Die Sonderprüfung bei Kapitalgesellschaften

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Author: Markus Wehner

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Markus Wehner

Die Sonderprüfung bei Kapitalgesellschaften

SpringerWienNewYork

Dr. Markus Wehner Institut für Strafrechtswissenschaften ft Johannes Kepler Universität Linz, Österreich

Gedruckt mit Unterstützung des Bundesministeriums für Wissenschaft ft und Forschung in Wien Das Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdruckes, der Entnahme von Abbildungen, der Funksendung, der Wiedergabe auf photomechanischem oder ähnlichem Wege und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Buch berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürfen. Produkthaft ftung: Sämtliche Angaben in diesem Fachbuch/wissenschaft ftlichen Werk erfolgen trotz sorgfältiger Bearbeitung und Kontrolle ohne Gewähr. Insbesondere Angaben über Dosierungsanweisungen und Applikationsformen müssen vom jeweiligen Anwender im Einzelfall anhand anderer Literaturstellen auf ihre Richtigkeit überprüft ft werden. Eine Haft ftung des Autors oder des Verlages aus dem Inhalt dieses Werkes ist ausgeschlossen. © 2011 Springer-Verlag/Wien Printed in Germany SpringerWienNewYork ist ein Unternehmen von Springer Science + Business Media springer.at Satz: Reproduktionsfertige Vorlage des Autors Druck: Strauss GmbH, 69509 Mörlenbach, Deutschland Gedruckt auf säurefreiem, chlorfrei gebleichtem Papier – TCF SPIN: 80023331 Bibliografische fi Information der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografi fie; detaillierte bibliografi fische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. fb

ISBN 978-3-7091-0484-2 SpringerWienNewYork

Vorwort Es scheint eine ungebremste Entwicklung der modernen Wirtschaft darzustellen, was langläufig als Kulminierung von Unternehmenskrisen aufgrund von unverantwortlicher Geschäftsgebarung wahrgenommen wird. Reale Beispiele mehren sich in beinahe täglicher Frequenz. Nicht verwundern darf es daher, wenn Themen wie Managerhaftung und gesetzlich forcierte Selbstkontrolle der Unternehmen in das Schlaglicht aktueller unternehmensrechtlicher Bemühungen fallen. Wer sich mit der selbstverantwortlichen Kontrolle von Kapitalgesellschaften auseinandersetzt stößt meist erst an letzter Stelle auf den Normenkomplex der Sonderprüfung. Neben stetig ausgebauten Aufsichtsratskompetenzen und einer anhaltenden Verfeinerung der Abschlussprüfung war diesem Instrument bisher sowohl wissenschaftliches wie auch praktisches Schattendarsein beschieden. Umso verwunderlicher ist die nachfolgende Erkenntnis, dass es sich bei der Sonderprüfung oftmals um ein gesellschaftsrechtliches Instrument von massiver Tragweite und Verlässlichkeit handelt, gerade dann, wenn übrige Revisionsinstanzen versagen oder selbst mit Vorwürfen zu konfrontieren wären. Die Tendenz zu aktiver Teilhabe auch von kapitalorientierten Gesellschaftern am Unternehmensgeschehen bildet eine bedeutende Tragsäule der – zurecht permanent referierten – Corporate Governance, einem neuen Bekenntnis zu moralischen Werten im Wirtschaftsverkehr. Gerade diese enagierte Zielgruppe der anteilnehmenden Gesellschafter ist auf Behelfe wie den dieser Arbeit zugrundeliegenden angewiesen. Nicht umsonst wird die Sonderprüfung als schärfste Waffe von Minderheitsgesellschaftern bezeichnet. Die Vergegenwärtigung dieser Gesichtspunkte erklärt den, sich einem mit der Materie befassenden Menschen entstehenden Eindruck, dass die Sonderprüfung bei Kapitalgesellschaften eine spürbare Renaissance in der unternehmensrechtlichen Praxis

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Vorwort

erlebt. Den damit einhergehenden Bedarf an wissenschaftlicher Aufmerksamkeit widmet sich die vorliegende Abhandlung. Die gegenständliche Publikation wurde im Juni 2010 an der Johannes Kepler Universität Linz als Dissertation im Fach Unternehmensrecht eingereicht und approbiert. Im Zuge der nunmehrigen Verlegung fand eine eingehende Überarbeitung und Akzentuierung statt, was die Aufnahmebereitschaft für die vom Autor intendierte Botschaft fördern, aber auch einen noch breiteren wissenschaftlichen Diskurs eröffnen soll. Neben akademisch tätigem Publikum soll das Werk allerdings auch (gerade) durch seine systematisch strukturierte Aufbereitung als Leitfaden und Rückhalt für alle im praktischen Ablauf Involvierten (Vorstand/Geschäftsführer, Aufsichtsrat, Wirtschaftsanwälte, Notare, Wirtschaftstreuhänder und vor allem Gesellschafter) verkörpern. Meine verbindlichste Dankbarkeit gilt meinem ehrenwerten Doktorvater, o. Univ.-Prof. Mag. Dr. Martin Karollus, der mich nach der, unter seiner Betreuung verfassten Diplomarbeit auch bei Abfassung dieser Dissertation begleitete. Seine wertvollen Anregungen, gerade in der so entscheidenden Phase der Zieldefinierung und Gewährleistung der erschöpfenden Behandlung aller Kriterien bilden einen unschätzbaren Beitrag zum Erfolg dieser Arbeit. Frau Univ.-Prof. Mag. Dr. Eveline Artmann danke ich für die Zweitbegutachtung und Versorgung mit, der nunmehrigen Publikationsfassung dienender ergänzender Literatur. Den Universitätsprofessoren Dr. Petra Velten und Mag. Dr. Alois Birklbauer schulde ich ebensogroßen Dank, da sie mir die Abfassung der Dissertation neben meiner Tätigkeit als Universitätsassistent am Institut für Strafrechtswissenschaften überhaupt ermöglichten und meine Ambitionen stets förderten. Besondere Wertschätzung gebührt weiters Herrn Rechtsanwalt Lic.Iur. Rolf Ringger, dessen Fachkunde auf dem Gebiet des Schweizer Rechts er mir zur Verfügung stellte. Schließlich danke ich herzlich Frau Dr. Stefanie Kühnberg und Herrn Mag. Karim Ernst Karman für die kompetente Betreuung meines Publikationsanliegens beim Springer Verlag, sowie für die Förderung bei der Druckkostendeckung dem Bundesministerium für Wissenschaft. Nicht zuletzt verdient meine Familie meinen unumwundenen Dank für ihre durchgängige Aufopferung. Ohne die verständnis-

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Vorwort

volle Unterstützung durch meine Mutter und das mit größter Sorgfalt durchgeführte Lektorat der Arbeit durch meinen Vater hätte dieses Werk nicht gelingen können.

Linz, im Oktober 2010

Markus Wehner

VII

Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis ................................................................................... XV

1. 1.1. 2. 2.1.

2.2.

Einführung ............................................................................................ Anlass und Ziel dieser Arbeit................................................................ Historische Entwicklung ....................................................................... Aktiengesellschaft................................................................................. 2.1.1. Ursprung der Sonderprüfung im AHGB ............................... 2.1.2. Exkurs: Konzessionspflicht-Aufsichtsrat-Minderheitenschutz........................................................................... 2.1.3. Die Reform 1884................................................................... 2.1.3.1. Die verschiedenen Initiativen ................................................ 2.1.3.2. Das Gutachten des Justizausschusses.................................... 2.1.3.3. Das Gutachten des Reichsoberhandelsgerichts ..................... 2.1.3.4. Ein Richter als Sonderprüfer? ............................................... 2.1.3.5. Erster und zweiter Referentenentwurf................................... 2.1.3.6. Abänderung in letzter Minute ............................................... 2.1.3.7. Die endgültige Fassung und Normierung der Sonderprüfung....................................................................... 2.1.3.8. Die Wertungen des Gesetzgebers von 1884 .......................... 2.1.4. Die Notverordnung 1931 ...................................................... 2.1.5. Aktiengesetz 1937 ................................................................. 2.1.6. Aktiengesetz 1965 ................................................................. 2.1.6.1. Österreich .............................................................................. 2.1.6.2. Deutschland........................................................................... 2.1.7. Zusammenfassung................................................................. GmbH ................................................................................................... 2.2.1. Österreich .............................................................................. 2.2.2. Andeutung und Scheitern der Einführung in Deutschland .... 2.2.2.1. Der Entwurf 1939 ................................................................. 2.2.2.2. Der Entwurf 1969 ................................................................. 2.2.2.3. Zusammenfassung.................................................................

1 1 7 7 7 8 9 10 11 13 14 15 16 17 19 21 23 25 26 27 29 30 30 31 32 33 35

IX

Inhaltsverzeichnis

2.3.

3. 3.1.

3.2.

3.3.

4. 4.1.

4.2.

X

Rechtsvergleich ..................................................................................... 2.3.1. Deutschland ........................................................................... 2.3.2. Schweiz ................................................................................. 2.3.3. International........................................................................... 2.3.3.1. Vereinheitlichende Tendenzen ............................................... 2.3.4. Sonderprüfung bei der SE? .................................................... Sonderprüfung als Informationsrecht .................................................... Ausgangssituation und Interessenlage ................................................... 3.1.1. Das Problem der Sachverhaltsgewinnung ............................. 3.1.1.1. Grenzen der Abschlussprüfung .............................................. 3.1.1.2. Grenzen der Kontrolle durch den Aufsichtsrat ...................... 3.1.2. Einsichts- und Kontrollrechte der Gesellschafter .................. 3.1.2.1. Die beiden entscheidenden Strukturen von Gesellschaftstypen ...................................................................................... 3.1.2.2. Die Haltung des Gesetzgebers gegenüber der kapitalistischen Gesellschaft – das Extrembeispiel der AG ................ 3.1.3. Der Vergleich ......................................................................... 3.1.3.1. Einsichts- und Kontrollrechte bei Personengesellschaften .... 3.1.3.2. Einsichts- und Kontrollrechte bei Kapitalgesellschaften ....... 3.1.3.3. Synopsis................................................................................. Zweck der Sonderprüfung ..................................................................... 3.2.1. Subsidiäre Kontrolle der Verwaltung ..................................... 3.2.2. Informationsgewinnung zur Ausübung von Gesellschafterrechten............................................................. 3.2.2.1. Schadenersatz ........................................................................ 3.2.2.2. Sonstige Maßnahmen ............................................................ 3.2.3. Prävention .............................................................................. 3.2.4. Weitere Anliegen der Sonderprüfung? ................................... Notwendigkeit anhand praktischer Beispiele ........................................ 3.3.1. Der Fall Siemens ................................................................... 3.3.2. Der Bedarf an Sonderprüfungen im Zuge der „Bankenkrise“........................................................................ Grundbedingungen der Sonderprüfung ................................................. Differenzierungen a priori ..................................................................... 4.1.1. Aktiengesellschaft ................................................................. 4.1.1.1. Verwandte Prüfungsvorgänge ................................................ 4.1.2. GmbH .................................................................................... 4.1.2.1. Die „freiwillige“ Sonderprüfung .......................................... 4.1.3. Sonderprüfungen bei anderen Kapitalgesellschaften ............. 4.1.3.1. Genossenschaft ...................................................................... 4.1.3.2. Privatstiftung ......................................................................... Sonderprüfung durch Beschluss der Gesellschafterversammlung......... 4.2.1. Der Gegenstand der Sonderprüfung ......................................

35 36 38 42 43 45 49 49 50 51 60 68 69 70 72 72 84 108 111 112 115 116 119 120 122 124 125 128 131 131 132 132 136 139 141 141 142 144 144

Inhaltsverzeichnis

4.2.1.1. 4.2.1.2. 4.2.2. 4.2.2.1. 4.2.2.2. 4.2.2.3.

4.3.

4.4.

4.5.

AG......................................................................................... GmbH.................................................................................... Ankündigung zur Tagesordnung ........................................... Grundsätzliche Ankündigungspflicht .................................... Wegfall der Pflicht zur Ankündigung.................................... Einbringung des Antrags und Abgabe eines Beschlussvorschlages ............................................................ 4.2.3. Beschlussfassung .................................................................. 4.2.3.1. Dispositivität des Mehrheitserfordernisses durch Satzungsanpassung? .............................................................. 4.2.3.2. Stimmverbot .......................................................................... 4.2.4. Einwendungen gegen den Beschluss auf Sonderprüfung ...... 4.2.4.1. Unzulässiger Gegenstand der Sonderprüfung ....................... 4.2.4.2. Verstöße gegen das Stimmrechtsverbot................................. 4.2.4.3. Abstimmung entgegen den Interessen der Gesellschaft ........ 4.2.4.4. Sonstige Einwendungen ........................................................ Sonderprüfung durch Antrag der Minderheit ........................................ 4.3.1. Voraussetzungen.................................................................... 4.3.1.1. Ablehnung des Antrages durch die Gesellschafterversammlung ......................................................................... 4.3.1.2. Gegenstand ............................................................................ 4.3.1.3. Antrag durch qualifizierte Minderheit................................... 4.3.1.4. Nachweis aufrechter Mitgliedschaft...................................... 4.3.1.5. Beibringung von Verdachtsgründen ...................................... 4.3.2. Verfahren ............................................................................... 4.3.2.1. Anhörungsrechte ................................................................... 4.3.2.2. Hinzuziehung zur Revision ................................................... 4.3.3. Sicherheitsleistung ................................................................ 4.3.4. Einwendungen gegen den Minderheitsantrag ....................... 4.3.4.1. Rechtsmissbrauch und Treuepflicht ...................................... 4.3.4.2. Ausschluss wegen Unverhältnismäßigkeit? .......................... 4.3.4.3. Keine Subsidiarität der Sonderprüfung gegenüber anderen Informationsrechten .............................................................. Sonderprüfung in speziellen Unternehmenslagen ................................. 4.4.1. Abwicklung ........................................................................... 4.4.2. Insolvenz ............................................................................... 4.4.3. Umgründung ......................................................................... 4.4.3.1. Wechsel der Rechtsform ....................................................... 4.4.3.2. Umwandlungen bei Verlust der Identität des Unternehmens ................................................................................ Verfahren zur Vermeidung von Sonderprüfungen .................................

144 196 220 220 221 225 228 228 229 249 249 251 254 256 257 257 257 262 265 271 275 285 290 291 292 294 294 300 302 304 304 304 306 307 309 317

XI

Inhaltsverzeichnis

5. 5.1.

5.2.

5.3.

5.4.

5.5.

XII

Durchführung der Prüfung .................................................................... Bestellungserfordernisse ....................................................................... 5.1.1. Fachliche Eignung ................................................................. 5.1.2. Unbefangenheit...................................................................... 5.1.2.1. Ungeschriebene Befangenheitsgründe................................... 5.1.3. Bestellungserfordernisse bei der GmbH ................................ 5.1.4. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Bestellungserfordernisse .......................................................................... 5.1.4.1. Mangelnde fachliche Eignung ............................................... 5.1.4.2. Ausgeschlossenheit................................................................ 5.1.4.3. Auswirkungen auf den Prüfervertrag..................................... Der Bestellungsakt ................................................................................ 5.2.1. Bestellung durch die Gesellschafterversammlung ................. 5.2.1.1. Prinzipielle Zuständigkeit und Übertragung der Kompetenz............................................................................. 5.2.1.2. Vorgang des Vertragsschlusses .............................................. 5.2.1.3. Charakter des Vertrages ......................................................... 5.2.2. Bestellung durch das Gericht ................................................. 5.2.3. Rechtsstellung des Sonderprüfers .......................................... 5.2.3.1. Funktionale Zuordnung ......................................................... 5.2.3.2. Entgeltanspruch ..................................................................... Pflichten und Befugnisse des Prüfers .................................................... 5.3.1. Art und Umfang der Prüfungshandlungen ............................. 5.3.2. Einsichts- und Auskunftsrechte ............................................. 5.3.2.1. Einsichtsrechte....................................................................... 5.3.2.2. Auskunftsrechte ..................................................................... 5.3.2.3. Geltendmachung gegenüber verbundenen Unternehmen ...... 5.3.2.4. Konflikte und Rechtsdurchsetzung ........................................ Wechsel des Sonderprüfers.................................................................... 5.4.1. Bestellungswiderruf durch die Gesellschaftermehrheit ......... 5.4.2. Bestellung anderer Prüfer auf Minderheitsantrag .................. 5.4.2.1. Austausch der von der Gesellschafterversammlung bestellten Sonderprüfer .......................................................... 5.4.2.2. Austausch der von Gericht bestellten Sonderprüfer .............. 5.4.3. Bestellung eines Ersatzprüfers analog § 270 Abs 4 S 2 UGB ................................................................................ Bericht ................................................................................................... 5.5.1. Berichtsinhalt ......................................................................... 5.5.1.1. Grundsätzliche Anforderungen .............................................. 5.5.1.2. Berichtsbestandteile ............................................................... 5.5.1.3. Rechtliche Beurteilungen des Sonderprüfers ......................... 5.5.1.4. Schutzklausel .........................................................................

321 321 321 325 330 331 332 334 335 339 342 342 343 345 348 350 352 352 354 360 360 364 366 369 375 376 380 381 384 384 392 394 397 398 398 401 404 407

Inhaltsverzeichnis

5.6.

6. 6.1. 6.2.

7. 7.1. 7.2. 7.3. 7.4. 7.5. 7.6. 7.7. 7.8. 7.9.

5.5.2. Verfahren ............................................................................... 5.5.2.1. Berichterstattung ................................................................... 5.5.2.2. Ankündigung als Beschlussgegenstand/Einberufung der Hv ................................................................................... 5.5.2.3. Externe Publizität von Sonderprüfungen?............................. Haftung des Sonderprüfers ................................................................... 5.6.1. Zivilrecht ............................................................................... 5.6.1.1. Haftung aus § 132 AktG iVm § 275 UGB ............................ 5.6.1.2. Haftung aus cic ..................................................................... 5.6.1.3. Haftung gegenüber Dritten.................................................... 5.6.1.4. Rechtslage bei der GmbH ..................................................... 5.6.2. Strafrecht ............................................................................... 5.6.2.1. § 255 AktG/122 GmbHG ...................................................... 5.6.2.2. § 122 StGB ............................................................................ 5.6.2.3. § 48b BörseG ........................................................................ 5.6.2.4. Sonstige Sanktionen .............................................................. Kosten ................................................................................................... Sonderprüfung auf Mehrheitsinitiative ................................................. Sonderprüfung auf Minderheitsinitiative .............................................. 6.2.1. AG......................................................................................... 6.2.2. GmbH.................................................................................... 6.2.3. Schadenersatz gegen die Antragsteller .................................. Ergebnisse und Schlussbemerkungen ................................................... GmbH ................................................................................................... AG ........................................................................................................ Gemeinsame Aspekte ............................................................................ Materialien Sonderprüfung bei der GmbH ........................................... Sonderprüfung Schweiz ........................................................................ Sonderprüfung Deutschland ................................................................. Sonderprüfung Liechtenstein ................................................................ Verwiesene Normen .............................................................................. Beispiel eines Sonderprüfungsbeschlusses ...........................................

412 412 417 421 422 422 423 432 433 436 436 436 438 439 440 441 442 442 442 446 446 453 454 455 456 459 462 464 473 476 479

Sachverzeichnis .............................................................................................. 483 Über den Autor................................................................................................ 485

XIII

Abkürzungsverzeichnis aA aaO ABGB abl abw aF AG

AHGB AktG AktRÄG Anm AR arg Art BGBl BGE BGH BGHZ BT-Drucks B-VG CGB cic DB Ders/Dies DStR DZWIR E EBRV ecolex EG EGMR FamFG

anderer Ansicht am angegebenen Ort Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch ablehnend abweichend alter Fassung Aktiengesellschaft, bzw Zeitschrift die Aktiengesellschaft/bei Literaturangaben: Zeitschrift „Die Aktiengesellschaft“ Allgemeines Handelsgesetzbuch Aktiengesetz Aktienrechts-Änderungsgesetz BGBl Anmerkung Aufsichtsrat argumento Artikel Bundesgesetzblatt Urteil des Schweizer Bundesgerichts Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilrechtssachen Bundestagsdrucksache Bundesverfassungsgesetz Corporate Governance Bericht culpa in contrahendo Zeitschrift „Der Betrieb“ Derselbe/Dieselbe Zeitschrift „Deutsches Steuerrecht“ Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht Entscheidung Erläuternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage Fachzeitschrift für Wirtschaftsrecht ecolex Einführungsgesetz Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit

XV

Abkürzungsverzeichnis

FBG FB-Gericht FGG FMA GeS GesBR GesRÄG GesRZ GmbH GmbHR GoB Gv (d)HGB hL hM HS Hv idF IdS insb IRÄG iVm iwS JAP JBl JN KonTraG krit maW mE Mio mwN NJW NZ NZ NZG oä ÖBA ÖStZB OGH ÖJZ OR RdW RGBl RIS RiW

XVI

Firmenbuchgesetz Firmenbuchgericht Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Finanzmarktaufsicht Zeitschrift für Gesellschafts- und Steuerrecht Gesellschaft bürgerlichen Rechts Gesellschaftsrechtsänderungsgesetz Zeitschrift „Der Gesellschafter“ Gesellschaft mit beschränkter Haftung Zeitschrift „GmbH-Rundschau“ Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung Generalversammlung (deutsches) Handelsgesetzbuch herrschende Lehre herrschende Meinung Handelsrechtliche Entscheidungen Hauptversammlung in der Fassung in diesem Sinne insbesondere Insolvenzrechtsänderungsgesetz in Verbindung mit im weiteren Sinn Juristische Ausbildung und Praxisvorbereitung Juristische Blätter Jurisdiktionsnorm Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich dBGBl S. 786 kritisch mit anderen Worten meines Erachtens Million(en) mit weiteren Nennungen Neue Juristische Wochenschrift Österreichische Notariatszeitung Österreichische Notariatszeitung Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht oder Ähnliches Zeitschrift „Das österreichische Bank-Archiv“ Österreichische Steuerzeitung Oberster Gerichtshof Österreischische Juristische Zeitung Obligationenrecht Zeitschrift „Recht der Wirtschaft“ Reichsgesetzblatt Rechtsinformationssystem Zeitschrift „Recht der internationalen Wirtschaft“

Abkürzungsverzeichnis

RL RpflG st(Rspr) RV AktRÄG 2009 RWZ S SE stenogr str stv SWK SZ U uA UGB UMAG UmwG URÄG USt VAG

Verf Vgl Vl VR wbl WPg WTBG Z zB ZHR ZIP zit zust zutr zzgl

Richtlinie Rechtspflegergesetz Ständige Rechtsprechung Regierungsvorlage Aktienrechtsänderungsgesetz 2009 233/ME (XXIII. GP) Zeitschrift für Recht und Rechnungswesen Satz Societas Europaea stenographisch(e) strittig stellvertretend Fachzeitschrift für österreichisches Steuer- und Wirtschaftsrecht Sammlung Zivilsachen Urteil unter Anderem Unternehmensgesetzbuch Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts BGBl I 60/2005 Umwandlungsgesetz Unternehmensrechtsänderungsgesetz Umsatzsteuer Bundesgesetz vom 18. Oktober 1978 über den Betrieb und die Beaufsichtigung der Vertragsversicherung (Versicherungsaufsichtsgesetz - VAG) Verfasser Vergleiche Vielleicht Zeitschrift „Verwaltungsrundschau“ Wirtschaftsrechtliche Blätter Zeitschrift „Die Wirtschaftsprüfung“ Bundesgesetz über die Wirtschaftstreuhandberufe Ziffer zum Beispiel Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht zitiert zustimmend zutreffend zuzüglich

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Literaturverzeichnis Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Auflage, Stuttgart (1995); zit.: Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6, § Rz Adler/Forster, Zur Frage des Inhalts und Umfanges des Berichts über die aktienrechtliche Sonderprüfung (§ 121 AktG), WPg 1957, 357 Arnold, Die Pflicht des Vorstandes zur Auskunftsverweigerung in der Hauptversammlung, GesRZ 2007, 99 Arnold/Rechberger, Neues vom Haften, Anfechten und Hinterlegen, GeS 2005/5, 184 Artmann, Die Haftung des Abschlußprüfers für Schäden Dritter, JBl 2000, 623 Bamberger/Roth (Hrsg.), Beck’scher Online Kommentar zum BGB, Edition 13, Stand 01.05.2009, München, zit.: Bearbeiter, BeckOK BGB § Rz Barz, Aktiengesetz Großkommentar, 3. Auflage, Erster Band, 2. Halbband §§ 76-147, Berlin (1973); zit.: Barz in Großkomm. AktG3 § Anm Baumbach/Hopt (Hrsg.), Handelsgesetzbuch, 33. Auflage München (2008), zit.: Autor in Baumbach/Hopt, HGB33 § Rz Baumbach/Hueck (Hrsg.), Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 19. Auflage, München 2010; zit.: Bearbeiter in Baumbach/Hueck, GmbHG19 Bayer W./Habersack M., Aktienrecht im Wandel, Band I, Entwicklung des Aktienrechts, Tübingen (2007) Bayer W./Habersack M., Aktienrecht im Wandel, Band II, Grundsatzfragen des Aktienrechts, Tübingen (2007) Bertl/Mandl, Handbuch zum Rechnungslegungsgesetz, 13. Lfg Wien (2007) Böhler, K., Die Gesellschaft Bürgerlichen Rechts, Wien (1976) Bürgers/Körber, Heidelberger Kommentar zum Aktiengesetz, Heidelberg (2008); zit.: Bearbeiter in Heidelberger Kommentar AktG § Rz Casutt, Was brachte die Sonderprüfung als neues Instrument des Aktionärsschutzes?, Der Schweizer Treuhänder 5/2002, 506; zit.: Casutt, Sonderprüfung, S Arnold, Privatstiftungsgesetz Kommentar, 2. Auflage, Wien (2007); zit.: Arnold, PSG2 § Rz DAV-Handelsrechtsausschuss, Stellungnahme zu dem Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG), NZG 2005, 388

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Literaturverzeichnis

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Geist, Zum Gegenstand der Sonderprüfung auf Minderheitsantrag im GmbHRecht, ÖJZ 1995, 658 Gellis/Feil, Kommentar zum GmbH-Gesetz, 7. Auflage, Wien (2009); zit.: Gellis/Feil, GmbHG7 § Rz Geppert, Corporate Governance in Österreich, ÖJZ 2002, 781 Geßler, Aktiengesetz Kommentar, Loseblattsammlung 53. Lfg. Stand: Mai 2007; zit.: Geßler, AktG § Rz Godin/Wilhelmi, Aktiengesetz, 1. Auflage, Berlin/Leipzig (1937); zit.: Godin/ Wilhelmi, AktG (1937) § Rz Godin/Wilhelmi, Aktiengesetz, 4. Auflage, Berlin (1971); zit.: Godin/Wilhelmi, AktG4 § Rz Griehser, Business Judgement Rule und Entscheidungen des Aufsichtsrats?, RdW 2009/14, 10 Grunewald, Gesellschaftsrecht, 5. Auflage, Tübingen (2002) Grünwald, Grenzen des allgemeinen Informationsrechtes des GmbHGesellschafters, ecolex 1991, 245; zit.: Grünwald, ecolex 1991, S. Haberer, The Road Ahead – Zur Zukunft des europäischen Gesellschaftsrechts, GesRZ 2003, 211 Habersack, Zweck und Gegenstand der Sonderprüfung nach § 142 AktG in Wank (Hrsg.), Festschrift für Herbert Wiedemann zum 70. Geburtstag, München (2002); zit.: Habersack in FS Wiedemann, S. Hachenburg, Großkommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 7. Auflage, Berlin (1975), zit.: Bearbeiter in Hachenburg, GmbHG Großkomm7 Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht, Band 2: Personengesellschaften, 4. Auflage, Wien (1993) Hauser, Jahresabschlussprüfung und Aufdeckung von Wirtschaftskriminalität, Baden-Baden (2000) Heidinger/Schneider, Aktiengesetz (2007) Hengeler, Probleme der Entlastung und der Sonderprüfung im Aktienrecht, AG 1962, 87 Hoffmann/Becking, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd 4: Aktiengesellschaft, 2. Auflage, München (1999); zit. Bearbeiter in Münch. Hdb. GesR IV § Rz Honsell/Vogt/Wiegand (Hrsg.), Basler Kommentar, 4. Auflage, Basel (2007); zit.: Bearbeiter in Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar4 Art Rz Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar zum StGB, 2. Auflage, Wien (Stand 2006); zit.: Bearbeiter in WK2 BoerseG § Hopt/Wiedemann (Hrsg.), Großkommentar zum Aktiengesetz, Band 5, 4. Auflage Berlin (2008); zit.: Bearbeiter in Hopt/Wiedemann, Großkomm AktG4, § Rz Hüffer, Aktiengesetz, 9. Auflage, München (2010) J. Ball/C. Haager, Aktienrechtliche Sonderprüfungen, Berlin (2007) Jabornegg/Strasser, Kommentar zum Aktiengesetz, Band II, 4. Auflage (2006) Jabornegg/Strasser, Kommentar zum Aktiengesetz, Band II, 5. Auflage (2010) Jänig, Bilanzrechtliche Sonderprüfung (§ 258 AktG), NZG 2008, 257 Jänig, Der Gegenstand der Sonderprüfung nach § 142 AktG, WPg 2005, 761

XXI


Jänig, Die aktienrechtliche Sonderprüfung, 2. Auflage, Norderstedt (2008); zit.: Jänig, Sonderprüfung2 S. Jauernig (Hrsg.), Bürgerliches Gesetzbuch, 12. Auflage, München (2007), zit.: Bearbeiter in Jauernig, BGB12, § Rz Kalss S./Burger C./Eckert G., Die Entwicklung des österreichischen Aktienrechts, Wien (2003) Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung, Wien (1997); zit.: Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung § Rz Kalss/Nowotny/Schauer (Hrsg.), Österreichisches Gesellschaftsrecht, Wien (2008); zit.: Bearbeiter in Kalss/Nowotny/Schauer, GesR Rz Karl, Das Auskunfts- und Einsichtsrecht des GmbH-Gesellschafters nach § 51a GmbHG, DStR 1995, 940 Karollus, Die Haftungshöchstgrenze bei der Dritthaftung des Abschlussprüfers de lege lata und de lege ferenda, RdW 2006, 389 Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriß des österreichischen Gesellschaftsrechts, 5. Auflage, Wien (1990) Keinert, Sonderprüfungen im Recht der Kapitalgesellschaften, GesRZ 1976; zit.: Keinert in GesRZ, S. Klauser/Kodek, Jurisdiktionsnorm und Zivilprozessordnung, 16. Auflage, Wien (2006) Kolb, Die Änderungen des Aktiengesetzes durch das UMAG und ihre Auswirkungen, DZWIR 2006, 50 Koller/Roth/Morck, Handelsgesetzbuch, 6. Auflage (2007), zit.: Autor in Koller/ Roth/Morck, HGB6, § Rz Koppensteiner/Rüffler, GmbH Gesetz Kommentar, 3. Auflage (2007); zit.: Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § Rz Krejci, Handelsrecht, 3. Auflage, Wien (2005) Kronstein/Zöllner, Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Band 1, Köln (1970); zit.: Kronstein/Zöllner in KK § Rz Kropff/Semler (Hrsg), Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, Bände 4 u 5, 2. Auflage des Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, Aktiengesetz, München (2004), zit.: Bearbeiter in MüKo AktG² § Rz Kucsko, Die Informations- und Kontrollrechte in OHG und KG, GesRZ 1984, 92 Kühn, Die Minderheitsrechte in der GmbH und ihre Reform, Hamburg (1964); zit.: Kühn, Minderheitsrechte, S. Küting/Weber (Hrsg.), Handbuch der Rechnungslegung – Einzelabschluss: Kommentar zur Bilanzierung und Prüfung, 5. Auflage, Stuttgart (2003); zit.: Bearbeiter in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § Rz Lechner (Hrsg.), Treuhandwesen, Prüfung, Begutachtung, Beratung, Wien (1978) Lehmann, Aktienrechtsreform 1965, Mondorf (1965) Leinekugel, Voraussetzungen und Grenzen einer GmbH-rechtlichen Sonderprüfung gemäß § 46 Nr. 6 GmbHG bei Konflikten unter den Gesellschaftern, GmbHR 2008, 632 Lutter, Bankenkrise und Organhaftung, ZIP 2009/5, 197 Mayer, Bilanzfälschungen und Abschlussprüfung, VR 2002, 163

XXII


Meilicke/Heidel, Das Auskunftsrecht des Aktionärs in der Hauptversammlung (Teil I) DStR 1992 Heft 3, 72; zit: Meilicke/Heidel in DStR 1992, S. Meyer-Löwy, Das Auskunftsrecht des Aktionärs in der Hauptversammlung und seine Grenzen bei Fragenkatalogen und Massenauskünften, Wuppertal (1999); zit.: Mayer-Löwy, Auskunftsrecht des Aktionärs, S. Napokoj/Hehenberger, Änderungen für die Abschlussprüfung durch das URÄG 2008, GeS 2008, 48 Noack, Die konzernrechtliche Sonderprüfung nach § 315 AktG, WPg 1994, 225 Nowotny, Gesellschaftsrecht, Wien (2005) Nowotny, Georg, „Due Diligence“ und Gesellschaftsrecht, wbl 1998, 145 Obermüller/Werner/Winden, Forkel-Reihe Recht und Steuern: Aktiengesetz 1965, Stuttgart (1965) Obermüller/Werner/Winden, Sonderprüfung nach dem Aktiengesetz 1965, DB 1967, 1119 Paal, Rechtsfolgen und Rechtsbehelfe bei Inhabilität des Abschlussprüfers, DStR 2007, 1210 Paulitschek, Aufsicht über den Berufsstand der Wirtschaftsprüfer in Deutschland, Wiesbaden (2009) Pernsteiner, Zur Vorteilhaftigkeit der Namensaktie, GesRZ 2002, 120 Peters/Dechow, Sonderprüfungsrecht für GmbH-Minderheitsgesllschafter – Aufnahme eines Sonderprüfungsrechts in das MoMiG und in die GmbHSatzung, GmbHR 2007, 236 Potyka/Weber, Der Prüfungsausschuss nach dem URÄG 2008, GesRZ 2008, 190; zit.: Potyka/Weber in GesRZ 2008, S. Priester/Mayer (Hrsg.), Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 3, 2. Auflage, München (2003); zit. Bearbeiter in Priester/Mayer, MüHaGesR2, § Rz Pucher, Ausschließliche Kompetenzen des Gesamtaufsichtsrats und ausschussfähige Angelegenheiten, GeS 2009, 128 Pucher/Zwick, Die Einberufung der Hauptversammlung durch eine Minderheit, RdW 2009/208, 259 R. Maltschew, Der Rückerwerb eigener Aktien in der Weltwirtschaftskrise 1929-1931, Berlin (2004) Rassi, Fragen der Bucheinsicht im Gesellschaftsrecht, ecolex 1999, 547 Rassi, Verfahrensrechtliche Fragen der Bucheinsicht, ÖJZ 1997, 891 Rauter, Das AktRÄG 2009 – Änderungen im Recht der Hauptversammlung, JAP 2009/2010/01, 36, zit.: Rauter, JAP 2009/20010/1, S. Rebmann (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 5. Auflage München (2009), zit.: Bearbeiter in MüKo BGB5 § Rz Rechberger, Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Wien (2006); zit.: Rechberger, ZPO3 § Rz Reich-Rohrwig, 100 Jahre GmbH-Gesetz, ecolex 2006, 488 Reich-Rohrwig, Das österreichische GmbH-Recht, Wien (1983) Reich-Rohrwig, Spezielle Fragen der Bucheinsicht und der Sonderprüfung bei der GmbH, JBl 1987, 364 ff, 419 ff Reich-Rohrwig, Zum Informationsanspruch des GmbH-Gesellschafters, ecolex 1992, 334

XXIII


Reich-Rohrwig/Lahnsteiner, Neuerungen im Österreichischen Corporate Governance Kodex, ecolex 2009, 236 Rohatschek/Schiemer, Entwurf zum Unternehmensrechts-Änderungsgesetz 2008, Die geplanten Änderungen des UGB im Überblick, Rechnungslegung – Abschlussprüfung, SWK 2007, 147 Roth/Almeppen, Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 6. Auflage, München (2009); zit.: Roth/Almeppen, GmbHG6, § Rz Rummel, Kommentar zum ABGB, Band I und Band II, Teilband 1 und 2a, 3. Auflage, Wien (2002) Schedlbauer, Sonderprüfungen im Rahmen der alltäglichen Prüfungs- und Beratungspraxis (Teil I), DStR 1993, 1720 Schedlbauer, Sonderprüfungen, Stuttgart (1984) Schiemer, Handkommentar zum AktG, 2. Auflage, Wien (1986) Schmidt, K., Gesellschaftsrecht, 3. Auflage, Köln ua (1997) Schmidt, K., Handelsrecht, 4. Auflage, Köln ua (1994) Schmidt, K., Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Bd II, 2. Auflage München (2008) zit: Autor in MüKO HGB2, § Rz Schneider, Die aktienrechtliche Sonderprüfung im Konzern, AG 2008, 305 Scholz, Kommentar zum GmbH-Gesetz, 2. Auflage, Köln (1950) Schröder (Hrsg.), Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien, München (1937) Schubert, W. (Hrsg.), Entwurf des Reichsjustizministeriums zu einem Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung 1939, ZHR Heft 58, Heidelberg (1985), zitiert: Schubert, Entwurf 1939, S. Schubert, W. (Hrsg.), Quellen zur Aktienrechtsreform der Weimarer Republik (1926-1931), Band II, Frankfurt am Main (1999) Schubert, W./Hommelhoff, P., Hundert Jahre modernes Aktienrecht, ZGR Sonderheft 5, Berlin/New York, (1985) Sell, Die Aufdeckung von Bilanzdelikten bei der Abschlussprüfung, Düsseldorf (1999) Semler et al (Hrsg.), Reformbedarf im Aktienrecht, Berlin/New York (1994) Semler, Johannes/v. Schenk, Kersten, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 3. Auflage, München (2009), zit.: Bearbeiter in Semler/v.Schenk (Hrsg.), ARHdb. Semler/Hommelhoff/Doralt et al (Hrsg.), Reformbedarf im Aktienrecht in Hommelhoff/Lutter/Odersky et al (Hrsg.), Zeitschrift für Unternehmensund Gesellschaftsrecht, Sonderheft 12, Berlin/New York (1994); zit.: Autor, Beitrag in Semler/Hommelhoff/Doralt, Reformbedarf im Aktienrecht, S. Semler/Stengel, Umwandlungsgesetz und Spruchverfahrensgesetz, 2. Auflage, München (2007) Severus, J., Jahresabschlussprüfung in Form eines Joint Audit’s, Wiesbaden (2008); zit.: Severus, Jahresabschlussprüfung, S. Spindler/Stilz, Kommentar zum Aktiengesetz, Band 1, München (2007); zit.: Bearbeiter in Spindler/Stilz AktG § Rz Straube, HGB Kommentar, Band 2: Rechnungslegung, 2. Auflage, Wien (2000); zit: Bearbeiter in Straube, HGB II² § Rz Straube, Wiener Kommentar zum GmbH-Gesetz, Wien (2008) Szep, Aktionärsrechte in der aktienrechtlichen Praxis, ecolex 1998, 31

XXIV


Trölitzsch/Gunßer, Grenzen der gerichtlichen Anordnung von Sonderprüfungen nach § 142 Abs 2 AktG, AG 2008, 781 Ulmer, Die Aktionärsklage als Instrument zur Kontrolle des Vorstands- und Aufsichtsratshandelns, ZHR 1999/163, 290 Umfahrer, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 6. Auflage (2008) v. Werder, Wirtschaftskrise und persönliche Mitverantwortung: Sanktionsmechanismen aus betriebswirtschaftlicher Sicht, ZIP 2009, 500 Wanner, Das deutsche Menetekel der Weltwirtschaftskrise, Die Bank 08/2009, 22 Wellkamp, L., Aktionärsschutz, Bonn (1998) Wicke, Gesetz betreffend die Gesellschaften beschränkter Haftung, München (2008); zit.: Wicke, GmbHG, § Rz Willheim (Hrsg.), Aktiengesetz 1965, Wien (1977) Wilsing/Neumann, Die Neuregelung der aktienrechtlichen Sonderprüfung nach dem Inkrafttreten des UMAG, DB 2006, 31 Wolf, S., Die Siemens-Korruptionsaffäre – ein Überblick, in P. Graeff/ Schröder/Wolf (Hrsg.), Der Korruptionsfall Siemens, Baden-Baden (2009) Wünsch, Kommentar zum GmbHG, 3. Lieferung (1993); zit.: Wünsch, GmbHKomm, § Rz Wünsch, Rechtliche Probleme im Umfeld der Sonderprüfung, in Bertl/Mandl (Hrsg.), Festschrift für Anton Egger zum 65. Geburtstag, Wien (1997); zit.: Wünsch in FS Egger, S. Ziemons/Jaeger (Hrsg.), Beck’scher Online Kommentar GmbHG, 2. Edition, München, Stand 1.09.2009

XXV

1. Einführung 1.1. Anlass und Ziel dieser Arbeit Der Begriff „Sonderprüfung“ legt per se die Annahme einer besonderen Revision gewisser Sachverhalte nahe. Diese Erscheinung findet sich in positivrechtlicher Form freilich nicht nur im Gesellschaftsrecht, auf welches sich der Gegenstand vorliegender Untersuchung beschränkt. Von eminenter praktischer Bedeutung sind etwa auch die steuerrechtlichen Sonderprüfungen einzelner Betriebe1, von Kreditinstituten durch die Finanzmarktaufsicht2 oder Wirtschaftsprüfer3, aber auch Sonderprüfungen von Gebietskörperschaften und Körperschaften öffentlichen Rechts durch die Rechnungshöfe. Auch bestimmte, als besonders überwachungsbedürftig angesehene Unternehmensgruppen unterliegen der Möglichkeit einer speziellen Sonderprüfung4. Unter Umständen sind

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Vgl §§ 147 ff BAO idF BGBl I Nr. 52/2009, der die Abgabenbehörde zur jederzeitigen Prüfung von abgabepflichtigen Betrieben im Rahmen der Außenprüfung ermächtigt. Wenn dieser Vorgang Umsatzsteuervoranmeldungen betrifft, spricht man dezidiert von einer USt-Sonderprüfung. (Berger/Wakounig in Berger/Bürgler/Kanduth-Kristen/Wakounig, UStGKommentar 1.05 Einführung Rz 43). Vgl §§ 70 ff Bankwesengesetz idF BGBl I Nr. 66/2009. Eine Sonderprüfung auf Antrag des Aufsichtsrates oder des sonst nach Gesetz oder Satzung zuständigen Aufsichtsorgans, ausgeführt durch externe Personen sieht § 63a BWG vor. Vgl zur strukturell der hier behandelten Sonderprüfung ähnlichen Norm eingehend Dellinger/Steinböck in Dellinger, Bankwesengesetz – Kommentar (AT) § 63a Rz 1 ff. So etwa Versicherungsvertragsunternehmen nach § 51 VAG idF BGBl I Nr. 66/2009, der neben eigenen Vorschriften in Abs 2 auf die Regelungen zur aktienrechtlichen Sonderprüfung verweist.

M.Wehner, Die Sonderprüfung bei Kapitalgesellschaften © Springer-Verlag/Wien 2011

1

Einführung

sogar die Sonderprüfer selbst wiederum Objekt einer Sonderprüfung5. Auch der parlamentarische Untersuchungsausschuss6 stellt ein vergleichbares Instrument da. Im übertragenen Sinne handelt es sich hierbei ebenfalls um die Kontrolle von Akten der „Geschäftsführung“, wenn man als deren Akteure die Mitglieder der Regierung sowie die ihnen zugehörigen Ministerien und Beamtenapparate erblickt. Das Unternehmen, welches geführt werden soll, ist kein geringeres als der Staat Österreich. Einen Schritt weiter gedacht, könnte man die zur Einsetzung eines Untersuchungsausschusses legitimierte Mehrheit im Nationalrat den Gesellschaftern gleichsetzen, die am Wohlergehen ihres Unternehmens interessiert sind7. Die Abgeordneten verkörpern gemäß dem demokratischen Grundprinzip die österreichische Bevölkerung, und damit die Eigentümer des „Unternehmens“ Österreich. Der Untersuchungsausschuss bietet gleich der gesellschaftsrechtlichen Sonderprüfung die Möglichkeit, Tatsachen zu erforschen, welche die Sinnhaftigkeit weiterer Instrumente, angefangen vom Misstrauensvotum bis hin zur Ministeranklage8 beim VfGH vorbereiten soll. Gegenstand der vorliegenden Abhandlung soll aber rein die gesellschaftsrechtliche, genauer kapitalgesellschaftsrechliche Sonderprüfung sein. Wenn weder der Geschäftsbericht, noch Auskunftsbegehren eine zufriedenstellende Informationsbasis für an Unternehmen finanziell Beteiligte bieten, besteht der Bedarf nach einer weitergehenden Aufklärung. In der Praxis steht häufig der 5

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2

Vgl § 16 Abs 2 und 3 des Bundesgesetzes über die Qualitätssicherung bei Abschlussprüfungen (Abschlussprüfungs-Qualitätssicherungsgesetz – A-QSG) idF BGBl I Nr. 142/2006. Für Deutschland vgl Paulitschek, Aufsicht über den Berufsstand der Wirtschaftsprüfer in Deutschland, 135 ff. Vgl Art 53 B-VG idF BGBl I Nr. 100/2003 iVm § 33 ff des Bundesgesetzes vom 4. Juli 1975 über die Geschäftsordnung des Nationalrates (Geschäftsordnungsgesetz 1975) idF BGBl I Nr. 31/2009. Dass nur die Mehrheit, nicht aber die parlamentarische Minderheit (Opposition) zur Überprüfung befugt ist, relativiert die Wirksamkeit und Sinnhaftigkeit dieses Behelfs (anders als in Deutschland: gem Art 44 des deutschen Grundgesetzes ist dazu bereits ein Viertel der Abgeordneten des Bundestags legitimiert). Keine Krähe hackt der anderen ein Auge aus. Man beachte die Parallelen zum Gesellschaftsrecht: Misstrauensvotum – Abbestellung der Geschäftsführung, Ministeranklage – Klage gegen den Vorstand/Geschäftsführung.

Anlass und Ziel dieser Arbeit

Verdacht im Raum, Vorstand oder Aufsichtsrat könnten zum Nachteil der Gesellschaft gehandelt haben, ein Mehrheitsaktionär sei unzulässig begünstigt worden etc. Auf welche Weise die Sonderprüfung diesem Anliegen gerecht werden muss und auch gerecht wird, soll im Weiteren ausführlich beleuchtet werden. Methode und Gang der Untersuchung Im Rahmen dieser wissenschaftlichen Abhandlung wird vorab der historische Werdegang der gesellschaftsrechtlichen Sonderprüfung beleuchtet. Durch die Analyse ursprünglicher Gesetzesmaterialien, vor allem der deutschen und österreichischen Aktiengesetzgebung, werden legislative Wertungen sichtbar, die bis heute fortwirken und so manchen Streit in Auslegungsfragen entscheiden mögen. Da die Sonderprüfung auch dem Themenkreis der Aufsichts- und Kontrollrechte zuzuordnen ist, muss auch der diesbezügliche historische Kontext in aller gebotenen Kürze erfasst werden. Die Eigenart des Verlaufs der GmbH-rechtlichen Gesetzgebung führt einerseits zu einer vergleichsweise gedrängten historischen Darlegung; Dies darf nicht verwundern. Gerade sie ist es doch, die sich in Hinblick auf die Sonderprüfung als reformresistent erwiesen hat und nicht zuletzt dadurch Streitfelder eröffnet für unterschiedlichste Auslegungen der ursprünglichen Materialien. Aus diesem Grund werden die notwendigen Hintergründe jeweils an passender Stelle vermittelt, um einen lebendigen Zusammenhang zu den damit korrelierenden Streitfragen zu bilden. Um sich dem Thema der Sonderprüfung im Kern zu nähern, gilt es in einem zweiten Teil dieser Arbeit, die besondere Interessensituation zwischen Gesellschaftern und der Unternehmensleitung in Hinblick auf Kontrolle zu beleuchten. Bestehende Aktionärs-, bzw GmbH-Gesellschafterrechte werden untersucht und den gegengleichen Instrumenten im Recht der Personengesellschaften gegenübergestellt, um aus ihnen in Folge die Zweckmäßigkeit der Sonderprüfung abzuleiten. Der Vergleich mit den Einsichts- und Kontrollrechten von Gesellschaftern der personalistischen Unternehmensformen soll Klarheit in die vom Gesetzgeber vorgenommenen Wertungen und zugleich einen Beitrag zur Entscheidungsfindung in später interessierenden Punkten bringen. Nach dieser Analyse wird das „Revier“ der Sonderprüfung sehr präzise abzustecken, und ihre Notwendigkeit aus praktischer, wie auch rechtsdogmatischer Sicht zu begründen sein. Der Zweck der Sonderprüfung sei anschließend in Fragmente zerlegt, und so

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Einführung

einer gebotenen Differenzierung zwischen AG und GmbH zugänglich gemacht. Das dritte Kapitel widmet sich dem Inhalt dieses Rechtsbehelfs aus den gewohnten Perspektiven der lex lata, Lehre und Rechtsprechung. Zu jeder abgeschlossenen Sinneinheit soll ein Vergleich mit der deutschen und schweizerischen Rechtslage9 gegeben werden, der je nach Brisanz und Potential dieser Gesamtschau mehr oder weniger intensiv ausfällt. Speziell zum Schweizer Recht kann jedoch aufgrund der doch merklicheren Strukturunterschiede der Gesellschaftsrechte – und nicht zuletzt der bescheidenen Vertrautheit des Autors mit jener Rechtsordnung – kein Anspruch auf eine umfassend belegte Darstellung erhoben werden. In diesem Rahmen wird ohnehin auf die entsprechende weiterführende ausländische Literatur verwiesen. Die vorliegende Arbeit setzt bewusst Schwerpunkte an besonders kritischen und dogmatisch heiklen Stellen. Indessen beschränkt sie sich an jenen Stellen, die aufgrund ihrer vergleichbaren Struktur bereits andererorts zufriedenstellend behandelt sind (Bsp: Haftung des Sonderprüfers) auf Grundzüge und allenfalls spezifische Ergänzungen. Auf diese Weise sollen unnötige Redundanzen vermieden werden, und das Hauptaugenmerk auf die Kernprobleme nicht in den Hintergrund geraten. Im Anschluss werden Fragen aufgeworfen, die bisher nicht, oder zumindest unbefriedigend beantwortet wurden. Ein Ausblick auf zukünftige Reformvorhaben ist daher ebenso beabsichtigt wie die Ausarbeitung eigener Ansätze. Um eine möglichst gewinnende Zusammenschau zwischen der Sonderprüfung bei der AG und jener der GmbH zu erreichen, werden systematisch verwandte Merkmale nach Tunlichkeit gemeinsam behandelt. Diese Zielsetzung erfordert andererseits auch die Verwendung übergreifender Nomenklatur an der einen oder anderen Stelle. In diesem Sinn wird etwa der Begriff der Geschäftsführung (nach institutionellem Verständnis) sowohl für das Organ des Vorstandes bei der AG, als auch für den/die Geschäftsführer der GmbH verwendet. Nur für den Fall, dass tatsächlich nur ein bestimmtes Organ angesprochen werden soll, wird von dieser Vorgehensweise Abstand genommen.

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Eine rechtsvergleichende Untersuchung der französischen E x p e r t i s e d e G e s t i o n bietet Fleischer, Aktienrechtliche Sonderprüfungen und Corporate Governance, RiW 2000, 809 passim.

Anlass und Ziel dieser Arbeit

Sämtliche Zitate von Gesetzesstellen beziehen sich auf die bei Abfassung der Dissertation geltende Rechtslage. Ausnahmen werden ausdrücklich hervorgehoben. Es gilt im Übrigen darauf hinzuweisen, dass sich Teile der aktuell verfügbaren aktienrechtlichen Literatur mit den, vor Erlass des ARGÄG 2009 in Kraft stehenden §§ 118 ff AktG auseinandersetzt und sich auch dementsprechend in dieser Arbeit angeführt finden. Aufgrund der weitestgehenden Übernahme dieser Bestimmungen mit den neuen §§ 130 AktG, handelt es sich nur um einen optischen Unterschied – die inhaltliche Bedeutung nicht berührend.

5

2. Historische Entwicklung 2.1. Aktiengesellschaft 2.1.1.

Ursprung der Sonderprüfung im AHGB

In keinem anderen Rechtsgebiet sind weitgehender Gleichlauf und kontinuierliche Tendenz zu harmonisierten Rechtsordnungen derart ausgeprägt wie zwischen deutschem und österreichischem Handelsrecht. In den vergangenen 150 Jahren erfolgten, neben punktuellen Übernahmen einzelner Novellen, zwei vollständige Gleichschaltungen der Rechtslagen. Ausgangspunkt der ersten „Gleichschaltung“ war das Allgemeine Handelsgesetzbuch (ADHGB) von 186110. Der Deutsche Bund bewährte sich trotz fehlender zentraler Gesetzgebungskompetenz, indem dieses richtungweisende Gesetzeswerk nahezu von allen Mitgliedern – darunter Österreich11 – in ihre nationalen Rechtsordnungen rezipiert wurde. Im Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch (ADHGB) wie auch im österreichischen AHGB waren die Bestimmungen zur Aktiengesellschaft jeweils immanenter Bestandteil, also noch nicht einem abgesonderten Gesetz vorenthalten. Wenn auch das ADHGB sich noch nicht eindeutig auf das Wesen der Aktiengesellschaft als juristische Person oder aber nicht rechtsfähigen Personenverband einigen konnte, so stellte es doch bereits wesentliche Bedingungen zur Gründung und Organisation der Gesellschaft 10

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Zum Werdegang dieser bemerkenswerten Kodifikation, die bereits mit den Bestrebungen des Frankfurter Paulskirchenparlaments während der Revolution von 1848 ihren Anfang nahm, vgl Pahlow in Bayer/ Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd I 243 Rz 6 ff. Eine komprimierte Darstellung der Entwicklung der deutschen Sonderprüfung bietet Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 5 ff. Geschehen durch EG AHGB, Gesetz vom 17. Dezember 1862, RGBl 1 für 1863.


7

Historische Entwicklung

auf. Die Dreigliedrigkeit der AG bestehend aus Vorstand, Aufsichtsrat12 und Generalversammlung war geschaffen. Hier liegt bereits die Wurzel der aktienrechtlichen Sonderprüfung, wenn sie auch noch grundlegend anders ausgestaltet war: Art 224 Abs 1 ADHGB erlaubte eine Beschlussfassung der Aktionäre über die P rü fu ng d e r B i la nz 13 – eine darüber hinausgehende Untersuchung der Geschäftsführung war dagegen noch kein Thema.

2.1.2.

Exkurs: Konzessionspflicht-AufsichtsratMinderheitenschutz

Wesentliches Merkmal der neuen Aktiengesellschaft war die Konzessionspflicht14. Eine staatliche Behörde sollte dazu berufen sein, über die Zulassung einer Aktiengesellschaft, also deren Existenz schlechthin zu befinden. Grund für diesen staatlichen Eingriff war das Misstrauen gegenüber dieser auf dem Reißbrett entstandenen Gesellschaftsform, die dem enormen Kapitalbedarf der Industrialisierungsepoche wie gelegen kam. Binnen kürzester Zeit wurden enorme Kapitalmassen in Aktiengesellschaften konzentriert15. Dieser Vorgang stieß naturgemäß auf großes Misstrauen in bisher der Tradition verpflichteten Wirtschaftskreisen und damit auch der Politik. Zweck der Konzessionierung war daher in erster Linie der Schutz von kleinen und mittleren Gewerbebetrieben. Durch die angehäufte Kapitalmacht könnten – so war die Befürchtung – Einzelbetriebe ausgebootet werden. Nicht minder gefährlich erachtete man das Potential der AG zu betrügerischen Umtrieben der Gründer. In der Tat häuften sich vor wie nach dem AHGB die Anzahl der Schwindelgründungen16. Kleinanleger, bar jeder Geschäftserfahrung drängten sich in den Kapitalmarkt in der Hoffnung schnelles Geld zu machen. Allein darin lag ihr Hauptaugenmerk, aber auch Verhängnis. 12 13 14

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8

Dieser jedoch nur fakultativ. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 1. Vgl Art 208 ADHGB: „Aktiengesellschaften können nur mit staatlicher Genehmigung errichtet werden.“. Die Fragestellung Konzessionszwang war freilich nicht unumstritten, vgl Pahlow in Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd I 260 Rz 42 ff; Hoffmann-Becking in MüHaGesR IV2 § 1 Rz 5. Im Jahre 1870 waren dies bereits 2,4 Milliarden Mark; vgl Pahlow in Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd I 275 Rz 77. Zu dieser Erscheinung vgl Pahlow in Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd I 276 Rz 79.

Aktiengesellschaft

Aus beiden Erwägungen befürworteten sogar Anhänger der AG die Einführung von staatlicher Aufsicht, die derartigen Gefahren vermeintlich vorbeugen sollte. So edel die Intention der Konzessionspflicht war, so wirkungslos zeigte sie sich jedoch in der Praxis. Der Versuch, die wirtschaftliche Entwicklung in das Ermessen der Staatsgewalt zu legen und damit dem Anlegerschutz genüge zu tun, scheiterte kläglich17. Vor diesem Hintergrund ist nun die Reform des Jahres 1884 zu betrachten, in der das Institut der Sonderprüfung in ihrer heutigen Gestalt, auf deutschem Raum wurzelt.

2.1.3.

Die Reform 1884

Das System des Konzessionszwanges wurde durch die Aktiengesetznovelle 1870 endgültig zu Grabe getragen18. Ersetzt wurde er durch erweiterte Gründungsvorschriften, vor allem aber durch die verpflichtende Einrichtung eines Aufsichtsrates, der als „verkürzte Generalversammlung“, der den Vorstand subsidiär zur Generalversammlung beaufsichtigen sollte, wo diese – etwa aufgrund nur jährlichen Zusammentretens – dazu nicht im Stande war. Die Selbstaufsicht der Aktiengesellschaft war leitendes Prinzip19. Die Gründerkrise beginnend mit 1873 war nicht zuletzt durch unmäßige Spekulationen an Anteilen an Aktiengesellschaften, die in Folge heillos überbewertet waren, verursacht worden. Sie zeigte die Schwächen der Aktienrechtsnovelle von 1870 auf20. Vorerst sah man von Seiten eines dazu eingesetzten Justizausschusses21 jedoch keinen Bedarf zur umgehenden Reform des Aktiengesetzes. Vielmehr empfahl dieser eine Abänderung auf eine Neufassung des HGB zu verschieben22.

17 18

19 20 21 22

Vgl Pahlow in Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd I 281 Rz 90. Umfassend Lieder in Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd I 319 ff. Diese Reform hatte für die Sonderprüfung keine unmittelbare Auswirkung, weshalb sie an dieser Stelle in der gebotenen Kürze Platz greift. Lieder in Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd I 357 Rz 70, unter Hinweis auf zeitgenössische Rechtslehren. Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 2. Dazu gleich unten, sub titulo „Das Gutachten des Justizausschusses“. Diese Neufassung wurde bekanntlich im Endeffekt erst 1897 erzielt.

9


2.1.3.1.

Die verschiedenen Initiativen

Bereits 1873, als sich die Anfänge der Gründerkrise im Berliner Börsenkrach im Oktober manifestierten, stellte der nationalliberale Abgeordnete Eduard Lasker23 eine Anfrage an den Reichskanzler. In seiner Interpellation nannte er misswirtschaftliche Vorgänge bei Eisenbahngesellschaften, die durch die bestehende Gesetzeslage ermöglicht wurden. Mittelbar griff er dadurch die Normen zur Aktiengesellschaft an sich an, da diese ausnahmslos in dieser Gesellschaftsform agierten24. Die Regierung setzte noch vor Abstimmung über den Antrag eine entsprechende Kommission ein, die unter anderem eine Reihe von Vorschlägen zur Modifikation des Aktienrechts erstellte. Durch sie wurde erstmals die Forderung publik, der Aktiengesellschaft eine selbstständige Kontrolle zu gewähren durch die einzuräumende Möglichkeit, „Revisoren zu bestellen, welche in keinerlei Verbindung mit der Verwaltung stehen und berechtigt sind, das Einschreiten des Richters zu bestimmten Zwecken der Revision und zu Sicherheitsmaßregeln zu bewirken“. Der e i nze l ne A k t io n ä r sollte das Recht haben, Schadenersatzansprüche der Gesellschaft gegen die Gesellschaftsorgane geltend zu machen und bei Verdacht „gesetzwidriger Geschäftsführung“ die Einsetzung besonderer Revisoren durch Richter zu beantragen.25. Bemerkenswert erscheint die Ausgestaltung der Sonderprüfung als Recht jedes einzelnen Aktionärs, mithin als Individualrecht. Der Verein für Sozialpolitik befasste sich aufgrund kritischer Gutachten juristischer Gelehrter wie Wiener, Goldschmidt und Behrend26 ebenfalls mit den „Missständen im Aktiengesellschaftswesen“ und verabschiedete eine Resolution mit ähnlicher Stoßrichtung. Neben der Intention, volkswirtschaftliche Kernbereiche wie Banken, Versicherungen und Verkehrswesen von der privaten Ausübung durch Aktiengesellschaften fernzuhalten, widmete sich der 3. Abschnitt der Resolution „der Herstellung voller Öffentlich23 24 25

26

10

Vgl Hofer in Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd I 390 Rz 4; Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 3. Hofer in Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd I 390 Rz 4. Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 3 f; unter Hinweis auf Aktenstück Nr. 11 des Hauses der Abgeordneten, in: Sten. Ber. 1873/74, Anlagenband 1, 24 ff; Vorschläge 135. Zu den Quellen vgl Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 4, FN 11.

Aktiengesellschaft

keit und Verantwortlichkeit“ im Bereich des Aktienwesens. Darin findet sich das Postulat, einen „Anspruch der M in or i tä t auf Untersuchung der Geschäftsführung durch den Richter bei bescheinigtem Verdacht von Unregelmäßigkeiten“27. Deutlich tritt hier die Absicht der Gestaltung der Sonderprüfung als Minderheiten-, und nicht wie im Entwurf der Kommission als Individualrecht hervor. Auch der deutsche Juristentag 1873 forderte, dass „die Gerichte ermächtigt würden, jederzeit, auf Antrag e in z e ln er A k tio n är e , wenn wichtige Gründe vorliegen, die Mitteilung einer Bilanz oder sonstigen Aufklärung der Bücher und Papiere anzuordnen, auch eine Untersuchung der Geschäftsführung zu veranlassen“28. Diese Formulierung des Rechtes auf Sonderprüfung legt wiederum ein Individualrecht nahe. Das Reichskanzleramt forderte, dem allgemeinen Druck nachgebend sämtliche Regierungen auf föderaler Ebene auf über Missstände bei Gründung, Betrieb oder Verwaltung von Aktiengesellschaften zu berichten, und legislative Vorschläge zu deren Abhilfe zu unterbreiten. Am 27.1.1873 legte der Handelsminister ein Votum vor, das im Wesentlichen auf den bereits genannten Meinungen des Vereins für Sozialpolitik, des deutschen Juristentages, aber auch den Vorschlägen der Handelskammern und der EisenbahnenqueteKommission beruhte. Dessen großes Anliegen war es ua, Schutzvorkehrungen gegen eine Verfälschung des Mehrheitswillens zu installieren. Eine Minderheit von einem Fünftel des Grundkapitals sei bei Verdacht einer Gesetzes- oder Statutenverletzung dazu berufen, eine Untersuchung der entsprechenden Vorgänge zu fordern. Er hielt ein unverzügliches Vorgehen bei der Reformierung, anderes als der Justizminister und verschiedene Handelskammern für notwendig29.

2.1.3.2.

Das Gutachten des Justizausschusses

Auf Begehren des Reichskanzleramts befasste sich der Justizausschuss des Bundesrates mit der Causa Aktienrechtsreform, und 27

28 29

Auszug aus den Verhandlungen des Vereins für Sozialpolitik am 12. und 13. Oktober (Schriften des Vereins für Socialpolitik, Bd. IV), 1874, 138 f, wiedergegeben in Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 5 f. Verh. 21. DJT (Hannover), Bd. 2, 71 ff, 134 ff, auszugsweise wiedergegeben in Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 7. Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 12.

11


erstellte am 9.6.1874 ein Gutachten30. Er kam zu dem Ergebnis, dass eine unverzügliche Umgestaltung der Rechtslage nicht notwendig, und ein Aufschub bis zur Neufassung des HGB vertretbar seien. Der Bundesrat schloss sich noch im selben Jahr dieser Auffassung an31. Die Reform schien ins Stocken zu geraten. Erst durch eine Initiative der preußischen Staatsregierung, welche im Bundesrat eine Reform des Aktienrechts beantragte, kamen neue Impulse. Sie sprach sich für einen Reformbedarf unabhängig von einer Novellierung des HGB für die Sanierung bestehender Mängel, auch in Hinblick auf eine Zeit nach der Gründerkrise aus32. Untermauert wurde ihr Anliegen durch eine umfassende Denkschrift, die einen Ausbau von „Individualrechten“ der Aktionäre forderte. In einer bemerkenswerten Argumentation begründet das preußische Traktat eine Erweiterung der Individualrechte, ohne aber den schwebenden Missbrauchsgedanken außer Acht zu lassen. „Der innere Grund der Beschränkung33 scheint nämlich da aufzuhören und muß folgeweise auch die Beschränkung selbst ihre Grenze finden, wo die Gemeinschaft nur als Mittel zu einem materiellen Eingriff in solche Rechte des Einzelnen benutzt wird, welche das Band der Gemeinschaft überhaupt nicht berührt oder umfasst“ und weiter „Zur Ausgleichung zwischen dem formalen Gesichtspunkt der Personeneinheit und der Rücksicht auf das materielle Interesse des Einzelnen erscheint es ferner zulässig, dass auch für diejenigen Fälle, in denen eine Verletzung des Gesetzes oder Statuts zwar noch nicht positiv behauptet werden kann, doch aber nach der Lage der Umstände als wahrscheinlich anzusehen ist, ein Individualrecht auf nähere Feststellung des Thatbestandes statuirt werden34. “ Argumentiert wurde ebenso mit ähnlichen Bestimmungen englischen und belgischen Rechts. Die Einbindung des Gerichts – 30

31 32 33 34

12

Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 18, mit Verweis auf Schubert in Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Bd 1, 1985. Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 12; Hofer in Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd I 391 Rz 6. Hofer in Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd I 391 Rz 6. Erg.: „der Minderheitsbefugnisse“. Antrag Preußens beim Bundesrath betreffend die Reform des Aktienrechts nebst der denselben motivierenden Denkschrift (1877), abgedruckt in Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 154.

Aktiengesellschaft

dem Grunde wie auch dem Ausmaß nach – ließ die Denkschrift ausdrücklich offen. Wohl regte es aber eine solche gerichtliche Entscheidung über die Einsetzung eines Prüfers, bei Vorbringen bestimmter Verdachtsmomente an. Es wurden daraufhin vereinigte Ausschüsse des Bundesrates für Justiz sowie für Handel und Verkehr gebildet, in welchen der preußische Vorschlag sehr kontroversiell beraten wurde. Letztendlich einigte man sich jedoch auf einen Antrag an den Reichskanzler, er möge einen Gesetzesentwurf zur Umgestaltung des Aktienrechts ausarbeiten, noch vor einer eventuellen Neukodifikation des Handelsrechts. Nach intensiver Diskussion nahm der Bundesrat 1877 den Antrag an35.

2.1.3.3.

Das Gutachten des Reichsoberhandelsgerichts

Das Reichskanzleramt hatte indes bereits 1876 das Reichsoberhandelsgericht um eine Gutachtenserstattung gebeten, ob und inwiefern der Erlass eines „Zwischengesetzes“ wünschenswert erscheine36. Es wurde am 31.3.1877 fertiggestellt. Der Präsident des ROHG, Eduard Pape, wies in einem Begleitschreiben zum erstellten Gutachten darauf hin, dass über die Änderungswünsche der preußischen Denkschrift hinaus gegangen worden sei, da dies dem Ziel der Sanierung unabdinglich gewesen sei. Deutlich wird bei Durchsicht der Erläuterungen das Misstrauen der Verfasser gegen Rechtsbehelfe wie selbstständige Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen durch einzelne Gesellschafter, Beschlussanfechtung und Einsetzung von Sonderprüfern. So heißt es „Es darf dabei nicht außer Betracht gelassen werden, dass es sich um Rechte handelt, welche in den normalen Functionsablauf der Gesellschaften eingreifen und daher ihre Ausübung von bestimmten Cautelen abhängen muss. Als Regel muss der Gesetzgeber annehmen dürfen, dass die den Gesellschaftsorganen verliehenen Machtbefugnisse legal gehandhabt werden und die in den Generalversammlungen sich bethätigenden Mehrheiten legal und im Interesse der Gesellschaft verfahren. Bei entgegengesetzter Voraussetzung wäre es zweckmäßiger, die Gesellschaftsform, statt ihr durch lediglich aus Mißtrauen aufgestellte Hindernisse die gestattete Existenz zu verkümmern, zu beseitigen. Soll auch Einzelactionären die Möglichkeit zur Geltendmachung berechtigter Interessen nicht versagt werden, so darf doch nicht vergessen wer35 36

Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 13 ff. Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 16.

13


den, dass die gewährten Mittel auch zur Schikane und absichtlichen Schädigung der Gesellschaftsinteressen benutzt werden können“37. Das Gutachten sprach sich entgegen der Forderung des Vereines für Socialpolitik gegen eine obligatorische Bestellung von Bilanzrevisoren aus, wohl aber wird das Recht der Minderheit auf Sonderprüfung in § 17 des Gutachtens hervorgehoben. Als antragsbefugte Minderheit wird ein Grundkapitalanteil von zumindest 10 % vorgeschlagen. Voraussetzung für die gerichtliche Anordnung der Sonderprüfung sei weiters die Glaubhaftmachung, dass bei Errichtung oder Geschäftsführung der Gesellschaft Unredlichkeiten oder „gröbliche Verletzungen der Interessen der Actionäre“ glaubhaft gemacht werden. Eine gewisse Zeitspanne, wie weit zurück liegende Vorgänge geprüft werden können, erwähnt das Gutachten nicht. Es spricht lediglich von „behaupteten Thatsachen bei der Geschäftsführung während eines be s ti mm te n Zeitraums“38. Das Wort „bestimmt“, kann in diesem Zusammenhang nur so verstanden werden, dass nicht die gesamte Geschäftsführung einer oder mehrer Perioden schlechthin, sondern nur einzelne genau bezeichnete Umstände untersucht werden können.

2.1.3.4.

Ein Richter als Sonderprüfer?

Das Gericht solle hierauf nach Anhörung des Vorstandes und – bei dessen Verlangen – des Aufsichtsrates in mündlicher Verhandlung entscheiden. Bemerkenswert ist der Vorschlag des Gutachtens, nicht nur Privatpersonen mit der Vornahme der Sonderprüfung zu betrauen, sondern alternativ einen Richter mit Verfahrensrechten wie Zeugenvernehmung und Sachverständigenbestellung unter möglicher Anwesenheit der Antragsteller, gleich einer Art Zivilverfahren zu berufen. Ein weiteres Kuriosum ist die 37

38

14

§ 17 des Gutachtens des Reichsoberhandelsgerichts (ROHG) über die geeignetsten Mittel zur Abhülfe der nach den Erfahrungen des ReichsOberhandelsgerichts bei der Gründung, der Verwaltung und dem geschäftlichen Betriebe von Aktienunternehmungen hervorgetretenen Umstände, abgedruckt in Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 157 ff. Der Gesetzgeber hat diese restriktive Begründung übernommen; vgl dazu die Allgemeine Begründung zum Entwurf eines Gesetzes betreffend die KGaA und AG, 295, abgedruckt in Schubert/ Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 466. § 17 des Gutachtens des ROHG, abgedruckt in Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 254.

Aktiengesellschaft

vierwöchige Frist, auf welche die Sonderprüfung beschränkt sein sollte. Nach ihrem Verstreichen sollte eine Ermächtigung des Gerichts erforderlich sein, dass nach Einspruch der Geschäftsführung in mündlicher Verhandlung über die Ausdehnung befinden sollte39. Bereits relativ ausgiebig werden auch die Kompetenzen der Sonderprüfer behandelt. Sie seien befugt, in Geschäftslokalen der Gesellschaft40 in die Geschäftsbücher und alle zur Aufklärung der Untersuchungsgegenstände erforderlichen Unterlagen Einsicht zu nehmen. Sodann sollten die Sonderprüfer einen schriftlichen Bericht abfassen und dem Gericht vorlegen. Jeder Aktionär, also ohne Beschränkung auf Antragsteller, könne hierauf Einsicht nehmen und Abschriften anfertigen. Auch die Haftung der „frevelhaft oder muthwillig“ Behauptungen aufstellenden Antragsteller für den durch die Stellung und Verhandlung des Antrages auf Sonderprüfung wurde befürwortet. Interessant ist ebenso die Begründung der gerichtlichen Zuständigkeit. Die Gutachtensverfasser hielten wegen der erheblichen Eingriffe in die „freie Verfügung und Geschäftsführung der Gesellschaft“ ausschließlich ein Gericht, und nicht etwa Verwaltungs- und Kontrollämter für zur Entscheidung berufen. Es seien Belange der Gerichtsbarkeit in streitigen Sachen, wenn über die Abgrenzung des Rechts der Minderheit gegenüber der Gesellschaft und ihren Organen befunden werde. Da es sich nur um eine Ermittlung von Tatsachen handle, die ihrerseits erst Boden für Anträge in der Generalversammlung, Beschlussanfechtungen oder Klagen gegen Gesellschaftsorgane bilden würden, sei ein etwaiger Vorsprung an Sachkenntnis von Verwaltungsbehörden unerheblich41.

2.1.3.5.

Erster und zweiter Referentenentwurf

Der weitere Gesetzgebungsprozess verlief schleppend. Trotz des Beschlusses des Bundesrates vertrat das Reichsjustizamt die Auffassung, dass sich die „leidenschaftliche Erregtheit der jetzigen Zeit“ erst legen müsse, um eine vorurteilsfreie Beurteilung des 39 40 41

§ 17 des Gutachtens des ROHG, abgedruckt in Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 254. Jedoch nur zur gewöhnlichen Geschäftszeit und in Anwesenheit des Vorstandes. § 17 des Gutachtens des ROHG, abgedruckt in Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 255.

15


Reformbedarfes zu gewährleisten. Wiederholt wurden Urgenzen an das Reichsjustizamt gerichtet. Erst durch einen personellen Wechsel konnte sich das Amt zu einem ersten Referentenentwurf durchringen. Der erste Referentenentwurf des Reichsjustizamtes vom Juni 1880 für das Reformgesetz enthielt in seinem Art 226b das Recht der Aktionäre, die zumindest den fünften Teil42 des Grundkapitals besaßen, eine Untersuchung von eventuellen Unredlichkeiten bei der Gründung oder der Geschäftsführung zu verlangen. Ausführen sollte diese Untersuchung die Kammer für Handelssachen, oder ein von dieser beauftragtes Mitglied des Gerichtes43. Der zweite Entwurf, der festgestellt und dem Reichskanzleramt am 3.12.1880 übersandt wurde, sah entgegen dem ersten Entwurf bereits eine Antragslegitimation einer Minderheit von 10 % vor. Dieser Schritt erklärt sich aus der Absicht des Reichsjustizamtes: In einem Begleitschreiben wurde klargestellt, dass eine Rückkehr zu Konzessionszwang keinen Schutz vor Malversationen gebracht hätte, da Gesellschaften in den trügerischen Glauben versetzt worden wären, durch die staatliche Prüfung ihrer eigenen entbunden zu sein. In diesem Sinne setze man weiterhin auf die Aufstellung von Normativbestimmungen zu Organisation und Geschäftsführung der Aktiengesellschaften, und auf eine Verschärfung derselben44. Eine hierauf einberufene Sachverständigenkonferenz wich in ihren Ausführungen nicht von den Vorschlägen des zweiten Gesetzesentwurfes ab, was die Sonderprüfung anlangt. Auch die weiteren Adaptierungen auf Verlangen verschiedener Reichsämter blieben ohne Auswirkung auf den hier interessierenden Themenkomplex.45

2.1.3.6.

Abänderung in letzter Minute

Nach weiteren Abänderungen wurde der Gesetzesentwurf im Reichstag beraten. Abermals herrschten massive Differenzen unter den Abgeordneten. Eine Kommission aus 21 Mitgliedern wurde gebildet. In 22 Sitzungen war man von Einigkeit weit entfernt – 42

43 44 45

16

20 % und nicht etwa den zwanzigsten Teil (=5%) meinen wohl Schubert/ Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 24; vgl dies, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 27. Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 24. Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 26. Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 31 ff.

Aktiengesellschaft

die Liberalen lehnten den Entwurf sogar zur Gänze ab. Auch nach einer zweiten Lesung im Reichstag konnte keine sichere Verabschiedung durch das Plenum angenommen werden. Letztendlich wurde je ein Vertreter der in der Kommission befindlichen Parteien von den Regierungskommissaren zu einer gemeinsamen Konferenz geladen. Das auf diese Weise gebildete Gremium kam tatsächlich zu einer Einigung, welche in Folge auch in der Kommission und im Reichstagsplenum angenommen wurde46. Noch in der Konferenz wurden jedoch spürbare Abänderungen des Entwurfes vorgenommen, betrachtet man das Konzept der Sonderprüfung. Entgegen Schubert/Hommelhoff47 handelte es sich dabei nicht um eine nur „geringfügige Beschränkung der in Art 222a vorgesehenen Maßnahmen“. Bei genauer Betrachtung wurde das Potential dieses Instruments vielmehr spürbar gemindert. Das Erfordernis etwa, dass Aktionäre ihre Aktien zu hinterlegen, und einen zumindest sechsmonatigen Besitz derselben nachzuweisen haben, stellte das erste Novum dar. Vor allem aber die zeitliche Beschränkung der Sonderprüfung auf Vorgänge der Geschäftsführung, die nicht mehr als zwei Jahre zurückliegen, war dem Entwurf noch völlig fremd gewesen. Ein weiterer Antrag, das erforderliche Quorum auf 20 % zu erhöhen, wurde dagegen abgelehnt48. Ob dem damaligen Gesetzgeber die volle Tragweite der zeitlichen Einschränkung bewusst war, ist durchaus fraglich. Bis zum heutigen Tag wurde im österreichischen Aktienrecht – de lege lata – nicht an der zweijährigen Frist gerüttelt. Der nach wie vor gültige Stehsatz in Zusammenhang mit überhasteter Gesetzgebung, „Speed kills“, war vermutlich auch in diesem Fall Vater des Gedankens.

2.1.3.7.

Die endgültige Fassung und Normierung der Sonderprüfung

Die letztendlich mit am 18.7.1884 kundgemachte Fassung des Reichsgesetzes betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien

46 47 48

Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 37; Hofer in Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd I 391 Rz 7. Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 40. Vgl Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 40, FN 123 zu den einzelnen Antragstellern. Das exakte Abstimmungsergebnis wurde nicht kolportiert.

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und die Aktiengesellschaften49 brachte eine wesentliche Stärkung der Aktionärsrechte innerhalb der AG mit sich50. Auch wenn der Gesetzgeber den Minderheits- und Individualrechten durchaus misstrauisch gegenüberstand, so konnte er sich ihrer Kodifizierung nicht verschließen, nachdem bereits wesentliche Bestandteile in Lehre und Rechtsprechung anerkannt waren51. Aus Sicht des Minderheitenschutzes wesentlichstes Merkmal war freilich die Einführung des Individualrechts auf Überprüfung von Generalversammlungsbeschlüssen. Demgegenüber gab der Gesetzgeber nicht jedem einzelnen Aktionär, sondern nur einer Gesamtheit, die zumindest 20 % des Grundkapitals hielt die Möglichkeit, die Verfolgung von Schadenersatzansprüchen der Gesellschaft gegen rechtswidrig handelnde Gesellschaftsorgane zu verlangen. Er verneinte damit ein Individualrecht auf Schadenersatz, mit dessen Einführung Anarchie im Sinne zügelloser Klagsführung wegen der mannigfaltigen Ansichten, welches Verhalten der Gesellschaft schadhaft sei, einher ginge52. Konsequenterweise wurde daher das Recht auf Einsetzung von Revisoren, das als Vorbereitung der Klagsführung dienen sollte, als Minderheiten-, und nicht als Individualrecht geschaffen. Gem Art 222a ADHGB waren 10 % der Aktieninhaber befugt einen Antrag zu stellen auf Überprüfung eines Hergangs bei der Geschäftsführung, wenn die Generalversammlung dies zuvor abgelehnt hatte, und dem Gericht glaubhaft gemacht wurde, dass bei dem Hergange Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder Gesellschaftsvertrages stattgefunden haben53. Die Aktien mussten bei Antragstellung zumindest 6 Monate in Besitz der jeweiligen Aktionäre sein. Der dogmatische Streit zwischen Anhängern einer Staatshilfekonzeption – Schutz der Aktionäre unmittelbar durch den Staat –

49 50 51

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53

18

RGBl 1884, 123. Hoffmann-Becking in MüHaGesR IV2 § 1 Rz 6. Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 97; Kalss/Burger/Eckert, Die Entwicklung des österreichischen Aktienrechts, 153. Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 98; Kalss/Burger/Eckert, Die Entwicklung des österreichischen Aktienrechts, 153; Hofer in Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd I 412 Rz 39; Raiser in Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd II 651 f Rz 71. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 1.

Aktiengesellschaft

auf der einen, und einer liberalen Selbsthilfekonzeption54 – Schutz der Aktionäre durch vom Staat gesetzlich eingeräumte Instrumente, aber in eigener Verantwortung durch die Gesellschaftsorgane – auf der anderen Seite war zugunsten letzterer entschieden. In einem weiteren Schritt fiel aber auch eine subtilere Entscheidung, nämlich die nach Ausgestaltung der (neuen) Aktionärs- als Minderheits- oder aber Individualrechte.

2.1.3.8.

Die Wertungen des Gesetzgebers von 1884

In seiner Allgemeinen Begründung bezieht der Gesetzgeber sehr klar seine zurückhaltende Position zu den Individualrechten55. „Jede Ausdehnung sogenannter Individualrechte ist eine Gefahr für die Organisation und das gesunde Funktioniren der Gesellschaft. Sie lähmt die Energie und eine verantwortliche Thätigkeit von Vorstand und Aufsichtsrath, scheucht die tüchtigen Elemente aus denselben zurück [sic!]56 und nimmt den Aktionären das Interesse, ihren Einfluss durch Ausübung der Mitgliedschaftsrechte, auf welche sie eigentlich angewiesen sind, zu gewinnen. Nur soweit solche Gefahr ausgeschlossen erscheint, kann und soll den Aktionären durch Individualrechte die Möglichkeit gegeben werden, die Rechte der durch ihre Organe geschädigten Gesellschaft wahrzunehmen, um dadurch zugleich ihr eigenes Recht zu schützen.“57 Drei verschiedene Zielsetzungen verfolgt der Reformgesetzgeber von 1884 bei Kodifzierung der Individual-/Minderheitenrechte58. Zum einen, sollte der einzelne Aktionär als „Notgeschäftsführer zugunsten der Gesellschaft“ auftreten. Er handelt dabei ausschließlich in ihrem, und nicht in seinem – bloß reflektorisch geschützten – Interesse. Die subsidiäre Zuständigkeit gegenüber den ordentlichen Gesellschaftsorganen sollte die absolute Ausnahme

54 55

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58

Vgl zu beiden eingehend Hofer in Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd I 398 Rz 15 ff. Er differenziert dabei nicht wie nach heutigem Verständnis zwischen Individual- und Minderheitenrechten, sondern fasst sie vielmehr unter ersterem Begriff zusammen. Anm des Autors. Vgl Allgemeine Begründung zum Entwurf eines Gesetzes betreffend die KGaA und AG, 295, abgedruckt in Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 466; Bei dem Kommentar in eckiger Klammer handelt es sich um eine Einfügung durch meine Person. Die folgende „Trias“ orientiert sich nach Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 99 ff.

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darstellen. Das Individualrecht auf Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen wurde in dieser Kategorie angesiedelt. Das zweite, und ebenfalls von den Mitgliedschaftsrechten abgesonderte Prinzip drehte sich um die Repräsentanz der Gesamtheit der Aktionäre durch die Minderheit oder sogar einzelne Aktionäre. In besonderen Konstellationen ging man davon aus, dass nicht angenommen werden könne, dass die Mehrheit der Generalversammlung auch das Wohl der Gesellschaft, mithin ihren vernünftigen Willen verkörpert. Diesfalls sollte nicht der Mehrheits-, sondern der „vernünftige“ Minderheitswille entscheiden – Zwangsrepräsentanz der Gesellschaft durch die Minderheit! Die Verfolgung von Schadenersatzansprüchen sowie die gerichtliche Beantragung einer Sonde rp rü fu ng wurden dieser Zweckeinheit zugeordnet. Zum dritten waren mitgliedschaftsrechtliche Befugnisse vorzusehen, die eine Aktienminderheit in die Lage versetzte die Ausübung eigener Rechte und eben nicht solcher der Gesellschaft, vorzubereiten. Als solche „Hilfsrechte“ wurden etwa das Recht auf Einberufung der Generalversammlung oder Ergänzung der Tagesordnung befunden. Speziell zur Sonderprüfung macht der Gesetzgeber in der Allgemeinen Begründung59 seinen Standpunkt klar, dass es primär Aufgabe der plenalen Generalversammlung sei, Missstände festzustellen und für deren Beseitigung zu sorgen. Aus dem Bewusstsein, dass jedoch die Mehrheit nicht immer Willens oder fähig ist dies trotz berechtigter Hinweise zu tun, wollte man der Minderheit in diesem besonderen Fall die Repräsentanz der Generalversammlung und damit des Gesellschaftswillens ex lege zusprechen. Aus rechtsdogmatischer Sicht erfolgte demgemäß, wie Schubert/ Hommelhoff60 richtig bemerken, keine Einordnung in mitgliedschaftliche, sondern der Notgeschäftsführung verwandte Rechte. Aus na hm swe ise sollte die Minderheit die Verfolgung von Schadenersatzansprüchen im originären Gesellschaftsinteresse betreiben können. Um das dafür nötige Substrat an Tatsachen zu gewinnen, ist es erforderlich derselben Minderheit ein zweckdienliches Instrument in die Hand zu geben – und genau das war die ratio legis bei Einführung der Sonderprüfung 1884. 59

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Allgemeine Begründung zum Entwurf eines Gesetzes betreffend die KGaA und AG, 299, abgedruckt in Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 470. Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 470.

Aktiengesellschaft

Die aktienrechtlichen Bestimmungen zur Sonderprüfung wurden inhaltlich unverändert in §§ 266 f des HGB von 1897 übernommen und mit der Prüfung der Bilanz auf Aktionärsinitiative zusammengeführt61. Lediglich die Prüfung des Gründungsherganges wurde bedeutsam umgestaltet62.

2.1.4.

Die Notverordnung 1931

Im Jahre 1931 wurde durch den Erlass einer Notverordnung63 eine gewöhnliche Reform des Aktienrechts in Gesetzesform vorweggenommen. Die Weltwirtschaftkrise von 1929 und Missstände, ausgelöst durch den Rückkauf eigener Aktien64 hatten eine neuerliche Überarbeitung des Aktienrechts notwendig gemacht. Ebenso aufgrund akuter Krisen innerhalb bedeutender deutscher Unternehmen wurde daher der Gesetzesentwurf von 193065 in seinen wesentlichen Teilen per Notverordnung des Reichspräsidenten66 vorzeitig umgesetzt.

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Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 1, an selber Stelle auch zum Wandel des Bestellmechanismus des Sonderprüfers. Pahlow in Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd I 424 Rz 16. Notverordnung über Aktienrecht, Bankenaufsicht und Steueramnestie vom 19.9.1931, RGBl. I 1931, 493. Vgl zu den diesbezüglichen Vorgängen und Hintergründen des Reformentwurfs sowie der Notverordnung eingehend: R. Maltschew, Der Rückerwerb eigener Aktien in der Weltwirtschaftskrise 1929-1931, Berlin 2004. Entwurf eines Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien, abgedruckt in: Schubert, Quellen zur Aktienrechtsreform der Weimarer Republik (1926-1931), Bd. II, 847 ff. Ihm war ein umfangreiches Begutachtungsverfahren vorausgegangen, vgl Maltschew in Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd I 581 Rz 22, sowie in toto Schubert, Quellen zur Aktienrechtsreform der Weimarer Republik (1926-1931), Bd. I. Art 48 der Verfassung des Deutschen Reichs („Weimarer Reichsverfassung“) vom 11. August 1919, RGBl 1919, 1383. Die Frage, in welchem Umfang das Instrument der Notverordnung herangezogen werden sollte, beschäftigte auch den Reichsministerrat, vgl die Akten der Reichskanzlei der Weimarer Republik – Die Kabinette Brüning I/II/Band 2/ Dokumente/Nr. 465 Ministerbesprechung vom 7. September 1931, 16.30 Uhr/TOP 1. Entwurf einer Verordnung über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften., S. 1662, abrufbar über das deutsche Bundesarchiv (http://www.bundesarchiv.de).

21


Der Gesetzesentwurf von 1930 enthielt neben einem neu geschaffenen Auskunftsrecht jedes einzelnen Aktionärs67, erstmals bindende Rechnungslegungsvorschriften und damit einhergehend die Normierung einer periodischen Pflichtprüfung der Bilanz68. Von letzterer erhoffte man sich nach dem Vorbild ausländischer Rechtsordnungen eine „Gesundung des Aktienwesens“ sowie einen „Beitrag zu seiner Sicherung in erheblichem Maße“69, im Besonderen aber die Aufdeckung von Unregelmäßigkeiten in der Geschäftsführung70. Das individuelle Auskunftsrecht wiederum sollte die als unbefriedigend empfundene Praxis des Reichsgerichts, die Ausübung eines dementsprechenden Begehrens nur der Mehrheit in die Hand zu legen, legistisch beseitigen71. Auch die Sonderprüfung an sich wurde verfeinert hinsichtlich der Gesetzesstruktur, aber auch einiger materieller Details. In erster Linie fand eine übersichtlichere Trennung der Sonderprüfung auf Mehrheits- von jener auf Minderheitsantrag statt, indem erste in Abs 1, letztere in Abs 2 des § 129 Platz fand. Zwar war schon bisher ein ablehnender Beschluss der Generalversammlung Voraussetzung für das Begehren der Minderheit; der Fall einer Sonderprüfung auf Mehrheitsantrag war aber in der bisherigen Formulierung völlig in den Schatten gerückt. Neu eingeführt wurde das Stimmverbot von Aktionären, die zugleich Mitglied des Aufsichtsrats oder Vorstands waren, wenn sich die Prüfung auf eine Entlastung dieser Organe oder Einleitung eines Rechtsstreits zwischen Mitgliedern des Vorstands oder Aufsichtsrats und der Gesellschaft erstrecken sollte. Anlassfall war eine Sonderprüfung der Frankfurter Versicherungs-AG, bei welcher sich eine derartige Problematik ergeben hatte.

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22

Vgl § 86 des Entwurfs eines Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien, veröffentlicht durch das Reichsjustizministerium, Verlag Walter de Gruyter & Co, Berlin und Leipzig 1930; ebenso abgedruckt in Schubert, Quellen zur Aktienrechtsreform der Weimarer Republik (1926-1931), Bd. II, 847 (871). Hoffmann-Becking in MüHaGesR IV2 § 1 Rz 9. Vgl die Erläuternden Bemerkungen zum Gesetzesentwurf von 1930, abgedruckt in Schubert, Quellen zur Aktienrechtsreform der Weimarer Republik (1926-1931), Bd. II, 935 (857). Maltschew in Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd I 591 Rz 53. Erläuternde Bemerkungen zum Gesetzesentwurf von 1930, abgedruckt in Schubert, Quellen zur Aktienrechtsreform der Weimarer Republik (1926-1931), Bd. II, 935 (951).

Aktiengesellschaft

Für den Fall der Bestellung von Prüfern durch die Generalversammlung, konnte nun eine ebenfalls 10 %-ige Minderheit bei Gericht die Einsetzung anderer Prüfer beantragen. Die Ausübung dieses Rechts wurde mit 2 Wochen vom Tag der Generalversammlung an begrenzt. Hingegen wurde die nötige Besitzzeit der Aktien für die Ausübung des Minderheitsrechts von 6 auf 3 Monate verkürzt und die Verpflichtung zur etwaigen Sicherheitsleistung gemildert. Durch § 130 des Gesetzesentwurfes wurde hinsichtlich Auswahl und Verantwortlichkeit der Sonderprüfer auf jene der Bilanzprüfer verwiesen. Die Vorschriften zur Auswahl geeigneter Personen in § 120 sollten jedoch nur für vom Gericht bestellte Sonderprüfer gelten. Die Notverordnung übernahm den Gesetzesentwurf betreffend der Sonderprüfung bis auf einen geänderten Satzbau beinahe zur Gänze. Einziger Unterschied: Enthielt der Gesetzesentwurf in seinem § 129 Abs 1 noch die (klarstellende) Formel „Die Generalsversammlung kann unbeschadet der Vorschriften der §§ 118 bis 12472 mit einfacher Stimmenmehrheit die Bestellung…“, hielt die Notverordnung diesen Zusatz für entbehrlich. Gegenüber dem Gesetzesentwurf fand sich jedoch eine Erleichterung bezüglich der Glaubhaftmachung des zumindest dreimonatigen Besitzes der Wertpapiere73. Erklärtes Ziel der Notverordnung war es die durch die Prüfungskommission74 auszuübenden Kontrollbefugnisse zu einem „wirksamen und praktisch brauchbaren Werkzeug der Minderheit“ auszubauen. Bei Bildung und Besetzung der Kommission sollte eine „Entrechtung durch die Mehrheit75“ vermieden werden.

2.1.5.

Aktiengesetz 1937

Im Zuge der Machtergreifung der Nationalsozialisten fand ein merklicher Gesinnungswandel, was die Einstellung zur Institution 72 73 74 75

Anm d Verf: Es handelt sich dabei um die eben erst eingeführten Bestimmungen zur verpflichtenden Bilanzprüfung. Nunmehr reichte dafür eine eidesstattliche Versicherung (= Erklärung nach heutiger Diktion) vor einem Gericht oder Notar. Der Begriff Prüfungskommission wird in den Materialien verwendet. Er ist gleichzusetzen mit dem Gremium der Sonderprüfer. Erläuternde Bemerkungen zum Gesetzesentwurf von 1930, abgedruckt in Schubert, Quellen zur Aktienrechtsreform der Weimarer Republik (1926-1931), Bd. II, 935 (950).

23


der Aktiengesellschaft betrifft, statt. Zwar wird diese nach wie vor als unabdingbar für die Wirtschaft erachtet76, doch sah man sie durch „anonymes Kapital“ und spekulative Umtriebe nach der Inflation gefährdet77. Eine Überarbeitung der als „Schnellschussvariante“ betrachteten Reform von 1931 wurde für notwendig erachtet und diese auch durch das Aktiengesetz vom 30. 1. 193778 in Angriff genommen. Geradezu charakteristisch für den damaligen Zeitgeist prägte das Reformvorhaben die Idee des sog. „Führerprinzips“, das nicht nur auf politischer, sondern auch auf (volks-)wirtschaftlicher Ebene Platz greifen sollte79. Deutlich macht dies der Gesetzgeber in folgender Passage: „…Ferner musste in Übereinstimmung mit den Vorschlägen der Akademie für Deutsches Recht die Stellung der die Gesellschaft leitenden Personen gestärkt werden. Es geht nicht an, dass diese bei ihrer Geschäftsführung in dem bisherigen Umfang von der Masse der unverantwortlichen Aktionäre abhängig sind, denen auch meist der Überblick über die Geschäftslage fehlt.“80 Nach dieser Devise wurden gezielt Kompetenzen beim Vorstand angesiedelt, und dieser in Agenden der Geschäftsführung von Weisungen der Gesellschafter unabhängig gemacht81. Für die Fortentwicklung von Minderheitsrechten, also die Förderung an76

77 78

79 80

81

24

Vgl die amtliche Begründung zum Aktiengesetz 1937 unter Berufung auf eine Expertise der Akademie für Deutsches Recht, erstgenannte abgedruckt in Schröder, Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien, 225 (226). Zur Reformdiskussion vgl nur Bayer/Engelke in Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd I 624 Rz 3 mwN. DRGBl 1937 I 107. In Österreich wurde das Gesetz durch die Erste Verordnung zur Einführung handelsrechtlicher Vorschriften im Lande Österreich vom 11. 4. 1938 (DRGBl 1938 I 385) für neu einzutragende Aktiengesellschaften, mit der Zweiten Einführungsverordnung vom 2. 8. 1938 (DRGBl 1938 I 988) ab 1. 1. 1939 auch für bestehende Aktiengesellschaften in Geltung eingeführt. Bayer/Engelke in Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd I 631 Rz 16; Hoffmann-Becking in MüHaGesR IV2 § 1 Rz 12. Amtliche Begründung zum Aktiengesetz 1937, abgedruckt in Schröder, Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien, 225 (227). Weiters wurde nunmehr exklusiv der Vorstand dazu berufen, den Jahresabschluss festzustellen, wenn der Aufsichtsrat diese Vorgehensweise billigte. Quasi als Gegengewicht wurde die Nichtigkeit eines Jahresabschlusses vorgesehen, der die Bilanzprüfung nicht passiert hatte; vgl § 135 Abs 1 S 2 AktG 1937.

Aktiengesellschaft

tagonistischer Momente blieb dementsprechend wenig Raum. Lediglich das Auskunftsrecht des einzelnen Aktionärs wurde erstmals in zufriedenstellender Weise in § 112 AktG verankert. Bisher war sein Begehren vom Wohlwollen der Mehrheit abhängig, nunmehr lag es in seiner Hand das Fragerecht auszuüben um so – nach der Vorstellung des Gesetzgebers – „in der Lage zu sein, sich Unterlagen für die Abstimmung zu verschaffen und sachgemäß abzustimmen“82. Die Bestimmungen zur Sonderprüfung wurden nicht grundsätzlich geändert83, da man sie bereits durch die Novelle von 1931 als den Bedürfnissen angepasst erachtete. Modifiziert wurden dagegen Details zur Auswahl der Sonderprüfer, ihre Rechte und Verantwortlichkeit, aber auch der vorgeschriebene Inhalt des Prüfberichts84.

2.1.6.

Aktiengesetz 1965

Nach dem Ende des Zweiten Weltkrieges verliefen die deutsche und österreichische Aktiengesetzgebung wiederum in unterschiedlichen Bahnen. Während man sich hierzulande im Wesentlichen mit einer Austrifizierung des deutschen AktG von 1937 begnügte85, erhob die Reform des deutschen Gesetzgebers Anspruch auf eine umfangreiche Revision86. Genau an diesem Punkt entstand eine prägnante Kluft zwischen deutscher und österreichischer Sonderprüfung, die im Wesentlichen bis heute besteht und wechselseitige Vergleiche von Judikatur und Lehre erschwert. Wie bereits Jabornegg/Strasser87 richtig anmerken, ist in Auslegungsfragen wegen des annähernd gleichen Wortlautes zwischen dem 82

83 84 85 86

87

Vgl die amtliche Begründung zum Aktiengesetz 1937, abgedruckt in Schröder, Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien, 225 (273). Wünsch, Rechtliche Probleme im Umfeld der Sonderprüfung in FS Egger 557. Raiser in Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd II 651 Rz 72. AktG 1965 vom 31.3.1965, BGBl 1965/98. So Jabornegg/Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG I5 Zur Entwicklung der Aktienrechtsgesetzgebung in Österreich. Es ging, anders als bei früheren Kodifikationen nicht um die Bewältigung einer akuten Krise, sondern um rechtspolitische Zielsetzungen, vgl Hoffmann-Becking in MüHaGesR IV2 § 1 Rz 15. Jabornegg/Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG I5 Zur Entwicklung der Aktienrechtsgesetzgebung in Österreich.

25


dAktG 1937 und dem öAktG 1965, vermehrt auf Rechtsprechung und Schrifttum zum dAktG 1937 Bedacht zu nehmen. Zu den Unterschieden nun im Detail:

2.1.6.1.

Österreich

Grundsätzlich kann den österreichischen Modifikationen88 der Sonderprüfung ein Hang zur Eindämmung richterlichen Ermessens unterstellt werden. In § 118 Abs 2 AktG wurde etwa die Bestimmung, das Gericht „kann“ bei Ablehnung des Antrages auf Sonderprüfung durch die Hauptversammlung Prüfer zu bestellen, durch die Wendung „hat zu“ ersetzt. Dieser Redaktion der Formulierung kann aber wohl nur klarstellende Bedeutung zugemessen werden, lag doch schon zuvor bei Vorliegen aller Voraussetzungen kein Spielraum für eine Ermessensentscheidung des Richters vor, ob Prüfer zu bestellen sind oder nicht. In dieselbe Kerbe schlägt die Anordnung in Abs 4 par cit, die Bestellung der durch die Minderheit beantragten Prüfer von einer „angemessenen Sicherheit“ – und nicht wie vor von einer „nach freiem Ermessen zu bestimmenden Sicherheitsleistung“ –abhängig zu machen. Auch die etwas schlüpfrige Definition des AktG 1937, das Gericht „hat in der Regel… Personen, die in der Buchhaltung ausreichend vorgebildet sind…“ als Prüfer zu bestellen, wurde durch eine obligatorische Nominierung von beeideten Wirtschaftsprüfern, Steuerberatern, Beeideten Buchprüfern oder entsprechenden Gesellschaften ersetzt. Zur Glaubhaftmachung der zumindest dreimonatigen Besitzzeit ließ der österreichische Reformtext dagegen nur mehr eine eidesstattliche Versicherung vor dem Notar, nicht mehr vor Gericht genügen. Eine – wenn auch gegenüber dem deutschen Pendant minder – innovative Gestaltung hat indes der Inhalt des Prüfberichtes erfahren. Stand es noch im pflichtgemäßen Ermessen der Prüfer ob Tatsachen vorliegen, deren Aufnahme in den Bericht überwiegende Belange der Gesellschaft oder eines beteiligten Unternehmens

88

26

Vgl zur Fassung des § 118 nach öAktG 1965 Willheim, Aktiengesetz 1965, 90 ff; Dass sich das Werk auf dem Stand 1976 befindet, schadet angesichts mangelnder Novellen betreffend die Sonderprüfung nicht.

Aktiengesellschaft

oder öffentliches Interesse89 entgegenstehen, so hatte diese nun jedenfalls zu unterbleiben90.

2.1.6.2.

Deutschland

Der deutsche Gesetzgeber begnügte sich im Gegensatz zum österreichischen nicht mit der Beseitigung – vermeintlicher? – Ermessensentscheidungen. Einerseits wurde der Anwendungsbereich der klassischen Sonderprüfung dadurch eingeschränkt, dass ein Spezialsonderprüfungstatbestand geschaffen wurde91. Andererseits wurde auch die bisherige Sonderprüfung in ihrer Ausgestaltung bemerkenswert fortentwickelt92: Die nunmehr in §§ 142 ff dAktG verankerte Sonderprüfung enthielt etwa ein erweitertes Stimmverbot. Die bereits bisher vom Stimmrecht qua Interessenkollision ausgeschlossenen Vorstandsoder Aufsichtsratsmitglieder konnten jetzt auch nicht durch den Umweg der Stellvertretung an der Abstimmung teilnehmen. Als restriktive Zäsur, die bis heute unverändert Bestand93 hat, lässt sich die Regelung zu den erforderlichen Verdachtsgründen bei einem Antrag durch die Minderheit nennen. Waren vormals noch Verdachtsgründe für Unredlichkeiten oder grobe Gesetzesoder Satzungsverletzungen beizubringen, so dürfe dieser Grad an Stichhaltigkeit nach Ansicht des Gesetzgebers von 1965 nicht mehr ausreichen94. Neuerdings hatte der Richter nur dann dem Antrag stattzugeben, wenn Tatsachen vorliegen, die den Verdacht auf das Vorliegen der oben genannten Faktoren rechtfertigen. Die folgenden Erweiterungen des Minderheitenschutzes stellt jedoch die eben geschilderte Restriktion in den Schatten: Der auf Minderheitsbegehren zu prüfende Vorgang bei der Geschäftsführung durfte nun ganze 5 Jahre, und nicht mehr wie zuvor – und 89 90 91

92 93 94

Öffentliches Interesse entsprach freilich vormals dem „gemeinen Nutzen von Volk und Reich“, vgl § 121 Abs 3 AktG 1937. Arg.: „hat … zu unterbleiben“ Gem § 258 Abs 2 dAktG 1965 konnte eine Minderheit, die 5 % der Grundkapitals, oder zumindest den Nennbetrag von 1 Mio DM hielt, den Antrag auf gerichtliche Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung stellen. Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 5. Dass deutsche Judikatur und Lehre diese Restriktion durchaus relativieren sei an dieser Stelle nur obiter angemerkt. Vgl dazu im Detail … Vgl Obermüller/Werner/Winden, Forkel-Reihe Recht und Steuern: Aktiengesetz 1965, 96.

27


auch in Österreich bis heute beibehalten! – 2 Jahre zurückliegen. Ebenso wurde neben einem relativen, alternativ ein absolutes Minoritätsquorum in Höhe von 2 Mio DM des Nennkapitals eingeführt. Die ratio war auch Aktionären von großen Publikumsgesellschaften, die trotz einer beträchtlichen Kapitaleinlage zusammen die 10 % Hürde nicht erreichten95. In selber Manier wurde auch das Recht der Minderheit, bei Prüfereinsetzung durch Hauptversammlungsbeschluss andere Revisoren zu wählen einem Aktionär(-skonsortium) mit Anteilen am Nennkapital von zumindest 2 Mio DM zugebilligt. Neu war allerdings die Klarstellung96, dass besondere persönliche Gründe für die Abbestellung der von der Hauptversammlung gewählten Revisoren vorliegen müssen. Das Gesetz spricht insbesondere von mangelnden Fachkenntnissen, möglicher Befangenheit oder zu besorgender Unzuverlässigkeit97. Erheblich ausgedehnt wurden auch die Befugnisse der Sonderprüfer sowie der Umfang deren Berichterstattung. Auskunftspflichtig waren nunmehr auch Aufsichtsrat des prüfungsunterworfenen Unternehmens, aber auch gegenüber Vorstand und Aufsichtsrat von Konzerngesellschaften, also abhängigen oder herrschenden Unternehmen98. Während das österreichische Aktiengesetz 1965 den Kreis schutzwürdiger, und damit nicht in den Prüfungsbericht aufzunehmender Erkenntnisse enger zog, folgte man in Deutschland einer entgegengesetzten Auffassung. § 145 Abs 4 S 2 AktG 1965 spricht ausdrücklich davon: „…auch Tatsachen, deren Bekanntwerden geeignet ist, der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zuzufügen, müssen in den Prüfungsbericht aufgenommen werden, wenn ihre Kenntnis zur Beurteilung des zu prüfenden Vorgangs durch die Hauptversammlung erforderlich ist“. Bei der Abwägung zwischen den Interessen der Gesellschaft und jenen der Aktionäre 95

96 97 98

28

Obermüller/Werner/Winden, Forkel-Reihe Recht und Steuern: Aktiengesetz 1965, 40,96 f: Missbrauch aufgrund der Einführung fester Nennbeträge sah man dadurch gebannt, dass zusätzlich ein Gericht eingebunden war. Vgl auch Lehmann, Aktienrechtsreform 1965, 17. IdS Obermüller/Werner/Winden, Forkel-Reihe Recht und Steuern: Aktiengesetz 1965, 97. Das österreichische AktG entbehrt dagegen eines solchen Zusatzes bedauerlicherweise bis zum heutigen Tag. Dagegen blieb den Prüfern eine Bucheinsicht in Hinblick auf die verbundenen Unternehmen verwehrt. Dies gilt bis heute, vgl § 145 Abs 3 dAktG.

Aktiengesellschaft

schlug damit ein Vorrang zugunsten der Aufklärung von Missständen durch99. Unangenehme und nachteilige, ja sogar explizit schädliche Tatsachen waren damit in Prüfungsbericht aufzunehmen. Einzige Voraussetzung war nur die Notwendigkeit der Kenntnisnahme durch die Hauptversammlung, um den Prüfungsvorgang richtig beurteilen zu können. Auch die Bekanntmachung des Prüfberichtes wurde vereinfacht. Sämtliche Aktionäre sollten demnach gegen Kostenersatz Abschriften desselben erhalten. Der Vorstand wurde dazu angehalten, den Bericht bei der nächsten Hauptversammlung als Tagesordnungspunkt anzusetzen. Eine weitere Änderung betraf den Ausschluss bestimmter Personen als Sonderprüfer in § 143 Abs 3. Die Bestimmung wurde den Ausschlussgründen für Abschlussprüfer angepasst, mithin wie diese erweitert. Eine strafrechtliche Verantwortlichkeit der Sonderprüfer für Verletzungen der Geheimhaltungspflicht wurde ausgebaut100. Überaus bedeutsam für die praktische Ergreifung des Minderheitsinstruments war die Umverteilung des Kostenrisikos. Zuvor war es die Hauptversammlung, die über die Kostentragung der Sonderprüfung auf Minderheitsbegehren entschied. Sie war unabhängig von den Ergebnissen auch dazu befugt die gesamte Kostenlast der berechtigt Antrag stellenden Minderheit aufzubürden. Das neue Gesetz sah eine prinzipielle Kostentragung durch die Gesellschaft vor, sobald bereits Sonderprüfer durch das Gericht bestellt werden. Hingegen wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass davon Schadenersatzansprüche der Gesellschaft gegen die Antragsteller (oder einzelne von ihnen) nach bürgerlichem Recht unberührt bleiben. Diese sollten freilich auch die Kosten der Prüfung, einschließlich der Gerichtskosten umfassen101. Auf neuere Entwicklungen seit der Reform 1965 wird im Folgenden jeweils an geeigneter Stelle hingewiesen.

2.1.7.

Zusammenfassung

Das Zeitalter der Industrialisierung weckte durch seinen enormen Kapitalbedarf das Interesse an einer zweckentsprechenden neuen 99 100 101

Obermüller/Werner/Winden, Forkel-Reihe Recht und Steuern: Aktiengesetz 1965, 97. Vgl § 404 dAktG 1965. Obermüller/Werner/Winden, Forkel-Reihe Recht und Steuern: Aktiengesetz 1965, 98.

29


Gesellschaftsform, die ihre Umsetzung in der Aktiengesellschaft fand. Mit dem Verlauf der Zeit verloren jedoch viele dieser AGs an überschaubarer Struktur und wurden zum Spielball – mitunter unerfahrener – Spekulanten. Der Reaktionsmechanismus des Gesetzgebers zeigt eine Wandlung von staatlicher Kontrolle, hin zur Verlagerung zu gesellschaftseigenen Organen. Letztere wurden teils dazu erst ins Leben gerufen, teils mit immer wirkungsvolleren Instrumenten bewehrt. Für den Fall des Versagens der ordnungsgemäßen Kontrolle durch den Aufsichtsrat sowie die Hauptversammlung erkannte man jedoch bald das Bedürfnis, auch einer Minderheit für diese spezielle Konstellation ordnungswahrende Befugnisse einzuräumen. Ja sogar die Ausübung durch einen einzelnen Aktionär stand des Öfteren zur Debatte. Als dieses Instrument stellt sich die Sonderprüfung, also die Einsetzung von sachverständigen Revisoren zur Untersuchung von Geschäftsvorfällen dar. In einer Zeit, in der das Bucheinsichtsrecht des einzelnen Aktionärs noch in weiter Ferne lag, kann die Tragweite dieses neuen Rechts nicht groß genug eingeschätzt werden. Freilich verlief die weitere Entwicklung auf einem schmalen Grad der Akzeptanz, sah man doch das Damoklesschwert des Missbrauchs durch, der Gesellschaft feindlich gesonnene (Kleinst-)Aktionäre über der Sonderprüfung schweben. Die stete – der Kern des Rechtsinstituts blieb indes unberührt102 – Überarbeitung aber trägt bis heute, in Österreich wie in Deutschland ihre Früchte in einer klaren und präzisen Struktur der Normen. Rechtspolitischer Spielraum zur Umgestaltung verbleibt allemal. Dank der wohl durchdachten Genese der aktienrechtlichen Sonderprüfung kann dieser Spielraum ausgeübt werden, ohne am dogmatischen Korsett dieses Rechtsbehelfs zu scheitern.

2.2. GmbH 2.2.1.

Österreich

Bereits die österreichische Stammfassung des Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung103 beinhaltet in ihren bis

102 103

30

Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 6. RGBl. Nr. 58/1906.

GmbH

heute kaum veränderten §§ 45 ff104 eine an die Sonderprüfung der Aktiengesellschaft angelehnte Regelung. War sie in der seinerzeitigen Regierungsvorlage noch nicht enthalten, so gibt doch der Bericht der Kommission des Herrenhauses zu Vorberatung der Gesetzesvorlage Aufschluss über die Intention des Gesetzgebers105. Nichts desto trotz ist ihre Auslegung alles andere als unumstritten. Aus systematischen Gründen empfiehlt sich jedoch eine Darlegung der zur Sonderprüfung einschlägigen Materialien an anderer Stelle, jeweils ad hoc zu den strittigen Punkten wie Konzeption der Sonderprüfung als Minderheitenrecht, Zweck und Reichweite der Revision.

2.2.2.

Andeutung und Scheitern der Einführung in Deutschland

Der deutsche Rechtsbestand kennt bis heute keine Sonderprüfung bei der GmbH106. Die Stammfassung wurde knapp 14 Jahre 104

105

106

Wünsch in FS Egger 558. Durch das Rechnungslegungsgesetz BGBl Nr. 475/1990 wurde neben dem relativen Minderheitsquorum auch ein Absolutes in Höhe von 10 Mio Schilling eingeführt. Im Übrigen wurden nur sprachliche Anpassungen vorgenommen. Änderungen Euro-JustizBegleitgesetz BGBl I Nr. 125/1998 brachten nur eine Umrechnung des erforderlichen Nennkapitals in einen geglätteten Eurowert von 700.000. Vgl auch Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 45 Rz 2 mwN. Dass selbst nach dem Anschluss an das Deutsche Reich 1938 und der damit einhergehenden Infiltration des österreichischen Handelsrechts die Bestimmungen zur Sonderprüfung – im Gegensatz zu anderen GmbHNormen – nicht gestrichen wurden, sondern unberührt bestehen blieben, zeugt von einer wohlwollenden und zugleich anerkennenden Haltung; Vgl Scholz, Kommentar zum GmbH-Gesetz², Einleitung 27, sowie im Weiteren gleich unten. Die vom Herrenhaus eingesetzte Kommission brachte die Sonderprüfung ins Spiel: „So sehr nun auch das deutsche Gesetz als typisch gelten kann, so muß doch jeder folgende Gesetzgeber im Interesse einer gesunden, wirtschaftlich zweckmäßigen Rechtsentwicklung die besonderen wirtschaftlichen Lebensverhältnisse seines Landes im Auge behalten, darf sich daher nicht darauf beschränken, sich dem deutschen Muster gegenüber bloß rezeptiv zu verhalten und sich in den Spuren des deutschen Gesetzgebers unselbstständig zu bewegen.“ (272 Nr. 152 der Beilagen zu den stenogr. Protokollen des Herrenhauses – XVII Session 1905, 1). Lob dafür fand sich auch im Abgeordnetenhaus, vgl Nr 2520 der Beilagen zu den stenogr. Protokollen des Abgeordnetenhauses – XVII Session 1906, 1 Geist, Zum Gegenstand der Sonderprüfung auf Minderheitsantrag im GmbH-Recht ÖJZ 1995, (658) 660.

31


vor der österreichischen verkündet107, und enthielt von Anbeginn an kein vergleichbares Instrument, ja sprach sich sogar entschieden gegen ein Sonderprüfungsrecht einzelner Gesellschafter aus108. In den folgenden Jahrzehnten ergingen zwar zahlreiche Novellen, doch brachte keine die Schaffung dieses Minderheitenrechts. Es darf jedoch nicht übersehen werden, dass eine Einführung sehr wohl zur Diskussion stand:

2.2.2.1.

Der Entwurf 1939

Bereits 1939109 wurde durch das deutsche Reichsjustizministerium ein Entwurf zur Abänderung des GmbH-Gesetzes erstellt, der – siehe da – in seinem Fünften Abschnitt: Minderheits- und Einzelrechte, gleich nach dem Auskunftsrecht einzelner Gesellschafter und der Einberufung der Gesellschafterversammlung durch die Minderheit in seinen §§ 78-83 eine Sonderprüfung auf Antrag eines einzelnen Gesellschafters ermöglicht. Es ist dies der weitestgehende Ansatz, der bis dato im deutschen Rechtsraum ins Spiel gebracht wurde, da er ein echtes Individualrecht110 auf Sonderprüfung de lege lata garantiert. Eine Erklärung für diesen extremen Schritt kann die beabsichtigte Betonung der personalen Struktur der GmbH sein. Die „Aufblähung“ und Anonymisierung dieser Rechtsform war der nationalsozialistischen Gedankenwelt ein Dorn im Auge. Wie der Entwurf der amtlichen Begründung für das GmbHGesetz 1937 explizit erwähnt, diente ansonsten das Konzept der Sonderprüfung bei der AktG als wesentliches Vorbild: Wird dem Verlangen des Gesellschafters, die Überprüfung von Vorgängen bei der Gründung oder Geschäftsführung einzuleiten, 107

108 109

110

32

RGBl. 1892, 479 vom 26. April 1892. Vgl zur Entstehung auch Schilling in Hachenburg GmbHG Großkomm7, Allg. Einl. A Rz 1; Scholz, Kommentar zum GmbH-Gesetz², Einleitung, 23. Fleischer, Die Sonderprüfung im GmbH-Recht GmbHR 2001, 48. Als Abschluss einer Reformdebatte, die in Deutschland bereits vor dem Ersten Weltkrieg ins Rollen gekommen war. Der österreichische Vorstoß in Hinblick auf die Einräumung von Minderheitenrechten wurde diesmal von deutscher Seite als nachahmenswert empfunden, vgl Schubert, Entwurf 1937,19 ff, 29. Verweise auf Ansichten der Teile der Lehre, die eine Einführung der Sonderprüfung befürworteten finden sich bei Kühne, Minderheitenrechte, 82 f. Nach heutigem Verständnis, also als Recht, das durch einen Einzelnen Gesellschafter ausgeübt wird. Vgl dazu die das obzit Verständnis der älteren Rechtswissenschaft.

GmbH

nicht entsprochen, so konnte demnach das Registergericht auf Antrag einen Prüfer bestellen. Dazu musste der Antragsteller freilich glaubhaft darlegen, dass der Verdacht einer Unredlichkeit oder einer groben Gesetzes- oder Satzungsverletzung gegeben war111. Bemerkenswert ist der Verweis in § 82, der den Vergütungs- und Barauslagenersatzanspruch der Sonderprüfer der Festlegung durch das Gericht anheim legt. Über dem Individualrecht schwebt jedoch ein nicht unbeträchtliches Kostenrisiko: Wurde vom Gericht auf Antrag eines Gesellschafters ein Prüfer bestellt, so trägt der Gesellschafter die Kosten der Revision. Die Gesellschaft ist ihm nur dann zum Ersatz verpflichtet, wenn die Prüfung wesentliche Mängel ergeben hat112. Ähnlich verhält es sich bei Bestellung anderer Prüfer auf Gesellschafterantrag, doch sind von ihm nur die Mehrkosten zu ersetzen, wenn keine wesentlichen Mängel gefunden werden. Die Materialien des Entwurfs begründen den Vorstoß mit guten Erfahrungen bei der AG und einem gleichgerichteten Bedürfnis bei der AG. Schon damals habe die Rechtsprechung in vereinzelten Fällen eine Sonderprüfung zugelassen. Nach Vorstellung der Verfasser könnte sich der einzelne Gesellschafter nicht nur an die Generalversammlung, sondern auch direkt an den Geschäftsführer mit seinem Begehren wenden113. Es waren eine ausgebliebene Stellungnahme des Wirtschaftsministeriums, vor allem aber der Ausbruch des Krieges, welche die Umsetzung des Entwurfes verhinderten114.

2.2.2.2.

Der Entwurf 1969

Neu aufgegriffen wurde der Entwurf von 1937 jedoch anlässlich der beabsichtigten Novelle von 1969. Bereits der Referentenentwurf115 hielt an der Idee des Individualrechts auf Sonderprüfung

111 112 113

114 115

Vgl § 79 Abs 1 des Entwurfs von 1939, abgedruckt bei Schubert, Entwurf 1937, 94 (116). Vgl § 82 Abs 2 des Entwurfs von 1939, abgedruckt bei Schubert, Entwurf 1937, 94 (116). Vgl den Entwurf einer amtlichen Begründung zu dem Entwurf eines Gesetzes über die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Fünfter Abschnitt: Minderheits- und Einzelrechte, Schubert, Entwurf 1937, 147 (178). Schubert, Entwurf 1937, 90. Abgedruckt samt erläuternden Bemerkungen in Bundesministerium der Justiz, Referentenentwurf eines Gesetzes über Gesellschaften mit be-

33


fest. Adressat des Begehrens war jedoch nunmehr ausschließlich die Generalversammlung. Auch fügte der Entwurf materielle Gründe für die Ablehnung eines bereits bestellten Prüfers hinzu116. Die Kosten der vom Gericht bestellten Sonderprüfer seien dem Entwurf nach von der Gesellschaft, unbeschadet eines Rückgriffs gegen den Antragsteller im Wege des Schadenersatzes, zu bestreiten. Die Verantwortlichkeit der Sonderprüfer wurde nicht wie gewohnt durch Verweis auf die der Abschlussprüfer gestaltet, sondern ausdrücklich in § 86 festgehalten. Materiell gestaltete sie sich aber akzessorisch zu jener in § 145 des Referentenentwurfes. Die Einsichts- und Befragungsrechte der Sonderprüfer wurden überdies auch auf Aufsichtsrat und verbundene Unternehmen ausgedehnt. Im Übrigen hielt man ganz offensichtlich am Entwurf von 1937 fest. Interessanterweise halten die EB zum Entwurf ein gesondertes Recht der Mehrheit auf Sonderprüfung für entbehrlich, arg § 75 Abs 3 Z 9 GmbHG gewähre dieser ohnehin die Anordnung weitreichender Kontroll- und Überwachungsmaßnahmen und sei eine gesonderte Regelung daher überflüssig. Warum die Ausgestaltung des Minderheitenrechts in § 85 aber in einem Individualrecht mündete, begründen die EB lediglich mit der „allgemeinen Tendenz des Entwurfes bei der Regelung von Einzelrechten von Gesellschaftern“117. Die Missbrauchsgefahr sah man durch die obligatorische Einschaltung des Gerichts gebannt. Ein weiterer Unterschied zu der aktienrechtlichen Sonderprüfung bestand darin, dass neben Vorgängen anlässlich der Gründung, auch solche während der Geschäftsführung, u nab hä n gi g vo n je de r ze itliche n Eingre nzung Gegenstand der gerichtlich eingeleiteten Sonderprüfung sein konnte118. Die Entwurfsverfasser waren sich durchaus bewusst, dass auch gegen den GmbH Geschäftsführer gerichtete Schadenersatzansprüche binnen 5 Jahren verjähren und davor liegende Ereignisse daher unter diesem Gesichtspunkt irrelevant sind. Man dürfe aber nicht verkennen, dass – im Unterschied zur AG – die Geschäftsführer der GmbH nicht auf begrenzte Zeit bestellt werden können und daher die Beurteilung auch weiter zurückliegender Sachverhalte durch-

116 117 118

34

schränkter Haftung², Köln 1969, in Folge zitiert: BMJ, Referentenentwurf 1969. Vgl § 85 Abs 4 des Entwurfes, abgedruckt in BMJ, Referentenentwurf 1969, 36. BMJ, Referentenentwurf 1969, 243: EB zu § 85. Ebenroth, Geschäftsführerkontrolle, 44.

Rechtsvergleich

aus auf Eignung und Fähigkeiten des Geschäftsführers schließen lässt119. Schließlich entschied sich der Entwurf – im Unterschied zur aktiengesellschaftlichen Regelung – gegen eine Beschränkung des Prüfungsberichtes auf der Gesellschaft unschädliche Tatsachen. Begründet wurde dies mit mangelnder Publizität des Prüfungsberichtes, da dieser weder der breiten Masse einer Hauptversammlung zugänglich gemacht werde und auch nicht am Registergericht einzureichen sei. Nur bei Verdacht auf das Vorliegen gesellschaftsfremder Motive sei daher die GmbH befugt, dem einzelnen Gesellschafter die Abschrift des Prüfungsberichtes zu verweigern. Der Entwurf 1969 wurde, so wie sein unwesentlich veränderter Nachfolger 1971/73 mit überwiegender Mehrheit abgelehnt. Die letztendlich verabschiedete Fassung120 enttäuschte aufgrund ihres darin zum Ausdruck gekommenen mageren Reformwillens,121 nicht nur was die Sonderprüfung anbelangt. Sie wurde abermals nicht dem deutschen Rechtsbestand beigefügt.

2.2.2.3.

Zusammenfassung

Während in Österreich bereits die Geburtsstunde der GmbH 1906 das Institut der Sonderprüfung bescherte, vermochte sich der deutsche Gesetzgeber trotz unbestreitbar vorhandener Sympathie nicht zu einem ähnlichen Schritt durchzuringen. Veritabel fortschrittliche und innovative Reformvorschläge wurden Opfer der Kriegswirren, bzw fanden schließlich im Bundestag keinen Anklang. Die Konsequenzen bekommt der deutsche Rechtsanwender heute noch zu spüren, wenn mangels eigener Regelung im dGmbHG eine Analogie zum dAktG angestrengt werden muss.

2.3. Rechtsvergleich Im Folgenden soll überblicksartig ein Vergleich zu anderen Rechtsordnungen, denen ebenfalls eine Art von Sonderprüfung bekannt ist, angestellt werden. Die Ausführungen können sich nur auf charakteristische Züge beschränken. Darüber hinaus 119 120

121

BMJ, Referentenentwurf 1969, 243 f: EB zu § 85. Gesetz vom 4. Juli 1980 zur Änderung des Gesetzes betreffend der Gesellschaft mit beschränkter Haftung und anderer handelsrechtlicher Vorschriften, BGBl Nr. 35 1980/836. Zur Kritik vgl nur Schubert, Entwurf 1937, 91 f, mwN.

35


wird später bei Schilderung der österreichischen Rechtslage jeweils an geeigneter Stelle konkret auf ausländisches Recht (vor allem die verwandteste, nämlich deutsche Regelung) Bezug genommen.

2.3.1.

Deutschland

Die enge historische Verknüpfung zwischen der deutschen und der österreichischen Sonderprüfung wurde bereits eingehend erläutert. Dementsprechend stellt sich die aktienrechtliche Sonderprüfung des dAktG als relativ gut vergleichbar mit dem österreichischen Pendant dar. Über die Jahre hinweg zeigte sich der deutsche Gesetzgeber wesentlich einlässlicher, was die Fortentwicklung dieses Rechtsbehelfs bei der Aktiengesellschaft betrifft. Wesentliche Hemmnisse wurden schrittweise nivelliert, was sich etwa an der Herabsenkung der erforderlichen (absoluten) Stimmenquoren und einer aktionärsfreundlicheren Verteilung des Kostenrisikos ablesen lässt. Eine weitere Vertiefung erfurh das Instrument durch seine Abspaltung zweier Prüfungskomplexe, die eigenen (zum Teil aktionärsfreundlicheren) Verfahrensregeln unterworfen wurden122. Auch wurde die Effizienz – zweifellos auch unter Hinnahme eines Verlustes an Popularität des Instruments123 – der §§ 142 ff dAktG durch eine diametrale Änderung der Geheimnisschutzklausel in Zusammenhang mit den im Prüfbericht anzuführenden Tatsachenfeststellungen wesentlich gesteigert. Ausfluss dieser regen Beschäftigung mit der Norm ist neben einer beachtlichen Resonanz in der Lehre, auch eine stete Befassung der Justiz durch alle Instanzen. In Kontrast zu diesem – im Vergleich zu österreichischen Verhältnissen – hohen Stellenwert des Instruments, konnte sich dessen positivrechtliche Übertragung auf die GmbH in Deutschland noch nicht durchsetzen. Mehrmalige Versuche sind bisher an folgenden Gegenargumenten gescheitert: Ins Treffen geführt wird gegen die Zweckhaftigkeit vor allem die durch § 51a GmbHG ohnehin erweiterten Informationsrechte des Gesellschafters. In 122

123

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Es sind dies einerseits die Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung (§ 258 dAktG), andererseits die zur Überprüfung der geschäftlichen Beziehungen zum herrschenden, oder einem mit ihm verbundenen Unternehmen (§ 315 dAktG). Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 10; Forster, AG 1962, 236; Fleischer, RiW 2000, 810.

Rechtsvergleich

zweiter Reihe stehen eher substanzlose Befürchtungen einer rechtsmissbräuchlichen Ausübung und unangemessenen Einflussnahme einzelner Gesellschafter, einer Lähmung des ordnungsgemäßen Geschäftsbetriebes sowie beträchtlicher Kosten124. Demgegenüber mehren sich jene Stimmen, die (wohl zutreffend) die Vorteile einer Einführung überwiegen sehen, und sich mit den bisherigen hilfsweisen Lösungsansätzen nicht zufrieden zeigen125. Trotz fehlender positivrechtlicher Verankerung bestand und besteht nämlich auch bei der deutschen GmbH das Bedürfnis ein wirkungsgleiches Maßnahmenpaket zu aufzugreifen. Die Lehre behilft sich dazu verschiedener Konstruktionen, wie einer analogen Anwendung der §§ 142 ff AktG, abschwächend einer bloßen Anlehnung an diese, und schließlich einer unmittelbaren Ableitung aus der – in Österreich gleichlautend vorhandenen – Kompetenz der Gesellschafter, Überwachungsmaßnahmen zu beschließen (§ 46 Abs 1 Z 6 dGmbHG)126. Durch die genannten Konstrukte wird zwar die Legitimation eines Mehrheits-, nicht aber die eines Minderheitsrechtes geschaffen127. Zu klar sind die Wertungen des Gesetzgebers, der entsprechende Entwürfe gleich mehrfach nicht umsetzte (§§ 51 c bis e wurden bei der GmbH-Reform 1977 verworfen), bzw in neueren Novellen sich überhaupt nicht mehr damit beschäftigte128. Eine

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Kritik etwa bei Kühn, Minderheitsrechte, 83. Zusammenfassend Fleischer, Die Sonderprüfung im GmbH-Recht – Überlegungen de lege lata und de lege ferenda, GmbHR 2001, 49. Nachweise bei Kühn, Minderheitsrechte, 82 f. Scholz, GmbhG2 § 46 Rz 15 (§ 118 AktG für die GmbH nicht verbindlich); Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 154; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG6 § 46 Rz 44; Wicke, GmbHG § 46 Rz 17; Fleischer GmbHR 2001, 46 ausführlich zum Meinungsstand; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG19 § 46 Rz 50; Leinekugel, GmbHR 2008, 632 jedoch auf die alternative Möglichkeit verweisend, ein Sonderprüfungsverlangen auf § 142 dAktG zu stützen; Peters/Dechow, GmbHR 2007, 238. Fleischer, RiW 2000, 815; ders GmbHR 2001, 48 ff auch umfassend zu den Initiativen des Gesetzgebers. Mit einer Einführung de lege ferenda sympathisierend ders in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 155; Peters/Dechow, Sonderprüfungsrecht für GmbH-Minderheitsgesellschafter – Aufnahme eines Sonderprüfungsrechts in das MoMiG und in die GmbH-Satzung, GmbHR 2007, 236. Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 141; eingehend Peters/Dechow, GmbHR 2007, 239.

37


planwidrige Lücke ist daher nicht auszumachen, und kommt eine Analogie schon aus diesem Grund nicht in Frage129.

2.3.2.

Schweiz

Vergleichsweise spät entschloss sich der Schweizer Gesetzgeber zu einer Aufnahme der Sonderprüfung in den Rechtsbestand der Aktiengesellschaft. Seit 1991 gewähren Art 697a-g Schweizer OR einen der deutschen/österreichischen Sonderprüfung ähnlichen Rechtsbehelf, setzen jedoch streckenweise unterschiedliche Akzente130. Gemeinsam ist ihnen die Stoßrichtung der Sonderprüfung Aktionäre in die Lage zu versetzen, einen gesellschaftsinternen Vorgang korrekt beurteilen zu können durch die Sammlung von Tatsachenmaterial. In Folge sollen Entscheidungen über die gebotene Ausübung von Verbandsrechten (etwa Abschätzung des Prozessrisikos einer Verantwortlichkeitsklage131) aufgrund der substantiierten Sachverhaltsgrundlage getroffen werden können132. Auch sie bietet für eine großflächige Gebarungsprüfung keinen Raum. Ihr Anwendungsbereich beschränkt sich auf die Aufklärung genau bezeichneter, gesellschaftsinterner Vorgänge133. 129 130

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Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 141. Vgl dazu die umfangreiche Ableitung der Notwendigkeit des Instruments im Schweizer Recht Düggelin, Sonderprüfung 1-110; weiter monographisch zur Sonderprüfung Casutt, Die Sonderprüfung im künftigen schweizerischen Aktienrecht, Diss. Zürich (1991). Einen direkten Vergleich mit der deutschen Sonderprüfung bieten Weber in Honsell/ Vogt/Wiegand, Basler Kommentar4 Art 697a Rz 8; Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 34; ausführlich Jänig, Sonderprüfung2, 35 ff. Für eine überblicksmäßige Darstellung in zusammenhang mit anderen Informationsrechten siehe auch Geist, GesRZ 2002, 8. Zusammenfassend schließlich v. Planta, Die Schweizerische Aktienrechtsreform in Semler/Hommelhoff/Doralt, Reformbedarf im Aktienrecht, 47; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 12 f. Mit dieser Begründung ausdrücklich die Botschaft (entspricht den erläuternden Bemerkungen zur RV in Österreich), S. 91, vgl Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht § 35 Rz 112. Weber in Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar4 Art 697a Rz 11. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 35; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht § 35 Rz 27; Weber in Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar4 Art 697a Rz 23; Casutt, Der Schweizer Treuhänder, 509. Eine Beauftragung des Sonderprüfers mit einer Marktuntersuchung verbietet sich daher, vgl BGE 123 III 261 S. 264.

Rechtsvergleich

Noch prägnanter als in §§ 130 ff öAktG/§§ 142 dAktG kommt das Motiv des Minderheitenschutzes zum Ausdruck134. Erster wesentlicher Unterschied ist die Subsidiarität der Schweizer Sonderprüfung zu den individuellen Auskunfts- und Einsichtsrechten des Aktionärs. Als „verlängerter Arm“ der individuellen Informationsrechte soll sie erst dort eingreifen, wo diese keine Hilfe für die Ausübung anderer Aktionärsrechte mehr versprechen135. In konsequenter Fortsetzung dieser Haltung verlangen Lehre und Rspr auch sei je her das Vorhandensein eines aktuellen Rechtschutzinteresses136. Eben diese Hürde bildet auch Gegengewicht und Schranke zur prinzipiell uneingeschränkten zeitlichen Reichweite der Untersuchung. Schließlich spielt auch im Schweizer Gesellschaftsrecht der Gedanke des Rechtsmissbrauchs in die Beurteilung der Zulässigkeit einer Sonderprüfung137. Die Schweizer Sonderprüfung ist weiters strenger auf eine bloße Sammlung von Tatsachenmaterial angelegt, die keine Ordnungs- und Zweckmäßigkeitsprüfung erlaubt, ebenso wenig wie jegliche rechtliche Beurteilungen138. Entsprechend wird der Sonderprüfungsbericht als tatsachenorientierter Erläuterungsbericht verstanden, der die eigenverantwortliche Auslegung durch die Aktionäre wohl vermehrt erfordert. Auch das Verfahren139 unterscheidet sich maßgeblich von dem der österreichischen/deutschen Sonderprüfung. Bereits die Antragstellung auf Sonderprüfung in der Gv erfordert die vorherige Ausschöpfung der mitgliedschaftlichen Informationsrechte, wobei jedoch keine Personenidentität zwischen Antragsteller und dem in seinen Informationsbegehren verkürzten Aktionär herrschen 134

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137 138 139

Daneben verbrieft Art 731 Abs 2 OR ein Recht der Mehrheit auf beauftragung von Sachverständigen vor, welche die Geschäftsführung oder auch bloß Teile von ihr zu prüfen haben, vgl Forstmoser/MeierHayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht § 35 Rz 21. Weber in Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar4 Art 697a Rz 2. BGE 133 III 133 S. 135 Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht § 35 Rz 29; Casutt, Der Schweizer Treuhänder, 509. Hat der Verwaltungsrat umfassend Auskunft erteilt so bleibt kein Raum für eine Sonderprüfung, vgl Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht § 35 Rz 30. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 36. Weber in Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar4 Art 697a Rz 11; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht § 35 Rz 26. Umfassend dazu Casutt, Sonderprüfung, Der Schweizer Treuhänder, 507 ff.

39


muss140. Im Weiteren sind jedoch wiederum ein positiver Mehrheitsbeschluss141 oder bei dessen Scheitern ein Antrag durch eine qualifizierte Minderheit (10 % des Kapitals bzw 2 Mio Franken Nominale) bei Gericht möglich142. Es ist jedoch in jedem Fall das Gericht, das die Person des Sonderprüfers einsetzt und dessen Prüfungsauftrag im Rahmen der einstigen Gesuchstellung festsetzt143. Bei der Minderheitsvariante ist eine Gesetzes- oder Statutenverletzung durch Gründer oder Organe und eine dadurch verursachte Schädigung von Gesellschaft oder Aktionären glaubhaft zu machen. Während für die Glaubhaftmachung eine gewisse Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen der behaupteten Tatsachen hinreicht144, muss bereits ein Vermögensschaden eingetreten sein, was dem Instrument einiges an Schlagkraft kosten dürfte145. An Auskunfts- und Einsichtsrechten des eingesetzten Sonderprüfers lässt die Schweizer Regelung nichts vermissen146. In umfassender Weise wird der Sonderprüfungsbericht schließlich einem gerichtlichen Bereinigungsverfahren147 unterzogen, das Ge140 141

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Weber in Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar4 Art 697a Rz 30. In diesem Fall steht es im Ermessen der Gesellschaft (vertreten durch den Verwaltungsrat) oder jedes einzelnen Aktionärs, binnen 30 Tagen die Einsetzung eines Sonderprüfers durch das Gericht zu beantragen. Vgl Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 37. Auch in der Schweiz ist zwingend die vorherige Ablehnung des Sonderprüfungsantrages durch die Mehrheit erforderlich, um das Minderheitsrecht hervortreten zu lassen. Vgl Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht § 35 Rz 40. Weber in Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar4 Art 697a Rz 33; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht § 35 Rz 58. Der Bogen wird auch in der Schweiz nicht überspannt. Anforderungen an die Glaubhaftmachung werden nicht allzu hoch angesetzt, vgl Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht § 35 Rz 49; Casutt, Der Schweizer Treuhänder, 510; BGE 120 II 393 S. 397 f. Krit daher Weber in Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar4 Art 697b Rz 7. Zutr spricht Casutt, Der Schweizer Treuhänder, 509 f von einer massiven Einschränkung des Anwendungsbereiches der Sonderprüfung aufgrund des Ausschlusses jeglicher präventiver Einsetzungsmöglichkeiten. Siehe Weber in Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar4 Art 697d Rz 9-12. Bei Streitigkeiten über den Umfang entscheidet – anders als in Österreich – der Richter, vgl Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht § 35 Rz 76. Ausführlich Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht § 35 Rz 83-99. Zu den Rechtszügen gegen gerichtliche Entschei-

Rechtsvergleich

heimhaltungsinteressen der Gesellschaft gehörig wahren soll. Es ist demnach der Richter, der den Sonderprüfungsbericht als erster in den Händen hält und ihn sodann an die Gesellschaft weiterleitet, um ihr Gelegenheit zur Stellungnahme und zur Deponierung von Bereinigungswünschen zu bieten. Werden solche vorgebracht, so liegt es im Ermessen des Richters nach einer umfangreichen Interessenabwägung eine Zensur des Berichts vorzunehmen, und schließlich den dermaßen filtrierten Bericht den Antragstellern sowie der Gesellschaft zukommen zu lassen148. In der nächsten Gv hat der Verwaltungsrat diese Form des Berichts samt allenfalls eingegangener Stellungnahmen dem Plenum vorzulegen. Eine Publizität ähnlich der firmenbuchmäßigen Veröffentlichung kennt die Schweizer Sonderprüfung dagegn nicht149. In aller Regel trägt die Gesellschaft die Kosten der Sonderprüfung. Der Richter soll die Gesuchsteller nur dann zur Kostenübernahme verpflichten können, wenn treuwidrige oder rechtsmissbräuchliche Antragstellung vorzuwerfen ist150. Trotz gestiegener praktischer Bedeutung der Schweizer Sonderprüfung krankt das Instrument an mehreren Stellen, was auf die Struktur der Sonderprüfung an sich (Stichwort Bereinigungsverfahren151), aber auch die Gestaltung des übrigen Gesellschaftsrechts zurückzuführen ist. So schneidet etwa eine erteilte Entlastung das Klagerecht auch der nicht zustimmenden Aktionäre binnen 6 Monaten nach Beschlussfassung ab. Da eine Verantwortlichkeitsklage jenseits dieser Frist ausscheidet fällt es den sonderprüfungswilligen Minderheitsaktionären daher umso schwerer, das geforderte aktuelle Rechtschutzbedürfnis für ein Verfahren

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dungen Weber in Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar4 OR Art 697c Rz 4. Vgl nur Casutt, Der Schweizer Treuhänder, 506. Zu den Kriterien der Interesenabwägung siehe Weber in Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar4 Art 697e Rz 8. Aufgrund der Komplexität des Bereinigungsverfahrens wird dieses als recht schwerfällig, zeitaufwendig, kostspielig und der Wirksamkeit des Instrumenst abträglich beurteilt, vgl Weber aao Rz 11. V. Planta, Die Schweizerische Aktienrechtsreform in Semler/Hommelhoff/Doralt, Reformbedarf im Aktienrecht, 47. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht § 35 Rz 107. Weber in Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar4 Art 697a Rz 13 hält dieses „Schleusensystem“ für geeignet, einen prozeduralen Hindernislauf zu eröffnen. Mit ähnlichem befund Forstmoser/Meier-Hayoz/ Nobel, Schweizerisches Aktienrecht § 35 Rz 85.

41


nach Art 697 nachzuweisen152. Insgesamt lässt sich jedoch eine vorsichtig wohlwollende Aufnahme der Sonderprüfung durch die Schweizer Rechtswissenschaft verzeichnen153.

2.3.3.

International

Zahlreiche nicht-deutschsprachige Nationen verfügen über sonderprüfungsähnliche Rechtsinstitute, doch sind sie von erheblicher Strukturverschiedenheit gekennzeichnet154. Angefangen von Frankreich155, England156, Ungarn157, Kroatien158, Slowenien159 und die Niederlande160 bis hin zu Liechtenstein161 (die Aufzählung er-

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Weber in Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar4 Art 697a Rz 13; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht § 35 Rz 113 ff. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht § 35 Rz 119. Resumierend und das Überwiegen der Minderheitsinitiative hinsichtlich praktischer Bedeutung unterstreichend Casutt, Der Schweizer Treuhänder, 506 passim. Mit positiven Auspizien schließlich Druey, Aktionärsschutz in der Schweiz in Semler/Hommelhoff/Doralt, Reformbedarf im Aktienrecht, 199. Umso vordringlicher wird man eine – zumindest EU-weite – Harmonisierung der Sonderprüfungsbestimmungen, insbesondere eine Akkordierung über grenzüberschreitende Prüfungshandlungen für erforderlich halten müssen. Anschaulich zur e x p e r t i s e d e g e s t i o n aus deutscher/schweizerischer Perspektive Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 39-44; ders, RiW 2000, 809 ff; ders, GmbHR 2001, 51; Weber in Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar4 Art 697a Rz 9; Jänig, Sonderprüfung2, 77-163; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 9. Zu den c o m p a n y i n v e s t i g a t i o n s vgl eingehend Jänig, Sonderprüfung2, 164-198; im Überblick auch Fleischer in Küting/Weber, RLGKommentar5 § 142 Rz 45-48; ders, GmbHR 2001, 52. Weiter Nachweise bei Peters/Dechow, GmbHR 2007, 239; Düggelin, Sonderprüfung 153 ff; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 10. Geist, GesRZ 2002, 79 mwN in FN 110. Geist, GesRZ 2002, 81. Geist, GesRZ 2002, 82. Fleischer, GmbHR 2001, 52; Düggelin, Sonderprüfung 151 f. Siehe nur Art 210 ff des Liechtensteiner Personen- und Gesellschaftsrechts (PGR), die wiederum eine frappante Ähnlichkeit mit der österreichischen Variante der GmbH-rechtlichen Sonderprüfung aufweisen. Zum Wortlaut, siehe im Anhang 4.

Rechtsvergleich

hebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit162) enthalten zahlreiche europäische Rechtsordnungen vergleichbare Instrumente.

2.3.3.1.

Vereinheitlichende Tendenzen

Bereits 1970/75 war in den Vorentwürfen des Statuts einer europäischen Aktiengesellschaft163 eine dem Wesen der Sonderprüfung entsprechende Kontrollmöglichkeit der Verwaltung statuiert164. Die nachfolgenden Verordnungsvorschläge für das Statut einer europäischen Aktiengesellschaft (SE) sahen dagegen Entsprechendes nicht mehr vor. Dementsprechend enthält die seit 11.11.2001 in Kraft stehende SE-Verordnung des Rates165 keine Festlegung in Hinblick auf eine verpflichtende Ermöglichung zur Sonderprüfung. Auf Ebene von Richtlinien der Gemeinschaft blieben die Bemühungen bei einer Nennung im Entwurf einer RL von 1984 über das Konzernrecht in Art 8. Der Vorschlag steht in engem Zusammenhang mit dem in Art 7 vorgesehenen Sonderbericht über die Beziehungen zwischen Mutterunternehmen und ihren Tochtergesellschaften166. Bereits auf Antrag eines Aktionärs, uU sogar eines Gläubigers der Gesellschaft wäre das Gericht, oder eine nach innerstaatlichem Recht zuständige Behörde dazu berufen, Sonderprüfer zu bestellen, sofern der Bericht (Art 7) oder andere Umstände nahelegen, dass der Gesellschaft auf Veranlassung des Mutterunternehmens oder einer seiner Tochterunternehmen ein Schaden entstanden ist167. Bis heute wurde dieser Entwurf nicht umgesetzt, geschweige denn die Idee der Erfassung der Sonderprüfung in einer Richtlinie aufgegriffen. Ein weiterer Versuch gemeinschaftsweiter Harmonisierung wurde durch eine Arbeitsgruppe bestehend aus den Prof. Doralt, Hommelhoff, Hopt, Lutter, Druey und Wymeersch unter der Be-

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Weitere Nennungen (Italien, Belgien) etwa bei Düggelin, Sonderprüfung 150 ff. Art 97-99 des geänderten Vorschlags einer Verordnung über das Staut für europäische Aktiengesellschaften, Blg 4/75 zum Bulletin der EG, BT-Drucksache VII, 3713. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 33. Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft, ABl. L 294 vom 10.11.2001, S. 1-21. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 3. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 3.

43


zeichnung „Forum Europaeum Konzernrecht“168 unternommen. Trotz des Titels findet sich im ausformulierten Richtlinienvorschlag dieser Gruppe ein über verbundene Unternehmen hinausgehendes Institut der Sonderprüfung, das danach trachtet, die verschiedenen nationalstaatlichen Regelungen auf einen gemeinsamen Nenner zu bringen169. Eine Sonderprüfung soll nach diesem Entwurf durch Hv-Beschluss eingeleitet, oder durch das Gericht, auf Antrag einer Minderheit von 5 % der Grundkapitals oder 500.000 ECU angeordnet werden können. Die gerichtliche Anordnung solle den begründeten Verdacht von groben Gesetzes- oder Satzungsverletzungen erfordern. Die Sonderprüfung müsse sich auf sämtliche verbundene Unternehmen erstrecken können, wobei jedoch auf schutzwürdige Interessen Bedacht zu nehmen sein soll. Unter verbundenen Unternehmen ist eine Unternehmensgruppe zu verstehen, die dadurch gekennzeichnet ist, dass eine Gesellschaft die andere aufgrund Stimmenmehrheit oder durch andere Herrschaftsmittel kontrolliert170. Unterstrichen wird auch die Notwendigkeit, für eine grenzüberschreitende Anerkennung der gerichtlich171 (wohl aber auch durch Hv-Beschluss) angeordneten Sonderprüfungen zu sorgen, sowie die Tätigkeit eines Sonderprüfers auch in einem anderen Mitgliedsstaat zuzulassen. Jüngst sind auch Bestrebungen172 zu verzeichnen, die der noch in Gestaltung befindlichen Europäischen Privatgesellschaft (vergleichbar mit einer europäischen GmbH) das Institut der Sonderprüfung aneignen wollen. Art 29 Z 2 des Verordnungsentwurfes der Kommission173 sieht folgendes vor: „2. Im Falle des Verdachts auf einen schwerwiegenden Verstoß gegen die Rechtsvorschriften oder die Satzung der SPE sind An168 169

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Vgl die Publikation der Autoren, Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 719-725. Fleischer, RiW 2000, 809. Summarisch zu den Vorschlägen Forum Europaeum Konzernrecht vgl Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 5; Fleischer, GmbHR 2001, 52. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 5. Bezzenberger aaO. Zum (ebenfalls die Sonderprüfung enthaltenden, aber deutlich abweichenden) vorhergehenden Entwurf vgl Fleischer in Küting/Weber, RLGKommentar5 § 142 Rz 55; ebenso Haberer, The Road Ahead – Zur Zukunft des europäischen Gesellschaftsrechts, GesRZ 2003, 211; Peters/Dechow, GmbHR 2007, 239 f. COM (2008) 396/3, SEK (2008) 2098, 2099. Abrufbar unter http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/epc/proposal_de. pdf.

Rechtsvergleich

teilseigner, die 5 % der an die Anteile der SPE gebundenen Stimmrechte besitzen, berechtigt, das zuständige Gericht bzw die zuständige Verwaltungsbehörde um die Bestellung eines u nabh ä ng i ge n S ac hv e rs tä nd ige n zu bitten, der Nachforschungen anstellt und den Anteilseignern über deren Ergebnisse berichtet. Der Sachverständige hat Zugang zu den Unterlagen und Aufzeichnungen der SPE und kann vom Leitungsorgan Informationen anfordern. 3. Die Satzung kann die in Absatz 1 und 2 genannten Rechte auch einzelnen Anteilseignern oder Anteilseignern gewähren, die weniger als 5 % der an die Anteile der SPE gebundenen Stimmrechte besitzen.“ Sollte dieser Vorschlag dem Parlament und dem Rat der EG zusagen und tatsächlich in den Erlass einer Verordnung münden, wäre damit ein bedeutsamer Schritt in Richtung Rechtsvereinheitlichung in Bezug auf das Institut der Sonderprüfung getan. Anders als bei der SE, wäre damit bereits auf EU-sekundärrechtlicher Ebene ein zwingender Gleichklang der Maßnahme erreicht. Wie diese neue Gesellschaftsform angenommen werden wird, bleibt abzuwarten.

2.3.4.

Sonderprüfung bei der SE?

Wie erwähnt, konnte sich der Rat der EG letztendlich nicht zu einer Normierung der Sonderprüfung in der von ihm erlassenen SE-Verordnung durchringen. Man kann hinterfragen, welchen Unterschied diese Tatsache im Vergleich zu einer Nennung des Instruments gemacht hätte: Die Annahme liegt nicht fern, dass sich der Rat für eine zurückhaltende Reglementierung der Sonderprüfung entschieden hätte, die den Mitgliedsstaaten abermals erheblichen Gestaltungsspielraum im Detail überlässt174. Mutmaßlich hätte daher im Ergebnis, wenn überhaupt, nur geringer Änderungsbedarf hervorgerufen und eine eher moderate Harmonisierung der mitgliedsstaatlichen Rechtslagen zur SE erreicht werden können. Überhaupt muss die Reichweite dieser Art von Harmonisierungsbestrebungen bedacht, deren Effizienz daher nicht überschätzt werden, wenn man die zurückhaltende Inanspruchnahme der neuen Rechtsform betrachtet. 174

Überhaupt ergibt sich ein derartiges Muster der SE-VO bei gesamtschauhafter Betrachtung, vgl Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, GesR Rz 3/1072.

45


Nichts desto trotz stellt sich die Frage, inwiefern die Societas Europaea einer Sonderprüfung unterliegen kann. Art 9 der SEVO normiert einen Stufenbau an Rechtsnormen, denen eine SE unterliegt. Die Einrichtung der Sonderprüfung wäre primär in der Verordnung an sich zu suchen (Art 9 lit a), wo sie sich jedoch wie erwähnt nicht befindet. Auch räumt die Verordnung der Satzung der SE keine entsprechende Kompetenz ein. Da das entsprechende Themengebiet nicht von der VO erfasst ist, wäre somit auf das jeweilige nationale Gesetz in Ausführung der Verordnung abzustellen (lit c)i). Jedoch auch das österreichische SE-Gesetz175 enthält sich einer dahingehenden Festlegung, und belässt es in § 62 bei einigen wenigen Bestimmungen, was die (übrigen) Rechte der Hauptversammlung angeht. Als Auffangtatbestand fungiert schließlich lit c)ii), der quasi subsidiär die nationale Gesetzgebung des Sitzstaates der SE in Hinblick auf eine, in diesem gegründete Aktiengesellschaft zum Zug kommen lässt. Damit steht folgendes Ergebnis fest: Jede SE, die ihren Sitz auf österreichischem Hoheitsgebiet hat, unterfällt den nationalen aktienrechtlichen Normen zur Sonderprüfung. Zu beachten ist, dass sich zwar der Sitz der SE primär an den Ort ihrer Hauptverwaltung knüpft (Art 7), jedoch unter bestimmten Umständen in jeden beliebigen Mitgliedsstaat verlegt werden kann176 (Art 8). Mit erfolgter Sitzverlegung177 ändert sich das Statut der Gesellschaft und verfällt sie nunmehr ausschließlich der neuen SE-, bzw Aktiengesetzgebung und damit anderen Vorschriften zur Sonderprüfung. Zwei Problemfälle können sich daraus ergeben: Es könnte nach Sitzverlegung eine Sonderprüfung in Bezug auf S a c hv e rh a l te , d ie s ic h v o r d ie s e r e re ig ne t hab e n , beabsichtigt sein, oder eine b e re it s e in ge lei te te So nde rp rü fu ng bedarf ihrer Fortführung, respektive ihres Abschlusses.

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Gesetz über das Statut der Europäischen Gesellschaft (Societas Europaea – SE) – (SE-Gesetz – SEG) BGBl I Nr. 67/2004 idF BGBl I Nr. 71/2009. Das gilt auch dann, wenn das nationale Recht seinen eigenen Gesellschaften dies nicht erlaubt, Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, GesR, Rz 3/1079. Genauer, der Eintragung der Sitzverlegung im Register des Zuzugsstaats.

Rechtsvergleich

Beide Konstellationen bergen die Gefahr in sich, dass sich die Unternehmensspitze der Sonderprüfung durch Flucht in eine andere Rechtsordnung einer Sonderprüfung entziehen will – dies womöglich lange bevor die Aktionäre überhaupt Kenntnis von jedwedem Handlungsbedarf haben178.

178

Der Schutz durch das in § 12 öSEG normierte Austrittsrecht in Verbindung mit Barabfindung für, der Sitzverlegung widersprechende Aktionäre, versagt in diesem speziellen Fall.

47

3. Sonderprüfung als Informationsrecht „Wirksamer Aktionärs- und Minderheitenschutz setzt immer Information voraus. Ein nicht oder schlecht informierter Aktionär hat kaum die Möglichkeit, seine Rechte geltend zu machen.“179

3.1. Ausgangssituation und Interessenlage Ganz allgemein lässt sich die Ausgangssituation, die einer Sonderprüfung bedarf, als Zustand des Misstrauens zwischen Gesellschaftseigentümern und Geschäftsführung bezeichnen180. Die Gesellschafter vermuten Unregelmäßigkeiten und erwägen die Ergreifung entsprechender Gegenmaßnahmen. Es stehen Vorwürfe im Raum, deren Erörterung sowohl aus Sicht der Gesellschafter, als auch der Gesellschaft notwendig und zweckmäßig ist181. Im Folgenden wird aus den Rechten, die der Gesetzgeber den Gesellschaftern von Kapitalgesellschaften einräumt, die Notwendigkeit der vorhergehenden Informationsbeschaffung abgeleitet. Dabei sollen Grenzen des Informationspotentials aufgezeigt werden, welche der „reguläre“ Kontrollapparat im weiteren Sinn aufweist. Als Konsequenz dieser Defizite werden sodann die den Gesellschaftern selbst verbleibenden Instrumente auf ihre Tauglichkeit überprüft und jenen im Recht der Personengesellschaft gegenübergestellt. Aus der Untersuchung des Bedarfs an zusätzlicher Informationsbeschaffung soll gleichsam spiegelgleich der

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V. Planta, Die Schweizerische Aktienrechtsreform in Semler/Hommelhoff/Doralt, Reformbedarf im Aktienrecht, 46. Düggelin, Sonderprüfung 113 spricht in dieser Hinsicht von einer Störung des Vertrauensverhältnisses – Keinert, GesRZ 1976, 18 (18) von einer Vertrauenskrise. Wünsch in FS Egger 558.


49

Sonderprüfung als Informationsrecht

Zweck der gesellschaftsrechtlichen Sonderprüfung determiniert werden.

3.1.1.

Das Problem der Sachverhaltsgewinnung

Die Einflussnahme von Aktionären bzw GmbH-Gesellschaftern auf Vorstand bzw. Geschäftsführung soll die Trennung zwischen Eigentümer- und Exekutivsphäre ausgleichen. So ist es der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, ebenso wie der Generalversammlung der GmbH möglich, Vorstand bzw Geschäftsführer bei Missfallen deren Tätigkeit mittels Beschluss abzuberufen, mithin ihres Amtes zu entheben. Ist bereits durch wie auch immer geartete Verfehlungen der Exekutivorgane Schaden in Hinblick auf die Gesellschaft entstanden, so sieht das Gesetz die haftungsrechtliche wie auch uU strafrechtliche Verantwortlichkeit der betroffenen Personen vor. Zentrales Problem bei der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen oder Motiven für die Abberufung der Geschäftsführung ist jedoch oftmals die grundsätzliche Kenntnisnahme des maßgeblichen Sachverhalts durch die aktivlegitimierten Gesellschaftsorgane. Zwar schaffen Rechnungslegungs- und allfällige Abschlussprüfungspflichten an sich vernünftige Beurteilungskriterien für die Qualität der Unternehmensführung. Die Erfahrung zeigt jedoch, dass diese Maßnahmen der externen Unternehmensrechnung ins Leere gehen, sofern die Unternehmensspitze und deren Umfeld durch Malversationen verschiedenster Art deren Erfolg vereitelt. Häufig werden über gesetzliche Bilanzierungswahlrechte hinausgehend dubiose Geschäftsvorgänge zu verschleiern versucht, Jahres- und Konzernabschlüsse je nach Façon den passenden Strategien gemäß – in unzulässiger Weise – redigiert und dementsprechende Lageberichte in geschönter Form erstellt. In derartig gelagerten Fällen ist dem einzelnen Gesellschafter trotz umfangreicher Publizitätspflichten wie jener der Offenlegung des Jahresabschlusses im weiteren Sinn ein hinreichender Durchblick versagt182. In der Regel hat er sich auf den ordnungsgemäßen Ablauf der Abschlussprüfung – sofern denn eine stattfindet – und die Tätigkeit eines Aufsichtsrates zu verlassen.

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Vgl Schneider, Die aktienrechtliche Sonderprüfung im Konzern, AG 2008, 305.

Ausgangssituation und Interessenlage

Auch ein vorhandener Aufsichtsrat begegnet jedoch Konstellationen, in denen eine erschöpfende Erörterung der Geschäftsvorkommnisse unterbleibt. Im Folgenden gilt es Grenzen der vorhandenen Kontrollinstrumente bei Kapitalgesellschaften aufzuzeigen um daraufhin den Aufgabenbereich der Sonderprüfung komplementär zu umschreiben.

3.1.1.1.

Grenzen der Abschlussprüfung

Gemäß § 268 UGB sind sowohl Jahresabschluss als auch Lagebericht von Kapitalgesellschaften einer Abschlussprüfung, und damit einer periodischen Kontrolle zu unterziehen183. Ausgenommen sind lediglich kleine Gesellschaften mit beschränkter Haftung, also ausweislich § 221 Abs 1 UGB184 solche, die zumindest 2 der 3 angeführten Größenmerkmale nicht überschreiten und nicht aufgrund gesetzlicher Vorschriften über einen Aufsichtsrat verfügen müssen. Sieht daher die Satzung einer kleinen GmbH keine Abschlussprüfung vor, entfällt aus Sicht eines Gesellschafters daher bereits ein wesentlicher Schutzschirm. Auch bei der ordnungsgemäßen Durchführung der Abschlussprüfung findet diese ihre Grenzen dort, wo sie ihr das Gesetz vorzeichnet. § 269 UGB schreibt eine Einbeziehung der Buchführung des Unternehmens in die Abschlussprüfung vor. Es gilt zu überprüfen, ob der Jahresabschluss mit allen Rechtsnormen, in eventu ergänzenden Vorschriften des Gesellschaftsvertrages/der Satzung in Einklang steht185. Der Inhalt des Prüfberichtes nach § 273 UGB hat dies festzustellen und muss sich aus allen vorgenommenen Prüfungshandlungen herleiten lassen. In ihm muss weiters seit dem URÄG 2008 eine Aussage getroffen werden, ob der Corporate Governance186 Bericht gem § 243b

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Lechner in Straube, HGB online § 269 HGB Rz 2. Die Erfüllung der korrespondierenden Vorlage- und Auskunftspflichten der Vertreter der zu prüfenden Gesellschaft erfolgen in der Praxis ohne großen juristischen Aufwand, vgl K. Schmidt, Handelsrecht4 § 15 V 2. a). Gleichlautend § 267 Abs 1 HGB. Dazu gehört auch die Einhaltung der Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung. So etwa ob die Vermögens- und Schuldposten nach Art, Menge und Wert vollständig und richtig erfasst sind; vgl Lechner in Straube, HGB online § 269 HGB Rz 3,6; Wiedmann in Ebenroth/ Boujong/Joost/Stroh, HGB² § 317 Rz 15. Zum Begriff der Corporate Governance vgl Geppert, Corporate Governance in Österreich, ÖJZ 2002/11: „Verantwortliche, auf langfristige

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UGB aufgestellt worden ist. Eine Aktiengesellschaft, welche die Voraussetzungen des § 243b Abs 1 UGB erreicht187, hat einen solchen Corporate Governance-Bericht aufzustellen, der gewisse Mindestangaben enthalten muss. In diesem hat sie etwa anzugeben, in welchen Punkten sie vom gewählten Corporate Governance Kodex abweicht und aus welchen Gründen sie dies tut. § 286 UGB erstreckt den Umfang der Abschlussprüfungspflicht darauf, ob der eben angesprochene Corporate Governance Bericht aufgestellt worden ist. Eine materielle Überprüfungspflicht, ob die bezogenen „Wohlverhaltensregeln“ auch eingehalten wurden, ergibt sich daraus gerade nicht188. Der Abschlussprüfer hat sich seit dem URÄG 2008 nicht mehr nur zwecks Übersicht der Prüfung mit dem für AG und GmbH verpflichtend zu führenden Internen Kontrollsystem (IKS)189 zu beschäftigen; Aktiengesellschaften, deren Aktien auf einem geregelten Markt iSd § 1 Abs 2 BörseG notieren müssen ausweislich § 243a Abs 2 UGB in ihrem Lagebericht darüber hinaus die wichtigsten Merkmale des internen Kontroll- und des Risikomanagementsystems im Hinblick auf den Rechnungslegungsprozess beschreiben. Durch die Zugehörigkeit zum Lagebericht, verfällt dieser Annex der Abschlussprüfung. Diese Prüfpflicht darf jedoch nicht überschätzt werden, erreicht sie ja – ähnlich der Situation beim Corporate Governance Bericht – nur eine formelle Prüfung. Sie beantwortet allein die Frage, ob die Beschreibung der wichtigsten Merkmale des IKS der Gesellschaft den gesetzlichen Vorschriften in Bezug auf die Rechnungslegung entspricht und im Einklang mit dem Jahresabschluss steht.190

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Wertschöpfung ausgerichtete Unternehmensführung und -kontrolle“. Er ist weder Bestandteil des Jahresabschlusses, noch des Lageberichts. Mithin eine AG, deren Aktien zum Handel auf einem geregelten Markt im Sinn des § 1 Abs 2 BörseG zugelassen sind oder die ausschließlich andere Wertpapiere als Aktien auf einem solchen Markt emittiert und deren Aktien mit Wissen der Gesellschaft über ein multilaterales Handelssystem im Sinn des § 1 Z 9 WAG 2007 gehandelt werden. Rohatschek/Schiemer, Entwurf zum Unternehmensrechts Änderungsgesetz 2008 Die geplanten Änderungen des UGB im Überblick Rechnungslegung – Abschlussprüfung, SWK 2007, 147 (152); IdS wohl auch Napokoj/Hehenberger, Änderungen für die Abschlussprüfung durch das URÄG 2008, GeS 2008, (48) 50 f. Vgl dazu eingehend Nowotny in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG, I § 82 Rz 2 mwN Napokoj/Hehenberger, Änderungen für die Abschlussprüfung durch das URÄG 2008, GeS 2008, 48 (50).


Weiters wird geprüft, ob der Lagebericht mit dem Jahresabschluss in Einklang steht und keine Fehlvorstellung von der Lage des Unternehmens hervorruft. Aber auch letztere Prüfung erfolgt lediglich nach bloßer Plausibilität191. Im Wesentlichen erfolgt daher eine Untersuchung, ob sich die Gestion der Geschäftsführung in Hinblick auf die von ihr zu verantwortende Buchführung konform den Gesetzesvorschriften, der Satzung, sowie den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung im Besonderen gestaltet192. Außerhalb der Kompetenz des Abschlussprüfers ist es, eine Prüfung in Bezug auf die Verletzung von arbeits- oder strafrechtlichen Vorschriften zu betreiben193. Er ist allenfalls gem § 273 Abs 2 UGB zu deren Meldung verpflichtet, wenn sie den Bestand des Unternehmens oder Konzerns ernsthaft gefährden194, seine Entwicklung wesentlich beeinträchtigen können oder es sich um schwerwiegende Verstöße195 der Organwalter bzw Angestellten handelt. Genau genommen ist jedoch die Aufdeckung von Bilanzdelikten mittelbar erfasst, da jedes Bilanzdelikt auch einen Verstoß gegen die Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung darstellt196. In ähnlicher Weise werden sonstige do-

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Lechner in Straube, HGB online § 269 HGB Rz 5; Förschle/Schmidt in Beck’scher Bilanzkommentar6 § 317 Rz 16. Völlig hA in Österreich, vgl nur Lechner in Straube, HGB online § 269 HGB Rz 4. Von dem obersten Ziel der Gewährleistung eines möglichst korrekten, jedenfalls nicht beschönigenden Bildes des Unternehmens spricht auch K. Schmidt, Handelsrecht4 § 15 V 1. a). Lechner in Straube, HGB online § 269 HGB Rz 2; Morck in Koller/Roth/ Morck,HGB6 § 317 Rz 2. Lechner in Straube, HGB online § 273 HGB Rz 29 ff. Der Aufsichtsrat hat derartige Verstöße bereits ab einer geringeren Schwelle aufzugreifen, vgl Draxler in GeS 2008, 272 (274). Im Übrigen bewirkt § 273 Abs 2 UGB keine Ausdehnung des Prüfungsfeldes an sich, vlg Lechner aaO; Koppensteiner/Rüffler, GmbH3 § 45 Rz 8. Ein wesentlicher Einfluss der Verstöße auf das Unternehmen muss jedenfalls vorliegen, vgl Lechner in Straube, HGB online § 273 HGB Rz 32. Die exakte Bestimmung des Umfangs der Prüfpflicht des Abschlussprüfers soll nicht Gegenstand dieser Arbeit sein. Angestrebt wird lediglich eine kritische Betrachtung der in Österreich nur allzu selbstverständlich angenommenen Beschränkung. Vgl dazu insb die Erkenntnisse der deutschen Lehre: Stv Hauser, Jahresabschlussprüfung und Aufdeckung von Wirtschaftskriminalität, 70 f, der nach teleologischer und historischer Auslegung zu dem Schluss kommt, dass bereits nach § 317 aF (vor dem KonTraG) die gezielte Aufdeckung kriminalitätsbedingter Un-

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lose Handlungen197 oftmals durch Belegmanipulationen zu verdecken versucht, welche wiederum gegen die GoB verstoßen und eine Falschaussage im Jahresabschluss198 bewirken. Entgegen Lechner199 geht jedoch auch die deutsche Abschlussprüfung über eine bloße Gesetzes-, Satzungs-, und Ordnungsmäßigkeitsprüfung grundsätzlich nicht hinaus200. Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit sind nach wie vor nicht Objekte der deutschen Abschlussprüfung. Das KonTraG201 hat allein die Art und Weise der Prüfung weiter ausgeführt und damit zugleich den Prüfungsgegenstand nunmehr unbestreitbar202 erweitert. Es darf vorausgeschickt werden, dass die Qualifikation der durch das KonTraG eingefügten Passage, die Prüfung sei so anzulegen, „dass Unrichtigkeiten und Verstöße gegen gesetzliche Vorschriften (einschließlich GoB) und sie ergänzende Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags oder der Satzung, die sich auf Darstellung des sich

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richtigkeiten im Jahresabschluss zu den Prüfungsaufgaben des Abschlussprüfers gehörte. Als da wären Unterschlagung, Diebstahl und sonstige Vermögensdelikte. Meist ein höheres Ergebnis als unter Berücksichtigung des als Schadensfall zu qualifizierenden dolosen Verhaltens. Nach GoB sowie auch oftmals niedergeschriebenen Rechnungslegungsvorschriften wäre ein ergebnismindernder Aufwand zu verbuchen gewesen. Vgl auch Sell, Die Aufdeckung von Bilanzdelikten bei der Abschlussprüfung, 35. Lechner in Straube, HGB online § 269 HGB Rz 2. Vgl nur Morck in Koller/Roth/Morck, HGB6 § 317 Rz 2; Ebke in MüKo HGB² § 317 Rz 55; Wiedmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Stroh, HGB² § 317 Rz 12; K. Schmidt, Handelsrecht4 § 15 V 2. b); Oechsle/Wirth, Gegenstand und Umfang der Prüfung in Dörner/Menold/Pfitzer, Reform, 546; Düggelin, Sonderprüfung 115; Schedlbauer, Sonderprüfungen 310; Zu weit daher auch v. Schenk in Semler/v. Schenk, ARHdb § 7 Rz 123. Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich, dBGBl I S. 786. Bereits vor der Änderung durch das KonTraG 1998 vertrat eine deutsche Mindermeinung, dass der Abschlussprüfer verpflichtet sei, gezielt nach Vermögensschädigungen, Unternehmensverstößen und Täuschungen zu suchen, da auch diese Machenschaften ein völlig falsches Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage vermittelten, vgl zum diesbezüglichen Meinungsstand Hauser, Jahresabschlussprüfung und Aufdeckung von Wirtschaftskriminalität, 60. Der Autor konstatiert rückblickend die Richtigkeit der Mindermeinung mit beachtlichen Argumenten, die auch zur vergleichbaren österreichischen Rechtslage Augenmerk finden sollten. Für die Pflicht zur Aufdeckung von Fehlern und Bilanzdelikten auch Sell, Die Aufdeckung von Bilanzdelikten bei der Abschlussprüfung, 72.


nach § 264 Abs. 2 ergebenden Bildes der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Unternehmens wesentlich auswirken, bei gewissenhafter Berufsausübung erkannt werden“ als materielle Neuerung im deutschen Schrifttum unterschiedlich beurteilt wird203. Fakt ist, dass nunmehr expressis verbis204 Prüfungshandlungen (auch) auf die Aufdeckung von unbewussten und bewussten Verstößen auszurichten sind. Unter unbewussten Verstößen sind dabei Unrichtigkeiten im engeren Sinne205, also bloße Fehler anlässlich der Buchführung und Erstellung des Jahresabschlusses zu verstehen, während mit bewussten Verstößen Bilanzdelikte, Falschaussagen aufgrund von dolosen Handlungen und sonstige Gesetzesverstöße mit direkten Auswirkungen auf den Abschluss gemeint sind206. Da sich unbewusste Verstöße und die ebenfalls aufzudeckenden Unrichtigkeiten in Wahrheit vielfach überschneiden, erscheint eine übergeordnete Zusammenfassung unter dem Begriff U n re ge lm ä ß i gk e i te n sinnvoll207. Die grundsätzliche Zielsetzung der Abschlussprüfung hat sich dadurch gerade nicht verändert. Auch gibt sich der Gesetzgeber nicht der Illusion hin, dass jede Unregelmäßigkeit mit absoluter

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Vgl einerseits Sell, Die Aufdeckung von Bilanzdelikten bei der Abschlussprüfung, 75 f; Morck in Koller/Roth/Morck, HGB6 § 317 Rz 2 („klarstellender Charakter“ bzw letzterer „überflüssig“); ähnlich, jedoch eine gewisse Akzentverlagerung feststellend Oechsle/Wirth, Gegenstand und Umfang der Prüfung in Dörner/Menold/Pfitzer, Reform, 544 ff; andererseits Ebke in MüKo HGB² § 317 Rz 64-66; Hauser, Jahresabschlussprüfung und Aufdeckung von Wirtschaftskriminalität, 71 („wesentliche Erhebung zum gesetzlichen Maßstab und keinesfalls entbehrlich“). Von Seiten der Abschlussprüfer wurde eingewendet, dass ein vertrauenswürdiges Urteil über die Richtigkeit eines Abschlusses bisher ohnehin nicht möglich war, ohne die Prüfungshandlungen auf die Aufdeckung wesentlicher Unrichtigkeiten und Verstöße zu erstrecken. Vgl Sell, Die Aufdeckung von Bilanzdelikten bei der Abschlussprüfung, 73 unter Bezugnahme auf Forster, Regierungsentwurf des KonTraG, 45. Weiter Hauser, Jahresabschlussprüfung und Aufdeckung von Wirtschaftskriminalität, 72, der unter Unrichtigkeiten auch Täuschungen, Vermögensschädigungen und Unternehmensverstöße subsumiert. Der Autor sieht vielmehr das zweite Tatbestandsmerkmal (Verstöße) als überflüssig und irreführend an. Vgl Hauser, aaO, 74. Sell, Die Aufdeckung von Bilanzdelikten bei der Abschlussprüfung, 75. Oechsle/Wirth, Gegenstand und Umfang der Prüfung in Dörner/Menold/ Pfitzer, Reform, 546 ff.

55


Sicherheit aufdeckbar ist208. Die Prüfungsstrategie muss lediglich so angelegt sein, dass auch bei einer Auswahlprüfung Unrichtigkeiten und Verstöße aufgedeckt werden können209. Verdeutlicht wird dies durch den Gesetzeswortlaut selbst: Derartige Vorfälle müssen we se n tl ic he Auswirkungen auf die Vermögens-, Finanzund Ertragslage des Unternehmens haben und diese bei ge w isse n ha fte r Be ru fsausübu n g erkennbar sein. Wiedmann210 räumt sogar ausdrücklich ein, dass Prüfungshandlungen zur Aufdeckung von Unregelmäßigkeiten und Verstößen auch in Zukunft nicht den Umfang einer Sonderprüfung (zB einer Unterschlagungsprüfung) annehmen können. Die Erkenntnisse der deutschen Lehre zum s ta tus p rior 211 mögen allerdings auf die restriktive österreichische Auffassung zum Prüfungsumfang durchschlagen, entspricht doch § 317 dHGB aF dem aktuellen § 269 öHGB nahezu wortwörtlich212. Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit sind – davon unabhängig – keine Ansatzpunkte der deutschen, wie auch der österreichischen Abschlussprüfung: Die Abschlussprüfung beantwortet etwa die Frage, ob der Bilanzansatz einer neu angeschafften Betriebsanlage richtig erfolgte, ob (außer-)ordentliche Abschreibungen auf diese Anlage in zutreffendem Ausmaß vorgenommen wurden. Ebenfalls gewinnwirksam, jedoch außerhalb der Abschlussprüfung finden innerhalb des Geschäftsjahres einzelne Vorgänge statt, deren Wirtschaftlichkeit oder Unwirtschaftlichkeit sich gerade nicht in der Bilanz, und erst recht nicht im (Konzern-) Lagebericht widerspiegelt. Der Abschlussprüfer beurteilt etwa die Frage, ob eine Verbindlichkeit dem Grunde sowie der Höhe nach zu Recht ausgewiesen wurde. Es ist ihm jedoch geradezu verwehrt zu beurteilen, ob sie dem Unternehmen etwa in Folge misslicher oder sogar unlauterer Geschäftsführung erwachsen ist213. Gleichwohl besteht aber auch 208 209

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Oechsle/Wirth, Gegenstand und Umfang der Prüfung in Dörner/ Menold/Pfitzer, Reform, 549. Sell, Die Aufdeckung von Bilanzdelikten bei der Abschlussprüfung, 76.Die Notwendigkeit von Prüfungshandlungen wird aus einer Risikobeurteilung abgeleitet, vgl Oechsle/Wirth, Gegenstand und Umfang der Prüfung in Dörner/Menold/Pfitzer, Reform, 549. Wiedmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Stroh, HGB² § 317 Rz 13. Sprich vor Erlassung des KonTraG 1998 und der damit verbundenen Abhebung von der österreichischen Rechtslage. So auch Lechner in Straube, HGB online § 269 HGB Rz 1. Abgesehen von seiner Redepflicht in § 273 Abs 2 UGB.


unter diesem Aspekt ein Informationsbedürfnis des einzelnen Gesellschafters! Der ihm zuzuweisende Gewinn wurde unter Umständen erheblich geschmälert und das aus Gründen, die bei vernünftiger unternehmerischer Betrachtung unvertretbar sind und zumindest den Entzug des Vertrauens an die verantwortliche Geschäftsführung rechtfertigen. An diesem Beispiel soll augenscheinlich werden, dass auch die Durchführung einer kunstgerechten Abschlussprüfung nur ein grobmaschiges Netz zur Aufspürung etwaiger betriebs- und vermögensschädlicher Vorgänge aus Sicht der Gesellschafter bietet. Das Bewusstsein um diese begrenzte Wirkung ist indes mangelhaft ausgebildet. Es besteht eine markante Erwartungslücke zwischen den Erwartungen der Öffentlichkeit in Hinblick auf die Arbeit des Abschlussprüfers und seinen gesetzlich zugewiesenen Aufgaben214. Man erwartet vom Abschlussprüfer, dass er sämtliche im Abschluss enthaltenen Falschaussagen aufdeckt, was über eine bloße Gesetzes- und Ordnungsmäßigkeitsprüfung hinausgeht215. Bereits aus dem Wesen der Abschlussprüfung als Auswahlprüfung, die sich auf bestimmte Stichproben beschränken muss216, ergibt sich, dass aus der Ordnungsmäßigkeit der Stichprobe, nicht auch auf die Ordnungsmäßigkeit der gesamten Geschäftsführung geschlossen werden kann217. Die Intensität der Prüfung und der Umfang der Stichprobe haben sich in Abhängigkeit vom Wirkungsgrad des IKS, der Größe und der wirtschaftlichen Lage des zu prüfenden Unternehmens, nach der Bedeutung des jeweiligen Prüfungsgebiets und der Höhe des Fehlerrisikos zu 214

215 216

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Sell, Die Aufdeckung von Bilanzdelikten bei der Abschlussprüfung, 73 bezieht sich uA auf eine amerikanische Studie, derzufolge ganze 71,1 % der befragten Aktionäre von einer Abschlussprüfung erwarten, dass diese mit absoluter Sicherheit betrügerische Handlungen aufdeckt, die zu wesentlichen Falschaussagen im Abschluss führen. Oechsle/Wirth, Gegenstand und Umfang der Prüfung in Dörner/ Menold/Pfitzer, Reform, 543. Auch die Abschlussprüfung kann keine lückenlose Prüfung sein, vgl Hopt/Merk in Baumbach/Hopt, HGB33 § 317 Rz 4; Hauser, Jahresabschlussprüfung und Aufdeckung von Wirtschaftskriminalität, 81. Gefordert ist vielmehr regelmäßig die Erstellung von Prüfungsaussagen mit h i n r e i c h e n d e r Sicherheit, vgl Förschle/Schmidt in Beck’scher Bilanzkommentar6 § 317 Rz 102. Nur in Ausnahmefällen ist eine lückenlose Prüfung sämtlicher Geschäftsfälle erforderlich. Vgl nur Lechner in Straube, HGB online § 269 HGB Rz 6 mwN. Vgl Sell, Die Aufdeckung von Bilanzdelikten bei der Abschlussprüfung, 38.

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gestalten218. Durch eine risikoorientierte Prüfungsstrategie hat der Abschlussprüfer daher die Möglichkeit eines Fehlurteils möglichst gering zu halten219. Überhaupt ist die Wahrscheinlichkeit der Aufdeckung von vorsätzlichen schädlichen Handlungen weitaus geringer, da sich hinter diesen eine eigene Motivation verbirgt, Vorkommnisse zu vertuschen. So können etwa Belege gefälscht und damit eine Falschaussage im Jahresabschluss untermauert werden. Zwar muss der Prüfer mit einer kritischen Grundhaltung darauf achten, ob Indizien für eine Fälschung der Dokumente vorliegen; es hängt jedoch wesentlich von der Sorgfalt des Fälschers ab, ob die Täuschung auffliegt. Hinter bloßen Fehlern sowie u nve rde ck te n dolosen Handlungen steckt dagegen keine, bzw nur eingeschränkte kriminelle Energie, insofern ihr jede Vertuschungsabsicht fehlt220. Dementsprechend leichter werden auch zuletzt genannte Unzulänglichkeiten entdeckt werden. Nicht zu unterschätzen ist auch die weit verbreitete Usance Geschäftsvorgange „schwarz“, das heißt außerhalb jeder bilanziellen Verzeichnung oder sonstigen Niederschrift abzuwickeln. Es handelt sich dabei um vorsätzliche dolose Handlungen iSd zuvor besprochenen Schemas. Nach Schätzung Reich-Rohrwigs221 erreichen diese Vorgänge bei den GmbH eine sagenhafte Quote von 50 %; zumindest 10 % der Geschäftsführer würden unzulässige Provisionen beziehen, die klarerweise nirgends aufscheinen. Mag auch eine genaue Bezifferung dieser Vorgänge seriöserweise schwer fallen, so ist deren Existenz in spürbarem Umfang keinesfalls zu leugnen. Bei einer geschätzten Anzahl von über 110.000 im Firmenbuch eingetragenen GmbHs bzw etwa 1.000 börsensowie nicht börsennotierten AGs ist ihre Zahl wohl Legion. Eine herkömmliche Abschlussprüfung vermag in der Regel, in Ermangelung konkreter Anhaltspunkte, derartigen Umtrieben nicht auf die Schliche zu kommen.

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Lechner in Straube, HGB online § 269 HGB Rz 6. Ebke in MüKO HGB² § 317 Rz 21; Sell, Die Aufdeckung von Bilanzdelikten bei der Abschlussprüfung, 38. Sell, Die Aufdeckung von Bilanzdelikten bei der Abschlussprüfung, 39. Vgl zur Thematik auch Mayer, Bilanzfälschungen und Abschlussprüfung, VR 2002, 163 passim. Reich-Rohrwig, Bucheinsicht und Sonderprüfung bei der GmbH, 365.


Zusammenfassung Abgesehen von der einschränkenden Auslegung des Umfangs der Abschlussprüfung durch die herrschende österreichische Lehre, begegnet dieses Instrument auch grundsätzlichen strukturellen Grenzen, die eine erschöpfende und lückenlose Aufdeckung relevanter Verstöße verhindern. Das Ziel der Abschlussprüfung ist eben ein anderes. Da sie sich im Normalfall bereits aufgrund von Wirtschaftlichkeitsüberlegungen auf Stichproben zu beschränken hat, ergibt sich bereits eine beachtliche statistische Dunkelzone. Unregelmäßigkeiten, die nicht einhergehen mit einem Verstoß gegen Rechnungslegungsvorschriften, GoB und Satzungsbestimmungen, sind jedenfalls kein Gegenstand einer gezielten Prüfpflicht. Beispielsweise können unterschlagene Vermögensposten „korrekterweise“ ausgebucht und der entsprechende Schaden erfolgswirksam als Aufwand berücksichtigt werden. Eine Belegfälschung und damit ein Verstoß gegen GoB liegen hier gerade nicht vor. Der Jahresabschluss, der diese Vorgänge berücksichtigt, steht mit den gesetzlichen Vorschriften in Einklang. Der Abschlussprüfer kann daher einen une in ge sc hrä nk te n Be s tä tig ungs ve rme rk erteilen. Dennoch stecken hinter dem betreffenden Vorgang aus Sicht der Gesellschafter bedeutsame Unregelmäßigkeiten. Ihnen weiter nachzugehen liegt nach österreichischer Auffassung weder in der normativen, noch in der faktischen Kompetenz des Abschlussprüfers in so manchen Fällen. Den juristischen Kenntnissen des Prüfers in Hinblick auf eine nahezu unüberschaubare Weite (neben-) strafrechtlicher Tatbestände sind ganz klar Grenzen gesetzt. In der Regel ist er auch nicht kriminaltechnisch geschult, was etwa einer Authentizitätsprüfung von Dokumenten oder der Vernehmung von Personen dienlich wäre. Der Anschein, den die Prüfung und insbesondere der positive Bestätigungsvermerk erwecken, deckt sich nicht nur im zuletzt genannten Fall in unzureichender Weise mit der b re i te re n Erw a rtu ng sha l tu ng der Gesellschafter. Falls entsprechende Feststellungen doch in den Prüfbericht aufgenommen und damit den Gesellschaftern zur Kenntnis gebracht werden, geschieht dies wohl nur selten in einer Dimension, welche die Erhebung von Ersatzansprüchen und/oder anderen Reaktionsmechanismen ohne Weiteres ermöglicht.

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3.1.1.2.

Grenzen der Kontrolle durch den Aufsichtsrat

Der Aufsichtsrat ist dazu berufen die Geschäftsführung zu kontrollieren, überwachen und zu beaufsichtigen222. Anders als die wohl hM223 in Deutschland, geht die österreichische Auffassung von einer umfassenderen Bedeutung des Begriffes Geschäftsführung aus, indem sie nach funktionellen Gesichtspunkten differenziert. Ohne Rücksicht auf Organstellung bzw -mitgliedschaft sind alle Personen erfasst, die ge sc hä fts fü h ru ngs re le va n te Ve r haltensweisen se tzen 224. Das Gesetz weist ihm zu diesem Zweck umfassende Rechte zu, die ihm die Durchsetzung seiner Aufgabe ermöglichen sollen. Die Geschäftsführung trifft etwa eine Berichtspflicht225 gegenüber dem Gesamtorgan, wie auch uU einzelnen Mitgliedern. Der AR kann überdies Bucheinsicht226 nehmen. Zu seinen Pflichten gehört es den Jahresabschluss227, den 222

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Stv für die ganz hL Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II5 §§ 95-97 Rz 7, ähnlich die Judikatur, vgl RIS-Justiz RS0049302: „Hauptaufgabe der Aufsichtsratsmitglieder ist es, die Geschäftsführung des Vorstandes auf ihre Rechtmäßigkeit, Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit zu überwachen.“; mit geringen Unterschieden in Organisation und Befugnissen gilt dies auch für den Aufsichtsrat der GmbH, vgl nur Straube/Rauter in Straube, GmbHG § 29 Rz 11. Hüffer, AktG9 § 111 Rz 3; Habersack in MüKo AktG3 § 111 Rz 25. AA Semler in MüKo AktG2 § 111 Rz 107 ff; v. Schenk in Semler/v. Schenk, ARHdb § 7 Rz 30 mwN. Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II5 §§ 95-97 Rz 8. § 95 Abs 2 AktG § 30j Abs 2 GmbHG. § 95 Abs 3 AktG § 30j Abs 3 GmbHG. Der Begriff der Bucheinsicht erstreckt sich dabei nach dem Telos der Norm auch auf faktische Vorgänge im Rahmen der Geschäftsführung, vgl Strasser in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 §§ 95-97 Rz 27; Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 95 Rz 56. Für ein weites Verständnis auch bei der GmbH: Koppensteiner/Rüffler3 § 30j Rz 15; Straube/Rauter in Straube, GmbHG § 30j Rz 48. Entgegen v. Schenk in Semler/v. Schenk, ARHdb § 7 Rz 105 muss von dem Einsichtsrecht nicht um des besseren „Vertrauensklimas“ wegen, nur zurückhaltend Gebrauch gemacht werden. Die Ausführung eines gesetzlichen Auftrages kann niemals als Misstrauenssignal interpretiert werden. Der vom Abschlussprüfer erstellte Prüfbericht bildet dabei nicht nur entscheidendes Hilfsmittel. Der AR kann sich sogar hinsichtlich der Ordnungsmäßigkeit des Jahresabschlusses auf die Richtigkeit des Prüfberichts verlassen, wenn kein Grund zu besonderen Bedenken besteht. Eine zweite Abschlussprüfung ist nicht Sinn des Gesetzes (stRspr, vgl; OGH 8 Ob 262/02s = GeS 2003, 441; Draxler in GeS 2008, 272 (277); auch die deutsche Lehre, vgl nur Hüffer, AktG9 § 171 Rz 9; Ad-


Vorschlag für die Gewinnverteilung und den Lagebericht sowie gegebenenfalls den Corporate Governance-Bericht zu prüfen und der Hauptversammlung darüber zu berichten228. Bereits die Materialien zur Stammfassung des GmbHG von 1906229 sprechen aber von bei der deutschen Aktiengesellschaft gemachten Erfahrungen, die nur zu oft den „kostspieligen“ AR als eine „nutzlose Dekoration“, und seiner Aufgabe als Kontrollorgan zu fungieren nicht gewachsen herausgestellt hätten230. Freilich muss dieser Haltung heute relativierend gegenüber getreten werden, hat sich doch die deutsche wie österreichische aktienrechtliche Entwicklung maßgeblich um eine Optimierung der Kontrolle durch den AR bemüht. Nichts desto trotz bleiben strukturelle Schwächen. Die Überwachung durch den AR kann idR nicht akkurat Schritt halten mit den Vorgängen in der Geschäftsführung, sondern bildet meist einen Nachtrag231. Eine gewisse Ausnahme bilden lediglich diejenigen Geschäfte, deren Abschluss an die Zustimmung des AR gebunden sein so ll 232. Doch auch bei jenen entgleitet dem Kontrollorgan die Möglichkeit der Einflussnahme auf Geschehnisse, die sich nach der Genehmigung ereignen. Anders als die die Abschlussprüfer, hat der Aufsichtsrat nicht bloß die Rechtmäßigkeit, also gesetzes- und satzungskonforme Gebarung der Geschäftsführung, sondern vor allem auch ihre Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit zu überprüfen233. Letztere Kriterien sind gesetzlich nur schematisch vorgegeben und finden ihren Niederschlag im pflichtgemäßen Ermessen der Geschäftsführung. Die Kontrolle durch den AR läuft daher auf eine Überprüfung von Ermessensentscheidungen hinaus, mithin auf eine

228 229

230 231 232 233

ler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegungskommentar § 171 Rz 19; Kropff in MüKo AktG² § 171 Rz 27; v. Schenk in Semler/v. Schenk, ARHdb § 7 Rz 99). § 96 Abs 1 AktG, ähnlich § 30k Abs 1 GmbHG. 272 Nr. 152 der Beilagen zu den stenogr. Protokollen des Herrenhauses – XVII Session 1905, 9, betreffend die Einführung des Aufsichtsrates in § 29 GmbHG. Begriffe in Anführungszeichen sind wortwörtlich den zitierten Materialien entnommen. Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II5 §§ 95-97 Rz 7; v. Schenk in Semler/v. Schenk, ARHdb § 7 Rz 125. § 95 Abs 5 AktG, § 30j Abs 5 GmbHG. Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II5 §§ 95-97 Rz 10; OGH 8 Ob 262/02s = GeS 2003, 441; Draxler in GeS 2008, 273.

61


Risikobewertung einzelner Geschäftsfälle. „Sozialadäquat“ riskante Geschäfte werden daher nicht zu unterbinden sein234. Bei der Beurteilung des Risikos kann sich der AR wiederum im Wesentlichen nur auf die ordnungsmäßige und vollständige Erfüllung der Berichtspflicht durch die Geschäftsführung berufen235. Bereits die zahlen-, sachverstands- und informationsmäßige Überlegenheit der Geschäftsführung gegenüber dem Aufsichtsrat236 verhindert eine Überprüfung bis ins letzte Detail. Schon allein deshalb mag es dem AR schwer fallen, Gesetzes- und Satzungsverstöße aufzugreifen. Das Kalkül der Geschäftsführung, eine makellose Gebarung vorweisen zu können geht Hand in Hand mit einer dominanten Rolle, was die Informationsbekanntgabe betrifft. Zwar hat der AR seine Kontrolltätigkeit und damit die Ausübung des Auskunftsrechts zu intensivieren237, wenn Verdachtsmomente auftreten, doch erfordert auch dies ein Mindestmaß an Kenntnisnahme des fragwürdigen Sachverhalts. Eine Prüfung „ins Blaue“ wird wohl keinem AR zuzumuten sein und entspricht auch keineswegs der Praxis. Im Gegenteil. Bei der AG wird das zu überwachende Organ zwingend vom Aufsichtsrat gewählt238. Lediglich der Aufsichtsrat selbst wird von der Hauptversammlung beschickt und verkörpert 234

235 236

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62

Draxler in GeS 2008, 272 (273); idS auch die bemerkenswerte „ARAG-E“ des BGH vom 21.04.1997 – II ZR 175/95 = NJW 1997, 1926 = ZIP 1997, 883 = BB 1997, 1169 = DB 1997, 1068. Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II5 §§ 95-97 Rz 10; Draxler in GeS 2008, 272 (273). Diese konstatiert auch der OGH in 1 Ob 144/0k = RIS Justiz RS0116173; Ebenso v. Schenk in Semler/v. Schenk, ARHdb § 7 Rz 98; Düggelin, Sonderprüfung 67; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 21 f; Griehser, Business Judgement Rule und Entscheidungen des Aufsichtsrats?, RdW 2009, 13; Habersack in FS Wiedemann 889; Überhaupt werden an die Weiterbildungserfordernisse der AR-Mitglieder große Maßstäbe angelegt, beachtet man nur den wankelmütigen und sukzessiven Findungsprozess an internationalen Rechnungslegungsbestimmungen (IIFRS/US-GAAP). Bei sonstiger Haftung wegen Verstoßes gegen pflichtgemäßes Ermessen. Als Sorgfaltsmaßstab des Aufsichtsrates wird durch die Rspr eine das Durchschnittsniveau übersteigende, besondere "intelligenzmäßige Kapazität" vorausgesetzt, vgl nur der OGH in 1 Ob 144/0k. Die Aktionäre können anerkanntermaßen durch Syndikatsverträge – die freilich nur inter partes wirken die das Abstimmungsverhalten im Aufsichtsrat regeln – mittelbar auf die Vorstandsbestellung Einfluss nehmen. Vgl Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II5 §§ 75, 76 Rz 12.


auf diese Weise deren verlängerten Arm239. Minderheitsinteressen240 können durch diesen Bestellmechanismus241 vernachlässigt, bis hin zu ignoriert werden. Ein Großaktionär, der womöglich auch noch Vorstandsmitglied der Gesellschaft ist, kann die Wahl von ihm gewogenen, und damit in der Überwachung ihres „Gönners“ nachlässigen Aufsichtsratsmitgliedern durchsetzen242. Es besteht die latente Gefahr kollusiven Verhaltens zwischen Vorstand und Aufsichtsrat243. Aber auch ohne grundlegende Übereinkunft zwischen diesen Organen kann es zu Konstellationen kommen, in denen sich der Aufsichtsrat zu Unredlichkeiten der Geschäftsführung verschweigen wird. Genannt seien nur Vorkommnisse, die vom Aufsichtsrat in unvertretbarer Weise übersehen wurden und damit im Fall einer eintretenden Publizität der Causa dessen eigene Haftung auslösen könnten. Ähnlich gelagert ist die Situation bei der GmbH. Der, in den meisten Fällen nicht obligatorische Aufsichtsrat wird von der Generalversammlung beschickt244, doch besitzt er, entsprechend der GmbH-typischen Machtkonzentration der Befugnisse bei der Ge239

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Zu Recht krit daher auch Reich-Rohrwig, Bucheinsicht und Sonderprüfung bei der GmbH JBl 1987, 364 (368), was das Vertrauen in die Unbefangenheit des Aufsichtsrates bei der GmbH betrifft. Düggelin, Sonderprüfung 73 spricht sogar von einer Entwicklung zu einem Hilfs- und Herrschaftsorgan der Geschäftsführung. Vgl nur OGH 6 Ob 7/96 zur GmbH: Gerade für Minderheitsgesellschafter ist der von der Mehrheit bestellte Aufsichtsrat kein Äquivalent für sein persönliches Informationsrecht. Er stellt sich in Wahrheit als Repräsentationsorgan der Gesellschaftermehrheit dar, vgl Ebenroth, Die Geschäftsführerkontrolle durch den GmbH-Gesellschafter, 14. Der Befangenheitsklausel nach § 87 Abs 1a AktG freilich zum Trotz. Auch die gerichtliche Abberufungsmöglichkeit eines AR-Mitgliedes durch die 10 %ige Minderheit ist an einen wichtigen Grund gekoppelt und bietet keinen Ersatz für ein – mE überlegenswertes – positives Recht zur Wahl. Zumindest der österreichische Corporate Governance Kodex fordert (Die Regel hat „comply or explain“- Charakter) eine neutrale Besetzung, vgl Reich-Rohrwig/Lahnsteiner, Neuerungen im Österreichischen Corporate Governance Kodex, ecolex 2009, 236 (238 f). Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 21. Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 1. Vgl nur die „BAWAG-Affäre“ als Lehrbuchbeispiel des Versagens des Aufsichtsrates wie auch der Kontrolle durch die FMA, vgl zu letzterem Problemkreis Elemér Terták, Wann kann man eine Aufsicht als erfolgreich bezeichnen?, ÖBA 2008, 675 ff. Nach herrschender Meinung in Österreich zwingend, vgl Straube/Rauter in Straube, GmbHG § 30b Rz 9; Koppensteiner/Rüffler, GmbH3 § 30b Rz 1 mN; Wünsch, GmbH § 30b Rz 3; Gellis/Feil, GmbHG4 § 30b Rz 1.

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neralversammlung nicht das Recht, die Mitglieder der Geschäftsführung zu bestellen. Die in vorigem Absatz umschriebenen Problemfälle sind damit jedoch keineswegs umgangen. Personelle Verstrickungen oder vitale Eigenschutzinteressen245 können auch die Kontrolle durch den Aufsichtsrat der GmbH vereiteln. Überhaupt ist jede Aufsichtsratsratstätigkeit als unternehmerische Aufgabe anzusehen, da er auch in der Lage sein muss etwaige Chancen und Risiken zu erkennen246. Dem AR kommt daher so wie dem Vorstand ein beachtlicher Raum für unternehmerisches Ermessen zu, obgleich dessen Ausübung sehr wohl rechtlichen Rahmenbedingungen unterliegt247. Freilich verdichtet sich das Ermessen in bestimmten Aufgabenbereichen zu Pflichtbefugnissen, deren Ausübung stets obligatorisch ist248. In allen anderen Fällen ergeben sich aber folgende Konsequenzen: Ein b loße r Fe hls chlag einer unternehmerischen Entscheidung für sich allein ist noch n ic h t p fl i ch tw id rig . Auf den unternehmerischen Erfolg oder Misserfolg (also eine bloße ex-post Betrachtung) ist eben nicht abzustellen. Erst wenn eine objektiv unvertretbare Handlungsmöglichkeit gewählt wurde oder die Grundregeln ordnungsgemäßer Entscheidungsbildung verletzt wurden (u n te rne hme r is c he Fe h le nt s c he id u ng ), kommt eine Sorgfaltswidrigkeit des Aufsichtsrates bei Ausübung seines unternehmerischen Ermessens in Betracht249. Demgegenüber sieht das US-amerikanische Rechtsinstitut der Business Judgement Rule eine weitergehende Haftungsfreistellung des AR bei vertretbaren unternehmerischen Fehlentscheidungen unter bestimmten Kautelen vor250. Der deutsche Gesetzgeber hat sich im UMAG dazu entschieden, diesem Modell zu folgen. In Österreich steht eine derartige Novellierung – die gleichsam einer Abschwächung der AR-Haftung gleichkäme – (noch) nicht zur Debatte. Abzuwarten bleibt indes die weitere Entwicklung einer bereits sich abzueichnenden, an den BGH angelehnten richterrechtlichen Kooptierung von Grundsätzen, wodurch etwa 245 246

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Stichwort: Haftungsauslösende Nachlässigkeit bei der Kontrollaufsicht. Die Aufgaben des AR gehen damit über ein bloße Rechts- oder Missbrauchsaufsicht hinaus. Es muss – zumindest dem gesetzlichen Konzept nach – eine laufende Kontrolle unternehmerischer Entscheidungen erfolgen. Vgl Griehser, RdW 2009, 11. Griehser, RdW 2009, 12. Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II5 §§ 95-97 Rz 1. Griehser, RdW 2009, 12. Zu den Voraussetzungen Griehser, RdW 2009, 11.


eine Klage bei Erfüllung der Voraussetzungen der Business Judgement Rule wegen fehlender Pflichtwidrigkeit abgewiesen wird251. Der OGH hat dazu bereits in seiner vielbeachteten E vom 26.2.2002252 (sogar speziell zur Aufsichtsratshaftung) Stellung bezogen, nachdem er bereits zuvor festgehalten hatte253, dass ein Fehlschlagen unternehmerischer Entscheidungen nur bei Verletzung branchenadäquater, größenadäquater und situationsadäquater Bemühungen pflichtwidrig sei. Im Ergebnis befindet sich damit auch die gegenwärtige österreichische Rspr auf dem Standpunkt, dass das bloße Fehlschlagen unternehmerischer Entscheidungen allein noch nicht haftungsbegründend ist254.

Der Prüfungsausschuss nach § 92 Abs 4a AktG Der Leitgedanke der nachhaltigen Compliance255 bewog den EUGesetzgeber dazu, in Art 41 seiner Abschlussprüfungsrichtlinie256 eine breit angelegte Einrichtung von ständigen Prüfungsaus-

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Griehser, RdW 2009, 14. 1 Ob 144/01k ecolex 2003/22 = GesRZ 2002, 86 = wbl 2002, 325 = GeS 2002, 26 m Anm Fantur = RdW 2002/350. Zuletzt thematisiert in 6 Ob 28/08y, wobei der OGH konstatierte, dass trotz eines bestehenden erheblichen Ermessensspielraumes bei unternehmerischen Entscheidungen eine Überprüfung auf deren Rechtmäßigkeit nicht ausgeschlossen sei. Siehe auch Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II5 §§ 77-84 Rz 98a. 3 Ob 34/97i SZ 71/108. Umfassend dazu Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II5 §§ 77-84 Rz 98a; Torggler, ZfRV 2002/9; Kapsch/Grama, Business Judgement Rule: Pflichtwidrige oder bloß unglückliche Geschäftsentscheidung?, ecolex 2003, 534. Der Begriff Compliance (dt. Regelüberwachung) bezeichnet die Gesamtheit aller zumutbaren Maßnahmen, die das regelkonforme Verhalten eines Unternehmens, seiner Organisationsmitglieder und seiner Mitarbeiter im Hinblick auf alle gesetzlichen Ge- und Verbote begründen. Darüber hinaus soll die Übereinstimmung des unternehmerischen Geschäftsgebarens auch mit allen gesellschaftlichen Richtlinien und Wertvorstellungen, mit Moral und Ethik gewährleistet werden. Richtlinie 2006/43/EG des europäischen Parlaments und des Rates, ABl L 157 vom 9.6.2007. Freilich war die verpflichtende Einrichtung des Prüfungsausschusses bereits durch das IRÄG 1997 BGBl I 1997/114, sowie in Folge GesRÄG 2005 (BGBl I 59/2005) geschaffen worden. Die Kompetenzen des Ausschusses wurden jedoch der neuen Richtlinie folgend, erheblich erweitert. Zur umfassenderen Genese des Prüfungsausschusses vgl Potyka/Weber in GesRZ 2008, 190 f.

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schüssen in Unternehmen von öffentlichem Interesse257 anzuordnen. Österreich hat durch einen Verweis258 auf § 271a Abs 1 UGB, welcher die Ausschlussgründe für einen Abschlussprüfer auch von gewissen Unternehmensgrößen abhängig macht und seinerseits wiederum auf die Größenklassen des § 221 UGB abstellt, den Kreis der Unternehmen öffentlichen Interesses abgesteckt. Im Ergebnis ist ein Prüfungsausschuss zwingend bei jenen Aktiengesellschaften259 und GmbH260 zu bilden, wenn Aktien oder andere von ihnen ausgegebene Wertpapiere an einem geregelten Markt im Sinne des § 1 Abs. 2 BörseG oder an einem anerkannten, für das Publikum offenen, ordnungsgemäß funktionierenden Wertpapiermarkt in einem Vollmitgliedstaat der OECD zum Handel zugelassen sind, oder eine Gesellschaft vorliegt, die zumindest 2 der 3 in § 221 Abs 2 UGB normierten Größenkriterien erfüllt, und zumindest eines davon das fünffache Mindestmaß überschreitet261. Der Ausschuss hat zumindest zweimal pro Geschäftsjahr zu tagen und den Abschlussprüfer zu den Sitzungen, die der Vorbereitung der Feststellung des Jahresabschlusses oder Konzernabschlusses dienen, hinzuzuziehen. Zumindest eine Person dieses Gremiums hat ein sog. Finanzexperte zu sein262. Die Ausschlussgründe von der Mitgliedschaft im Prüfungsausschuss sind weit gefasst. Weit gefasst sind auch die Aufgaben des Ausschusses. Über die Verpflichtung durch die EU-Richtlinie hinaus263 hat der österrei257

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Ausweislich Art 2 der Richtlinie sind Unternehmen „von öffentlichem Interesse“ solche, die unter das Recht eines Mitgliedstaats fallen und deren übertragbare Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt eines Mitgliedstaats zugelassen sind. ME der Übersicht nicht gerade dienlichen Verweis. Vgl § 92 Abs 4a AktG. Vgl § 30g Abs 4a GmbHG. So auch im Ergebnis auch Napokoj/Hehenberger, Änderungen für die Abschlussprüfung durch das URÄG 2008, GeS 2008, 48 (54); Potyka/Weber in GesRZ 2008, 190 (193). Das Gesetz spricht von jemandem, der den Anforderungen des Unternehmens entsprechende Kenntnisse und praktische Erfahrung im Finanz- und Rechnungswesen und in der Berichterstattung verfügt. Vorgeschrieben und umgesetzt in § 92 Abs 4a Z 1-4 AktG bzw § 30g Abs 4a 1-4 GmbHG sind die Überwachung des Rechnungslegungsprozesses, die Überwachung der Wirksamkeit des internen Kontrollsystems, gegebenenfalls des internen Revisionssystems, und des Risikomanagementsystems der Gesellschaft, die Überwachung der Abschlussprüfung und der Konzernabschlussprüfung und die Prüfung und Überwachung


chische Gesetzgeber auch die Prüfung des Jahresabschlusses und die Vorbereitung seiner Feststellung, die Prüfung des Vorschlags für die Gewinnverteilung, des Lageberichts und gegebenenfalls des Corporate Governance-Berichts sowie die Erstattung des Berichts über die Prüfungsergebnisse an den Aufsichtsrat dem Prüfungsausschuss auferlegt264. Dem Ausschuss werden damit auch Kernaufgaben des Aufsichtsrates übertragen265, die oftmals schon das Pouvoir jenes Organs ausschöpfen bzw überschreiten. Es darf bezweifelt werden, dass eine zur Bildung des Prüfungsausschusses verpflichtete Gesellschaft, diesen in einer den gesetzlichen Ansprüchen genügenden Kapazität einzurichten willig, geschweige denn fähig ist266. Die Haftung der übrigen Aufsichtsratsmitglieder für Jahresabschlussprüfung und Erstellung des Feststellungsbeschlusses bleibt ohnehin aufrecht267. Über das Ziel der „externen Qualitätssicherung“ 268, wie es die Erläuterungen zur Regierungsvorlage des URÄG 2008 propagieren, wird damit nicht nur hinausgeschossen; durch eine Überfrachtung des Aufgabenbereiches269 dieses an und für sich sinnvollen Suborgans gerät mE die eigentliche Zielsetzung, nämlich die der übergeordneten P ro ze ssko n trol le 270 aus dem zentralen Blickfeld.

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der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers (Konzernabschlussprüfers), insbesondere im Hinblick auf die für die geprüfte Gesellschaft erbrachten zusätzlichen Leistungen. Vgl überdies § 92 Abs 4a Z 6 u 7 AktG bzw § 30g Abs 4a Z 6 u 7 GmbHG. Vgl § 96 AktG bzw § 30k Abs 1 GmbHG. Exakterweise kann man von einer (bloßen) Verlagerung sprechen. Vgl Pucher, Ausschließliche Kompetenzen des Gesamtaufsichtsrats und ausschussfähige Angelegenheiten, GeS 2009, 128 (131). Das Kostenargument war bereits in der Gesetzwerdungsphase ein beachtliches Moment, vgl dazu Potyka/Weber in GesRZ 2008, 190 (192 f). Pucher, Ausschließliche Kompetenzen des Gesamtaufsichtsrats und ausschussfähige Angelegenheiten, GeS 2009, 128 (132); Draxler in GeS 2008, 272 (278). 467 der Beilagen XXIII. GP – Regierungsvorlage URÄG 2007, S. 1. Daran ändert auch nichts die manifestierte Intention des Gesetzgebers, dass es sich bei Überwachung der Rechnungslegung und der Abschlussprüfung bzw. der Konzernabschlussprüfung um eine bloße „Prozesskontrolle“ handle. Vgl 467 der Beilagen XXIII. GP – Regierungsvorlage URÄG 2007, S. 36. Die Richtlinie hat diese noch klar im Auge, vgl ABl L 157/103 Art 41 Abs 2.

67


Trotz der eben angemerkten Friktionen hat dieser Kontrollapparat durch das URÄG 2007 an Effektivität gewonnen. Seine Tätigkeit stellt nicht nur für Gläubiger eine beachtliche Sicherheit dar, sondern wirkt auch intern auf die Gesellschafter vertrauensbildend. Es bleibt die weitere Entwicklung dieses Ansatzes abzuwarten. Die Tendenz geht klar in Richtung immer detailreicherer Ausgestaltung der Prüfungstätigkeit des Aufsichtsrates und einer verstärkten Zusammenarbeit mit dem Abschlussprüfer271 und Organen des IKS. Die Schlagkraft des Prüfungsausschusses liegt freilich in Händen der Gesellschaft. Lässt sie ihn, dem gesetzlichen Mindestmaß entsprechend, nur zweimal im Geschäftsjahr tagen und stattet sie ihn überdies noch personell unterbesetzt aus, so wird auch dieses Instrument an Wirksamkeit einbüßen.

3.1.2.

Einsichts- und Kontrollrechte der Gesellschafter

Nach Versagen der eben skizzierten Kontrollinstanzen sind die Gesellschaftseigentümer auf sich gestellt. Diesem Schutzbedürfnis sind sich alle modernen Rechtsordnungen seit je her bewusst: Das österreichische Gesellschaftsrecht weist eine Vielzahl von Instrumenten auf, die es den an Unternehmen Beteiligten ermöglichen soll, über Geschäftsvorgänge ausreichend Kenntnis zu erlangen. Dahinter steht ganz grundlegend das legitime und in der Regel dominierende Interesse der Gesellschafter an einer transparenten Unternehmensführung, die erkennen lässt, ob das finanzielle Wagnis des Einzelnen durch Investition in einen Geschäftsanteil lohnend ist272. Unser Rechtssystem trifft dabei bedeutsame Differenzierungen, je nach Struktur der Gesellschaft. Zwei extreme Pole sind zu unterscheiden: Das personalistische273 auf der einen und das kapitalistische274 Prinzip auf der anderen Seite. 271

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Für eine darüber hinausgehende Kooperation zwischen AR und Abschlussprüfer Draxler in GeS 2008, 272 (279 ff). Bereits das KonTraG hat diesem Bedürfnis Rechnung getragen, indem es dem AR die Kompetenz zur Auftragserteilung an den Abschlussprüfer zur Prüfung des Jahres- und Konzernabschlusses übertrug. Vgl §§ 111 Abs 2 dAktG iVm 290 dHGB, sowie v. Schenk in Semler/v. Schenk, ARHdb § 7 Rz 122. IdS etwa Enzinger in MüKo HGB² § 118 Rz 2 zur Begründung des Einsichtsrechts der OHG Gesellschafter. Nach einem älteren Begriff individualistische, vgl. Scholz, Kommentar zum GmbH-Gesetz², Einleitung, 26. Der Ausdruck „kapitalistisch“ darf hier nicht im Sinne einer umfassend weltanschaulichen Bedeutung, sondern muss spezifisch gesellschafts-


3.1.2.1.

Die beiden entscheidenden Strukturen von Gesellschaftstypen

Während Personengesellschaften die Einbindung ihrer Gesellschafter in den operativen Entscheidungsprozess als Grundidee verkörpern, weisen Kapitalgesellschaften eine viel weitere Distanz ihrer Anteilsinhaber zu den Exekutivorganen auf275. In der Regel276 nehmen sich kapitalistische Gesellschafter aus der Geschäftsführung ihres Unternehmens aus, indem sie Dritte in diese Funktion einsetzen. Unternehmensbesitz und Unternehmensleitung sind daher anders als bei personalistischen Gesellschaften277 getrennt278. Mit der tendenziell geringeren Einbindung in die Unternehmensführung korrespondiert eine abnehmende Haftung für Schulden der Gesellschaft. Überhaupt wird von einer Trennung der Vermögenssphären und Rechtsverhältnisse zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern gesprochen279. Demgemäß werden AG und GmbH als juristische Personen angesehen, die Rechte und Pflichten gleich den natürlichen Personen erwerben können. Die umfassende Zubilligung der Rechtsfähigkeit findet ihre Grenzen

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rechtlich, mithin als ein bestimmtes Beteiligungsinteresse typisierend verstanden werden. Vgl Nowotny, Gesellschaftsrecht, 24; Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 I 13 f; IdS spricht etwa auch Schmidt, Gesellschaftsrecht3, 456 von der Tendenz der Leitungsmacht, sich weiter von ihrer Legitimationsbasis zu entfernen, je größer und schwerfälliger der Verband ist. In der Praxis durchaus üblich ist freilich die Einbindung eines GmbHGesellschafters in das Unternehmen als Geschäftsführer (sog. Gesellschafter-Geschäftsführer). Diese Konstellation ist im Fall der AG zwar theoretisch möglich, praktisch jedoch nicht vorhanden. Anders die Situation bei der Schweizer AG, vgl Düggelin, Sonderprüfung 15. Das Prinzip der Selbstorganschaft herrscht damit. Vgl nur stv Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 I 13. So bereits Schilling in Hachenburg, GmbHG Großkomm7, Allg. Einl. A Rz 14 unter Verweis auf Wieland: Nicht das Haftungsverhältnis bestimmt den Gegensatz zwischen individualistischer und kapitalistischer Form, sondern der Gesichtspunkt der Herrschaft des Einzelnen, der sich in seiner ganzen Persönlichkeit auch operativ einbringt, und der Herrschaft des Kollektivs, bei welcher nur die Masse der Kapitalbeteilung den Ausschlag gibt. Man spricht vom sog. Trennungsprinzip oder Trennungsgrundsatz: Vgl dazu stv mit umfangreichen Nennungen Jabornegg in Jabornegg/ Strasser, AktG I5 § 1 Rz 52.

69


nur dort, wo Rechtspositionen das Vorhandensein einer natürlichen Person erfordern280. Diese rechtstechnische „Distanzierung“ entspricht gleichwohl einer gesetzgeberischen Überlegung. Dem kapitalistischen Anteilsinhaber wird unterstellt überwiegend am eigenen Profit, und nicht zwingend in erster Linie am (langfristigen) Wohlergehen der Gesellschaft interessiert zu sein. Mit absoluter Trennschärfe können jedoch nicht alle Gesellschaftsformen dem personalistischen oder dem kapitalistischen Prinzip zugeordnet werden; es existieren vielmehr gleitende Übergänge. Während die an sich personalistische Kommanditgesellschaft bereits eine beschränkte Haftung für Gesellschaftsschulden kennt, und sich diese sogar vollständig durch den Kunstgriff der GmbH & Co KG281 erreichen lässt, erlauben die Ausgestaltungsmöglichkeiten der GmbH in weiten Teilen auch etwa eine stark personalistische Ausformung der Gesellschaft282.

3.1.2.2.

Die Haltung des Gesetzgebers gegenüber der kapitalistischen Gesellschaft – das Extrembeispiel der AG

Die Idee des Geschäftsanteils als bloßem Wertpapier283 gipfelt in der Rechtsform der Aktiengesellschaft. Der Aktionär unterliegt

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Jabornegg in Jabornegg/Strasser, AktG I5 § 1 Rz 17. Zu einer Einteilung der mannigfachen Sonderformen der KG vgl nur Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 I 355. Genannt sei auch die Sonderform der Publikums-KG, die durch eine Vielzahl von Gesellschaftern – meist Kommanditisten, die fast ausschließlich Anlageinteressen verfolgen und oftmals vorgefertigte Gesellschaftsverträge vorfinden – ausgezeichnet ist. Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 I 14. Selbst die die AG kann im Rahmen ihrer eng gesteckten satzungsmäßigen Gestaltungsmöglichkeiten einen personalistischeren Einschlag erhalten. Vgl dazu Friedewald, Die personalistische Aktiengesellschaft, 10 ff. Die Schweizer AG ist bereits von Gesetzes wegen sowohl für kapitalistische, als auch personalistische Ausformung offen, was sich auch in praxi anhand einer diversifizierten, und gerade nicht wie in Österreich oder Deutschland auf die Publikums-AG zentrierten Gesellschaftslandschaft widerspiegelt. Vgl Düggelin, Sonderprüfung 28 f mwN; Friedewald, Die personalistische Aktiengesellschaft, 27 f. Namensaktien sind heutzutage in Österreich rar geworden und falls doch vorkommend, dann nur größeren Kernaktionären zugeteilt. Dem Bedürfnis des globalisierten Handels werden tendenziell Aktien lautend auf Inhaber gerecht, die ein Maximum an Liquidität verbriefen. Vgl aber


keinem gesetzlichen Wettbewerbsverbot. Auch sind seine sonstigen Treuepflichten284 gegenüber der Gesellschaft und den übrigen Aktionären, verglichen mit denen der personalistischeren Gesellschaften deutlich eingeschränkt. Kehrseite der Medaille bilden jedoch dementsprechend reduzierte Kontroll- und Einsichtsrechte. Einerseits wird der einzelne Aktionär, der in seiner Beteiligung nicht mehr als eine Kapitalanlage sieht, nicht unbedingt an der Möglichkeit einer eingehenden, pe rsönl ic he n Untersuchung der Geschäftsvorfälle interessiert sein. Viele Kleinanleger verzichten auch vorab auf eine ernsthafte Auseinandersetzung mit dem Geschäftsbericht des Unternehmens, in welches sie ihr fi n a n zie lle s Engagement stecken wollen. Andererseits sind es normative Überlegungen, die von allzu freizügigen Einsichts- und Kontrollrechten Abstand halten lassen. Mit gutem Grund üben Gesetzgeber über alle Staatsgrenzen hinweg Zurückhaltung, was Minderheits- oder gar Individualrechte der Aktionäre betrifft. Zu groß ist die Gefahr des Missbrauchs, die Schaffung ausschließlich strategischer (Minimal-)Beteilungen zu Zwecken des unlauteren Wettbewerbs in Form der Ausspionierung von Geschäftsgeheimnissen. Die Aktionäre aber gänzlich von jeder Informationsmöglichkeit abzuschneiden wäre jedoch ebenso unbillig wie an der Realität vorbei gehend: Es wird herauszustellen sein, dass auch die bestehenden „ordentlichen“ Kontrollorgane der AG nicht jederzeit ihrer aufgetragenen Funktion nachkommen, sei dies aus von ihnen zu vertretenden, oder auch nicht zu vertretenden Gründen. Der Mittelweg, für den sich der Gesetzgeber entschieden hat, führt über differenzierende Einsichtsrechte hin zu einem Instrument, das in Österreich ein kapitalgesellschaftliches Spezifikum darstellt und den Gegenstand dieser Arbeit bildet. Im Folgenden soll eine übe rsi ch ts a rti ge Darstellung der jeweiligen Einsichts- und Kontrollrechte der Gesellschafter gegenüber der Geschäftsführung gegeben werden, um zu einer abschließenden, vergleichenden Wertung und der ratio und Notwendigkeit der Sonderprüfung bei Kapitalgesellschaften zu gelangen. Je nach

284

demgegenüber auch die Vorzüge der Namensaktie unterstreichend Pernsteiner, Zur Vorteilhaftigkeit der Namensaktie, GesRZ 2002, 120. Eingehend dazu Wiesner in MüHaGesR IV2 § 17 Rz 14-20. Lange herrschte überhaupt die Auffassung, dass bei der AG als reiner Kapitalgesellschaft überhaupt keine Treuepflichten existieren, vgl hiezu Schmidt, Gesellschaftsrecht3, 591.

71


Rechtsform der Gesellschaft muss auch der Begriff der Bucheinsicht näher differenziert werden. Er unterscheidet sich wesentlich in seiner konkreten Ausgestaltung285.

3.1.3. 3.1.3.1.

Der Vergleich Einsichts- und Kontrollrechte bei Personengesellschaften

Gesellschaft Bürgerlichen Rechts Geschäftsführende Gesellschafter der GesBR sind kraft § 1198 ABGB zur umfassenden Rechnungsführung und -legung verpflichtet. Was exakt unter Rechnungsführung zu verstehen ist, richtet sich nach der Verkehrsübung. Im Allgemeinen wird darunter die Pflicht, über Hauptstamm und Einnahmen/Ausgaben laufend ordentliche Aufzeichnungen zu führen286. Jeder Gesellschafter hat einen k lag ba re n 287 A nsp ru ch auf Re c h nu n gs le gu ng ihm gegenüber288. Der Umfang der Buchführung richtet sich in erster Linie nach vertraglicher Vereinbarung, hilfsweise nach dem Gegenstand der GesBR289. Eine Zusammenfassung in Endsummen wird als unzureichend angesehen. Die einzelnen Posten müssen außerdem hinreichend belegt sein. Nur bei ordnungsgemäß geführter Buchhaltung290 genügt ein Hinweis auf die Buchungen und die sie rechtfertigenden Unterlagen. Auch persönliche Geschäftsaufzeichnungen des Gesellschafters hat dieser vorzulegen, wenn er in private Geschäftsbeziehung zur Gesellschaft getreten ist291. 285 286

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72

Rassi, Verfahrensrechtliche Fragen der Bucheinsicht, ÖJZ 1997, 891. Grillberger in Rummel, ABGB³ § 1198 Rz 4; Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 I 75 f; EvBl 1953/201; OGH 8.9.1961 RZ 1961,13; Grundlegend auch OGH 3 Ob 284/54 = SZ 27/157. Da es sich um ein Individualrecht handelt, ist jeder einzelne Gesellschafter aktiv klagslegitimiert, vgl Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 I 76. Grillberger in Rummel, Kommentar zum ABGB³ § 1198 Rz 2, 6; Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 I 76. Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriss5, 69. Daraus allein ergibt sich nicht zwingend eine Verpflichtung zur doppischen Buchführung, vgl K.Böhler, GesBR, 42. Grillberger in Rummel, Kommentar zum ABGB³ § 1198 Rz 4. Diese Pflicht korrespondiert mit dem entsprechenden Recht, auch in sonstige private Bücher mit inhaltlichem Bezug zur Gesellschaft einzusehen. Dazu sogleich.


§ 1199 gewährt dem Gesellschafter überdies Anspruch auf Bucheinsicht. Art und Umfang der Ausübung des Einsichtsrechtes regeln sich wiederum nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte. Es unterscheidet sich vom Recht auf Rechnungslegung durch seinen primär auf Duldung gerichteten und einen weiter reichenden Inhalt292. Nach dem Zweck der Norm sind nicht nur Rechnungen, sondern sä m tl ic he Au fze ic hnu nge n erfasst, die Gesellschaftsgeschäfte festhalten. Die Einsicht ist so lange und so oft zu gewähren, als sie eine sachgemäße Prüfung erfordert. Der Einsichtsberechtigte braucht den Zweck, den er durch die Einsicht verfolgt, dem Einsichtsverpflichteten nicht dartun. Ihre G re n ze finde t d ie Eins ic ht le diglic h in de r S c hik ane 293. Das Recht zum Betreten der Geschäftsräume294, nicht aber zur Aushändigung von Unterlagen ist der wirksamen Ausübung der Bucheinsicht immanent. Die Kontrollrechte sind höchstpersönlich auszuüben und nicht übertragbar. Einer H inzu z ie hung e ine s (Buc h- ) Sachve rs tänd i ge n steht dies jedoch nicht entgegen295. §§ 1198f ABGB sind dispositiv und kann auf den Rechnungslegungsanspruch sowie das Recht zur Bucheinsicht – zugunsten einer bloßen Bilanzvorlage – aber auch gänzlich wirksam verzichtet werden296. Bei b e g rü nd e te m V e rd a c h t d e r U n re d l i c h k e i t 292 293

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Ulmer/Schäfer, MüKo BGB5 § 716 Rz 2. Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriss5, 69; K. Böhler, GesBR, 42; Grillberger in Rummel3 § 1199 Rz 7; OGH in 1 Ob 626/52; 7 Ob 40/58; 1 Ob 142/72; 6 Ob 24/76; 6 Ob 4/77 = RIS- Justiz RS0022121. Schikane liegt allerdings erst dann vor, wenn das Recht a u s s c h l i e ß l i c h zu dem Zweck ausgeübt wird, um der Gesellschaft zu schaden. Vgl Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 I 78 f; OGH 23.12.1976, 6 Ob 24/76 EvBl 1977/172. OGH 27. 3. 1990, 5 Ob 560/90, ecolex 1990, 482 mit krit. Anm. ReichRohrwigs. Gegen die durchsetzbare Gelegenheit der Bucheinsicht an Ort und Stelle noch OGH 7 Ob 40/58. Ein sachlicher Grund zur Differenzierung zwischen den Wertungen zur GesBR und zu der hM zur Rechtslage bei der OG fehlt in der Tat. Die persönliche Haftung sämtlicher Gesellschafter in beiden Fällen sollte für ein weit gefasstes Zutrittsrecht – freilich innerhalb der Schikanegrenzen – sprechen. Für eine analoge Anwendung dieser und weiterer Elemente auch Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 I 79. Grillberger in Rummel, ABGB3 § 1199 Rz 6; Stürner in Jauernig, BGB12 § 716 Rz 2; Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriss5, 69. Vgl § 1200 ABGB; Grillberger in Rummel, ABGB³ § 1198 Rz 7 § 1200 Rz 1; K. Böhler, GesBR, 41.

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der Gebarung entsteht jedoch a u c h i m F a l l v o r he r i ge r A b b e d in gu ng ode r Ve rz ich ts der Rechnungslegungs- bzw Bucheinsichtsanspruch297. Noch klarer fällt diese Unredlichkeitsklausel im deutschen Recht aus298. Die Anforderungen an den Nachweis dieser Verdachtslage dürfen nicht zu hoch liegen, da die vermuteten Unredlichkeiten definitiv wohl erst durch die Ausübung des Einsichts- und Rechnungslegungsrechts festgestellt werden können299.

Offene Gesellschaft Jeder von der Geschäftsführung ausgeschlossene Gesellschafter einer OG, nicht aber ein Kommanditist der KG300 kann sich gem § 118 UGB von den Angelegenheiten der Gesellschaft persönlich unterrichten, die B üc he r und Sc hrif te n d e r G e s e l ls c h a ft e i nse he n und sich aus ihnen einen Jahresabschluss oder, wenn nach den Vorschriften des Dritten Buches keine Pflicht zur Rechnungslegung besteht, eine sonstige Abrechnung anfertigen oder die Vo rl age eines solchen Abschlusses oder einer solchen Abrechnung fo rde rn . Adressat des Einsichtsrechts ist die Gesellschaft, aber auch der geschäftsführende Gesellschafter301.

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Grillberger in Rummel, ABGB³ § 1200 Rz 1 f; Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 I 78; Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriss5, 69; Der im Gesetz verwendete Begriff des „Betruges“ darf nicht im strafrechtlichen Sinne ausgelegt werden. Vgl § 716 Abs 2 BGB bei „…Grund zur Annahme unredlicher Geschäftsführung“. Vgl dazu Schmidt, Gesellschaftsrecht3, 1753. Überzeugend ist die deutsche Lehrmeinung, dass ein durch Tatsachenbehauptungen glaubhaft vorgetragener und von der Gegenseite nicht ausgeräumter Verdacht, dass Gesellschaft oder Mitgesellschafter durch das Verhalten von Geschäftsführern pflichtwidrig geschädigt werden, ausreicht. IdS Ulmer/Schäfer, MüKo BGB5 § 716 Rz 19; Enzinger in MüKo HGB² § 118 Rz 2; Timm/Schöne, BeckOK BGB § 716 Rz 12 jeweils mwN. Unpräzise dagegen Grillberger in Rummel, ABGB³ § 1200 Rz 2, arg. „begründeter Verdacht“ ausreichend. § 118 UGB gilt damit für alle unbeschränkt haftenden Gesellschafter, vgl U.Torggler/H.Torggler in Straube, HGB online § 118 HGB Rz 1. Entsprechend das deutsche Pendant § 118 dHGB, vgl nur Enzinger in MüKO HGB² § 118 Rz 26. An der Geschäftsführung beteiligte Gesellschafter haben bereits aufgrund ihrer Position hinreichenden Zugang zu entsprechenden Unterlagen und Informationen, vgl Rassi, Fragen der Bucheinsicht im Gesellschaftsrecht, ecolex 1999, 546. Hopt in Baumbach/Hopt, HGB33 § 118 Rz 1.


Der Umfang der Bucheinsicht wird der Ratio der Norm entsprechend weit ausgelegt302. Gerade die unbeschränkte Haftung rechtfertigt wirksame Informationsansprüche, die eine Abschätzung des Risikos ermöglichen sollen303. Auch Unterlagen, welche nicht in den Geschäftsräumen304 verwahrt werden, sollen der Einsicht zugänglich gemacht werden305. A uße rge wöhnlic he u nd se lbs t G e s c hä f tsge he im ni s s e e n t ha l te nd e A n ge le ge nhe i te n und private Aufzeichnungen einzelner Gesellschafter über Geschäftsvorfälle sind ebenso vom Informationsanspruch erfasst306. Ein konkreter Anlass für die Einsichtnahme muss erst recht nicht vorliegen307. Der Gesellschafter darf sich von sämtlichen Unterlagen, d ie k e i ne G e s c hä f t s ge he im n is s e e nt h a l te n , Abschriften und Kopien auf eigene Kosten erstellen308. Zu Einsichtszwecken ist ihm auch der Zutritt zu den Geschäftsräumen zu gestatten309. Zeitlich ist die Einsichtnahme nicht unbedingt auf die üblichen Geschäftsstunden beschränkt, wenngleich sie sich an diesen orientieren sollte310. Dem ausgeschiedenen Gesellschafter stehen seine Kontrollrechte nur bis zum Zeitpunkt seines Ausscheidens zu311. Trotz der Höchstpersönlichkeit wird es als zulässig angesehen, eine Vertrauensperson, sowie einen Sa ch ve rs tä ndi ge n 312 302 303 304

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Vgl nur die Judikatur, OGH 3 Ob 88/65; 7 Ob 632/80 = RIS- Justiz RS0022130. Grunewald, Gesellschaftsrecht5, 100. Deren Betretung ist ebenfalls Teil des Kontrollrechts, vgl nur U.Torggler/H.Torggler in Straube, HGB online § 118 HGB Rz 6; OGH 4 Ob 502/78 = RIS-Justiz RS0061730; OGH 6 Ob 4/77 = RIS-Justiz RS0061396; Hopt in Baumbach/Hopt, HGB33 § 118 Rz 4; Enzinger in MüKO HGB² § 118 Rz 26. OLG Wien 30. 6. 1994, 6 R 147/93, NZ 1995, 183. U.Torggler/H.Torggler in Straube, HGB online § 118 HGB Rz 6 f; Enzinger in MüKO HGB² § 118 Rz 15. U.Torggler/H.Torggler in Straube, HGB online § 118 HGB Rz 2; OLG Wien 30. 6. 1994, 6 R 147/93, NZ 1995, 183. Vgl Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 I 172; Enzinger in MüKO HGB² § 118 Rz 9; Mayen in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB² § 118 Rz 27 f. Die Herausgabe der Originale ist dadurch jedoch nicht gedeckt. U.Torggler/H.Torggler in Straube, HGB online § 118 HGB Rz 6; Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 I 173. Mayen in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB² § 118 Rz 26. Eine laufende Abwicklung stellt dagegen kein Hemmnis dar, vgl Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriss5, 100. Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 I 173; Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriss5, 100; Mayen in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB² § 118 Rz 21.

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hinzuzuziehen. Letzterer ist nur dann nicht zu dulden, wenn seine Anwesenheit offenkundig überflüssig ist313. Eine Ausübung durch einen Bevollmächtigten wird dagegen nur in Ausnahmefällen für statthaft erachtet314. Das HaRÄG 2005 hat neben terminologischen Anpassungen auch das Informationsrecht insofern erweitert, als nunmehr der Gesellschafter neben der aktiven Einsicht und eigenen Erstellung eines Jahresabschlusses oder sonstigen Abrechung auch eine solche Ers te llung vo n de r Ge se llsc ha ft fo rde rn kann315. Die Kosten dieser Erstellung durch die Gesellschaft werden auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung vom Einsicht begehrenden Gesellschafter zu tragen sein. Der Gesetzgeber wollte keine Kostenüberwälzung schaffen, lediglich die Reichweite des Informationsrechts ausdehnen. Es wäre überdies widersprüchlich, der Gesellschaft die Kostenlast für von ihr erstellte Rechnungen iwS aufzuerlegen, während der bisherigen Auffassung folgend316, der aktiv einsichtnehmende und rechnungserstellende Gesellschafter idR für sämtliche Kosten selbst aufkommen muss.

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Rassi, Fragen der Bucheinsicht im Gesellschaftsrecht, ecolex 1999, (546) 547; OGH 8 Ob 221/66; restriktiver dagegen 8 Ob 354/66 = RISJustiz RS0061757. Die Auswahl des Sachverständigen obliegt dem Gesellschafter, wobei naturgemäß Mitbewerber, aber auch vertrauensunwürdige und nicht zur Verschwiegenheit verpflichtete Personen ausscheiden, bzw der Ablehnung seitens der Gesellschaft unterliegen. Ausführlich dazu U.Torggler/H.Torggler in Straube, HGB online § 118 HGB Rz 18 mwN; Mayen in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB² § 118 Rz 22; Enzinger in MüKO HGB² § 118 Rz 23 f. Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 I 173 mwN; Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriss5, 100; Grundsätzlich ist das Kontrollrecht an die Mitgliedschaft in der Gesellschaft gebunden und damit nicht separat übertragbar, vgl U.Torggler/H.Torggler in Straube, HGB online § 118 HGB Rz 16 mwN. 1058 der Beilagen XXII. GP Regierungsvorlage HaRÄG 2005 S. 39. Das deutsche HGB kennt nach wie vor nur die aktive Einsichtnahme und Rechnungserstellung. Lediglich die Zusendung einer Abschrift des Jahresabschlusses wird als von § 118 dHGB als erfasst angesehen. Vgl Enzinger in MüKO HGB² § 118 Rz 10. U.Torggler/H.Torggler in Straube, HGB online § 118 HGB Rz 19; Rassi, Fragen der Bucheinsicht im Gesellschaftsrecht, ecolex 1999, 546 (548); Enzinger in MüKO HGB² § 118 Rz 28; Mayen in Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, HGB² § 118 Rz 29.


Ein Auskunftsrecht wird von der hL317 und Rspr318 darüber hinausgehend dann gewährt, wenn erforderliche Angaben nicht ohne Weiteres aus den Büchern und Papieren der Gesellschaft ersichtlich sind. Es wird mithin gegenüber dem Einsichtsrecht als subsidiär angesehen319. Ein Anspruch auf laufende Berichterstattung oder Vorinformation über geplante Geschäfte ist davon jedoch nicht gedeckt320. Das Kontrollrecht ist nach hA unentziehbar, wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt. Es ist resistent gegen Gerichtsentscheide und kann auch nicht durch eigene Nachlässigkeiten oder Verstöße des Gesellschafters verwirkt werden321. Grenze bildet abermals die rechtsmissbräuchliche Ausübung322. Wird das Einsichts- oder Auskunftsrecht nicht geduldet, respektive verweigert, so ist seine gerichtliche Durchsetzung grundsätzlich im Außerstreitverfahren vorgesehen323. Wie eingangs erwähnt, kann das Kontrollrecht nach § 118 UGB per Gesellschaftsvertrag beschränkt bis hin zu gänzlich abbedungen werden. Abs 2 par cit enthält jedoch ähnlich der entsprechenden Bestimmung zur GesBR die Klausel, dass derartige Ei ns c h r ä nk u n ge n u n wi r k s a m sind, wenn G ru nd zu r A n n a h me unre dli c he r Ge sc hä fts führu ng besteht. Für sie gilt im Prinzip das anlässlich der GesBR Gesagte324. Auch hier sollte also 317

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U.Torggler/H.Torggler in Straube, HGB online § 118 HGB Rz 14; Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 I 172; Hopt in Baumbach/Hopt, HGB33 § 118 Rz 7; Mayen in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB² § 118 Rz 13; Grunewald, Gesellschaftsrecht5, 101. OGH 6 Ob 4/77 = RIS-Justiz RS0061396. AA U.Torggler/H.Torggler in Straube, HGB online § 118 HGB Rz 2; Kucsko, GesRZ 1984, 92; wohl auch Enzinger, in MüKo HGB² § 118 Rz 12. Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 I 172. Vgl dazu U.Torggler/H.Torggler in Straube, HGB online § 118 HGB Rz 5. Selbst in der Liquidation behält der Gesellschafter seine Kontrollrechte, vgl Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 I 174; Vgl das zur selben Frage bei der GesBR Festgehaltene. Vgl dazu und den Fällen, in welchen der streitige Rechtsweg beschritten werden muss Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 I 173; U.Torggler/ H.Torggler in Straube, HGB online § 118 HGB Rz 21; Kastner/Doralt/ Nowotny, Grundriss5, 100. Unredlich ist, wer vorsätzlich den Gesellschaftsinteressen zuwiderhandelt vgl U.Torggler/H.Torggler in Straube, HGB online § 118 HGB Rz 21. Enger iS eines Schadenserfordernisses Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 I 174.

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das substantiierte Vorbringen von Verdachtsmomenten genügen325.

Kommanditgesellschaft Der Kommanditist einer KG begegnet demgegenüber bereits eingeschränkteren Kontrollmöglichkeiten, da seine Außenhaftung im Regelfall der Höhe nach auf die gezeichnete Haftsumme beschränkt ist und für den Fall ihrer vollständigen Einzahlung sogar gänzlich entfällt326. In dieser letztgenannten Konstellation ist er nur mehr dem Haftungsrisiko eines „klassisch kapitalistischen“, sprich GmbH- oder AG-Gesellschafters ausgesetzt. Mehr als sein eingesetztes Kapital kann er ab diesem Zeitpunkt – mangels Vereinbarung von Nachschusspflichten durch den Gesellschaftsvertrag – nicht verlieren. Er unterliegt auch, anders als der Komplementär, keinem gesetzlichen Wettbewerbsverbot327, obgleich sich freilich aus der Treuepflicht mitunter gewisse Verhaltensvorgaben ergeben, die schutzwürdigen Interessen der Gesellschaft Rechnung tragen sollen328. In erster Linie hat der Kommanditist, unabhängig von der Erfüllung übriger Pflichten329, das Recht auf schriftliche Übermitt-

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U.Torggler/H.Torggler in Straube, HGB online § 118 HGB Rz 26; Bis zur Novellierung durch das HaRÄG 2005 haftetete bis zur firmenbuchmäßigen Eintragung auch der Kommanditist unbeschränkt (vgl Artmann, Die Haftung des Kommandititsten Oder über die Mühen einer Gesetzesnovellierung, RdW 2010/78). Nunmehr ist diese Ausnahme beseitigt und der Kommandititst haftet gem § 171 UGB Gesellschaftsgläubigern allein dann und insoweit unmittelbar, als er seine bedungene Einlage (auf die Haftsumme) noch nicht geleistet hat. Dennoch ist seine Haftung grundsätzlich persönlicher und gesamtschuldnerischer Natur zusammen mit den übrigen Kommanditisten und Komplementären, vgl Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 I 321 f; Straube, HGB online § 171 HGB Rz 2 f. Nach einem Teil der Lehre wird er aber vom Wettbewerbsverbot erfasst, sobald er entgegen dem gesetzlichen Leitbild (§ 164 UGB) mit Aufgaben der Geschäftsführung betraut wird, vgl nur Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 I 299 mwN. Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 I 297 f; OGH 4 Ob 374/86 = RISJustiz RS0062166. Vor allem Leistung der Pflichteinlage/Haftsumme, vgl U.Torggler/ H.Torggler in Straube, HGB online § 166 HGB Rz 3.


lung des aufgestellten Jahresabschlusses iwS330. Dies ist für ihn von essentieller Bedeutung, da er nur so die Werthaftigkeit seiner Beteiligung an Gewinn und Verlust331 der KG beurteilen kann. Beschränkt er sich nach dem Ideal des Gesetzes auf die Leistung der Pflicht-/Hafteinlage, stellt diese Mitteilung auch meist die einzige Information über den Geschäftsgang dar. Ausnahmen bilden natürlich die Fälle, in denen gem § 164 UGB seine Zustimmung zu außergewöhnlichen Geschäften erforderlich ist und er gezwungenermaßen informiert werden muss332. Dem Kommanditisten steht damit ein Anspruch auf Erstellung eines richtigen, also allen gesetzlichen und vertraglichen Vorschriften sowie GoB entsprechenden Jahresabschlusses zu, den er anders, als etwa bei der GmbH, auch gegen geschäftsführende Mitgesellschafter geltend machen kann333. Ein Anspruch auf jederzeitige Rechnungslegung besteht jedoch ebenso wenig wie die Möglichkeit, sich selbst einen Jahresabschluss zu erstellen334. Das Einsichtsrecht unterscheidet sich maßgeblich von dem des Komplementärs, indem es n u r je ne Bü che r u nd Dokume n te erfasst, die z u r P rü fu n g d e s J a h re s a b s c hl u s s e s e r fo rd e r l i ch sind335. Zeitlich ist der Kommanditist daher auch verbunden, die Einsicht binnen angemessener Frist nach Erhalt des Jahres330

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Zu der genaueren Eingrenzung der umfassten Bestandteile vgl U.Torggler/H.Torggler in Straube, HGB online § 166 HGB Rz 5 mit umfangreichen Verweisen. Man beachte die spezifischen Gewinnzuteilungsvorschriften für den Kommanditisten in § 168 UGB. Zu den buchhalterischen Vorgängen siehe Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 I 307. U.Torggler/Kucsko in Straube, HGB online § 164 HGB Rz 10 mwN; Weipert, in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn § 164 Rz 9; Grunewald, in MüKo HGB² § 164 Rz 10; Hopt in Baumbach/Hopt, HGB33 § 164 Rz 2. U.Torggler/H.Torggler in Straube, HGB online § 166 HGB Rz 5, 8; Hopt in Baumbach/Hopt, HGB33 § 118 Rz 1. U.Torggler/H.Torggler in Straube, HGB online § 166 HGB Rz 9. Die Informationsrechte des § 118 UGB stehen ihm nicht zu, vgl OGH 4 Ob 502/78; 6 Ob 7/79. Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriss5, 148; OGH 6 Ob 7/79 = RIS- Justiz RS0062178. Dazu zählen alle Unterlagen der Gesellschaft, die für den Jahresabschluss relevant sind; etwa auch Prüfungsberichte (auch solche des Finanzamts) und das gesamte Rechungswesen, vgl Grunewald, in MüKo HGB² § 164 Rz 2. Freilich darf dem Kommanditisten nicht zugemutet werden, gezielt und ex ante nur die wesentlichen Unterlagen zu benennen. Vgl dazu Weipert, in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn § 166 Rz 9; U.Torggler/H.Torggler in Straube, HGB online § 166 HGB Rz 7.

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abschlusses auszuüben336. Wie auch bei der OG wird dem Kommanditisten ein über den Gesetzeswortlaut hinausgehendes Auskunftsrecht gewährt, wenn die entsprechende Information aus den Büchern und Schriften nicht klar ersichtlich, zweifelhaft, aber zur Prüfung der Richtigkeit des Jahresabschlusses erforderlich ist337. Bei Vorliegen eines wi ch ti ge n G ru nde s kann der Kommanditist gem § 166 Abs 3 UGB jederzeit die gerichtliche Anordnung auf Mitteilung einer Bilanz oder sonstiger Aufklärungen sowie die Vorlegung der Bücher und Schriften beantragen338. Dabei ist nach hA eine Interessenabwägung vorzunehmen und ein Informationsrecht nach Abs 1 par cit vorher (ergebnislos) auszuschöpfen339. Ein wichtiger Grund liegt etwa dann vor, wenn eine Schädigung von Gesellschaft aber auch des Kommanditisten im Raum steht und eine über die Informationsrechte nach Abs 1 hinausgehende Überwachung geboten ist340. Unter den genannten Voraussetzungen hat das Gericht341 dem Antrag stattzugeben und zweckdienliche Maßnahmen342 anzuordnen. Sie haben sich auf den Einzelfall

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U.Torggler/H.Torggler in Straube, HGB online § 166 HGB Rz 6 spricht sich für eine Frist von etwa 2 Wochen, Grunewald, in MüKo HGB² § 166 Rz 4 dagegen für eine Frist von 4 Wochen aus. Jedenfalls darf die Einsicht nicht übermäßig in Anspruch genommen werden in einer Weise, die sie in eine permanente Bucheinsicht münden lässt. Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 I 310; U.Torggler/H.Torggler in Straube, HGB online § 166 HGB Rz 9. Man spricht vom sog. außerordentlichen Überwachungsrecht des Kommanditisten. U.Torggler/H.Torggler in Straube, HGB online § 166 HGB Rz 10; Koller in Koller/Roth/Morck, HGB6 § 166 Rz 5. Bereits bei geringeren Voraussetzungen, mithin ohne unbedingt Beeinträchtigung von Kommanditisteninteressen Weipert in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB² § 166 Rz 41. Hopt in Baumbach/Hopt, HGB33 § 166 Rz 9; ähnlich Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 I 313. Im Außerstreitverfahren, es sei denn auch die Kommanditistenstellung als solche wird von der Gegenseite bestritten oä, vgl Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 I 311 f; OGH 5 Ob 122/58 ua = RIS-Justiz RS0046144; OGH 3 Ob 667/80; 6 Ob 16/84; 6 Ob 2/82 = RIS-Justiz RS0059108. Ein ausgeschiedener Gesellschafter kann seine Einsichtsrechte dagegen nur auf dem streitigen Rechtsweg durchsetzen, OGH 3 Ob 667/80 = SZ 54/54; 6 Ob 2/82 = RIS- Justiz RS0062271. Ihr Umfang geht über die Möglichkeiten des Abs 1 hinaus, vgl dazu nur Grunewald, in MüKo HGB² § 166 Rz 33; U.Torggler/H.Torggler in Strau-


zu beschränken und nicht die Informationsrechte des Kommanditisten dauerhaft auszubauen343. Das Recht nach § 166 Abs 3 UGB kann nach ganz hA nicht beschränkt oder gar ausgeschlossen, bestenfalls durch die Nennung von wichtigen Gründen konkretisiert werden344. Ein umfassendes Auskunftsrecht des Kommanditisten wird in Österreich aufgrund des klaren Gesetzeswortlauts zu Recht überwiegend nicht anerkannt345. Aufgrund praktischer Bedürfnisse besteht freilich die Möglichkeit und wird diese auch oftmals genutzt346, vertraglich die Informationsrechte auszubauen, uU sogar an die des § 118 anzugleichen347. Dennoch wird vertreten, dass der Kommanditist zumindest Anspruch auf diejenigen Informationen hat, die zur sachgerechten Wahrnehmung seiner Mitverwaltungsrechte oder zur Entscheidung über Gesellschaftsvertragsänderungen erforderlich sind348. In Deutschland denken Stimmen

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be, HGB online § 166 HGB Rz 11; Hopt in Baumbach/Hopt, HGB33 § 166 Rz 10. U.Torggler/H.Torggler in Straube, HGB online § 166 HGB Rz 11. U.Torggler/H.Torggler in Straube, HGB online § 166 HGB Rz 14. Für die Zulässigkeit geringfügiger Einschränkungen Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 I 313; weiter, aber gegen einen Ausschluss der Prüfung bei einem wichtigen Grund Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriss5, 148; Vgl auch zur (uneinheitlichen) deutschen Auffassung Grunewald in MüKo HGB2 § 166 Rz 48, dies. Gesellschaftsrecht5, 129, jeweils mwN (Zulässigkeit der Beschränkung auf eine zur Berufsverschwiegenheit verpflichtete Person); für Unabdingbarkeit dagegen Hopt in Baumbach/Hopt, HGB33 § 166 Rz 18; für eine Einschränkung unter Respektierung eines Kernbereiches Koller in Koller/Roth/Morck, HGB6 § 166 Rz 7. Vgl nur U.Torggler/H.Torggler in Straube, HGB online § 166 HGB Rz 14; OGH 2.5.1979 6 Ob 7/79 = SZ 52/72. In Deutschland sieht etwa Schmidt, Gesellschaftsrecht3, 1539 f die Ausgestaltung der positiven Rechtslage als unbefriedigend eng an, und spricht sich insofern für eine Rechtsfortbildung im Sinne eines im Wesentlichen an das Informationsbedürfnis geknüpften Anspruches des Kommanditisten aus. Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriss5, 148. OGH 7 Ob 179/02b = RIS-Justiz RS0116896. U.Torggler/H.Torggler in Straube, HGB online § 166 HGB Rz 14 mwN, der den Informationsanspruch als Annex der Mitwirkungsrechte sieht; Vgl auch Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 I 312; Kucsko, Die Informations- und Kontrollrechte in OHG und KG, GesRZ 1984, 92 (97); Hopt in Baumbach/Hopt, HGB33 § 166 Rz 11. Weiter, auch für der Durchsetzung von Mitgliedschaftsrechten dienliche Informationen Grunewald, in MüKo HGB² § 166 Rz 12; Koller in Koller/Roth/Morck, HGB6 § 166 Rz 2.

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der Lehre sogar (in Hinblick auf § 51a GmbHG) ein umfassendes und jederzeitiges Einsichts- und Auskunftsrecht an349.

Stille Gesellschaft Der stille Gesellschafter ist ausweislich § 183 UGB – der nahezu ident ist mit § 166 UGB – auf dieselben Kontrollmechanismen angewiesen wie der Kommanditist der KG. Sein Kontrollrecht ist ein eigennütziges Gesellschafterrecht350. Nach hA besteht die Vorlageverpflichtung des Geschäftsinhabers in der Erstellung und abschriftlichen Mitteilung des Jahresabschlusses sowie der Gewinn- und Verlustrechnung351. Für den Fall, dass sich nach Rechnungslegungsvorschriften des UGB für den Geschäftsinhaber keine Pflicht zur Bilanzierung ergibt, zielt der Anspruch des stillen Gesellschafters auf Mitteilung der sonstigen e xte rne n 352 Ergebnisrechung – idR Einnahmen-Ausgaben Rechnung – ab. Wesentlicher Unterschied besteht in der Ausgestaltung der außerordentlichen Befugnis nach Abs 3, an welcher Stelle das Gesetz nicht von der Mitteilung einer Bilanz353, sondern lediglich eines „Status“ spricht. Gemäß den Gesetzesmaterialien354 ist der Begriff gleich § 2 Abs 2 Z 2 AO zu verstehen. Der Status besteht mithin aus einer „Übersicht über den Vermögens- und Schuldenstand, die die 349

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Geist, GesRZ 2002, 3. Nachweise bei Weipert in Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, HGB² § 166 Rz 17. Abl Grunewald, in MüKo HGB² § 166 Rz 43; dies. Gesellschaftsrecht5, 129 f. Straube/U.Torggler in Straube, HGB online § 183 HGB Rz 1; OLG Wien 6 R 66/93 = HS 24.073 = NZ 1994, 36. Straube/U.Torggler in Straube, HGB online § 183 HGB Rz 2; Schmidt, in MüKo HGB² § 233 Rz 9; Gehrlein in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB² § 233 Rz 7. Weiter Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 I 397, der auch die im Verhältnis zum stillen Gesellschafter als entscheidend angesehene Ergebnisrechung nach § 182 Abs 1 UGB miteinbeziehen will. Dieser Ansatz ist in der Tat überzeugend, da sich der stille Gesellschafter auch im Klaren sein muss über die zwischen ihm und dem Geschäftsinhaber intern herrschenden Vermögensverhältnisse, etwa der Gewinnverwendung zur Deckung der durch frühere Verluste reduzierten Einlage. Nach GoB wären zwar wohl ähnlich der Situation der KG besondere Konten zu führen, doch erübrigt sich diese Obliegenheit im Fall einer EinnahmenAusgaben Rechnung. AA Straube/U.Torggler in Straube, HGB online § 183 HGB Rz 2a, der die Vorlage einer § 182 Abs 1 UGB Ergebnisrechung nur uU gem § 1199 ABGB für erzwingbar hält. So § 166 Abs 3 UGB. EB RLG, 1270 BlgNR XVII. GP S. 4.


Hauptbestandteile des Vermögens und die Summe der Schulden unter Angabe der Fälligkeit zu enthalten haben“. Dieser Status hat daher nicht die Qualität einer Zwischenbilanz355. Anders die deutsche Rechtslage, die auch dem stillen Gesellschafter ein Recht auf Bilanzvorlage bei wichtigem Grund gewährt356. Auch der Stille Gesellschafter hat die Einsichtsrechte höchstpersönlich auszuüben und kann diese nicht abtreten. Er darf jedoch gleich dem Kommanditisten einen Sachverständigen hinzuziehen, dessen Kosten er, von Ausnahmefällen abgesehen357 auch selbst zu tragen hat.

Zwischenergebnis Bereits innerhalb der einzelnen Personengesellschaftstypen wird ein Gefälle an individuellen Informationsmöglichkeiten sichtbar, das proportional einer abnehmenden Einbindung in die Geschäftsführung und vor allem einer zurückweichenden Haftung verläuft. Dieses Gefälle wurde durch rechtsfortbildende Informationsansprüche allenfalls ansatzweise nivelliert. Auffallend ist aber nicht allein die umfangmäßige Einschränkung der individuellen Kontroll- und Einsichtsrechte, sondern vor allem der zunehmend e rsc hwe rte Zug an g zu den Instrumenten. Während der Informations- und Einsichtsanspruch der unbeschränkt haftenden Gesellschafter gegen die geschäftsführenden Personen eine Kontrolle in extenso gewährt, begeben sich beschränkt haftende Gesellschafter teilweise in Abhängigkeit gerichtlicher Bewilligung, allenfalls richterlichen Ermessens. Eine laufende Kontrolle durch Einsicht und Information ist Letzteren nämlich idR versagt, vielmehr eng mit der Erstellung des Jahresabschlusses oder sonstiger Endrechnungen verbunden. Die individuellen Informationsrechte der persönlich haftenden Gesellschafter sind zwar vertraglich dispositiv, doch verbleibt auch bei gänzlicher Abbedingung ein gesetzlich normierter Kern, der zwingend für bestimmte Fälle einen Anspruch offen hält. Andere Gesellschafter werden hingegen kaum mehr in Schutz ge355 356 357

Straube/U.Torggler in Straube, HGB online § 183 HGB Rz 6. Vgl § 233 dHGB. Eine Ausnahme wäre indes, dass der Jahresabschluss, respektive die Jahresrechnung derart mangelhaft erstellt wurde, dass nur ein Sachverständiger ihre Richtigkeit zuverlässig überprüfen kann und ganz allgemein aus Gründen, die nicht der Sphäre des Einsicht nehmenden Gesellschafters zuzurechnen sind. Vgl U.Torggler/H.Torggler in Straube, HGB online § 118 HGB Rz 19.

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nommen, begeben sie sich einmal vertraglich ihrer Informationsund Kontrollrechte. Den Personengesellschaften gemein ist jedoch die grundsätzliche Annahme des Gesetzgebers, dass die Gesellschafter selbst über hinreichend Kenntnisse verfügen, die eine wirkungsvolle Bucheinsicht und Prüfung voraussetzt. Dennoch wird die Möglichkeit der Hinzuziehung – nicht die Übertragung des Rechts auf – sachverständiger Vertrauensleute vertreten, deren Kosten freilich von den Einsicht begehrenden Gesellschaftern zu tragen sind.

3.1.3.2.

Einsichts- und Kontrollrechte bei Kapitalgesellschaften

Aktiengesellschaft Die Aktionäre der AG sind bereits qua gesetzlicher Anordnung in § 104 Abs 1 im Rahmen der ordentlichen Hauptversammlung mit dem (Konzern-)Jahresabschluss358 sowie dem Bericht des Aufsichtsrates nach § 96 AktG359 zu konfrontieren um über die Entlastung der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats zu befinden. Erfasst sind davon auch der (Konzern-)L a ge beri c ht sowie im Fall eines verteilungsfähigen Gewinnes, auch die Ge w i n nv e r te i l u n gs v o rs c h l ä ge der Verwaltungsträger360. Der Jahresabschluss ist jedenfalls zur Einsicht aufzulegen, ganz gleich ob er ohne, oder gem Abs 3 unter Mitwirkung der Hv festgestellt wurde361.

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Seine Bestandteile sind die Bilanz im engeren Sinne, die GuV, sowie der Anhang zur Bilanz, nicht aber der Prüfbericht des Abschlussprüfers. Letzterer kann nur mittelbar eingesehen werden, da der Aufsichtsrat in seinem vorlagepflichtigen Bericht auch die Ergebnisse des Prüfberichts des Abschlussprüfers festhalten muss. In seinem Bericht hat der AR daher über die Prüfung des Jahresabschlusses, des Vorschlags für die Gewinnverteilung und des Lageberichts, gegebenenfalls des Corporate Governance-Berichts, sowie der Geschäftsführung in toto Rechenschaft abzulegen. Sie betrifft nicht nur das Ausmaß der vorgenommenen Prüfung, sondern muss auch darlegen, ob das Ergebnis der Prüfungen Anlass zu wesentlichen Beanstandungen gegeben hat. Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 104 Rz 1. Auch aufgrund eines nach Ablauf der 14-tägigen Frist eingelangten Gesuches auf Abschrift hat die Gesellschaft ein das Begehren so bald wie möglich zu erfüllen, vgl OGH 6 Ob 152/07g = RIS-Justiz RS0122791. Flexibler erweist sich die deutsche Rechtslage, nach welcher die (im Ergebnis annähernd gleichlautende) Vorlageverpflichtung


Überdies wird der Vorstand durch § 108 Abs 3 verpflichtet, bereits vor der Hauptversammlung diese362 und weitere Unterlagen zur Einsicht für jeden Einzelnen bereitzuhalten363. Durch das AktRÄG wurde diese Informationsnorm völlig neu überarbeitet und richtlinienkonform ausgedehnt364. Etwa wurde die Frist, in welcher die oben genannten Dokumente aufzulegen sind, von 14 auf 21 Tage vor der Einberufung der Hauptversammlung erstreckt. Darüber hinausgehend, sind gem Z 1 nunmehr auch die – neu eingeführten – Beschlussvorschläge nach Abs 1, sowie jede sonstige für die Aktionäre bestimmte Erläuterung oder Begründung zu einem Punkt der Tagesordnung365 zur Einsicht aufzulegen. Auch alle sonstigen Berichte und Unterlagen, die der Hauptversammlung vorzulegen sind müssen gem Z 4 jedem Aktionär zugänglich gemacht werden. Die Art und Weise der Durchführung dieser Auflegung führt das Gesetz für börsennotierte und nicht börsennotierte AG differenziert aus. Eine börsennotierte Gesellschaft hat die in Abs 3 genannten Unterlagen auf ihrer Internetseite – und ausschließlich auf diese Weise – zugänglich zu machen; dies bis nach Ablauf eines Monats nach der Hauptversammlung. Nicht börsennotierte AG haben gem Abs 5 jedem Aktionär unverzüglich und kostenlos auf Verlangen Abschriften der in Abs 3 genannten Dokumente zu erteilen366. Ihre Verpflichtung entfällt, wenn sie gleich börse-

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gem § 175 Abs 2 AktG insofern entfällt, als die entsprechenden Unterlagen auf der Internetseite des Unternehmens zur Verfügung stehen. Jahresabschluss, Lagebericht, eventuell Corporate Governance-Bericht, Konzernabschluss und Konzernlagebericht, Vorschlag für die Gewinnverwendung und der Bericht des Aufsichtsrats sind nur vor der ordentlichen Hauptversammlung aufzulegen. Vgl dazu auch Rauter in JAP 2009/2010/1, 36 (38 f). EBRV AktRÄG 2008, 208 der Beilagen XXIV. GP S. 25. Angemerkt sei, dass damit wohl keine Pflicht der Verwaltung statuiert wurde, ganz grundsätzlich zu den Punkten der Tagesordnung eine Erläuterung oder Begründung zu geben. Nur für den Fall, dass sie sich zu einer solchen entschließt, oder weil sie durch Gesetz oder Satzung dazu verhalten ist, hat sie diese auch i m V o r h i n e i n publik zu machen. Ausweislich der RV S. 26 kommt eine Pflicht zur Erläuterung etwa dann in Betracht, wenn zu einem Tagesordnungspunkt – ausnahmsweise – kein Beschluss gefasst werden soll (etwa bei Anzeige des Vorstandes gem § 83). Durch die neue Norm wird der Informationsfluss also lediglich zeitlich vorverlagert. Grundsätzlich handelt es sich dabei um eine Holschuld der Gesellschaft. Sie muss die Abschriften der Unterlagen nur bereithalten. Aktionär der

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notierten Gesellschaften alle Unterlagen auf ihrer Internetseite bereitstellen367. Ein Entlastungsbeschluss, dem eine der genannten Entscheidungsgrundlagen als Basis fehlt, war bisher nach hM anfechtbar368 oder sogar nichtig369. Das AktRÄG hat diesbezüglich eine klare Festlegung in § 195 Abs 4 getroffen: „Wegen unrichtiger, unvollständiger oder verweigerter Erteilung von Informationen kann nur angefochten werden, wenn ein objektiv urteilender Aktionär die Erteilung der Information als wesentliche Voraussetzung für die sachgerechte Wahrnehmung seiner Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte angesehen hätte.“ Ausweislich der RV wurde damit in Anlehnung an § 243 Abs 4 dAktG ein objektiver Beurteilungsmaßstab, verbunden mit einem Relevanzkriterium statuiert370. Der Kausalitätstheorie, die in diesem Kontext den Beweis

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auch im Aktienbuch eingetragen ist oder eine Aktie bei der Gesellschaft hinterlegt, kann jedoch verlangen, dass ihm eine Abschrift der Unterlagen gemäß Abs 3 spätestens am 21. Tag vor der Hauptversammlung durch eingeschriebenen Brief oder im Weg der elektronischen Post übersendet werden Der exklusive Vormarsch des Internets hält also auch hier Einzug (vgl etwa auch die Ablösung der Druckfassung des Bundesgesetzblattes als gültige Kundmachungsform zu Gunsten der Verlautbarung im RIS). Bachner in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 104 Rz 17; Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II4 § 104 Rz 7; Hüffer, AktG9 § 120 Rz 1 u 15. Jüngst hat sich auch die österreichische Rspr von der bis dato vertretenen Kausalitätstheorie (Möglichkeit des Gegenbeweises der Einflusslosigkeit auf das Ergebnis der Abstimmung durch die Gesellschaft) in Hinsicht auf Rede- und Auskunftsrechts des Aktionärs losgesagt, vgl OGH 4 Ob 101/06s = SZ 2006/155. Es sei für diesen Fall die Relevanztheorie heranzuziehen, nach der bereits jede Missachtung von Verfahrensvorschriften beachtlich ist, die Teilnahme- oder Informationsinteressen des Aktionärs wesentlich verletzt. Im Fall der Nichtübermittlung des Jahresabschlusses hat sich der OGH dagegen noch nicht festgelegt, mE aber Sympathien für eine Anwendung der Relevanztheorie obiter dictum gezeigt, vgl OGH 13.09.2007 6 Ob 152/07g. In ähnlicher Stoßrichtung hat der OGH in 6 Ob 91/08p = RdW 2009/161, 200 auch im Falle unzureichender Information von Gesellschaftern anlässlich eines „Squeeze-out“ eine Anwendung der Kausalitätstheorie verneint. Nichtigkeit etwa bei Nichtübermittlung der beantragten Abschrift des AR-Berichts an einen Kleinaktionär, OGH 13.09.2007 6 Ob 152/07g = Aufsichtsrataktuell 2008 H 2, 31. AktRÄG RV S. 42.


der Einflusslosigkeit des Verfahrensfehlers auf das Beschlussergebnis zuließ, ist damit endgültig der Boden entzogen371. Neben der Anfechtungsmöglichkeit werden nach wie vor die in die Pflicht genommenen Vorstandsmitglieder – nicht aber die des Aufsichtsrates – durch Zwangsstrafen zur Erfüllung ihrer Pflichten verhalten372. Eine Prüfung von weiteren Geschäftsunterlagen, Büchern etc. ist dem einzelnen Aktionär dagegen verwehrt373. Will der Aktionär daher weitere für ihn relevante Umstände in Erfahrung bringen, hat er sich in erster Linie des Auskun ftsr echt s in der Hauptversammlung gem § 118 AktG374 zu bedienen. Dieses eigennützige375 mitgliedschaftliche Recht ist allerdings in mehrfacher Hinsicht begrenzt. Seine Wirkung ist davon abgesehen eine erzieherische auf Verwaltung wie auch Großaktionäre376. Das Auskunftsbegehren kann sich nur so weit erstrecken, als es Angelegenheiten der Gesellschaft377 erfasst. Neu durch das AktRÄG ist das Erfordernis der No twe ndi gke i t de r In fo rma tion zu r sach ge mä ße n B e u r te i lu n g e i ne s Ta ge s o r d nu n gsp u nk te s 378. Durch 371 372 373

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Missverständlich die RV S. 27 bei den Erläuterungen zu § 108, wenn sie lapidar von „objektiver Relevanz“ spricht. § 258 Abs 1 AktG. Szep, ecolex 1998, 31 (31 f) mwN. Für eine Vorlage auch von Urkunden über das Auskunftsrecht, wenn nur dadurch die zur Beurteilung des Gegenstandes der Tagesordnung erforderliche Rechenschaft gegeben werden kann plädieren Meilicke/Heidel in DStR 1992, 72 (75). Bis zum In-Kraft-Treten des AktRÄG 2009 befand sich die Bestimmung unter § 112 AktG, was in Hinblick auf gegenwärtige Kommentierungen zu beachten ist. Der Inhalt wurde einerseits an die AktionärsrechteRichtlinie, andererseits – merklich – an die deutsche Bestimmung angepasst. Vgl die Regierungsvorlage Nr. 208 der Beilagen XXIV. GP S. 35. Kubis in MüKo AktG² § 131 Rz 4. Kastner/Doralt/Notwotny, Grundriss5, 288. Nach zutr Ansicht ist das Tatbestandsmerkmal „Angelegenheiten der Gesellschaft“ derart weitreichend, dass es nahezu jeder Filterfunktion entbehrt. Vgl Wellkamp, Aktionärsschutz, 45; Grunewald, Gesellschaftsrecht5, 279. Es hat den bisher geforderten bestehenden Zusammenhang mit einem Tagesordnungspunkt abgelöst. In concreto dürften viele, aber nicht alle bisher einsichtsfähige Materien unter den neuen – zweifellos engeren – Tatbestand fallen. Vgl Szep, ecolex 1998, 31 (32) noch zum Zusammenhang: Praktisch jeder Geschäftsfall kann kraft Niederschlags im Jahresabschluss Gegenstand des Auskunftsbegehren sein bei Tagesordnungspunkten wie Vorlage des Jahresabschlusses, Verwendung des Bilanzgewinnes und der Entlastung. Auch Themen wie Entlastung der Verwal-

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diesen Zusatz wurde dem Einwand rechtsmissbräuchlicher Geltendmachung ein selektives Kriterium vorgeschaltet, das den Rückgriff auf das erstgenannte – und mit Schwierigkeiten behaftete – Institut erübrigen soll379. Wie sich die Handhabung dieses neuen Tatbestandsmerkmals entwickelt, bleibt mit Spannung abzuwarten380. Jedenfalls muss das Auskunftsverlangen zwi n ge nd in de r Hv ausgeübt werden, was das Recht zur Teilnahme an dieser voraussetzt381. Eine schriftliche/telefonische Anfrage und Beantwortung durch die Geschäftsführung außerhalb der Hv ist daher jedenfalls unzulässig382. Andererseits ist auch das Auskunftsverlangen an keinerlei Form gebunden, noch muss es im Vorhinein angekündigt werden383. Bei logischer Betrachtung ist der Auskunftsanspruch nach wie vor beschränkt auf Gegenstände, die zumindest mittelbar in Zu-

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tung sollten einen breiteren Fundus für Fragen durch Aktionäre eröffnen, da ihnen stets Beurteilungserheblichkeit zukommen wird. Vgl auch Grunewald, Gesellschaftsrecht5, 278. Aufgrund der Aktualität der Novellierung gibt es auf österreichischen Raum noch keinerlei Erfahrungen mit diesem Zusatz. Eine ähnliche Fülle an Judikatur wie in Deutschland muss erwartet, anders gesagt befürchtet werden. Die deutsche Rspr stellt auf den Standpunkt eines objektiv denkenden Aktionärs ab, der die Gesellschaftsverhältnisse nur aufgrund allgemein bekannter Tatsachen kennt; für ihn muss begehrte Auskunft ein für seine Urteilsfindung wesentliches Element bilden; so Hüffer, AktG9 § 131 Rz 12 mit umfangreichen Nachweisen der Rspr; Kubis in MüKo AktG² § 131 Rz 36 etwa plädiert für qualitative sowie quantitative Merkmale zulässiger Auskunftsverlangen und räumt zugleich eine gewisse Rechtsunsicherheit im Umgang mit diesem Tatbestandsmerkmal ein. Vgl Semler in MüHaGesR IV2 § 37 Rz 7 ff, auch zur umfassenden deutschen Kasuistik was die Erforderlichkeit der Auskunft betrifft. Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 118 Rz 3; Semler in MüHaGesR IV2 § 37 Rz 2; Die Beantwortung des Auskunftsbegehrens muss demnach auch am Tage der Hauptversammlung möglich sein, da diese nach ganz hA nicht vertagt oder erstreckt werden kann. Vgl ausführlich Meyer-Löwy, Auskunftsrecht des Aktionärs, 42-45. Wird gegen diesen Grundsatz einem anderen Aktionär doch Information erteilt, so ist diese auch allen anderen Aktionären – unabhängig von jedweder Beurteilungserheblichkeit – auf Verlangen zu erteilen. Dies ergibt sich für die deutsche Rechtslage aus § 131 Abs 4. In Österreich muss auf den Gleichbehandlungsgrundsatz zurückgegriffen werden, um zu demselben Ergebnis zu gelangen. Meilicke/Heidel in DStR 1992, 72 (73 f).


sammenhang mit einem Tagesordnungspunkt stehen. Nur a ls Zu sa tz muss den dahin gerichteten Auskunftsbegehren Relevanz für die Beurteilung des Tagesordnungspunktes ergebene. Wenn sich das Informationsbegehren eines Aktionärs daher auf Umstände bezieht, die von einem vorhandenen Tagesordnungspunkt nicht gedeckt sind, hat er danach zu trachten, die Tagesordnung um einen passenden Punkt zu e rgä nze n. Dies ist ihm nunmehr nach § 109 Abs 1 AktG innerhalb bestimmter Fristen (Abs 2) vor der Hv möglich, sobald er – in eventu zusammen mit anderen gleichgesinnten Aktionären – einen Anteil am Grundkapital von zumindest 5 % hält und das drei Monate vor Antragstellung384. Mit dem Begehren auf Setzung als Tagesordnungspunkt ist auch dessen Bekanntmachung verbunden. Die Form der Bekanntmachung hat in derselben Weise wie zu erfolgen wie die der ursprünglichen Tagesordnung (§ 107 Abs 2)385. Bei großen, vor allem börsenotierten Aktiengesellschaften wird der Antrag nach § 109 Abs 1 für den Kleinaktionär jedoch nach wie vor schwer fallen. Die Auskunft hat ausweislich § 118 Abs 2 Grundsätzen einer ge wi s s e n ha f te n u nd ge t re u e n Re c he n s c ha f t zu entsprechen. Sie muss also inhaltlich wahr, vollständig und verständlich sein386. Auskunftspflichtig ist in aller Regel der Vorstand, bzw jeweils das mit der höchsten Sachkunde in der betreffenden Frage Organ desselben387. Der Aufsichtsrat, geschweige denn mittelbar der Vorstand über Angelegenheiten desselben unterliegt ebenso

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Rauter in JAP 2009/2010/1, 36 (39). An diesem Ergebnis trat keine materielle Änderung durch das AktRÄG ein. Das Quorum kann durch Satzung zugunsten des Aktionärs gemäßigt werden. Dieser muss jedoch seit zumindest drei Monaten vor Antragstellung Inhaber der Aktien sein und einen Beschlussvorschlag samt Begründung beilegen. Danach wäre eine Einschaltung in der Wiener Zeitung (§ 18), oder alternativ eine individuelle Verständigung der Aktionäre, so alle der Gesellschaft bekannt sind und die Satzung dies nicht verbietet, erforderlich. Börsenotierte Gesellschaften trifft ein zusätzliches Erfordernis, vgl dazu Rauter in JAP 2009/2010/1, 36 (38). Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 118 Rz 14; eingehend Kubis in MüKo AktG² § 131 Rz 73. Eine wahrheitsgemäße Auskunft ist auch strafrechtlich durch § 225 AktG geschützt. Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II4 § 118 Rz 3; Hüffer, AktG9 § 131 Rz 6. Nur ausnahmsweise, wenn ausschließlich der Aufsichtsrat über die relevanten Tatsachen Kenntnis hat, ist dieser auskunftspflichtig, Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriss5, 289.

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wenig der Auskunftspflicht wie etwa der Abschlussprüfer388. Eine weitere wesentliche Einschränkung ergibt sich aus Abs 3 par cit: Danach kann389 der Vorstand die Auskunft verweigern, wenn „sie nach vernünftiger unternehmerischer Beurteilung geeignet ist, dem Unternehmen oder einem verbundenen Unternehmen einen erheblichen Nachteil zuzufügen, oder ihre Erteilung strafbar wäre“390. Die Berücksichtigung der vor in Kraft-Treten des AktRÄG ebenso schützenswerten Interessen der Republik als Hoheitsträger sowie ferner volkswirtschaftliche Interessen der einzelnen Gebietskörperschaften391 wurden ersatzlos gestrichen. Das Kriterium eines erheblichen Nachteils nach vernünftiger unternehmerischer Beurteilung erfordert eine Abwägung von Vor- und Nachteilen der Auskunfterteilung; diese sind rein auf die Gesellschaft bezogen. Die Auskunftsverweigerung ist bereits dann nicht statthaft, wenn die Vorteile die damit verbundenen Nachteile im Ergebnis mindestens aufwiegen392. Der Vorstand hat eine Interessenabwägung vorzunehmen, wobei den Gesellschaftsinteressen jene des Auskunft begehrenden Aktionärs gegenüber zu stellen ist Vor allem in Deutschland hat sich eine breite Kasuistik entwickelt, was die Zulässigkeit einzel388

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Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II4 § 112 Rz 3; Hüffer, AktG9 § 131 Rz 7. Siehe jedoch nunmehr Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5§ 118 Rz 3, die nach dem AktRÄG eine extensivere Interpretation betreiben und von einer Beschränkung auf den Vorstand abrücken. UU trifft ihn sogar eine Verpflichtung zur Auskunftsverweigerung. Eingehend Arnold in GesRZ 2007, 99 (101), ua auch zum internen Bankgeheimnis (S. 100); Kubis in MüKo AktG² § 131 Rz 96. Bei strafgesetzwidriger Erteilung von Auskünften versteht sich dies von selbst, ist aber nunmehr zumindest klargestellt, Rauter in JAP 2009/2010/1, 40. Die deutschen Ausschlussgründe des § 131 Abs 3 dAktG gehen weiter, bilden jedoch kraft gesetzlicher Anordnung eine abschließende Aufzählung. Es war dies ein Gebot der Aktionärsrechte Richtlinie, Rauter in JAP 2009/2010/1, 36 (40). Vgl zur ehemaligen Handhabung dieser Interessen Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II4 § 112 Rz 6. Pflichtverletzungen durch Vorstandsmitglieder berechtigen daher nicht zur Auskunftsverweigerung unter Berufung auf überwiegende Gesellschaftsinteressen, mag auch der vorübergehende Reputationsverlust gewichtig sein, vgl Kubis in MüKo AktG² § 131 Rz 100. Ebensowenig tun dies Massenauskünfte in der Hv, da für die Nachteilseignung betriebswirtschaftliche Kriterien (arg. „nach vernünftiger unternehmerischer Beurteilung“) ausschlaggebend sind, vgl Meyer-Löwy, Auskunftsrecht des Aktionärs in der Hauptversammlung, 46 f. Im Ergebnis, obgleich nicht expressis verbis, auch Szep, ecolex 1998, 31.


ner Auskunftsbegehren angibt393. Um nur Auszüge zu nennen, wird die obligatorische Offenlegung von internen Kalkulationsgrundlagen durch den Vorstand wegen des drohenden Missbrauchs zu unternehmensschädlichen Zwecken, sei dies zu Gunsten von Mitbewerbern, Lieferanten oder Kunden394 (zu Recht) abgelehnt395, eine Auskunftspflicht über das Abstimmungsverhalten in fremden Gesellschafterversammlungen aber bis auf Sonderkonstellationen bejaht396. Aus dem mitgliedschaftlichen Charakter des Auskunftsrechts ergibt sich seine Unstatthaftigkeit, solange die Mitgliedschaftsrechte des betreffenden Aktionärs ruhen. Eine Übertragbarkeit ist erst recht ausgeschlossen397. Wie auch bei den bereits erwähnten Einsichts- und Auskunftsrechten bildet in gleicher Weise bei § 118 AktG der Rechtsmissbrauch nach § 1295 Abs 2 ABGB die Grenze und unterdrückt schikanöse Auskunftsbegehren398. Im Wesentlichen trägt der Aktionär die Last, seine Frage präzise und 393

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Siehe dazu Kubis in MüKo AktG² § 131 Rz 163-213 mit umfangreichen Nachweisen an Judikatur; Wellkamp, Aktionärsschutz, 47 f; Weiters Szep, ecolex 1998, 32. Zu beachten ist jedoch, dass der deutsche § 131 AktG über das österreichische Pendant hinausging, und seit je her eine E r f o r d e r l i c h k e i t der Auskunft zur Beurteilung eines Tagesordnungspunktes verlangt (ausführlich Hüffer, AktG9 § 131 Rz 17-19a). § 112 öAktG stellte dagegen nur auf einen Zusammenhang ab. Am Beispiel von Auskünften, die ohne weiteres aus dem JA erkennbar sind, zeigen sich diese Wertungsunterschiede. In Österreich musste wohl auch eine dahingehende Auskunft gewährt werden, da weder ein Verweigerungsrecht, noch der Einwand des Rechtsmissbrauchs besteht; AA Szep, ecolex 1998, 32. Durch die Angleichung der Rechtslage an die deutsche, hat sich jedoch jede weitere Diskussion erübrigt. Ein Kunde, der von der Gewinnmarge seines (potentiellen) Vertragspartners erfährt bekäme etwa ein ungleich höheres Verhandlungspotential, was sich unmittelbar auf die Ertragslage des „entblößten“ Unternehmens auswirkt. Kubis in MüKo AktG² § 131 Rz 183; Szep, ecolex 1998, 32 Kubis in MüKo AktG² § 131 Rz 166; Zur Auskunftspflicht über die Existenz von Minderheitsbeteiligungen, Hüffer, AktG9 § 131 Rz 19a; eingehend Wellkamp, Aktionärsschutz, 53-57. Semler in MüHaGesR IV2 § 38 Rz 2. Wer gelegentlich die eine oder andere Hauptversammlung besucht, kann die praktische Existenz von unnötig ausschweifenden Auskunfts-, aber auch Redebegehren nicht leugnen. Freilich dürfte seit dem AktRÄG der Einwand des Rechtsmissbrauchs oftmals hinfällig sein, da eine Berufung auf fehlende Notwendigkeit zur sachgemäßen Beurteilung eines Tagesordnungspunkts schon ausreichen wird.

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sachbezogen zu stellen – auf allgemein gehaltene Fragen hat der Vorstand auch nur allgemein zu antworten399. Nicht erforderlich ist es jedoch, dass eine Beantwortung der Fragen aus dem Stehgreif, ohne weitere Unterlagen etc möglich sein muss400. Der Vorstand hat dafür Sorge zu tragen, dass ihm zumindest ein gewisses Grundmaß an Dokumenten abrufbereit in der Hv zur Verfügung steht401. Für komplexere Anfragen ist der Aktionär jedoch gut beraten, die Eckpunkte seines Begehrens bereits vor der Hv dem Vorstand mitzuteilen um ihm eine angemessene Vorbereitungszeit zu ermöglichen. Eine Auskunft in der Hv kann neuerdings gem Abs 4 auch dann verweigert werden, wenn sie auf der Internetseite der Gesellschaft in Form von Frage und Antwort über mindestens sieben Tage vor Beginn der Hauptversammlung durchgehend zugänglich war402. Der Gesetzgeber sieht die Voraussetzungen als nur dann erfüllt an, wenn auf eine inhaltsgleiche Frage eine konkrete Antwort online vorhanden ist. Er hält dabei auch eine Beantwortung fiktiver Fragen unter der Rubrik „frequently asked questions“ für zulässig, insofern sie sich mit dem Frageinhalt deckt403. Verweigert der Vorstand die Auskunft, so hat er dies gem § 118 Abs 4 zu begründen. Das betreffende Vorstandsmitglied macht sich dagegen n i ch t gem § 255 strafbar, wenn es gem Z 3 par cit „in Auskünften in der Hauptversammlung die Verhältnisse der Gesellschaft oder mit ihr verbundener Unternehmen oder erhebliche Umstände, auch wenn sie nur einzelne Geschäftsfälle betreffen verschweigt“404. Mit Verschweigen meinte der Gesetzgeber405 näm399 400

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Kubis in MüKo AktG² § 131 Rz 73. Die zur Beantwortung nötigen Unterlagen müssen lediglich ohne ungebührliche Verzögerung noch in während der Hauptverhandlung beigeschafft werden. Die Tatsache, dass der Vorstand bei eigener mangelnder Unkenntnis die Auskunft nicht sofort erteilen kann, berechtigt ihn daher nicht zur Auskunftverweigerung, vgl Grunewald, Gesellschaftsrecht5, 279. Auch in diesem Fall muss der Vorstand seine Auskunftverweigerung in der Form begründen, dass er auf eine zeitlich korrekte Beantwortung im Internet verweist. Vgl AktRÄG RV S. 36. AktRÄG RV S. 36. Anders gestaltet sich die Situation freilich wenn trotz eines eventuell bestehenden Verweigerungsrechts einer unvollständigen Information der Vorzug gegeben wird. Die strafrechtliche Dimension soll jedoch in diesem Rahmen nicht übermäßig beleuchtet werden. Hingewiesen sei nur auf Fragen des Täterkreises und Auswirkungen der Ressortverteilung. Vgl dazu eingehend Enzinger, Der Staatsanwalt als Hüter des Aktienrechtes. Zum Umgang mit verfehlten Normen in GesRZ 1994, 297.


lich die Erweckung eines Eindrucks vollständiger Offenlegung der maßgeblichen Umstände, was bei offenkundiger Ablehnung der Information gerade nicht vorliegt406. Eine daran anknüpfende M i tw i rk u ng d e s A u fs ic h ts ra te s hat der Gesetzgeber mit dem AktRÄG e rsa tzlos be se iti g t. Nach alter Rechtslage war nach verweigerter Auskunft der Aktionär zu fragen, ob er sein Begehren weiter verfolge. Bestätigte dieser sein Ansinnen auf weitere Verfolgung, so war der AR zur Abstimmung darüber berufen. Unterstützte der AR das Begehren, so war der Vorstand zur Auskunft verhalten, was notfalls gem § 258 AktG durch die Auferlegung von Zwangsstrafen im Außerstreitverfahren oder auch per Leistungsklage407 durchgesetzt werden konnte. Der Aktionär verlor jedoch seinen Auskunftsanspruch408, insofern der Aufsichtsrat dessen weiter Unterstützung verweigerte409. Anders als die deutsche Rechtsordnung kennt das öAktG kein gerichtliches Auskunfterzwingungsverfahren410. § 132 dAktG wurde nicht übernommen. Nach den Erläuterungen der Regierungsvorlage411 waren für die Beseitigung der Zuständigkeit des Aufsichtsrates über die Auskunftverweigerung gemeinschaftsrechtliche Bedenken maßgeblich. Der Gesetzgeber sah das Gebot effektiver Richtlinienumsetzung gefährdet, ließe man nicht in letzter Instanz ein unabhängiges Gericht entscheiden. Überdies sah er die vormalige Regelung aus psychologischen Gründen problematisch an, da sich der Aufsichtsrat während der Hauptversammlung regelmäßig nicht gegen den Willen des Vorstandes aussprechen, und so das Klima zwischen den Organen belasten werde412. Ein gesellschaftsinterner Rechtszug zur weiteren Durchsetzung des Auskunftsrechts ist ebenso wie die unmittelbare gerichtliche

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EBRV 641 BlgNR, XXI. GP 98. Jabornegg/Geist in Jabornegg/Strasser, AktG5 § 255 Rz 9. Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriss5, 289; Szep, ecolex 1998, 33. Nach hA auch seinen Anfechtungsanspruch, vgl Kastner/Doralt/ Nowotny, Grundriss5, 289; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 112 Rz 47. Ausnahme bildete die schikanöse Beschränkung des Fragerechts, vgl Szep, ecolex 1998, 33. Vgl dazu stv Kubis in MüKo AktG² § 132 Rz 1-66; Wellkamp, Aktionärsschutz, 63 f. Vgl dazu stv Kubis in MüKo AktG² § 132 Rz 1-66; Wellkamp, Aktionärsschutz, 63 f; Schmidt, Gesellschaftsrecht3, 864. 233 der Beilagen XXIII. GP – Regierungsvorlage AktRÄG 2009, S. 23. RV AktRÄG aaO.

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Geltendmachung413 ausgeschlossen. Zumindest ist aber der Streitfrage, ob ein – nach Verweigerung der Auskunft – ablehnender AR-Beschluss die spätere Anfechtung des Hv-Beschlusses verbietet, der Boden entzogen. Der praktische Zugewinn an Effizienz des Informationsrechts hält sich indes in Grenzen. Bei einer Verweigerung durch den Vorstand bleibt es bei der (nun zu erörternden, eingeschränkten) Anfechtungsmöglichkeit des Hv-Beschlusses, der unter Verletzung des Auskunftsrechts zustande kam. Exkurs: Anfechtbarkeit wegen Auskunftsverweigerung vor dem AktRÄG Der nach Verweigerung der Unterstützung durch den AR folgende Hv-Beschluss in der Hauptsache konnte bisher nach herrschender Ansicht414 vom Aktionär mit der Begründung angefochten werden, ihm sei zu Unrecht die Auskunft verweigert worden415. Der vormals der Gesellschaft gewährte Gegenbeweis, dass die Gesetzes- oder Satzungsverletzung keinen Einfluss auf das Ergebnis der Beschlussfassung gehabt haben kann, wird ihr mit guten Gründen nicht in jedem Fall mehr gewährt. Zumindest bei der Beschneidung von Minderheitenrechten, die ebenso das Interesse der Gesellschaft verfolgen416 erscheint es unzulässig deren Duldung in das Belieben der Mehrheit zu stellen417. Die Annahme mangelnder Kausalität stützt sich i n w e i te re r Kon se que nz a u f d e n re i n h yp o the t i s c he n S c hlu s s , dass auch im Fall 413

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Nur für den Fall der Schikane wird jedoch auch weiterhin die klagsweise Erzwingung des Auskunftsrechts statthaft sein. Missverständlich daher Rauter in JAP 2009/2010/1, 40. Die u n m i t t e l b a r e Weiterverfolgung des Auskunftsanspruches ist seit dem AktRÄG ausgeschlossen. Die vom Autor angesprochene gerichtliche Überprüfung bezieht sich auf den mit dem Mangel der Auskunftsverweigerung behafteten Hv-Beschluss und war auch bisher statthaft. Für die Zulässigkeit einer Leistungsklage gegen die Gesellschaft bei unzureichender Auskunft jedoch Bydlinski/ Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 118 Rz 27. Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II4 § 112 Rz 7; OGH 4 Ob 101/06s Hüffer, AktG9 § 131 Rz 44; Der OGH hatte in seiner E am 30.11.1989, 7 Ob 703/89 noch vehement die Kausalitätstheorie vertreten, ist in seiner E vom 17.10.2006, 4 Ob 101/06s jedoch zumindest in Hinblick auf die Beeinträchtigung von Rede- und Auskunftsrecht der Relevanztheorie gefolgt, welche den Gegenbeweis mangelnder Kausalität nicht zulässt. RIS-Justiz RS0121480. OGH 4 Ob 101/06s unter Hinweis auf Thiery, Zur Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen, ecolex 1990, 151.


der gewährten Auskunft das Abstimmungsergebnis nicht umgekehrt würde. Dieser Schluss gründet sich auf nicht nachweisbare Tatsachen und büßt daher seine Legitimität ein418. Die deutsche Rechtslage zur Anfechtung ist schon lange durch § 243 Abs 4 1. Satz AktG erheblich konkretisiert419. Er stellt gerade nicht auf, ob die Auskunftsverweigerung das Beschlussergebnis beeinflusst hat, sondern lediglich ob die Information rein aus objektiver Sicht für einen Aktionär der Gesellschaft i ndi vi due ll b e u r te i lu ng s - n ic h t a b e r e n ts c he id u n gs re le v a n t war420. Hüffer421 bringt den dahinter stehenden Rechtsgedanken auf den Punkt: Die Anfechtbarkeit bei Verfahrensfehlern ist von deren Re le vanz und nicht von deren potentieller Kausalität für das Beschlussergebnis abhängig. Der österreichische Gesetzgeber ist durch das AktRÄG die se n Ge danke n ge fo lg t und hat durch einen an die deutsche Rechtslage angelehnten Zusatz die Relevanztheorie zum einen gestützt, und der Kausalitätstheorie eine klare Absage erteilt. Dieser Schritt stellt eine nicht zu unterschätzende Stärkung der Aktionärsrechte dar. Selbstverständlich kann jeder Aktionär Anträge im Rahmen bestehender Tagesordnungspunkte422 stellen um so die Mehrheit der Hauptversammlung in Beschlussform hinter sich zu ziehen. Für Auskunftsverlangen der Aktionärsmehrheit in der Hv gelten die oben genannten Hürden nicht423. Dazu ist anzumerken, dass die Hv ein gesondertes Auskunftsrecht – anders als die Generalversammlung der GmbH – freilich nicht besitzt424. Aus pragmatischen Gründen wird er sich jedoch einem Auskunftsbegehren der 418

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Eine gewährte Auskunft von erheblicher Brisanz vermag nicht nur den initiativen Aktionär in seinem Abstimmungsverhalten zu beeinflussen, sondern mitunter auch zumindest die Mehrheit der anderen Aktionäre. „Wegen unrichtiger, unvollständiger oder verweigerter Erteilung von Informationen kann nur angefochten werden, wenn ein objektiv urteilender Aktionär die Erteilung der Information als wesentliche Voraussetzung für die sachgerechte Wahrnehmung seiner Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte angesehen hätte“. Grunewald, Gesellschaftsrecht5, 275. Hüffer, AktG9 § 243 Rz 113. Szep, ecolex 1998, (31) 33; Seit dem AktRÄG auch positivrechtlich in § 119 AktG verankert. Eppenberger, Information des Aktionärs, 150 will die Auskunftserteilung davon abhängig machen, dass Gesellschaftsinteressen nicht gefährdet werden. Semler in MüHaGesR IV2 § 37 Rz 4.

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Mehrheit nicht verschließen, ist doch seine Funktion durch diese legitimiert und hängt diese an ihrem Wohlwollen. Allein einen dafür nötigen Überhang an Stammaktien in der Hv für sein Ansinnen zu gewinnen, wird dem einzelnen Aktionär idR jedoch nicht leicht fallen. Um ein entsprechendes Quorum zu überzeugen kann er allenfalls von seinem Rederecht in der Hv425 Gebrauch machen. Zu beachten ist allerdings, dass sich auch die Ausübung des Rederechts thematisch in den Grenzen vorhandener Tagesordnungspunkte halten muss426.

GmbH Der Gesetzgeber hat den Gesellschaftern der GmbH keinen umfassenden Informationsanspruch gleich dem der unbeschränkt Haftenden (§ 118 UGB) zugestanden. Dennoch geht er bereits dem Wortlaut nach deutlich über den des Aktionärs hinaus. Typisch für die Beurteilung der GmbH als „janusköpfige“ Gesellschaft, in welcher die Anteilsinhaber bei eigener limitierter Haftung ihr persönliches Engagement einbringen gestaltet sich die Offenlegung der Rechnungslegung. Jedem Gesellschafter sind gem § 22 Abs 2 GmbHG unverzüglich nach deren Aufstellung der J ahre sabs c h lu s s s a m t La geb e r ic h t u n d d e r K o nze rn a b s c h lu s s s a m t Kon ze r n l a ge be ri c h t i n F o r m v o n A b s c h r i f te n zuzustellen427. Auf ein Verlangen durch den Gesellschafter stellt das Gesetz – anders als bei der AG in § 108 Abs 5 AktG – nicht ab, da es ihm weitergehende, unbedingte Interessen unterstellt. Innerhalb von 14 Tagen vor der zur Prüfung des Jahresabschlusses anberaumten Generalversammlung oder vor Ablauf der für die 425

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Es findet zwar weder im deutschen, noch im österreichischen Aktiengesetz ausdrücklichen Niederschlag, wird jedoch nach ganz hA als Ausfluss des Teilnahmerechts bzw notwendige Voraussetzung zur Ausübung anderer Aktionärsrechte, mithin als selbstverständlich angesehen. Vgl Wellkamp, Aktionärsschutz, 33; Szep, ecolex 1998, 31 (33); Kubis in MüKo AktG² § 118 Rz 38. Wellkamp, Aktionärsschutz, 33; Kubis in MüKo AktG² § 118 Rz 38. Eingehend Wünsch, GmbHKomm § 22 Rz 89. In diesem Umfang kann wohl auch der Gesellschaftsvertrag keine einschränkende Regelung treffen. Abs 2 erklärt nur die Dispositivität des Bucheinsichtsrechts. Das Einsichtsrecht in das Protokollbuch gem § 40 Abs 1 GmbHG zählt zwar auch zu den Kontrollrechten, doch können dadurch allenfalls anfechtungsbegründende Mängel in der Generalversammlung aufgezeigt werden. In praxi spielt das Recht eine untergeordnete Rolle, vgl Grünwald, Grenzen des allgemeinen Informationsrechtes des GmbH-Gesellschafters, 245 (245).


schriftliche Abstimmung festgesetzten Frist ist jedem Einzelnen die Ei ns icht i n d ie Bü c he r u nd Sc hrifte n de r Ge se ll s ch a ft zu gestatten (§ 22 Abs 2 S 2 GmbHG428). Der Gesetzgeber ließ sich von der Vorstellung leiten, durch dieses Individualrecht könnten „zumindest die dem kaufmännischen Berufskreise angehörigen, mit der Buchführung vertrauten Gesellschafter eine wirksame persönliche Kontrolle der Lage der Gesellschaft ausüben und sich für die Generalversammlung gehörig rüsten“429. Zwei Argumente sind mE darin enthalten: Einerseits die effektive Kontrolle durch den einzelnen s ac hve rstä nd ige n Gesellschafter, andererseits die Informationsbeschaffung um das Tatsachensubstrat für eine Entscheidung in der Generalversammlung zu gewinnen430. Das Kontrollargument trägt dem Umstand Rechnung, dass bei der GmbH primär431 den Gesellschaftern selbst die Überwachung und Kontrolle der Geschäftsführung obliegt. Das Argument der Informationsbeschaffung zwecks Entscheidungsfindung ist notwendige Voraussetzung einer sachgerechten Ausübung der Entscheidungskompetenz. Eine Beschlussfassung durch das Kollektiv432 erfordert Informationen, die nicht nur durch Weisungsbeschluss zu beschaffen sein, sondern auch durch jeden einzelnen Gesellschafter selbst eingeholt werden sollen. Deutlich wird die eigenständige Bedeutung des Kontrollarguments an der Möglichkeit der gesellschaftsvertraglichen Einschränkung des Einsichtsrechts. Eine solche ist nämlich nur dann möglich, wenn zugleich ein Aufsichtsrat zwingend im Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist433. Bei einer zulässigen Beschränkung sind ausweislich Abs 3 par cit „der Lagebericht, der Vorschlag der Geschäftsführer für die Gewinnverteilung, der Prüfungsbericht und der Konzernprüfungsbericht jedem Gesellschafter un428 429 430

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Vertiefend Wünsch, GmbHKomm § 22 Rz 96 ff. 272 der Beilagen zu den stenogr. Protokollen des Herrenhauses – XVII Session 1905, 8. Michlits/Unger in Straube, GmbHG § 22 Rz 26 unterstreichen in erste Linie das zweite Argument: „Wem das Gesetz Entscheidungsbefugnis einräumt, dem hat es auch die Möglichkeit zur Information über alle entscheidungswesentlichen Tatumstände zu gewährleisten.“. Die Existenz eines Aufsichtsrates ist eher die Ausnahme. Vgl § 35 Abs 1 Z 5 GmbHG. Reich-Rohrwig, Bucheinsicht und Sonderprüfung bei der GmbH, JBl 1987, 364 (366). Fehlt eine vertragliche Einrichtung eines Aufsichtsrates, so ist jede die Bucheinsicht einschränkende Klausel nicht nur anfechtbar, sondern unwirksam. Kastner/Doralt/Nowotny, Gesellschaftsrecht5, 392.

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verzüglich zuzusenden“434. Für den Fall der Existenz eines Aufsichtsrates hält es der Gesetzgeber demnach für legitim, die Einsichtsrechte der Gesellschafter vertraglich zu reduzieren, da die Tätigkeit des Aufsichtsrates das entstandene Vakuum an Kontrolle auffüllt435. Der weitergehende Informationsanspruch nach Lehre und Rechtsprechung Das oben angeführte Moment der Tatsachenkenntnis hinsichtlich solcher Umstände, die für die Ausübung weiterer Rechte, insbesondere der Beschlussfassung in der Generalversammlung, relevant sind, legt eine Bedeutsamkeit über die positivgesetzlichen Grenzen nahe. Einen ersten Vorstoß unternahm Reich-Rohrwig436, der aus verschiedenen Gründen einen Anspruch des GmbHGesellschafters auf jederzeitige Einsicht in die Geschäftsbücher ableitete. Die Rechtsprechung437 kam zu demselben Ergebnis, nämlich dass dem Gesellschafter einer GmbH zur Unterstützung seiner Leitungs- und Prüfungsrechte, aber auch seiner gesellschaftsrechtlichen Vermögensrechte – mithin auch nach Ausscheiden aus dem Unternehmen – ein n i c h t n ähe r zu be g rü nde nde r, a lle G e s c hä f tsa n ge le ge nhe i te n u m f a s s e nde r I n fo rma t io ns a nsp ru ch ge ge n die Ge se llsc ha ft zusteht. 434

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Jüngere Lehre und Rspr sehen den Geschäftsführer jedoch in jedem Fall, also unabhängig von einer vertraglichen Einschränkung des Bucheinsichtsrechtes, zur Aufstellung und Übermittlung eines Gewinnverteilungsbeschlusses verpflichtet. Vgl Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 22 Rz 35; Michlits/Unger in Straube, GmbHG § 22 Rz 31; OGH 6 Ob 33/08h = RIS-Justiz RS0123570 = RdW 2008, 452 = ecolex 2008,748. Das bloße Vorhandensein eines AR schränkt dagegen die Einsichtsrechte der Gesellschafter in keiner Weise ein. Michlits/Unger in Straube, GmbHG § 22 Rz 42; OGH 6 Ob 7/96 = SZ 69/216. Reich-Rohrwig, Bucheinsicht und Sonderprüfung bei der GmbH, JBl 1987, 364 (366-368), auch zum Bucheinsichtsrecht aus wichtigem Grund, unabhängig von der grundsätzlichen gesellschaftsvertraglichen Abbedingung; ders, Das österreichische GmbH-Recht² I 228 ff. Erstmals OGH 06.09.1990, 6 Ob 17/90 = SZ 63/150 = EvBl 1990/170 S 811 = RdW 1991,14 = GesRZ 1990,222 = ecolex 1991,25 (m Anm Thiery); in Folge mehrfach bestätigend 6 Ob 18/91; 6 Ob27/95; 6 Ob 7/96; 6 Ob 215/97d; 6 Ob 323/98p; 6 Ob 210/99x; 6 Ob 245/99v; 6 Ob 69/03w; 6 Ob 112/03v; 6 Ob 73/05m; 6 Ob 72/05i; 3 Ob 138/06z; 6 Ob 11/08y = RIS-Justiz RS0060098. Zust Wünsch, GmbHKomm § 22 Rz 118 f.


Der OGH hat den allgemeinen Informationsanspruch als mitgliedschaftliches Individualrecht eingeordnet, seine Reichweite aber erst nach und nach abgesteckt438. Auch der ausgeschiedene Gesellschafter behält seinen Informationsanspruch hinsichtlich der Tatsachen, die sich während seiner Mitgliedschaft ereignet haben oder aufrechte Vermögensrechte betreffen439. Danach liegende Ereignisse können aber ebenso noch erfasst sein, wenn sie im einstigen gesellschaftsrechtlichen Verhältnis wurzeln – den Ausgeschiedenen trifft dafür die Beweislast440. Er hat – im Gegensatz zum Gesellschafter mit aufrechter Mitgliedschaft – sein konkretes Informationsinteresse zu bescheinigen. Eine zwischenzeitige Genehmigung von anderen Jahresabschlüssen oder die Erteilung der Entlastung für die Geschäftsführung steht dem Begehren auf Vorlage früherer Jahresabschlüsse nicht entgegen441. Der Sache nach sind auch Angelegenheiten verbundener Unternehmen von der Informationspflicht erfasst, da durch eine Ausgliederung von Geschäftssparten ansonsten eine willkürliche Restriktion dieses Rechts erreicht würde442. Der Gesellschafter hat seinen Anspruch jedoch gegen „seine“ GmbH zu richten443. Der Informationsanspruch unterliegt dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz444 und darf nicht rechtsmissbräuchlich, also zu rein schikanösen445 Zwecken erhoben werden. Nach neuerer und wohl herrschender Auffassung446 liegt Rechtsmissbrauch auch bereits dann vor, wenn das unlautere Motiv der Rechtsaus438 439

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Grünwald, ecolex 1991 245 (246). Die Ausübung des Informationsrechts zur Verfolgung von Herrschaftsrechten verbietet sich schon aus dem Grund, dass diese mit Ausscheiden des Gesellschafters materiell erloschen sind, vgl 6 Ob 17/90; 6 Ob 73/05m = wbl 2005/280. OGH 6 Ob 323/98p. OGH 6 Ob 210/99x = RdW 2000/128; Gellis/Feil, GmbHG4 § 22 Rz 8. Gellis/Feil, GmbHG4 § 22 Rz 8. Gellis/Feil, GmbHG4 § 22 Rz 8. Direkt an das verbundene Unternehmen kann er sich nur im Fall einer 100%igen Tochter wenden, bei welcher Interessen Dritter nicht berührt werden, vgl OGH 6 Ob 18/91. RIS-Justiz RS0105318; Er ist Ausfluss der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht, welche wiederum durch Notwendigkeit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit im engen Sinne charakterisiert wird. Vgl dazu eingehend Schindler in BeckOK GmbHG § 51a Rz 40-43. Grünwald, ecolex 1991 245 (246) versteht darunter etwa überflüssige, bereits geklärte Fragen, Quisquillen oder „tröpfchenweise“ eingereichte Fragen. Reischauer in Rummel3 § 1295 Rz 61 ff.

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übung (die Schädigungsabsicht) das lautere Motiv eindeutig überwiegt, es also augenfällig im Vordergrund steht. Konkret liegt Rechtsmissbrauch dann vor, wenn ge se l lsc ha fts fre mde , s c h äd i ge nd e I n te re s s e n (etwa die eines Konkurrenzunternehmens eines Gesellschafters) verfolgt werden447. Die pönalisierten Umstände müssen zu erwarten sein, um eine Verweigerung der Auskunft zu begründen448. Sie kommt insbesondere nur bei wettbewerbsrelevanten Informationen in Betracht. Sind diese ohnehin qua Anführung in Bilanz oder Anhang öffentlich zugänglich, entfällt der Einwand von vorneherein449. Die Beweislast für das Vorliegen von Rechtsmissbrauch trifft die Gesellschaft450. Von der Frage des Rechtsmissbrauchs strikt abzugrenzen ist die Problematik bloß potentiell wettbewerbsschädlicher Informationen. Sie unterscheidet sich von jenem durch eine wesentlich verdünnte Verdachtslage. Entscheidungen des OGH sind bisher überwiegend zum Einsichtsrecht nach § 22 Abs 4 GmbHG ergangen451. Der österreichische Meinungsstand452 nuanciert zwischen dem Erfordernis einer bloß abstrakten Dauergefahr453, bis hin zu einer konkreten Gefährdung454. Der OGH hat sich zuletzt in seinem Judikat455 vom 21.02.2008 der Entscheidung über eine Anerkennung bloßer Gefährdung als Ablehnungsgrund enthalten, indem er das Parteivorbringen der Rechtsmittelwerberin, das 447 448 449 450

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Reischauer in Rummel3 § 1295 Rz 72; Michlits/Unger in Straube, GmbHG § 22 Rz 47; ebenso OGH 6 Ob 323/98p. Vgl zum Judikaturwandel Michlits/Unger in Straube, GmbHG § 50 f. Michlits/Unger in Straube, GmbHG § 22 Rz 49; OGH 6 Ob 210/99 x = RdW 2000/128. Michlits/Unger in Straube, GmbHG § 22 Rz 47; eingehend Grünwald, Grenzen des allgemeinen Informationsrechtes des GmbH-Gesellschafters, ecolex 1991, 245; SZ 69/289; OGH 6 Ob 72/05i. So hielt der OGH in 6 Ob 14/89 = RdW 1990,47 = ecolex 1990, 147 = NZ 1990, 232 die Entscheidung des OLG Graz, der bloße Verdacht der Verwertung des aus der Einsicht gewonnenen Wissens zu Konkurrenzzwecken hindere das Einsichtsrecht nach § 22 Abs 4 nicht, für nicht offenbar gesetzwidrig nach § 16 AußStrG aF. Michlits/Unger in Straube, GmbHG § 22 Rz 45 f mwN; Grünwald, ecolex 1991 245 (246); OGH 6 Ob 33/97i; NZ 1990, 232; RdW 1992, 173 = SZ 65/11; NZ 1997, 96; RIS-Justiz RS0107752. Für die Annahme von Rechtsmissbrauch müssen zumindest überwiegend unlautere Motive vorliegen, vgl OGH 6 Ob 323/98p. Grünwald, ecolex 1991 245 (247). Reich-Rohrwig, ecolex 1992, 334 (334). OGH 6 Ob 11/08y = ecolex 2008, 5.


Höchstgericht habe sich in einer vorhergehenden E456 in positiver Weise geäußert, verwarf. Die durch das AktRÄG positivierte Rechtslage zum Auskunftsverweigerungsrecht in der Hauptversammlung der AG457 ist wohl kaum für den unterschiedlich konstruierten Informationsanspruch der GmbH-Gesellschafter gewinnend verwertbar. Nach richtiger Auffassung lassen sich bereits viele Fälle ohne Rückgriff auf Rechtsmissbrauch lösen, wenn sich die Unstatthaftigkeit des Auskunftsbegehrens bereits aus der gesellschaftsrechtlichen Tre ue pfl ic h t ergibt458. Mitunter wird für den Fall einer Kollision zwischen Informationsinteressen des Gesellschafters und Geheimhaltungsinteressen der Gesellschaft die zwingende Ausübung durch einen zur Verschwiegenheit verpflichteten Dritten angesehen459. Erst recht wird ohne eine solche Kollision die Hinzuziehung eines Sachverständigen zur erschöpfenden Beurteilung der Buchführung statthaft sein. Ob diese Option ähnlich wie bei der OG entfällt, wenn die Inanspruchnahme des Sachverständigen überflüssig ist, konnte bisher nicht ausdrücklich geklärt werden. Da der Gesellschafter ohnehin die Kosten für einen Sachverständigen trägt460 und überdies, zumindest dem Idealtypus der GmbH nach, nicht in selber Intensität wie die Gesellschafter der OG mit der Verwaltung des Unternehmens verwoben ist, muss die eben gestellte Frage aber wohl bejaht werden.

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OGH 6 Ob 215/97d = SZ 70/157. Vgl § 118 Abs 3 AktG: Die Auskunft darf verweigert werden, wenn sie nach vernünftiger unternehmerischer Beurteilung geeignet ist, dem Unternehmen oder einem verbundenen Unternehmen einen erheblichen Nachteil zuzufügen. Reischauer in Rummel3 § 1295 Rz 72, so etwa wenn zwecks Abwerbung von Kunden deren Daten erfragt werden sollen (OGH 6 Ob 215/97d = SZ 70/157); ders aaO sieht offenbar auch dann nicht Rechtsmissbrauch indiziert, wenn gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen wird, da diesfalls der Anspruch an sich bereits nicht bestünde. Rassi, Fragen der Bucheinsicht im Gesellschaftsrecht, ecolex 1999, 546; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 22 Rz 29; Grünwald, ecolex 1991 245 (247); Reischauer in Rummel3 § 1295 Rz 72; offen bleibend OGH 6 Ob 11/08y = ecolex 2008, 5. Von Ausnahmen abgesehen, in denen die Buchhaltung durch die Geschäftsführung derart mangelhaft und unübersichtlich ist, dass eine sachgerechte Überprüfung ausschließlich durch einen Sachverständigen erfolgen kann.

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Das Bucheinsichts- und Auskunftsrecht ist ebenso wie der Anspruch auf Rechnungslegung und Aufstellung des Jahresabschlusses nach hA im Außerstreitverfahren durchzusetzen461. Adressat all dieser Ansprüche ist in jedem Fall die Gesellschaft, und nicht der säumige Geschäftsführer462. Ein Beschluss, der nach unzulässiger Verweigerung des Informationsbegehrens eines Gesellschafters gefällt wird, ist jedenfalls anfechtbar. Auf Kausalität wird demnach nicht abgestellt, da jeder Fehler, der zumindest a b s t ra k t d ie W il le ns b i ld u n g b e e in f lu s s e n k a nn , zur Anfechtung berechtigen soll463. Die Frage, welches Organ zur Auskunftsverweigerung berufen ist, harrt einer abschließenden Beantwortung. Da sich der Auskunftsanspruch an die Gesellschaft wendet464 und diese durch den Geschäftsführer – auch intern – vertreten ist, muss mE auch diesen die Qualifikation, ja sogar die Pflicht zur Auskunftsverweigerung treffen465. Ihm kann es zugemutet werden, die Einsichtsund Verweigerungsgründe gegeneinander abzuwägen, da er idR den höheren Informationsstand als bloß kapitalmäßig beteiligte Gesellschafter besitzt. Auch lässt sich ein etwaiges Fehlverhalten in seine Haftung nach § 25 GmbHG in plausibler Weise einfügen. Das Recht der Gesellschaftermehrheit durch Beschluss die Informationsbekanntgabe per Weisung an den Geschäftsführer zu unterbinden bleibt davon unbenommen466. Um der Generalversammlung diese Option offen zu halten, wird der Gf dazu angehalten sein, die Gv vor seiner Entscheidung mit dem Anliegen des Gesellschafters in geeigneter Weise zu konfrontieren. Der deutsche § 51a GmbHG In Deutschland ist das jederzeitige Einsichts- und Auskunftsrecht des GmbH-Gesellschafters bereits durch eine GmbH-Novelle

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Kastner/Doralt/Nowotny, Gesellschaftsrecht5, 392; Michlits/Unger in Straube, GmbHG § 22 Rz 55 f; OGH 6 Ob 323/98p = wbl 1999/372. Michlits/Unger in Straube, GmbHG § 22 Rz 59; OGH 6 Ob 1039/95. Enzinger in Straube, GmbHG § 41 Rz 42; für den Beschluss, mit dem der Jahresabschluss festgestellt wird Reich-Rohrwig, JBl 1987, 419. RIS-Justiz RS0060098. AA Grünwald, ecolex 1991 245 (246), der mit der deutschen Begründung zur Zuständigkeit argumentiert. Diese Zuständigkeit ist jedoch, anders als in Österreich, explizit in das Gesetz aufgenommen (§ 51a Abs 2 S 2 dGmbHG). Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG18 § 51a Rz 38.


anno 1980467 au sd rücklich in § 51a GmbHG verankert468. Die überwiegende deutsche Lehre469 kann der Formulierung wenig Positives abgewinnen, da sie als konturenlos und legislatorisch misslungen gesehen wird. Jedem Gesellschafter ist „unverzüglich Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben und die Einsicht der Bücher und Schriften zu gestatten“. „Angelegenheiten der Gesellschaft“ werden dem Normzweck entsprechend weit verstanden470. Von diesem grundsätzlichen Anspruch auf Information kan n und da rf nu r unter den in Abs 2 folgenden Ausnahmen abgewichen werden: Die Geschäftsführer dürfen die Auskunft und die Einsicht verweigern, „wenn zu besorgen ist471, dass der Gesellschafter sie zu gesellschaftsfremden Zwecken verwenden und dadurch der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zufügen wird“472. Die Verweigerung hat überdies

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BGBl I S.836. Der Regierungsentwurf sah gegenüber der später Gesetz gewordenen Fassung eine weitaus detailliertere Normierung vor, die jedoch ebenso wie das Individualrecht auf Sonderprüfung nicht übernommen wurde. Vgl Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG6 § 51a Rz 1. Bereits lange davor hatte der BGH ausgesprochen, dass der GmbHGesellschafter zumindest unter besonderen Umständen Einsicht in die Geschäftsunterlagen haben müsse, vgl BGHZ 14, 53, 60 = BGH NJW 1954, 1564. Vgl zur Entwicklung auch Schmidt, Gesellschaftsrecht3, 626. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht3, 626; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG18 § 51a Rz 1 mwN; aA Schindler in BeckOK GmbHG § 51a Rz 4; Schiessl in Priester/Mayer, MüHaGesR II2 § 33 Rz 2. Wicke, GmbHG § 51a Rz 3; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG6 § 51a Rz 5; Schindler in BeckOK GmbHG § 51a Rz 18; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG18 § 51a Rz 10 ff. Sogar ein „globales“ Einsichtsbegehren, das nicht auf bestimmte Angelegenheiten beschränkt ist, soll zulässig sein, vgl Schiessl in Priester/Mayer, MüHaGesR II2 § 33 Rz 14. Es muss lediglich die Gefahr eines pönalisierten Tatbestandes vorliegen, vgl Grunewald, Gesellschaftsrecht5, 355. Ausführlich Schiessl in Priester/Mayer, MüHaGesR II2 § 33 Rz 20 ff. Die dazu ergangene Judikatur und der diesbezügliche Stand in der Lehre soll hier nicht wiedergegeben werden. Verwiesen sei nur auf Wicke, GmbHG § 51a Rz 8 f; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG18 § 51a Rz 27-44; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG6 § 51a Rz 21-40; Schindler in BeckOK GmbHG § 51a Rz 36-61. Die Wertungen zur Auskunft- und Einsichtsverweigerung sind mutatis mutandis auf den von der österreichischen Rspr vertretenen Informationsanspruch übertragbar, vgl Grünwald, ecolex 1991, 245 (246).

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durch einen Beschluss der Gesellschaftermehrheit zu erfolgen. Dem Geschäftsführer fehlt diesbezüglich jede Einflussmöglichkeit. Das Individualrecht ist ausweislich Abs 3 par cit gesellschaftsvertraglich nicht dispositiv473. Vertreten wird lediglich, dass das Einsichtsverfahren geregelt werden kann, ohne jedoch seinen materiellen Umfang zu gestalten474.

Exkurs: Informationsrechte der Genossenschafter Den Mitgliedern der Genossenschaft steht nach hA ein weitgehendes Auskunftsrecht in der Generalversammlung zu, soweit die begehrte Information zur sachgerechten Beurteilung eines Gegenstandes der Tagesordnung erforderlich ist475. § 35 GenG verpflichtet den Vorstand einer Genossenschaft dazu, jedem Mitglied auf Verlangen eine Abschrift der gen ehmigten Rechnungsabschlüsse und Bilanzen gegen Kostenersatz auszufolgen. Ein allgemeiner und umfassender Anspruch des einzelnen Genossenschafters auf Bucheinsicht, in Form eines Individualrechts zur Ausübung der aus der Genossenschafterstellung erfließenden Herrschafts- und Vermögensrechte ist dem Gesetz dagegen nicht entnehmbar476. § 27 Abs 1 spricht nämlich in eindeutiger Weise von der Ausübung der Rechte der Genossenschafter und legt insbesondere die Prüfung und Einsicht in die Bilanz in die Hände der Gesamtheit der Gesellschafter in der Generalversammlung. Die Rspr477 vertritt lediglich, der Auffassung Zehetners478 folgend, daher eine Analogie zu § 125 Abs 5 AktG (nunmehr wohl § 108 Abs 3), sodass der Bericht des Vorstands und der zu genehmigende Jahresabschluss während der aktienrechtlichen Frist in den Geschäftsräumen aufzulegen sind. Noch wesentlicher ist jedoch im selben Judikat getroffene Entscheidung der Rechtssprechung 473

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475 476

477 478

104

Eine Erweiterung des Informationsrechts wird dadurch jedoch nicht abgeschnitten, vgl Schindler in BeckOK GmbHG § 51a Rz 76 mwN; Schiessl in Priester/Mayer, MüHaGesR II2 § 33 Rz 27. Vgl Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG18 § 51a Rz 3, der auch eine Vereinbarung für wirksam hält, kraft derer ausschließlich Sachverständige das Einsichtsrecht ausüben können (str). Enzinger, Zum Auskunftsanspruch des Genossenschafters, GeS 2006, 10. OGH 6 Ob 73/05m = wbl 2005/280 =ecolex 2006/133 = GesRZ 2005, 251= RdW 2005/699 = GeS 2006/17 = AnwBl 2007, 10; Kritik an dieser Feststellung bei Enzinger, GeS 2006, 10. OGH 6 Ob 73/05m. Zehetner, Rechnungslegung der Genossenschaften, 1999.


für eine analoge Anwendung der von ihr vertretenen Grundsätze zum allgemeinen Informationsanspruch des ausgeschiedenen GmbH-Gesellschafters auf den ausgeschiedenen Genossenschafter479. Letzterem gewährt sie daher den oben bereits erörterten, (sozietären)480 umfassenden Informationsanspruch zur Verfolgung seiner vermögensrechlichten Interessen. Im Gegensatz zu einem Gesellschafter mit aufrechter Mitgliedschaft habe er jedoch sein Informationsinteresse konkret zu bescheinigen. Hypothetische künftige Haftungsfälle genügen daher nicht481. Der Entscheidung des OGH ist mE nicht zu unterstellen, dass er damit auch dem ak tive n Genossenschafter den GmbHrechtlichen Informationsanspruch in Hinblick auf die Durchsetzung seiner Vermögensrechte zubilligt. Eine gegenteilige Annahme würde wohl endgültig die gewachsenen Strukturen und Prinzipien der Genossenschaft aufweichen. Freilich wirft die Entscheidung des OGH ein durchaus diskussionswürdiges Problem auf, dessen Behandlung sich rechtsformübergreifend aufdrängen wird. Jedem Gesellschafter steht es als mitgliedschaftliches Grundrecht zu, sich zur Ausübung der ihm zustehenden Rechte in zweckmäßiger Weise zu informieren482. Der Gesetzgeber hat die Ausformung dieses Grundrechts bei den Gesellschaften unterschiedlich tiefgehend geregelt483, und kommt der Stoßrichtung des Grundrechts

479

480 481

482 483

Gegen eine Heranziehung der GmbH statt der ihrem Wesen nach der Genossenschaft ähnlicheren AG Enzinger, GeS 2006, 10. Auch das Ergebnis sei befremdend: Der E des OGH folgend, hätte ein ausgeschiedener Genossenschafter weit mehr Rechte, als ein Aktionär während aufrechter Mitgliedschaft. Zur Wesentlichkeit der Unterscheidung zwischen sozietären und schuldrechtlichen Ansprüchen Enzinger, GeS 2006, 10. Enzinger, GeS 2006, 10 spricht sich gegen den Nachweis eines konkreten Interesses bei der Geltendmachung von sozietären Auskunftsansprüchen aus. Da einzelne Mitgliedschaftsrechte der Genossenschafter auch nach Ausscheiden bestünden, verbiete sich das Erfordernis des Nachweises von konkreten Interessen. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht3, 625; ders Informationsrechte in Gesellschaften und Verbänden, 1984 passim. Enzinger, GeS 2006, 10 ortet ein Gefälle an Regelungsdichte in Richtung der älteren Kodifikationen. Tatsächlich war es auch die – in ihrer Stammfassung von 1906 zu § 22 nahezu gleichgebliebene -Rechtslage bei der GmbH, die den OGH zur Lückenschließung in Bezug auf Einsichtsrechte veranlasste. Historische Zufälligkeit diagnostiziert auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht3, 626.

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daher nicht immer in befriedigender Weise entgegen. Schmidt484 spricht daher sogar davon, dass das Informationsrecht als institutionelle Garantie des allgemeinen Mitgliedschaftsrechts der Willkür des Gesetzgebers entzogen ist und sich dieses an Stellen, wo dieser die Anerkennung des Prinzips versagt, auch gegen den Willen des Gesetzgebers durchsetzt. Wie diese konkrete Situation methodisch korrekt zu bewältigen ist, sollte eine der vordringlichen Aufgaben der Rechtswissenschaft sein.

Klage nach Art XLII EGZPO Alle Rechtsformen übergreifend ist als Alternative zu den sozietären Ansprüchen auf Bucheinsicht und Offenlegung, auch der schuldrechtliche Anspruch gem Art XLII ZPO anzudenken. Das Klagebegehren ist im ersten Fall des Abs 1 auf eidliche Angabe des Vermögens, im zweiten Fall auf Angabe dessen zu richten, was dem Gegner von der Verschweigung oder Verheimlichung des Vermögens bekannt ist, also Rechnungslegung im weiteren Sinne485. Bereits auf Ebene des Tatbestandes ist jedoch zu differenzieren: Abs 1 erster Fall spricht von der Verpflichtung ein Vermögen oder Schulden anzugeben. Die Verpflichtung, ein Vermögen oder Schulden anzugeben, betrifft die Verzeichnung des Vermögensstands zu einem bestimmten Zeitpunkt, während die Verpflichtung zur Rechnungslegung die Darstellung einer Vermögensbewegung innerhalb eines Zeitraums erforderlich macht. Eine Klage auf Eidesleistung kann sich nur auf einen statischen Zustand, und nicht auf die Dokumentation einer Vermögensentwicklung (Rechnungslegung) beziehen486. Voraussetzung ist obendrein eine Verpflichtung nach bürgerlichem Recht, welcher Begriff jedoch weit zu verstehen ist. Ein durch das Gesellschaftsrecht gewährter Anspruch auf Re c h nu ng s le gu n g sollte so zweifellos tauglicher Gegenstand einer Klage nach Art XLII ZPO sein. 484 485

486

106

K. Schmidt, Gesellschaftsrecht3, 625, der insofern eine Rechtsfortbildung für angebracht erachtet. Klauser/Kodek, ZPO 16.01 EGZPO Art XLII E 109; Rechberger, ZPO3 Art XLII Rz 1. Ähnliche Motive verfolgt § 810 BGB, der an ein rechtliches Interesse zur Einsicht in eine in fremdem Besitz befindliche Urkunde anknüpft vgl Enzinger, GeS 2006, 10; So etwa für eine Anspruch der am Gewinn einer Handelsgesellschaft Beteiligten in Geschäftsbücher und Bilanzen Gehrlein in BeckOK BGB § 810 Rz 3; Habersack in MüKo5 § 810 Rz 8. Klauser/Kodek, ZPO 16.01 EGZPO Art XLII E 1 u 5.


Bei den in den vorangegangenen Kapiteln erörterten Auskunftsund Informationsrechten handelt es sich bisweilen um Ansprüche auf Rechnungslegung (Zusendung einer Bilanz etc), andererseits aber um (Buch-)Einsichtsrechte, die auf Duldung durch die Gesellschaft gerichtet sind. Diese Unterscheidung ist überaus bedeutsam487. Ansprüche auf Bucheinsicht können nämlich nicht über Art XLII geltend gemacht werden, da sie nicht unter den Tatbestand dieser Norm subsumiert werden können. Ihre Durchsetzung erfolgt ausschließlich auf dem außerstreitigen Rechtswege. Wem bereits ein Recht auf Bucheinsicht zusteht, dem steht idR jedoch erst recht ein Anspruch auf Rechnungslegung zu488. Nach stRspr489 richten sich Inhalt und Umfang der über Art XLII durchsetzbaren Rechnungslegungspflicht nach dem Zweck der Rechnungslegung. Danach ist auch die Frage zu beurteilen, ob dazu auch die Vorlage von Belegen gehört. Eine ordentliche Rechnungslegung umfasst auch alle jene Angaben, welche eine Überprüfung der Rechnung ermöglichen. Der Verpflichtete erfüllt bereits dann den Anspruch, wenn er eine formell vollständige Rechnung legt – eine materiell vollständige und wahrheitsgemäße Rechnungslegung ist via Art XLII nicht erzwingbar490. Nach Ansicht von Rassi491 sind jedoch im Rahmen der Klage auf Rechnungslegung auch begleitende Vorlage- und Einsichtsrechte zu gewähren, um einen Leerlauf des Anspruchs zu verhindern. Der zweite Tatbestand verlangt eine qualifizierte Begehungsform, nämlich die einer V e rsc hwe igu n g o d e r V e r he im l ic hu ng von Vermögen. Dabei wird kein strenger Maßstab angelegt. Bereits der Verdacht (die Wahrscheinlichkeit), dass der Beklagte von der Verschweigung oder Verheimlichung eines Vermögens Kenntnis habe, rechtfertigt die Klage492. Bloß passives Verhalten reicht nicht für die Erfüllung des Tatbestandes493. Der Verdachtsfall muss immerhin konkret dargelegt werden, was ein Mi487 488

489 490 491 492 493

Rassi, Verfahrensrechtliche Fragen der Bucheinsicht, ÖJZ 1997, 891. Wie die Untersuchung gezeigt hat, ist etwa die Abschrift der Bilanz noch viel eher zugänglich, als die Möglichkeit diese (oder sogar darüber hinaus) durch Einsicht in die Bücher zu überprüfen. Nachweise bei Klauser/Kodek, ZPO 16.01 EGZPO Art XLII E 17. Klauser/Kodek, ZPO 16.01 EGZPO Art XLII E 20 f. Rassi, ÖJZ 1997, 891; ebenso Klauser/Kodek, ZPO 16.01 EGZPO Art XLII E 18. Klauser/Kodek, ZPO 16.01 EGZPO Art XLII E 81 f. Bescheinigung wird als ausreichend angesehen. Klauser/Kodek, ZPO 16.01 EGZPO Art XLII E 77.

107


nus gegenüber der Geltendmachung der Mehrzahl gesellschaftsrechtlicher Informationsrechte darstellt. Das nötige privatrechtliche Interesse wird sich dagegen idR bereits aus dem Anspruch auf Beteiligung am Gewinn ergeben. In Hinblick auf die hier bedeutsamen Kontroll- und Einsichtsrechte ist Folgendes festzuhalten: Die Durchsetzung eines Anspruches auf Rechnungslegung wird im Normalfall nicht der klagsweisen Geltendmachung über Art XLII ZPO bedürfen. Das zentrale Informationsbedürfnis, ob die gelegte Rechnung de n Ta ts ac he n e n tsp ri cht, kann gerade nicht mit diesem Rechtsbehelf gestillt werden. Auch der Tatbestand der Verschweigung oder Verheimlichung eines Vermögens muss immerhin bescheinigt werden, und deckt auch dann bei weitem nicht alle Fälle ab, die ein Misstrauen gegenüber der Geschäftsführung rechtfertigen. Die Klage nach Art XLII vermag nicht mehr zu leisten, als die nach materiellem Unternehmensrecht bestehenden Informationsrechte; bis auf Sonderkonstellationen mag diese Option daher in deren Schatten bleiben.

3.1.3.3.

Synopsis

Im Folgenden Abschnitt soll in überblickender und generalisierender Weise das Resultat der angestellten Untersuchungen der Informationsrechte der Gesellschafter verdeutlicht werden. Aus diesem Ergebnis erfolgt eine direkte Überleitung in Wesen und Zweck der Sonderprüfung. Das österreichische Gesellschaftsrecht verbindet mit seinen unterschiedlichen Rechtsformen einen abgestuften Einsichts- und Kontrollmechanismus der jeweils beteiligten Gesellschafter. Der Gesetzgeber ließ sich dabei von typischen Strukturen der Interessen an der Unternehmensführung, in zweiter Linie von der Haftung für Verbindlichkeiten494 leiten. Am deutlichsten werden diese Motive bei Vergegenwärtigung der sachlich und zeitlich umfassenden Informationsmöglichkeiten der GesBR-, OG-Gesellschafter und Komplementäre. Ihnen wird unterstellt, mit hoher betriebswirtschaftlicher Sachkunde ausgestattet, und aktiv am Wohl und Fortbestand des Unternehmens, erst reflexartig an ihrem eigenen dadurch bedingten Vermögenszuwachs interessiert zu sein. Auch weil sie von einem wirksamen Wettbewerbsverbot erfasst sind, werden ihnen – zu Recht – auch nahezu bedenkenlos weitest rei494

108

Vgl Enzinger, Zum Auskunftsanspruch des Genossenschafters, GeS 2006, 10.


chende Informationsansprüche gegenüber der Gesellschaft495 zugestanden. Kommanditist und stiller Gesellschafter sind trotz ihrer Angehörigkeit zu einer Personengesellschaft bereits merklich in diesbezüglichen Befugnissen eingeschränkt. Nur in sehr engen Grenzen werden ihnen Bucheinsicht und Auskunftsrecht eingeräumt. Darüber hinaus bedarf es qualifizierter Verdachtsmomente auf eine Gefährdung von Gesellschaftsinteressen und überdies der Einschaltung eines ordentlichen Gerichts, wollen diese Gesellschafter Informationen erlangen, die nicht in unmittelbaren Zusammenhang mit dem Jahresabschluss stehen. Schließlich sehen sich die Aktionäre einer AG nur mehr rudimentär ausgebildeten individuellen Informationsrechten gegenüber. Gemäß ihrer strikt limitierten Haftung sind sie im Wesentlichen auf zwingend eingerichtete Kontrollmechanismen wie Abschlussprüfung, Aufsichtsrat und Internes Kontrollsystem angewiesen. Eigene investigative Instrumente sind schwach ausgebildet. Das Fragrecht ist auf die Hauptversammlung und bestehende Tagesordnungspunkte, die Einsicht wiederum auf die Bilanz im weiteren Sinne in ähnlicher Weise beschränkt. Die GmbH nimmt von Gesetzes wegen eine gewisse „Mezzaninstellung“ ein, indem sie ihren Gesellschaftern ein gewisses Plus gegenüber jenen der AG, und ein gewisses Minus an Einsichts- und Kontrollrechten gegenüber jenen der Personengesellschaften verbürgt. Die Entwicklung eines allgemeinen und nicht näher zu begründenden Auskunftsanspruches des GmbH-Gesellschafters durch die Rechtsprechung steht jedoch in evidentem Widerspruch zu der eben dargelegten Abstufung. Es wird noch später aufzuzeigen sein, welche systematischteleologischen Konsequenzen die Anerkennung des Anspruches auf die GmbH-rechtliche Sonderprüfung, insbesondere deren Reichweite hat. Nach eingehender Betrachtung der Informations- und Kontrollmöglichkeiten wird nunmehr die Beschaffenheit der oben genannten Abstufung sichtbar. Diese liegt in der Gestalt vor, dass Informationsbeschaffung und Kontrolle tendenziell e he r du rc h d ie G e s e lls c h a f te rv e r s a mm lu ng oder ein s p e z ie l le s K o n t ro llo rga n, als durch den Einzelnen ausgeübt werden können, je mehr sich die Gesellschaftsform in Richtung des kapitalistischen Prinzips bewegt. Die Autorität des Kollektivs verdrängt jene des 495

Für den Fall der GesBR freilich versteht sich der Anspruch, durch die rechtliche Konstruktion der Gesellschaft bedingt, gegenüber dem/den geschäftsführenden Gesellschafter/n.

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Individuums. Im äußersten Fall – namentlich bei der AG – sind diese Möglichkeiten sogar nahezu ausschließlich bei gesetzlich eigens dafür eingerichteten, von der Gesellschafterversammlung verschiedenen Stellen angesiedelt. Im gedanklichen Hintergrund steht ein zunehmendes Misstrauen gegenüber dem Gesellschafter, der vorwiegend oder ausschließlich eigene Vermögensinteressen verfolgt. Werden einzelnen Gesellschaftern dennoch mitgliedschaftliche Informations- und Kontrollrechte eingeräumt, so unterliegen diese sehr engen Schranken. Das damit einhergehende Defizit gegenüber personalistischen Gesellschaften soll jedoch in den Augen unserer Rechtsordnung nicht ausschließlich durch eine Anreicherung der Kompetenzen von Aufsichtsrat, Internem Kontrollsystem, Abschlussprüfer etc überwälzt werden. Dies aus guten Gründen, wie bereits in Kapitel III 1. A. ausführlich dargelegt wurde: Der Grundsatz der Selbstverwaltung der Gesellschaften geht Hand in Hand mit dem Prinzip der Selbstkontrolle. Eine vollständige Loslösung letzterer von der direkten Einflussnahme der Gesellschafter wäre aber nicht sachgerecht. Der investierende Gesellschafter soll es daher in gewisser Weise doch in der Hand haben, Informationen über für sein Engagement bedeutsame Umstände zu erlangen. Die vorhin angesprochenen Schranken werden daher gelockert, wenn das Motiv des Gesetzgebers, die Gefährdung von Gesellschaftsinteressen hintan zu halten, auf andere Weise gewährleistet erscheint. Es geschieht dies durch M e di at is ie run g der Informations- und Kontrollmöglichkeiten: Nicht allein schon das Begehren einer Minderheit, oder gar eines einzelnen Gesellschafters nimmt die Verwaltung des Unternehmens in die Pflicht. Vielmehr bedarf es der Mitwirkung einer unabhängigen, gesellschaftsfremden Institution, die aus einem objektiven Standpunkt zu einer sachgerechten Interessenabwägung fähig und verpflichtet ist und des Weiteren ihre Entscheidung auch durchzusetzen vermag. Als weiteres Glied der Kette zwischen Gesellschafter und Gesellschaft kann sich ein unbefangenes, sachverständiges und zur Verschwiegenheit verpflichtetes Organ zwischenschalten, das sowohl den Auftrag der Informationsbeschaffung erfüllt, als auch die Interessen der in die Pflicht genommenen Gesellschaft ausreichend berücksichtigt. Genau diese Anliegen der mediatisierten Informationsbeschaffung und Kontrolle wurden durch den österreichischen Gesetzgeber im Rechtsinstitut der Sonderprüfung umgesetzt. Es schließt die Lücke zwischen den eingeschränkten Informations- und Kontrollmöglichkeiten der GmbH-Gesellschafter und Aktionäre

110

Zweck der Sonderprüfung

einerseits, und den umfassenden, unmittelbaren Befugnissen der Gesellschafter von Personengesellschaften andererseits. Ein unabhängiges Gericht befindet über das Informationsanliegen einer qualifizierten Minderheit und überträgt die Ausführung der Informationsbeschaffung einer externen Institution, genannt Sonderprüfer. Durch deren sorgfältige Auswahl aus einem Kreis unternehmensfremder, zur Verschwiegenheit gegenüber Dritten verpflichteter Experten wird der Informationsfluss in Sektoren zerlegt und damit kontrollierbar. Der, einer breiten Öffentlichkeit zugängliche Bericht der Sonderprüfer hat sich aller Tatsachen zu enthalten, deren Bekanntwerden dem Unternehmen einen erheblichen Nachteil einbringen könnte. Den Prüfern selbst ist seitens der Gesellschaft jedoch unbeschränkte Auskunft im Rahmen des Prüfungsauftrages zu geben. Auf diese Weise können die Gesellschafter, die ohnehin in den wenigsten Fällen über ausreichend profunde Kenntnisse aus den einschlägigen Fachgebieten verfügen, sich einer qu al i fiz ie rte n I n fo rm a tio nsbe s ch a ffun g sicher sein. Das eben dargestellte Motiv der Komplettierung von Informationsmöglichkeiten496 soll nun in den Zwecken der Sonderprüfung konkretisiert werden.

3.2. Zweck der Sonderprüfung Die gesetzliche Einordnung der Bestimmungen zur Sonderprüfung in einen Abschnitt, auf den unmittelbar die Normen zur – durch die Gesellschafter erzwingbaren – Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen der Gesellschaft reguliert sind497, deutet zwar auf ein markantes Motiv dieses Instruments hin, täuscht aber andererseits über weitere Anliegen hinweg498. 496

497 498

Von einer Ergänzung des Auskunftsrechts spricht etwa Ebenroth, Die Kontrolle der GmbH-Gesellschafter, 28; ebenso Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 75. Auf §§ 130 ff folgt nahtlos § 134 AktG, auf §§ 45 ff folgt § 48 GmbHG. Die Vorbereitung von Schadenersatzklagen ist nicht exklusiver Zweck der Sonderprüfung, vgl Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 130 Rz 1; Haager in Ball/Haager, Sonderprüfungen, 23; Schiemer, Handkommentar AktG2 497; Fleischer in Küting/Weber, RLGKommentar5 § 142 Rz 1; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht § 35 Rz 8; ausführlich Habersack, Zweck und Gegenstand der Sonderprüfung nach § 142 AktG in FS Wiedemann 889 (897).

111


Die folgende Gliederung entspricht daher keiner Abstufung in Bedeutung der Argumente, sondern allein logischen Kriterien:

3.2.1.

Subsidiäre Kontrolle der Verwaltung

Noch bevor es um eine Aufarbeitung von geschehenem Fehlverhalten kommt, werden Gesellschafter primär danach trachten, dieses so weit noch möglich zu unterbinden, und auch bloße Gefährdungen abzuwenden499. Die historische Betrachtung hat gezeigt, dass der Gesetzgeber ein Kontrollbedürfnis der kapitalträchtigen Gesellschaften sehr bald erkannt, und dessen Erfüllung nach einer Zeit der Ausübung durch den Staat, der Gesellschaft selbst übertragen hat. In erster Linie sollte dazu der – bei AG verpflichtend einzurichtende – Aufsichtsrat sein. Bei der viel später geschaffenen GmbH wurde diese Aufgabe dem Plenum der Gesellschafter selbst übertragen. In beiden Fällen waren sich die Gesetzesverfasser jedoch bewusst, dass die von ihnen dazu berufenen Organe ihrer Aufgabe nicht in allen Fällen gewachsen sein mögen, respektive, dass die Erfüllung dieser Kontrollaufgaben nicht zwingend im originären Interesse der Gesellschaft geschieht. Da die gesetzlich vorgenommene Kompetenzverteilung ein abgewogenes Verhältnis zwischen Leitungsmacht und Kontrolle voraussetzt, rechtfertigt eine Störung dieses Gleichgewichts durch eine, vom normativen Maßstab abweichende Rechtswirklichkeit eine Durchbrechung dieser Zuständigkeitsordnung500. Bei Versagen einer auf das Wohl der Gesellschaft gerichteten Kontrolle und Aufsicht durch die primär dazu berufenen Organe sollen daher die Gesellschafter selbst diese Aufgabe übernehmen501. Da jedoch auch der Fall eintreten kann, dass gleichwohl die Mehrheit nicht Spiegelbild „vernünftiger“ Willensbildung ist, muss es auch der im originären Interesse der Gesellschaft handelnden Minderheit möglich sein, den Willen der Gesellschaft zu repräsentieren502. Sie avan499 500 501

502

112

Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 2. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 6. Vgl Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 1; Habersack in FS Wiedemann 889; Samer, Sonstige Prüfungen nach dem Aktiengesetz in Lechner (Hrsg), Treuhandwesen 280. So auch Fleischer in Küting/Weber, RLGKommentar5 § 142 Rz 12: Die Rolle der Sonderprüfung als Kontrollinstrument wird umso bedeutender, als die Überwachung der Geschäftsführung durch den Aufsichtsrat an Mängeln leidet. Fleischer, Aktienrechtliche Sonderprüfungen und Corporate Governance, RiW 2000, 815 nennt die Sonderprüfung eine wirksame Möglichkeit, das


ciert damit zur Trägerin des Verbandswillens503. Nach Vorstellung der Gesetzesverfasser des GmbHG 1906 wird die Minderheit dabei in diesen Ausnahmefällen zu einem „au ße rorde n tli che n O rgan de r Gese llschaft“504, das zwar formell in eigenem Namen, materiell aber Interessen der Gesellschaft als solcher zu wahren hat505. Auch die Autoren der bedeutsamen AktG-Novelle 1884, welche die Einführung der Sonderprüfung brachte, rückten dieses Instrument dogmatisch in die Nähe der Notgeschäftsführung506. Diese subsidiäre Kontrollfunktion mag im rechtstechnischen Sinn als Minderheitenrecht betrachtet werden; dafür sprechen die Festlegung eines bestimmten Quorums und die explizite Einordnung etwa im GmbHG unter den Titel 4, Minderheitsrechte507. Minderheitenschutz ist daher zweifellos auch ein bedeutendes Anliegen der Norm508 – ihr gesamtes jedoch nicht. In Wahrheit muss auch die uneigennützige Funktion der Minderheitsinitia-

503 504

505 506 507 508

durch eine wechselseitige Verbundenheit von Hauptversammlungsmehrheit und Verwaltung entstandene Kontrolldefizit durch Inanspruchnahme aufmerksamer Aktionärsminderheiten abzumildern; vgl weiters Habersack in FS Wiedemann 889. Bereits die Materialien zur Stammfassung der aktienrechtlichen Sonderprüfung 1884 (vgl dazu Kapitel 2.1.3.7. Die endgültige Fassung und Normierung der Sonderprüfung) sprechen von dieser „Zwangsrepräsentanz der Mehrheit durch die Minderheit“. So sieht auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht3 § 16 III 1 b) die Notwendigkeit des Minderheitenschutzes in einer Weise L e g i t i m a t i o n s d e f i z i t e der organschaftlichen Leitungsmacht und der Mehrheitsherrschaft entweder zu verhindern oder auszugleichen. AA offenbar Schmidt, Gesellschaftsrecht3 § 16 I 2 a). Sehr klar wird die Zuweisung dieser subsidiären Kompetenz bei Anblick der Gesetzesmaterialien zum GmbHG, vgl 272 Nr. 152 der Beilagen zu den stenogr. Protokollen des Herrenhauses – XVII Session 1905, 12: “Der Gesetzgeber muss daher die Bahn frei machen für die Initiative auch einer bloßen Minderheit der Gesellschafter, der gewisse sozusagen konstitutionelle Rechte eingeräumt werden müssen…“. Ofner/Thorsch, GmbhG2, 58; Skerlj, GmbHG 54 ff; zust OGH 6 Ob 10/82 = GesRZ 1984, 52 = RdW 1983, 11. Vgl bereits Kapitel 2.1.3.8. Die Wertungen des Gesetzgebers von 1884. Zu dieser Einteilung auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht3 § 16 III 2 c); Enzinger in Straube, GmbHG Vor § 45 Rz 2. Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 2; Enzinger in Straube, GmbHG Vor § 45 Rz 2; Haager in Ball/Haager, Sonderprüfungen, 23; Samer in Lechner, Treuhandwesen 281; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 1; Wünsch in FS Egger 559; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 2; Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, GesR Rz 3/160; Schneider, AG 2008, 305.

113


tive unterstrichen werden. Es handelt sich dogmatisch eben nicht um ein individuelles Mitgliedschaftsrecht509, das jemandem bereits aus der Zugehörigkeit zu einem Verband erwächst, und überwiegend Eigenschutzcharakter besitzt. Im Mittelpunkt hat das Recht der Gesellschafter auf Kontrolle an sich zu stehen, als Gegengewicht zum oder gar Ersatz des regulären Kontrollmechanismus510. Dass diese Kompetenzen bei der GmbH ohnehin, nicht aber bei der AG zusammenfallen, ändert an dieser Überlegung nichts. So ist es ausgewiesenes Konzept des GmbH-Gesetzgebers von 1906 die Rechte der Minderheit einzuräumen, damit „die (erg übrigen) Gesellschafter erst geneigt werden, sich selbstständig um die Überwachung zu kümmern“511. Wie eingangs angedeutet, gehen diese (dogmatischen) Zuordnungen nicht mit der praktischen Ausprägung der Sonderprüfung einher. In der Tat ist es in den allermeisten Fällen die Minderheit, die ein dementsprechendes Begehren lancieren wird. Der Mehrheit sind ohnehin direkte Sanktionsinstrumente in die Hand gegeben, sodass für sie oftmals nicht das Bedürfnis bestehen wird, ihre Entscheidung auf einer derart tiefgründigen Informationsbasis zu treffen512. Dem Argument der subsidiären Aufsicht über die Geschäftsführung des Unternehmens muss dennoch eigenständige Bedeutung zugemessen werden. Aufsicht setzt zeitlich vor der (inzidenten) Sanktion und der damit u n mi tte lba r vo rge s ch al te te n Sachverhaltsgewinnung an513. Die Initiative der Mehrheit ist gerade nicht an die Bescheinigung besonderer Verdachtsmomente gebunden, sondern wird immer dann am Platz sein, wenn ein wie auch immer geartetes Kontrollbedürfnis besteht. Eine permanent begleitende Aufsicht durch die Ausübung der Sonderprüfungs509 510

511 512 513

114

Zum Begriff K. Schmidt, Gesellschaftsrecht3 § 19 III 3 a). Fleischer, RiW 2000, 809 bezeichnet daher die Sonderprüfung zu Recht als einen wesentlichen Baustein des modernen aktienrechtlichen Überwachungs- und Kontrollsystems. Die Funktion des aktionärseigenen Instrumentariums unterstreichend auch Haager in Ball/Haager, Sonderprüfungen, 22. Bezeichnend auch Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 6: „Die Sonderprüfung dient nicht nur der Information für Beschlussfassungen der Hauptversammlung, sondern überlagert die Überwachungskompetenz des Aufsichtsrats und erfasst auch die Prüfung seiner Tätigkeit“. 272 Nr. 152 der Beilagen zu den stenogr. Protokollen des Herrenhauses – XVII Session 1905, 12. IdS auch Keinert, GesRZ 1976, 20. Konsequent ordnet daher etwa Samer in Lechner, Treuhandwesen 281 der Sonderprüfung wesentliche Elemente einer Gebarungsprüfung zu.


kompetenzen ist jedoch ausgeschlossen514. Die Sonderprüfung darf nicht zum Selbstzweck werden. Die Sonderprüfung stellt sich aus diesem Blickwinkel als wirksames Instrument zur frühzeitigen Erkennung von Krisenlagen dar und trägt damit schlussendlich auch zur Insolvenzprophylaxe bei515. Der von Geist516 angeführte Zweck der GmbH-rechtlichen Sonderprüfung als Prüfung des Jahresabschlusses stellt prima vista ein Spezifikum dar, das sich jedoch bei genauerer Betrachtung in die eben behandelte Fallgruppe der subsidiären Verwaltungskontrolle einordnen lässt. Der Autor erblickt nach einer Analyse der historischen Gesetzesmaterialien zwei Funktionen dieses Rechtsinstituts: Zum einen solle es die zur Zeit des In-Kraft-Tretens fehlende regelmäßige und verpflichtende Ab sc hl ussp rü fun g e rse tze n . Zum Anderen würde den Gesellschaftern ein auße ro rd e n t li che s I n fo rma t io ns re ch t au s w ic h tige m G ru nd nach dem Vorbild der Kommanditisten und stillen Gesellschafter (vgl § 166 Abs 3 UGB) eingeräumt517.

3.2.2.

Informationsgewinnung zur Ausübung von Gesellschafterrechten

Erst wenn die präventiv wirkende Überwachung versagt, kommt es zu Anlässen, die eine retrospektive Aufarbeitung rechtfertigen, ja sogar erforderlich machen. Hat sich der Verdacht schon so weit verdichtet, dass bereits konkrete Sanktionsmaßnahmen angedacht werden, so liegt eine inzidente Prüfung nahe. Da die herkömmlichen Informationsmöglichkeiten aus den bereits oben dargestellten Gründen oftmals zu kurz greifen, sind die (Minderheits-) Gesellschafter auf ein effizientes Instrument angewiesen, welches

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515 516 517

Lediglich die Gesellschafter der GmbH können aufgrund ihrer, an anderer Stelle festgelegten Kompetenz, jedwede Kontrollmaßnahmen anzuordnen, einen derartigen Effekt erzielen. Wie noch genauer zu behandeln sein wird, liegt aber dadurch eben nicht der Fall einer „klassischen“ Sonderprüfung vor. Wünsch in FS Egger 558. Geist, Zum Gegenstand der Sonderprüfung auf Minderheitsantrag im GmbH-Recht ÖJZ 1995, 658 (661). Geist, ÖJZ 1995, 660. Eingehend dazu Kapitel 4.2.1.2. GmbH – Die Ansicht Geists.

115


der Aufklärung von Missständen dient518. Der Sonderprüfung kommt insofern präparatorischer Charakter zu519. Sie fungiert dabei durchaus als eine Art von „aktienrechtlichem Ausforschungsbeweis“520, der so im Zivilprozess nicht zulässig wäre. Prägnant fasst das Schweizer Bundesgericht521 diese Aufgabe in Worte: Es muss dem Gesellschafter möglich sein, seine Kapitalanlage beurteilen und richtige Entscheide über seine Investition bzw. Desinvestition treffen zu können. Zu diesem Zweck muss er sich über die Gesellschaft informieren können und einen Einblick in deren wirtschaftliche Lage bekommen. Eine angemessene Information bildet sodann unabdingbare Voraussetzung für die Geltendmachung seiner Mitverwaltungsrechte und besonders des Stimmrechts sowie die Grundlage für eine Kontrolle und eine eventuelle Haftbarmachung der Gesellschaftsorgane.

3.2.2.1.

Schadenersatz

In erster Linie steht dabei der Aspekt der Be we is si che rung , um die Durchsetzung nachfolgender Schadenersatzansprüche zu gewährleisten, respektive diese überhaupt erst zu ermöglichen522. Bei der Aktiengesellschaft macht diesen Zweck § 134 Abs 1 S 3

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519 520

521 522

116

Zu diesem Zweck, vgl auch Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 8. Sieh auch aus Schweizer Sicht BGE 120 II 393 S. 396: Die Sonderprüfung hat den Zweck, die Informationsrechte der Aktionäre, namentlich der Minderheitsaktionäre, und damit die Transparenz gesellschaftsrechtlich bedeutsamer Vorgänge zu verbessern. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 1. Noack, WPg 1994, 228. Als Vorbereitungsmaßnahme für einen anstehenden Kauf von Unternehmensanteilen erscheint die Sonderprüfung indes ungeeignet, da der Kaufinteressent regelmäßig Nichtmitglied der Gesellschaft ist und ihm daher Antragslegtitimation nicht zukommt. Siehe auch Nowotny, „Due Diligence“ und Gesellschaftsrecht, wbl 1998, 145. BGE 133 III 453 S. 456. Gänzlich unumstrittende Auffassung, vgl nur Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 2; Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 1; Samer in Lechner, Treuhandwesen 280; Fleischer, RiW 2000, 815; Schneider, AG 2008, 305; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 8; Düggelin, Sonderprüfung 113; Geßler, AktG § 142 Rz 1; Semler in MüHaGesR IV2 § 42 Rz 2; Heidinger/Schneider, AktG § 118 E 2 f; OGH 5 Ob 266/61 SZ 34/127 = HS 741 = HS 743 = JBl 1962, 156 = ÖBA 1963, 275 = RZ 1962, 23. Die Rechtsgrundlage der Schadenersatzansprüche ist unerheblich, vgl nur Kronstein/Zöllner aaO.


AktG überdeutlich523. Diese Bestimmung setzt das erforderliche (Minderheits-)Quorum an Grundkapital für die Erzwingung der Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches der Gesellschaft von 10 auf 5 % herab, wenn die vorgebrachten Tatsachen in einem Sonderprüfungsbericht nach § 133 Abs 3 festgestellt wurden. In dieser Konstellation spricht das Gesetz (anders als im ersten Fall bei Initiative der 10 %) auch nicht einmal ansatzweise von einer Unstatthaftigkeit des Begehrens für den Fall offenkundiger Unbegründetheit. Dies ist ein klares Zeichen für den überragenden „gutachterlichen“ Stellenwert, den unsere Rechtsordnung einem derartigen Prüfbericht zumisst. Sind erst einmal haftungsauslösende Tatsachen in einem objektiven und derart qualifizierten Gutachten augenscheinlich, so muss die Gesellschaft – bei rechtsrichtiger Subsumtion524 – m it zu a n Si c he r he i t g re nze nde r Wa hrs che i nl i chke i t mit einem Du rc hd ringe n vo n Sc hade ne rs a tz ansp rüc he n rechnen. Sie würde sich daher nahezu zwingend selbst schädigen (nämlich um den Ertrag an ihr zustehender Schadenersatzleistung), wenn sie ein derartiges Begehren ihrer Aktionäre nicht aufgreifen würde. Bei Vorliegen eines Sonderprüfungsberichtes, aus dem sich in eindeutiger Weise Schadenersatzansprüche der AG ableiten lassen, wäre daher wohl auch de lege ferenda die Absenkung des erforderlichen Quorums deutlich unterhalb der jetzigen Marke gerechtfertigt525.

Der Umgang des deutschen AktG Das deutsche AktG kennt prima vista keine derartige Quorumsreduktion bei Vorliegen eines Sonderprüfungsberichtes. Lediglich das, im entfernten Sinn an die strafrechtliche Subsidiaranklage erinnernde Institut des K l a ge zu las sun gs ve rf a h re ns in § 148 dAktG ermächtigt eine Minderheit von bereits 1 % des Grundkapitals (oder einem anteiligen Betrag von zumindest 100.000 €) bei Vorliegen qualifizierter Voraussetzungen und unter überwiegender Aufbürdung des Kostenrisikos zur Klagsführung im eigenen Namen. 523 524 525

So bereits Keinert, GesRZ 1976, 19 zur insofern unveränderten Rechtslage. Eine rechtliche Würdigung ist nicht Gegenstand des Prüfberichts. Vgl dazu ausführlich weiter unten 5.5.1.3. Auch das Kostenrisiko einer actio pro socio durch den einzelnen Aktionär wird bei Vorliegen eines förderlichen Sonderprüfungsberichtes überschaubar.

117


Eine der vier kumulativ erforderlichen Voraussetzungen vermag – wenn auch nicht ausdrücklich – so doch bei materieller Betrachtung, einen i n di re k te n Be zu g zu r S onde rp rüfu ng aufzuweisen. Es handelt sich dabei um Abs 1 Z 3 par cit, nach dem Tatsachen vorliegen müssen, die den Verdacht rechtfertigen, dass der Gesellschaft durch Unredlichkeit oder grobe Verletzung des Gesetzes oder der Satzung ein Schaden entstanden ist526. Dieses Tatbestandsmerkmal deckt sich klar mit jenem bei einer Sonderprüfung auf Antrag der Minderheit gem § 142 Abs 2 AktG527. Daraus ergeben sich zwei wesentliche Konsequenzen: Antragsteller, die bereits eine gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern erwirken konnten, können bereits aufgrund der Tatsache der positiven Erledigung ihres Sonderprüfungsbegehrens mit einer ebensolchen in einem Klagezulassungsverfahren nach § 148 rechnen; der hier wie dort erforderliche Nachweis von Unredlichkeiten bzw groben Gesetzes- oder Satzungsverletzungen wurde ja bereits in tauglicher Weise erbracht. Liegt überdies schon ein (Beanstandungen aufzeigender) Sonderprüfungsbericht vor, so kann das erforderliche Tatbestandsmerkmal des § 148 Abs 1 Z 3 erst recht als erfüllt angesehen, und ein Klagezulassungsverfahren daher mit hoher Erfolgsaussicht angestrengt werden. Allenfalls kann eine Klagezulassung damit nur mehr an der vierten Voraussetzung, dem nicht- Entgegenstehen von überwiegenden Gründen des Gesellschaftswohls scheitern528. Bei gesamthafter Betrachtung muss daher zuerst festgestellt werden, dass das deutsche Rechtsinstitut der Geltendmachung von Ersatzansprüchen durch Aktionäre – trotz augenscheinlich minimalster Grundvoraussetzungen (1 %/100.000 €) und – einer durch Sonderprüfungsbericht erheblich konsolidierten Beweislage nicht in der Weise Rechnung trägt, wie dies das österreichische AktG (be526

527

528

118

Die Anforderungen an diese Voraussetzung dürfen freilich nicht überspannt werden, vgl Ulmer, Aktionärsklage zur Kontrolle von Vorstand und Aufsichtsrat, ZHR 1999, 330. Entgegen der Regierungsbegründung RegBegr BR-Drucks 3/05 S 44 werden wohl nicht nur „ins Kriminelle reichenden Treupflichtverstöße“ Unredlichkeiten begründen, vgl mNHüffer, AktG9 § 148 Rz 5; Vielmehr ist der Begriff der Unredlichkeit im Einklang mit jenem bei der Sonderprüfung weiter zu verstehen. Dieser Einwand dürfte Ausnahmecharakter besitzen, obgleich der Gesetzgeber etwa bereits dann einen Anwendungsfall sieht, wenn die Verfolgung von Ansprüchen, die ihrer Höhe nach nicht beigetrieben werden können im Raum steht. Vgl nur Hüffer, AktG9 § 148 Rz 9.


rechtigterweise) tut. Diese Unzulänglichkeit milderte freilich der deutsche Gesetzgeber im KonTraG, indem er das erforderliche Quorum für einen Minderheitsantrag auf Sonderprüfung auf lediglich 1 % bzw einen Anteil von € 100.000 am Grundkapital herabsenkte529. Es soll auch festgehalten werden, dass der Zweck der Vorbereitung von Schadenersatzansprüchen weder Beschränkungen hinsichtlich des Objekts oder der Art des Schadenersatzanspruches unterscheidet, sondern vielmehr ein umfassendes Verständnis zugrunde legt. Mithin sind nicht nur die gesellschaftsrechtlichen Schadenersatzansprüche530 Motiv für die Lancierung einer Sonderprüfung; richtigerweise531 sind auch alle anderen Anspruchsgrundlagen – vertragliche wie deliktische nach ABGB oder auch Sondergesetzen – von der ratio der Norm erfasst. Weiters kann die Begründung von Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber externen Dritten im Raum stehen, sei dies aufgrund von Kartellverstößen, oder sonstigen Verwaltungsübertretungen, und uU einen Regressanspruch der Gesellschafter (etwa in Höhe des Bußgeldes) begründen532. Auch das Subjekt des Anspruches ist nicht immer ein Exekutivorgan, sondern kann durchwegs auch ein anderer (Groß-)Aktionär533 sein, dessen Verstoß gegen seine Treuepflicht oä zu seiner Haftung führt. Schließlich sind auch direkte Ansprüche gegen Dritte vom Telos der Norm umfasst534.

3.2.2.2.

Sonstige Maßnahmen

Der Reaktionsradius der Gesellschafter auf pflichtwidriges Verhalten der verantwortlichen Organe geht evidentermaßen über die bloße Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen der Gesellschaft hinaus. Werden etwa Unregelmäßigkeiten in der Geschäftsführung sichtbar, müssen diese nicht ohne Weiteres derart gravie-

529 530 531 532 533 534

Siehe dazu im Detail unter Kapitel 4.3.1.3. Exkurs: Das absolute Quorum des dAktG. §§ 84 Abs 2 (Vorstand), 84 Abs 2 iVm 99 (AR), 100 f AktG (für beide) ua. Habersack, Zweck und Gegenstand der Sonderprüfung nach § 142 AktG in FS Wiedemann 889 (893 f); Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 2. Habersack, Zweck und Gegenstand der Sonderprüfung nach § 142 AktG in FS Wiedemann 889 (894). Vgl nur § 134 Abs 1 S 1 1. Fall AktG. S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 118 Rz 2; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 2.

119


rend sein, um eine Schadenersatzpflicht auszulösen535. Auch an eine bereits eingetretene Verjährung der Ansprüche ist zu denken. Die ratio der Sonderprüfung greift aber auch in diesen Konstellationen, selbst wenn der Gesellschaft aus der (mutmaßlichen) Unredlichkeit oder Gesetzesverletzung kein (Vermögens-)Schaden droht, oder der bereits eingetretene Schaden nicht egalisiert werden kann. Tritt ein pflichtwidriges Verhalten zum Vorschein, so ist idR die Ve rtraue n sbas is zwischen Eigentümern und Exekutivorganen der Gesellschaft wesentlich beeinträchtigt, wenn nicht sogar zerstört. Je nach Intensität der Beeinträchtigung kommen Maßnahmen in Betracht, die von einer förmlichen Rüge in der Gesellschafterversammlung, über eine Nicht-Verlängerung bestehender Dienstverträge, bis hin zur Abbestellung der betreffenden Organmitglieder führen. Zumindest werden Gesellschafter, denen ein Malversationen aufzeigender Sonderprüfungsbericht vorliegt, sich dazu veranlasst sehen, dem Vorstand/Geschäftsführer bzw dem Aufsichtsrat536 die Entlastung zu verweigern537. Der Zweck der Sonderprüfung lässt sich somit allgemeiner beschreiben: Ziel ist eine Untersuchung, ob bei Geschäftsführungshandlungen die Ve rbands intere sse n gewahrt oder ve rnac hläss igt worden sind und ob Verwaltungsorganmitglieder ihre P fl ic hte n e r fü l l t o d e r ve rle tzt haben538.

3.2.3.

Prävention

Mindestens genauso gewichtig wie die sanktionierende, ist die präventive Funktion sowohl der aktienrechtlichen, wie auch der GmbH-rechtlichen Sonderprüfung539. Sie lässt sich kaum leugnen, betrachtet man nur den Seltenheitswert, den (bekanntgewordene)

535 536 537 538

539

120

Vgl Düggelin, Sonderprüfung 113: Auch bloße Unzweckmäßigkeiten von Geschäftsführungsmaßnahmen sind für die Aktionäre von Bedeutung. § 104 Abs 2 Z 3 AktG/§ 35 Abs 1 Z 1 GmbHG. Keinert, GesRZ 1976, 19. Vgl jüngst OGH 6 Ob 49/09p RdW 2010/34, 25 = GesRZ 2010, 57 m Anm Pachlinger = RWZ 2010/11, 40 m Anm Wenger = ecolex 2010/51, 163. Düggelin, Sonderprüfung 114; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 3; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 118 Rz 2; Adler/Düring/ Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 3; Reich-Rohrwig, GmbHRecht 407; Wilsing/Neumann, DB 2006, 31.


Sonderprüfungen in der Vergangenheit darstellten540. Dieser Aspekt ist wiederum vor allem in Hinblick auf die Minderheitsbestimmung besonders hervorzuheben. Um die Gunst der Mehrheit hat sich die Verwaltung des Unternehmens bereits aus Gründen unmittelbarer Abhängigkeit zu bemühen. So sprechen die Materialien zum GmbH-Gesetz von 1906 explizit davon, dass die eingeräumten Minderheitenrechte (im Speziellen die Sonderprüfung) schon allein durch ihre bloße Existenz „ in vielen Fällen als ein genügender Zwang erscheinen dürfte, um die Organe der Gesellschaft auf dem Wege der Pflicht festzuhalten“ 541. Indes zeigt die Erfahrung, dass die bloße Existenz allein noch nicht allzu abschreckende Wirkung hat542. Die Verwaltung einer Gesellschaft konnte noch einigermaßen auf die relativ hohen Hürden (erforderliches Quorum, unbillige Verteilung des Kostenrisikos) vertrauen. Vergrämt sie aber die qualifizierte Minderheit von Gesellschaftern, so reicht von deren Warte aus oftmals bereits die Drohung einer Antragstellung. Vor allem bei der Aktiengesellschaft und der zunehmenden Publizität ihrer Hauptversammlungsergebnisse wirkt sich ein offenbar gewordener Antrag auf Sonderprüfung fatal aus. Gerade weil dieser Rechtsbehelf (noch) so selten ergriffen wird, geht von seiner tatsächlichen Ausübung ein starkes Signal aus. Etwas in diesem Unternehmen ist nicht in Ordnung. Es darf gemutmaßt werden, dass es sich dabei um eine Angelegenheit von schwerwiegenderer Tragweite handelt, da die gewöhnlichen Kontroll- und Reaktionsmechanismen offenbar dem Bedürfnis nicht gerecht werden konnten. Vorsichtige Anleger (in erster Linie freilich an börsennotierten AG Beteiligte) werden sich veranlasst sehen, ihr Kapital aus dem betreffenden Unternehmen abzuziehen – ein schmerzlicher Verlust für jede Gesellschaft. Auch die betreffende Geschäftsführung selbst sieht sich augenblicklich in einen Dunstkreis des Verdachts gehüllt. Ihr Ansehen leidet bereits unter der Ankündigung einer inzidenten, genauen Untersuchung ihrer Tätigkeit543. Erst recht aggravieren sich diese Konsequenzen, wenn ein die Verdächtigungen bestätigender 540 541 542

543

Siehe zu einer detaillierten Aufzählung für Deutschland Adler/ Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 3. 272 Nr. 152 der Beilagen zu den stenogr. Protokollen des Herrenhauses – XVII Session 1905, 12. Mit gleicher Stoßrichtung, die mahnenden Worte von Jänig, Sonderprüfung2, 200: Ein unsichtbgares Wirken der Sonderprüfung als „fleet in beeing“ kann für ihre Funktion allein nicht hinlänglich sein. Keinert, GesRZ 1976, 19.

121


Prüfbericht vorliegt544. Der Ruf der Gesellschaft an sich könnte weitgehend ruiniert sein, wenn sie sich (in gesamthafter Betrachtung) im Vorfeld der Prüfung falsch verhalten hat; dies in dem Sinne, dass sie dem Begehren der Minderheit wehrhaft und uneinsichtig gegenüberstand. Im Umkehrschluss muss daher auch festgehalten werden, dass ein langfristiger Schaden für die Gesellschaft tendenziell ausgeschlossen werden kann, wenn sie auf breiter Front den Weg einer Sonderprüfung beschließt. In diesem Verhalten kann aus dritter Perspektive die begrüßenswerte Bereitschaft zu einer Art von Katharsis gesehen werden. Auch für diesen Effekt finden sich praktische Beispiele (siehe dazu gleich unten). Schließlich mag eine Sonderprüfung auch im Interesse der eigenen Geschäftsführung liegen, wenn sich diese von einer (unberechtigten) Verdächtigung reinwaschen möchte545. Mitunter eignet sich der Sonderprüfungsbericht auch dafür, nahezu unwiderlegbare Rechenschaft über den ordnungsgemäßen Ablauf einer Amtsperiode zu geben546.

3.2.4.

Weitere Anliegen der Sonderprüfung?

G läub ige rs chu t z o d e r d ie B e f r ie d i gun g ö f fe n tl i che r I n te re sse n sind nur ein re fle xarti ge r E ffe kt de r No rm , nicht aber deren originäre Zielsetzung547. Sie hebt sich insofern von der – auf externe Publizität getrimmten – Abschlussprüfung ab. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass zumindest bei der AG (vgl § 133 Abs 3 S 3 AktG) der Sonderprüfungsbericht beim Firmenbuchgericht einzureichen ist, und damit einer weitgehenden Publizität unterliegt. Eine entsprechende Vorlage- und 544

545

546

547

122

Die verpflichtende Einreichung zum Firmenbuch bei der Sonderprüfung einer AG bringt noch ein zusätzliches Ausmaß an Publizität von Geschäftsvorgängen mit sich, vgl Peters/Dechow, GmbHR 2007, 237. Demgemäß können Vorstand und/oder Aufsichtsrat zu ihrer eigenen Entlastung der Hv eine Sonderprüfung vorschlagen, vgl Schedlbauer, Sonderprüfungen, 143; Wünsch in FS Egger 558; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 3. Keinert, GesRZ 1976, 19; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 3; Von beiderseitigem Interesse an der Untersuchung spricht daher auch Düggelin, Sonderprüfung 113. So im Ergebnis auch Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 4; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 6. Anders etwa Noack, WPg 1994, 225, der auch den Schutz der Gläubiger vom Normzweck erfasst sieht.


Eintragungspflicht fehlt nämlich bei der Sonderprüfung innerhalb einer GmbH. Wenn der Gesetzgeber auch Gläubiger in den Schutzkreis der Sonderprüfung hätte einbeziehen wollen, wäre auch bei der GmbH ein Publizitätsakt wie die Anmeldung des Sonderprüfungsberichts zum Firmenbuch normiert worden. Obendrein hat weder das österreichische AktG, noch das GmbHG Gesellschaftsgläubigern wie auch immer geartete Parteistellung oder gar Antragslegitimation eingeräumt. Selbst für die deutsche Rechtslage, wo seit dem am 15.12.2004 verabschiedeten Bilanzkontrollgesetz (BGBl I S 3408) in § 142 Abs 7 dAktG die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) in bestimmten Fällen von einer Sonderprüfung zu informieren ist548, wird nichts anderes vertreten. Denn auch diese (bloße) Mitteilungspflicht erreicht noch nicht jenen Intensitätsgrad, den die Einräumung einer Parteistellung – wie sie in Frankreich oder den Niederlanden geregelt ist549 – erzielt. Die Wirkung auf Gläubiger, andere Interessensgruppen wie Arbeitnehmer, oder gemeinhin die Öffentlichkeit zeigt sich allein mittelbar. Durch die Erörterung von Tatsachengrundlagen etwaiger Schadenersatzansprüche der Gesellschaft profitieren selbstverständlich auch deren Gläubiger, indem sie nach erfolgreicher Prüfung und Anspruchsdurchsetzung einem gemehrten Haftungsfonds entgegensehen550. Jenseits dieser reflektorischen Wirkung zeigt sich die So nde rp r ü fu ng i nd e s a ls I ns t ru me n t re i ne n E i ge n tü m e r s c hu tze s . Dass Sonderprüfungsbegehren mitunter der Austragung von Konflikten zwischen den (vor allem GmbH-) Gesellschaftern dienen können mag zwar verschiedentlich der Praxis entnommen sein, geht aber klar am Zweck der Bestimmung vorbei. Auch wenn Rechtsbeziehungen zu vermeintlich bevorzugten Gesellschaftern untersucht werden sollen, so geht es doch stets im Kern um die 548

549 550

Hat die Gesellschaft Wertpapiere im Sinne des § 2 Abs 1 Satz 1 des Wertpapierhandelsgesetzes ausgegeben, die an einer inländischen Börse zum Handel im regulierten Markt zugelassen sind (Anm Autor: vergleichbar mit dem Begriff des börsennotierten Unternehmens), so hat sie die Bestellung wie auch den Bericht des Sonderprüfers der BAFin mitzuteilen. Sogar der bloße Eingang eines Antrags der Minderheit auf Sonderprüfung bei Gericht ist der Behörde mitzuteilen. Vgl Hüffer, AktG9 § 142 Rz 35; Geßler, AktG § 142 Rz 4; Wilsing/Neumann, DB 2006, 33 f; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 27. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 4. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 4.

123


Rolle der Geschäftsführung des gemeinsamen Unternehmens. Die auftretende Reflexwirkung ist vom Instrument der Sonderprüfung geduldet, aber keinesfalls beabsichtigt551. Es mag eine Einbindung staatlicher Aufsichtsbehörden in das Verfahren auf Bestellung eines Sonderprüfers de lege ferenda552 überlegt werden; die zuletzt vermehrt auf Widerhall gestoßenen Argumente der Unternehmenstransparenz und Compliance könnten dafür sprechen. Zumindest für Aktiengesellschaften, die zudem in besonders diffizilen Geschäftsfeldern wie Banken-, Börsen-, oder Versicherungssektor operieren, klingt die Einbindung einer staatlichen Aufsichtsbehörde – ähnlich dem Bundeskartellanwalt oder der Bundeswettbewerbsbehörde im Kartellverfahren553 – durchaus überlegenswert. Diese Thematik verdient eine eigene, disziplinär übergreifende Vertiefung. Eine zu extensive Einbindung gesellschaftsfremder Faktoren würde einen Rückschritt im Vergleich zur fortgeschrittenen Liberalisierung des Gesellschaftsrechts, ja sogar eine gewisse tendenzielle Rückkehr zur Staatsaufsicht bedeuten. Ob dies zweckmäßig und gewollt ist, geht über juristische Überlegungen hinaus und erfordert eindeutige volkswirtschaftliche und politische Statements.

3.3. Notwendigkeit anhand praktischer Beispiele Nach der eben erfolgten Ableitung von Grundwertungen und Zwecken der Sonderprüfung soll nun exemplarisch der praktische Anwendungsbereich der Sonderprüfung veranschaulicht werden. Erwähnt seien an dieser Stelle – ohne Anspruch auf Vollständigkeit554 – einige Beispiele aus der Praxis, in denen verschiedene Malversationen innerhalb großer Unternehmen Aufsehen erregt haben. Im Anschluss wird der hypothetische Ansatzpunkt einer gesellschaftsrechtlichen Sonderprüfung dargestellt. Die entsprechenden Unternehmen sollen durch die folgende Nennung keineswegs an den Pranger gestellt werden. Was ihre Mitbewerber betrifft, so gilt wohl der altbiblische Grundsatz: „Wer ohne Sünde ist, der werfe den ersten Stein“. Welches etablierte Unternehmen 551 552 553 554

124

Einen höheren Stellenwert in dieser Hinsicht notiert Leinekugel, GmbHR 2008, 632. Vorsichtig Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 4. Vgl § 40 KartG, BGBl I Nr. 61/2005 idF BGBl I Nr. 2/2008. Weitere Fälle etwa bei Severus, Jahresabschlussprüfung, 21 f.

Notwendigkeit anhand praktischer Beispiele

kann sich schon über sein gesamtes Bestehen hinweg einer lupenreinen Weste in Bezug auf seine Geschäftspraktiken rühmen? Im gleichen Atemzug darf auch eine – mitunter höchst gewissenhafte –Aufarbeitung der kritischen Vorfälle durch die betroffenen Unternehmen selbst nicht unerwähnt bleiben.

3.3.1.

Der Fall Siemens

Im Jahre 2006 wurden zahlreiche Niederlassungen des größten und bis dahin renommiertesten deutschen Technologieunternehmens, Siemens durch eine Vielzahl von Beamten der Polizei und Staatsanwaltschaft heimgesucht. Der konzertierten Aktion gingen Ermittlungen im In- und Ausland sowie ein anonymer Hinweisbrief der Siemens-Buchhaltung zuvor. Der Verdacht des Bestehens sogenannter „schwarzer Kassen“, also der Dotierung von speziell zu unerlaubten Zwecken eingerichteten Konten erhärtete sich tatsächlich in den folgenden Monaten. Schmiergeldzahlungen in Höhe von unglaublichen 1,3 Milliarden Euro allein zwischen den Jahren 2000 bis 2006 wurden mit einem Schlag publik. Die Behörden ermittelten in Hinblick auf eine richtiggehende tour d’horizon durch die deutschen Korruptionsdelikte555. Während in den 90er Jahren noch diverse Schwarzgeldkonten (ua in Österreich) durch mehrere Siemens-Mitarbeiter geführt und direkt vom Konzern dotiert worden waren, entwickelte sich nach der Jahrtausendwende ein subtileres System. Ein komplexes Geflecht von Scheinberatungsfirmen556, welche Siemens niemals erbrachte Dienstleistungen in Rechnung stellten, sorgte für den Abfluss der Gelder aus der Unternehmenskasse auf externe Konten in der Schweiz und Liechtenstein. Von dort aus wurden die Schwarzgelder557 zur „reibungslosen“ Abwicklung von Geschäftsfällen in nahezu allen Sparten des Siemenskonzerns zur Auszahlung gebracht. Unternehmen über den gesamten Globus finden sich ebenso unter den Empfängern, wie ein ehemaliger argentinischer Staatspräsident. Gleichwohl wurden Schweigegelder in 555 556 557

Wolf in Graeffl/Schröder/Wolf, Der Korruptionsfall Siemens, 9 UA ebenfalls mit Sitz in Österreich. Der erste illegale Akt war bereits mit Geltendmachung der Vorsteuer für die niemals erhaltenen Dienstleistungen erfolgt. Wolf in Graeffl/ Schröder/Wolf, Der Korruptionsfall Siemens, 13, beziffert unter Berufung auf den Geschäftsbericht von Siemens 2007 vom Konzern zu leistende Steuernachzahlungen in Höhe von 352 Mio €, sowie darauf entfallende Zinsen in Höhe von 28 Mio €.

125


nicht minderem Umfang an jene ausbezahlt, die Siemens mit der Aufdeckung des Systems drohten. Erste Verfahren auf strafrechtlicher, wie auch kartellrechtlicher Ebene wurden bereits geführt und abgeschlossen; freilich mit Vorbehalt weiterer Erhebungen aufgrund neuer Erkenntnisse. Empfindliche Verbandsgeldbußen erwartet der Konzern vor allem noch von der amerikanischen Securities and Exchange Commission (SEC). Anhand der Erfahrungssätze vergangener Verfahren darf ein Bußgeld in zweistelliger Milliardenhöhe erwartet werden558. Auch ein erwartetes Köpferollen setzte prompt ein. Dass nunmehr entgegen langjähriger Tradition ein Österreicher, weit entfernt der Siemens-Riege die Verantwortung als Vorstandsvorsitzender erhielt, lässt bereits den Ernst der Lage erkennen. Mitglieder des mittleren und unteren Managements, auf die der Focus der Staatsanwaltschaft fiel, wurden umgehend entlassen. Mit Milde agierte der geläuterte Konzern jedoch gegenüber seinen sonstigen Mitarbeitern. Um der gründlichen Aufarbeitung der Affäre keine Hemmnisse in den Weg zu legen, wurde sämtlichen untergeordneten Mitarbeitern von Siemens eine Art von „Beichtstelle“ empfohlen, an der sie selbst beobachtete oder gar aktiv mitgestaltete unlautere Geschäftsvorgänge deponieren konnten. Dies unter Garantie des Verzichts auf Kündigung, Strafanzeige, Schadenersatz, und sonstige gröbere innerdisziplinäre Sanktionen. Ein eigener Posten für Rechts- und Compliance-Angelegenheiten wurde installiert, an welchen der neue Chief Compliance Officer zu berichten hat. Mitarbeiter werden gezielt geschult, um derartigen Umtrieben in Zukunft vorzubeugen. Der Konzern kündigte an, sich von der besonders korruptionsbelasteten Telekommunikationssparte trennen zu wollen, da sie als Arbeitgeber jede Attraktivität für die besten Talente am Arbeitsmarkt eingebüßt hätte. Nach dem Geschäftsbericht von Siemens erbrachte das Unternehmen 2007 satte 347 Mio. Euro, im ersten Halbjahr 2008 immerhin noch 302 Mio. € für externe Berater zur Aufdeckung der Korruptionsaffäre auf. Die bis dahin mit der Prüfung betraute Wirtschaftsprüfungsfirma KPMG wurde von ihrem Auftrag entbunden, argumento, sie habe über Jahre hinweg die enormen Transfers auf Schwarzgeldkonten nicht beanstandet.

558

126

Wolf in Graeffl/Schröder/Wolf, Der Korruptionsfall Siemens, 12.


Ein Kronzeuge versorgte die Staatsanwaltschaft mit 39 Aktenordnern an Beweismaterial und erhielt dafür eine relativ milde Strafe in eigener Sache. Die vollständige Aufarbeitung der Geschehnisse wird noch geraume Zeit in Anspruch nehmen559. Der Imageverlust für den deutschen Traditionskonzern ist kaum zu beziffern. Man kann wohl davon ausgehen, dass die überwiegende Mehrheit der Aktionäre von den unlauteren Vorgängen wie oben dargestellt nichts ahnte. Anderenfalls hätte der verantwortliche Vorstand mit Sicherheit umgehend mit einem Misstrauensvotum durch die Hauptversammlung, sowie in weiterer Konsequenz mit Schadenersatzansprüchen rechnen müssen. Mag auch der ein oder andere Schmiergeldvorgang für das Betriebsergebnis und den verteilungsfähigen Gewinn vorübergehend von Vorteil gewesen sein; spätestens mit der Aufdeckung der Malversationen und allen damit verbundenen Aufwendungen, Strafzahlungen etc. wird wohl kein einziger Siemens-Aktionär von einer lohnenden Geschäftspraktik sprechen. Aus deren Sicht könnte man nun die Frage in den Raum stellen: Hätten wir die Umtriebe innerhalb des Konzerns (früher) aufdecken können560? Zum einen hätten die Aktionäre von ihrem Einsichtsrecht in den Jahresabschluss561, 21 Tage vor der ordentlichen Hauptversammlung Gebrauch machen können. Sie hätten zu diesem Zweck auch von ihnen selbst zu bezahlende Buchsachverständige hinzuziehen können. Ohne konkrete Anhaltspunkte ist jedoch ein einigermaßen bilanziell geschickt getarntes Schwarzgeschäft nicht einfach auszumachen. UU war es ja nicht einmal der versierten Prüfungsgesellschaft im Rahmen der Abschlussprüfung möglich. Wie erst sollte dies dann einem Buchsachverständigen (ein Aktionär wird sich regelmäßig keine zahlenmäßige Armada von ihnen leisten können), oder gar einem unkundigen Aktionär selbst gelingen? Auch die Ausübung des Auskunftsrechts während (!) der Hauptversammlung würde bedeuten, dass der vermutete Themenkomplex – so nicht ohnehin über die Vorlage des Jahresab559 560

561

Eine Aufarbeitung konstatierend Ball in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen, 151. Aus Kontinuitätsgründen werden die folgenden Maßnahmen – abweichend vom realen Ausgangsfall – nach österreichischem Recht, und damit in Nuancen anders angeführt. Kapitel 3.1.3.2. Einsichts- und Kontrollrechte bei Kapitalgesellschaften – Die Aktiengesellschaft.

127


schlusses abgestimmt werden soll – zum Tagesordnungspunkt gemacht worden ist. An diesem Punkt zeigt sich die Bedeutung eines tiefergehenden Untersuchungsinstruments, das dem Informations- und Kontrollbedürfnis der Gesellschafter nachkommt, gleichsam aber auch vitale Interessen des Unternehmens zu schützen vermag. Freilich wären auch zum Zwecke einer Sonderprüfung hinreichend konkretisierbare Verdachtsmomente vonnöten gewesen, um eine solche überhaupt gezielt einleiten zu können. Unter diesem Gesichtspunkt mag die prophylaktische Wirkung der Sonderprüfung im konkreten Fall bezweifelt werden. Indes wird man sie unstreitig für geeignet halten müssen, eine vollständige und unabhängige Klärung des gesamten Sachverhalts ex post herbeizuführen, sobald erst einmal die Fassade zu „bröckeln“ beginnt. Schadenersatzprozesse gegen Verantwortungsträger könnten eine immense Steigerung an Effektivität und Präzision erlangen, würden sie durch eine fundierte Sonderprüfung vorbereitet. Auch zur vorausschauenden Fehleranalyse aus organisatorischer Sicht (Stichwort: Interne Revision und Risikoüberwchung) würde eine derartige Maßnahme bedeutsame Beiträge leisten.

3.3.2.

Der Bedarf an Sonderprüfungen im Zuge der „Bankenkrise“

Einen weiteren, aktuellen Anwendungsfall für eine Sonderprüfung könnten die Verfehlungen der Exekutiv-, wie auch der Aufsichtsorgane von Banken und Kreditinstituten im Rahmen der „Bankenkrise“ darstellen562. Da hierbei wohl in vielen Fällen auch ein Schadenersatz auslösendes Fehlverhalten der Aufsichts-/Verwaltungsräte vorliegt, ergibt sich eine nahezu groteske Situation. Der Aufsichtsrat vertritt (in Ö etwa gem § 97 Abs 1 AktG) die Gesellschaft in Rechtsstreitigkeiten gegenüber dem Vorstand. Der Vorstand wiederum vertritt gem der Grundregel des § 71 Abs 1 AktG die Gesellschaft in Rechtsstreitigkeiten gegenüber dem Aufsichtsrat. Kommen jedoch aufgrund identen Sachverhalts be ide O rga ne als Objekte von Schadenersatzansprüchen in Betracht, so tritt eine Situation auf, die in allgemeinen bürgerlichen Rechtssachen nur durch die Einschaltung eines Kollisionskurators ent-

562

128

Vgl dazu Lutter, Bankenkrise und Organhaftung, ZIP 2009, 197 ff.


schärft werden kann. Im Gesellschaftsrecht fehlt auf den ersten Blick ein Mechanismus mit vergleichbarer Stoßrichtung563. Dieser Makel lässt sich jedoch durch die Anwendung der Sonderprüfung auf zufriedenstellende Weise beseitigen. Durch die unabhängige und objektive Sachverhaltsermittlung kommt keines der beiden angesprochenen Organe zu einer Möglichkeit, aus naheliegenden Gründen irgendeine Nachlässigkeit in Rücksicht auf die Aufklärung von inkriminierten Sachverhalten walten zu lassen. Liegt der entscheidende, objektiv gewonnene Sachverhalt erst einmal auf dem Tisch, schränkt dieser den malversatorischen Gestaltungsspielraum der „befangenen“ Organe erheblich ein. Eine vorangegangene Sonderprüfung setzt den Vorstand/Aufsichtsrat einer AG zweifach unter Druck: Zum Ersten sind beide Organe Kraft des ihnen auferlegten Sorgfaltsmaßstabs dazu verhalten, bei Vorliegen klarer Indizien gegen das jeweils andere Organ schadenersatzrechtlich z um Wohle de r Ge se llsc ha ft vo rzu ge he n. Zusätzlich müssen sie sich im Klaren sein, dass sie bei andersgerichtetem Verhalten mit der Ü be rna hme de r I niti a tive du rc h d ie Hau ptve rs amm lu ng (respektive einer Minderheit derselben) zu rechnen haben. Zum ersten Motiv: Nicht zuletzt seit der richtungsweisenden und eindeutigen E des BGH im Fall „ARAG“564 ist der Aufsichtsrat in die Pflicht genommen, „nach einer sorgfältigen und sachgerecht 563

564

Die Möglichkeit der (gerichtlichen) Abbestellung von Geschäftsführern (§ 16 GmbHG, vgl dazu Straube/Ratka in Straube, GmbHG § 16 Rz 33 ff) steht zwar daneben im Raum, und mag in manchen Fällen auch ausreichen; bei der AG – und die meisten Banken firmieren wohl unter dieser Gesellschaftsform – stellt sich dies schon schwieriger dar wegen der ausschließlichen Kompetenz des AR: Vgl dazu die Möglichkeit der Abberufung von Vorständen durch den Aufsichtsrat(!) (§ 75 Abs 4 AktG, vgl dazu Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II5 §§ 75, 76 Rz 39 ff). Es ist daher zuerst der befangene AR zu beseitigen. Zwar kann eine Minderheit von 10 % die gerichtliche Abbestellung des AR aus wichtigem Grund begehren, doch wird der Nachweis von letzterem in vielen Fällen erst recht eine vorhergehende Sonderprüfung erfordern BGH, Urteil v. 21. 4. 1997 – II ZR 175/95, NJW 1997, 1926. Auch in Österreich wäre eine derartige Auffassung wohl vertretbar, etwa unter dem Leitbild der Verpflichtung des Aufsichtsrates, seine Kompetenzen jederzeit zum Wohle des Unternehmens auszuüben und Mängeln in der Geschäftsführung durch zielführende Maßnahmen zu begegnen. Vgl speziell dazu Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II5 §§ 95-97 Rz 13 bzw §§ 98, 99 Rz 35.

129


durchzuführenden Risikoanalyse abschätzen, ob und in welchem Umfang die gerichtliche Geltendmachung zu einem Ausgleich des entstandenen Schadens führen kann“. Stehen nach dieser Analyse d u r c h s e t zb a re E r s a t za nsp rü c he zu, so sind diese g r u nd s ä t zl i c h a u c h z u v e r fo l ge n , es sei denn dass ausnahmsweise gewichtige Gründe des Gesellschaftswohls dagegen sprechen und diese Umstände die Gründe, die für eine Rechtsverfolgung sprechen, überwiegen oder ihnen zumindest gleichwertig sind565. Nach Ergebnissen einer Sonderprüfung, welche konkrete Verfehlungen der Unternehmensführung ortet, werden die eben angeführten Voraussetzungen für ein verpflichtendes Tätigwerden des AR regelmäßig erfüllt sein. Verabsäumt dieser eine Klageerhebung, so setzt er sich einem (zusätzlich zu einem ohnehin bestehenden, aus Mangel an sorgfältiger Überwachungstätigkeit zustehenden) Schadenersatzanspruch der Gesellschaft aus566. Lässt sich das klagslegitimierte Organ (Vorstand/Aufsichtsrat) von dem Ergebnis der Sonderprüfung aber dennoch nicht zum Handeln motivieren, so verbleibt die Gewissheit, dass die Aktionäre die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen aus eigener Kraft (§ 134 Abs 1 S 1 bzw S 2 AktG) betreiben werden. Die Anwendung der Sonderprüfung ist also, nach der eben angestellten Betrachtung aus mehreren Blickwinkeln taugliches Instrument bei der praktischen Bewältigung der Konsequenzen der Bankenkrise auf gesellschaftsrechtlicher Ebene567.

565 566

567

130

Vgl nur Hüffer, AktG9 § 111 Rz 4a. Zu ersetzen wäre etwa der Schaden, welcher der Gesellschaft durch die verspätete Einbringung einer Schadenersatzklage gegen den Vorstand erwächst. Denkbar ist dieser Fall wenn der Haftungsfonds der Vorstandsmitglieder bereits anderweitig geschmälert wurde, und somit zumindest ein Teil der Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen jene nicht mehr einbringlich wäre. Zu beachten ist, dass die Einleitung einer Sonderprüfung die fünfjährige Verjährungsfrist für die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gem § 84 Abs 6 AktG nicht hemmt. Da es sich nach hA um eine subjektive Verjährungsfrist handelt, beginnt sie mit Kenntnis von Schaden und Schädiger zu laufen. Der geforderte Kenntnisstand liegt schon dann vor, wenn gegen den Schädiger mit Aussicht auf Erfolg klageweise vorgegangen werden kann, vgl Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II5 §§ 77-84 Rz 110; M. Bydlinski in Rummel, ABGB3 § 1489 Rz 3; Ob diese Voraussetzung erst bei Vorliegen des Sonderprüfungsberichts gegeben ist, erscheint mE eher zweifelhaft.

4. Grundbedingungen der Sonderprüfung Die Ausübung des Rechtes auf Sonderprüfung bedingt – rechtsformübergreifend ident – die Erfüllung sowohl formeller, als auch materieller Erfordernisse568. Ihre eingehende Behandlung ist Gegenstand folgender Kapitel. Im Anschluss wird der Vorgang der Prüfung im Besonderen beleuchtet, um letztendlich auf die Konsequenzen derselben einzugehen.

4.1. Differenzierungen a priori Eine erste Unterscheidung trifft das Gesetz, wenn es zwischen den Initiativen der Antragsteller trennt. Als Leitmotiv gilt dabei: Das Begehren der Ge se l ls cha fte rme hrhe i t auf Sonderprüfung wird in der Haup t/Ge ne ra lve rsa mm lu ng, das der M i nde rhe it unmittelbar vor dem Ha nde ls ge r ic h t verfolgt. Grundsätzlich ist es demnach Sache der Gesellschafterversammlung eine Sonderprüfung zu beschließen; nur ausnahmsweise erfolgt diese durch einen Gerichtsbeschluss. Erforderlich ist aber ebenso eine Abgrenzung von anderen Varianten, die auf unterschiedlichen Anspruchsgrundlagen basieren, vielfach aber dennoch als Sonderprüfungen bezeichnet werden. Sowohl im Recht der Aktiengesellschaft, als auch im Recht der GmbH existieren nur jeweils zwei Spielarten569 von S o nde rprüf u nge n i m e nge re n S i n n . Eine grobe Abgrenzung erfolgt bereits durch die Ermittlung des Kreises der Antragsteller. Diese befinden sich mit ihrem Begehren auf Sonderprüfung entweder in der Mehrheit, oder aber in der (qualifizierten) Minderheit. Dass in 568 569

Beide sind jedoch auf besondere Weise miteinander verwoben, was eine systematische Darstellung erschwert. Die sachliche Aufsplitterung der deutschen Sonderprüfung auf drei Instrumente ist in diesem Kontext noch nicht von Belang.


131

Grundbedingungen der Sonderprüfung

erster Linie, aufgrund ihrer praktischen Bedeutung die „Minderheitsvarianten“ im Vordergrund stehen, macht eine gründliche Befassung mit den „Mehrheitsvarianten“ nicht obsolet. Im Folgenden wird der Versuch einer trennscharfen Einteilung der kapitalgesellschaftlichen Sonderprüfungen vorgenommen um sonach die einzelnen Unterschiede herauszuarbeiten. Ebenso gilt es, sich mit ähnlichen, oftmals dogmatisch unsauber ebenfalls Sonderprüfungen genannten Vorgängen zu beschäftigen. Sie finden sich sowohl bei der AG, als auch bei der GmbH.

4.1.1.

Aktiengesellschaft

Das österreichische, wie auch das deutsche AktG bringen sehr deutlich die Abgrenzung zwischen einer Initiative der Aktionärsmehrheit (§ 133 Abs 1 AktG) und einer Initiative der Minderheit (Abs 2) zum Ausdruck. Dieses klare Bekenntnis kann zum einen auf einen höheren Grad an gesetzgeberischer Aufmerksamkeit zurückgeführt werden – im Wesentlichen wird es jedoch mit der unterschiedlichen Grundwertung, was die Rolle der Gesellschafter betrifft, zu begründen sein. Anders als den Gesellschaftern der GmbH, liegt es nicht in der Kompetenz der Aktionäre, in Form ihrer Versammlung als Organ die Überwachung und Kontrolle der Geschäftsführung auszuüben. Aufgrund der Satzungsstrenge der Aktiengesellschaft wäre die Einräumung derartiger Rechte nicht einmal gesellschaftsvertraglich zulässig. Nur auf ausdrückliche Ermächtigung im Gesetz kommt der Satzung Gestaltungsspielraum zu. Da eine solche in Hinblick auf Kontrollrechte der Aktionäre augenscheinlich fehlt, sind diese auf das gesetzliche Instrumentarium angewiesen570. Eine klare und explizite Regelung des Rechts auf Sonderprüfung ist daher unabdingbare Konsequenz der formalisierten Ordnung der aktienrechtlichen Gesellschaftsform.

4.1.1.1.

Verwandte Prüfungsvorgänge

Neben der Unterscheidung zwischen Mehrheits- und Minderheitenrecht empfiehlt sich eine weitere Kategorie verwandter Prüfungsvorgänge571. Bei ihnen handelt es sich gerade nicht um Son570 571

132

Vgl Jänig, Sonderprüfung² 243; abl auch Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 37. In Deutschland hat sich dafür der Begriff der i n f o r m e l l e n S o n d e r p r ü f u n g eingebürgert, vgl nur Bezzenberger in Hopt/Wiedemann

Differenzierungen a priori

derprüfungen im technischen Sinn, mögen sie auch hin und wieder als solche bezeichnet werden. Zu nennen wäre etwa die Befugnis des Aufsichtsrates, externe Sachverständige (fallweise572) mit ihm obliegenden Untersuchungsaufgaben zu betrauen573. Auch dem Vorstand oder Insolvenzverwalter574 steht es frei, etwa Geschäftsführungsmaßnahmen ehemaliger Vorstandsmitglieder, oder innerhalb gewisser Unternehmenssparten untersuchen zu lassen575. Die Prüfung des Jahresabschlusses durch den Abschlussprüfer kann ebenso Anlass für den Aufsichtsrat bieten, deren Prüfumfang innerhalb der gesetzlichen Grenzen zu erweitern bzw eine lokal besonders akzentuierte Prüfung anzuordnen576. Wird der gesetzliche Rahmen der Abschlussprüfung nicht überschritten, liegt schon begrifflich keine Sonderprüfung vor. Aber auch bei einem extensiveren Umfang ist diese nicht vorliegend; vielmehr obliegt es dem AR einen Prüfungsauftrag nach eigenen (nicht denen der Abschlussprüfung) Regeln zu erteilen. Auf diese Prüfung sui generis, wie auch alle anderen zuvor genannten, sind die Verfahrensnormen zur Sonderprüfung nicht anzuwenden577. Dies gilt auch dann, wenn einem unabhängigen Prüfer der Auftrag gegeben wird, Gegenstände des § 130 selbstständig zu untersuchen und darüber der Gesellschaft zu berichten (de facto Sonderprüfung)578. Ihre Beschlussfassung ist anders

572

573

574 575 576 577 578

Großkomm AktG4 § 142 Rz 25; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 28. Zum Problemkreis der von der Hv beschlossenen Sonderprüfung sui generis vgl eingehend das Kapitel 4.2.1.1. Konsequenzen eines zu weiten Prüfungsumfanges. Die generelle Übertragung der Aufgaben des AR, aber auch des einzelnen Mitglieds auf externe natürliche/juristische Personen wäre schon qua § 95 Abs 7 AktG unzulässig, vgl Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriss5, 259; Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II5 §§ 95-97 Rz 28. Als Beispiel mag die vom AR der Frankfurter Allgemeinen Versicherungs-AG angeordnete Sonderprüfung dienen. Ihre Ergebnisse führten zum Konkurs der Gesellschaft und umfassenden Ermittlungen der Strafverfolgungsbehörden. Vgl die übersichtliche Zusammenstellung von Wanner, Das deutsche Menetekel der Weltwirtschaftskrise, Die Bank 08/2009, 22 f. Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 28. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 25. Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 3; Fleischer in Küting/Weber, RLGKommentar5 § 142 Rz 32. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 25; Adler/ Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 4. AA Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 3, welche diesfalls die Einhaltung der aktienrechtlichen Verfahrensregeln zwingend für nötig halten. Dem

133


als bei der auf Sonderprüfung nach § 130 in jedem Fall in der Tagesordnung vorweg anzukündigen579. Des Weiteren treffen diese Prüfer nicht die detaillierten Berichtspflichten gegenüber der Hauptversammlung. Auch ihre Einsichts- und Überprüfungsrechte leiten sich lediglich aus denen der auftraggebenden Organe ab und sind demnach strikt von den gesetzlichen Befugnissen der Sonderprüfer zu trennen. Derartige Prüfungen können daher niemals das Recht der Aktionäre auf Sonderprüfung beschneiden. Im Umkehrschluss können jene aber auch nicht „analog“ § 130 Abs 3 den gerichtlich verfügten Austausch von bestellten Prüfern erzwingen. Entgegen anderslautender Auffassung580 besteht auch bei einer durch den Aufsichtsrat angeordneten Prüfung mit gewissem Sonderprüfungscharakter keine Verpflichtung für das auftraggebende Organ, die Hauptversammlung über die Ergebnisse der Untersuchung zu informieren. Das dahinter stehende Argument, dies sei nötig, um dem AR die Möglichkeit zu nehmen, einer von der Hv zu beschließenden Sonderprüfung zuvorzukommen, oder die Publizität des Prüfungsberichtes zu unterlaufen, überzeugt nicht: Es findet sich kein positivrechtlicher Anhaltspunkt für eine derartige Berichtspflicht; allenfalls kann sich im Einzelfall aus dem aktienrechtlichen Sorgfaltsmaßstab eine derartige Obliegenheit ergeben. Auch aus normativer Perspektive ist die Auferlegung einer Pflicht

579 580

134

kann allerdings nicht gefolgt werden. Es muss dem Vorstand frei stehen, welche Prüfung auch immer er auf privatrechtlicher Grundlage in Auftrag gibt; die Wirkungen einer gesetzlichen Sonderprüfung kommen ihr nicht zu. Gegenteiliges hätte ungewünschte Konsequenzen: Der Vorstand wäre dazu verleitet eine Scheinrevision zu inszenieren, wodurch zugleich der betreffende Gegenstand einer späteren erneuten Überprüfung durch die Hv entzogen wäre (Rechtsmissbrauch). Hengeler, Probleme der Entlastung und der Sonderprüfung im Aktienrecht, AG 1962, 121. Vgl Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 5; Fleischer in Küting/Weber, RLGKommentar5 § 142 Rz 32, der Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 25 insofern fehlinterpretiert, als er ihm unterstellt, dieser gehe von einer zwingenden Bindung an aktienrechtliche Vorschriften über die Sonderprüfung in diesem Fall aus. Bezzenberger spricht vielmehr von einer Empfehlung an den entlastungswilligen Vorstand/Aufsichtsrat, die Prüfung in Hinblick auf Tiefe und Publizität nach dem Muster des § 142 zu gestalten, um der Beschlussfassung der Hv über die gesetzliche Sonderprüfung vorzubeugen; (Anm.: verhindern kann sie der Vorstand/Aufsichtsrat in keinem Fall, auch bei nahezu den §§ 130 ff/142 ff identer Vorgangsweise).


zur Berichterstattung gleich der Darlegung der Ergebnnisse einer Sonderprüfung entbehrlich. Die Hauptversammlung, aber auch eine Minderheit ist wie bereits erwähnt in keiner Form dazu verdammt, eine für sie unbefriedigende Untersuchung durch den AR oder den Vorstand selbst hinzunehmen. Nach richtiger Ansicht können vielmehr von AR/Vorstand und Hauptversammlung/Minderheit eingeleitete Prüfungen von einander unabhängig konkurrieren. Das Vortäuschen einer Scheinrevision kann unter diesem Aspekt also nicht für eine Berichtspflicht des AR/Vorstands gegenüber der Hv sprechen. Es bleibt bei einer bloßen Empfehlung an die angesprochenen Verwaltungsorgane, die von ihnen eingeleitete Untersuchung mit der ordentlichen Sonderprüfung ebenbürtigen Qualitäten auszustatten, um einer Beschlussfassung durch die Hv auf rein argumentativer Ebene vorzubeugen581. Praktisch kommen derartige „Sonderprüfungen“ weit häufiger vor als das gesetzlich vorgezeichnete Gegenstück582. In der Regel stellen sie das flexiblere, schonendere Instrument dar. Im Wesentlichen liegt dies an der Möglichkeit der ungebundenen Gestaltung des Prüfungsthemas und der fehlenden Verpflichtung, das Ergebnis der Prüfung einer mitunter riskanten Veröffentlichung zuzuführen583. An Effizienz und sachlicher Unabhängigkeit werden sie an eine „echte“ Sonderprüfung jedoch regelmäßig nicht herankommen. 581

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Dem präventiven Charakter von Sonderprüfungen nach § 142 dAktG entsprechend nennt etwa Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 9 FN 24 praktische Beispiele, in denen eine durch den Aufsichtsrat vorbeugend eingeleitete Prüfung durch die Bestellung von Sonderprüfern ergänzt wurde. Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 4; Schedlbauer, Sonderprüfungen 141: Die von dem Autor dargelegte deutsche Praxis, durch Hauptversammlungsbeschlüsse sui generis, mit vorgegebener frei zu wählender Zwecksetzung ähnliche Effekte zu erreichen, lässt sich noch am ehesten auf die im dAktG der Hv ausdrücklich eingeräumte Kompetenz des § 119 Abs 1 Z 7 zurückführen (vgl jedoch Kubis in MüKo2 § 119 Rz 15), dürfte in Österreich aber als unzulässig angesehen werden. Der noch eindeutigere § 103 öAktG und die Auffassung (Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 103 Rz 5), dass eine Kompetenzverschiebung unter den Gesellschaftsorganen gesetzlich gedeckt sein muss (und um eine solche handelt es sich schlichtweg, wenn die ordentliche Überwachung der Geschäftsführung in die Hände der Hv gelegt werden soll) verbieten wohl ein derartiges Vorgehen. Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 11; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 4.

135


4.1.2.

GmbH

Anders als das aktienrechtliche Pendant, rückt die gesetzliche Ausgestaltung der Sonderprüfung bei der GmbH nicht vorab eine Initiative der Mehrheit in den Vordergrund. Das Gesetz spricht vielmehr von ihrem Scheitern als Voraussetzung für die Antragstellung durch die Minderheit584. Nichts desto trotz ist auch bei der GmbH die eigene Fallgruppe der Sonderprüfung nach Mehrheitsbeschluss hervorzuheben585. Aus § 45 Abs 1 S 1 GmbHG lässt sich e contrario ableiten, dass ein solcher Mehrheitsbeschluss auf Prüfung des letzten Jahresabschlusses durch sachverständige Revisoren eine Sonderprüfung mit den nachgenannten Konsequenzen586 auslöst. Dass der Gesetzgeber in erster Linie an die Initiative der Minderheit gedacht hat, sollte dieser Auffassung nicht abträglich sein. Die Möglichkeit eines eigenständigen Begehrens auf Sonderprüfung durch die Mehrheit der Generalversammlung ist unabdingbare Voraussetzung des vom Gesetzgeber primär beabsichtigten Minderheitensrechts auf Sonderprüfung. Würde man ein derartiges Recht der Mehrheit nicht, oder allein auf Grundlage des § 35 Abs 1 Z 5 anerkennen, so wäre das gesetzgeberische Konzept ad absurdum geführt: Die gem § 35 beschließbaren allgemeinen Überwachungsmaßnahmen bilden für ein subsequentes Minderheitsbegehren nach § 45 keinerlei Ansatzpunkt587. Das muss selbst dann gelten, wenn 584

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586

587

136

Dies entspricht zwar der klaren Position der Norm im Zuge des 4. Titels „Minderheitsrechte“, darf jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass ein entsprechendes Mehrheitsrecht immanent statuiert wird. § 45 ergänzt damit die kraft dieses Gesetzes zur Beschlussfassung durch die Hauptversammlung erkorenen Gegenstände iSd § 35 Abs 1. Er stellt eine rangmäßig spezielle und völlig autonome Norm zu § 35 Abs 1 Z 5, „Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung“ dar. Zu den Folgen dieser Zuordnung in Hinblick auf gesellschaftsvertragliche Gestaltungsmöglichkeiten siehe weiter unten. IdS auch Geist, ÖJZ 1993, 641 (644); Wünsch in FS Egger 565; OLG Wien, 21 R 20/77 = GesRZ 1978 m zust Anm Torggler. Nur schemenhaft von einer Analogie zu § 118 Abs 1 AktG aF sprechend Reich-Rohrwig, JBl 1987, 424 FN 106. Mutatis mutandis. Warum und inwiefern dieser Variante den Regeln der §§ 45 folgt, wird noch weiter unten zu untersuchen sein. Vgl nur OGH 6 Ob 3/88: Eine von der außerordentlichen Generalsversammlung gemäß § 35 Abs 1 Z 5 GmbHG freiwillig beschlossene Revision kann von den Minderheitsgesellschaftern im Wege einer Antragstellung auf gerichtliche Sonderprüfung durch Bestellung von Revisoren weder erzwungen noch bekämpft werden.


eine formale Gleichstellung des Beschlussinhalts nach § 35 erfolgt, also über diese Schiene die Einsetzung sachverständiger Revisoren zur Überprüfung der Richtigkeit des letzten Jahresabschlusses verabschiedet wird. Eine „Sonderprüfung“, die nicht an schutzzweckspezifische Verfahrensregeln (wie §§ 45 ff) gebunden ist, muss sich nämlich stets dem Einwand einer bloßen Scheinrevision ausgesetzt sehen588. Die Mehrheit hätte es in der Hand, eine derartige, zahnlose Untersuchung unter Berufung auf § 35 einzuleiten und könnte sich zugleich gewiss sein, dass ihre Eigeninteressen unberührt bleiben. Da andererseits auch kein Beschluss auf Überprüfung der Richtigkeit des letzten Jahresabschlusses durch diese Vorgehensweise abgelehnt wird, ergäbe sich keinerlei Möglichkeit für die Minderheitsgesellschafter ihr Recht nach § 45 geltend zu machen. Die Norm wäre damit praktisch unanwendbar, was es unter allen Umständen zu vermeiden gilt. Im Ergebnis kann daher kein Zweifel bestehen, dass ein dem Minderheitenrecht des § 45 korresponierendes Mehrheitsrecht der Norm innewohnt, und dieses gemäß seinem Charakter der Notwendigkeit auch nicht ausschließbar sein kann589. Die österreichische Lehre, und erst recht die Judikatur590 haben sich bisher kaum mit der Erfassung der Mehrheitsvariante bei der GmbH auseinandergesetzt. Das mag daran liegen, dass der Weg über § 35 Abs 1 Z 5 („Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung“), also die allgemeine Beschlusskompetenz der Generalversammlung bezüglich Überwachungsmaßnahmen der Verwaltung mit dem Mehrheitsrecht nach § 45 ko nku rrie rt. Ohne ausdrückliche Berufung auf eine Vorgangsweise nach § 45 wird einem Beschluss auf Untersuchung bestimmter Geschäftsführungsmaßnahmen auch völlig zurecht die Prämisse unterstellt, dass er sich auf § 35 Abs 1 Z 5, und nicht den speziellen § 45 GmbHG stützt.

588 589 590

Keinert, GesRZ 1976, 20. Vgl Keinert, GesRZ 1976, 20. Tatsächlich geht jedoch OGH 6 Ob 10/82 = GesRZ 1984, 53 = RdW 1983, 11 von einem Mehrheitsrecht, freilich obiter dictum aus: „Im gesellschaftsinternen Interessenwiderstreit über eine weitgehende Aufklärung und Prüfung der Geschäftsgebarung … hat vorweg die Generalversammlung zu erkennen. Erst wenn diese einen Sonderprüfungsantrag (sic!) ablehnt, hat der in § 45 Abs 1 GmbHG genannte Gerichtshof zu entscheiden. Zust OLG Wien, 26.2.1999, 28 R 86/98t = NZ 1999, 349.

137


Eine gewisse Behandlung erfährt diese Problematik zumindest ansatzweise im Aufsatz Keinerts591. Er trübt jedoch die Sicht auf die bereits vom Wortlaut her bestehende Tragweite, indem er lediglich von der Prüfung der letzten „Jahresbilanz“ spricht592. Der in § 45 GmbHG genannte Jahresabschluss entspricht nämlich exakt dem Begriff der §§ 222, 223 UGB. Inhalt des von allen Kapitalgesellschaften zu erstellenden Jahresabschlusses ist neben der Bilanz im engeren Sinn au ch die Ge w in n- un d Ve rlustre ch nung sowie de r Anha ng 593. Im Übrigen geht auch Keinert von einer Bindung der durch Mehrheitsbeschluss eingeleiteten Sonderprüfung an die Verfahrensregeln der §§ 45 ff aus. Auch Wünsch594 hegt augenscheinlich Sympathien für die Anerkennung einer Initiative durch die Mehrheit aufgrund der §§ 45 ff. Der Kern der §§ 45 GmbHG ist freilich das Minderheitsrecht auf Sonderprüfung. Schon die Struktur des Gesetzes an dieser Stelle ist vielsagend. Während Titel 1 bis 3 des Zweiten Abschnittes die eigentlichen Gesellschaftsorgane wie Geschäftsführung, Aufsichtsrat und Generalversammlung ausführen, ist ein eigener Abschnitt, der 4. Titel, den Minderheitsrechten gewidmet. Die ansonsten fragmentarische Gliederung des GmbHG in Bezug auf andere Minderheitenrechte ist damit durchbrochen595. So finden sich etwa sonstige Kontrollrechte der Gesellschafter in § 22, Einberufungs- und andere mit der Hauptversammlung in Zusammenhang stehende Rechte wiederum in §§ 36 ff. Streng genommen, wären die Minderheitenrechte des 4. Titels integraler Bestandteil, wenn auch Spezialität von Vorgängen in der Generalversammlung. Die dennoch exklusive Position verdeckt zum einen – wie bereits erörtert – die Möglichkeit der Sonderprüfung auf Mehrheitsinitiative nach adaptierten §§ 45 ff. Allerdings könnte daraus gefolgert werden, dass den an dieser Stelle angeführten Instrumenten ein geschlossenes System innewohnt, mithin §§ 45 und 48 in Gesamtschau aufzulösen sind. Umso wichtiger erscheint es, ihre eigenständige Bedeutung – gegenständlich die der Sonderprüfung nach § 45 – durch systemkonforme Auslegung zu wahren.

591 592 593

594 595

138

Keinert, GesRZ 1976, 20. Keinert, GesRZ 1976, 20. Nicht aber der Lagebericht, vgl Nowotny in Straube, HGB online § 243 Rz 12. Wünsch in FS Egger 565. Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 2.


4.1.2.1.

Die „freiwillige“ Sonderprüfung

Wie Keinert596 jedoch richtig bemerkt, muss sich die Generalversammlung aber unter Umständen gerade nicht an §§ 45 ff GmbHG orientieren, will sie Gegenstände außerhalb der Reichweite dieser Norm prüfen. Der OGH hat sich der Auffassung angeschlossen597. Bereits § 35 Abs 1 Z 5 eröffnet der Generalversammlung neben den im Gesetz an anderen Stellen statuierten Beschlussfassungsgegenständen eine Abstimmungsmöglichkeit über „Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung“. Ausdrücklich wird also ein mächtiges Instrument der Generalversammlung in die Hände gelegt um die ordnungsgemäße Unternehmensführung zu überwachen bzw zu prüfen. Der Phantasie einer derartigen Initiative sind im Rahmen der Gesetze sowie der Satzung praktisch keine Grenzen gesetzt. Je nach Ausgestaltung des Antrages kann der Beschluss etwa die Prüfung nur singulärer Geschäftsführungsakte zum Inhalt haben und damit der „ordentlichen“ Sonderprüfung nach § 45 ähneln598. Ebenso kann auf Grundlage des § 35 Abs 1 Z 5 aber eine umfassende, mitunter auch stetige Kontrolle der Geschäftsführung in Form der Einrichtung einer Revisionsstelle oder eines Beirates erfolgen599. Die Satzung kann freilich den Beschluss derartiger Maßnahmen erleichtern wie auch erschweren. Eine gänzliche Abbedingung der Beschlussmöglichkeit über von § 35 Abs 1 Z 5 GmbHG erfasste Gegenstände (vgl Abs 2 par cit) durch die Satzung ist

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Keinert, Sonderprüfungen im Recht der Kapitalgesellschaften I, GesRZ 1976, 20 spricht in diesem Zusammenhang von einer freiwilligen Revision. Diese Diktion geht mE am Wesentlichen vorbei. In beiden Fällen nämlich bindet der Beschluss der Mehrheit die Verwaltung an den Gesellschafterwillen; eine wie auch immer geartete Willensbildung steht daher nicht zur Debatte. Das entscheidende Moment ist vielmehr die (fehlende) B i n d u n g a n s t a n d a r d i s i e r t e V e r f a h r e n s r e g e l n . Der Trennschärfe zur (eigentlichen) Sonderprüfung auf Mehrheitsantrag (also gemäß den Spielregeln der §§ 45 ff) wegen, empfiehlt sich etwa die Bezeichnung als f r e i e (iSv nicht an standardisierte Verfahrensregeln gebundene) S o n d e r p r ü f u n g . OGH am 11.02.1988, 6 Ob 3/88. Schiessl in Priester/Mayer, MüHaGesR II2 § 37 Rz 31. Reich-Rohrwig, Bucheinsicht und Sonderprüfung bei der GmbH, JBl 1987, 419 mwN.

139


denkbar, wird aber von der hA abgelehnt600. Aus Rechtsschutzgesichtspunkten können gegen eine anderslautende Lösung allerdings keine zwingenden Einwände erhoben werden, berührt sie doch in keiner Weise die Anwendbarkeit der „ordentlichen“ Sonderprüfung nach § 45 GmbHG601; ebenso wenig ist der weitgehende Informationsanspruch der Gesellschafter abdingbar. Diese d ri tte Sp ie la rt de r Sonde rp rü fu ng verdient, auch wenn von Gesetzes wegen nicht expressis verbis genannt, eigene Betrachtung und Stellenwert. Da sie eben erst außerhalb der Reichweite der „klassischen“ Sonderprüfung Platz greift, wird der exakten Definition ersterer eine wesentliche Bedeutung zukommen. Insbesondere erwächst der Minderheit in diesem Umfang bei Ablehnung der Prüfung durch die Hauptversammlung kein Recht auf Sonderprüfung gem § 45602. Im Übrigen kann sich ein Abgrenzungsproblem zu den gem § 35 Abs 1 Z 5 GmbHG statthaften Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung ergeben. Wann liegt ein Beschluss nach § 35, wann einer nach § 45 vor? An die Beantwortung dieser Frage knüpfen sich insbesondere weitere Folgen was die Vorgabe von Verfahrensabläufen betrifft. Sachgerecht erscheint, die Annahme einer „echten“ Sonderprüfung nach §§ 45 ff von der ausdrücklichen Berufung auf diese Normen im Vorschlag über die Beschlussfassung abhängig zu machen. Nur dann kann auf einen Verbandswillen geschlossen werden, der diese spezielle, förmliche Revision beabsichtigt. Liegt dagegen et600

601

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Koppensteiner/Rüffler, GmbhG3 § 35 Rz 31, 50; Zöllner in Baumbach/ Hueck, GmbH-Gesetz18 § 46 Rz 51; Schiessl in Priester/Mayer, MüHaGesR II2 § 37 Rz 31, der jedoch die Zuweisung zu einem anderen Organ der Gesellschaft für statthaft hält. Zur Abbedingung/Modifikation der Bestimmungen zur Sonderprüfung vgl Kapitel 4.2.3.1. Dispositivität des Mehrheitserfordernisses durch Satzungsanpassung? Wenn Koppensteiner/Rüffler, GmbhG3 § 35 Rz 50 daher argumentieren, dass eine völlige Abbedingung der Z 5 daran scheitere, dass den Gesellschaftern oder einem anderen Organ jedenfalls die Möglichkeit bleiben müsse, einen sachverständigen Prüfer zu bestellen, so kann dem entgegengehalten werden, dass dieser Zweck weitestgehend durch § 45 bzw den Informationsanspruch jedes Gesellschafters (in Verbindung mit der für zulässig erachteten Hinzuziehung eines Sachverständigen) erreicht werden kann. Gellis/Feil, GmbHG7 § 45 Rz 3. Der OGH (6 Ob 3/88 = RIS-Justiz RS0060074) hat diese Differenzierung anerkannt und für den Fall der Ablehnung einer gesetzlich ungebundenen Sonderprüfung das Antragsrecht der Minderheit auf Einleitung gem § 45 GmbHG verneint.


wa ein Beschluss über bestimmte Kontrollmaßnahmen hinsichtlich der Geschäftsführung des letzten Jahres vor, so wird eine Sonderprüfung iSd § 45, und damit eine Bindung an ihre Verfahrensregeln eben nicht gewollt sein. Dieses Ergebnis hält auch der Minderheit alle Wege offen: Will sie eine förmliche Sonderprüfung lancieren, so muss sie (ausreichend ist bereits ein einziger Gesellschafter) einen entsprechenden Tagesordnungspunkt603 erwirken. Fällt die Abstimmung über den Antrag negativ aus, so steht ihr jedenfalls die gerichtliche Geltendmachung offen. Auch geht die hier vertretene Auffassung mit der stRspr604 konform, dass die Ablehnung eines zu unbestimmt gestellten Begehrens, etwa auf Überprüfung "der geschäftlichen Vorfälle seit 1. Juli 1984" nicht die Minderheit zur Antragstellung nach § 45 GmbHG berechtigt. Es kann sich hierbei nur um einen (zulässigen) Beschluss nach § 35 handeln, der von einer Untersuchung aufgrund von § 45 strikt zu trennen ist. Die Gesellschafter sollten auch nicht darauf angewiesen sein, auf eigene Verantwortung zu beurteilen, ob ein Beschlussgegenstand dem Bestimmtheitsgebot des § 45 genügt, oder inwiefern er innerhalb der zulässigen Reichweite der Prüfung auf Minderheitsantrag liegt. Das wäre aber der Fall, würde man die alternative Lösung vertreten, dass die Ablehnung von Beschlüssen unabhängig von deren Berufung auf §§ 45 ff schon die Minderheitsvariante eröffnet, solange sich diese nur auf die von ihr erfassbaren Vorgänge (Zusammenhang mit letztem Jahresabschluss) bezieht. Zusammenfassend bleibt daher festzuhalten, dass sich bereits der beabsichtigte Bes ch lus s de r Me h rhei t au f § 45 ff berufen muss, um nach dessen Ablehnung der Minderheit den Weg zur gerichtlichen Geltendmachung zu ebnen.

4.1.3. 4.1.3.1.

Sonderprüfungen bei anderen Kapitalgesellschaften Genossenschaft

Im Genossenschaftsrecht ist seit dem Genossenschaftsrevisionsgesetz605 eine detaillliert geregelte Pflichtrevision vorgesehen, die im Verhältnis zu §§ 130 ff AktG eine exklusive Regelung dar603 604 605

Etwa „Sonderprüfung über Vorgänge in Zusammenhang mit dem Ankauf eines gewissen Betriebsgrundstückes gem §§ 45 ff GmbHG“. OGH 6 Ob 3/88. BGBl I 127/1997 idF BGBl I 136/2000.

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stellt606. Eine analoge Anwendung der aktienrechtlichen Bestimmungen (vor allem zum Recht der Minderheit) kommt daher mangels planwidriger Lücke nicht in Betracht607. Der Sache nach geht es freilich um ähnliche Anliegen, wie sie von der Sonderprüfung nach §§ 45 ff GmbHG bzw §§ 130 AktG verfolgt werden. Darüber hinaus können die Genossenschaftsorgane freilich Sonderprüfungen nach eigenen Regeln verlangen. Lediglich ein Antragsrecht der Gesellschafterminderheit besteht definitiv nicht.

4.1.3.2.

Privatstiftung

Sonderprüfung § 31. (1) Jedes Stiftungsorgan und jedes seiner Mitglieder kann zur Wahrung des Stiftungszwecks bei Gericht die Anordnung einer Sonderprüfung beantragen. (2) Das Gericht hat die Sonderprüfung anzuordnen, wenn glaubhaft gemacht wird, daß Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Stiftungserklärung vorgekommen sind. (3) Die Bestellung eines Sonderprüfers kann auf Antrag von einer angemessenen Sicherheitsleistung abhängig gemacht werden. Auf Antrag entscheidet das Gericht je nach den Ergebnissen der Sonderprüfung, ob die Kosten vom Antragsteller oder von der Privatstiftung zu tragen oder verhältnismäßig aufzuteilen sind. Erweist sich der Antrag nach dem Ergebnis der Sonderprüfung als unbegründet und trifft die Antragsteller Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit, so haften sie der Privatstiftung für den aus der Sonderprüfung entstehenden Schaden als Gesamtschuldner. (4) Im übrigen gelten für die Sonderprüfung und die Bestellung des Sonderprüfers § 20 Abs. 2 und 3 und § 21 Abs. 2. Hinsichtlich des Auskunftsrechts gilt § 272 HGB sinngemäß. (5) Das Gericht hat auf Grund der Ergebnisse der Sonderprüfung festzustellen, ob die behaupteten Unredlichkeiten oder groben Verletzungen des Gesetzes oder der Stiftungserklärung vorge-

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Schmidt in MüKo AktG2 § 142 Rz 104. OGH 6 Ob 313/01z = SZ 2002, 17 = GesRZ 2002, 91; Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer, GesR Rz 5/134; Perkounigg/Herbolzheimer/ Laner in Dellinger, GenRevG § 1 Rz 14 f; Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 1; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 8.


kommen sind, und für die erforderlichen Maßnahmen zur Wahrung des Stiftungszwecks Sorge zu tragen. Die Privatstiftung kennt eine der aktien- bzw GmbH-rechtlichen Sonderprüfung nahe verwandte Einrichtung, die jedoch gemäß den Spezifika der Rechtsform spürbar modifiziert ist608. Gegenstand der Sonderprüfung bei der Privatstiftung ist etwa jeder Umstand, der zur Erhaltung des Stiftungszweckes von Bedeutung ist, und nicht etwa bestimmte Vorgänge bei der Geschäftsführung609. In jedem Fall läuft eine einzuleitende Sonderprüfung über das Außerstreitverfahren610. Antragslegitimiert sind sämtliche Stiftungsorgane611. Ein zu Unrecht bestelltes und bereits ausgeschiedenes Vorstandsmitglied hat dagegen kein Antragsrecht auf Anordnung einer Sonderprüfung612. Wie anlässlich der Minderheitsinitiative der AG und GmbH sind bei der Privatstiftung – jedoch in jedem Fall – Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Stiftungserklärung nachzuweisen. Aus diesem Erfordernis wird weiters eine Beschränkung auf einzelne, bestimmte Vorgänge abgeleitet613. Der Sonderprüfer bei der Stiftung ist kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung mit den Auskunftsrechten des Abschlussprüfers ausgestattet. Auch die Kos608

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Die Regelung war bereits in der Stammfassung des Privatstiftungsgesetzes BGBl I 1993/694 enthalten und wurde seitdem keiner Modifikation unterzogen. Es dienen all jene Maßnahmen der Wahrung des Stiftungszwecks, durch die zum Wohle der Privatstiftung Missstände abgestellt werden. Ein bereits eingetretener Schaden ist nicht erforderlich. Umgekehrt kann auch eine Revision von Sachverhalten, die bereits schädliche Effekte hatten dem Wohl des Stiftungszwecks zugute kommen. Vgl eingehend Arnold, PSG2 § 31 Rz 9. Arnold, PSG2 § 31 Rz 7. Die gerichtliche Zuständigkeit ist absolut zwingend. Entsprechend der gesetzgeberischen Wertung, Selbstkontrolle vor Staatskontrolle zu stellen verbietet sich auch eine amtswegige Einleitung eines Sonderprüfungsverfahrens, vgl Arnold, PSG2 § 31 Rz 1, Rz 3. Ders hält jedoch die Einführung einer amtswegigen Initiative für empfehlenswert. 6 Ob 180/04w = SZ 2004/177. Wohl aber sind neben den obligatorischen auch die fakultativen Stiftungsorgane antragsbefugt. Oftmals wird es der Stiftungsprüfer sein, der eine Sonderprüfung initiiert. Siehe Arnold, PSG2 § 31 Rz 4. Über eine Klausel in der Stiftungserklärung kann darüber hinaus der Stifter auch sich selbst oder etwa den Begünstigten mit einer Antragslegitimation versehen, vgl Arnold aaO. Arnold, PSG2 § 31 Rz 9.

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tentragungsregel gleicht derjenigen bei der GmbH bis ins Detail614. Bemerkenswert ist allerdings die Rolle des Gerichts bei Abschluss der Prüfung. Es liegt an ihm, festzustellen, ob die behaupteten Verdachtsmomente sich durch die Untersuchung tatsächlich erhärtet haben. Bejahendenfalls muss es in einem weiteren Schritt die zur Wahrung des Stiftungszwecks erforderlichen Maßnahmen setzen. An praktischer Relevanz verblasst bisher die Sonderprüfung bei der Privatstiftung freilich gegenüber §§ 45 ff GmbHG/133 ff AktG615. Die in letzter Zeit stetig wachsende Zahl jüngerer OGHJudikate616 mit Bezug zur Sonderprüfung bei der Privatstiftung lässt indes auch auf einen gegenläufigen Bedeutungswandel schließen.

4.2. Sonderprüfung durch Beschluss der Gesellschafterversammlung 4.2.1. 4.2.1.1.

Der Gegenstand der Sonderprüfung AG

Der zulässige Umfang einer auf Beschluss der Hauptversammlung beruhenden Sonderprüfung ergibt sich bereits vergleichsweise klar aus dem Gesetz: Erfasst sind „Vorgänge bei der Gründung oder der Geschäftsführung, namentlich auch bei Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und Kapitalherabsetzung“ 617. Die Hauptversammlung ist daher nicht völlig frei in der Wahl des Untersuchungsgegenstandes618, doch verfügt sie über einen weitgehenden, in Details aber durchaus präzisierungswürdigen Spielraum.

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Arnold, PSG2 § 31 Rz 39. Dies, obwohl die Organe der Privatstiftung nicht nur berechtigt, sondern uU sogar verpflichtet sind, eine Sonderprüfung zu beantragen, vgl Arnold, PSG2 § 31 Rz 6. 6 Ob 180/04w SZ 2004/177; 2 Ob 277/04f; 6 Ob 234/09v; zumindest mittelbar 6 Ob 239/08b; 6 Ob 145/09f. § 130 Abs 1 S 1 AktG, insofern gleichlautend § 142 Abs 1 S 1 dAktG. Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 2.

Sonderprüfung durch Beschluss der Gesellschafterversammlung

Vorgänge bei der Gründung Mit Vorgängen bei der Gründung sind jedenfalls sämtliche Handlungen bis zur Eintragung der AG in das Firmenbuch (§ 28 AktG) zu verstehen619. Darunter fallen auch Verträge, die von Gesetzes wegen als Nachgründung (§ 45 AktG) zu interpretieren sind620, wenn man sie nicht ohnehin als Akte der Geschäftsführung der Prüfung unterziehen will621. Eine Einschränkung auf Handlungen, die durch die Gründer (und ihnen gleichgehaltene Personen, vgl § 39 Abs 5 AktG) ausgeführt werden, existiert nicht. Es sind vielmehr alle mit der Gründung befassten Personen und deren Hintermänner umfasst622. Überprüft werden können damit auch Emissionsbanken als Emittenten623, sowie Dritte, denen entgegen dem Gebot des § 19 AktG Sondervorteile eingeräumt wurden. Dass diese Personen nach österreichischem Recht nicht unmittelbar durch aktienrechtliche Schadenersatzansprüche bedroht sind, schadet der hier angestellten Überlegung nicht624. Sie alle sind zwar nicht nach Aktienrecht, wohl aber nach allgemeinem Zivilrecht haftbar zu machen gegenüber der Gesellschaft. Da die Sonderprüfung die Vorbereitung je de r A rt v on Sc hade ne rsa tza nsp ruc h beabsichtig, greift der Normzweck auch hier.

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Habersack in FS Wiedemann 898; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 17; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 9; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 27; Wünsch in FS Egger 568. Schedlbauer, Sonderprüfungen 142; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 9; Wünsch in FS Egger 568; Jänig, WPg 2005, 763. In diesem Sinne spricht Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 17 von einem alternativen Verhältnis; weiters Jänig, Sonderprüfung2, 211. Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 5; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 27, ders auch weitergehend zu Personen im Umfeld des (allerdings in Ö nicht entsprechend vorhandenen) § 47 dAktG. Mit Einschränkungen; aber auch gegen sie können der Gesellschaft Schadenersatzansprüche wegen Pflichtverletzungen entstehen, wodurch ebenso die Untersuchung ihrer Rolle im Gründungsprozess vom Zweck der Sonderprüfung gedeckt ist. Vgl auch Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 28; Jänig, WPg 2005, 763. Vgl dazu den weiten Kreis von Personen gem § 47dAktG, die der deutsche Gesetzgeber haftungsrechtlich den Gründern gleichstellt.

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Jänig625 vertritt die Auffassung, dass in Hinsicht auf die Prüfung von Handlungen der Hintermänner der Gründer, Gründergenossen und Emittenten ein Zusammenhang mit einem gegen sie zu richtenden Schadenersatzanspruch zwingend sei. Gegen diesen Personenkreis kämen nämlich – anders als bei Erfassung der Geschäftsführung – nur schadenersatzrechtliche Sanktionen seitens der Gesellschaft, nicht etwa Abberufung oder Verweigerung der Entlastung durch die Hv in Betracht. Es bedürfe demnach zumindest einer mittelbaren Bezugnahme auf §§ 46 f dAktG. Dagegen spricht jedoch die bereits erwähnte, auf aktienrechtliche Ersatzansprüche nicht eingeschränkte Zielsetzung der Sonderprüfung, sämtliche der Gesellschaft zustehenden Ansprüche, mögen dies deliktische oder vertragliche Schadenersatzforderungen aber auch bloß Bereicherungsansprüche sein zu erfassen. Davon abgesehen, ist der vertretenen Ei ngrenzung aber zu zustimmen. Bloße Unzweckmäßigkeiten, die keine haftungs- oder bereicherungsrechtliche Konsequenz für das Subjekt in sich bergen, sind für den Kreis der Aktionäre der Gesellschaft vermögensrechtlich irrelevant; sie tragen schließlich keinen Schaden aus diesen Verfehlungen. Derartige Vorgänge sind außerhalb ihres Reaktionsradius, weshalb eine (auch nur mittelbare) Einflussnahme und folglich eine sie vorbereitende Untersuchungsmaßnahme ausgeschlossen ist. Freilich verblassen oftmals die Grenzen zwischen bloßer Unzweckmäßigkeit und Sorgfaltswidrigkeit einer Geschäftsführungsmaßnahme, die sehr wohl eine Haftung mit sich bringen kann626. Unter den Tatbestand der Gründungsvorgänge fallen in sachlicher Hinsicht sowohl konstitutionelle Vorgänge (wie etwa Satzungsmängel), als auch administrative Akte (unangemessene Errichtungs- und Organisationskosten, Übernahme von Beteiligungen ohne ausreichende Unternehmensbewertungsüberlegungen, oder von Urheberrechten ohne technische Gutachten)627. Die Werthaltigkeit von Sacheinlagen (Berechnung von Anschaffungs- und Herstellungskosten der betreffenden Grundstücke628), die Frage, ob die Einräumung bestimmter Sonderrechte an gewisse Gesellschafter oder ein ausbedungener Gründerlohn angemessen war, 625 626 627 628

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Jänig, WPg 2005, 763; ders, Sonderprüfung2, 213 f. Vgl Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht § 35 FN 6. Schedlbauer, Sonderprüfungen 142; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 5. Jänig, WPg 2005, 763.


sind ebenso taugliche Gegenstände. Eine weitgehend bloße Wiederholung der Gründungsprüfung ist dagegen nicht von der Maßnahme der Sonderprüfung gedeckt629. Das Gebot einzelne, bestimmte Vorgänge zu bezeichnen gilt schließlich auch hier630. Die Gründung setzt sich aus einer Vielzahl von Vorgängen zusammen, die in ihrer Gesamtheit nur durch die Gründungsprüfung (jedoch zwingend) untersucht werden631. Mitunter kann sich aber auch hier eine Indikation ergeben, die eine weitere Auslegung des Bestimmtheitsgrundsatzes632 rechtfertigt, etwa wenn der gesamte Gründungshergang verdeckt wird und so für Aktionäre gar nicht die Möglichkeit besteht, genauere Angaben zu etwaigen vermuteten Unregelmäßigkeiten zu machen633.

Vorgänge bei der Geschäftsführung Vorgänge bei der Geschäftsführung umfassen alle Arten von Handlungen, die in den Verantwortungsbereich des Vorstandes fallen634, ohne Unterschied ob diese ein Tun oder Unterlassen635, wirksam gewordene, oder unwirksam gebliebene, faktische oder rechtliche Handlungen636 darstellen. Dem Erfordernis der we i te n

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Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 28; Düggelin, Sonderprüfung 116; Wünsch in FS Egger 568. Jänig, WPg 2005, 763; Wünsch in FS Egger 568. Wünsch in FS Egger 568. Siehe dazu Kapitel 4.2.1.1. Die Bestimmtheit der Vorgänge. Jänig, WPg 2005, 763. Hüffer, AktG9 § 142 Rz 4; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 6; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 18. Zu praktischen Beispielen vgl Schedlbauer, Sonderprüfungen 143; Jänig, Sonderprüfung2, 215 f. S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 118 Rz 9; Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 130 Rz 2; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 32. Vorzugswürdig ist die Ansicht, dass ein Unterlassen nicht erst dann zu untersuchen sein kann, wenn es einen offensichtlichen Pflichtenverstoß darstellt. Eine derartige Einschränkung kann dem Gesetz nicht entnommen werden. AM Haager aaO: Jänig, WPg 2005, 763; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 6. Eingehend Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 32 f.

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Auslegu ng 637 entspricht es auch, nicht nur extern wahrnehmbare Vorgänge zu erfassen. Vielmehr sind auch (bloß) intern wirkende/wahrnehmbare Vorkommnisse, die etwa rein organisatorischer Natur sind, oder erst der Vorbereitung eines Geschäftsfalls dienen, vom Gesetzeswortlaut umfasst638. Eine M i tw irku ng de r Hv an der Geschäftsführungsmaßnahme schließt deren Sonderprüfung ebenso wenig aus, wie eine bereits erteilte En tla s tu ng 639. Billigt daher die Hv einen ihr auf Verlangen des Vorstandes640 oder des Aufsichtsrats641 vorgelegten Entscheidungsentwurf, verwirkt sie damit keineswegs ihr Recht auf nachfolgende Untersuchung dieses Aktes der Unternehmensverwaltung. Bei einer genehmigten Geschäftsführungsmaßnahme leuchtet das ohne Weiteres ein: mit Abgabe der Zustimmung endet jede weitere Einflussnahme der Hv, insbesondere auf die tatsächliche Durchführung der Maßnahme. Dass nach hM642 eine derartige Zustimmung der Hv zur Geschäftsführungsmaßnahme die Haftung des Vorstandes gegenüber der Gesellschaft aufhebt schadet nicht, da eine vom genehmigten Plan abweichende Aus-

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Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 130 Rz 2; Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 2; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 118 Rz 2. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 11; Habersack in FS Wiedemann 899. Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 21; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 12; Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 130 Rz 3; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 408, 414; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 41. § 103 Abs 2 AktG. Im deutschen Rechtsraum findet sich der Begriff der sog „Holzmüller“ Beschlüsse, bei welchen (aufgrund richterlicher Rechtsfortbildung) zwingend die Zustimmung der Hv einzuholen ist. Dies ist dann der Fall, wenn die Maßnahme so tief in die Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre und deren im Anteilseigentum verkörpertes Vermögensinteresse eingreift, dass der Vorstand vernünftigerweise nicht annehmen kann, er dürfte sie ausschließlich in eigener Verantwortung treffen. Vgl BGHZ 83, 122 („Holzmüller“-Urteil); Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 103 Rz 19 f. Dieser kann gem § 103 Abs 2 AktG die Entscheidung der Hv nur dann verlangen, wenn es sich um eine gem § 95 Abs 5 seiner Zustimmung bedürftige Materie handelt. Stv für viele Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 104 Rz 31 f.


führung davon unberührt bleibt643. Die Aktionäre sind nur dann nicht schutzwürdig – und von der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen daher abgeschnitten – wenn sie sehenden Auges in eine unternehmerisch unvertretbare Entscheidung eingewilligt haben. Ihnen bleibt es daher unbenommen, trotz erteilter Einwilligung eine Sonderprüfung in Rücksicht auf die Durchführung des Geschäftsführungsaktes zu beschließen. Auch aus Perspektive der Minderheit folgt diese Haltung zwingend: Ihr Recht auf Sonderprüfung nach § 130 Abs 2 darf nicht abgeschnitten werden durch eine im Belieben der Mehrheit liegende Zustimmung zur untersuchungswürdigen Geschäftsführungsmaßnahme. Ob nur die die Geschäftsführungsmaßnahme allein, oder auch der sie deckende Hv-Beschluss der Sonderprüfung zugänglich sein soll, ist dagegen (zumindest in Teilbereichen) strittig644. Abweichend vom Grundsatz der Geschäftsführung durch den Vorstand der AG normiert das Gesetz besondere Ausnahmen, in denen die Gesellschafterversammlung in den Entscheidungsprozess eingebunden werden muss. Bei mehreren Kapitalmaßnahmen, dem Abschluss von bestimmten Verträgen im Zusammenhang mit der Nachgründung (§ 45 AktG) etc zeigt sich eine Mitwirkung der Hv als zwingend; im Übrigen kommt ihr nur dann Entscheidungsgewalt zu, wenn Vorstand, oder uU Aufsichtsrat eine Befassung der Hv wünschen. Entscheiden sie sich aber – aus welchen Gründen auch immer – zu diesem Schritt, so sind sie an den Beschluss der Hauptversammlung nicht anders als die Geschäftsführer einer GmbH gebunden. Wenn es sich beim Beschluss an sich auch nicht um eine Geschäftsführungsmaßnahme handelt, so ist doch diesem Vorgang eine markante Mitwirkung an der Geschäftsführung aus funktionaler Sicht nicht abzusprechen645. Es stellt sich damit die Frage, inwiefern und ob überhaupt Hv-Beschlüsse, die eine Mit643

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Das gilt auch für den Fall mangelhafter Information der Hv durch den Vorstand, oder Ausführung der Maßnahme trotz wesentlich geänderter Sachlage, vgl Jänig, WPg 2005, 769 FN 84 mwN. Gegen eine Prüfung des Hv-Beschlusses Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 21; aM Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 17 (beide im Besonderen zu Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und Herabsetzung). Vgl dazu Kapitel 4.2.1.1. Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und Kapitalherabsetzung im Lichte des Bestimmtheitserfordernisses. Jänig, WPg 2005, 768.

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wirkung an der Geschäftsführung darstellen, der Sonderprüfung nach § 130 AktG unterliegen. Richtigerweise ist diese Frage aus mehreren Gründen zu verneinen. Wenn auch die Auslegung des Wortlautes allein wenig förderlich sein kann, so muss umso mehr auf die ratio der Norm abgestellt werden: Die Sonderprüfung ist ein Instrument der kapitalistischen Eigentümer der Gesellschaft, welches einen Brückenschlag zwischen den Interessen des Unternehmens an ungestörtem Geschäftsgang und den Interessen der Gesellschafter an einer transparenten Unternehmensführung schaffen soll646. Es handelt sich nicht um ein, jedwede Angelegenheiten der Gesellschaft umfassendes Einsichtsrecht647. Auch die (bereits in Kapitel 2.1. ausführlich behandelte) Gesetzeshistorie zeigt ein klares Muster: Stets galt es die Stellung der Aktionäre gegenüber der (idR nicht aus ihrem Kreis stammenden) Verwaltung der Gesellschaft zu stärken, und das kapitalistischen Gesellschaftern eigene Informationsdefizit in sachgerechter Weise zu nivellieren. Zu keinem Zeitpunkt stand im Raum, die Sonderprüfung auf die Gebarung des sie beschließenden Organs selbst zu beziehen – auch nicht aus Perspektive des Minderheitenschutzes. Das Aktiengesetz schützt diese vor unbilligen Mehrheitsentscheiden bereits durch ein dogmatisch ganz anders, nämlich als Individualrecht konstruiertes Beschlussanfechtungs-, und flankierend ein die Grundlagen des Beschlusses erfassendes Einsichtsrecht. Für eine, auch nur hilfsweise Heranziehung der Sonderprüfung zur Untersuchung von Hauptversammlungsbeschlüssen per se verbleibt daher kein Raum648. Es bleibt bei der Trennung von korporationsrechtlichem Akt der Beschlussfassung einerseits, und vorbereitenden bzw ausführenden Handlungen der Verwaltung andererseits. Nur Letz-

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Vgl Kapitel 3.1.3.3. Synopsis. Aus rechtsvergleichender Sicht Jänig, WPg 2005, 769; ders Sonderprüfung, 235 f. Völlig richtig führt Jänig, WPg 2005, 769 ins Treffen, dass den Aktionären aus der Sonderprüfung des Hv-Beschlusses kein Nutzen entstehen könne, da die Beschlussanfechtungsfrist regelmäßig verstrichen sein wird, bis das Ergebnis der Sonderprüfung auf dem Tisch liegt. Eine Hemmung der Anfechtungsfrist, sowie anderer materieller Fristen des Aktienrechts durch den Beschluss auf Sonderprüfung (gleiches gilt für die Antragstellung bei Gericht durch die Minderheit) ist nicht vorgesehen.


tere bilden einen tauglichen Untersuchungsgegenstand der Sonderprüfung649. In sachlicher Hinsicht geht es in erster Linie um Verstöße der Geschäftsführungsorgane gegen den ihnen auferlegten Sorgfaltsmaßstab des § 84 öAktG/§ 93 dAktG650. Gesetzes- oder Satzungsverletzungen, aber auch Unzulänglichkeiten in der Organisation des Unternehmens, der Buchhaltung oder der Einrichtung eines Risikoüberwachungssystems fallen in diese Kategorie. Praktisch relevant sind vor allem auch Versäumnisse in Hinblick auf die Gewährleistung ausreichender Finanzierung und Liquidität, der Abschluss unvertretbar riskanter Geschäfte651 oder unzureichende Information des Aufsichtsrates652. In der Praxis wurden etwa auch Verstöße gegen die Organisationspflicht durch den Vorstand einer AG durch die Auslagerung wesentlicher Teile der Geschäftstätigkeit im Zusammenhang mit Finanzanlagen auf eine Tochtergesellschaft ohne Schaffung eines geeigneten Risikomanagements reveliert653. Einen anderen Fall bieten Satzungsverstöße in Form eines nicht satzungsgemäßen Unternehmensgegenstandes oder Führungsverhaltens (Anteil des Geschäftsvolumens in Höhe von ca. 46% im spekulativen Verbriefungssektor bei einem Unternehmensgegenstand der Gesellschaft, der in der Förderung und Kreditierung des Mittelstandes besteht; überdies Verstoß gegen die satzungsmäßige Verpflichtung, Schuldverschreibungen durch Vermögenswerte der Gesellschaft zu decken), wodurch Vor-

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Ebenso Jänig, WPg 2005, 769; ders, Sonderprüfung2, 236 f. Im Detail wird dieses Problem erneut unter Kapitel 4.2.1.1. Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und Kapitalherabsetzung im Lichte des Bestimmtheitsgrundsatzes, anlässlich der Behandlung von Kapitalmaßnahmen aufgeworfen. Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 5; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 8; Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 4; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 69. Eine Auflistung praktischer Beispiele bieten Jänig, WPg 2005, 765; sowie Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 413 f. Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 6. Bemerkenswert OLG Düsseldorf, 6 W 45/09 = ZIP 2010, 28 = LSK 2010, 030819, wo es um einen Verstoß gegen § 25a Abs. 2 dKWG ging, gem welcher Vorschrift in Fällen der Auslagerung von Aktivitäten durch ein Kreditinstitut ein angemessenes und wirksames Risikomanagement durch das Institut gewährleistet bleiben muss. Dabei dürfe es nach Ansicht des erkennenden Gerichts nicht zu einer Delegation der Verantwortung des Vorstands an das Auslagerungsunternehmen kommen.

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stand und Aufsichtsrat ihre Sorgfalts- und Überwachungspflichten in erheblichem Maße verletzt haben654. Neben Sorgfaltspflichtverletzungen lässt sich auch auf Treupflichtverstöße der Unternehmensleitung abstellen655. Sie kommen vor allem dann in Betracht, wenn der Vorstand Geschäfte mit seiner eigenen Gesellschaft abschließt, oder Geschäftschancen zu gesellschaftsfremden Zwecken verwertet. Schließlich fallen darunter auch die unrechtmäßige oder bloß unternehmerisch verpönte Veranlassung von Zuwendungen an Dritte, oder die unzulässige Entgegennahme von solchen656. Releviert wurde etwa auch der Umstand, dass die Gesellschaft fremde Rechtsanwalts- und Gerichtskosten in Zusammenhang mit Rechtsstreitigkeiten zwischen den antragstellenden Minderheitsgesellschaftern einerseits und der Gesellschaft sowie anderen Aktionären andererseits übernommen hätte657. Nicht nur Handlungen des Geschäftsführungsorgans (Vorstands) selbst sind prüfungsrelevant, sondern auch sämtliche jener Personen, derer es sich zur Ausübung bedient658. Davon erfasst sind (nicht unbedingt leitende) Angestellte659, Abwick654 655 656 657

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OLG Düsseldorf, 6 W 45/09 = ZIP 2010, 28 = LSK 2010, 030819. Jänig, Sonderprüfung2, 216. Jänig, WPg 2005, 765; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 69. Im Ergebnis jedoch die (nur für den Minderheitsantrag erforderliche) Verdachtslage verneinend, OLG München, 31 Wx 24/10 ZIP 2010, 1854 = BeckRS 201, 22985. Stv für viele Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 68; Schneider, AG 2008, 306. Jänig, WPg 2005, 763; ders, Sonderprüfung2, 215; Habersack in FS Wiedemann 899; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 42; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 6. Wesentlich enger etwa Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 8 (nur leitende Angestellte und alle anderen, die weitgehend selbstständig disponieren); abermals enger Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 26, 29 f, der im Falle der Einbindung von leitenden Angestellten in Aufgaben des Vorstands eine Prüfung nur in Hinblick auf die Frage der sorgfaltswidrigen Auswahl oder der ungenügenden Überwachung zulassen will. Seine Konstatierung, nicht jedes Fehlverhalten auf nachgeordneter Ebene begründe zwangsläufig eine Schadenersatz auslösende Pflichtverletzung des Vorstandes ist zwar für sich genommen richtig; doch kann aus der Tatsache, dass diesfalls die Vorbereitung von Schadenersatzansprüchen der Gesellschaft nicht im Raum steht keineswegs geschlossen werden, dass kein hinreichendes Informationsinteresse der Aktionäre gegeben ist. Zum einen sind auch Schadenersatzansprüche gegen (leitende) Ange-


ler, aber auch externe Dritte, denen aufgrund anderer Vertragsverhältnisse die Teilhabe an Geschäftsführungsakten überbunden wurde660. Wenn der Vorstand seine Geschäftsführungsaufgaben generell delegiert oder einen Prokuristen einsetzt, erstreckt sich die Prüfung damit auch auf Handlungen der betreffenden Subjekte. Zu weit geht es allerdings, wenn auch Gesellschafter oder sogar Dritte, die maßgeblichen Einfluss auf die Verwaltung der Gesellschaft ausüben, als taugliches Untersuchungsubjekt einer Sonderprüfung angesehen werden661. Ihre Rolle kann allenfalls als Reflex einer Untersuchung des Verhaltens des beeinflussten Vorstands/Geschäftsführers auftreten. Dass auch Schadenersatzansprüche gegen die Einflussnehmenden vom Telos der Norm erfasst sind, ändert an dieser Beurteilung nichts. Der Kreis der einem Sonderprüfer zustehenden Untersuchungsinstrumente erweist sich als maßgeschneidert für unternehmensinterne Ermittlungen, versagt jedoch, wenn es darum ginge, etwa einen außenstehenden Lobbyisten als Zeugen zu vernehmen. Eine vorhandene Weisungsbefugnis des Vorstandes gegenüber der entsprechenden Person ist nicht entscheidendes Merkmal, wird jedoch als starkes Indiz für eine Anteilnahme an der Geschäftsführung zu werten sein. Im Zentrum steht mE das Erfordernis der Teilhabe an Geschäftsführungsakten, wobei letzterer Begriff im Rahmen der Sonderprüfung nicht bloß als Unterfall der in § 70 AktG zum Ausdruck kommenden Leitungsgewalt des Vorstandes zu interpretieren sein dürfte662. Sehr wohl begreift § 130 auch bloße Handlungen der Vertretung der Gesellschaft – wenngleich sich idR unternehmensintern stets auch ein korrespondierender Geschäftsführungsakt im engeren Sinn findet. Geschäfts-

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stellte selbst vom Zweck der Sonderprüfung erfasst, zum anderen erschöpft sich dieser, wie festgestellt, nicht in der Vorbereitung gerade dieser einen Sanktion. Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 130 Rz 2; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 11; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 5; Habersack in FS Wiedemann 899; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 6. So aber Jänig, Sonderprüfung2, 234. So unterscheidet Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II5 §§ 95-97 Rz 4 zwischen dem Aspekt der Leitungsgewalt im Innenbereich (Geschäftsführung) und jenem im Außenbereich (Vertretung). Dieses Verständnis ist bei der Sonderprüfung nicht indiziert. Zu folgen ist der funktionalen Auffassung von Schneider, AG 2008, 306.

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führung als Prüfungsgegenstand fordert die Einbeziehung nicht nur der verbal als Geschäftsführer handelnden Personen, sondern aller mit Führungsentscheidungen betrauten Institutionen663. In Wahrheit dürfte das Tatbestandsmerkmal der Vorgänge bei der Geschäftsführung damit nur geringe, wenn auch entscheidende Ausschlusswirkung besitzen664. Lediglich wenn jeder betriebliche Zusammenhang, jede solche Auswirkung einer (privaten) Gestion ausgeschlossen werden kann, scheidet eine Sonderprüfung aus. Von einem fehlenden Einfluss auf die Gesellschaft kann etwa nicht mehr gesprochen werden, wenn ein Vorstandsmitglied Beraterleistungen an sein Unternehmen erbringt665 (dies, genauer der Vertragsabschluss stellt freilich schon aus Sicht der Gesellschaft eine Geschäftsführungstätigkeit dar), oder sich Geschäftsgeheimnisse aneignet und zu seinem Nutzen verwertet. Zustimmung verdient auch der wohl ergebnisgleiche Ansatz Jänigs666, nämlich bei der Abgrenzung zwischen prüfungstauglichen Geschäftsführungshandlungen und ausgeschlossener, privater Gestion auf das Vorhandensein von Treuepflichten abzustellen. Nur jener Bereich, der nicht von derart gesellschaftsrechtlichen Verhaltenspflichten unberührt bleibt, scheidet als Gegenstand der Sonderprüfung aus. Mittelbar unterfallen weit mehr Vorgänge der Sonderprüfung, als auf den ersten Blick angenommen. Dies resultiert auch aus einer wechselseitigen Betrachtung des Sachverhalts: Selbst private Finanztransaktionen von Vorstandsmitgliedern oder (leitenden) Angestellten, denen Insiderinformationen zugrunde liegen, sollten tauglicher Gegenstand der Sonderprüfung sein. Ein Zusammenhang mit Vorgängen bei der Geschäftsführung lässt sich auch hier herstellen: Gem § 18 Abs 1 Z 5 BörseG667 sind Gesellschaften, die Mitglied einer Wertpapierbörse sind zur Hintanhaltung von Insidergeschäften innerhalb ihres Unternehmens verpflichtet. Der Vorstand als handlungsfähiges Organ ist daher etwa dazu aufgefordert, gem § 82 Abs 5 Z 3 BörseG geeignete organisatorische Maßnahmen zur Verhinderung einer missbräuchlichen Verwendung oder Weitergabe von Insiderinformationen zu treffen. Diese ihn treffende Verpflichtung stellt damit einen ex lege 663 664 665 666 667

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Schedlbauer, Sonderprüfungen 318. Zur Erfassung von verbundenen Unternehmen vgl Kapitel 4.2.1.1. Verbundene Unternehmen. Jänig, WPg 2005, 765. Jänig, WPg 2005, 765; ders, Sonderprüfung2, 217. IdF BGBl I Nr. 22/2009.


vorgeschriebenen Akt der Geschäftsführung dar, dessen (verdachtsweise) Unterlassung nach bereits erörterten Kriterien sehr wohl die Möglichkeit einer Sonderprüfung eröffnet. Im Übrigen ergibt sich die Prüfungstauglichkeit bereits aus der Erfüllung oben angeführter Kriterien, namentlich dem Vorhandensein von konkreten gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten, die eine private, gewinnorientierte Verwertung von Insiderinformationen verbieten. Auch Fälle von faktischer oder auf fehlerhafter Bestellung beruhender Geschäftsführung sind zulässiges Objekt einer Sonderprüfung nach § 130 AktG668. Sie liegen dann vor, wenn aufgrund von Fehlern im Bestellvorgang Personen für die Gesellschaft tätig werden, die dazu in rechtlicher Hinsicht nicht befugt wären. Bei faktischer Geschäftsführung schließlich existiert nicht einmal ein Bestellvorgang. Die besseren Argumente sprechen für eine Miteinbeziehung sowohl faktischer als auch auf fehlerhafter Bestellung beruhender Geschäftsführung in den Kreis der sonderprüfungstauglichen Gegenstände: Da nach herrschender Auffassung669 auch bei fehlerhafter Bestellung die organschaftliche Haftung zum Tragen kommt, wäre es wertungswidersprüchlich, den insofern gleich haftenden faktischen Geschäftsführer anders zu behandeln als den rechtmäßig bestellten670. Fehlt ein solcher Bestellvorgang überhaupt, lässt sich eine organschaftliche Haftung dagegen nicht mehr so einfach behaupten671. Folgt man der 668

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Vgl Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 32 f; Jänig, WPg 2005, 769; ders, Sonderprüfung2, 231 f; Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 142 Rz 41. BGH, WM 1995, 799, 800; OLG München, AG 1993, 285, 286; Barz in Großkomm AktG3 § 93 Anm 4; Hüffer, AktG9 § 93 Rz 12; Spindler in MüKo AktG2 § 93 Rz 14 mwN; Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, GesR Rz 3/424. Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 33. Str.: für eine Haftung auch der faktischen Geschäftsführer Spindler in MüKo AktG2 § 93 Rz 17; Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, GesR Rz 3/424 sowie Nowotny in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG, I § 84 Rz 20: wenn und solange sie das Amt mit Billigung des zur Bestellung berufenen Organs ausüben; AM Hüffer, AktG9 § 93 Rz 12; Mertens in KK § 93 Rz 12. In Österreich hat sich zumindest die strafrechtliche Judikatur für eine Verantwortlichkeit auch des faktischen Geschäftsführers ausgesprochen, vgl OGH 14 Os 143/04; 13 Os 135/93; 11 Os 158/95; jüngst auch die zivilrechtliche Jud, in casu was die Verpflichtung zur Stellung eines Konkursantrages bei einer GmbH betraf, vgl OGH 8 Ob 124/07d = JBl 2008, 455.

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Ansicht, dass eine solche auch den faktischen Geschäftsführer trifft, so gilt das Gleiche wie bei fehlerhaft bestellten Verwaltungsmitgliedern. Von dieser Streitfrage abgesehen gebietet mE der Zweck der Sonderprüfung hier schon grundsätzlich ein weiteres Verständnis: Handlungen eines nicht bestellten Vorstandes, die aufgrund des Vertrauensschutzes (Stichwort: Repräsentantenhaftung672) die G e s e l ls c ha f t d e nnoc h v e rp f lic h te n und damit eventuell schädigen, dürfen aus normativen Erwägungen nicht der Untersuchungskompetenz der Aktionäre entzogen werden. Wie bereits beim Kreis der Personen, denen eine Teilhabe an der Geschäftsführung zukommt, erläutert wurde, entscheiden nicht formale Kriterien wie die Bestellung, sondern vermehrt faktische Umstände die Erfassung durch die Sonderprüfung. Die Zugehörigkeit der Handlungen einer nicht bestellten Verwaltung zur Sphäre der Geschäftsführung kann nicht angezweifelt werden, wenn sich durch sie w irts ch a ftl iche I mpl ika tio ne n au f d ie Ge se llsc ha ft ergeben. Abgesehen davon stehen jedenfalls allgemein deliktische Schadenersatzansprüche nach ABGB gegen die unbefugten Geschäftsführer im Raum. Auch ihre Verfolgung ist Zielsetzung der Sonderprüfung, da nicht allein aktienrechtliche, sondern jede Art von Schadenersatzansprüchen der Gesellschaft der Vorbereitung durch eine Sonderprüfung zugänglich gemacht werden sollen. Aufsichtsrat

Hinsichtlich der Prüfung der Aufsichtsratstätigkeit bestehen im Wesentlichen zwei Auffassungen. Nach der wohl herrschenden Ansicht muss die Tätigkeit einen gewissen Zusammenhang mit der Geschäftsführung aufweisen, um innerhalb der Reichweite der Sonderprüfung zu liegen. Ein Teil der Lehre673 sowie die öRspr674 gehen demnach davon aus, dass etwa (nur) die dem AR obliegende Überwachung der Geschäftsführung ein tauglicher Prüfungsgegenstand sei. 672

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Vgl dazu Aicher in Rummel, ABGB3 § 26 Rz 26; Ostheim, Gedanken zur deliktischen Haftung für Repräsentanten anlässlich der neueren Rechtsprechung des OGH, JBl 1978, 57 passim. Vgl auch Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II5 §§ 77-84 Rz 109, der freilich mit dieser Begründung ausdrücklich nur Prokuristen, Handlungsbevollmächtigte und sonstige Führungskräfte in den Kreis der Haftenden ziehen will. Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 130 Rz 2; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 11; Schiemer, Handkommentar AktG2 498.


In der deutschen Literatur ist vorwiegend die Auffassung anzutreffen, dass darüber hinaus auch die Mitwirkung an Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstandes, wie etwa die Ausübung der Zustimmungskompetenz (§ 95 Abs 5 öAktG/§ 111 Abs 4 dAktG), oder bei Bestellung des Vorstandes, Festsetzung der Bezüge seiner Mitglieder uä in den Anwendungsbereich fällt675. Auch die Bestellung und Abberufung von Vorstandsmitgliedern, Festsetzung der Bezüge, Befreiung vom Wettbewerbsverbot, Kreditgewährung und Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegenüber Vorstandsmitgliedern beträfen Angelegenheiten des Vorstandes und seien daher überprüfbar. Die zweite große Strömung schließlich will prinzipiell jede Art von Aufsichtsratstätigkeit miteinbeziehen676. Im Ergebnis ist letzterer Anschauung der Vorzug zu geben, da es auch – in dieser Untersuchung bereits festgestelltes – Ziel der Sonderprüfung ist, die Kontrolle durch den Aufsichtsrat dort zu ersetzen, wo diese versagt. Oftmals steckt schließlich hinter dem Vorwurf der unrechtmäßigen Geschäftsführung auch der Vorwurf der unzureichenden Überwachung durch den Aufsichtsrat. Noch dazu wählt dieser im Falle der AG den Vorstand. Wenn bereits der Vorstand der besonderen Untersuchung durch ein ihn nicht unmittelbar legitimierendes Organ (Hv) zugänglich ist, dann muss 674 675

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OGH 6 Ob 28/08y obiter. Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 9; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 20; Hüffer, AktG9 § 142 Rz 5; Habersack in FS Wiedemann 899; wohl auch Geßler, AktG § 142 Rz 4. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 13 sieht auch die Prüfung des Jahresabschlusses durch den AR als tauglichen Gegenstand der Sonderprüfung an. Sehr weit bereits Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 42, der nur eine korporationsrechtliche Aufgabenwahrnehmung des Aufsichtsrates ausgenommen sieht. Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 3; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 5; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 6; Jänig, WPg 2005, 766; ders, Sonderprüfung2, 222; Schneider, AG 2008, 306; wohl auch Wünsch in FS Egger 568. Geßler, AktG § 142 Rz 5 begründet dies mit dem gesetzlich vorgesehenen Stimmrechtsverbot des § 142 Abs 1 S 1 dAktG für „befangene“ Aufsichtsratsmitglieder. ME ist allein wegen des Stimmverbots kein zwingender Schluss auf die (unbeschränkte) Reichweite der Sonderprüfung in Bezug auf die AR-Tätigkeit zu ziehen. Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 26 argumentiert mit dem Telos „Minderheitenschutz“ der Sonderprüfung, der eine umfassende Überprüfung der Aufsichtsratstätigkeit gebiete.

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dies erst recht für den Aufsichtsrat gelten, dem seine Funktion direkt von der Hv anvertraut wurde677. Eine Beschäftigung auch mit der Kontrolltätigkeit des Aufsichtsrates ist daher unabdingbar678, um Informationsdefizite der Aktionäre zu kompensieren, aber auch um pro futuro eine einwandfreie Funktion des AR sicherzustellen. Für eine umfassende Einbeziehung der AR-Tätigeit streitet weiters, dass es ebenso zu den Zwecken der Sonderprüfung zählt, Tatsachengrundlagen für Schadenersatzansprüche der Gesellschaft gegen dieses Organ bzw seine Mitglieder zu ermitteln. Derartige Ansprüche lassen sich bekanntermaßen eben nicht nur wegen Verletzung seiner Sorgfaltspflichten in Hinblick auf den Vorstand betreffende Agenden, sondern in Hinblick auf seine gesamte Tätigkeit ableiten. Die P rü fu ng de r Au fs ic hts ra ts tä ti gke i t ist daher jener des Vorstandes im Ergebnis gleichzuhalten und damit nach richtiger Auffassung e i ne u m fas sen de . Jahresabschluss

Dass der Jahresabschluss in seiner Gesamtheit nicht geeignetes Objekt der Sonderprüfung ist, ergibt sich bereits aus dem Erfordernis der Bestimmtheit des Vorganges679. Beim Jahres- oder Konzernabschluss680 handelt es sich um nichts geringereres als das Spiegelbild der gesamten Geschäftsführungstätigkeit einer Periode681. Die gesamte Geschäftsführungstätigkeit wiederum ist zweifelsohne kein hinreichend konkretisierter Vorgang. Die Sonderprüfung darf nicht die Rolle einer Oberbegutachtung des Jah-

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Jänig, Sonderprüfung2, 219 f. Schedlbauer, Sonderprüfungen 318 empfiehlt daher aus der Praxis der Geschäftsführungsprüfungen alle Protokolle von Aufsichtsratssitzungen zur Prüfung heranzuziehen. Siehe auch Jänig, Sonderprüfung2, 218 ff mit eingehender Analyse der Problematik. Dazu sogleich das Kapitel „Bestimmtheit der Vorgänge“. Adler/Düring/ Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 8 sprechen daher zutr davon, dass die Prüfung des Jahresabschlusses nicht Selbstzweck einer Sonderprüfung werden dürfe. Die Normen zur Abschlussprüfung stellen vielmehr leges speziales dar. Zur Unzulässigkeit einer Überprüfung des letzten Jahresabschlusses bei der AG vgl auch Geist, ÖJZ 1995, 661. In Folge wird dem besseren Verständnis halber nur mehr der Begriff des Jahresabschlusses verwendet, auch wenn damit zusätzlich auch der Konzernabschluss gemeint ist. Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 30; Habersack in FS Wiedemann 900.


resabschlusses übernehmen682. Höchst strittig ist dennoch, inwiefern aber Teile des Jahresabschlusses der Prüfung unterliegen. Vorangeschickt werden muss, dass das deutsche, nicht aber das österreichische Aktienrecht eine spezielle Ka te go rie de r S o nd e rp rü f u ng we ge n u n zu l ä s s i ge r U n te rb e we r t u ng kennt683. Auch in den übrigen deutschen Nachbarländern findet sich nur ein zentrales Rechtsinstitut der Sonderprüfung684. § 142 Abs 3 dAktG schließt explizit eine herkömmliche Sonderprüfung aus, insofern sie sich auf Vorgänge erstrecken soll, die bereits Gegenstand der Sonderprüfung wegen Unterbewertung (§ 258 AktG) sein können685. Der deutsche Gesetzgeber sah sich dazu veranlasst, die Verfolgung eines Verdachts auf bestimmte, rein bilanzielle Unregelmäßigkeiten in gesonderter Form, nach modifizierten Verfahrensregeln zu ermöglichen686. Es geht dabei um den Verdacht, dass im festgestellten Jahresabschluss bestimmte Posten nicht unwesentlich unterbewertet sind (§ 258 Abs 1 Z 1) oder der Anhang die vorgeschriebenen Angaben nicht oder nicht vollständig enthält (Z 2)687. Der Antrag auf Sonderprü682 683

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Haager in Haager/Ball, Sonderprüfungen, 31. IdS auch Fleischer, RiW 816: Die Arbeit des Abschlussprüfers soll nicht dupliziert werden. Diregger in MüKo AktG2 § 258 Rz 68. Eingefügt wurden die im Regierungsentwurf noch nicht vorgesehenen §§ 258 ff durch das AktG 1965, vgl Hüffer in MüKo AktG2 § 258 Rz 1. Eine erschöpfende Darstellung muss zu Gunsten einer für österreichische Gegebenheiten relevanten Übersicht unterbleiben. Eingehend zur Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung Gail, Stille Reserven, Unterbewertung und Sonderprüfung2 passim; Jänig, Bilanzrechtliche Sonderprüfung (§ 258 AktG), NZG 2008, 257; Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 113 ff; Schedlbauer, Sonderprüfungen 157 ff. Jänig, NGZ 2008, 258. Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 1; Geßler, AktG § 142 Rz 2; Hüffer, AktG9 § 258 Rz 2; Haager in Haager/Ball, Sonderprüfungen, 24, 31; Obermüller/Werner/Winden, Sonderprüfung nach dem Aktiengesetz 1965, DB 1967, 1119. Vornehmlicher Zweck ist es, unzulässige Unterbewertungen (Prämisse der B i l a n z w a h r h e i t ), vgl aufzudecken und damit Bewertungsvorschriften und eine vollständige Berichterstattung im Anhang durchzusetzen, vgl Hüffer, AktG9 § 258 Rz 1. Die Differenzierung in Bezug auf Verfahrensregeln wurde durch das UMAG weiter vorangetrieben, indem eine unterschiedliche sachliche Gerichtszuständigkeit für die verschiedenen Sonderprüfungsvarianten geschaffen wurde. Vgl dazu Wilsing/Neumann, DB 2006, 34 f. Im Fall der Z 2 muss hinzutreten, dass der Vorstand in der Hauptversammlung die fehlenden Angaben, obwohl nach ihnen gefragt worden

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fung wegen unzulässiger Unterbewertung ist binnen eines Monats nach Feststellung des Jahresabschlusses bei Gericht zu stellen. Die jedenfalls kürzere Frist zur Geltendmachung rechtfertigt die Subsidiarität zur Sonderprüfung nach § 142 AktG688. Antragslegitimiert sind alle Aktionäre, die auch den Minderheitsantrag auf Sonderprüfung nach § 142 Abs 2 dAktG stellen können, mithin einen Anteil von 1 % des Grundkapitals oder zumindest dem Wert nach 100.000 € halten. Ein Prüfungsgegenstand nach § 258 schließt selbst dann § 142 aus, wenn eine Prüfung wegen unzulässiger Unterbewertung nicht stattgefunden hat689. Der deutsche Rechtsanwender sieht sich somit einer Situation gegenüber, in welcher sich bereits ein von vornherein (durch §§ 258 ff) eingeschränkter Spielraum für die Prüfung von Jahresabschlusspositionen im Rahmen der Sonderprüfung nach § 142 ergibt690. Andererseits wird aus der der Ausschlussklausel des § 142 Abs 3 dAktG (Prüfungsgegenstand nach § 258) e contrario geschlossen, dass außerhalb dieser Einschränkung die Prüfung von Teilen des Jahresabschlusses durch § 142 zulässig sein muss691. In Österreich ist dies gerade nicht der Fall692. Das Prob-

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ist, nicht gemacht hat und die Aufnahme der Frage in die Niederschrift verlangt worden ist. Hüffer in MüKo AktG2 § 258 Rz 66. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 18. Hinzu tritt der Umstand, dass in Deutschland kleine Kapitalgesellschaften iSd § 267 Abs 1 HGB gem § 316 HGB einer verpflichtenden Abschlussprüfung nicht unterliegen. Eine solche kann lediglich gem § 119 Abs 1 Z 4 durch die Satzung oder Beschluss der Hauptversammlung erfolgen. Überzeugend Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 18; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 31; Habersack in FS Wiedemann 902; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 11; Jänig, Sonderprüfung2, 224. Auch in der Schweiz setzte sich im Übrigen die Auffassung durch, dass die Bildung oder Auflösung stiller Reserven (obgleich an das Fehlverhalten der Verwaltung ein strenger Maßstab angelegt wird) tauglicher Gegenstand der Sonderprüfung ist, vgl Weber in Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar4 OR Art 697a Rz 22. Diregger in MüKo AktG2 § 258 Rz 68, sowie ders zu § 241 Rz 116 begründet dies damit, dass eine mit § 58 dAktG vergleichbare Regelung über die Bildung offener Rücklagen in Österreich nicht besteht. In Österreich seien der Bildung offener Rücklagen durch die zur Feststellung berufenen Organe zu Lasten des Jahresabschlusses keine Grenzen gesetzt. Vielmehr entscheiden Aufsichtsrat oder Vorstand allein ob und wie viel an verteilungsfähigem Gewinn ausgewiesen wird (Kastner/ Doralt/Nowotny, Grundriss5, 301; vgl nur § 104 Abs 4 AktG). Da hiermit


lem der stillen Reserven mag hierzulande nicht den Stellenwert genießen, den es aufgrund des § 58 dAktG in Deutschland hat; völlig von der Hand zu weisen ist aber auch in Österreich nicht ein entsprechendes Schutzbedürfnis der, in die Gewinnausweisung idR überhaupt nicht eingebundenen Aktionäre. Eine Trennung der unterschiedlichen Auffassungen zum Streitstand fällt umso schwerer, als diese sich mitunter nicht umfassend, meist nur punktuell festlegen und damit einordnen lassen. Der österreichische Meinungsstand ist überhaupt nur ansatzweise ermittelbar693. Einigermaßen unisono wird eine sogenannte Inzidenzprüfung des Jahres- (bzw Konzern-)abschlusses anerkannt. Dabei wird Letzterer, und/oder der (Konzern-)Lagebericht in eine auf andere Geschäftsvorgänge gerichtete Prüfung einbezogen um dadurch den eigentlichen Prüfungsgegenstand auch aus dieser Perspektive aufzuhellen und neue Erkenntnisse zu gewinnen694. Die Berechtigung einer m i t te lb a re n Übe rp rü f u ng v o n e i nze l ne n P o s iti one n des Jahresabschlusses sollte somit außer Streit gestellt werden. Uneinigkeit herrscht dagegen in Hinblick auf die Beantwortung der Frage, ob einzelne Positionen des Jahresabschlusses auch l o s ge lö s t v o n d e r P r ü fu ng s o n s t ige r G e s c h ä f ts v o rg ä nge (also nicht inzident) geprüft werden können: Nach einem Teil der Lehre soll dies nicht der Fall sein. So meint etwa Hüffer695, dass bereits der Begriff der Jahresabschlussposten am Erfordernis eines Vorgangs an sich vorbeigehe. So wie

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kein vergleichbarer Anreiz zur Bildung stiller Reserven vorhanden sei, bestünde auch kein Bedürfnis nach einer spezifisch flankierenden Sonderprüfung (Diregger aaO). Federführend war in dieser Hinsicht der OGH, der in seinem Judikat zu 6 Ob 28/08y zahlreiche Einzelfragen zum Jahresabschluss als Sonderprüfungsgegenstand zuließ. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 16, 18; Habersack in FS Wiedemann 901; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 45; Hüffer, AktG9 § 142 Rz 6; Fleischer, RiW 816; Wünsch in FS Egger 568. AA Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 8, die überdies voraussetzen, dass die Nachprüfung der Geschäftsvorgänge deren Behandlung im Jahresabschluss erfordern muss. Eine Überprüfung von Jahresabschlusspositionen generell abl S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 12. Hüffer, AktG9 § 142 Rz 6; ebenso Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 45.

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S. Schmidt696 und Adler/Düring/Schmaltz697 et alii698 spricht er sich gegen eine – wenn auch nur partielle – Konkurrenz mit der Abschlussprüfung nach § 316 dHGB aus. Die mittlerweile wohl herrschende Ansicht699 (einschließlich der öRspr700) distanziert sich vom Erfordernis des Zusammenhanges mit einem anderweitigen Geschäftsführungsvorgang. Im Ergebnis ist der überwiegenden Ansicht, die eine unmittelbare Überprüfung einzelner Bilanzposten zulässt, zuzustimmen. Im Gegensatz zur deutschen Rechtslage kann jedoch nicht mit einem Spezialtatbestand der Sonderprüfung (wie § 258 dAktG) und einem korrespondierenden Ausschlusstatbestand der allgemeinen Sonderprüfung (§ 142 Abs 3 dAktG) argumentiert werden701. Dies ist auch nicht notwendig: Die deutschen Spezialtatbestände der Sonderprüfung wegen Unterbewertung (§ 258 dAktG), bzw zur Untersuchung geschäftlicher Beziehungen zu verbundenen Unternehmen (§ 315 dAktG) wurden erst durch das

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S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 12. Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 8. Für eine bloß mittelbare Prüfung des Jahresabschlusses im Sinne der obzit Inzidenzerwägung Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 3; ebenso Düggelin, Sonderprüfung 116, der jedoch bloß auf das Fehlen einer ausdrücklichen Nennung des Jahresabschlusses als Sonderprüfungsgegenstand abstellt und dabei den möglichen Umkehrschluss aus § 142 Abs 3 iVm § 258 dAktG vernachlässigt. Wohl auch Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 31, der implizit einen Konnex zu anderen Geschäftsvorgängen fordert, als er einzelne Jahresabschlussposten als deren Ausfluss betrachtet und eo ipso für überprüfbar hält. Ebenroth, Geschäftsführerkontrolle, 44 mwN; Gleichenstein, BB 1956, 761; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 11; Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 16; Schedlbauer, Sonderprüfung, 143; Godin/Wilhelmi, AktG4 § 142 Anm 2; Habersack in FS Wiedemann 902 ff; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 30; AG Ingolstadt in AG 2002, 110 f = DB 2001, 1356. Offenbar ebenso Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 2. OGH 6 Ob 28/08y wbl 2008, 259 = GesRZ 2008, 304 m zust Anm S. Schmidt = JusGuide 2008/32/5920 = RdW 2008, 649 lässt eine befriedigende Begründung für seine Haltung jedoch vermissen. Diese Leitentscheidung des OGH wird im Folgenden nur mehr nach der Geschäftszahl zitiert. Ausführlich für das deutsche Recht Habersack in FS Wiedemann 902 f; zum Umkehrschluss aus § 142 Abs 3 dAktG auch Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 18.


dAktG 1965 eingeführt702, mit der Maßgabe, die Untersuchung bestimmter Gegenstände der herkömmlichen Sonderprüfung spezifisch zu gestalten703. Beide bilden lediglich Unterfälle der herkömmlichen Sonderprüfung, deren Gegenstände, ohne anderslautende Regelung, we i te s tge he nd unter die Generalnorm des § 142 dAktG und damit allgemeine Verfahrensregeln fallen würden704, was gerade §§ 258 u 315 vermeiden wollen. Aus dem Fehlen derartiger Subformen der Sonderprüfung in Österreich kann daher k e i ne s we g s a u f e ine , u m d ie G e ge ns t ä nd e d e r s p e z i e l l e n P rü fu nge n re d u zie r te Re i c hwe i te d e r S o n derp rü fu ng nach § 130 öAk tG geschlossen werden705. Der Gesetzgeber sah sich nur nicht dazu veranlasst, gewisse Unterfälle der Sonderprüfung modifizierten Verfahrensnormen zu unterziehen. Der sachliche Anwendungsbereich wird dadurch in keiner Weise tangiert. Auch eine teilweise Kon ku rre nz m i t de r Abs ch lus sprüfu ng k ann nic h t ge ge n e ine So nde rp rü fu ng in H inbl ick a u f b e s t im m te P o s te n e i n ge we nd e t werden. Die Norm nimmt sogar bewusst in Kauf, dass ein partieller Gleichlauf mit 702

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Vgl nur Hüffer in MüKo AktG2 § 258 Rz 1 bzw Kropff in MüKo AktG2 § 315 Rz 6. Bis zum AktG 1965 bestand bekanntlich noch weitgehender Gleichlauf zwischen D und Ö durch das in beiden Ländern in Kraft stehende AktG 1937. Vgl Kapitel 2.1.5. Aktiengesetz 1937. Vgl zu § 315 etwa Hüffer, AktG9 § 315 Rz 1; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 3. Spezifika wären etwa die nur einmonatige Frist für einen Beschluss nach § 258 oder die von § 142 bewusst abweichende Möglichkeit der „konzernrechtlichen“ Sonderprüfung nach § 315 auf Antrag bereits eines einzelnen Aktionärs. Vgl zu § 315 etwa Hüffer, AktG9 § 315 Rz 1. Nach ganz herrschender Auffassung ist etwa eine Prüfung nach § 315 nicht nur subsidiär zur, sondern auch neben der Prüfung nach § 142 anwendbar, vgl Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbHKonzernrecht5 § 315 Rz 4. Entgegen Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 31 wäre § 258 nicht überflüssig, würde man dessen Gegenstand bereits als tauglich im Rahmen des § 142 ansehen. Richtig Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 30 sowie Habersack in FS Wiedemann 900: Abs 3 lässt die Sonderprüfung nur gegenüber der Prüfung des Jahresabschlusses nach § 258 generell zurücktreten, was nicht erforderlich wäre, wenn jegliche Abschlussprüfung Sonderprüfungen gänzlich ausschließen würde. Im Gegenteil: Wünsch in FS Egger 558 folgert daraus zu Recht, dass die in §§ 258 ff und 315 dAktG geregelten Sonderfälle in eine Sonderprüfung nach § 118 (nunmehr § 130) öAktG einbezogen werden können; im Anschluss auch S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 6; ebenso Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 103.

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anderen Prüfungen erreicht wird706. Dies kommt in den bereits angesprochenen Vorgängen bei der Gründung und bei Kapitalmaßnahmen – die bekanntlich beide eigenen Prüfungen unterliegen – deutlich zum Vorschein. Überdies muss die Redepflicht des Abschlussprüfers, im Besonderen § 273 Abs 2 UGB berücksichtigt werden: Auch wenn es sich dabei um eine bloße Warnpflicht handelt, die existenzgefährdende Entwicklungen im Unternehmen aufzeigen, nicht aber ein gezieltes Suchen nach ihnen vorschreiben soll707; werden dem Abschlussprüfer Indizien auf derartige Umstände bekannt, so hat er seine Prüfung selbstständig in geeigneter Weise auszuweiten708. Mit diesem Schritt begibt er sich jedoch klar auf ein Te rra i n , da s d ie Ab sc hlus sp rü fung m i t de r So nderp rü fu ng te ilt. Kaum jemand würde wohl Bedenken hegen, einer nachfolgenden Sonderprüfung nach § 130 die Berechtigung zu versagen, argumento ihr Gegenstand sei bereits von der (erweiterten) Abschlussprüfung erfasst gewesen. Nichts anderes kann hinsichtlich einzelner, dubioser Posten des Jahresabschlusses gelten. Dem weiteren Gegenargument, einzelne Positionen des Jahresabschlusses würden keinen Geschäftsvorgang im Sinne des § 130 AktG darstellen709, muss bereits auf semantischer Ebene entgegengetreten werden. Selbstverständlich handelt es sich bei Bilanzkennzahlen per se um statische, Momentaufnahmen gleichende Objekte. Hinter ihnen verbirgt sich jedoch nicht weniger als der ge s a m te Vor g a ng d e r Re c h nu ng s le gu n g , dessen Produkt sie darstellen. Gem § 82 AktG hat der Vorstand dafür zu sorgen, dass ein den Anforderungen des Unternehmens entsprechendes Rechnungswesen geführt wird. Insbesondere muss er in den ersten fünf Monaten des Geschäftsjahres den Jahresabschluss (also Bilanz, GuV und Anhang) für das vorangegangene Geschäftsjahr aufstellen710. Dem Vorstand kommt dabei erheblicher Gestaltungsspielraum zu. Er allein entscheidet bei Aufstellung des Abschlusses über die bei 706 707 708 709 710

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Zu diesem Schluss kommt auch Habersack in FS Wiedemann 899 f. Lechner in Straube, HGB II² § 273 Rz 26 f. Lechner in Straube, HGB II² § 273 Rz 27. Hüffer, AktG9 § 142 Rz 6. Vgl dazu die Vorlagepflicht des Vorstandes durch § 104 Abs 1 AktG, sowie weiters Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II5 §§ 77-84 Rz 15. Davon abzugrenzen ist die (nachfolgende) Feststellung des Jahresabschlusses, die in aller Regel durch den AR erfolgt und somit nach der hier vertretenen Ansicht ebenso der Sonderprüfung unterliegt.


Erstellung des Jahresabschlusses bestehenden Ermessensbereiche (Bestimmung der Abschreibungsdauer) und Wahlrechte (Aktivierung eines Disagios, Einbeziehung von Finanzierungskosten in den Herstellungsaufwand, Inanspruchnahme steuerlicher Begünstigungen)711. Es kann daher kein Zweifel daran bestehen, dass es sich bei der Durchführung der eben genannten Aufgaben – unbeschadet ihrer Delegierung auf untergeordnete Personalebenen – um Vorgänge der Geschäftsführung handelt712. Durchschlagend sind schließlich auch teleologische Erwägungen. Bilanzmanipulationen bedingen keineswegs ein wie auch immer geartetes Fehlverhalten der Geschäftsführung im Vorfeld. Ein Geschäftsvorgang mag realiter einwandfrei vonstatten gegangen sein, allein seine Darstellung in der Bilanz kann bis zur Unkenntlichkeit verschleiert oder anderweitig manipuliert erfolgen. Rechnungslegungsvorschriften sind an sich bereits komplex und die stete Fortentwicklung von (internationalen) Rechnungslegungsstandards ist der Überschaubarkeit nicht unbedingt förderlich713. Gerade Entlohnungsmodelle wie Stock-Options oder umsatzorientierte Boni schüren geradezu den Eifer des Managements, den von ihnen zu vertretenden Betriebserfolg mit allen zu Gebote stehenden Mitteln in die Höhe zu treiben. Diese Mittel müssen nicht einmal contra legem sein: Gewisse (Konzern-) Unternehmen sind von österreichischen Rechnungslegungsvorschriften befreit, wenn sie zugleich international anerkannten Rechnungslegungsvorschriften unterliegen714. Bei Wahl der USGAAP besteht etwa die Möglichkeit, außergewöhnliche Verluste mit dem Eigenkapital und somit erfolgsneutral (!) zu verrechnen. Obwohl damit allein noch kein reeller Schaden einhergeht, signalisieren diese Praktiken ein verzerrtes Bild der Vermögens- und Ertragslage des Unternehmens715. Aktionäre wären wahrscheinlich nicht einverstanden mit derartigen Vorgängen, hinter denen sich ein unternehmerisch unfähiges, weil erfolgloses Management zu 711 712

713 714

715

Nowotny in Straube, HGB II² § 222 Rz 3. Nowotny in Straube, HGB II² § 222 Rz 3; Habersack in FS Wiedemann 900; Im Ergebnis auch Godin/Wilhelmi, AktG4 § 142 Anm 2; Schedlbauer, Sonderprüfungen 143; OGH 6 Ob 28/08y. Instruktiv Mayer, Bilanzfälschungen und Abschlussprüfung, VR 2002, 163 ff. Vgl § 245 ff HGB iVm der Verordnung (EG) Nr. 1606/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Juli 2002 betreffend die Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards (IAS-VO). Habersack in FS Wiedemann 903.

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verstecken versucht. Im Gegenteil: Bei Darstellung realitätsnaher Verhältnisse würde wohl die Unzulänglichkeit der Unternehmensspitze in einer umgehenden Abberufung münden716. Bei einer unvorsichtigen und damit unzulässigen Überbewertung einzelner Aktivposten dagegen handelt es sich bereits um einen veritablen Verstoß gegen Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung (§ 195, speziell § 204 Abs 1 Z 4 UGB). Ebenso können – und dies hat die Praxis unrühmlicherweise immer wieder bewiesen – drohende Verluste aus schwebenden Geschäften keiner angemessenen Berücksichtigung im Jahresabschluss zugeführt werden. Unterbleibt der Ausweis von diesbezüglichen Rückstellungen oder werden außerordentliche Abschreibungen trotz klarer Indikation nicht vorgenommen, so werden zu erwartende Ergebnisminderungen nicht wie vorgesehen antizipiert. In Extremfällen kann sogar ein tatsächlich bestehender Reorganisationsbedarf des Unternehmens verhüllt werden, wenn im Jahresabschluss das Verhältnis zwischen Aktiva und Passiva realitätsfremd ausgewiesen wird. Die Folgen einer verschleppten Reorganisation müssen nicht weiter erläutert werden. Dass derartige Umtriebe nu r re fle xa rti g , also inzident einer auf andere Verdachtsmomente gerichteten Prüfung zu untersuchen sein sollen, erscheint n ic h t s ac hge re ch t. Die Informations- und Aufklärungslücken, die mit einer entgegenstehenden Auffassung verbunden wären, sind inakzeptabel und stehen zum Normzweck in Widerspruch. Nur eine Prüfung auch von einzelnen Jahresabschlussposten wird dem Schutzzweck der Sonderprüfung gerecht. Nicht übersehen werden darf auch die Tatsache, dass womöglich erst die Prüfung einzelner Positionen dazu Anlass geben kann, dahinterstehende Geschäftsführungshandlungen aufzudecken717. Paradefall ist die verschleierte Sachgründung718. Die Minderheit wird durch die hier vertretene Ansicht nicht in Versuchung geführt, unqualifizierte Sonderprüfungen, gleichsam wegen enttäuschender Gewinnausschüttungen zu lancieren; dagegen schützt weiterhin und hinlänglich das Erfordernis der Beibringung von Verdachtsgründen auf Unredlichkeiten oder grobe Gesetzes- oder Satzungsverletzungen719. 716

717 718 719

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IdS auch Habersack in FS Wiedemann 903, der das Bedürfnis der Aktionäre auf eine den verschleierten Missständen adäquate Reaktion verdeutlicht; ebenso Jänig, Sonderprüfung2, 224 f. Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 30. Haager in Haager/Ball, Sonderprüfungen, 31. Habersack in FS Wiedemann 904.


Schließlich erfordert es das Anliegen des Präventionsgedankens auch hier die Sonderprüfung greifen zu lassen. Wachsame Aktionäre sollten nicht dazu verdammt sein, dubiose Bilanzposten unweigerlich hinnehmen zu müssen. Dies umso mehr, als jene unmittelbaren Einfluss auf den Aktionären zustehende, aber der Höhe nach nicht von ihnen bestimmbare, Dividende als Gewinnanteil haben. Anlass und Umfang von Rückstellungen wie auch übriger Bilanzposten können daher zulässiger Gegenstand der Sonderprüfung nach § 130 sein, ohne dass dies die Untersuchung anderer Geschäftsführungsmaßnahmen voraussetzen würde720. Zutreffend hat daher der OGH die Behandlung von folgenden Fragestellungen bejaht: Wie hoch war Ertrag der im vergangenen Geschäftsjahr gehaltenen Wertpapiere und Anteile (insbesondere Dividendenrendite und Kurssteigerung der B*****-Stamm- und Vorzugsaktien)? Wie hoch sind die stillen Reserven in den B*****-Stamm- und Vorzugsaktien? Wie hoch ist der Anteil am stimmberechtigten Kapital der B*****? Die zeitliche Reichweite

Wie we it de r zu p rü fe nde Vo rga ng zu rü ck lie gt, is t o hne Be lang 721. Auch die Aufklärung von Sachverhalten, die aufgrund ihrer Verwirklichung in lange zurückliegenden Geschäftsjahren als Grundlage für Schadenersatzansprüche ausscheiden, ist legitim722. Eine bereits erteilte Entlastung hindert ebenso wenig die Anwendung der Sonderprüfung723. Diese soll ja ihrem Zweck nach

720 721

722 723

Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 30; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 16. Schedlbauer, Sonderprüfungen 143; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 20; Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 3; Godin/Wilhelmi, AktG4 § 142 Anm 2; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 20. Stellvertretend für viele Wünsch in FS Egger 568. Überhaupt bedeutet die Erteilung der Entlastung durch die Hv nach ganz hA keinen Verzicht auf Schadenersatzansprüche, die in Pflichtverletzungen des Vorstands oder AR in der abgelaufenen Periode wurzeln (in Deutschland macht dies § 120 Abs 2 S 2 AktG unmissverständlich klar). Vgl nur Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 104 Rz 31 f. Nur wenn – was praktisch nicht vorkommen dürfte – sämtliche Aktionäre der Entlastung zustimmen, soll nach Ansicht Strassers aaO nach dem Schutzzweck der Norm in diesem Verhalten ein Verzicht zu

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nicht nur Tatsachen erhellen, um über vergangene Verfehlungen zu richten, sondern auch um aus ihnen für die Zukunft zu lernen724. Die genaue Abgrenzung, ab welchem Zeitpunkt bereits Akte der Geschäftsführung vorliegen erübrigt sich aus pragmatischen Gesichtspunkten, da jedenfalls auch davor liegende Handlungen, namentlich solche der Gründung schon vom ersten Fall des § 130 Abs 1 erfasst sind725. In zeitlicher Hinsicht ist die Reichweite der Sonderprüfung nach Abs 1 damit lückenlos. Davon losgelöst zu betrachten ist die Frage nach dem zeitlichen Stadium der zu überprüfenden Handlung. Nach richtiger Ansicht726 müssen die relevanten Vorgänge bereits abgeschlossen oder eine Geschäftsführungsmaßnahme zumindest eingeleitet sein. Alles andere würde auf eine a n ti zip iere nde Übe rp rü f u ng d e r Re c h ts - u n d Z we c km äß i gk e i t ge p la n te r M a ßn a hme n hinauslaufen, was zweifellos nicht im Sinne des Aktiengesetzes ist727. Die Sonderprüfung ist als Kontrollinstrument auf Vorgänge in der Vergangenheit ausgelegt728. Auch würde eine gegenteilige Deutung der Rolle des Vorstandes einer AG nicht Rechnung tragen. Diesem kommt, wenn Satzung oder Gesetz nichts anderes bestimmen, ausschließliche und alleinige Leitungskompetenz in Bezug auf die Gesellschaft zu729. Die Hv hat keinerlei Weisungsrecht gegenüber dem Vorstand, der damit in eigener Verantwortung agiert. Eine vorweggenommene Untersuchung seiner

724 725 726 727

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729

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sehen sein. AM, sowie eingehend zum Thema Bachner in Doralt/ Nowotny/Kalss, AktG § 104 Rz 5 f. S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 15. So auch Habersack in FS Wiedemann 898 f; Ähnlich, unter umgekehrten Vorzeichen Hüffer, AktG9 § 142 Rz 3. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 19; Jänig, Sonderprüfung2, 227 f. Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 39; Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 19 im Anschluss an Hengeler, AG 1962, 121. Letzterer übt idS berechtigte Kritik an der E des BGH vom 29.1.962, II ZR 1/61 = AG 1962, 74, welcher das Begehren der (Minderheits-)Aktionäre, einen Sonderprüfer zu dem Zweck einzusetzen, Grundlagen zu erheben, ob von deren Seite Empfehlungen bezüglich einer Geschäftsbeziehung zu einem Abnehmer angezeigt sind, richtigerweise hätte abweisen müssen. Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 37; Auch die Gegenwart einbeziehend Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 79; wohl auch Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 19. Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 70 Rz 2.


geschäftlichen Vorhaben wäre mit dessen selbstständiger Entscheidungskompetenz unvereinbar. Eine anderslautende Prüfung kann freilich vom Vorstand aus eigener Macht bzw obligatorisch (wenn die Zustimmung der Hv zu Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstandes geboten ist oder schlicht aus Vorsichtsgründen eingeholt werden soll) initiiert werden. Um eine Sonderprüfung nach § 130 handelt es sich dabei nicht730. Es liegt lediglich ein weiterer Fall einer atypischen Sonderprüfung vor, die keinen Bezug zu den Normen der hier behandelten Sonderprüfung aufweist731.

Die Bestimmtheit der Vorgänge Es ist nicht Aufgabe der Sonderprüfung, die herkömmliche, breit angelegte Kontrolle der Geschäftsführung grundlegend zu ersetzen, sondern nur dort, wo diese punktuell in Frage gestellt wird. Schon der Gesetzeswortlaut spricht von der Prüfung von V org ä nge n bei der Geschäftsführung etc, und nicht etwa der Geschäftsführung an sich. Gleiches gilt für Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und Kapitalherabsetzung sowie die Gründung. Stets muss es sich um bestimmte Vorgänge handeln732. Eine Prüfung „ins Blaue hinein“ entspricht nicht dem Zweck der Sonderprüfung733. Auf den Punkt bringt es Fleischer, der die Sonderprüfung eine „fact finding mission“, nicht aber „fishing expedition“ nennt734. Dem Charakter der Sonderprüfung als außerordentlichem Instrument, das die herkömmliche Zuständigkeitsordnung bei der internen Unternehmenskontrolle durchbricht, muss durch einen präzisen und nicht etwa ausufernden Anwendungsbereich 730 731 732

733 734

Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 19. Zur atypischen Sonderprüfung vgl Kapitel 4.2.1.1. Konsequenzen eines zu weiten Prüfungsumfanges. StRspr SZ 34/127; 6 Ob 3/88 = SZ 61/37 = JBl 1988, 383 = RdW 1988, 163 = NZ 1989, 43; 6 Ob 28/08y; 5 Ob 266/61 SZ 34/127 = HS 741 = JBl 1962, 156 = ÖBA 1963, 275 = RZ 1962, 23. Aus der L bereits Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 12; Godin/Wilhelmi, AktG4 § 142 Anm 2; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 3 u 65; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 57; Geßler, AktG § 142 Rz 1; Wünsch in FS Egger 568, Jänig; WPg 2005, 761; Schneider, AG 2008, 307 (mit Beispielen); Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 414. Art 697a des Schweizer Obligationenrechts spricht sogar ausdrücklich von bestimmten Vorgängen. Rechtsvergleichend zum Bestimmtheitserfordernis bei der Sonderprüfung Jänig, Sonderprüfung2, 205 ff. Noack, WPg 1994, 228; Schneider, AG 2008, 307. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 65 mwN.

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begegnet werden735. Wie weit das Erfordernis der Bestimmtheit allerdings exakt reicht, ist nicht ohne Weiteres zu beantworten736. Ein Begehren auf Prüfung der geschäftlichen Vorfälle seit 1. Juli 1984"737, oder der Geschäftspolitik des Vorstandes schlechthin738 etwa erfüllt dieses Bestimmtheitsgebot definitiv nicht. Hingegen könnte das Anliegen, die Spendenpraxis des Unternehmens seit Gründung zu beleuchten bereits ausreichend bestimmt sein739. Dadurch ist freilich nicht ausgeschlossen, dass sich auch ein über eine gewisse Zeitspanne erstreckender, komplexer Prozess (etappenweise Vertragsverhandlungen, regelmäßige Veruntreuung von Kassabeständen zum Monats-Ultimo) prüfen ließe740. Nur eine Sonderprüfung, die in ihren Wirkungen weitgehend einer herkömmlichen Prüfung (Abschluss-, Gründungs-, Umwandlungs-, Verschmelzungsprüfung etc) gleichkäme, oder auch eine solche wiederholen würde741, ist nicht im Sinne der Norm. Sonderprüfer dürfen nicht generell mit der Kontrolle der Geschäftsführung beauftragt werden, sondern es muss sich um Vorgänge bestimmter Art handeln742. Umgekehrt schließt die Tatsache, dass eine derartige herkömmliche (Gründungs-, Nachgründungs-, Abschluss-) Prüfung bereits stattgefunden hat (oder ohnehin noch stattfinden wird) nicht aus, dass einzelne Aspekte, die bereits deren Gegenstand waren, nunmehr aus dem Blickwinkel einer Sonderprüfung untersucht werden können743. 735

736 737 738

739 740

741 742 743

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Vgl nur Jänig, Sonderprüfung2, 207, der neben dogmatischen Argumenten auch auf abschreckende, kostenintensive Untersuchungsverfahren in ausländischen Rechtsordnungen verweist. Gegen ein zu engherziges Verständnis etwa Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 12. OGH 6 Ob 28/08y.. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 19. Zust Jänig; WPg 2005, 762; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 25; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 3. Abl Schneider, AG 2008, 307. Vgl auch Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 36. Entgegen Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 3 schadet die Untersuchung eines längeren Zeitabschnittes per se nicht, so lange nur die sachliche Präzision vorhanden ist.. Godin/Wilhelmi, AktG4 § 142 Anm 2; Fleischer, RiW 2000, 815 f. OGH 6 Ob 28/08y = RIS-Justiz RS0123703 T1. Schiemer, Handkommentar AktG2 497; Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 17; Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 130 Rz 2; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/ Kalss, AktG § 118 Rz 12 f; Habersack in FS Wiedemann 899.


Maßgebliches Kriterium ist die Beschränku ng der Sonde rp rüfu ng au f Ge ge ns tände 744, während die sich bei anderen Prüfungen auf bestimmte Zeitabschnitte bezieht. Wichtig ist daher auch bei Beschluss durch die Aktionärsmehrheit die genaue Bezeichnung des zu prüfenden Vorganges745. Möglich ist etwa die Einsetzung von Sonderprüfern zur Beurteilung, ob Warenlieferungen an bestimmte, im Prüfungsbeschluss genannte oder an andere, von dem Familienverband der Geschäftsführer beherrschte Unternehmen einem Fremdvergleich standhalten746. Einzelne Maßnahmen sind nicht in jedem Fall anzuführen. Unter einem bestimmten Vorgang wird nicht kompromisslos nur ein einzelner Vorfall, etwa der Abschluss eines Rechtsgeschäftes verstanden747. Die Bestimmtheit des Sonderprüfungsgegenstandes ist, wie Jänig748 treffend formuliert, von Gesetzes wegen nicht zwingend vorgegeben, sondern entspringt normativen Erwägungen749. Der Gesetzgeber hätte ohne Probleme die Formulierung „bestimmte Vorgänge“ verwenden können, was er aber offenkundig nicht getan und so normativen Erwägungen Raum gelassen hat. Bei Anwendung des Bestimmtheitsgebots muss richtigerweise die Ausgangsposition de r Aktionä re angemessen berück si ch tig t werden. Angesichts der Tatsache, dass der Gesetzgeber ihnen nur spärlich individuelle Informationsrechte einräumt, kann den Aktionären keine tiefgreifende Kenntnis der Prozessabläufe zugemutet werden. Es ist geradezu weitgehend Aufgabe der Sonderprüfung, erst durch sie alle einzelnen Vorkommnisse zu erfahren. Kritisch ist daher eine E des LG München750, im 744 745 746 747 748 749

750

Hüffer, AktG9 § 142 Rz 2; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 15; Habersack in FS Wiedemann 898. Beispiele bei Schedlbauer, Sonderprüfung, 147. OGH in SZ 61/37. Noack, WPg 1994, 228. Jänig, WPg 2005, 762. Noack, WPg 1994, 228 will die Notwendigkeit eines präzisen Prüfungsauftrages aus § 142 Abs 2 dAktG, also der Bestimmung zur gerichtlich veranlassten Sonderprüfung ableiten. Aus dem Tatsachenvortrag der, einen Verdacht rechtfertigenden Momente ergebe sich die Eingrenzung von selbst. ME lässt sich aus dieser Argumentation für das Bestimmtheitsgebot wenig gewinnen, da die Verdachtsbescheinigung ein Spezifikum der Minderheitsinitiative ist. Urteil vom 31.03.2008, 5 HK O 20117/07 = AG 2008, 720 = WM 2008, 2297-2298. Zust Anm von Glade, jurisPR-HaGesR 4/2009 Anm. 4, der eine am Wortlaut haftende Auslegung des § 142 Abs 1 zur Abwehr obstruktiver Aktionärsklagen (auf positive Beschlussfeststellung) sieht. Abl

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Anschluss an das Judikat des OLG Düsseldorf751 zu sehen. In ihrem Urteilstenor verneint sie das Vorliegen eines hinreichenden Bezugs zu einzelnen Geschäftsvorfällen, wenn die Prüfung von Vorgängen in Zusammenhang mit der zu einem bestimmten Zeitpunkt eingetretenen Zahlungsunfähigkeit beschlossen werden soll. Das Begehren war ursprünglich so formuliert, dass die Untersuchung von Vorgängen im Zusammenhang mit der zum Februar 2007 oder spätestens zum 1. Oktober 2007 eingetretenen Zahlungsunfähigkeit beabsichtigt war. Das LG München sah in einer Stattgabe des Begehrens die Gefahr, dass der Sonderprüfer die gesamte Geschäftsführung der betreffenden Zeitspanne untersuchen müsste. Seine Begründung, es entspreche einer Erfahrungstatsache, dass die Zahlungsunfähigkeit mit der sich daraus möglicherweise abzuleitenden Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrages in einer Vielzahl von Fällen auf einem Ursachenbündel beruhe, ist jedenfalls nicht tragfähig. Schließlich ist es erst Ziel und nicht Voraussetzung der Sonderprüfung, Gründe für die Insolvenz und damit zusammenhängende Handlungen zu ermitteln. Auch dass der Zeitraum von 8 Monaten, in denen die Insolvenz eingetreten sein könnte, zu unbestimmt sei, muss entschieden abgelehnt werden. Wie sollten es Aktionäre mit ihrem dürftigen Informationsapparat in Erfahrung bringen, wann und wodurch exakt die Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens eingetreten ist? Es ist schon für die Geschäftsführung der Gesellschaft vielfach kein leichtes, dies zu beurteilen; den Aktionären ist es schlichtweg unmöglich. Von einer umfassenden Überprüfung der gesamten Geschäftsführung während dieser Zeitspanne kann umso weniger die Rede sein. Es möge nicht eingewendet werden, dass eine Fokussierung der Prüfung auf insolvenzträchtige Maßnahmen unmöglich sei. Wie bereits erwähnt, ist maßgebliche Voraussetzung die Eingrenzung auf Untersuchungsgegenstände, nicht auf einen Untersuchungszeitraum. Es schadet daher nach richtiger Ansicht der Tauglichkeit eines Prüfungsgegenstandes nicht, wenn er zwar sachlich auf gewisse Arten von Geschäftsführungshandlungen, nicht aber zeitlich gesehen punktuell ausgerichtet ist752.

751 752

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Anm von Jänig, EWiR 2009, 325-326, der zustimmungswürdig eine Auflockerung des Bestimmtheitsgebotes in engen Grenzen vertritt. Urteil vom 15.02.1991, 16 U 130/90 = WM 1992, 14, 22. Insofern wird die vielzitierte E des Reichgerichts RG, Urt. v. 22.01.1935 – II 198/34 – RGZ 146, 385, 393, die Einsetzung von Prüfern zur Untersuchung der Geschäftsführung des abgelaufenen Ge-


Der Bestimmtheitsgrundsatz gebietet nämlich nicht zwingend die Eingrenzung auf ein singuläres Objekt; ausreichend ist ebenso, wenn dies in Hinsicht auf ein besonderes Subjekt geschieht753. Genügend muss schon die Zielsetzung sein, die Geschäftsbeziehungen zu einer bestimmten Person untersuchen zu lassen754. Der Individualisierungsgrad muss aber noch dahingehend vertieft werden, dass die Nennung von gewissen Kriterien, unter welchen die Prüfung der Geschäftsbeziehungen zu erfolgen hat (unrechtmäßige Vorteilszuwendung, Verschleierung von anderen Gesetzwidrigkeiten, Weitergabe von wettbewerbsrelevanten Interna), hinzutritt755. Mehraktige Vorgänge stehen daher grundsätzlich nicht per se mit dem Bestimmtheitserfordernis in Konflikt756. Mitunter wird man auch eine Lockerung des Bestimmtheitsgrundsatzes befürworten müssen, wenn eine personelle Verbindung zwischen der Prüfung beschließenden Gesellschaft und dem Geschäftspartner besteht. Dies ist der Fall, wenn Vorstand oder Aufsichtsrat auch in der Sphäre des kontrahierenden Unternehmens tätig sind, also beispielsweise Funktionen innehaben, aber auch aufgrund anderer Vertragsbeziehungen Einkünfte beziehen757. Noch abstrakter gesprochen, wird eine differenzierende Handhabung des Bestimmtheitsgrundsatzes überall dort geboten sein, wo ein exakt abgrenzbarer Vorgang von der Außenseite (Ak-

753 754 755

756 757

schäftsjahres sei unstatthaft, fehlinterpretiert. Selbstverständlich ist eine Prüfung a l l e r Geschäftsführungsmaßnahmen während eines längeren Zeitraumes unzulässig. Auch die auf Abweisung lautende Entscheidung, der eine Einschränkung des Gegenstandes auf bloß auf wesentliche Maßnahmen zugrunde lag (OLG Düsseldorf WM 1992, 14, 22) ist noch insofern vertretbar, als ein dahingehender Beschlussgegenstand wegen unzureichender s a c h l i c h e r Konkretisierung ausscheiden muss. Zutr Noack, WPg 1994, 228. Jänig, WPg 2005, 762; Noack, WPg 1994, 228. Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 15. AM Noack, WPg 1994, 228, der selbst die Prüfung von Beziehungen zu verbundenen Unternehmen in toto als Vorgang der Geschäftsführung befürwortet. Dies geht entschieden zu weit, vgl Kapitel 4.2.1.1. Verbundene Unternehmen. So auch Jänig, Sonderprüfung2, 208; ders. WPg 2005, 761 f; zust Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 4. Vgl Jänig, WPg 2005, 762, der auch ein Beispiel des französischen Kassationsgerichtshofes anführt. Im betreffenden Urteil interpretierte dieser den Bestimmtheitsgrundsatz großzügig, da der Entscheidung eine enge Verquickung zwischen den beiden Unternehmen zugrunde lag. Siehe auch Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 4.

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tionären) nur schwer zu eruieren ist758. Zumindest in seinen Grundzügen muss aber auch in diesen Fällen eine gewisse Eingrenzung nach Zeit, Ort, Handelnden und ungefährer Nennung der vorgeworfenen Verfehlungen geschehen759. Unter Umständen empfiehlt sich schon im Vorfeld der Bestellung eines Sonderprüfers eine präzisierende Absprache mit der in Aussicht genommenen Person/Gesellschaft760. Dem Prüfer obliegt schließlich die Auslegung der Reichweite des Auftrages und des Kreises der zu prüfenden Sachverhalte761. Einer möglichen nachträglichen Erweiterung des Prüfungsauftrages – diese muss nach den gleichen Regeln zulässig sein wie die ursprüngliche Beschlussfassung762 – sollte aus praktischer Sicht der Vorzug gegeben werden gegenüber einem „vorsichtigen“, zu weiten Gegenstand. Andererseits muss das Gebot der Bestimmtheit normativ interpretiert und darf nicht überspannt werden. Eine zu großzügige Handhabung bricht nicht nur die außerordentliche Stellung der Sonderprüfung im aktienrechtlichen Überwachungs- und Kontrollsystem763, sondern öffnet obstruierenden Tendenzen unter den Aktionären Tür und Tor. Wird es dagegen allzu restriktiv, ohne Rücksicht auf Normzweck und Ausgangslage interpretiert, versperrt es sehr rasch den Weg zu einer meritorisch gerechtfertigten Sonderprüfung.

Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und Kapitalherabsetzung im Lichte des Bestimmtheitserfordernisses Das AktG erwähnt neben der Prüfung von Vorgängen bei der Gründung oder der Geschäftsführung namentlich Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und Kapitalherabsetzung. Angesprochen sind damit zweifelsohne sämtliche Maßnahmen des sechsten Teils mit Ausnahme des ersten Abschnitts über die Satzungsänderun758

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Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 66; ähnlich Jänig, Sonderprüfung2, 209, der auf eine, diesen Konstellationen innewohnende besondere Missbrauchsgefahr abstellt. Fleischer aaO, zust Jänig, Sonderprüfung2, 210; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 4. Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 21. Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 40; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 58. Dazu gleich näher unter 5.3.1 Art und Umfang der Prüfungshandlungen. IdS auch Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 59. Jänig, Sonderprüfung2, 210.


gen764. Aus dem Wortlaut, genauer der namentlichen Erwähnung der Maßnahmen der K ap i ta lb e sc ha f fu n g u nd Kap it a l he rab se tzung folgert der überwiegende Teil der Lehre765, dass in diesen Fällen a uc h d ie Ge sam tma ßn ah me P rü fu ng sge ge ns ta nd sein könne. Eine weitere Eingrenzung sei demnach nicht notwendig. Die herrschende Ansicht ist jedoch mE in Frage zu stellen. So räumt sogar Hüffer766 ein, dass die Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und Kapitalherabsetzung jedenfalls entsprechende Beschlüsse der Hv voraussetzen (sohin in ihrer Gesamtheit eine hybride Stellung einnnehmen767); doch schließt er aus der Wendung „namentlich“, dass eo ipso nur der Teil der vorbereitenden und ausführenden Tätigkeit der Verwaltung vom Gegenstand der Sonderprüfung erfasst sein könne. Dieser Schluss ist jedoch nicht zwingend. Bezzenberger768 etwa argumentiert mit dem Zweck der Sonderprüfung, nicht nur die Verantwortlichkeit der Geschäftsführung, sondern all derjenigen, gegen die die Gesellschaft Ersatzansprüche erheben könnte, zu sichern. Daher müsse auch der entsprechende H v-Be sch lu ss a ls ko rp ora tio ns re chtl i che r Akt e i n tau gl i che r Ge ge ns tand der Sonde rp rüfu ng sein769. Zum selben Ergebnis gelangt Fleischer770, der die gesonderte Aufnahme der Maßnahmen der 764

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Als da wären die Kapitalerhöhung (durch Sacheinlagen) gem §§ 149 ff, die bedingte Kapitalerhöhung (durch Sacheinlagen) gem §§ 159 ff, die Möglichkeit, den Vorstand zur befristeten, eigenständigen Erhöhung des Grundkapitals durch die Ausgabe neuer Aktien zu ermächtigen (sog genehmigtes Kapital) gem § 169 ff, die Ausgabe von Wandel- und Gewinnschuldverschreibungen gem § 174, die ordentliche Kapitalherabsetzung gem §§ 175 ff, die vereinfachte Kapitalherabsetzung gem §§ 175 ff und schließlich die Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien gem §§ 192 ff AktG. S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 14; Hüffer, AktG9 § 142 Rz 7; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 22; Habersack in FS Wiedemann 898; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 29; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 13. AM Schedlbauer, Sonderprüfungen 143; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 46; Jänig, WPg 2005, 768 f; wohl auch Hengeler, AG 1962, 121. Hüffer aaO. Anmerkung in Klammer durch den Autor vorliegender Abhandlung eingefügt. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 17. An Fällen nennt Bezzenberger aaO etwa bei einer Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen die Festsetzung des Gegenstandes oder die Bewertung der Sacheinlage. Abl Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 21. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 73.

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Kapitalbeschaffung und -herabsetzung mit den aus ihnen resultierenden besonderen Gefahren für die Minderheitsgesellschafter, die sich bereits aus der Beschlussfassung ergeben, begründet sieht. Weiters führt er teleologische Erwägungen ins Treffen: Es ließe sich keine sachliche Rechtfertigung dafür finden, die Festsetzung des Gegenstands der Sacheinlage, die sie leistende Person, oder den Nennbetrag der dafür gewährten Aktien zwar bei der Gründung, nicht aber bspw bei einer Kapitalerhöhung einer Prüfung zu unterziehen. Demnach könnte etwa auch die Motivation für einen Kapitalherabsetzungsbeschluss zu hinterfragen sein, wenn sich nachträglich herausstellt, dass nicht Gründe der Überkapitalisierung oder Sanierung, sondern (treuwidrige und somit uU Schadenersatz begründende) Liquidierungsbestrebungen einzelner Gesellschafter die eigentlichen Ursachen waren771. Neben der ratio der Norm könnte aber auch der Wortlaut aus logisch-systematischer Sicht dahingehend interpretiert werden, dass der Gesetzgeber durch die Hervorhebung „namentlich“ die Absicht verfolgte, auch die an und für sich nicht reinen Geschäftsführungsakte der Kapitalbeschaffung und Kapitalherabsetzung (im Sinne ihrer Verquickung mit der beschlussmäßigen Zuständigkeit der Hv), in umfassender Weise, also inklusive der Rolle der Hv, der Sonderprüfung zu unterziehen. Nach diesem Verständnis zielt die Wendung „namentlich“ auf eine normative Gleichstellung von an sich nicht Gleichem ab und bezweckt damit keineswegs eine Privilegierung hinsichtlich des Bestimmtheitserfordernisses des Prüfungsgegenstandes. Daraus ergäbe sich erstens, dass auch bei Maßnahmen der Kapitalbeschaffung (etwa durch Kapitalerhöhung §§ 149 ff AktG) und Kapitalherabsetzung (§§ 175 ff AktG) einzelne Vorgänge zu definieren sind772. Zum anderen würde aus der eben dargestellten Auslegung resultieren, dass die näheren Umstände des Hauptversammlungsbeschlusses, der die Kapitalmaßnahme angeordnet, ermöglicht, oder eingeleitet hat, ausnahmsweise doch überprüfbar sind. Wenn auch die Sonderprüfung generell HvBeschlüsse definitiv nicht daraufhin überprüfen soll, ob sich aus ihrem Umfeld Schadenersatzansprüche ableiten lassen, so mag dieser Grundsatz für den Fall der mit Geschäftsführungsakten

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Schedlbauer, Sonderprüfungen 143. Insofern im Ergebnis gleichlautend Jänig, WPg 2005, 768 f.


derart eng verwobenen Entscheidungen über Kapitalmaßnahmen bewusst durchbrochen sein773. Jänig774 hält diesen Überlegungen die erläuternden Bemerkungen zum Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften 1937775 entgegen, die von einem lediglich sprachlich klarstellenden Charakter ausgingen. Er räumt indes zugleich ein776, dass nach Ansicht der Gesetzesverfasser die neuen expliziten Einfügungen den Bedürfnissen der Zeit entsprochen hätten. Ob der Gesetzgeber den angesprochenen Bedürfnissen der Zeit aber in bloß klarstellender oder aber in reformatorischer Weise begegnen wollte, bildet die Kernfrage: Das AktG 1937 ist zwar vor dem Hintergrund der Weltwirtschaftskrise und damit unvertretbaren Spekulationsgeschäften und einem Missbrauch der Rechtsform der Aktiengesellschaft zu sehen777, doch wurde diesen Entwicklungen bereits durch die Notverordnung 1931 akuterweise entgegengesteuert. Das Aktiengesetz von 1937 hielt, zumindest hinsichtlich der Sonderprüfung, die durch die Notverordnung geschaffene Rechtslage für ausreichend778 und lediglich sprachlich verbesserungswürdig. Historische Auslegung spricht daher gegen eine Erfassung des Hauptversammlungsbeschlusses über eine Kapitalerhöhung oder –herabsetzung durch die Sonderprüfung. In Anbetracht dessen ist der historischen Interpretation Jänigs zuzustimmen. Richtigerweise muss – wie auch bei Mitwirkung der Hv an Geschäftsführungsakten – zwischen dem Akt der Hauptversammlung und der ausführenden oder vorbereitenden Tätigkeit der Verwaltung unterschieden werden779. Die Sonderprüfung ist nicht dazu bestimmt, die Beleuchtung von Umständen und Moti773

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Dagegen Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 22, der damit argumentiert, dass die Hauptversammlung nicht Adressat eines Ersatzanspruches, deren Vorbereitung die Sonderprüfung bezweckt, sei. Er verkennt damit, dass nicht die Hauptversammlung als Organ – diese kann sich als solche mangels Parteifähigkeit überhaupt nicht Schadenersatzansprüchen, von welcher Seite auch immer aussetzen; vgl nur Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 102 Rz 4) – im Focus von Ersatzansprüchen steht, sondern stets einzelne (Mehrheits-)Gesellschafter, die nicht zum Wohle des Unternehmens handeln. Jänig, WPg 2005, 770. RGBl I, 107. Jänig aaO FN 89. Vgl Kapitel 2.1.6. Aktiengesetz 1937. Wünsch in FS Egger 557. Jänig, Sonderprüfung2, 238.

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vationen im Umfeld der Abstimmung innerhalb der Gesellschafterversammlung zu gewährleisten. Eine gegenteilige Auffassung würde unweigerlich das Konzept der Sonderprüfung durch die Gesellschaftermehrheit desavouieren. Welchen Sinn würde es machen (auch) der Mehrheit ein Instrument in die Hand zu geben das es ermöglicht, die von ihnen selbst getragene Abstimmung zu untersuchen? Die Minderheit ist durch das Individualrecht auf Beschlussanfechtung hinreichend geschützt. Die für die Sonderprüfung typische Ausgangslage des Beweisnotstandes ist bei formell oder materiell rechtswidrigen Hv-Beschlüssen nicht gegeben. Allein die Rolle der Geschäftsführung ist demnach tauglicher Gegenstand der Sonderprüfung, nicht aber die Abstimmung durch die Hv780. Letztere kann nur im Wege der gerichtlichen Beschlussanfechtung überprüft werden. Rechtsschutzlücken, insbesondere im Vergleich zur Sonderprüfung von Gründungsvorgängen, entstehen dadurch nicht: Zwar setzt bei Kapitalmaßnahmen wie der Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen die Hauptversammlung per Beschluss Gegenstand, Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt, sowie Nennbetrag/Zahl und den Ausgabebetrag der bei der Sacheinlage zu gewährenden Aktien fest781, doch ist es regelmäßig der Vorstand, allenfalls Aufsichtsrat, der den entsprechenden Beschlussinhalt vorbereitet. Nur diese Verwaltungsorgane besitzen das nötige Know-How; überdies sind sie es, die die Gesellschaft in den Verhandlungen mit dem Dritten über eine Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen vertreten und den Sacheinlagevertrag im Namen der Gesellschaft abschließen782 und über eine entsprechende Informationsbasis verfügen. Unterschlägt daher bspw der Vorstand in seinem Beschlussentwurf maßgebliche Informationen, wie etwa den wahren Wert der Sacheinlage, und führt er damit geradewegs einen, seinem Vorschlag folgenden Beschluss der Hv herbei, so ist dessen Handlung, und nicht die Abstimmung im Gesellschaftergremium Ansatzpunkt einer Sonderprüfung. Neben seiner vorbereitenden unterliegt auch seine ausführende Tätigkeit der Untersuchung durch §§ 130 ff AktG. Die rigorose Trennung zwischen korporationsrechtlichem Akt der Abstimmung einerseits und der 780 781 782

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Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 46; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 7; Jänig, Sonderprüfung² 238. Insofern unzutreffend Jänig, WPg 2005, 770, der von einer Festsetzung durch den Vorstand spricht. Nagele/Lux in Jabornegg/Strasser, AktG5 § 150 Rz 5.


exekutiven Rolle der Verwaltungsorgane andererseits bewährt sich in jedem Fall. Aber auch vom Bestimmtheitsgrundsatz wird entgegen der hA durch die ausdrückliche Nennung der Maßnahmen der Kapitalherabsetzung und -erhöhung nicht abgewichen. Dieser Schluss ergibt sich bereits aus dem historischen Hintergrund des AktG 1937 und der Absicht der Gesetzesverfasser, eine reine Klarstellung, ohne sachlichen Aussagewert zu treffen783. Auch eine grammatikalische Auslegung legt diese Auffassung nahe: Der Satzbau der Norm „Zur Prüfung von Vorgängen bei der Gründung oder der Geschäftsführung, namentlich auch bei Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und Kapitalherabsetzung“ ist durch die wiederholte Verwendung der Präposition „bei“ derart gestaltet, dass sich das diese Präposition erfordernde Wort „Vorgänge“ sowohl auf Gründung und Geschäftsführung, als auch auf Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und Kapitalherabsetzung bezieht784. Hätten die Gesetzesverfasser auf eine, nicht auf bestimmte Vorgänge beschränkte Prüfung der Kapitalmaßnahmen abstellen wollen, würde der nach grammatischer Umformung sich ergebende Wortlaut „…, namentlich auch von Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und Kapitalherabsetzung“ lauten. Nur durch dieses „von“ wäre eine semantische Gleichstellung der Vorgänge mit den obzit Kapitalmaßnahmen zu erreichen gewesen. Als Ergebnis bleibt daher festzuhalten, dass auch bei Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und Kapitalherabsetzung bestimmte Vorgänge zu bezeichnen sind. Auch in diesem Zusammenhang muss jedoch eine sachgerechte, an den Möglichkeiten der Aktionäre orientierte Handhabung des Bestimmtheitsgrundsatzes Platz greifen785. Tauglicher Prüfungsgegenstand sind daher etwa behauptete Benachteiligungen oder Fehler bei der Bezugsrechtsvergabe gem § 166 AktG oder Sanierungsdelikte mit Gesellschafterbegünstigung durch die Einräumung von Privilegien786. Steht daher beispielsweise der Verdacht im Raum, dass der Vorstand die Ausgabe von Aktien gegen Wandelschuldverschreibungen entgegen den 783 784 785 786

Jänig, WPg 2005, 770; ders, Sonderprüfung2, 239. Jänig, WPg 2005, 770. Vgl dazu bereits Kapitel 4.2.1.1. Die Bestimmtheit der Vorgänge. Schedlbauer, Sonderprüfungen 143. Ders will überdies auch Kapitaltransaktionen mit einem herrschenden Unternehmen zum Nachteil für das Tochterunternehmen, sowie Unzulänglichkeiten bei Sanierungen einbeziehen.

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Voraussetzungen des Abs 2 par cit genehmigt hat, so ist ein Sonderprüfungsbegehren auch dahingehend zu formulieren. Eine Prüfung mit dem pauschalen Gegenstand bspw „Kapitalerhöhung vom 12.6.2009“ wäre demnach unzulässig, der entsprechende Beschluss anfechtbar, weil zu unbestimmt. Dass etwa b e re i t s e i ne P rü fu ng e i ne r (be di n g te n ) K ap ita le rhö hung durch Sacheinlagen gem § 150 Abs 3 (§ 161 Abs 3) AktG stattgefunden hat, s c h ad e t e i ne r b e so n d e re n P rü fu ng hinsichtlich bestimmte r Um stände nicht 787. Dies gilt unbeschadet der Tatsache, dass nach österreichischer Rechtslage eine Prüfung der Kapitalerhöhung durch Sacheinlage nicht nur zu beurteilen hat, ob deren Wert den im Kapitalerhöhungsbeschluss festzusetzenden Betrag erreicht (§ 25 Abs 1 Z 1 u 2 AktG), sondern darüber hinaus auch die Rechtmäßigkeit des gesamten Vorgangs bis zur Berichterstattung bei Anmeldung des Beschlusses erfasst. In diesen Grenzen kann von einer eingeschränkten Hergangsprüfung gesprochen werden788. Aus der limitierten Reichweite der Kapitalerhöhungsprüfung folgt ein weiteres Argument gegen die Ansicht, es bedürfe bei der Sonderprüfung von Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und der Kapitalherabsetzung keiner genauen Definition des Prüfungsgegenstandes. Würde man nämlich demgemäß eine vollständige Überprüfung durch das Instrument des § 130 AktG für zulässig erachten, so liefe dies auf eine Wiederholung der Kapitalerhöhungsprüfung – sofern eine solche stattfinden musste – in ihrem vollem Umfang hinaus. Diese wäre damit durch die Sonderprüfung gänzlich konsumiert, was weder in diesem Kontext, noch ganz allgemein (auch keine Wiederholung der Abschlussprüfung) ein Anliegen des Gesetzes sein kann.

Verbundene Unternehmen Unternehmensverbindungen stellen eine Vo rs tu fe zu den (in einem eigenen Abschnitt zu behandelnden789) S truk tu rm aßn a hme n de r U mw and lun g dar. Sie sind insofern von unterschiedlicher Natur, als verbundene Unternehmen ihre rechtliche

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Jänig, WPg 2005, 770. Winner in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 150 Rz 103; Nagele/Lux in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 150 Rz 19; vgl dagegen noch die Vorauflage Nagele in Jabornegg/Strasser, AktG4 § 150 Rz 19. Kapitel 4.4.3. Umgründung.


Selbstständigkeit bewahren. Wirtschaftlich790 begeben sie sich jedoch in Abhängigkeit zu anderen Gesellschaften – ein Konzernverhältnis entsteht. Richtigerweise ist der gesellschaftsrechtliche, und nicht der rechnungslegungsrechtliche Konzernbegriff (§ 228 Abs 3 UGB791) in diesem Kontext von Bedeutung. Das ergibt sich aus dem unterschiedlichen Regelungszusammenhang: Während die (zahlreichen) Rechnungslegungsvorschriften in Hinblick auf verbundene Unternehmen in erster Linie externe Publizität bezwecken ist der gesellschaftsrechtliche Konzernbegriff (§ 15 AktG/ gleichlautend § 115 GmbHG) auf seine Anwendung in den betreffenden Spezialgesetzen zugeschnitten. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass inzwischen in einigen Normen des AktG selbst von „verbundenen Unternehmen“ (vgl § 118) die Rede ist792. Mehr als das Bedürfnis nach einer moderneren Terminologie ist diesen Tendenzen wohl nicht zu entnehmen793. Es besteht ein erhöhtes Informationsinteresse über derartige Beziehungen wegen der Gefahr, dass der Einfluss der herrschenden Gesellschaft zu Lasten von Minderheitsgesellschaftern oder von Gläubigern ausgenutzt wird794. Ebenso kann es sich umgekehrt darstellen, dass riskante Geschäftsfelder auf Tochtergesellschaften ausgelagert werden und deren Tätigkeit nur mittelbar zu einem Schaden bei der Muttergesellschaft führt795. All diese Fälle sind dem Themenkreis der Haftung im Konzern zuzurechnen und 790

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Wirtschaftliche Abhängigkeit kann sich aus personellen Verflechtungen auf Führungsebene, vertragliche Bindungen, oder auch durch Übernahme von dominierenden Gesellschaftsanteilen ergeben. Er hebt sich vom gesellschaftsrechtlichen Begriff dadurch ab, dass er unabhängig von der konkreten Einbeziehung in einen Konzernabschluss erfüllt wird, somit an die abstrakte Eigenschaft ein Mutter- bzw Tochterunternehmen in einem Konzernabschluss zu sein, anknüpft. Vgl Nowotny in Straube, HGB online § 228 Rz 40. Jabornegg in Jabornegg/Strasser, AktG I5 § 15 Rz 5. Vgl Jabornegg aaO. Man beachte jedoch § 66 AktG, der für den Erwerb eigener Aktien durch Dritte explizit auf den Begriff der verbundenen Unternehmen des § 228 Abs 3 abstellt. Vgl zu dieser Erscheinung auch Nowotny aaO. Eine umfassende Gleichschaltung der Begriffsdefinitionen durch den Gesetzgeber wäre mE wünschenswert. Nowotny in Straube, HGB online § 228 Rz 40; Jabornegg in Jabornegg/ Strasser, AktG I5 § 15 Rz 1; Torggler in Straube, GmbHG § 115 Rz 2. Das schädigende Verhalten könnte etwa in der Verletzung von Umweltoder Datenschutzvorschriften, Kartellabsprachen oder großzügiger Kreditgewährung ohne hinreichende Krediwürdigkeitsprüfung bestehen, vgl Schneider, AG 2008, 306.

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aus Sicht der beteiligten Aktionäre mit einem qualifizierten Gefahrenpotential behaftet. Funktional betrachtet handelt es sich jedoch stets um Geschäftsführungsvorgänge, die alle beteiligten Unternehmen treffen. Zulässige Gegenstände einer Sonderprüfung können daher auch Beziehungen zu verbundenen Unternehmen sein796. Das deutsche AktG kennt diesbezüglich einen eigenen Sondertatbestand in § 315. Danach ist das Gericht dazu berufen, auf Antrag von Aktionären, die den Schwellenwert des § 142 Abs 2 erreichen, Sonderprüfer zur Untersuchung der geschäftlichen Beziehungen der Gesellschaft zu dem herrschenden Unternehmen oder einem mit ihm verbundenen Unternehmen zu bestellen, sofern die Antragsteller Tatsachen beibringen, die den Verdacht einer pflichtwidrigen Nachteilszufügung rechtfertigen. Wenn überdies vertypte Verdachtsmomente vorliegen (§ 315 Abs 1 Z 1-3797), ist sogar jeder einzelne Aktionär (im Gegensatz zur Initiative nach Abs 2 auch ohne dreimonatige Innehabung des Anteils798) zur Antragstellung befugt. Bei § 315 handelt es sich nach ganz hA um einen Unterfall der Sonderprüfung nach § 142799. Die Prüfung von Gegenständen des § 315 durch die allgemeine Sonderprüfung nach § 142 wird (anders als bei § 258) nicht ausgeschlossen800. Das österreichische Aktiengesetz kennt keine mit § 315 dAktG vergleichbare besondere Ausgestaltung der Sonderprüfung. Bemerkenswert ist auch, dass zwar das deutsche, nicht aber das 796

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Eingehend Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 8, die auch die Prüfung von Kartellverhältnissen erwägen, wenn diese Sanktionen nationaler oder supranationaler Behörden nach sich ziehen können; weiters Jänig, Sonderprüfung2, 232 f. Als da wären ein eingeschränkter oder überhaupt versagter Bestätigungsvermerk zum Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen (Z 1), wenn der Aufsichtsrat Einwendungen zum Bericht des Vorstands über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen erhebt (Z 2), oder (der wohl seltene Fall) dass der Vorstand selbst erklärt hat, dass die Gesellschaft durch bestimmte Rechtsgeschäfte oder Maßnahmen benachteiligt worden ist, ohne dass die Nachteile ausgeglichen worden sind (Z 3). Kropff in MüKo AktG2 § 315 Rz 9. Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht5 § 315 Rz 3 mwN; umfassend zur Sonderprüfung nach § 315 dAktG Noack, Die konzernrechtliche Sonderprüfung nach § 315 AktG, Die Wirtschaftsprüfung, 225. Kropff in MüKo AktG2 § 315 Rz 8; Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht5 § 315 Rz 4; Fleischer, RiW 2000, 814.


österreichische AktG, die Prüfungs- und Einsichtsrechte der Sonderprüfer auch auf Konzernunternehmen, abhängige oder herrschende Unternehmen ausdrücklich erstreckt hat801. Gleichwohl wird auch für § 130 öAktG eine Erfassung bestimmter Geschäftsführungshandlungen im Konzern zu bejahen sein802. Dafür spricht auch das klare Bekenntnis des (als Informationsrecht eng mit der Sonderprüfung verwandten) § 118 Abs 1 S 2 öAktG, wonach sich das Auskunftsrecht auch auf die rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen der Gesellschaft zu einem verbundenen Unternehmen erstreckt. Ein weiteres systematisches Argument findet sich bei den Ausschlussgründen für die Person des Sonderprüfers in § 131 Abs 2 S 2 AktG. Gemäß dieser Norm erstreckt sich der Ausschluss von Mitgliedern des Vorstands oder des Aufsichtsrats sowie Angestellten auch auf diese Funktionen in einer anderen Gesellschaft, die von der zu prüfenden Gesellschaft abhängig ist, oder sie beherrscht. Dieser erweiterte Ausschlussgrund soll offenbar Interessenskonflikte verhindern; Interessenskonflikte, die vermutlich aber erst dann wirklich schlagend werden, wenn eine Sonderprüfung auch die Geschäftsführung der verbundenen Unternehmen tangiert. In die gleiche Kerbe schlägt das Argument der Fassung der Schutzklausel in Zusammenhang mit dem Sonderprüfungsbericht: § 133 Abs 3 AktG schreibt vor, auch die Nennung Tatsachen, die nach vernünftiger unternehmerischer Beurteilung geeignet sind, bei Bekanntwerden einem verbundenen Unternehmen einen erheblichen Nachteil zuzufügen, im Sonderprüfungsbericht zu unterlassen. Diesen qualifizierten Schutzmechanismus verdient das verbundene Unternehmen nur dann, wenn es selbst in einem bestimmten Grad von Prüfungshandlungen der anderen Gesellschaft erfasst sein kann. Als Zwischenergebnis sollte daher die grundsätzliche Einbeziehung von Konzernsachverhalten in eine Sonderprüfung festgehalten werden.

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Vgl dazu § 144 Abs 3 dAktG, eingefügt mit 22. 9. 2005 durch BGBl I S. 2802. Im Ergebnis implizit auch Wünsch in FS Egger 558. Andeutungen zur GmbH bei Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 414. Lieferbeziehungen oder konzerninterne Kredite stellen ohnehin Geschäftsführungsvorgänge der Primärgesellschaft dar. Hier Bedarf es keiner weiteren Herleitung der Prüfungsfähigkeit, vgl zutr Schneider, AG 2008, 308. Auch in der Schweiz wird trotz fehlender ausdrücklicher Nennung eine begrenzte Erstreckung auf Konzernsachverhalte vertreten, vgl Weber in Honsell/ Vogt/Wiegand, Basler Kommentar4 OR Art 697d Rz 8.

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In welchem Umfang die Erfassung von verbundene Unternehmen berührenden Geschäftsführungshandlungen geschehen soll, ist allerdings klärungsbedürftig803. Der Konzern als solcher ist schließlich nicht rechtsfähig, besitzt keine eigenen Organe und damit auch keine Geschäftsführung804. Auch steht es etwa den Gesellschaftern der Holding nicht zu, eine Sonderprüfung bei der Tochtergesellschaft zu beschließen, oder vice versa. Die Frage kann daher nur lauten, inwiefern sich der Gegenstand einer bei der Primärgesellschaft beschlossenen Sonderprüfung auch auf Geschäftsführungsvorgänge des verbundenen Unternehmens erstrecken kann805. Dreh- und Angelpunkt muss auch hier das Kriterium der Vorgänge bei der Gesellschaft, und zwar jener, an der die Aktionäre unmittelbar beteiligt sind, sein. Daraus ergibt sich, dass n ic h t b e re i ts je d e G e s ch ä f ts fü h ru ng s ma ß na hme , d ie s ic h a u f e i ne K o n ze r n ge s e l ls c h a f t e rs t re c k t, ohne weiteres durch Beschluss der Aktionäre der anderen Gesellschaft überprüfbar sein kann806. Um Vorgänge bei der die Sonderprüfung beschließenden Gesellschaft handelt es sich aber jedenfalls dann, wenn diese als Erteilerin oder Empfängerin einer Weisung im Vertragskonzern die wirtschaftlichen Konsequenzen einer dem beherrschten Unternehmen oder von dem herrschenden Unternehmen vorgegebenen Maßnahme zu tragen hat807. Unter diesen Kautelen werden die Aktionäre der beschlussfassenden Gesellschaft von der Geschäftsführungsmaßnahme in vergleichbarer Weise erfasst, wie sie es ohne Tangierung eines verbundenen Unternehmens sind. Eine Andersbehandlung wäre daher sachlich nicht gerechtfertigt. Insbesondere entscheiden eben diese wirtschaftlichen Konsequenzen auf die beschlussfassende Gesell-

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Bereits Fleischer, RiW 2000, 816 ortet das Problem der Reichweite in Zusammenhang mit verbundenen Unternehmen. Schneider, AG 2008, 307. Vgl die ausführliche Abhandlung von Schneider, AG 2008, 307. So aber S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 11; geringfügig enger bereits Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 43. Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 19 im Anschluss an Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 15; zust Jänig, Sonderprüfung2 233. IdS sprechen wohl auch Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 6 von der Überprüfung auf eine Benachteiligung durch Transaktionen mit einem herrschenden, oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen. Schneider, AG 2008, 308 stellt auf eine Veranlassung durch das verbundene Unternehmen ab.


schaft, ob eine Haftungsklage gegen den (eigenen) Vorstand oder ein Bestellungswiderruf angestrengt werden soll. Nach dem Normzweck sind daher alle Geschäftsführungshandlungen der Verwaltung eines verbundenen Unternehmens, die vermögensmäßige Implikationen auf die beschlussfassende Gesellschaft808 haben könnten, zulässiger Gegenstand der Sonderprüfung. Bei einer h u nd e r tp ro ze n ti ge n To c h te r der Gesellschaft oder für den Fall dass die beschließende Gesellschaft überhaupt als Holdung fungiert, könnte man sogar einen noch weitergehenden Prüfungsumfang andenken809. Schließlich kann die Gefahr nicht ausgeschlossen werden, dass diese Konstruktion dazu dienen mag, heikle, besonders risikoträchtige oder gar unerlaubte Geschäftsführungsakte gleichsam auszulagern. Die wirtschaftlichen Konsequenzen dieser Maßnahmen schlagen wegen der 100%-igen Beteiligung der Muttergesellschaft unmittelbar auf deren Anteilseigner durch. Sie sind daher von den Handlungen der Geschäftsführung der Tochtergesellschaft genauso betroffen, wie von jenen der eigenen. Eine Sonderprüfung unmittelbar durch Beschluss in der Hauptversammlung der Tochtergesellschaft ist ihnen dagegen nicht möglich. Allenfalls mittelbar können sie ihren eigenen Vorstand per (im Aktienrecht freilich unverbindlicher) Resolution zu einem gleichgerichteten Antrag samt Beschlussfassung bewegen. Es spricht daher aus Rechtsschutzgesichtspunkten einiges dafür, in dieser besonderen Ausgangslage den Terminus der Vorgänge bei der Geschäftsführung, aber auch bei Gründung und Kapitalmaßnahmen auch auf solche der 100%-igen Tochtergesellschaft zu erstrecken810. Das gleiche gilt für eine konzernweite Überachungstätigkeit des Aufsichtsrats einer Holding811. 808

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Ausgeschlossen wären diese etwa bei der Ausübung des Stimmrechts bei Bestellungen im verbundenen Unternehmen, bloß intern wirksamen Entscheidungen oä. Mit dem hier erzielten Ergebnis lässt sich wohl auch die These Schneiders, AG 2008, 308 vereinbaren, nach welcher Sachverhalte des Mutterunternehmens von der Schwester untersucht werden können, sofern sie sich als Geschäftsführung derselben darstellen. Ähnlich wohl Jänig, Sonderprüfung2 233, der eine Erfassung in Abhängigkeit von steigender wirtschaftlicher Bedeutung des Geschäftsvorganges und der Intensität der Unternehmensverbindung vertritt. Diese Ansicht vertritt wohl auch Fleischer, RiW 2000, 816, wenn er das Sonderprüfungsrecht in Einzelfällen auch nur mittelbar Betroffenen (als Beispiel führt er eine Holding an) zugestehen will. Er verweist auf eine gleichgerichtete E des französischen Kassationsgerichtshofes im Fall

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Wenn die eben genannten Voraussetzungen vorliegen, sollte auch hinsichtlich des Be s ti mm the i ts g runds a tze s des Sonderprüfungsbegehrens R ü c k s ic h t a u f d a s K o n ze r nv e r h ä l tn i s walten812. Einerseits trägt eine derartige Unternehmensverbindung dazu bei, durch Verzweigung unternehmensrechtlicher Strukturen die Schädigungsgefahr für die einzelne Gesellschaft zu erhöhen; andererseits fällt es den Gesellschaftern des solitären Konzernmitglieds umso schwerer, konkrete Vorgänge und Verstrickungen zu skizzieren813. In Deutschland trägt die offenere Formulierung des § 315 diesen Umständen Rechnung, indem sie bloß von „geschäftlichen Beziehungen“ anstatt weiter konkretisierten Sachverhalten spricht814. Eine teleologische Auslegung des österreichischen § 130 AktG vermag jedoch zum selben Ergebnis zu gelangen. So wie auch das Gebot, den Sonderprüfer nicht mit rechtlichen Beurteilungen zu beauftragen dem Normzweck und der besonderen Interessenlage (vor allem dem beschränkten Aktionsradius der Gesellschafter) untergeordnet werden muss, hat dies auch rücksichtlich des Bestimmtheitsgrundsatzes bei Nachforschungen in Bezug auf Geschäftsführungshandlungen mit Konzernbezug zu gelten.

Konsequenzen eines zu weiten Prüfungsauftrages Die Frage nach den Folgen eines zu weiten Prüfungsumfanges bedingt eine Stellungnahme zu seinen Ursachen. Es geht um die grundsätzliche Vorfrage, ob es der Hauptversammlung möglich ist, abseits der ihr ausdrücklich im Gesetz zugewiesenen Kompe-

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„Hottinguer“. Ergebnisgleich Schneider, AG 2008, 308: Da das herrschende Unternehmen durch die Ausübung der einheitlichen Leitung auch die Verantwortung für die Vorgänge bei den Tochter- und Enkelgesellschaften übernommen hat, kann auch diese im Rahmen der organisationsrechtlichen Vorgaben zum Gegenstand der Sonderprüfung beim herrschenden Unternehmen gemacht werden. Davon abgesehen erfasst eine Sonderprüfung beim herrschenden Unternehmen potentiell auch die Konzernleitung, da diese fester Bestandteil der originären Geschäftsführung der Holding ist, vgl dens. aaO. Schneider, AG 2008, 308. Jänig, Der Gegenstand der Sonderprüfung nach § 142 AktG, WPg, 762; ders, Sonderprüfung2, 209; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 4; für eine großzügigere Auslegung in diesem Fall bereits Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 12. Vgl Jänig, WPg 2005, 762. Vgl nur Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbHKonzernrecht5 § 315 Rz 16 f; Kropff in MüKo AktG2 § 315 Rz 31.


tenzen, Untersuchungen der Geschäftsführung zu beschließen. Je nach Beantwortung der Vorfrage ergeben sich völlig unterschiedliche Implikationen auf die hier interessierende Hauptfrage. Im Prinzip werden nur diese zwei konträren Ansätze verfolgt: Der Auffassung, dass die Hauptversammlung der AG auch eine Sonderprüfung der gesamten Geschäftsführung beschließen kann815, folgt der Umstand, dass ein derart überschießend gefasster Beschluss, trotz (fälschlicher) Berufung auf §§ 130 ff AktG nicht ohne weiteres anfechtbar sein wird. Vielmehr muss dieser umgedeutet werden in einen Beschluss auf Sonderprüfung sui generis, die wie bereits erwähnt in eigenen Bahnen verläuft816. Insbesondere die Berichtspflichten der Prüfer, deren Einsichtsund Auskunftsrechte unterliegen damit eigener Gestaltung, und nicht den Regeln der §§ 130 ff817. Freilich wird eine Hv, die eine Sonderprüfung gem § 130 mit zu weitem Prüfungsgegenstand (etwa gesamte Geschäftsführung der Monate Mai-September) beschlossen hat, nicht zugleich eigene Verfahrensregeln und Befugnisse der Prüfer festgesetzt haben – schließlich ist sie von der Zulässigkeit der Prüfung unter dem Titel der gesetzlichen Sonderprüfung nach § 130, und damit automatischer Geltung der betreffenden Verfahrensnormen ausgegangen. Eine Prüfung sui generis, o hne ko nk re tis ie rte P ro ze s sab läu fe und Befugnisse der Prüfer ist hingegen u nd e nk bar. Fraglich ist, nach welchen Normen nun eine derartige Prüfung sui generis zu erfolgen hätte. Dieses Problem hat offenbar in der bisherigen Literatur und Rechtsprechung keine entsprechende Beachtung gefunden, obgleich es in praxi (der Annahme folgend, dass solcherart eigenständige Sonderprüfungen viel häufiger vorkommen als formalisierte) durchaus relevant sein dürfte. Man könnte in diesem Fall etwa andenken, auf den hypothetischen 815

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Hüffer, AktG9 § 142 Rz 2; Schedlbauer, Sonderprüfungen 141; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 14; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 15. Mit Schröer aaO Rz 3 wird aber jedenfalls zu fordern sein, dass eine derartige Prüfung nicht in die Kompetenz anderer Organe oder vom Gesetz für solche Sachverhalte bestimmter Prüfer eingreift. Dies ließe sich vereinbaren mit der Meinung von Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 7, die auch einem zuvor genannten Beschluss eine Verbindlichkeit zusprechen wollen. Ebenso Düggelin, Sonderprüfung 115, der diesfalls von keiner unzulässigen Bestellung ausgeht. Vgl nur Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 3.

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Willen der Gesellschafter, welcher mit einer Anwendung der Verfahrensregeln des § 130 rechnete und auch auf diese in jedem Fall abzielte, abzustellen. Dagegen spricht wiederum das Grundprinzip der aktienrechtlichen Satzungsstrenge818. Dieses muss schließlich auch dann beachtet werden, wenn der Beschlussinhalt durch ergänzende Auslegung nach dem hypothetischen Gesellschafterwillen ermittelt wird. Insofern das AktG schon keine gesetzesändernden Satzungsbestimmungen zulässt, billigt es erst recht nicht gleichgerichtete Hv-Beschlüsse. Um eine solche Gesetzesänderung würde es sich aber handeln, wenn man der Mehrheit mehr Rechte zuerkennen würde, als dies das AktG tut. Auch würde durch die ausdehnende Wirkung das Konzept des Gesetzgebers zum limitierten Minderheitenschutz unterlaufen819. Eine analoge Anwendung der Verfahrensregeln der Sonderprüfung würde eine planwidrige Gesetzeslücke erfordern. Diese auszumachen ist jedoch kaum vorstellbar: Zuerst müsste nachgewiesen werden, dass der Gesetzgeber der Hauptversammlung überhaupt die Beschlussfassung über die Kontrolle der Geschäftsführung gestatten wollte. Nach den oben angestellten Überlegungen muss aber davon ausgegangen werden, dass das gerade nicht der Fall ist. Verwiesen sei nur auf den Vergleich der Einsichts- und Kontrollmöglichkeiten zwischen GmbH und AG und die betreffende Analyse der gesetzgeberischen Wertungen820. In dieses Bild würde die Anerkennung einer umfassenden Beschlussfassung über Kontrollmaßnahmen – wie sie den Gesellschaftern einer GmbH aus gutem Grund eingeräumt ist – nicht passen. Der Ansatz, der eine von den gesetzlich ausdrücklich eingeräumten Möglichkeiten losgelöste Beschlussfassung über die Kontrolle der Verwaltung einräumt, begegnet daher bei genauerer Betrachtung erheblichen dogmatischen Bedenken; vom Problem der fehlenden Verfahrensregeln wird dabei noch gar nicht gesprochen.

818 819 820

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Vgl dazu K. Schmidt, Gesellschaftsrecht3, 846. Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 14. Insbesondere der typologische Vergleich der beiden Gesellschaftsformen – Einbindung der GmbH-Gesellschafter in den Geschäftsführungsprozess (Weisung); dagegen regelmäßige Distanz der Aktionäre zu Aufgaben der Verwaltung (insb kein Weisungsrecht) – spricht für eine strikte Differenzierung.


Die Gegenansicht821 verneint die Zulässigkeit der Einsetzung von Prüfern abseits der Normen zur aktienrechtlichen Sonderprüfung schlechthin. Kennzeichnend ist etwa die Meinung Fleischers822, dass § 142 dAktG das Untersuchungsrecht der Hauptversammlung nicht nur begründe, sondern auch begrenze. Es war nicht Absicht des Gesetzgebers, der Hauptversammlung umfangreiche, sachlich und zeitlich nicht beschränkte Untersuchungsrechte einzuräumen823. Die Hauptlast der Verwaltungskontrolle bei der AG trägt – ganz anders als bei der GmbH – idealtypisch der Aufsichtsrat. Ein Beschlussfassungsrecht über umfangreichere Untersuchungsmaßnahmen, als sie das AktG der Hauptversammlung einräumt, würde die Kompetenz des AR unterlaufen und einen veritablen Systembruch begründen. Im Ergebnis ist daher mE eine Beschlussfassung der Hv über Untersuchungsmaßnahmen jenseits der im AktG vorgesehenen Normen, insb §§ 130 ff, als unzulässig abzulehnen. Wird dennoch eine derartige Prüfung „sui generis“ – allein der Begriff lässt in der Rechtswissenschaft regelmäßig auf methodische Begründungsmängel schließen – beschlossen, so ist der entsprechende Beschluss rechtswidrig und nach allgemeinen Regeln und zumindest anfechtbar824. Darüber hinaus wird man ihn als gegen die Kompetenzordnung der Aktiengesellschaft verstoßend und daher sogar nichtig (§ 199 Abs 1 Z 3 AktG825) ansehen müssen. Ein überaus delikates Problem bilden Beschlüsse auf Sonderprüfung, die zwar minutiös einzelne Prüfungsgegenstände auflisten und so bei solitärer Betrachtung dem Bestimmtheitserfordernis genüge tun; bei einer massiven Häufung derartiger Fakten826 jedoch kann sich bei gesamtbildhafter Betrachtung jedoch der Eindruck, aber auch die Wirkung einer beabsichtigten vollum821

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Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 31; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 24; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 5. Fleischer aaO. Anders hat dies der Schweizer Gesetzgeber in Art 731 Abs 2 OR gelöst, vgl Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht § 35 Rz 21. IdS ist wohl auch die Kritik von Hengeler, AG 1962, 121 an der dem Beitrag zu Grunde liegenden E des BGH zu verstehen: Die Sonderprüfung ist eine Einrichtung des Aktienrechts, die nicht über ihre Grenzen ausgeweitet werden kann. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 31. Vgl Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth, Gesellschaftsrecht Rz 4126. Vgl etwa den beeindruckenden Umfang an Fragestellungen des Antrags, welcher der E des OGH 6 Ob 28/08y zugrundelag.

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fänglichen Gebarungsprüfung ergeben. Nichts anderes gilt für einen gleichlautenden Antrag der Minderheit. Da diese spezielle Materie einen starken Bezug zur dogmatischen Figur des Rechtsmissbrauchs aufweist, wird auch erst an jener Stelle auf den eben genannten Problemkreis eingegangen.

Konsequenzen eines zu engen Prüfungsumfanges Das Spiegelbild der eben angesprochenen Problematik bildet ein zu eng gefasster Prüfungsauftrag. Mitunter können sich inzident, also anlässlich der Durchführung der Sonderprüfung zum Vorschein gekommene Verdachtsmomente auf weitergehende Unredlichkeiten oder Missstände ergeben. Es liegt geradezu im Wesen der Sonderprüfung, dass die Gesellschafter im Zeitpunkt der Beschlussfassung n ic h t i n Ke n ntni s a lle r Ve rd ac h tsmome n te u nd Unl au te rke i te n sein können. Der Sonderprüfer selbst ist an den ihm erteilten Auftrag in all seinen Facetten gebunden. Er muss daher auch Umstände überprüfen, die er möglicherweise selbst nicht für relevant hält, die jedoch im Prüfungsbeschluss inbegriffen sind827. In erster Linie muss in einer solchen Situation darauf geachtet werden, ob der bereits geltende Prüfungsauftrag nicht ohnehin bei einer weitest möglichen Auslegung die nunmehr angezeigten zusätzlichen Handlungen abdeckt. Zwar kann der Prüfer nachträgliche Auslegungshinweise durch Befragung der Antragsteller, des Aufsichtsrates etc erlangen, doch ändert dies keineswegs etwas an der Tatsache, dass es auf seine eigene Auslegung des Prüfungsauftrages und der erfassten oder nicht erfassten Sachverhalte nach dem mutmaßlichen Interesse der Antragsteller ankommt828. Wenn damit nicht das Auslangen gefunden werden kann, so muss der Prüfungsauftrag auf die gleiche Weise wie er zustandegekommen ist, also bei einem Begehren nach § 130 Abs 1 durch Beschluss der Hauptversammlung, abgeändert, dh eingeschränkt oder erweitert werden829. Die Hv kann 827 828 829

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Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 27. Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 40; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 7. Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 16, 27. AA Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 38, der diese Möglichkeit zu Unrecht a priori ausschließt. Für eine nachträgliche Ergänzung des Prüfungsauftrages durch das Gericht bei Bestellung der Sonderprüfer durch die Minderheit vgl Obermüller/Werner/Winden, Sonderprüfung nach dem Aktiengesetz 1965, DB 1967, 1122; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 7. Wohl wird eine derartige Ergänzung aber


nach hA ihre Kompetenz zur Gestaltung des Prüfungsumfanges nicht auf andere Personen, auch nicht auf den Sonderprüfer selbst delegieren830. Einem anderen Modus der Abänderung (sei dies durch Beauftragung durch einzelne Aktionäre, den Aufsichtsrat oder Vorstand, aber auch durch den seinerzeit antragstellenden [Mehrheits-] Aktionär) kommt keinerlei rechtliche Bindungswirkung zu. Insbesondere besitzen die genannten Gesellschaftsmitglieder ke in w ie au ch im me r ge a rte te s We isungs re cht gegenüber dem Sonderprüfer831. Besonders wenn die Erörterung von Unregelmäßigkeiten seitens der Geschäftsführung im Raum steht, könnte sich der Vorstand veranlasst sehen, seine eigenen Standpunkte in den Bericht einfließen zu lassen; eine entsprechende Weisung zu erteilen, steht ihm jedoch dem Zweck der Prüfung nach nicht zu. Rein auf rechtsgeschäftlicher Ebene ist freilich der Vorstand auch weiterhin vertretungsbefugtes Organ der Gesellschaft, zu der schließlich der Sonderprüfer – zumindest bei Bestellung durch die Hv – in Vertragsbeziehung steht832. Wenn man mit Bezzenberger833 nicht bereits ein Weisungsrecht der Gesellschaft an sich verneint, so gebietet aber jedenfalls der angesprochene Zweck der Sonderprüfung, eine weisungsfreie, neutrale Instanz mit den Nachforschungen zu installieren. Ebensowenig steht es den – wenn es sich auch um die Mehrheit handelt, welche die Sonderprüfung beschlossen hat – Ak tionäre n zu, durch Weisungen Einfluss auf die Prüfung zu nehmen.

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nur in sehr engem Umfang zulässig sein, da sich sonst die Minderheitsinitiative vom Umfang des abgelehnten Hv-Antrages entfernen würde. Korrekterweise müsste daher im Zweifel eine neuerliche Abstimmung innerhalb der Gesellschafterversammlung herbeigeführt, und im Anschluss (erneut) der gerichtliche Pfad beschritten werden. Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 26; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 7; Fleischer in Küting/Weber, RLGKommentar5 § 145 Rz 4; aA Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 40, die besonders bei unübersichtlichen Prüfungskomplexen die Wahl einer Vertrauensperson durch die Hv, die den Prüfungsumfang bestimmen kann, zulassen wollen. Obermüller/Werner/Winden, Sonderprüfung nach dem Aktiengesetz 1965, DB 1967, 1122; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 7; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 144 Rz 19. Eingehend zum Rechtsverhältnis siehe unten Kapitel 5.2.1.3. Charakter des Vertrages. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 42.

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Allenfalls ist ihre Konsultation durch den Sonderprüfer ratsam, wenn es um Anregungen und konkrete Hinweise geht834. Gegebenenfalls ist es jedoch sowohl Vorstand, Aufsichtsrat oder Aktionären zuzugestehen, offensichtliche Fehler (etwa im Sinne von Protokollberichtigungen) ausbessern zu lassen835. Schröer836 will einer derartigen Vorgangsweise (Modulation des Prüfungsumfanges durch informelle, also nicht durch HvBeschluss gedeckte Anweisung) allerdings den Charakter einer vorläufigen Änderung zumessen, die zu einer dauerhaften Verbindlichkeit und Legitimation eines nachträglichen Hv-Beschlusses bedarf. Dem ist grundsätzlich zuzustimmen. Der Sonderprüfer wird jedoch gut beraten sein, wenn er derartigen i nfo rm ale n A nwe i sunge n ni cht F ol ge le is te t. Seine Bestellung und auch vertragliche Verpflichtung (zur ausführlichen Behandlung des Vertragsverhältnisses und der Leistungsbeziehungen siehe unten) beruht einzig und allein auf dem förmlichen Beschluss der Hauptversammlungsmehrheit. Nur diese repräsentiert die Gesellschaft und nur sie ist, vergleichbar mit der Rolle des Werkbestellers legitimiert Zusatz- oder Minderleistungen des Sonderprüfers in Auftrag zu geben. Entfernt sich Letzterer aber von dieser Legitimationsbasis, indem er von nicht dazu berufenen Organen oder Personen Weisungen entgegennimmt, so können die daraus resultierenden Mehr- oder Minderleistungen dem ursprünglichen Auftragsradius nicht zugeordnet werden. Bei nachträglicher Genehmigung durch die Hv ergeben sich freilich keine weiteren Legitimationsprobleme. Wenn eine solche Genehmigung aber schließlich (wider Erwarten) nicht erfolgt, ergeben sich in erster Linie für den Sonderprüfer selbst unangenehme Konsequenzen. Bezüglich der informell angeordneten Mehrleistungen könnte sein diesbezüglicher Entgeltanspruch in Frage stehen, schließlich entsprechen sie nicht dem vertraglich Vereinbarten. Eine wirksame Vertragsänderung scheitert an dem Erfordernis des einvernehmlichen Vorgehens beider Vertragspartner (Sonderprüfer/Gesellschaft). Übrig bleiben allenfalls Bereicherungsansprüche

834 835 836

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Obermüller/Werner/Winden, Sonderprüfung nach dem Aktiengesetz 1965, DB 1967, 1122. Obermüller/Werner/Winden, Sonderprüfung nach dem Aktiengesetz 1965, DB 1967, 1122. Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 16.


gegen die Gesellschaft837. Schadenersatzansprüche gegen die unzuständigen Weisungsgeber ließen sich indes nur schwer konstruieren. Genauso negativ kann sich eine vertraglich nicht gedeckte Minderleistung (Anweisung durch den Vorstand oder den AR den Prüfungsumfang einzuschränken) für den Sonderprüfer auswirken. Er verstößt damit klar gegen seine vertraglichen Verpflichtungen und haftet nach allgemeinen Regeln aus Schadenersatz ex contractu838.

Die eingeschränkte Zulässigkeit rechtlicher Beurteilungen Die Sonderprüfung soll der Kontrolle der Verwaltung und Ermittlung von Tatsachengrundlagen dienen839, nicht aber diese Tatsachen einer rechtlichen Würdigung, nach Maßgabe eines Rechtsgutachtens oder gar gerichtlichen Urteils zuführen. Es ist nicht Aufgabe des Sonderprüfers, die Chancen einer Schadenersatzklage zu beurteilen und dies in einem Prüfungsbericht darzulegen840. Ein derartiger Prüfungsbeschluss wäre – selbst wenn in Hinblick auf ein konkretes Vorstandsmitglied individualisiert – jedenfalls rechtswidrig und anfechtbar gem § 195 AktG, da er über die gesetzlich determinierte Reichweite des § 130 hinausgeht. Ein Sonderprüfungsbeschluss kann daher niemals formuliert werden: „Der Sonderprüfer S wird beauftragt zu ermitteln, ob der Y-AG Ersatzansprüche gegen den Vorstand wegen Verletzung seiner Pflicht zur sorgfältigen Geschäftsführung gem § 84 Abs 2 AktG zustehen“. Auch der variierte Auftrag, der Sonderprüfer möge (bloß) herausfinden, ob der Vorstand hinsichtlich eines bestimmten Geschäfts objektiv sorgfaltswidrig gehandelt hat, wird unzu837

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Krejci in Rummel3 § 1152 Rz 5. Der Entgeltanspruch des § 1152 würde die vertragliche Vereinbarung von Mehrarbeiten des Werkunternehmers voraussetzen, vgl RdW 2000, 207. Gerade am Erfordernis der wirksamen Vereinbarung scheitert ein derartiger Anspruch. Ein derartiger Vermögensschaden könnte etwa darin bestehen, dass aufgrund des unrechtmäßig eingeschränkten Prüfungsauftrages bestimmte Sachverhalte verborgen bleiben, die bei (rechtzeitiger) Aufhellung durch den Sonderprüfer die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen getragen hätten. Der Prüfer nimmt zB aufgrund informeller Weisung die Rolle des Vorstandsmitgliedes X von seiner Prüfung aus. Im Nachhinein stellt sich heraus, dass dieser größere Summen veruntreut hat. Der Prüfer haftet der Gesellschaft für den Teil ihres Schadenersatzanspruches, der durch seine Säumnis uneinbringlich wurde. Hüffer, AktG9 § 142 Rz 1. Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 7; anders offenbar Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 8.

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lässig sein. Um diesem Auftrag zu genügen müsste der Sonderprüfer zwangsläufig rechtliche Überlegungen zum geforderten Sorgfaltsmaßstab treffen und anschließend die ermittelten Tatsachen einer Subsumtion zuführen. Er würde damit die ihm zugewiesene Rolle als Sachverständiger841 unweigerlich überstrapazieren842. Die Grenzen zur zulässigen Tatsachenerhebung und vor allem -beurteilung sind freilich fließend843. Auch wenn es sich dabei (zumindest teilweise) um rechtliche Wertungen handelt, muss etwa der Auftrag, die Angemessenheit des Kaufpreises844 für ein bestimmtes Firmenareal oder die Überschreitung von Kompetenzgrenzen des Vorstandes845 zu beurteilen, zulässig sein. Um an dieser Stelle nichts vorwegzunehmen, was später bei Betrachtung der genauen Aufgaben des Sonderprüfers zu erläutern sein wird, sei zur Vertiefung des Themas „rechtliche Beurteilungen durch den Sonderprüfer“ auf das Kapitel 5.5.1.3. verwiesen.

Die Sonderprüfung als bloße Rechtmäßigkeitsprüfung? Das Gesetz selbst spricht nicht ausdrücklich von den an die Sonderprüfung anzulegenden Prüfungsmaßstäben. Es mag daher die ganz grundsätzliche Frage aufgeworfen werden, ob es sich bei der Sonderprüfung um eine Recht- oder aber Zweckmäßigkeitsprüfung handelt. Für Aufsichtsratstätigkeit und Abschlussprüfung wurde diese Frage bereits beantwortet. Der Aufsichtsrat hat beides, der Abschlussprüfer ausschließlich die Rechtmäßigkeit der Verwaltung zu prüfen. Zur Sonderprüfung wird überwiegend ver841 842

843 844

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Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 41. Bedenklich weit daher Samer in Lechner, Treuhandwesen 281, wenn er die Fragestellung genügen lässt „ob der Vorstand bei Übernahme einer Beteiligung seine kaufmännische Sorgfaltspflicht verletzt hat und der Aufsichtsrat bei diesem Geschäft seiner Überwachungstätigkeit nachgekommen ist“. Richtig Hüffer in MüKo AktG2 § 258 Rz 65, nach dem es nicht zu den Aufgaben des Sonderprüfers zählt, eine Nichtigkeit des Jahresabschlusses (konkret wegen Unterbewertung bei gleichzeitiger vorsätzlicher Falschwiedergabe oder Verschleierung der Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft gem § 256 Abs. 5 S 1 Z. 2 dAktG) festzustellen. Vgl etwa Rechberger in Fasching/Konecny ZPO2 Vor §§ 351 ff. Vgl auch Düggelin, Sonderprüfung 126 mit dem Beispiel des Sonderprüfungsauftrages der Rheinischen Stahlwerke Essen, der Aufklärung forderte, „ob die Verkaufspreise bei den Veräußerungen aus dem Anlagevermögen der Rheinischen Stahlwerke in den letzten 5 Jahren angemessen waren. Zwecksetzung und Zielobjekt sind klar definiert. Schedlbauer, Sonderprüfungen 143.


treten, dass sie nicht als Zweck- sondern als Rechtmäßigkeitsprüfung konzipiert sei846. Diese Annahme rekurriert auf den bei der Initiative der Minderheit erforderlichen Verdacht von Unredlichkeiten oder groben Gesetzes-/Satzungsverletzungen. Überdies wird (für Deutschland) die Tendenz der Rspr zur angloamerikanischen business-judgement rule (BJR) ins Treffen geführt, die Freiraum für eigene Initiativkraft schaffen soll847. Dazu ist anzumerken, dass die business-judgement rule mittlerweile in Deutschland positives Recht darstellt (vgl § 93 Abs 1 S 2 dAktG848), in Österreich aber durch den Gesetzgeber keinerlei Berücksichtigun gefunden hat849. Selbst wenn eine Haftungsfreistellung der Geschäftsführung durch eine business-judgement rule eingeführt werden sollte, steht diese mE dem Sinn der Sonderprüfung, eine umfassende Vorbereitung sämtlicher Sanktionsmechanismen zu gewährleisten, nicht entgegen. Der Vorstand der AG mag zwar wegen der BJR von einer Haftung wegen Verstoßes gegen seine Sorgfaltspflichten geschützt sein – gleichwohl kann seine Vorgangsweise aber aus Sicht der Aktionäre auf Unverständnis und Ablehnung stoßen, mithin sogar eine Abbestellung rechtfertigen. Es gilt das ganz allgemein zur Sonderprüfung Gesagte, dass die wirksame Durchsetzung sämtlicher Aktionärsinstrumente, und eben nicht nur der Erzwingung einer Schadenersatzklage durch die Sonderprüfung gewährleistet werden soll. Dass durch die BJR so manches unzweckmäßige Handeln nun etwas seltener auch unrechtmäßig und damit Schadenersatz auslösend ist, kann für die restriktive Sichtweise (reine Rechtmäßigkeitsprüfung) daher nicht sprechen850. Auch bei der Minderheitsvariante der Sonderprüfung ist es nicht angebracht von dieser Haltung abzurücken, da dem Gesetz keine Differenzie846 847 848

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Zu eng Schneider, AG 2008, 306. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 3. „Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln.“ Vgl eingehend zur möglichen Einführung in Österreich Griehser, RdW 2009, 13 f. Gleichwohl judiziert der OGH in stRspr ergebnisgleich, nämlich dass nicht bereits jede unternehmerische Fehlentscheidung per se haftungsbegründend ist. Vgl dazu bereits Kapitel 3.1.1.2. Grenzen der Kontrolle durch den Aufsichtsrat. Zutreffend daher Düggelin, Sonderprüfung 134: Die Sonderprüfung untersucht Ordnungs- u n d Z w e c k m ä ß i g k e i t von Maßnahmen aus allen Bereichen der Unternehmensführung.

195


rung in dieser Hinsicht entnommen werden kann851. Es bleibt dabei, dass sämtliche – auch reine Ermessensentscheidungen – der Verwaltung untersucht werden können, werden nur Verdachtsmomente für Unredlichkeiten oder grobe Gesetzes- oder Satzungsverletzungen beigebracht. Dass die Minderheit de facto keine reinen Ermessensentscheidungen per Sonderprüfung einer Nachprüfung unterziehen kann liegt demnach am regelmäßigen Fehlen eines der angesprochenen Verdachtsmomente, die das Gesetz fordert.

4.2.1.2.

GmbH

Der Gesetzgeber hat in seiner Ausgestaltung des § 45 Abs 1 S 1 GmbHG das Re c h t de r Me h rhei t au f Son de rp rü fun g ka s chie rt. Dass es dadurch ke ine swe gs au sge sc hlo ssen wurde, konnte bereits festgestellt werden. Während § 118 AktG ausdrücklich zwischen der Reichweite der Revision auf Mehrheitsund jener auf Minderheitsantrag differenziert, hält sich § 45 GmbHG sehr bedeckt. Problematisch ist daher die Erfassung des Gegenstandes der Sonderprüfung auf Mehrheitsantrag. Dies umso mehr, als explizit nur jener der Sonderprüfung auf Minderheitsbegehren im Gesetz geregelt und selbst dieser umstritten ist. In einem ersten Schritt, die zulässige Reichweite der Sonderprüfung auf Mehrheitsantrag zu erfassen, könnte der genaue Gesetzeswortlaut in seiner negativen Formulierung umgekehrt werden. Statt der Darstellung „Ist durch Beschluss der Gesellschafter ein Antrag auf Bestellung von sachverständigen Revisoren zur Prüfung des letzten Jahresabschlusses abgelehnt worden,...“ könnte man dieselbe Passage in Anlehnung an § 118 AktG so lesen: „Zu r P rü fu ng d e s le t z te n J a h re sabs ch lu s se s k ö nne n d ie Ge se llsc ha fte r sa chve rs tä ndige Re viso ren e i nse tze n.“ Unterstellt man nun dieser spiegelverkehrten Formulierung, den Sinn und das Anliegen der gesetzgeberischen Intention zu wahren, so stellt sich bei rein grammatikalischer Interpretation ein äußerst schmaler Anwendungsbereich heraus. Evidentermaßen deckt er sich vollständig mit dem des korrespondierenden Minderheitenrechts, geht also – anders als bei der AG – in keiner Weise über diesen hinaus. Da sich somit nach der hier vertretenen Auffassung prima vista kein Unterschied in Hinblick auf den 851

196

Restriktiv allerdings Trölitzsch/Gunßer, AG 2008, 835.


Gegenstand der Sonderprüfung ergibt, gelten die folgenden, sich anhand der Minderheitsvariante orientierenden Ausführungen auch für das Vorgehen der Mehrheit.

Die Prüfung des Jahresabschlusses Nach völlig hA852 ist zulässiger Gegenstand der GmbH-rechtlichen Sonderprüfung in erster Linie die P rü fu ng de s le tz ten Ja hre sabs ch lus se s , von welcher das Gesetz auch ausdrücklich spricht. Es kann sich dabei tatsächlich nur um den letzten Jahresabschluss handeln, welcher der Generalversammlung auch vorgelegt wurde853. Für Zeiträume, für die noch kein Jahresabschluss aufgestellt worden ist, soll eine Prüfung folglich unzulässig sein854. Dass er bereits festgestellt wurde, ist dagegen nicht nötig855. Im Gegenteil: Wird die Generalversammlung mit mehreren Jahresabschlüssen befasst856, diese ihr also etwa zur Feststellung gem § 35 Abs 1 Z 1 GmbHG vorgelegt, so bildet jeder dieser Jahresabschlüsse eine taugliche Prüfungsgrundlage857. Werden dagegen nur mehrere Versionen ein und desselben Jahresab852 853

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Umfahrer, GmbHG6 § 8 Rz 501; Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 4; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 45 Rz 4; Torggler in GesRZ 1978, 177, Anm zu OLG Wien, 21 R 20/77. Dies gilt auch dann, wenn der vorgelegte Jahresabschluss noch vor Beschlussfassung zurückgezogen wird, vgl Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 408; OGH NZ 1957, 188 = EvBl 1955, 312. Umfahrer, GmbHG6 § 8 Rz 502; Gellis/Feil, GmbHG7 § 45 Rz 3; Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 4. So auch OGH 6 Ob 1011/92, der die Einleitung einer Sonderprüfung in Rücksicht auf einen noch nicht vorliegenden, also bloß hypothetischen Jahresabschluss verneint. Entgegen Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 409 (ihm zust wohl Engin-Deniz, Anm zu OGH 6 Ob 1011/92, ecolex 1993, 24) ist es auch unzulässig, bei groben Verzögerungen des Vorstandes mit der Erstellung des Jahresabschlusses sachverständige Revisoren zur Ersatzvornahme zu bestellen. Dies läuft der ratio der Sonderprüfung, die eben eine Gebarungsprüfung, und nicht eine Form subsidiärer Übernahme von Geschäftsführungshandlungen (eine solche ist die Erstellung des Jahresabschlusses) darstellt zuwider. Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 45 Rz 4; Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 4; Gellis/Feil, GmbHG7 § 45 Rz 3; OLG Wien 14.3.1977, 21 R 20/77 = GesRZ 1978, 174. Dies kann ausweislich § 35 Abs 1 Z 1 nur auf rechtswidrige Weise geschehen, da die Beschlussfassung in den ersten acht Monaten jedes Geschäftsjahrs für das abgelaufene Geschäftsjahr zu erfolgen hat. Exemplarisch OLG Wien, 26.2.1999, 28 R 86/98t = NZ 1999, 349. Gellis/Feil, GmbHG7 § 45 Rz 2.

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schlusses (Stichtag) der Generalversammlung vorgelegt, so kann nur die im Zeitpunkt der Antragstellung letzte, und nicht die übrigen Fassungen Gegenstand der Sonderprüfung sein858. Es kann – und hier geht § 45 GmbHG über § 130 Abs 1 bzw 2 AktG weit hinaus – der gesamte Jahresabschluss auf Veranlassung der Gesellschafter einer Prüfung unterzogen werden, ohne bestimmte Vorgänge zu bezeichnen859. Bereits der Wortlaut legt durch seine offene Formulierung ein dahingehendes Verständnis nahe. Untermauert wird diese These durch den Umstand, dass zur Zeit der Einführung des GmbHG (und damit der Sonderprüfung bei dieser Rechtsform) noch keinerlei verpflichtende Jahresabschlussprüfung stattzufinden hatte. Grenzen setzt der Minderheitsinitiative allein das Erfordernis der Glaubhaftmachung von Unredlichkeiten oder groben Verletzungen des Gesetzes oder des Gesellschaftsvertrages. Diese Erfordernisse sind jedoch richtigerweise von der sachlichen Reichweite der Prüfung zu trennen. Werden etwa Unredlichkeiten erst einmal glaubhaft gemacht, so eröffnen sie sehr wohl eine Untersuchung des gesamten Jahresabschlusses.

Geschäftsführung Lehre860 und Rechtsprechung861 gehen auch noch unisono davon aus, dass sich § 45 nicht auf eine Überprüfung der bloßen Richtigkeit von Bilanzziffern beschränkt. Dies wird vor allem aus der in § 47 Abs 2 S 3 normierten Verpflichtung der Sonderprüfer abgeleitet, diese müssten sich über die zur Abstellung der etwa entdeckten Gesetzwidrigkeiten oder Übelstände eingeleiteten Schritte erklären. Relevant sein sollen demnach auch alle Vorgänge, die 858 859 860

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Torggler in GesRZ 1978, 177, Anm zu OLG Wien, 21 R 20/77. Keinert, GesRZ 1976, 21. Umfahrer, GmbHG6 § 8 Rz 502; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 45 Rz 4; Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer, GesR Rz 4/224; Gellis/Feil, GmbHG7 § 45 Rz 3; Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 4 mit der Einschränkung auf Tatsachen, die tatsächlich im letzten Jahresabschluss Berücksichtung gefunden haben; umfangreiche Nachweise bei Geist, ÖJZ 1995, 658. OGH 6 Ob 3/88 = SZ 61/37 = JBl 1988,383 = RdW 1988, 163 = wbl 1988, 163 = Jus Extra 1988, 44, 22 = NZ 1989, 43; 6 Ob 1011/92. Implizit auch bereits OGH 6 Ob 10/82 = GesRZ 1984, 53 = RdW 1983, 11, da der Gerichtshof von einer „weitgehenden Aufklärung und Prüfung der Geschäftsgebarung, wie sie in dem zur Genehmigung vorgelegten Jahresabschluss niedergelegt wurde“, spricht.


ihren Niederschlag im letzten Jahresabschluss gefunden haben oder hätten finden müssen. In der jüngeren Literatur werden demgegenüber Auffassungen vertreten, die von einer Loslösung des Prüfungsumfanges von einem Zusammenhang mit dem letzten Jahresabschluss ausgehen. Im Wesentlichen handelt es sich dabei um Reich-Rohrwig862 und Geist863, die – teilweise mit unterschiedlicher Begründung – vehement gegen die hM opponieren. Ihre Standpunkte seien im Folgenden akzentuiert dargestellt und einer kritischen Begutachtung unterzogen. Die Ansicht Reich-Rohrwigs

Reich-Rohrwig entfernt sich vom Erfordernis der Konnexität zwischen Jahresabschluss und Sonderprüfung, indem er nicht einmal für erforderlich hält, dass ein solcher aufgestellt wurde. Es seien daher ganz prinzipiell auch Vorgänge des laufenden Geschäftsjahres prüfungsfähig, die dadurch gerade noch nicht in einem Jahresabschluss erfasst sind. Er begründet dies damit, dass § 45 Abs 1 S 2 GmbHG von der Glaubhaftmachung von „Unredlichkeiten oder groben Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung“ spricht, ohne dass das Gesetz eine Auswirkung auf den Jahresabschluss verlange. Für diese extensive Erfassung von Geschäftsvorgängen spreche obendrein § 47 Abs 3 GmbHG, der die Verpflichtung der Organmitglieder nach abgeschlossener Sonderprüfung statuiert, sich über die zur Abstellung der etwa entdeckten Gesetzwidrigkeiten oder Übelstände eingeleiteten Schritte zu erklären. Diese seien dazu nach bereits festgestelltem Jahresabschluss gar nicht mehr in der Lage. Reich-Rohrwig geht sogar so weit, dass er eine Sonderprüfung über bestimmte Vorgänge, die vermutlich die Ersatzpflicht von Organmitgliedern begründen, für gesetzlich unbefristet möglich hält. Grenzen seien allerdings durch die Einrede des Rechtsmissbrauchs gezogen, wenn die Sonderprüfung Grundlagen bereits verjährter Schadenersatzansprüche erheben solle. Daher sei eine Sonderprüfung über be862

863

Reich-Rohrwig, Spezielle Fragen der Bucheinsicht und der Sonderprüfung bei der GmbH, JBl 1987, 364 ff und 419 ff; ders, Das österreichische GmbH-Recht 406 ff. Geist, Allgemeines Informationsrecht eines GmbH-Gesellschafters?, ÖJZ 1993, 642; ders, Informations- und Kontrollrechte der (Minderheits-) Gesellschafter im GmbH-Recht Österreichs sowie ausgewählter Nachbarstaaten Mittel- und Osteuropas, GesRZ 2002, 2 ff und 77 ff; ders, Zum Gegenstand der Sonderprüfung auf Minderheitsantrag im GmbHRecht ÖJZ 1995, 658

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stimmte Geschäftsführungsvorgänge (gemäß der Verjährungsfrist von Ersatzansprüchen) nur auf nicht länger als 5 Jahre zurückliegende zulässig864. Die Ansicht Geists

Eingehend hat sich Geist865 mit dem Problem des Sonderprüfungsgegenstandes auseinandergesetzt, und gelangt auf einer ganz anderen Begründungsschiene zu einem ähnlichen Ergebnis. Er verwirft dabei jedoch die Argumentation Reich-Rohrwigs insofern, als letzterer einen fehlenden ausdrücklichen Zusammenhang des Jahresabschlusses mit den glaubhaft zu machenden Unredlichkeiten bzw groben Gesetzes- oder Satzungsverletzungen fordert. Der propagierte Zusammenhang könne sich auch ohne ausdrückliche Nennung aus dem Kontext ergeben866. Des Weiteren tritt er dem Argument der Berichterstattungspflicht über einzuleitende Schritte nicht bei, da er auch nach Feststellung des Jahresabschlusses einen sinnvollen Anwendungsbereich erblickt für die gesetzlich geforderte Erklärung über die zur Mängelbeseitigung erforderlichen Schritte867. Aus den Gesetzesmaterialien zum GmbHG entnimmt Geist zwei wesentliche Funktionen der Sonderprüfung. Zum einen die der Abschlussp rü fu ng, die damals im GmbH-Recht noch nicht regelmäßig durchzuführen war; zum anderen die Fu nk tio n e i ne s a u ße ro rde n t li c he n I n fo rma t io ns re c ht s a u s wic h t ige m G rund . Der Gesetzgeber habe für betriebswirtschaftlich versierte Gesellschafter ein Individualrecht zur Prüfung der Bilanz unter Einsicht in Bücher und Papiere vor deren beschlussmäßiger Feststellung verankern wollen. Um eine Gleichbehandlung mit kapitalistischen Gesellschaftern der Personengesellschaften zu erreichen, sei aber darüber hinaus auch ein jederzeitiges Informationsrecht aus wichtigem Grund angedacht gewesen. Wegen der (zumindest potenziell) größeren Anzahl von (kaufmännisch unerfahrenen) Gesellschaftern und einer drohenden Überlastung der Gesellschaft durch ein Individualrecht sei aber eine Ausgestaltung als Minderheitenrecht erfolgt. Die Bestimmung wäre daher für jene Gesellschafter angelegt, die ihr individuelles Bilanzprüfungsrecht nach § 22 Abs 2 GmbHG nicht fachgerecht ausüben könn864 865 866 867

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Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 408. Geist, ÖJZ 1995, 658 ff. Geist, ÖJZ 1995, 659 f. Geist, ÖJZ 1995, 660.


ten und auf eine professionelle Jahresabschlussprüfung angewiesen seien. Die Bedeutung der Sonderprüfung als Jahresabschlussprüfung sei aber mittlerweile in den Hintergrund gerückt wegen der nunmehr verpflichtenden periodischen Prüfung sowie der Möglichkeit, Sachverständige zur Ausübung des individuellen Bilanzprüfungsrechts hinzuzuziehen. Geist sieht die Funktion der Sonderprüfung als außerordentlichem Informationsrecht als klares Motiv des Gesetzgebers868, jedoch dessen sprachliche Umsetzung im Gesetzeswortlaut als unglücklich an. Nur unter Beachtung dieser Funktion aber sei der Sonderprüfung auch heute noch ein sinnvoller Anwendungsbereich zu erhalten869. Der Autor ortet weiter Widersprüche zum Normzweck der Sonderprüfung, den er (zutreffend) in der Aufdeckung pflichtwidrigen Verhaltens von Gesellschaftsorganen sieht. Um möglichst rasch objektive Entscheidungsgrundlagen für etwaige Gegenmaßnahmen zu gewinnen, komme der Sonderprüfung eine besondere Beweissicherungsfunktion zu. Die Haltung der hM, dass mit einer derartigen Aufklärung bis zur Vorlage des Jahresabschlusses zuzuwarten sei, könne mit diesen Anliegen der Norm nicht vereinbart werden. Eine normzweckorientierte Auslegung gebiete geradezu die Einbeziehung von Vorgängen während des laufenden Geschäftsjahres, sowie davor, innerhalb der Verjährungsfrist liegender Ereignisse870. Eine Beschränkung auf jene Frist sei durch die systematische Nähe zu den Normen der Verfolgung von Schadenersatzansprüchen gegen Organe, sowie die allgemeine Überlegung, dass sich jenseits liegende Vorgänge, die nicht entdeckt wurden, offenbar auch nicht entscheidend ausgewirkt hätten, indiziert871. Auch auf systematischer Ebene sieht Geist eine extensive Interpretation der Rechweite der Sonderprüfung für notwendig an, widrigenfalls sich gravierende Informationsdefizite des einzelnen Gesellschafters, aber auch der Minderheit ergäben. Diesen Befund gründet er wesentlich auf seiner ablehnenden Haltung gegenüber dem übergesetzlichen, jederzeitigen und umfassenden Informationsrechtes jedes einzelnen Gesellschafters und gegenüber dem 868 869 870 871

Er leitet dies auch aus der Vorbildfunktion der aktienrechtlichen Sonderprüfung für das GmbH-rechtliche Pendant her. Geist, ÖJZ 1995, 661. Geist, ÖJZ 1995, 662. Geist, ÖJZ 1995, 663.

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anders konstruierten Versuch Koppensteiners872, der sich auf den Rechtsgedanken des § 118 Abs 2 UGB stützte873. Schließlich konstatiert der Autor in Hinblick auf die Anschauungen zur aktienrechtlichen Sonderprüfung ein mangelndes Erfordernis an Konnexität des Prüfungsgegenstandes mit dem letzten Jahresabschluss. In Anbetracht der Identität des Normzwecks sei eine differenzierte Betrachtung bei der GmbH nicht gerechtfertigt, ja sogar unsachlich und gleichheitswidrig874. In einem methodischen Resumee versucht Geist seinen Standpunkt zu untermauern: Das Problem der unbefriedigenden Informationsordnung der GmbH sei nicht durch Anleihen an personalistischen Instrumenten (womit er den umfassenden Informationsanspruch meint), sondern durch eine Orientierung an der kapitalgesellschaftlichen, aktienrechtlichen Informationsverfassung zu bewältigen875. Eigene Stellungnahme

Primär muss der Begründungslinie Reich-Rohrwigs entgegengetreten werden, wenngleich schon die Bedeutsamkeit der Aufdeckung der Problemlage durch ihn nicht hoch genug eingeschätzt werden kann. Dass eine erforderliche Konnexität zwischen den glaubhaft zu machenden Unredlichkeiten bzw Gesetzes- oder Satzungsverletzungen und dem letzten Jahresabschluss nicht ausdrücklich vom Gesetz gefordert wird, z w i n g t ke i ne swe g s zu de r S c hlu ss fo lge ru ng , eine solche sei nicht beabsichtigt876. Der erforderliche Z u s a m me n ha ng e rg ib t s ic h b e re i t s a u s d e m K o n te x t . Auch nicht wirklich überzeugen kann das Argument, tatsächliche Handlungen der Geschäftsführung wären losgelöst vom Zusammenhang mit dem Jahresabschluss schon deshalb überprüfbar, weil das Gesetz in § 47 Abs 3 GmbHG die Organmitglieder anweise, sich über die zur Abstellung der etwa entdeckten Gesetzwidrigkeiten oder Überlstände eingeleiteten Schritte zu erklären, wozu diese bei einem bereits festgestellten Jahresabschluss 872

873 874 875 876

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Inzwischen ist Koppensteiner von seiner Position insofern abgerückt, als er wegen der größeren Nähe des GmbH-Gesellschafters zum Kommanditisten § 166 Abs 3 UGB für anlehnungswürdig hält. An seinem Grundkonzept ändert das nur wenig. Geist, ÖJZ 1995, 663. Geist, ÖJZ 1995, 664. Geist, ÖJZ 1995, 664. Zutr daher Geist, ÖJZ 1995, 659 f; Wünsch in FS Egger 569.


aber gar nicht in der Lage wären. Ein bereits festgestellter Jahresabschluss hindert die Geschäftsführer schließlich keinesfalls, derartige Erklärungen über einzuleitende Maßnahmen abzugeben und damit pro futuro die Abstellung von, dem Gesellschaftswohl abträglichen Vorgängen anzukündigen877. Im Gegenteil: Derartige Sc hri tte si nd ni cht u nzu lä ss ig , sondern vielmehr geeignet, ein etwa erschüttertes Vertrauen gegenüber den Gesellschaftern wiederzugewinnen. Geist wiederum erblickt neben der Abschlussprüfungsfunktion der Sonderprüfung auch die Zwecksetzung, ein Informationsrecht aus wichtigem Grund zu gewähren. Dies gehe aus den Gesetzesmaterialien klar hervor. Gerade die Deutung der Materialien ist jedoch entscheidender Streitpunkt. Nicht geteilt werden kann die mitunter geäußerte Kritik, die Materialien wären an sich mit unaufklärlichen Widersprüchen behaftet. Namentlich sei nicht einleuchtend, warum die Begründung mit dem Einsichtsrecht des Kommanditisten/Stillen Gesellschafters aus wichtigem Grund zu einem Minderheiten- und nicht etwa Individualrecht geführt habe878. Zutreffend zeigt bereits Geist879 auf, dass die Ausgestaltung als Minderheitsrecht aus der potentiellen Nähe880 der GmbH zur Aktiengesellschaft, mit einem typischerweise viel weitergehenden Kreis an – nicht kaufmännisch geschulten – Gesellschaftern beruht. Die Vielzahl an Beteiligten würde bei Einräumung eines Individualrechtes zweifelsfrei lähmende Wirkungen mit sich bringen, denkt man nur an die einfache Möglichkeit, sich bereits mit geringstem Kapitaleinsatz und ohne formalen Aufwand (kein Notariatsakt erforderlich) eine Aktie zu beschaffen881. Die mangelnde betriebswirtschaftliche Erfahrung dieser, den Aktionären ähneln877 878 879 880

881

Richtig Geist, ÖJZ 1995, 660. Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 45 Rz 1 Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 2. Geist, ÖJZ 1995, 660 f. Genau dies hatte der Gesetzgeber im Auge, wenn er, trotz anderslautender Bestimmung der Gesellschaftsform von der dennoch vorhandene Möglichkeit, einer derart publikumsorientierten Ausbildung sprach. Vgl dazu Mat im Anhang. Diese Möglichkeit der kapitalistischen Ausgestaltung der GmbH verkennt Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 45 Rz 1 in seiner Kritik an Geists Ausführungen, wenn er davon spricht, dass bei § 45 GmbH-Gesellschafter mit Kommanditisten in Beziehung gesetzt werden, und die GmbH dementsprechend als personalistische Gesellschaft konzipiert sei. AM, jedoch ohne nähere Begründung Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 45 Rz 1.

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den Gesellschafter sah der Gesetzgeber auch als Anlass, die Einschaltung eines sachverständigen Revisors vorzuschreiben, um die wirksame Ausübung des neu geschaffenen Rechts zu gewährleisten. Auch dass der Gesetzgeber bei Begründung des Einsichtsrechts nach § 22 auf jenes des Kommanditisten rekurriert, stößt mE auf keine Bedenken882. Indessen kann die von Geist propagierte Gesinnung des Gesetzgebers, auch ein außerordentliches Informationsrecht aus wichtigem Grund ohne Rücksicht auf einen Zusammenhang mit dem letzten Jahresabschluss zu installieren, nicht zweifelsfrei nachgewiesen werden. Es stimmt zwar, dass in der Begründung auf ein derartiges Recht (nämlich jenes des beschränkt haftenden Gesellschafters bei Personengesellschaften) Bezug genommen wird883; doch muss eine historische Auslegung stets auch den gesamten Zusammenhang berücksichtigem. Aus diesem geht gleich an mehreren Stellen hervor, dass ein – wohl prinzipiell erwünschtes – Informationsrecht aus wichtigem Grund du rc h e ine n Bezug zum Ja hresabschluss beschränkt sein soll. Id est884: „Die Kommission hat daher in § 45 bis 47 beschlossen, einer Minderheit, die den zehnten Teil des Stammkapitals repräsentiert, das Recht zu geben, dann, wenn in der Generalversammlung oder bei der schriftlichen Abstimmung ein Antrag auf Bestellung von sachverständigen Revisoren zur Prüfung der letzten Jahresbilanz abgelehnt worden ist, diese Bestellung bei Gericht zu beantragen, das jedoch diesem Antrage nur dann stattzugeben hat, wenn glaubhaft gemacht wird, dass Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder des Gesellschaftsvertrages vorgekommen seien. Der Vorstand und Aufsichtsrat müssen jedenfalls vor der Bestellung gehört werden.“

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AM wiederum Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 45 Rz 1. „… Es erfordert die gleiche rechtliche Behandlung, dass jeder Gesellschafter, wie ein Kommanditist (Artikel 160 H.G.B.), das sogar auch dem stillen Gesellschafter (Artikel 252 H.G.B.) eingeräumte Recht haben müsse, aus wichtigen Gründen bei dem Handelsgerichte die Mitteilung einer Bilanz oder sonstiger Aufklärungen nebst Vorlegung der Bücher und Papiere zu jeder Zeit beantragen zu können.“ Hervorhebungen wurden der Deutlichkeit halber durch den Autor vorgenommen.


Und weiter: „Die Revisoren sollen ausschließlich die wahre finanzielle Lage der Gesellschaft auf Grund der letzten Jahresbilanz prüfen und feststellen; sie haben daher das Recht, zu jeder geschäftsüblichen Zeit die Bücher, Rechnungsbelege und Inventarien einzusehen, von den Mitgliedern des Vorstandes, des Aufsichtsrates und von jedem mit der Rechnungsführung betrauten Angestellten der Gesellschaft Auskünfte und Erläuterungen, die unverzüglich, genau und wahrheitsgemäß gegeben werden müssen, behufs Feststellung der Richtigkeit der letzten Jahresbilanz zu verlangen und den Bestand der Kasse sowie die bestände an Effekten, Schulddokumenten und Waren zu untersuchen. Der Aufsichtsrat muß, der Gesuchsteller kann nach Ermessen des Gerichtes zur Revision zugezogen werden. Der Revisionsbericht ist unverzüglich dem Vorstand und dem Aufsichtsrate mitzuteilen und im Geschäftslokale den Gesuchstellern zur Einsicht vorzulegen; er muß die Angabe enthalten, ob alle Wünsche der Revisoren rücksichtlich der Revisionsvornahme erfüllt worden seien, und ob die letzte Jahresbilanz ein wahrheitsgemäßes und richtiges Bild von der finanziellen Lage der Gesellschaft gewähre.“ Aus diesen, bisher vernachlässigten Wertungen geht mE klar hervor: Die Gesetzesverfasser waren prinzipiell gewillt, im Tenor mit europäischen Rechtsordnungen ein (vor allem die Minderheit der Gesellschafter) schützendes Instrument zu schaffen. Die Notwendigkeit für diesen Schritt sah man überdies in der wesensmäßigen Nähe der GmbH zu personalistischen Gesellschaften begründet. Aus welchen Gründen auch immer, entschied man sich jedoch wissentlich und willentlich für eine – gegenüber dem ak-

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tienrechtlichen, wohl bekannten wie erprobten Pendant885 – weitaus eingeschränktere Reichweite der Sonderprüfung886. An dieser rigorosen gesetzgeberischen Wertung anno 1906 kann auch eine – in merito freilich durchaus Zustimmung verdienende – Berufung auf den Normzweck887 einer Sonderprüfung, als Instrument zur Aufdeckung pflichtwidrigen Verhaltens nichts ändern. Dass durch diese eingeschränkte Revisionsreichweite nicht sämtliches Tatsachenmaterial, das zu Schadenersatzansprüchen legitimieren würde, gesichtet werden kann, ist zweifelsohne der Sache nach unbefriedigend; nicht mehr, aber auch nicht weniger als das! Schließlich müssen logisch-systematische Impulse in Zusammenhang mit dem – im Vergleich zum Institut der Sonderprüfung – jugendlichen888 alle Geschäftsangelegenheiten der Gesellschaft umfassenden, jederzeitigen Informationsrecht einer genaueren Untersuchung zugeführt werden: Ansatzpunkt: Die Problematik des allgemeinen und nicht näher zu begründenden Auskunftsanspruches des GmbH-Gesellschafters Eine allzu tiefgehende Erörterung des Themas kann an dieser Stelle nicht geboten werden. Sie würde den Rahmen dieser Abhandlung sprengen, da sie verdient Gegenstand einer eigenen spezifischen Betrachtung zu sein889. Dennoch muss gewissermaßen Stellung bezogen werden, da die (Nicht-)Anerkennung des 885

886 887 888 889

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Der Rekurs der Materialien auf § 266 des – wörtlich – neuen deutschen Handelsgesetzbuches, zwingt entgegen Geist, ÖJZ 1995, 660 nicht unbedingt zu einer Übernahme der dort anzutreffenden, und bis heute bei der AG vorhandenen Reichweite der Sonderprüfung. Es darf nämlich nicht übersehen werden, dass es sich bei § 266 dHGB nicht nur um eine bloße Überleitung der bis dato bestehenden Sonderprüfungsnorm handelte; vielmehr wurde auch das, in seiner damaligen Bedeutsamkeit zumindest gleichwertige R e c h t d e r A k t i o n ä r e , e i n e Ü b e r p r ü f u n g d e r B i l a n z h e r b e i z u f ü h r e n , i n § 2 6 6 i n t e g r i e r t . Es wäre daher nicht abwegig, dem ö Gesetzgeber Sympathien und Anlehnungswünsche bloß in Hinblick auf letztere Funktion zu unterstellen. Zu diesem Ergebnis kommt auch Wünsch in FS Egger 569, der in § 45 Abs 1 GmbHG ein abschließendes Statement des Gesetzgebers erblickt. Ausführlich Geist, ÖJZ 1995, 662 f. Wer sich an dieser Stelle einer gewissen Polemik nicht verschließen will, möge aus der Wendung „jugendlich“ auch „unausgereift“ folgern. Krit zum umfassenden Informationsanspruch auch außerhalb der Hauptversammlung Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 22 Rz 37.


durch Rechtsfortbildung entwickelten allgemeinen, nicht näher zu begründenden Auskunftsanspruches des GmbH-Gesellschafters auf die Beziehung zu einem anderen Informationsinstrument, der Sonderprüfung durchschlägt, ja durchschlagen muss. Im Folgenden seien daher nur in abrisshafter Form Konturen der Diskussion aufgezeigt und zur weiterführenden Vertiefung auf einschlägige Literatur verwiesen. Bei einem Vergleich mit Einsichts- und Kontrollrechten bei anderen Gesellschaftstypen wird Folgendes augenfällig: Vom Umfang her kommt das von der hA gebilligte, umfassende Einsichtsrecht bei der GmbH beinahe an jenes der unbeschränkt haftenden Gesellschafter in § 118 UGB heran890. Anders als Letztere (wie auch der GmbH-Geschäftsführer) unterliegen jedoch die Gesellschafter der GmbH keinem gesetzlichen Wettbewerbsverbot. Die Gefahr einer missbräuchlichen Verwendung erlangter Informationen ist dadurch ungleich größer. Zwar unterliegt eine potentiell wettbewerbsschädliche Information dem oben angesprochenen Verweigerungsrecht und verstößt eine Verwertung wettbewerbsschädlicher Informationen wohl zweifellos gegen die Treuepflicht, doch vermögen diese Gegebenheiten nicht den Wirkungsgrad eines mit umfassenderen Sanktionen bewehrten Wettbewerbsverbotes des § 112 UGB zu erreichen. Weiters steht nach ganz hA dem un be sch ränk t h a fte nde n Ge se ll sc ha fte r sein Einsichtsrecht nur während aufrechter Mitgliedschaft zu891. Dem beschränk t haftenden GmbH Ge se ll sc ha fte r wird jedoch der allgemeine, nicht näher zu begründende und alle Geschäftsangelegenheiten der Gesellschaft umfassende Auskunftsanspruch auch nach seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft gewährt. Da der ausgeschiedene, wegen der 890

891

Geist, GesRZ 2002, 2 (5). Wesentlicher Unterschied zu jenem ist, dass bei der OG in jedem Fall auch Geschäftsgeheimnisse vom Auskunftsanspruch des Gesellschafters erfasst sind, während ihre Bekanntbgabe bei der GmbH vom geforderten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gedeckt sein muss. Im Prinzip umfasst der Informationsanspruch des GmbHGesellschafters a l l e r e c h t l i c h e n u n d w i r t s c h a f t l i c h e n V e r h ä l t n i s s e i n n e r h a l b d e r G e s e l l s c h a f t u n d g e g e n ü b e r D r i t t e n , vgl nur Gellis/Feil, GmbH6 § 22 Rz 8. U.Torggler/H.Torggler in Straube, HGB online § 118 Rz 2. Nach Ausscheiden aus der Gesellschaft gebühren ihm andere Einsichtsansprüche zu (für Deutschland §§ 810, hilfsweise 242 BGB, vgl Koller in Koller/Roth/Morck, HGB6 § 118 Rz 2 – für Österreich § 215 UGB, Art XLII ZPO, vgl H.Torggler/U.Torggler in Straube, HGB online § 215 HGB Rz 2c).

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spezifischen, Geschäftsinterna berührenden Anspruchsgrundlagen nicht mit anderen Gesellschaftsgläubigern gleichzusetzen sei, müsse man ihn materiell und formell wie einen Gesellschafter mit aufrechter Mitgliedschaft behandeln892. Freilich geschieht dies unter dem Vorbehalt, dass von diesem Recht nur Sachverhalte erfasst werden, die sich bis zum Zeitpunkt seines Ausscheidens verwirklicht haben und sich aus ihnen vermögensrechtliche Implikationen für ihn ergeben. Der ausgeschiedene GmbHGesellschafter hat wegen der Konnexität zur Verfolgung von Vermögensinteressen sein besonderes Informationsinteresse bereits außergerichtlich konkret darzulegen und allenfalls zu bescheinigen893. Eine weitere, sachlich nicht gerechtfertigte Differenzierung wird evident, betrachtet man die spezielle Situation einer Form der atypischen KG, der GmbH&Co KG. Während der Gesellschafter als bloßer Kommanditist der KG auf die eingeschränkten Informationsrechte des § 166 verwiesen ist, steht einem anderen Kommanditisten, der zugleich Anteile an der Komplementär-GmbH hält, der umfangreiche, von der Rechtsprechung entwickelte Auskunftsanspruch gegen „seine“ GmbH zu. Dieser Anspruch erfasst nach konsequenter, herrschender Meinung auch Angelegenheiten verbundener Unternehmen, mithin auch jene der KG894. Im Ergebnis stehen daher dem auch an der Komplementär-GmbH beteiligten Gesellschafter bei annähernd gleichem Haftungspotential

892 893 894

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Michlits/Unger in Straube, GmbHG § 22 Rz 41, unter Hinweis auf OGH 6 Ob 17/90 = EvBl 1990/170. Michlits/Unger in Straube, GmbHG § 22 Rz 40, mit umfangreichen Nachweisen an Judikatur. Michlits/Unger in Straube, GmbHG § 22 Rz 32; Grunewald, Gesellschaftsrecht5, 354 mwN; OGH 6 Ob 7/96; 6 Ob 222/01t = RIS-Justiz RS0105319. Daran vermag der Zusatz des OGH, ein Informationsrecht bestehe nur insoweit, als nur die für das herrschende Unternehmen objektiv relevanten Informationen begehrt werden können und das Erfordernis eines Informationsinteresses der Informationspflicht der Gesellschaft Grenzen setzt, effektiv wenig zu ändern. Die für die Komplementär-GmbH objektiv relevanten Interessen dürften sich großteils mit jenen des Kommanditisten und zugleich GmbH-Gesellschafters überschneiden. Das zweite dictum kann nur so verstanden werden, dass auch weiterhin der – mehr mit Ausschlussfunktion versehene – Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auch in dieser Konstellation fortgilt. Ein konkretes Informationsinteresse des a k t i v e n Gesellschafters ist ja nach Ansicht des OGH gerade nicht nachzuweisen.


weit wirksamere Informationsmöglichkeiten zur Risikoabschätzung zu, als sie der bloße Kommanditist besitzt895. All diese Unstimmigkeiten potenzieren sich, setzt man den umfassenden Informationsanspruch in Kontext mit dem, gewissermaßen konkurrierenden Rechtsbehelf der Sonderprüfung. Das Verhältnis des umfassenden Informationsrechts der GmbHGesellschafter zur Reichweite der Sonderprüfung nach § 45ff Nach einem Teil deutscher Lehre handelt es sich bei dem Recht nach § 51a zwar um ein eigennütziges, mitgliedschaftliches Individual-, jedoch kein höchstpersönliches Recht. Eine Vertretung durch Dritte wird daher, teilweise mit Vorbehalten896, als zulässig angesehen897. In Ö hat sich in dieser speziellen Frage aufgrund der relativ jungen Anerkennung eines allgemeinen Informationsrechts noch keine einschlägige Meinung gebildet. Zustimmung verdient der Ansatz Günwalds898, der bei Vorliegen einer abstrakten Dauergefährdung gesellschaftlicher Interessen die Zwischenschaltung eines zur Verschwiegenheit verpflichteten Treuhänders verlangt. Auch ohne eine derartige Gefährdung sollte mE ein unbefangener, zur Verschwiegenheit verpflichteter Sachverständiger die Interessen des Einsichtswilligen wahrnehmen können und insofern eine Vertretung, erst Recht eine bloße Hinzuziehung zulässig sein. Zu diesem Ergebnis gelangt auch Rassi899, der auf die aus dem Gesellschaftsvertrag wurzelnden Schutz- und Geheimhaltungspflichten verweist. Da sich diese Pflichten aber nur inter partes, also zwischen auskunftspflichtiger Gesellschaft und dem Auskunft begehrenden Gesellschafter entfalten, wären Unterlas895

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Grunewald, Gesellschaftsrecht5, 147 befürwortet daher in Deutschland eine extensive Auslegung des § 166 HGB. Da eine solche in Österreich aber nicht einmal angedacht ist, bleibt das Ungleichgewicht bestehen. So vertritt etwa Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG6 § 51a Rz 15 die Ansicht, dass dies nur zulässig sei, wenn die Geheimhaltung in deren Person, vor allem kraft Berufs- oder Standespflicht, hinreichend gewährleistet erscheint; ebenso Wicke, GmbHG § 51a Rz 3; Karl, Das Auskunftsund Einsichtsrecht des GmbH-Gesellschafters nach § 51a GmbHG, DStR 1995, 940 (942); vgl auch OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 24.11.1992 – 5 U 67/90, veröffentlicht in NJW 1994 498 (499), das sich jedoch nicht explizit gegen weitergehende Ansätze ausspricht. Instruktiv Peters/Dechow, GmbHR 2007, 239. Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG18 § 51a Rz 5; Schindler in BeckOK GmbHG § 51a Rz 15. Grünwald, Grenzen des allgemeinen Informationsrechtes des GmbHGesellschafters, ecolex 1991, 245. Rassi, ecolex 1999, 546.

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sungs- und Schadenersatzansprüche gegen einen bevollmächtigten Dritten nur schwer konstruierbar. Es müsse daher gewährleistet sein, dass der Dritte auf andere Weise zur Geheimhaltung verpflichtet ist, was bei einer standesmäßigen Verschwiegenheitspflicht der Fall sei. Folgt man der eben dargelegten These, dass auch beim allgemeinen Informationsanspruch der GmbH-Gesellschafter eine Stellvertretung durch Sachverständige statthaft sein soll, und nimmt man mit der herrschenden Auffassung die umfassende Reichweite dieses Anspruchs an, so wären §§ 45ff nahezu sinnentleert, da ihre Anwendung nicht mehr erreichen könnte, als es bereits der allgemeine Informationsanspruch der Gesellschafter zu tun vermag: Welcher Gesellschafter sollte sich noch auf die Suche nach einer 10%igen Minderheit und darüber hinaus qualifizierter Verdachtsmomente machen, wenn ihm doch der, nicht einmal an einen wichtigen Grund gebundene, nicht näher zu begründende, alle Geschäftsangelegenheiten der Gesellschaft umfassende Auskunftsanspruch zusteht? Auf diesen Umstand weist bereits Kühn900 anlässlich der diskutierten, letztlich aber nicht verwirklichten Einführung der Sonderprüfung im deutschen GmbHG hin. Dagegen mag eingewendet werden, dass der Auskunftsanspruch dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unterliegt und bei erwarteter missbräuchlicher Verwertung901 nicht durchdringt. Indes betreffen diese Restriktionen nur Randerscheinungen und sind auch einem Begehren nach §§ 45 Grenzen gesetzt, die sich aus der Treuepflicht902 ergeben. Im Ergebnis muss daher festgestellt werden, dass der (der hM folgend ohnehin schon recht schmale) Anwendungsbereich der GmbH-rechtlichen Sonderprüfung beinahe vollends von dem des allgemeinen, nicht näher zu begründenden, alle Geschäftsangelegenheiten der Gesellschaft umfassenden Informationsanspruches 900

901 902

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Kühn, Minderheitsrechte, 83. Dennoch verbleibende Unzulänglichkeiten des deutschen § 51a GmbHG erblicken Peters/Dechow, GmbHR 2007, 237. Vgl auch deren umfassende Gegenüberstellung aaO, 240-242. Mit ähnlichem Befund Fleischer, GmbHR 2001, 50. Die Unparteilichkeit des Sonderprüfers und die Kostenbarriere der individuellen Informationsbeschaffung über § 51a dGmbHG streiten ihm zufolge für die Sinnhaftigkeit der Einführung einer Sonderprüfungsgelegenheit im GmbHG. Siehe Kapitel 3.1.3.2. Einsichts- und Kontrollrechte bei Kapitalgesellschaften – GmbH. Siehe weiter unten Kapitel 4.2.4.3. Abstimmung entgegen den Interessen der Gesellschaft; 4.3.4.1. Rechtsmissbrauch und Treuepflicht.


absorbiert wird903. Dass damit das Regel-Ausnahme Verhältnis zwischen mitgliedschaftlichem Auskunftsbegehren und Sonderprüfung auf den Kopf gestellt wird, scheint sich allen bisherigen Überlegungen entzogen zu haben. Aufgabe der Sonderprüfung ist es, wie bereits erwähnt, bestehende Einsichts- und Auskunftsrechte der Gesellschafter zu vervollständigen904. In Summe muss das gesamte Informationsinteresse der am Unternehmen Beteiligten gestillt werden können, da sich jedwede in den Geschäftsprozess eingebundene Instanz letzten Endes auf die Legitimation durch die Eigentümer des Unternehmens berufen muss. Folgerichtig muss es den Verbandsmitgliedern auch möglich sein, in welcher Form auch immer, an die Geschäftsführung betreffende Informationen und Aufklärungen zu gelangen. Es entspricht daher einer – für juristische Verhältnisse seltenen, aber doch hin und wieder anzutreffenden – mathematischen Gleichung, dass sich beide zu ergänzen haben. Die Unzulänglichkeit des einen Instruments, muss durch ein „Plus“ des anderen ausgeglichen werden. Geschieht dies nicht, so entsteht ein Vakuum an Kontrolle, das so nicht hinzunehmen ist. Es stellt sich die grundsätzliche Frage der Rangordnung zwischen den Informationsrechten. Selbst wenn das österreichische, anders als etwa das schweizerische Gesellschaftsrecht keine vorhergehende Ausschöpfung von mitgliedschaftlichen Informationsrechten anordnet; das Institut der Sonderprüfung ist bei gesamtschauhafter Betrachtung das „letzte Mittel“ im Reigen der Informationsrechte. Herkömmliche Einsichts- und Auskunftsrechte der Gesellschafter bilden gewissermaßen die Bezugsgröße der sie ergänzenden Sonderprüfung, und nicht umgekehrt! Zwischen der Reichweite der gesetzlichen Informationsansprüche der Gesellschafter und jener der Sonderprüfung besteht demnach ein Regel/Ausnahmeverhältnis. Die Sonderprüfung ist dabei das in einer Kette von, untereinander im Verhältnis der (stillen) Subsidiarität stehenden Informationsmöglichkeiten das letzte Glied905.

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Vgl nur Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 45 Rz 1, der auch de lege ferenda etwa ein Individualrecht auf Sonderprüfung wegen der schon derzeitigen Anerkennung eines jederzeitigen umfassenden Informationsanspruches für entbehrlich hält. Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 45 Rz 3. Düggelin, Sonderprüfung 114.

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Schlussfolgerungen aus den Unstimmigkeiten Aus dem Befund einer Verkennung der dem GmbH-Recht stillschweigend zugrunde gelegten Rangordnung unter Informationsrechten durch die Billigung eines umfassenden, nicht näher zu begründenden Informationsanspruches jedes Einzelnen Gesellschafters darf nun aber mE nicht ohne Weiteres der Schluss gefasst werden, der Anwendungsbereich der Sonderprüfung müsse gleichsam Schritt haltend aus normativen Erwägungen extensiv interpretiert werden. Gerade dies vertritt jedoch Geist im Kern seiner Begründungslinie906. Sedes materiae ist aber vorzugswürdigerer Ansicht nach das zu weit gefasste und ausufernde mitgliedschaftliche Informationsrecht selbst, welches hL und Rspr unter Missachtung des Verhältnisses zur Sonderprüfung ins Spiel gebracht haben. Ansatzpunkt für eine Korrektur wäre daher vielmehr bei jener „Schöpfung“ zu suchen, als bei einer, über die Grenze der lex lata ragenden, extensiven Interpretation der §§ 45 ff GmbHG907. Will man den Weg einer derartigen Korrektur nicht einschlagen, so führt kein Weg vorbei an einem (auch aus mannigfachen anderen Gründen indizierten) Tätigwerden des Gesetzgebers908. Es böte sich ihm damit die lange verabsäumte Gelegenheit, endlich seine in den Gesetzesmaterialien zum GmbHG 1906 anklingenden Intentionen auch in eine, keine Zweifel lassende Form zu gießen. Diese Bereinigung des Streitstandes wäre längst fällig, und würde auch ohne gröberen legistischen Aufwand (§§ 130 ff AktG können durchaus als Diskussionsgrundlage gelten909) umsetzbar sein. Bis dahin gilt jedoch: Es ist der herrschenden Lehre und Rpsr in Bezug auf die Reichweite und den Gegenstand der GmbH906 907

908 909

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Geist, ÖJZ 1993, 645; ders, ÖJZ 1995, 663 f. Empfehlenswert wäre etwa eine konsequentere Orientierung am – augenschienlich ohnehin als Vorlage dienenden – § 51 a und dessen Abs 2: „Die Geschäftsführer dürfen die Auskunft und die Einsicht verweigern, wenn zu besorgen ist, daß der Gesellschafter sie zu gesellschaftsfremden Zwecken verwenden und dadurch der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zufügen wird. Die Verweigerung bedarf eines Beschlusses der Gesellschafter.“ Geheimnisschutz sollte daher primär beim individuellen Auskunftsanspruch ansetzen, im Rahmen der Sonderprüfung aber im Wege der Mediatisierung über den neutralen Revisor kein Hindernis darstellen. Auf diese Weise wäre ein sinnvoller Anwendungsbereich der Sonderprüfung auch weiterhin gewahrt. Vgl auch Ebenroth, Kontrollrechte, 62 FN 71. So auch Wünsch in FS Egger 570. Im Detail siehe dazu später unter Schlussfolgerungen und Anregungen.


rechtlichen Sonderprüfung zu folgen. Prüfungsfähig ist daher neben dem letzten Jahresabschluss auch jeder Geschäftsvorgang, der seinen Niederschlag im letzten Jahresabschluss gefunden hat oder hätte finden müssen. Eine darüber hinausgehende Untersuchung von Vorgängen, die noch keiner Dokumentation in einem Jahresabschluss (da dieser noch nicht erstellt ist) zugänglich sind, oder die (ohne obzit Konnex mit dem Jahresabschluss) noch innerhalb der Verjährungsfrist liegen, ist nach der gegenwärtigen Rechtslage nach §§ 45 ff GmbHG nicht möglich.

Spezifika der Mehrheitsvariante Die Verfahrensregeln im Zuge der Mehrheitsinitiative

Wird eine Sonderprüfung über Mehrheitsantrag eingeleitet, so stellt sich die Frage nach den anwendbaren Verfahrensregeln, da nur jene zur Minderheitsinitiative ausdrücklich geregelt sind. Sie werden sich gru ndsä tzlic h a n je ne n de r M inde rhe its vari a n te ( §§ 45 ff) zu o rie n tie re n haben, um die Umgehung des Minderheitsrechts durch eine zahnlose Scheinrevision zu vermeiden910: Würde nämlich eine Prüfung bereits in der Hauptversammlung beschlossen unter gleichzeitiger Festsetzung autonomer, jedoch wirkungsloser Verfahrensabläufe, so würde zum einen das von der untersuchungswilligen Minderheit angestrebte Ziel der Missstandsaufdeckung nicht erreicht werden; zum anderen würde der Minorität die Möglichkeit des Antrages auf gerichtliche Bestellung eines Sonderprüfers entzogen, da ein positiver Beschluss über die Bestellung von sachverständigen Revisoren zur Prüfung des letzten Jahresabschlusses in der Hauptversammlung vorliegt. Zwar entschärft dieses Szenario gewissermaßen die neuere Rechtsprechung, indem sie in Fällen einer sog. „Scheinrevision“911, also einer faktisch bloß vorgespiegelten Untersuchung eine Ablehnung des Revisionsantrages annimmt. Ohne von einer verfahrensrechtlichen Bindung der Sonderprüfung über Mehrheitsbeschluss an §§ 45 ff auszugehen, würde jedoch auch die eben angesprochene, grundsätzlich vernünftige Judikaturlinie ihrer Sinnhaftigkeit berauben. Augenscheinlich wird dies, wenn man sich den gegenteiligen Fall vor Augen hält: Der gesamte Prozess der Sonderprüfung hätte sich allein nach den Verfahrensregeln zu 910 911

Vgl Keinert, GesRZ 1976, 20. Zu dieser später, im Rahmen der Ablehnung des Revisionsantrages.

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richten, welche die Gesellschafterversammlung zusammen mit dem Beschluss auf Sonderprüfung erlässt. Folgt eine, von diesem Organ nach eigenen Regeln gestaltete Sonderprüfung also zulässigerweise nur diesen und nicht den §§ 45 ff, so würde man schwer den Vorwurf faktischer Ablehnung erheben können, wird doch dem Ansinnen der regelkonformen Revision genüge getan. Das Ziel wäre diesfalls eben „niedriger gesteckt“, da es der Gv freigestellt ist durch eigene Verfahrensregeln die Durchschlagskraft der Sonderprüfung zu determinieren. Eine Umgehung von Schutzund Ordnungsvorschriften könnte nicht behauptet werden, da Generalversammlung bei Berufung auf § 35 nur an ihre eigenen Regeln gebunden ist bzw diese nach eigenem Ermessen überhaupt ausgestalten kann und sich jede innerhalb dieser Normen bewegende Sonderprüfung (sei sie auch noch so zahnlos) im Rahmen des Zulässigen bewegen würde. Auch der OGH räumt e contrario ein, dass sich eine durch die Mehrheit der Hv beschlossene Sonderprüfung zur Überprüfung der Richtigkeit des letzten Jahresabschlusses an die gesetzlichen Regelungen zu halten hat912. Der Gerichtshof bleibt indes eine Erklärung schuldig, welche gesetzlichen Regelungen er dabei genau im Auge hat. Ein pauschaler Verweis auf §§ 45 ff kann damit nicht gemeint sein – zu akzentuiert ist ihre Ausrichtung auf den Minderheitsantrag. Anwendung der adaptierten Verfahrensregeln

Es muss an dieser Stelle weiter nach systematischen Gesichtspunkten differenziert werden, welche Normen unter systematischen und teleologischen Gesichtspunkten zur Anwendung gelangen sollen. Einleuchtend wird sein, dass im Fall der Mehrheitsinitiative das Erfordernis der Glaubhaftmachung von U n red li chke i te n ode r grobe n Ge se tze sve rle tzunge n e n tfä llt, da dieses ausschließlich die Minderheit mahnen soll, Gegenstand und Zielsetzung der Sonderprüfung nicht leichtfertig zu fassen und vor Gericht zu tragen.

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Vgl RIS-Justiz RS0060074: „Soweit die Generalversammlung über § 45 Abs 1 GmbHG hinaus ("letzter Jahresabschluß") eine freiwillige Revision beschließt, besteht keine Bindung an die gesetzlichen Regelungen und ist daher diesbezüglich auch ein Antragsrecht der Minderheit auf eine gerichtliche Sonderprüfung ausgeschlossen.“


Ebenso ist anzunehmen, dass das Vinkulierungsgebot des § 45 Abs 2 für die Gesellschaftermehrheit außer Acht zu lassen ist913. Dies gebietet bereits ein logischer Schluss, da man davon ausgehen kann, dass dieselbe Mehrheit, welche die Sonderprüfung beschlossen hat, sich auch zur Zustimmung zu einer Geschäftsanteilsveräußerung während der Prüfung finden würde. Die Anwendung des Abs 2 par cit bei Majoritätsvotum ginge damit zwangsläufig ins Leere. Bei persönlichen Voraussetzungen der Prüfer drängt sich mangels ausdrücklicher Regelung im GmbHG914 wie bei der Minderheitsvariante eine Analogie zu § 119 AktG auf. Ein Grund von anderen qualitativen Erfordernissen der Revisoren, als bei der Prüfung auf Minderheitsantrag auszugehen, ist nicht ersichtlich. Bestellt werden diese freilich nicht vom Registergericht, sondern von der Hauptversammlung selbst915. Die Einsichts-, Informations- und Untersuchungsrechte der Revisoren sowie die korrespondierenden Mitwirkungspflichten der Betriebsorgane gestalten sich auch bei der Sonderprüfung auf Mehrheitsbeschluss nach § 46, um die oben bereits skizzierte Gefahr der Scheinrevision zu bannen. Auch die Berichtspflicht der Revisoren über das Ergebnis der Prüfung und die übrigen Parameter des § 47 Abs 1 werden aus gleichem Grund einzuhalten sein. Nicht anders darf es um das Einsichtsrecht der antragstellenden Gesellschafter in den Bericht bestellt sein analog § 47 Abs 2. Schließlich gebietet der Umgehungsschutz auch eine rigorose Anlehnung des Verfahrens an die Regularien des § 47 Abs 3. Geschäftsführer und Aufsichtsrat sind daher auch nach einer über Mehrheitsbeschluss eingeleiteten Sonderprüfung verbunden, den Bericht der Revisoren in der Generalversammlung zur Beschlussfassung vorzulegen, sich über dessen Resultate zu erklären und etwaige Gegenmaßnahmen zu präsentieren916. Hingegen erscheint es stimmig, die Entscheidung über die Entlohnung der von der Hauptversammlung bestellten Revisoren 913

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Vgl § 45 Abs 2: „Die betreffenden Gesellschafter können während der Dauer der Revision ihre Geschäftsanteile ohne Zustimmung der Gesellschaft nicht veräußern.“ Das Gesetz spricht in § 45 Abs 6 lediglich von einer obligaten Vereidigung der Revisoren, trifft über deren Person aber keinerlei Entscheidung. Andeutungen des OGH in 6 Ob 3/88; Keinert, Sonderprüfungen im Recht der Kapitalgesellschaften I, GesRZ 1976, 22. Zu den Konsequenzen der Sonderprüfung weiter unten.

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auch dieser selbst zu überlassen. Die Kompetenz über die Verteilung dieser und anderer mit der Revision verbundener Kosten sollte gleichfalls die Gv besitzen. Dagegen mag sprechen, sie sei ungeeignet über die Kostenverteilung zu befinden, da eine die Sonderprüfung auslösende Mehrheit im Nachhinein für den Fall einer unbegründeten Untersuchung höchst unwahrscheinlich gewissermaßen „kleinlaut“ sich zur Kostenübernahme bereit erklären wird. Andererseits dürfte die Gefahr einer unsachgemäßen Kostenverteilung durch Mehrheitsbeschluss aufgrund der Möglichkeit einer meritorischen Überprüfung durch das Registergericht auf Antrag eines jeden Gesellschafters gem § 41 zu neutralisieren sein. Eine subsidiäre Zuständigkeit des Gerichts in dieser Causa, wie sie bei der Minderheitsvariante für den Fall des Scheiterns einer einvernehmlichen Kostenlösung existiert, mag angedacht werden. Das Gesetz enthält dazu freilich keinen greifbaren Ansatzpunkt. ME ist der in vorhergehendem Absatz angedachten Lösung der Vorzug zu geben, um Wertungswidersprüche zu vermeiden. Die Berufung eines ordentlichen Gerichts zu einer derartigen Entscheidung anstatt einer gesellschaftsinternen Lösung (Gesellschafterversammlung) wird nur dann gerechtfertigt sein, wenn eine akute Gefährdung der Minderheitsinteressen im Raum steht, der nicht auf andere Weise abgeholfen werden kann. Folgt man dem vorgeschlagenen Ansatz, so muss die Anfechtungsmöglichkeit des Verteilungsbeschlusses als zureichend erachtet werden. Keine Indikation lässt sich jedoch für eine sinngemäße Anwendung des § 47 Abs 5 finden. Die Haftung für einen schuldhaft unbegründeten Prüfungsantrag ist m i t e i ne r I n i ti a ti ve du rc h d ie M e h r he i t u nv e re i nb a r . Deutlich wird dies in Zusammenschau mit der wesensgleichen Sanktion des § 48 Abs 5. Lehnt die Generalversammlung einen Antrag auf Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen Gesellschaftsorgane ab, so ist die Minderheit zu deren Geltendmachung unter hinzutretenden Umständen berufen. Abs 5 par cit mahnt die Kläger jedoch zur gewissenhaften Prozessführung, indem er sie für den Fall schuldhaften und unbegründeten Vorgehens solidarisch haften lässt. Beide Systeme gehen von ähnlichen Wertungen aus. Der Minderheit der Gesellschafter sollen Waffen in die Hand gegeben werden, sich in berechtigtem Umfang gegen Verfügungen der Mehrheit zur Wehr zu setzen bzw diese zu sanktionieren. Im Gegenzug gebietet der Gesetzgeber zur Vorsicht, indem er schikanöse Ge-

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bärden durch erhöhte Anforderungen an Minderheitsinitiativen sowie haftungsrechtliche Sanktionen zu unterbinden sucht. Sobald jedoch die Mehrheit der Gesellschafter „das Ruder in die Hand nimmt“, sind derlei Schranken gegenüber der Souveränität des Gesellschaftswillens nicht mehr angebracht. Im Ergebnis sollte man daraus folgern, dass die Gesellschaftermehrheit nicht gleich der Minderheit im anderen Fall, solidarisch und ab grober Fahrlässigkeit für unbegründete Beschlussfassung haftet. Fazit: Die spezifischen, durch die Instrumente des Rechtsanwenders erschlossenen Verfahrensregeln zur Mehrheitsvariante der GmbH-rechtlichen Sonderprüfung unterstreichen den pre k äre n Re fo rmb e d a rf d e r § § 4 5 f f. Davon abgesehen stützen die gewonnenen Ergebnisse auch jene Auffassung zur Abgrenzung zwischen Begehren nach § 35 bzw § 45, die auf eine ausdrückliche Berufung auf letztere für die Annahme eines originären Sonderprüfungsbeschlusses für erforderlich hält. Die Gesellschafterversammlung wäre sich andernfalls wohl kaum je bewusst, welche Konsequenzen sie mit einer derartigen Abstimmung auslöst. Nur auf diese Weise lässt sich das Konstrukt des Gesetzgebers von 1906 noch einigermaßen konsistent erhalten. Geltung des Bestimmtheitsgebots

Allenfalls könnte man die Frage aufwerfen, ob auch die Gesellschaftermehrheit an die – im Gesetz nicht ausdrücklich genannte, vom herrschenden Schrifttum und Judikatur aber für den Fall des Minderheitsbegehrens angenommene – Beschränkung des Prüfungsumfanges auf e i n ze l ne , b e s ti mm te V o r gä n ge in Zusammenhang mit dem letzten Jahresabschluss gebunden ist. Aus his to ri sc he r Pe rspe k ti ve erscheint die Möglichkeit einer umfassenden Jahresabschlussprüfung auf Mehrheitsantrag auf Grundlage des § 45 zulässig917. Dies aus dem einfachen Grund, dass zur Zeit des In-Kraft-Tretens der Norm keinerlei verpflichtende Jahresabschlussprüfung für Gesellschaften mit beschränkter Haftung gesetzlich vorgeschrieben war. Aus damaliger Sicht konnte einem allfälligen Anliegen der Gesellschaftermehrheit nach einer vollständigen Abschlussprüfung nur durch gesonderten Beschluss genüge getan werden. Te le olo gi sc he Be trac h tu ng legt allerdings sehr wohl eine Eingrenzung auf bestimmte Vorgänge nahe. Auch die GmbHrechtliche Sonderprüfung ist nicht darauf angelegt, eine umfas917

Zum selben Ergebnis gelangt Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 4.

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sende Gebarungsprüfung zu initiieren. Eine solche könnte ausschließlich über die allgemeine Befugnis der Gv nach § 35 Abs 1 Z 5 GmbHG erwirkt werden – eine diesbezügliche Konkurrenz mit einer an qualifizierte Verfahrensregeln gebundenen Sonderprüfung wäre in sich widersprüchlich. Auch der systematische Kontext mit dem Minderheitsrecht im Fall der Beschlussablehnung wäre erheblich gestört. Die Minderheit müsste plötzlich konkrete Ausschnitte aus dem (potentiell beliebig) grob definierten Prüfungsgegenstand des von der Gv abgewiesenen Antrags auswählen und hinreichend präzisieren. Ein derart abrupter Anstieg an Detaillierungserfordernis kann dem Sinn des Gesetzes nicht entnommen werden. Es gilt daher auch für die von der Mehrheit in der Gv eingeleitete Sonderprüfung: Der Gegenstand der beabsichtigten Revision muss den Erfordernissen der Bestimmtheit genüge tun. Er muss in selber Weise und Grad konkretisiert werden wie dies bei der aktienrechtlichen Sonderprüfung nach § 130 Abs 1 u 2 AktG der Fall ist. Abgesehen von der Bedingung, bestimmte Vorgänge zu bezeichnen, sollte sich der Gegenstand bei der Sonderprüfung durch die Minderheit mit jenem durch die Mehrheit ident zeigen.

Prüfungen mit Konzernbezug bei der GmbH Nach der gegenwärtigen Rechtslage lassen sich keine tragfähigen Argumente für eine weitergehende Erfassung von Konzernsachverhalten, wie sie bei der AG in vorangegangenem Abschnitt dargestellt wurde, ableiten. Fehlende Indizien für ein dahingehendes Problembewusstsein des Gesetzgebers resultieren aus der, bisher vernachlässigten Auseinandersetzung mit dieser Rechtsform in Bezug auf konzernrechtliche Aspekte. Das GmbHG hinkt dem AktG augenscheinlich hinterher. Dieser (eher ernüchternde) Befund wird jedoch durch zweierlei Aspekte gelindert: Zum einen sind es überwiegend Körperschaften in Rechtsform der AG, die an komplexen Konzernstrukturen federführend beteiligt sind. Aus Rechtsschutzsicht konzentriert sich die Notwendigkeit von (unternehmensübergreifenden) Sonderprüfungen daher bei Aktionären eher, als bei GmbH-Gesellschaftern. Zum anderen gilt auch bei der GmbH, dass viele vermeintliche Konzernsachverhalte bei wirtschaftlicher Betrachtung originäre Geschäftsführungshandlungen der GmbH darstellen, und damit ohne Weiteres Gegenstand einer,

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bei dieser Gesellschaft beschlossenen Sonderprüfung sein können918. Weitergehend, jedoch bislang ohne Widerspiegelung in einem praktischen Anwendungsfall lassen sich nichts desto trotz gewisse Sympathien für eine Erfassung von Konzernstrukturen auch durch die GmbH-rechtliche Sonderprüfung erkennen, vgl etwa Gellis/Feil919: “Der Vorwurf, durch pflichtwidrige Geschäftsführung seien Währungsverluste bei Tochtergesellschaften eingetreten, richtet sich gegen Geschäftsführungshandlungen bei der Tochtergesellschft. Konkretes Vorbringen, in welcher Weise sich diese Währungsverluste auch auf die Muttergesellschaft, bei der die Sonderprüfung nun angestrebt wird, bzw deren Jahresabschluss ausgewirkt hätten (oder hätten auswirken können), fehlen.“ E contrario ließe sich aus dieser Haltung entnehmen, dass bei einer nachweisbaren Wechselwirkung (iS einer Implikation des Geschäftsvorgangs auf den Jahresabschluss des prüfenden Unternehmens) eine überschreitende Sonderprüfung auch bei der GmbH als zulässig zu betrachten sei920. Die Frage steht im Raum, ob sich der OGH zu einer konsequenten Fortführung seiner Judikatur in dieser causa entschließt, sollte eines Tages ein Sachverhalt mit vorhandenen Implikationen auf die Sonderprüfung beschließende GmbH an ihn herangetragen werden. De lege ferenda wäre eine ausdrückliche Berücksichtigung von Konzernsachverhalten natürlich auch bei der GmbH wünschenswert. 918

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Siehe dazu Kapitel 4.2.1.1. Verbundene Unternehmen. Weitergehend, jedoch bislang ohne Widerspiegelung in einem praktischen Anwendungsfall lassen sich gewisse Sympathien für eine Erfassung von Konzernstrukturen auch durch die GmbH-rechtliche Sonderprüfung erkennen, vgl Gellis/Feil, GmbHG7 § 45 Rz 2: “Der Vorwurf, durch pflichtwidrige Geschäftsführung seien Währungsverluste bei Tochtergesellschaften eingetreten, richtet sich gegen Geschäftsführungshandlungen bei der Tochtergesellschft. Konkretes Vorbringen, in welcher Weise sich diese Währungsverluste auch auf die Muttergesellschft, bei der die Sonderprüfung nun angestrebt wird, bzw deren Jahresabschluss ausgewirkt hätten (oder hätten auswirken können), fehlen.“ E contrario ließe sich aus dieser Haltung entnehmen, dass bei einer nachweisbaren Wechselwirkung eine überschreitende Sonderprüfung auch bei der GmbH als zulässig zu betrachten sei. Gellis/Feil, GmbHG7 § 45 Rz 2 unter Bezugnahme auf die E des OGH vom 21.10.2004, 6 Ob 223/04v = ecolex 2005/55, 135 = RdW 2005/194, 159. Dahingehend Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer, GesR Rz 4/223.

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4.2.2. 4.2.2.1.

Ankündigung zur Tagesordnung Grundsätzliche Ankündigungspflicht

Inhalt des Antrags auf Beschlussfassung über eine Sonderprüfung durch die Generalversammlung bei der GmbH ist das Begehren, sachverständige Revisoren zur Prüfung der Richtigkeit des letzten Jahresabschlusses durch die Hauptversammlung einzusetzen. Der aktienrechtliche Antrag auf Beschlussfassung hat auf Prüfung von Vorgängen bei der Gründung oder der Geschäftsführung, bei Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und Kapitalherabsetzung zu lauten. Die Beschlussfassung über diese Anträge hat grundsätzlich wie jede andere auf der Tagesordnung unter einem Punkt „Sonderprüfung mit Gegenstand xy“ angekündigt zu werden921. Über die Tagesordnung wiederum sind die Gesellschafter regelmäßig zeitgleich mit der Einberufung der Gesellschafterversammlung zu konfrontieren. Bei der AG ist daher spätestens am 28. Tag vor einer ordentlichen Hauptversammlung, ansonsten spätestens am 21. Tag vor der (außerordentlichen) Hauptversammlung eine beabsichtigte Sonderprüfung durch Veröffentlichung gem § 18922 bekannt zu machen, sofern die Satzung keine längeren Fristen vorsieht (§ 107 Abs 1 AktG). Aktionäre, die gemeinsam zumindest mit 5 % am Grundkapital beteiligt sind, können durch schriftliche Eingabe eine E rg änz un g de r Ta ge so rdnu ng fordern, wenn sie zugleich einen Beschlussvorschlag samt Begründung einbringen923. Die AG muss dem Ansinnen entsprechen, wenn der Ergänzungsantrag zumindest 21 Tage vor einer ordentlichen bzw 19 Tage vor einer außerordentlichen Hauptversammlung zugeht. Zumindest 1 4

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Vgl § 106 Z 3 AktG bzw § 38 Abs 2 GmbHG; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 26; Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 130 Rz 7; Godin/Wilhelmi, AktG6 § 142 Anm 3. Also zumindest durch Schaltung eines Inserats in der „Wiener Zeitung“. Börsenotierte Unternehmen sind seit dem AktRÄG gem § 107 Abs 3 dazu verpflichtet, die Einberufung überdies in einer Form bekannt zu machen, die in nicht diskriminierender Weise einen schnellen Zugang zu ihr gewährleistet. Der Gesetzgeber hatte dabei in erster Linie das Internet im Auge. Umfassend dazu Pucher/Zwick, Die Einberufung der Hauptversammlung durch eine Minderheit, RdW 2009, 259 passim.


T age vor der Hv muss jedoch auch die ergänzte Tagesordnung in derselben Weise bekannt gemacht werden wie die ursprüngliche. Die Form der Ankündigung der Einberufung (und damit der Tagesordnung) folgt bei der GmbH in erster Linie der Satzung, ansonsten dem Gesetz (Mitteilung durch eingeschriebenen Brief). Zwischen dem Zeitpunkt der in der Satzung vorgeschriebenen Verlautbarung bzw der Aufgabe des Einschreibens und dem Tag der Generalversammlung müssen zumindest sieben Tage liegen. Auch hier können Gesellschafter, die zusammen über 10 % des Grundkapitals verfügen eine Ergänzung der Tagesordnung um einen Punkt „Sonderprüfung“ verlangen. Die Ankündigung einer Beschlussfassung über eine Sonderprüfung durch das Einberufungsorgan bzw per Ergänzungsantrag durch Gesellschafter hat z u m inde s t 3 T age vor dem für die Generalversammlung anberaumten Termin zu erfolgen924. Allein bei der GmbH ergibt sich die Möglichkeit, dass trotz versäumter oder verspäteter Ankündigung eine Beschlussfassung über eine Sonderprüfung statthaft ist, wenn sämtliche Gesellschafter in der Generalversammlung anwesend oder vertreten sind (§ 38 Abs 4 GmbHG). Der Gegenstand der Sonderprüfung ist zumindest in groben Zügen sachlich und zeitlich im Rahmen des Tagesordnungspunktes zu umschreiben925. Dabei kommt der zeitlichen Einordnung eine geringere Bedeutung zu als der sachlichen. In der Regel ist es schließlich erst eine der Aufgaben der Sonderprüfung, die zeitliche Dimension der untersuchungswürdigen Vorgänge gründlich auszumachen. Wesentlich ist, dass die zur Beschlussfassung berufenen Gesellschafter im Bilde sind über Eckpfeiler des Sachverhaltes, der einer Sonderprüfung unterzogen werden soll926. Jeder Gesellschafter muss erkennen können, worum es bei der Gesellschafterversammlung geht927.

4.2.2.2.

Wegfall der Pflicht zur Ankündigung

Von diesem (strengen) Erfordernis kann wiederum nach herrschender Anschauung abgegangen werden, wenn ein bereits ordnungsgemäß angekündigter Tagesordnungspunkt die Behand-

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Enzinger in Straube, GmbHG § 38 Rz 18. Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 32. Ähnlich Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 40. Stv für viele Enzinger in Straube, GmbHG § 38 Rz 13 mwN; OGH 8 Ob 595/90.

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lung des zu prüfenden Vorgangs einschließt928. Das deutsche AktG regelt in § 124 Abs 4 dAktG in v o rb ild l ic he r Weise sogar explizit, dass eine Bekanntmachung von Anträgen, die zu Gegenständen der Tagesordnung gestellt werden nicht nötig ist. § 119 öAktG, und erst recht das GmbHG entbehren einer derartigen Feststellung. Diesem Versäumnis des öAktG entspricht eine Lückenfüllung durch wucherhaft kasuistische Judikatur929. Jedenfalls im Ergebnis zustimmungswürdig wird von der hA930 vertreten, dass der Antrag auf Beschlussfassung über eine Sonderprüfung auch in Zusammenhang mit Tagesordnungspunkten wie „Feststellung des Jahresabschlusses“, oder „Entlastung des Vorstandes oder des Aufsichtsrates“ gestellt werden kann. Das gilt auch für den Fall der Anzeige des Verlusts der Hälfte des Grundkapitals931. Im Zuge einer derartigen Abstimmung kann un abhä ng i g von de re n Aus ga ng – ein Entlastungsbeschluss ist dem Antrag auf Sonderprüfung unbestrittener Weise nicht abträglich – der Antrag auf Sonderprüfung gestellt werden und ein dahingehender Beschluss noch in der gleichen Haupt-/Generalversammlung erfolgen. Umfang der (geplanten) Entlastung und der daraufhin beschlossenen Sonderprüfung müssen sich freilich decken, was insbesondere bei der AG keine Probleme bereiten sollte932. Nicht außer Acht zu lassen neben der sachlichen Immanenz ist also die

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Schiemer, Handkommentar zum AktG² § 118 Anm 2.2; Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 130 Rz 7; Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 26; Godin/Wilhelmi, AktG4 § 142 Anm 3; Hüffer, AktG9 § 142 Rz 9; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 18; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 407; ders, JBl 1987, 422; Heidinger/ Schneider, AktG § 118 E 4; OGH 6 Ob 22/94 ecolex 1995, 31 = HS 25.115 = NZ 1995, 166 = wbl 1995, 123. Vgl zum Überblick die Nachweise bei Enzinger in Straube, GmbHG § 38 Rz 14. Reich-Rohrwig, Bucheinsicht und Sonderprüfung bei der GmbH, JBl 1987, 422; Enzinger in Straube, GmbHG § 38 Rz 14; Adler/Düring/ Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 18; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 18; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 54. Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 54. Dies selbst wenn die achtmonatige Frist zur Abhaltung der Hauptversammlung, in welcher die Entlastung beschlossen werden soll, zur Gänze ausgereizt wird (§ 104 Abs 1 AktG). Denn völlig einhellig wird die zeitliche Reichweite einer von der Hauptversammlung der AG nach § 118 beschlossenen Sonderprüfung als unbeschränkt erachtet und besteht daher in dieser Hinsicht keine Gefahr im Verzug.


zeitliche Konnexität. Denn die auf Grundlage eines angekündigten Tagesordnungspunktes beschlossene Sonderprüfung kann jedenfalls zeitlich nicht weiter zurück reichen, als der Tagesordnungspunkt es gestattet933. Wenn eine Entlastung über die vergangene Geschäftsperiode angekündigt ist, muss ein Aktionär auch nur mit der Beschlussfassung über Anträge auf Geltendmachung von Schadenersatz oder Einleitung einer Sonderprüfung b e t re ffe nd d ie a b ge l a u fe ne P e r io d e rechnen934. Allenfalls sind davon noch Vorgänge umfasst, die nicht unmittelbar während der betreffenden Spanne stattfanden, doch in jenen Zeitraum fortwirken935. Das Bedürfnis nach einer einschränkenden Auslegung der Ankündigungsvorschriften im Hinblick auf eine beabsichtigte Sonderprüfung liegt auf der Hand. Oft wird sich das Anlassereignis, mithin das Entstehen einer Verdachtslage erst in der Hauptversammlung ergeben936. Kommt die Geschäftsführung ihrer Pflicht zur wahrheitsgemäßen und vollständigen Auskunfterteilung gegenüber den Gesellschaftern nicht nach, verstrickt sie sich in Widersprüche oder gibt sie auf andere Weise Anstoß zu berechtigten Zweifeln, so ist eine rasche Abklärung gefragt. Ein Gegenstand, dessen Behandlung – obwohl von einem Tagesordnungspunkt umfasst – nicht ausreichend gewährleistet wird, muss auch die Möglichkeit einer subsidiären Abklärung in sich tragen. Entsprechend dem Zweck und Inhalt der Sonderprüfung ist ein großzü gige r Ra hmen ve rtre tbar u nd wohl auch indiz ie rt. Da sich die Sonderprüfung bei der GmbH zumindest auf sämtliche Vorgänge der Geschäftsführung im weiteren Sinn, die im letzten Jahresabschluss ihren Niederschlag gefunden haben bzw hätten finden müssen, erstreckt, sollte neben dem Tagesord-

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Reich-Rohrwig, Bucheinsicht und Sonderprüfung bei der GmbH, JBl 1987, 422; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 41; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 18. Wenn daher die Entlastung der Verwaltung für das abgelaufene Geschäftsjahr im Raum steht, bildet dieser Punkt auch nur für den zu entlastenden Zeitraum eine taugliche Grundlage für einen unangekündigten Sonderprüfungsbeschluss. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 86; Wünsch in FS Egger 559. Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 33; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 41. Geßler, AktG § 142 Rz 9.

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nungspunkt Entlastung des Vorstandes ebenso die Entlastung des Aufsichtsrates – so einer besteht – taugliches Substrat für einen Mehrheitsantrag sein. Falls die Verteilung des Bilanzgewinnes kraft Satzung einer besonderen Beschlussfassung unterliegt, erscheint auch dieser Punkt als ausreichender und geeigneter Anlass, bei allfälligen Ungereimtheiten in Bezug auf Verteilungsvorschlag, Berechnung aus dem Jahresabschluss937 etc ohne weiteres den Prüfungsantrag zu ermöglichen. Wenn der Vorstand aufgrund einer drohenden Unterschreitung des Grundkapitals um die Hälfte zu einer Einberufung der Hv und einer Anzeige an diese verpflichtet ist (§ 83 AktG), so wird auch diese Gegebenheit einen Beschluss auf eine Sonderprüfung, welche die Ursachen der Halbierung untersuchen soll, ermöglichen938. Sind insbesondere bei der GmbH Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung iSd § 35 Abs 1 Z 5 GmbHG zur Beschlussfassung angekündigt, so wird auch dieser Tagesordnungspunkt die Möglichkeit der Sonderprüfung in gleichlautendem Rahmen umfassen. Letztere ist schließlich nichts anderes als eine gesetzlich vorgezeichnete Spezialität der Kontrollinstrumente, die als ultima ratio unter diesen stets verfügbar sein muss, steht der Beschluss einer wie auch immer gearteten Aufsichtsoder Prüfungsmaßnahme im Raum. Eine abschließende Aufzählung der tauglichen Gegenstände, im Zuge derer Beschlussfassung der Antrag auf Sonderprüfung inkludiert ist, wird der Zielsetzung der Norm kaum gerecht. Eine zu restriktive Handhabung könnte obendrein die Gefahr ungewünschter, weil in merito unberechtigter Formaleinwendungen mit sich bringen. Wie bereits Reich-Rohrwig939 ausführt, könnten einer Sonderprüfung widerstrebende Gesellschaftsorgane eine

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Dessen Richtigkeit ja völlig unstrittig Gegenstand der Sonderprüfung ist. Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 41; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 33. Letzterer vertritt auch die Möglichkeit einer Sonderprüfung zu Rechnungslegungsfragen, die sich in Zusammenhang mit der Vorlage eines Jahresabschlusses ergeben. In dieser Allgemeinheit kann dem aus mehreren Gründen nicht zugestimmt werden. Zum einen soll eine Sonderprüfung niemals die Jahresabschlussprüfung duplizieren. Zum anderen muss bei „Rechnungslegungsfragen“ das Verbot rechtlicher Beurteilung von Sachverhalten durch Sonderprüfer im Auge behalten werden. Reich-Rohrwig, Bucheinsicht und Sonderprüfung bei der GmbH, JBl 1987, 422.


Anfechtung des Beschlusses betreiben mit dem Argument, er sei nicht ordnungsgemäß angekündigt, respektive nicht von einem bereits bestehenden Tagesordnungspunkt erfasst. N ic h t u nge f ä h r l ic h wäre jedoch auch ein zu we i tge he n d e r A nsa tz in Richtung einer stets latenten Entscheidung über eine Sonderprüfung. Dies verrät allein ein Blick auf die Kosten. Immerhin wird im Falle eines statthaften Mehrheitsbeschlusses die gesamte Gesellschaft verbunden, die finanziellen Aufwendungen der Sonderprüfung – abgesehen von späterer Kostenüberwälzung auf verantwortliche Organe – zu tragen. Zwar geschieht dies auch im Falle des Minderheitsantrages, doch steht dort auch die Möglichkeit des Rückgriffs gegen Antragsteller offen, die bei zumindest grob fahrlässigem Vorgehen zur ungeteilten Hand haften940. Stellt sich hingegen nach einer Beschlussfassung durch die Mehrheit heraus, dass die Prüfung nach welchem Grad auch immer schuldhaft veranlasst wurde, so bliebe schadenersatzrechtlich wohl lediglich die Möglichkeit der actio pro socio der überstimmten Gesellschafter gegen die Mehrheit wegen Verletzung der Treuepflicht; ein für durch unvorhersehbare Beschlussfassung überrumpelte Gesellschafter überaus unbefriedigender Befund. Im Ergebnis wird auf den Einzelfall abzustellen sein. Findet der zu prüfende Vorgang in einer Weise Deckung, die n ic h t den A ns c he i n e i ne s v o m Ver h a nd lu n gs ge ge ns t a n d s a c hl ic h wie ze i tl ic h v ö ll i g lo s ge l ö s te n B e ge h re ns erweckt, dann sollte das Erfordernis der gesonderten Ankündigung entfallen. Verstößt ein gefasster Beschluss gegen die Pflicht zur vorherigen Ankündigung und ist er auch vom Umfang eines tragenden Tagesordnungspunktes nicht mehr erfasst, unterliegt er der Anfechtung nach § 41 GmbHG, da er gegen zwingende Vorschriften des Gesetzes (einschlägig sind solche der Ankündigung in § 38) oder der Satzung verstößt. Entsprechendes gilt für einen derartigen Beschluss der Hauptversammlung bei der AG941.

4.2.2.3.

Einbringung des Antrags und Abgabe eines Beschlussvorschlages

Anders als bei Gestaltung der Tagesordnung, steht es jedem einzelnen Aktionär/Gesellschafter der GmbH unabhängig von dem 940

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Vgl § 47 Abs 5 GmbHG. Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II4 § 118 Rz 5; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 16; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 32.

225


Ausmaß seiner Beteiligung, ja sogar vom Stimmrecht942 zu, einen von der Tagesordnung gedeckten Antrag auf Beschlussfassung einzubringen. Die gilt selbst dann, wenn er allein nicht einmal den Schwellenwert für die gerichtliche Antragsstellung bei negativem Beschlussergebnis erreichen kann943. Bei der AG finden sich daneben einige Besonderheiten, was das Recht auf Erstattung eines Beschlussvorschlags betrifft: Seit dem AktRÄG 2009 ist es Aktionären, die zusammen 1 %944 des Grundkapitals halten möglich, zu jedem Punkt der Tagesordnung Beschlussvorschläge samt Begründung auf schriftlichem Weg vor der Hv einzubringen (§ 110 AktG). Voraussetzung ist allerdings, dass es sich um eine börsenotierte Gesellschaft handelt und die dafür vorgesehene Frist gewahrt wird. Der ordnungsgemäß eingebrachte Vorschlag muss sodann samt allfälliger Stellungnahme des Vorstands versehen auf der Internetseite der AG veröffentlicht werden. Es darf erwartet werden, dass sich durch diese neu geschaffene Publizität, in Verbindung mit dem moderaten Schwellenwert, eine vermehrte Bereitschaft aktiver Aktionäre zur Koordination mit Gleichgesinnten entwickeln wird. Auf diese Weise lassen sich bereits im Vorfeld einer Hv Quoren finden, die nicht nur die Stellung von Beschlussanträgen oder Ergänzungen der Tagesordnung ermöglichen, sondern uU auch für einen später in Betracht kommenden gerichtlichen Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern geeignet sind. Neu und zugleich bemerkenswert ist weiters die Verpflichtung des Aufsichtsrates gem § 108 Abs 1 AktG, von sich aus einen Beschlussvorschlag zu einem anberaumten Tagesordnungspunkt zu erstatten, im Besonderen wenn es um die Abstimmung über die Einleitung einer Sonderprüfung geht945. Der AR hat nicht nur zum Prüfungsgegenstand selbst, sondern auch zur Person des Prüfers Vorschläge zu machen946. In Deutschland findet sich 942

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226

Enzinger in Straube, GmbHG § 34 Rz 53.; vgl auch § 119 Abs 1 AktG, der nach Aussage des Ministerialentwurfs zum AktRÄG 2009 lediglich eine bis dato herrschende „Selbstverständlichkeit“ rechtspositiv umsetzen soll; vgl 233 BlgNR XXIII. GP, ME Aktienrechts-Änderungsgesetz 2009, 17. Wünsch in FS Egger 559. Die Satzung kann diese Schwelle auch reduzieren. Vgl ganz allgemein zur Einführung des durch Gemeinschaftsrecht bedingten Instituts des Beschlussvorschlags durch Organe der Verwaltung die RV AktRÄG 2009, 25 f. Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 40 f.


dieses System schon länger947. Weder vom deutschen noch vom österreichischen Gesetzgeber geregelt ist jedoch die Konstellation, dass eine Sonderprüfung der AR-Tätigkeit beabsichtigt ist. Die Ratio der Norm gebietet unter diesen Umständen, dass das konkret unbefangene Organ – diesfalls der Vorstand – allein den Beschlussvorschlag erstattet. Sind beide Verwaltungsorgane befangen, so haben sich beide von Beschlussvorschlägen zu distanzieren. Gleiches gilt für den Fall, dass die Hv durch die Minderheit einberufen (§ 105 Abs 3; eventuell nach gerichtlicher Ermächtigung gem Abs 4 par cit) wurde oder diese den entsprechenden Antrag durch ihr Recht auf Ergänzung der Tagesordnung ins Spiel gebracht hat. Das Motiv des Gesetzgebers überzeugt durchwegs: Der befa nge ne n Ve rw a l tun g soll es nicht ermöglicht werden, angesichts einer ihr bevorstehenden Sonderprüfung etwa die Einsetzung ihr tendenziell gewogener Sonderprüfer oä vorzuschlagen. Andererseits entsteht auch aus Sicht der auf instruktive Vorschläge angewiesenen (passiven) Aktionäre keine Lücke: Wird die Hv durch die Minderheit einberufen bzw eine bestehende Tagesordnung auf deren Begehren hin ergänzt, so sind zwingend mit der vorzulegenden Tagesordnung auch entsprechende Beschlussvorschläge samt Begründung durch die Minderheit selbst vorzulegen. Erstattet ein dazu ni ch t be ru fe ne s O rga n der Gesellschaft – bei einem Beschluss auf Sonderprüfung idR also der Vorstand – einen Beschlussvorschlag, so ist die nachfolgende Abstimmung rechtswidrig und das Ergebnis gem § 195 Abs 1 anfechtbar. Das gleiche Schicksal teilt ein Beschluss, bei dem sich das zur Erstattung eines Beschlussvorschlages berufene Organ seiner Ve rp f li c h tu n g z u r V o r s c h la gs e r s ta t tu n g e nt h a l te n hat948. Es gilt diesfalls jedoch der Anfechtungsgrund des § 195 Abs 4 AktG, sodass nur dann angefochten werden kann, wenn ein objektiv urteilender Aktionär die Erteilung der Information als wesentliche Voraussetzung für die sachgerechte Wahrnehmung seiner Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte angesehen hätte. Die unterlassene Information in Form eines Beschlussvorschlages muss also von gewisser objektiver Relevanz, nicht aber kausal für das Abstimmungsergebnis gewesen sein.

947 948

Vgl § 124 dAktG. So auch die RV AktRÄG 2009, 26.

227


4.2.3.

Beschlussfassung

Das AktG wie auch das GmbHG verlangen beide einen Beschluss durch die einfache Stimmenmehrheit innerhalb ihrer Gesellschafterversammlung. Der Beschluss an sich bedarf keiner weiteren sachlichen Rechtfertigung – er trägt seinen Grund in sich und greift nicht in Aktionärsrechte ein949. Ein derartiger Akt beinhaltet stets zwei verschiedene Beschlussgegenstände. Zum einen die E i n l e i tu n g e ine r Son d e rp rü fu n g nach §§ 130 ff AktG/45 ff GmbHG; zum anderen die Einse tzu ng e i ne s be stim m te n P rü fe rs , der die betreffenden Handlungen vorzunehmen hat. Beide Gegenstände sind untrennbar verbunden950, ein Beschluss, der nur einen davon abdeckt, anfechtbar.

4.2.3.1.

Dispositivität des Mehrheitserfordernisses durch Satzungsanpassung?

Die Satzungsstrenge der Aktiengesellschaft verbietet es, vom Erfordernis der einfachen Mehrheit gesellschaftsvertraglich abzugehen, wenn dies das Gesetz nicht ausdrücklich zulässt951. Im Falle der Sonderprüfung duldet das AktG schlichtweg keine Ausnahme952. Der Gesellschaftsvertrag kann daher weder höhere (jede Art von erschwerenden Hindernissen wie ein Präsenzquorum umfassend), noch niedrigere Anforderungen als die einfache Gesellschaftermehrheit festlegen953. Erst recht nicht sind §§ 130 ff pauschal abdingbar. Sie stellen zwingendes Recht dar. 949

950 951 952

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228

Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 30. Ähnlich Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 100: Unabhängig von Rechtsfragen ist die Merhheitsentscheidung maßgeblich. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 81; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 9. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht3, 778. Auch wenn es sich bei Bestellung des Sonderprüfers an sich um eine Wahl iSd § 121 Abs 2 S 2 AktG handeln mag; dies ist nur ein untrennbarer Teilgegenstand des Sonderprüfungsbeschlusses und daher nicht einer milderen Ausgestaltung durch die Satzung zugänglich. Obendrein spricht das AktG explizit von einer „Mehrheit“ und nicht etwa bloß von einem Beschluss der Hv, vgl S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 113 Rz 36; Wünsch in FS Egger 562. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 35; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 85; Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 130 Rz 5; S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/Kalss AktG § 118 Rz 18; Schiemer, Handkommentar AktG2 498; Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 2; Schröer in MüKo AktG2


Bei der GmbH wurde die Frage, so weit ersichtlich kaum aufgeworfen. Der bisherige Meinungsstand hatte allein die Minderheitsvariante im Auge954. Allein Reich-Rohrwig955 tendiert dazu, die einfache Stimmenmehrheit in der Generalversammlung als (wohl einseitig) zwingend anzusehen. ME ist davon auszugehen, dass der Gesellschaftsvertrag sowohl eine Erhöhung, als auch eine Herabsetzung des erforderlichen Stimmenquorums für einen positiven Beschluss in der Generalversammlung normieren kann. Dies ergibt sich aus § 39 Abs 1 GmbHG, der es der Satzung anheim stellt, von der einfachen Mehrheit abweichende Erfordernisse festzusetzen. Zulässig sein sollte daher also sowohl die Bestimmung einer qualifizierten, oder einer Mehrheit nach Köpfen, ein Dirimierungsrecht956, aber auch die Ausgestaltung der Sonderprüfung als Individualrecht, das von jedem Gesellschafter ohne Einschaltung des Gerichts aufgegriffen werden kann. Gegen eine Verschärfung der Beschlussvoraussetzungen kann eine Benachteiligung der Minderheit kaum sprechen, ist sie doch durch ihr unabdingbares Recht auf gerichtliche Antragstellung hinreichend geschützt. Eine gänzliche Abbedingung des Mehrheitsrechts durch die Satzung wäre jedoch als unzulässig zu beurteilen, stellt es doch eine notwendige Voraussetzung des korrespondierenden Minderheitsrechts dar.

4.2.3.2.

Stimmverbot

Ein Spezifikum der aktienrechtlichen Sonderprüfung ist ein gegenüber dem allgemeinen (§ 125) erweitertes Stimmverbot in § 130 Abs 1 AktG957: Bei der Beschlussfassung kann ein Mitglied d e s V o rs ta nds o d e r d e s A u fs i c h ts ra t s we d e r fü r s ic h n o c h fü r e i ne n a nd e re n mitstimmen, wenn die Prüfung sich auf Vorgänge erstrecken soll, die mit der E n tlastu ng eines Mitglieds des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder der Einle itu ng e i ne s Re c h t s s t re i t s zwischen der Gesellschaft und einem Mitg-

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§ 142 Rz 31; Hüffer, AktG9 § 142 Rz 9; Keinert, GesRZ 1976, 21; Semler in MüHaGesR IV2 § 42 Rz 2; Obermüller/Werner/Winden, DB 1967, 1119; Jänig, Sonderprüfung² 269 ff. Allein für ein Verbot der Verschärfung Godin/Wilhelmi, AktG6 § 142 Anm 3. Vgl dazu Kapitel 4.3.1.3. Dispositivität der Antragsvoraussetzungen. Reich-Rohrwig, JBl 1987, 424, der ohne nähere Begründung § 118 Abs 1 aF analog heranziehen will. Enzinger in Straube, GmbHG § 39 Rz 11. Der Wortlaut deckt sich mit jenem des dAktG; eine entsprechende Harmonisierung war Absicht des Gesetzgebers, vgl EBRV ARGÄG 2009, 40.

229


lied des Vorstands oder des Aufsichtsrats zusammenhängen. Für ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats, das gemäß dem zweiten Satz nicht mitstimmen kann, kann das Stimmrecht auch nicht durch einen anderen ausgeübt werden. Mitglieder des Vorstandes bzw des Aufsichtsrates sind freilich per se niemals stimmberechtigt in Angelegenheiten der Hauptversammlung. Vielmehr geht es um Konstellationen, in denen Aktionären zugleich ein entsprechendes Mandat in den betroffenen Verwaltungsgremien zukommt958. Aufgrund der dringlichen Verdachtslage gegen diese gilt es deren Einflussnahme auf eine ihren Interessen widersprechende Abstimmung unter allen Umständen zu eliminieren959. Die betroffenen Aktionäre sollen nicht „Richter in eigener Sache“ sein960. Anders als in Deutschland, bleibt der Verstoß gegen das Stimmverbot für den betroffenen Aktionär selbst ohne monetäre Sanktion961. Nicht ausdrücklich erwähnt, aber aufgrund der sachlichen Reichweite der Sonderprüfung notwendig, ist auch die Miteinbeziehung der Person des A bw ick le rs 962. Auch er verfällt in seiner (möglichen) Rolle als Aktionär der Gesellschaft dem Stimmrechtsverbot nicht anders als ein Vorstandsmitglied. Das Stimmrechtsverbot lässt sich in einen persönlichen und in einen sachlichen Anwendungsbereich gliedern. Die Satzung der AG kann das Stimmverbot a usdeh ne n , wegen des Prinzips der formalen Satzungsstrenge bzw aufgrund des zwingenden Charakters der Norm jedoch n ic h t e i ns c hr ä nk e n .

Persönlicher Anwendungsbereich Es geht hierbei um die Frage nach dem Subjekt des Stimmverbots, mithin dem erfassten Personenkreis. Betroffen ist stets jedes einzelne Organmitglied sowohl des AR als auch des Vorstan-

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§ 118 Abs 1 AktG idF vor dem AktRÄG brachte dies noch deutlicher zum Ausdruck, indem es von „Aktionären, die zugleich Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats sind“ sprach. Vgl auch Godin/Wilhelmi, AktG4 § 142 Anm 4; Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 87; Hüffer, AktG9 § 142 Rz 9; OLG Düsseldorf AG 2006, 202, 205 f Keinert, GesRZ 1976, 21. Vgl dagegen § 405 Abs 3 Z 5 dAktG, der einen Verstoß mit Geldbuße von gegenwärtig bis zu € 25.000 ahndet. Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 130 Rz 10.


des, unabhängig von seiner konkreten Befangenheit963. Ausreichend für den Ausschluss der Mitglieder beider Gremien ist bereits ein Bezug der Sonderprüfung zu einem Vorgang, an dem nur ein einziges Mitglied des Aufsichtsrates ode r Vorstands beteiligt war964. Der neue Wortlaut des § 130 macht dies unmissverständlich klar. Dem Wesen nach handelt es sich daher um einen abstrakten Befangenheitsvorwurf, welcher sich auf der Annahme enger Verbundenheit innerhalb eines kollektiven Organs gründet965. Die Erstreckung auch auf das jeweils komplementäre Verwaltungsorgan sieht man durch die Ge fa hr der G ruppenso lida ri tä t zwischen AR und Vorstand gerechtfertigt966, da diese eine gewisse Verwaltungseinheit bilden967. Auch wird dem Umstand Rechnung getragen, dass vor einer Sonderprüfung oftmals noch gar nicht abschätzbar ist, welche Verwaltungsmitglieder von der Untersuchung berührt sind968. Selbst wenn die ausschließliche Haftung eines einzelnen Organmitglieds von vornherein feststeht, verfallen auch alle übrigen dem rigorosen Stimmverbot969. Auch wenn das betroffene Mitglied ohnehin gewillt ist für den Antrag zu stimmen, kommt ihm keine Berechtigung zu970. 963 964

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RIS-Justiz RS RS0123704; OGH 6 Ob 28/08y; 6Ob 98/08t. Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 6; Godin/Wilhelmi, AktG4 § 142 Anm 4. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 31. Vgl aber auch Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 6, der die Beeinträchtigung beider Organe durch das Stimmverbot aufgrund des AktG 1937 noch nicht als normiert ansah. Dies verkennt das LG Dortmund, U vom 25.6.2009, 18 O 14/09 = NZG 2009, 1111, indem es eine teleologische Reduktion des Wortlautes dahingehend vertritt, dass Verwaltungsmitglieder nur dann vom Stimmverbot erfasst seien, wenn sie tatsächlich gegen die Anordnung der Sonderprüfung stimmen wollten. Vgl auch GWR 2009, 319 m krit Anm Petrovicki. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 88; ähnlich schon RIS- Justiz RS 0123707; OGH 6 Ob 28/08y; 6 Ob 98/08t. Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 22; Godin/Wilhelmi, AktG4 § 142 Anm 4. S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 118 Rz 20; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 88. Eine teleologische Reduktion der Bestimmung wäre angesichts des schärfer gefassten Wortlauts des neuen § 130 contra legem. Anders noch S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 118 Rz 20. Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 125 Rz 1 (zum Stimmrechtsauschluss allgemein).Von einem a b s o l u t e n C h a r a k t e r spricht daher Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 40; Reich-Rohrwig, JBl 1987, 422. Anders entschied nur (in einer wohl vereinzelt bleibenden E)

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Es ist daher unerheblich, ob die in einem Sonderprüfungsantrag erhobenen Vorwürfe allein die Ressortzuständigkeit etwa des Finanzvorstandes betreffen, weil eine dementsprechende Geschäftsverteilung existiert. Diesfalls ist jedes Aktien haltende Vorstandsmitglied, aber auch sämtliche Organwalter des Aufsichtrates von der Stimmabgabe ausgeschlossen. Teleologische Interpretation gebietet ein noch weiter gehendes Verständnis: Erfasst sind auch Aktionäre, die – wenn auch nur teilweise – während des zu prüfenden Zeitraumes AR- oder Vorstandsmitglieder waren, im Zeitpunkt der Beschlussfassung aber ein entsprechendes Amt nicht mehr bekleiden971. Der unerwünschte Interessenkonflikt kann sich nämlich hier in gleicher Weise präsentieren. Dem entsprechend ist es wiederum ausreichend, wenn der Aktionär bloß einem der beiden Organe angehörte, von denen wiederum auch nur ein einziger Organwalter in den zu prüfenden Vorgang eingebunden war. Mit dem Telos der Norm nicht ohne Weiteres zu vereinbaren ist allerdings die wohl herrschende Ansicht972, dass Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder selbst dann von der Abstimmung ausgeschlossen werden sollen, wenn die zu untersuchenden Vo rw ürfe n i ch t in i h re A m tspe riode fallen. Der Schutzzweck des Stimmverbots greift mE in derartigen Fällen nicht und erfordert eine teleologische Reduktion des Wortlautes. Aus dem (sachlichen) Erfordernis nämlich973, dass es sich um Vorgänge handeln muss, die mit einer Entlastung eines Mitglieds des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder der Einleitung eines Rechtsstreits zwischen der Gesellschaft und einem Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats zusammenhängen, wird auf einen wie hier vorgeschla-

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das LG Dortmund, 18 O 14/09 = BeckRS 2009, 23516 = GWR 2009, 319 m abl Anm Petrovicki: (Ehemalige) Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder unterlägen nur insofern dem Stimmverbot, als sie gegen die Anordnung einer Sonderprüfung stimmen wollen. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 89; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 64; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 10; Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 130 Rz 10; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 22; Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 46; Wünsch in FS Egger 562; Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 6; Semler in MüHaGesR IV2 § 42 Rz 4; Keinert, GesRZ 1976, 22. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 31; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 37; Godin/Wilhelmi, AktG4 § 142 Anm 4. Dazu sogleich unter S. 244 ff.


gen, reduzierten Wortsinn zu schließen sein. Die Gefahr der Interessenkollision der Verwaltung besteht dann nicht, wenn gänzlich au szu sc hlie ße n is t , d ass i h r je d we d e K o nse qu e n ze n au s e ine r S o nd e rp rü fu ng d ro he n. Für Vorgänge, die nicht unter ihrer Amtsperiode stattgefunden haben, können aber weder Vorstand noch AR verantwortlich gemacht werden. Der Stimmrechtsausschluss sollte daher nur an eine Beteiligung an jenen Vorgängen anknüpfen, die auch während der Amtsführung eines Verwaltungsmitglieds stattgefunden haben974. Es reicht ohnehin aus, dass ein einziger Organwalter dieses Kriterium erfüllt, um sämtlichen anderen Mitgliedern des Organs die Ausübung des Stimmrechts zu untersagen. Im Übrigen sollte diese differenzierte Sichtweise in den seltensten Fällen ergebnisrelevant sein: Ein Vorgang, der sich nicht in der Geschäftsführungsperiode eines Verwaltungsorgans ereignet hat, kann weder mit dessen Entlastung, noch der Einleitung eines Rechtsstreits mit ihm zusammenhängen und löst mangels dieser Voraussetzungen das Stimmrechtsverbot nicht aus. Das statuierte Stimmverbot erfasst des Weiteren Konstellationen, die einer derivaten Einflussnahme auf die Abstimmung entsprechen. Bereits der Gesetzeswortlaut spricht davon, dass die betroffenen Organmitglieder auch nicht in Vertretung eines anderen Aktionärs dessen Recht zur Stimmabgabe ausüben dürfen975. Sie können daher weder als Vertreter, Legitimationsaktionär oder Treuhänder für einen anderen Aktionär auftreten; dies obwohl sie in diesen Fällen nur ein fremdes Recht geltend machen. Der verpönte Interessenwiderstreit rechtfertigt auch eine derartige Erstreckung. Daran ändert auch nichts, wenn der Vollmachtgeber die Anweisung zu einem bestimmten Abstimmungs-

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Im Ergebnis wohl auch Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 47. AM Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 6, der auf das Solidaritätsgefühl des aktuellen mit dem vergangenen Vorstand verweist. Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 130 Rz 10; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 118 Rz 19; Adler/Düring/ Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 11; Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 31; Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 7; Wünsch in FS Egger 561; Godin/Wilhelmi, AktG4 § 142 Anm 4; OGH 6 Ob 28/08y.

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verhalten, ja sogar zu einer Zustimmung zur Sonderprüfung anordnet976. Dass es auch umgekehrt unzulässig ist, durch eine Vertretung des ausgeschlossenen Aktionärs das Stimmverbot zu umgehen, hat das AktRÄG nunmehr ausdrücklich klargestellt977. Sonderinteressen des „Geschäftsherrn“ können und werden oftmals durchschlagen978. Nach richtiger Ansicht potenziert sich hier sogar die Gefahr eines gesellschaftsschädlichen Verhaltens, da externe Vertreter keinerlei mitgliedschaftliche Interessen besitzen979. Die Stimmabgabe durch einen – auch noch so seriösen und zur Unparteilichkeit verpflichteten – Vertreter des ausgeschlossenen Aktionärs ist daher nicht anders zu behandeln, als eine durch ihn unmittelbar vollzogene980. Nach hA ist es nicht erforderlich, dass das Mitglied des Vorstandes oder Aufsichtsrates alleinverfügungsberechtigt über die Aktien ist, um das Stimmverbot auszulösen. Vielmehr reicht bereits Miteigentum an einem Paket von Aktien, ganz gleich ob zur gesamten Hand oder nach Bruchteilen981. Wenn, was freilich selten vorkommen wir, sämtliche Aktionäre vom Stimmverbot in gleicher Weise betroffen sind, so entfällt nach 976

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OLG Köln 18 U 11/02 = OLGR Köln 2002, 389 = DB 2002, 2316 = NZG 2002, 1115 = AG 2003, 450. Hier ging es um Aktionäre, die den Vorstand der AG mit dem Stimmrecht aus ihren Aktien bevollmächtigten. Vgl EBRV AktRÄG 2009, 40. Vgl bereits Keinert, GesRZ 1976, 21; Godin/Wilhelmi, AktG4 § 142 Anm 4; Geßler, AktG § 142 Rz 10 (Stimmrechtsausübung durch „proxy-System“). Entgegen Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 46 ergab sich das Stimmverbot bei aktiver und passiver Vertretung bereits aus dem Wortlaut des (d)AktG. Für Österreich bereits vor dem AktRÄG, Wünsch in FS Egger 561. Hüffer, AktG9 § 142 Rz 13. Vgl S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 114 Rz 66. IdS bereits zur vorhergehenden Rechtslage zust S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/Kalss AktG § 118 Rz 19; Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II4 § 118 Rz 6, zust OGH 6 Ob 28/08y; 6 Ob 145/09f RdW 2008, 652 obiter dictum. In Deutschland schon länger gefestigt, vgl Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 31; Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 7. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 90; Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 7; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 32; Semler in MüHaGesR IV2 § 42 Rz 4. Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 67 fordert indes das Vorliegen von maßgeblichem Einfluss des betroffenen Verwaltungsmitglieds (wohl auf das Stimmverhalten).


dem Schutzzweck der Norm auch deren Anwendbarkeit982. Gleiches gilt für den Fall, dass nur ein einziger Gesellschafter vorhanden ist983. Eine komplette Verhinderung der Beschlussfassung ist schließlich keinesfalls beabsichtigt. Der zu unterbindende Interessenwiderstreit kann in diesen Fällen gar nicht vorliegen. Auswirkungen auf Stimmrechte von Verbänden

Es sind Konstellationen denkbar, in denen das (ehemalige) Verwaltungsmitglied eine Verbindung zu einem Personenverband aufweist, welcher an der die Sonderprüfung beschließenden Gesellschaft beteiligt ist. In diesen Fällen erscheint es sachgerecht, das Stimmverbot auch rücksichtlich der Aktien dieser Personenverbände wirken zu lassen, wenn das Verwaltungsmitglied eine Form von beherrschendem Einfluss auf deren Willensbildung auszuüben vermag. Entgegen anderslautender Auffassung darf von dem Erfordernis des beherrschenden Einflusses auf die Willensbildung ni ch t abge ga nge n werden. Dies ist aber gerade der Fall, wenn ein Teil der Lehre984 und Rspr985 sämtliche einer OG oder KG gehörenden Aktien mit dem Stimmverbot belegen will, wenn das – hypothetisch – unter direktes Stimmverbot fallende Verwaltungsmitglied an der Anteil haltenden Gesellschaft beteiligt ist, unabhängig von der Höhe der Beteiligung und von wem sich die Personengesellschaft in der Hv vertreten lässt. Der Stimmrechtsausschluss einzelner Mitglieder einer Rechtsgemeinschaft führt nämlich n i ch t un be d ing t, sondern nur dann zum Ruhen des der Rechtsgemeinschaft zustehenden Stimmrechts, wenn eine vo n der I nte re sse nko ll i s i o n u nge t rü b te S ti m m a b g a b e n i c h t zu e rwa r te n ist986. 982 983 984

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S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 114 Rz 68. Koppensteiner/Rüffler, GmbH3 § 39 Rz 32. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 90 mwN. Strittig, vgl dagegen S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 114 Rz 72 mwN, die dafür eintritt, nicht mehr allein auf die Gesellschaftereigenschaft eines befangenen Gesellschafters abzustellen. Weiters Hüffer, AktG9 § 136 Rz 10, sowie Schröer in MüKo AktG2 § 136 Rz 39 detailliert zum Streitstand. RG-Urteil vom 4.12.1934, RGZ 146, 71, Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II4 § 114 Rz 20 mwN; zust OGH 6 Ob 28/08y. Für eine primäre Ausrichtung der Stimmverbote in Zusammenhang mit Personenverbänden am Zweck, gesellschaftsfremde Sonderinteressen der Aktionäre nicht auf Willensbildung der AG durchschlagen zu lassen auch Hüffer, AktG9 § 136 Rz 8. Zutreffender Weise richtet sich Hüffer aaO auch gegen eine differenzierende Behandlung des

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Das wird bei einer Personengesellschaft nur dann der Fall sein, wenn das mit Stimmverbot belegte Verwaltungsmitglied eine dominierende Beteiligung (neben Stimmgewichtung sind auch sonstige gesellschaftsvertragliche Modifikationen beachtlich) an ihr hält, oder auch bei dieser Gesellschaft in der Geschäftsführung, und damit Vertretung tätig ist. Im Falle einer untergeordneten Beteiligung lässt sich daher kein maßgeblicher Einfluss auf die Willensbildung der Personengesellschaft und damit ihr Abstimmungsverhalten in der die Sonderprüfung beschließenden Hv erblicken. Für Kapitalgesellschaften ist insofern keine differenzierende Betrachtung geboten: Der OGH987 hat bereits 1952 judiziert, dass das Stimmverbot des § 118 Abs 1 Satz 2 (nunmehr § 130 Abs 1 S 2) AktG au ch , aber n u r da nn für eine juristische Person, deren gesetzlicher Vertreter zugleich Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied der Aktiengesellschaft ist gilt, wenn dieser die juristische Person derart vollständig beherrscht, dass die Ausübung des Stimmrechts seiner a l le i ni ge n Wi l le ns e n t s c h lie ßu n g unterliegt. In gleicher Weise fordert etwa Strasser988 einen dermaßen hohen Grad an Beherrschung, dass wirtschaftlich von einer Identität zwischen juristischer Person und Vertreter gesprochen werden kann. Nach dieser Auffassung muss eine Wesensgleichheit989 des Aktionärs mit dem Mitglied des Aufsichtsrates oder des Vorstandes vorliegen, widrigenfalls die Gesellschaft vom Stimmverbot nicht betroffen ist. Vorzugswürdig erscheint eine extensivere Modifizierung dieser Anschauung: Ausreichend muss bereits die Möglichkeit sein, dass ein persönlich vom Stimmrecht ausgeschlossenes Verwaltungsmitglied maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung des Ak-

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Problems bei juristischen Personen als Durchgriffsproblem. Mit ähnlicher Stoßrichtung Schröer in MüKo AktG2 § 136 Rz 40. OGH in seiner E vom 25. 2. 1953, 2 Ob 789/52 HS 2114/25; ihm folgend OGH 9 Ob 28/08y; zust Wünsch in FS Egger 561; Keinert, GesRZ 1976, 21. Aus der Rspr schließlich auch OLG Wien 6 R 2/94 = NZ 1996, 19. Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II4 § 114 Rz 20. Ähnlich Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, GesR Rz 3/159; Schiemer, Handkommentar AktG2 499; Semler in MüHaGesR IV2 § 42 Rz 4, der eine dermaßen intensive Beherrschung für erforderlich hält, dass die Ausübung des Stimmrechts praktisch allein von der Entscheidung der befangenen Person abhängt. Vgl nur RIS-Justiz RS0049398.


tien haltenden Verbandes besitzt990. Einerseits kann sich dieser Einfluss aus einer Beteiligung ergeben, andererseits aus der Innehabung einer sonstigen dominanten Leitungsfunktion. Starke Indizien für eine be herrs che nde Be te il i gung ist die Rolle eines Allein- oder Mehrheitsgesellschafters oder die Innehabung einer dementsprechenden Stimmrechtsmacht. Aus Gründen der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit erscheint es vernünftig, nicht auf sonstige, bloß faktische Einflussnahme ermöglichende Beherrschungsmittel abzustellen991. Die zweite Gefahr einer beherrschenden Einflussnahme gründet sich auf die I nne habu ng e i ne r dom i nante n Le i tu ngsfu nk tio n. Dass sich eine Gesellschaft in der Abstimmung über die Sonderprüfung nicht durch ihren qua Stimmrechtsverbot befangenen Vorstand vertreten lassen kann, verbietet bereits § 130 Abs 1 S 1 AktG992. Ein eingliedriges Leitungsorgan muss sich daher in sinngemäßer Anwendung des § 97 AktG vom Aufsichtsrat bei der Abstimmung vertreten lassen993. Sofern auch der Aufsichtsrat aufgrund von Befangenheit nicht in Frage kommt, sind zwei Möglichkeiten vorstellbar. Zum einen könnte man andenken, dass die Gesellschafterversammlung einen Notgeschäftsfüh990

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So auch Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 125 Rz 8; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 114 Rz 71; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG6 § 47 Rz 84; Reich-Rohrwig, JBl 1987, 422; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 38. Zutreffend auch seine abl Haltung zur Auffassung, die das Stimmrechtsverbot auch dann schlagend werden lässt, wenn die Gefahr besteht, dass sich der Interessenkonflikt, dem das Organmitglied unterliegt, in der juristischen Person fortsetzt (wofür schon die bloße Mitgliedschaft des Aufsichtsratsmitglieds im Geschäftsführungsorgan des Gesellschafters genügen soll). Ausdrücklich gegen das Erfordernis einer vollständigen Beherrschung durch den Gesellschafter Hüffer, AktG9 § 136 Rz 10. Auch die deutsche Judikatur hat sich dem angeschlossen, vgl OLG Düsseldorf, U vom 13.01.2006, 16 U 137/04 = BeckRS 2007 04930 = AG 2006, 202. S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 114 Rz 71. „Bei der Beschlussfassung kann ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats weder für sich n o c h f ü r e i n e n a n d e r e n mitstimmen“. S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 114 Rz 73. Auch den Aufsichtrat ex ante auszuschließen, nur weil ein Mitglied des Vorstands betroffen ist, erscheint dagegen als zu weit gehend. Die Interessengemeinschaft zwischen Aufsichtsrat und Vorstand, die das wechselseitig wirkende Abstimmungsverbot bei der Primärgesellschaft rechtfertigt, wird außerhalb derselben nicht mehr zu befürchten sein. Alles andere würde zu einer schier endlosen Kaskade von Stimmrechtsausschlüssen führen, die meritorisch nicht gerechtfertigt ist.

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rer/Notvorstand zu bestellen hat994, um dem Ausschluss zu entgehen. Unbefriedigend scheint dagegen die Alternative, nämlich der juristischen Person das Stimmrecht unter diesen Umständen gänzlich zu versagen995. Ein mehrgliedriges Leitungsorgan kann sich grundsätzlich von nicht befangenen vertreten lassen und so die Abstimmung für die Gesellschaft vollziehen. Wenn aber die Beteiligungsverwaltung in die En tscheidungszuständ igkeit des Gesamto rgans fällt, muss der gesamte Verband dann vom Stimmrecht in der Abstimmungs-AG ausgeschlossen sein, sofern das befangene Organmitglied maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung im Gesamtorgan hat996. Diese Umstände zu ergründen wird freilich nicht leicht fallen. Rein faktische Gegebenheiten (Hierarchie) werden auch hier zu wenig sein, um einen maßgeblichen Einfluss des ausgeschlossenen Verwaltungsorgans auf die Willensbildung innerhalb des Vorstandes zu begründen. Es mögen folgende Beispiele einer klareren Konturierung förderlich sein: Maßgeblicher Einfluss liegt etwa dann vor, wenn der Gesellschafter die Geschäfte der OHG allein fü hrt oder deren einziger Komplementär oder auch Alleingesellschafter der MitgliedsKörperschaft ist997. Eine Beherrschung kann freilich auch meh rg l ie dri g sein, etwa über qua § 15 AktG verbundene Unternehmen998. Unübersehbar ist dieses Faktum dann, wenn sämtliche Vorstände einer Aktien haltenden (in casu sogar 80 %) Genossenschaft entweder dem Vorstand oder dem Aufsichtsrat der AG angehören, innerhalb welcher eine Sonderprüfung beschlossen werden soll999. Ein massiver Einfluss ist mit Bestimmtheit dann nicht abzusprechen, wenn die Geschäftsführer der Sonderprüfung beschließenden GmbH auch Geschäftsführer deren Mehrheitsgesell-

994 995 996 997 998 999

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Zur GmbH OGH 5 Ob 523/91= ecolex 1993, 91= SZ 65/46 = JBl 1992, 597. So aber S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 114 Rz 73. S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 114 Rz 73; Hüffer, AktG9 § 136 Rz 10. Weitere Nennungen bei Hüffer, AktG9 § 136 Rz 11, jeweils mit Nennung der entsprechenden Judikate. Schröer in MüKo AktG2 § 136 Rz 40; Ähnlich zur GmbH Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG6 § 47 Rz 85. OGH 6 Ob 28/08y.


schafterin sind1000. Dass einer der Geschäftsführer zusätzlich auch noch Gesellschafter der Mehrheitsgesellschafterin, sowie Vorstandsmitglied der wiederum sie zur Mehrheit besitzenden Körperschaft ist, stellt nur noch eine Erhärtung der, bereits durch das vorige Faktum geschaffenen Befangenheitslage dar1001. Hingegen ist der bloße Umstand, dass vier der Vorstandsmitglieder der die Sonderprüfung beschließenden AG mit 23 % an einer GmbH und über diese mittelbar auch an der Hauptaktionärin beteiligt sind, nicht zureichend. Hieraus lässt sich noch nicht schließen, dass diese auch maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung der Hauptaktionärin und damit auf deren Stimmverhalten hatten1002. In all diesen Fällen existiert eine w ide rle g lic he Ve rmu tu ng e i ne s m a ß ge b l ic he n E in f lu s s e s , der eine Ausdehnung des Stimmverbotes, das in der Person des Gesellschafters bestehen würde, auf die von ihm beherrschte andere Gesellschaft rechtfertigt. Unterhalb dieser Minimalschwelle scheiden andere Gegebenheiten jedoch aus1003; bloße Mitbestimmung ist unzureichend. Stimmverbot anderer Aktionäre?

In Hinblick auf sonstige Aktionäre ist zuerst an das allgemeine Stimmverbot des § 125 grundsätzlich zu denken1004. Es handelt sich jedoch bei der Sonderprüfung um keine Beschlussfassung bezüglich der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gegen einen Aktionär iSd § 125 AktG. Der Ausnahmecharakter des allgemeinen Stimmverbots duldet keine überschießende Interpretation1005. Dass sich die Beschlussfassung auf eine dazu dienliche, aber bloß vorbereitende Maßnahme bezieht, ist dem 1000 1001 1002 1003 1004 1005

OGH 6 Ob 49/09p RdW 2010/34, 25 = GesRZ 2010, 57 m Anm Pachlinger = RWZ 2010/11, 40 m Anm Wenger = ecolex 2010/51, 163. IdS auch Pachinger, GesRZ 2010, 59, Anm zu OGH 6 Ob 49/09p. OLG Düsseldorf, U vom 13.01.2006, 16 U 137/04 = BeckRS 2007 04930 = AG 2006, 202. Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 40. Vgl nur Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 92; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 39. So auch OLG Düsseldorf, U vom 13.01.2006, 16 U 137/04 = BeckRS 2007 04930 = AG 2006, 202 mit berechtigter Kritik an der E des LG Frankfurt vom 12.12.2004, 3-5 O 71/04 = DB 2004, 2742 = AG 2005, 545. Das LG Frankfurt hatte aus nicht stichhaltigen Gründen einer Großaktionärin das Stimmrechtsverbot des § 135 dAktG bei einer Beschlussfassung über eine Sonderprüfung zur Klärung von Ansprüchen, die gegen sie gerichtet werden könnten auferlegt.

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nicht abträglich. Der Gesetzeswortlaut ist klar und durch § 130 auf den Kreis der Verwaltungsmitglieder eingegrenzt1006. Angesichts der besonderen Regelung im Rahmen der aktienrechtlichen Sonderprüfung liegt überdies ein Verhältnis der Spezialität nahe: Es ist anzunehmen, dass § 130 Abs 1 S 2 AktG das allgemeine Stimmverbot des § 125 AktG vollinhaltich verdrängt, mit den folgenden Konsequenzen: Ein Aktionär darf a u ch da nn mi ts timme n, we nn seine Beziehungen zu r Gese llschaft unte rsucht 1007, oder sogar evidentermaßen Schadenersatzansprüche gegen ihn vorbereitet werden sollen1008. Es schadet auch seinem Stimmrecht nicht, wenn der mit kollidierenden Interessen versehene Aktionär durch seine Beteiligung einen maßgeblichen Einfluss auf die Abstimmung ausübt1009. Gleiches gilt im Grunde für ein Aktien haltendes Konzernunternehmen, das von der beabsichtigten Sonderprüfung 1006

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Ebenso LG München I, E vom 28.08.2008, 5 HKO 12861/07 = LSK 2009, 150049 = BeckRS 2009, 09412; Wünsch in FS Egger 562, der zutr die Bestimmungen zum allgemeinen Stimmrechtsausschluss bei einer Sonderprüfung (wohl qua Spezialität) erst gar nicht für anwendbar hält. Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 11. Vgl etwa BGH, U vom 29. 1. 1962, II ZR 1/61 = NJW 1962, 864: Eine Stadtgemeinde, die Gesellschafterin einer Aktiengesellschaft ist, ist von der Abstimmung über die Entlastung des Aufsichtsrats und einen damit zusammenhängenden Antrag auf Bestellung eines Sonderprüfers nicht deshalb ausgeschlossen, weil sie zwei Mitglieder desjenigen Organs, das zur Entscheidung über die Ausübung ihres Stimmrechts zuständig ist, in den Aufsichtsrat entsandt hat; OLG Hamburg vom 19.09.1980, 11 U 42/80 = DB 1981, 80 = AG 1981, 193. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 91; Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 6; Semler in MüHaGesR IV2 § 42 Rz 6; Hengeler, AG 1962, 119. AM Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 18; sowie S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 118 Rz 21, Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 68 die mE unzutreffend in Fällen der Vorbereitung einer Schadenersatzklage gegen den Großaktionär das allgemeine Stimmverbot des § 114 Abs 5 (nunmehr) § 125 für anwendbar halten. Abl wie hier Wünsch in FS Egger 561 f. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 34; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 91; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 10; Hüffer, AktG9 § 142 Rz 15; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 39, insb eine analoge Anwendung abl; Keinert, GesRZ 1976, 22; OLG Hamburg Urteil vom 17.08.2001, 11 U 60/01 AG 2003, 46 = NZG 2002, 244; LG München I, 5 HKO 12861/07; OLG Hamburg DB 1981, 80; AG 2003, 46 = NZG 2002, 244; OLG München AG 2001, 193; LG Düsseldorf AG 1999, 94.


berührt wäre1010. Ein solches kann nicht anders behandelt werden als ein sonstiger Aktionär, dessen Geschäftsbeziehungen zur AG untersucht werden sollen. Nach richtiger Ansicht kommt eine analoge Anwendung des allgemeinen Stimmverbotes, oder jenem nach § 130 Abs 1 S 2 AktG mangels einer planwidrigen Gesetzeslücke nicht in Betracht1011. Härtefälle werden ohnehin durch die Berücksichtigung von befangenen Verwaltungsmitgliedern, die maßgeblichen Einfluss auf das Konzernunternehmen ausüben, erfasst. Ist etwa der in Kritik geratene Vorstand der – Sonderprüfung beabsichtigenden – AG auch einziger Vorstand des Konzernunternehmens, so ergibt sich der Stimmrechtsausschluss aus dem in vorigem Kapitel Gesagten, und nicht etwa bloß aus der Konstellation des Konzerns eo ipso. Es wird nicht in Abrede gestellt, dass sich die Gefahr einer sachwidrigen Stimmabgabe in den obzit Fällen ergäbe1012; der Gesetzgeber ist ihr jedoch au f a ndere r Ebe ne al s de r e i ne s S ti mmve rbo te s begegnet. Dass die Minderheit nicht unter die Räder von – meritorisch – befangenen Großaktionären gerät, verhindert ihr Recht zur gerichtlichen Antragstellung gem § 130 Abs 2 AktG1013. Weitere Grenzen setzen dem Stimmrecht von Aktionären allerdings der Gedanke des Re c h ts mi ssb rauc hs 1014, sowie die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht1015. Um einen Stimmrechtsaus-

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S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 118 Rz 21; Wünsch in FS Egger 561 f; LG München I, E vom 28.08.2008, 5 HKO 12861/07. AM Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 25. Vgl demgegenüber Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 25 sowie aus der Rspr die E des OLG Karlsruhe 15 U 102/85. Der 15. Senat sah eine Interessenkollision durch die Berührung des Sonderprüfungsgegenstandes mit einer auf Konzerneinflussnahme beruhenden Geschäftsführungshandlung als gegeben an. Aus normativen Gründen sei hier ein, auf die Verwaltung beschränktes Stimmverbot nicht ausreichend, da ansonsten derjenige, dessen Willensbildung für die zu prüfenden Vorgänge maßgeblich war, die Überprüfung verhindern könne. Die Sonderprüfung wäre damit auf eine Art Dienstaufsicht beschränkt, da regelmäßig nur Individualentscheidungen der Organmitglieder zur Untersuchung bereitstünden. Vgl Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 91. Semler in MüHaGesR IV2 § 42 Rz 6; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 68. Wünsch in FS Egger 562. Hüffer, AktG9 § 142 Rz 15; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 39.

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schluss, der ex ante wirkt, handelt es sich aber bei dogmatischer Betrachtung in beiden Fällen gerade nicht.

Sachlicher Anwendungsbereich In gegenständlicher Hinsicht erfasst das Stimmverbot den oben genannten Personenkreis nur dann, wenn sich die Sonderprüfung auf Vorgänge erstrecken soll, die mit der Entlastung eines Mitglieds des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder der Einleitung eines Rechtsstreits zwischen der Gesellschaft und einem Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats zusammenhängen. Gemäß dem Zweck der Norm wird ein weites Verständnis des erforderlichen Zusammenhanges vertreten. Als ausreichend wird bereits irgendein, wenn auch noch so loser (mittelbarer) Zusammenhang der Untersuchung mit den späteren Beschlussfassungen angesehen1016. Insbesondere muss aus der Beschlussfassung nicht explizit hervorgehen, ob sie der Abklärung einer Frage dient, ob Entlastung erteilt, oder ein Rechtstreit eingeleitet werden soll1017. Für eine Entlastung relevant sind nahezu alle Geschäftsführungsmaßnahmen des abgelaufenen Geschäftsjahres, für die ein Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied oder ein Angestellter der Gesellschaft nach Gesetz oder Satzung verantwortlich ist. Ebenso beachtlich sind außerhalb des letzten Geschäftsjahres liegende Maßnahmen, wenn sie jenes zu beeinflussen vermochten1018. Unter Einleitung eines Rechtsstreits versteht das Gesetz je de F o r m d e r G e l te nd m a c hu n g v o n Rec h ts a n s p rü c he n , unabhängig davon in welcher Parteirolle sich die Gesellschaft befindet1019 oder ob es sich um Leistungs- oder Feststellungsbegehren handelt. Selbst wenn ein Schiedsverfahren, oder eine ander-

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Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 94; Bydlinski/ Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 130 Rz 10; Hüffer, AktG9 § 142 Rz 16; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 23; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 10; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 33; Wünsch in FS Egger 561; Godin/Wilhelmi, AktG4 § 142 Anm 4; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 41; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 47; Semler in MüHaGesR IV2 § 42 Rz 4. Wünsch in FS Egger 561. Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 41. Hüffer, AktG9 § 142 Rz 16; zust Fleischer in Küting/Weber, RLGKommentar5 § 142 Rz 95; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 41.


sartige, außergerichtliche Abklärung der Ansprüche im Raum stehen, ist der erforderliche Zusammenhang gegeben. Vor allem ein Zusammenhang mit der Einleitung eines späteren Rechtsstreits wird in den wenigsten Fällen auszuschließen sein, ist doch ein derartiger Schritt eines der wesentlichen Motive für die Einleitung einer Sonderprüfung. Allerdings mag es Fälle geben, in denen ein konkreter Verdacht ad personam bei Beschlussfassung nicht besteht, mithin etwa eine bloße Revision auf Aktionärsinitiative hinsichtlich bestimmter Vorgänge eingeleitet werden soll1020. Davon abgesehen wird in aller Re ge l vo n e i ne m Z us a m m e n ha n g d e r U n te rs u c hu ng m i t d e n e i n ga n g s e r w ä hn te n M a ß na hm e n der Entlastung oder der Einleitung eines Rechtsstreites auszugehen sein, und das Stimmverbot für Mitglieder der Verwaltung schlagend werden.

Konsequenzen des Stimmverbotes Das Stimmverbot bewirkt ausschließlich ein Ruhen des Stimmrechts betreffend die Abstimmung über die Sonderprüfung. Die betroffenen Aktionäre sind jedoch nicht gehindert, ihre übrigen Mitgliedschaftsrechte wie das Rederecht, Antragsrecht, oder das Recht zum protokollarischen Widerspruch gegen den Beschluss auf Sonderprüfung geltend zu machen1021. Auch einer späteren Anfechtung durch die dem Stimmverbot unterliegenden Gesellschafter steht damit nichts im Wege. Setzen sie sich jedoch über das sie treffende Stimmverbot hinweg und wird ihre Stimme im Abstimmungsergebnis berücksichtigt, so unterliegt der entsprechende Hv-Beschluss bei kausalität des Stimmrechtsverstoßes für das Abstimmungsergebnis der Anfechtung1022. Ein wegen Verstoßes gegen das Stimmverbot erfolgreich angefochtener, ablehnender Hv-Beschluss berechtigt das Gericht indes nicht eine Prüferbestellung anzuordnen1023. Wohl aber kann es das rechtmäßige Bestehen eines Beschlusses auf Sonderprüferbestellung durch die Gesellschaftermehrheit – bei entsprechendem Prozessbegehren – feststellen (positive Beschlussfeststellungsklage1024). 1020 1021 1022

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Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 95. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 97. Schiemer, Handkommentar AktG2 499; Bydlinski/Potyka in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 130 Rz 11; Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 8; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 10. Vgl Barz aaO: Entgegen Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 76 ist diese nicht nur dann statthaft, wenn das Wohl der Gesellschaft einzig und allein durch

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Von erheblicher prozessualer Bedeutung ist die Ro lle de s Vo rsi tze nde n der Hauptversammlung. Es steht in seinem pflichtgemäßen Ermessen, Gesellschafter, die mutmaßlich vom Stimmrecht ausgeschlossen sind, von der Abstimmung auszuschließen bzw ihre Stimmen nicht zu werten. Im Zweifelsfall wird er dabei von einem Stimmrecht ausgehen und eine entsprechende Zählung vornehmen. In diesem Fall werden die stimmenmäßig unterlegenen Gesellschafter in die Klägerrolle bei einem Anfechtungsprozess gedrängt, der sich auf die Nichtbeachtung des Stimmverbots beim ablehnenden Sonderprüfungsbeschluss stützt. Genau umgekehrt verhält sich diese Konstellation, wenn der Vorsitzende bereits bei der Abstimmung jene Stimmen nicht zulässt und das positive Zustandekommen des Beschlusses im Protokoll vermerkt. Diesfalls wären die ausgeschlossenen Gesellschafter genötigt, ihre Übergehung bei der Abstimmung durch Anfechtungsklage geltend zu machen. Es hängt daher entscheidend vom Verhalten des Versammlungsleiters ab, wie eine spätere Verteilung der Parteirollen, und damit der Beweislast aussehen kann1025.

Stimmverbot bei der GmbH Das GmbHG enthält keine dem § 130 Abs 1 S 2 AktG vergleichbare Regelung, welche Mitglieder der Geschäftsführung, die zugleich an der GmbH beteiligt sind, von der Stimmabgabe ausschließen würde. Das ist nur einleuchtend, wenn man sich die stiefmütterliche Behandlung des Mehrheitsbegehrens durch den GmbHGesetzgeber vor Augen hält. Weitere Schlussfolgerungen daraus sind umso mehr umstritten. Grundsätzlich wäre primär an das allgemeine Stimmverbot des § 39 Abs 4 GmbHG zu denken. Wer durch die Beschlussfassung von einer Ve rp flic h tu ng befre i t, oder wem ein Vo rte i l z uge we nde t werden soll, hat hierbei weder im eigenen noch im fremden Namen das Stimmrecht. Das Gleiche gilt von der Beschlussfassung, welche die Vornahme eines Rechtsgeschäftes mit einem Gesellschafter oder die E in le i tu n g ode r E rle d igu ng

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die Anordnung einer Sonderprüfung und Bestellung eines Sonderprüfers gewahrt werden kann, ansonsten ein schwerer Schaden drohen würde und damit die Treuepflicht der Gesellschafter schlagend wird. Derart qualifizierte Erfordernisse sind dem Gesetz nicht zu entnehmen. Exemplarisch Torggler in GesRZ 1978, 177, Anm zu OLG Wien 21 R 20/77.


e i ne s Re c h t s s t re i te s z w is c hen i h m u nd d e r G e s e ll s c ha f t betrifft. Auf den ersten Anblick mag die Abstimmung über eine Sonderprüfung unter die Kategorie von Beschlüssen fallen, welche die Einleitung eines Rechtsstreites zwischen dem Gesellschafter und der Gesellschaft betrifft, insofern die Stimmbefugnis eines Gesellschafter-Geschäftsführers beurteilt werden soll. Richtigerweise ist davon allein jedoch ein diesbezüglicher Stimmrechtsausschluss nicht gedeckt1026: Auch wenn der Wortlaut des Stimmverbots weiter sein mag als der des aktienrechtlichen (der Beschluss muss die Einleitung eines Rechtsstreites be tre ffe n – hingegen § 125 AktG: Abstimmung, o b ein Rechtsstreit eingeleitet werden soll) und diese Phase nach hA1027 nicht erst mit Klagserhebung beginnt; Instrumente wie die Sonderprüfung, deren Zweck nicht unmittelbar eine Vorbereitung von Schadenersatzansprüchen sein muss, sollten davon nicht erfasst sein1028. Der Konnex zur Einleitung eines Rechtsstreits erreicht nicht den nötigen Grad an Intensität. Ein Stimmve rbo t unte r Be ru fu ng au f § 39 Abs 4 S 2 Fall 2 GmbHG kann d a he r nicht wirk lich begrü ndet werden1029.

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AM Gellis/Feil GmbH7 § 45 Rz 4; Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer, GesR Rz 4/223, jeweils ohne nähere Begründung; Torggler in GesRZ 1978, 177, Anm zu OLG Wien, 21 R 20/77; Wünsch in FS Egger 563 zust der erstinstanzlichen Rechtsanschauung HG Wien 7 HRB 11.911 (2. Instanz OLG Wien in GesRZ 1978, 176 m Anm Torggler) argumento, die Beschlussfassung diene auch der Klärung, ob die Voraussetzungen für die Einleitung eines solchen Rechtsstreits vorliegen. Aus deutscher Perspektive Peters/Dechow, GmbHR 2007, 238. Vgl nur Koppensteiner/Rüffler, GmbH3 § 39 Rz 43, der darunter Vorbereitungsschritte wie eine Weisung an die Geschäftsführer, einen Anspruch geltend zu machen oder Bestellung eines Prozessvertreters gemäß § 35 Abs 1 versteht. Vgl auch Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG6 § 47 Rz 73. Restriktiv Enzinger in Straube, GmbHG § 39 Rz 103. AM Fleischer, GmbHR 2001, 47. So auch Enzinger in Straube, GmbHG § 39 Rz 103 mwN, der alle Maßnahmen, die materiell zur Begründung der Anspruchsvoraussetzungen dienen (wie etwa die Sonderprüfung) nicht vom Tatbestand erfasst sieht. Implizit auch Koppensteiner/Rüffler, GmbH3 § 39 Rz 43; tendenziell zust Wenger in Anm zu OGH 6 Ob 49/09p, RWZ 2010/11, 40. Für eine Erfassung des geschäftsführenden Gesellschafters durch das Stimmverbot des § 39 Abs 4 GmbHG indes Gellis/Feil, GmbHG7 § 45 Rz 4; Torggler, GesRZ 1978, 177 Anm zu OLG Wien 6 R 41/87; OGH in wbl 1988, 200. In Deutschland sogar herrschende Ansicht, vgl nur Leinekugel, GmbHR 2008, 632 mwN.

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Unter Annahme dieses Befundes entwickelte sich eine beachtliche Strömung, die das aktienrechtliche Stimmverbot per analogiam anwenden will1030. Diese Auffassung verdient in der Tat den Vorzug vor einer extensiven Interpretation des § 39 Abs 4 GmbHG1031. Überhaupt stellt sich die Frage, ob eine Anwendung des allgemeinen Stimmverbotes des § 39 GmbH bereits aus abstrakter Perspektive in Betracht kommt. Hier lohnt sich ein Blick auf das spezielle aktienrechtliche Stimmverbot, auf welches auch die Rspr1032 zur GmbH stets rekurriert. Bei Begutachtung des Stimmverbots des § 130 Abs 1 S 2 AktG wird schließlich regelmäßig nur seine verschärfende Wirkung (bei Befangenheit auch nur eines Organmitglieds tritt dieselbe auch bei allen anderen ein), nicht aber der restriktive Aspekt betrachtet. In Abweichung vom allgemeinen Stimmverbot des § 125 AktG sind jedoch bei § 130 Abs 1 S 2 AktG Gesellschafter, die keine der genannten Verwaltungspositionen innehaben, n ie mal s von e i ne r Abs timmu n g übe r e i ne Sonde rp rü fu ng ge hi nde rt 1033. Die Konzeption des Minderheitsrechts der Sonderprüfung trägt schließlich genau dem Umstand Rechnung, dass sonstige Gesellschaftseigentümer ohne Exekutivfunktion auch bei widerstrebender Interessenlage sehr wohl mitstimmen dürfen. Es ist geradezu A u fg ab e d e s Re c h ts d e r M inde r he i t a u f ge r ic h tl ic he A n t r a gs te l lu ng , dieses an sich gültige Abstimmungsverhalten bei sachlicher Rechtfertigung zu korrigieren. Es setzt logischerweise voraus, dass die Mehrheit 1030

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Wünsch in FS Egger 563; Torggler, Anm zu OLG Wien in GesRZ 1978, 176; Reich-Rohrwig, JBl 1987, 422; aus der Rspr bereits OGH vom 16.7.1952, 1 Ob 536/52 SZ 25/200; zweifelnd Keinert, GesRZ 1976, 22, der eine Anwendung des § 39 Abs 4 GmbH vorzieht. Für eine Erfassung des geschäftsführenden Gesellschafters durch das Stimmverbot des § 39 Abs 4 GmbHG auch Gellis/Feil, GmbHG7 § 45 Rz 4. Vgl jedoch dagegen die breite Front der deutschen Lehre, die von der Sonderprüfung betroffene Gesellschafter dem Stimmverbot unterwerfen will. So etwa Leinekugel, GmbHR 2008, 632 mwN; Fleischer, GmbHR 2001, 47. Der Drang zu einer extensiven und mE inhaltlich nicht überzeugenden Ausdehnung des allgemeinen Stimmverbotes lässt sich wohl mit dem Fehlen eines Minderheitsrechts auf Sonderprüfung im dGmbHG erklären. Aufgrund dieses Umstandes scheint die deutsche Lehre bestrebt durch das Stimmverbot einem de facto Minderheitsbegehren zum Erfolg zu verhelfen. Wenn auch die Intention eine vernünftige sein mag; die Mittel dazu können bei präziser Betrachtung nicht überzeugen. Vgl etwa 6 Ob 49/09p. Siehe bereits Kapitel 4.2.3.2. Stimmverbot anderer Aktionäre?


keinem Stimmverbot unterliegt. Eben diese Verhältnisse stellen sich nicht anders bei der GmbH dar, doch hat der Gesetzgeber bei dieser Rechtsform die Mehrheitsinitiative, und damit klarerweise auch die Statuierung eines be so nde re n S tim mve rbo te s ve rn ac h läs sig t. Es ist nicht davon auszugehen, dass er sich der vollen Tragweite der (verkürzten) gesetzlichen Textierung, nämlich der Eignung, Misssverständnisse in Bezug auf die Anwendbarkeit des allgemeinen Stimmverbots auszulösen, bewusst war. Eine für jeden Analogieschluss erforderliche Gesetzeslücke ist damit zweifelsohne vorhanden, da der Rechtsfall auch nach Auslegung der Bestimmungen nicht korrekt beurteilt werden kann, jedoch einer solchen Beurteilung bedarf1034. Die Regelungslücke ist vom Gesetzgeber auch nicht planmäßig vorgesehen, da dieser die Mehrheitsvariante der GmbH-rechtlichen Sonderprüfung prinzipiell unzureichend bedachte. Schließlich werden die Interessenlagen bei AG und GmbH nicht unterschiedlich zu beurteilen sein, und die ratio des Stimmverbotes für Aktionäre, denen eine Rolle in der Verwaltung der Gesellschaft zukommt, auch bei der GmbH durchdringen. Die Voraussetzungen für eine Einzelrechtsanalogie1035 sind damit gegeben1036. Der OGH vermag dieser Argumentationslinie nur zum Teil zu folgen, indem er eine prinzipielle Geltung des § 39 Abs 4 GmbHG bei der Sonderprüfung bejaht, zugleich jedoch dasselbe durch eine analoge Anwendung des § 130 Abs 1 S 2 AktG ausdehnt: Auf dem Rücken des allgemeinen GmbH-rechtlichen Stimmverbots macht sich die Judikatur le d ig l ich die ve rsc hä rfe nde W i rk u ng d e s a k t ie n re c h t l ic he n Sti m m v e rb o t s bei der Sonderprüfung zu Nutze, ohne die einschränkende Seite der Bestimmung1037 zu honorieren. Wenn Gesellschafter-Geschäftsführer auftreten, so würden sie vom Stimmverbot des § 39 Abs 4 GmbHG entgegen der dort geforderten konkreten Befangenheitssituation bereits aufgrund des abstrakten, nahezu unwiderlegbaren Befangenheitsvorwurfs der aktienrechtlichen Regelung1038 vom Stimm-

1034 1035 1036 1037

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Bydlinski in Rummel, ABGB³ § 7 Rz 2. Vgl Bydlinski in Rummel, ABGB³ § 7 Rz 5. Eine solche herleitend auch Wünsch in FS Egger 563. Einschränkend im Sinne einer Begrenzung auf Organmitglieder der Verwaltung. Der OGH sucht sich „peanuts“ aus § 130 Abs 1 S 2 und bleibt mit seiner Problemlösung damit auf halber Strecke stehen. Eine Sonderprüfung erstreckt sich idR stets auf Vorgänge, die mit der Entlastung eines oder der Einleitung eines Rechtsstreites gegen ein

247


recht ausgeschlossen sein. In Anlehung an die aktienrechtliche Bestimmung würde das, einen einzigen Gesellschafter-Geschäftsführer treffende Stimmverbot automatisch auch alle übrigen Gesellschafter-Geschäftsführer erfassen. Wenn auch dem Ergebnis nach die vom OGH beurteilten Fälle zutreffend gelöst wurden, so ist dennoch die dahinterstehende Methodik abzulehnen. Anstatt auf das allgemeine Stimmverbot bei der GmbH einzelne (und eben nicht alle!) Aspekte des speziellen aktienrechtlichen Stimmverbots aufzusetzen, sollte dem bereits zuvor angedachten Vorschlag der gänzlich analogen Anwendung des § 130 Abs 1 S 2 AktG der Vorzug eingeräumt werden. Gleiche Ergebnisse bestehen anderenfalls nur so lange, als der OGH nicht mit einem Sachverhalt konfrontiert wird, in welchem die beabsichtigte Sonderprüfung evident geeignet ist, Schadenersatzansprüche gegen einen bloßen Gesellschafter zu erheben. In konsequenter Fortführung der bisherigen Judikaturlinie müsste ein aufrechtes Stimmverbot gegen jenen Gesellschafter gem § 39 Abs 4 GmbHG – weil für anwendbar gehalten – wohl angenommen werden, verneint man nicht den Zusammenhang mit der Einleitung eines Rechtsstreits oder der Erteilung der Entlastung. Spätestens an dieser Stelle wäre die Begründungsschiene des OGH an die Wand gespielt, und ein nachvollziehbarer, dogmatisch korrekter Ausweg versperrt1039. Ein Stimmverbot für einen Gesellschafter, der nicht Organmitglied ist, kann bei der Beschlussfassung über eine Sonderprüfung schon ganz grundsätzlich nicht in Betracht kommen, solange man der Struktur der Norm (Subsidiarität des Minderheitsrechts iS einer vorherigen Ablehnung des Beschlusses) auch nur einen Funken Respekt zollt. D a s S t imm v e rb o t d e s § 1 3 0 A b s 1 S 2 A k tG is t d a he r a u f d ie G m b H a u s zu d e h ne n . Für seine Reichweite und Grenzen gilt das zur aktienrechtlichen Bestimmung Gesagte sinngemäß. Hingegen findet das allgemeine Stimmverbot des § 39 Abs 4 GmbHG bei der So nderp rü fu ng p rinzipiell keine A nwe ndu ng . Ihm wird zur Gänze durch § 130 Abs 1 S 2 AktG analog derogiert.

1039

248

Verwaltungsmitglied zusammenhängen. Ob die Sonderprüfung voraussichtlich besondere Ergebnisse hervorbringen wird, kommt es nicht an. Problembewusstsein zeigt Wenger in Anm zu OGH 6 Ob 49/09p, RWZ 2010/11, 40: Zum Gesellschafter, der nicht zugleich Organmitglied ist, passt die analoge Anwendung von § 118 AktG (Anm.: nunmehr § 130 AktG) nicht.


4.2.4.

Einwendungen gegen den Beschluss auf Sonderprüfung

Dieser Abschnitt betrifft die Frage nach Konsequenzen von Verstößen der Beschlussfassung gegen formale, wie auch materielle Voraussetzungen. Dass der die Einsetzung von Sonderprüfern ablehnende Beschluss der Hv/Gv angefochten wird, ist zwar keine Voraussetzung um das Minderheitenrecht geltend zu machen1040. Auch ein anfechtbarer Beschluss berechtigt zur unmittelbaren gerichtlichen Antragstellung nach § 130 Abs 2 AktG bzw § 45 GmbHG. Doch selbst wenn ein ablehnender, doch anfechtbarer Beschluss die gerichtliche Antragstellung auf Sonderprüfung durch die Minderheit nicht hindert, so kann es für diese vorzugswürdig sein, den entsprechenden Verbandsakt doch zu beseitigen und so eventuell die Bahn frei zu machen für einen erneuten und diesmal erfolgreichen Anlauf in der Gesellschafterversammlung oder eine positive Beschlussfeststellungsklage in Hinblick auf den ersten Beschluss. Mögliche Ansatzpunkte sind mannigfach vorhanden, ihre dogmatisch korrekte Behandlung jedoch nicht immer unzweifelhaft. Im Folgenden soll daher der Versuch einer Gliederung nach Sachinhalten der Vorwürfe gegen einen ablehnenden Beschluss auf Sonderprüfung vorgenommen werden. Für den Fall, dass bereits der ablehnende Hv/Gv- Beschluss fehlerbehaftet ist, stellt sich alternativ zum Weg der Geltendmachung des Minderheitsrechts auch die Frage nach etwaiger Anfechtung des Beschlusses bzw Feststellung seiner Nichtigkeit.

4.2.4.1.

Unzulässiger Gegenstand der Sonderprüfung

Mit der hier vertretenen Auffassung, dass die Hv über die ihr gesetzlich zugewiesenen Kompetenzen keinerlei Untersuchungsvorgänge beschließen kann, geht die Folge einher, dass sich ein, von der sachlichen Reichweite1041 des § 130 nicht gedeckter Beschluss auf Sonderprüfung nicht in eine Sonderprüfung „sui generis“ umdeuten lässt, sondern a l le in a n de n Be stimmu ngen de s § 130 Ak tG zu be urte i le n ist. Beschließt die Hv daher eine 1040 1041

Koppensteiner/Rüffler, GmbH3 § 45 Rz 6; Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 6; OLG Graz wbl 1988, 200; OLG Wien GesRZ 1978, 174. Dem Überschreiten der sachlichen Reichweite der Sonderprüfung gleichzuhalten ist der Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot, der oft, aber nicht immer durch ersteres indiziert sein wird. Bestimmt, aber sachlich unzulässig wäre etwa ein Prüfungsbeschluss mit dem Inhalt, das Verhalten eines einzelnen Aktionärs in Zusammenhang mit der Abstimmung über einen gewissen Themenkomplex zu untersuchen.

249


Sonderprüfung mit einem unzulässigen, weil etwa zu weit gefassten Gegenstand (Bsp.: Aufsichtsratstätigkeit des Geschäftsjahres 2008 oder Prüfung des letzten Jahresabschlusses), verstößt der Verbandsakt jedenfalls gegen das Aktiengesetz, indem er die Befugnisse des Instruments Sonderprüfung überschreitet. Durch diesen Akt konterkariert die Hv aber auch den ihr gesetzlich zugewiesen Kompe te nzbe re i ch , mit anderen Worten ihre organschaftliche Regelungsmacht1042. Sie maßt sich einen Regelungsgegenstand an, der nicht ihr, sondern anderen Organen, in erster Linie dem Aufsichtsrat oder Abschlussprüfer zukommt1043, und verzerrt auf diese Weise das Strukturbild der Aktiengesellschaft. Eine derartige Verlagerung der Organzuständigkeiten ist mit dem Wesen der Gesellschaftsform nicht vereinbar1044. Konsequenzen daraus werden in der Rechtswissenschaft jedoch nicht einheitlich gezogen. Das Spektrum reicht von Anfechtbarkeit1045, über Nichtigkeit1046, bis hin zu Unwirksamkeit1047 des betreffenden Beschlusses. Ohne sich in der komplexen Materie der Beschlussmängel über Gebühr zu vertiefen, sei an dieser Stelle auf die zustimmungswürdige, wohl hM verwiesen, die von einer Nichtigkeit des Sonderprüfungsbeschlusses ausgeht, wenn dieser einen unzulässigen Gegenstand erfasst. Diese Lösung erscheint nicht nur dogmatisch korrekt fundiert, sondern zeigt sich auch als durchwegs zweckmäßig. Der sohin nichtige Beschluss ist – anders als der unwirksame – nicht unverbindlich, sondern erzeugt so lange Rechtswirkungen, bis er im Wege eines gerichtlichen Verfahrens erfolgreich bekämpft wird1048. Mit der Beurteilung als (endgültig) 1042 1043 1044 1045 1046

1047 1048

250

Hüffer in MüKo AktG2 § 241 Rz 62. Einschlägig ist dessen umfassende Prüfungsbefugnis gem § 95 Abs 3 AktG. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 36; Godin/Wilhelmi, AktG6 § 142 Anm 4 Godin/Wilhelmi, AktG6 § 241 Anm 2. Hüffer in MüKo AktG2 § 241 Rz 62; Hüffer, AktG9 § 241 Rz 20; Kronstein/Zöllner in KK § 241 Rz 26, 117; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 72; Diregger in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 199 Rz 36, der zutreffend eine Unwirksamkeit bei Kompetenzüberschreitung nur dann annimmt, wenn sich der Beschluss außerhalb aller von Gesetzes wegen eingeräumten Gestaltungsmöglichkeiten aller Gesellschaftsorgane bewegt. Das ist bei einem zu weit gefassten Sonderprüfungsbeschluss eben nicht der Fall. Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 199 Rz 8. Vgl nur Enzinger in Straube, GmbHG § 41 Rz 12


unwirksam dagegen würde sich eine unvertretbare Rechtsunsicherheit ergeben, da wohl in kritischen Fällen nicht ohne Weiteres einzuschätzen sein wird, ob der Beschlussgegenstand von der Reichweite der Sonderprüfung erfasst ist oder nicht. Die Aktionäre müssten mit Feststellungsklage nach § 228 ZPO reagieren, um diesen unbefriedigenden Schwebezustand zu beseitigen1049. Im Ergebnis sollte daher an der Beurteilung eines Sonderprüfungsbeschlusses, der einen unzulässigen Untersuchungsgegenstand erfasst, als nichtig festgehalten werden. Dieser Be sc hluss mange l u n terlie gt de r He ilu ng gem § 200 Abs 2 AktG und kann nach Ablauf von drei Jahren ab Eintragung des Beschlusses in das Firmenbuch nicht mehr geltend gemacht werden.

4.2.4.2.

Verstöße gegen das Stimmrechtsverbot

Ein negativer Beschluss, der unter Missachtung des Stimmverbots zustande kam, bildet einen Verfahrensfehler, verstößt damit gegen das Gesetz und ist gem § 195 Abs 1 AktG anfechtbar1050. Nach vorwiegend deutscher Auffassung soll dies aber nur dann der Fall sein, wenn der Beschluss bei ordnungsgemäßer Stimmzählung zustande gekommen wäre1051, bzw das Ergebnis beeinflusst haben kann1052. Dogmatisch betrachtet, stellt diese Auffassung auf die bereits unter den Informationsrechten der Gesellschafter behandelte Kaus al i tä ts the o rie ab. Zum selben Ergebnis sollte aber auch der österreichische Meinungsstand gelangen bei konsequenter Übertragung und Anwen-

1049 1050

1051

1052

Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 195 Rz 4. Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 130 Rz 11; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 118 Rz 22; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 73; Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer, GesR Rz 4/29; Reich-Rohrwig, JBl 1987, 423; ebenso Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 8; OGH 6 Ob 28/08y. Hüffer, AktG9 § 142 Rz 16; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 98; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 24; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 70; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 37; Godin/Wilhelmi, AktG4 § 142 Anm 4; vgl auch Keinert, GesRZ 1976, 22. Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 39; Semler in MüHaGesR IV2 § 42 Rz 4. Vgl aber Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 8, der schon bloße Nichtbeachtung des Stimmverbots für ausreichend hält.

251


dung seiner Anschauungen zur Anfechtung. Der OGH1053 und mit ihm die hL1054 lassen grundsätzlich eine Anfechtbarkeit aufgrund von Gesetzes- oder Satzungsverletzungen nur dann zu, wenn bei rechtmäßigem Alternativverhalten, also bei Vermeidung des Verfahrensfehlers ein anderer Beschlussinhalt zu Stande gekommen wäre. Dass jüngst eine gewisse Tendenz zur Anerkennung der Relevanztheorie, zumindest bei Beurteilung von Verfahrensverstößen in Form von Verkürzungen von Informations-, also Mitgliedschaftsrechten erkennbar ist, sollte in Hinblick auf das we s ens mäßig v e rs c hi e d e ne Sti mmv e rb o t n ic h t d u rc h s ch la ge n 1055. Beim Stimmverbot ergibt sich die Problematik der schwer nachweisbaren Kausalität eines Verstoßes für das Beschlussergebnis gerade nicht. Dass ein anderes Abstimmungsverhalten der übrigen Gesellschafter bei Beachtung des Stimmverbots zu erwarten wäre, muss ausgeschlossen werden. Es kommt daher nicht auf eine wertende Betrachtung, sondern allein auf einen Kausalzusammenhang zwischen Verstoß gegen das Stimmrechtsverbot und dem negativen Abstimmungsergebnis an1056. Ein Verstoß gegen das Stimmverbot muss also so lange unbeachtlich sein, als dieser keinen Einfluss auf das Beschlussergebnis (Anoder Ablehnung des Beschlussantrages) genommen hat1057. Alles andere würde auf bloß kosmetische, sachlich nicht gerechtfertigte Korrekturen der Stimmenzählung hinauslaufen, was durch das

1053

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252

RIS-Justiz RS0049471; OGH 20. 3. 1986, SZ 59/55 = GesRZ 1986, 152 = NZ 1987, 349 = RdW 1986, 210; OGH 30. 5. 1974, JBl 1975, 42 = NZ 1975, 123 = ÖBA 1975, 51. So noch Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II4 § 195 Rz 6, auch mit Hinweisen auf die Relevanztheorie vertretende Mindermeinung; vgl auch Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, GesR Rz 3/651; Enzinger in Straube, GmbHG § 41 Rz 39, den Meinungsstand erläuternd. Zur relevanztheorie dagegen tendierend nunmehr Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 195 Rz 6. Es handelt sich schließlich weder um Informationsfehler, die für das Abstimmungsverhalten ausschlaggebend sind, noch um die Beschneidung von Teilnahme- oder Mitwirkungsrechten von Aktionären. So selbst Diregger in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 195 Rz 63, der sich im Übrigen der Relevanztheorie überaus aufgeschlossen zeigt. Zutreffend sieht er den auch weiterhin legitimen Kern der strengen Kausalitätstheorie dort, wo das Abstimmungsergebnis fehlerhaft, etwa aufgrund einer Übergehung von Stimmverboten ermittelt wurde. Diregger in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 195 Rz 63; Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 130 Rz 11.


Instrument der Beschlussanfechtung definitv nicht beabsichtig ist. Um die Möglichkeit zur Anfechtung offen zu halten, muss ein Aktionär/Gesellschafter, der diesen Schritt erwägt, grundsätzlich1058 gegen den Beschluss W ide rsp ru ch zur N ie de rsch ri ft erklären und seine K la ge b i n ne n e i ne s M o n a ts nach der Beschlussfassung/Zusendung einer Kopie des gefassten Beschlusses bei Gericht anhängig machen. Nach Verstreichen der Monatsfrist gilt der Beschlussmangel als geheilt und ein Verstoß gegen das Stimmverbot ist nicht mehr aufgreifbar. Bei vorhandener Kausalität hat das Gericht einer diesbezüglichen Anfechtungsklage stattzugeben, den Beschluss für nichtig zu erklären, sowie – bei Verbindung der Anfechtungs- mit einer sog positiven Beschlussfeststellungsklage – die Fassung eines antragsstattgebenden Beschlusses festzustellen1059. Damit gilt ein Beschluss gemäß der Antragstellung als wirksam zustande gekommen1060. Ohne eine derartige Verbindung mit einer Feststellungsklage entsteht keine positive Wirkung in der Form, dass eine Prüferbestellung angeordnet wäre, sondern müsste ein neuer Beschluss gefasst werden1061. Anzumerken ist, dass eine positive Beschlussfeststellungsklage in diesen Fällen nur dann erfolgreich sein kann, wenn der (in der Hv verhinderte) Beschluss im Übrigen rechtlich nicht zu beanstanden ist, also etwa der erwogene Gegenstand der Sonderprüfung sich innerhalb der zulässigen gesetzlichen Schranken bewegt1062. Andernfalls hilft nur ein neuerlicher Antrag in der Hv. 1058

1059

1060 1061

1062

Ohne Widerspruch legitimiert ist jeder Aktionär, dem die Möglichkeit zur Erklärung eines Widerspruchs rechtswidrig vorenthalten wurde, jeder andere gemäß § 111 Abs 1 oder § 112 Abs 1 AktG teilnahmeberechtigte Aktionär, wenn er zur Teilnahme an der Hauptversammlung zu Unrecht nicht zugelassen, wenn die Versammlung nicht gehörig einberufen, oder der Gegenstand der Beschlussfassung nicht gehörig angekündigt wurde. OGH 6 Ob 28/08y. Ein Beispiel für ein mit einem Anfechtungs- verbundenem Feststellungsbegehren (speziell zur Sonderprüfung) enthält dagegen OLG Köln 18 U 11/02 = OLGR Köln 2002, 389 = DB 2002, 2316 = NZG 2002, 1115= AG 2003, 450. OLG Köln 18 U 11/02 = OLGR Köln 2002, 389 = DB 2002, 2316 = NZG 2002, 1115= AG 2003, 450. Vgl Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 8. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 98. Das Prozessgericht kann keine Prüferbestellung anordnen. Vgl LG Dortmund, U vom 25.6.2009, 18 O 14/09 = NZG 2009, 1111. Auch die Feststellung eines Beschlussergebnisses mit reduziertem In-

253


Bei der GmbH besteht die Besonderheit, dass nicht gesetzlich geregelt ist, wer das Zustandekommen eines Beschlusses bindend feststellt1063. Allenfalls kann ein Versammlungsleiter durch Gesellschaftsvertrag oder durch einstimmigen Beschluss zur Beschlussfeststellung legitimiert werden1064. Den Geschäftsführern der GmbH steht es jedenfalls nicht zu, über das (Nicht-)Zustandekommen eines Beschlusses zu befinden. Sie sind allein zur Eintragung der Beschlüsse in das Protokollbuch verhalten1065. Entscheidend ist damit allein die materielle Rechtslage, deren Klärung nur mittels Feststellungsklage auf gerichtlichem Wege statthaft ist. Das Registergericht ist freilich nicht dazu verdammt, den Ausgang eines streitigen Feststellungsverfahrens abzuwarten, bevor es über die Einsetzung von Sonderprüfern richtet. Vielmehr hat es das Vorliegen eines Gesellschafterbeschlusses eigenständig als Vorfrage zu beurteilen1066.

4.2.4.3.

Abstimmung entgegen den Interessen der Gesellschaft

Ein Beschluss auf Sonderprüfung hat weder strukturändernde Qualität noch greift er in bestehende Mitgliedschaftsrechte anderer Gesellschafter ein. Überdies handelt es sich um einen von jenen Beschlussgegenständen, dem eine sachliche Rechtfertigung bereits innewohnt, da der Gesetzgeber eine Interessenabwägung bereits vorgenommen hat und diese keiner Korrektur durch den Rechtsanwender bedarf1067. Eine materielle Beschlusskontrolle iS einer Überprüfung der sachlichen Rechtfertigung eines positiven Sonderprüfungsbeschlusses findet daher regelmäßig nicht statt. Ansatzpunkte können sich nur in Bezug auf die Ausübung des Stimmrechts ergeben, im Besonderen unter Rücksichtnahme auf die allseits anerkannte Treuepflicht1068. Als Grundsatz muss ge-

1063 1064 1065 1066 1067 1068

254

halt dergestalt, dass das gericht das Zustandekommen eines vom Antrag abweichenden Hv-Beschlusses feststellt, sowei dieser rechtmäßigen inhalt hätte, kommt nicht in Betracht. Enzinger in Straube, GmbHG § 39 Rz 12. Bei der AG ist dies ausweislich § 128 AktG der Vorsitzende. Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 39 Rz 7. Reich-Rohrwig, JBl 1987, 423. Reich-Rohrwig, JBl 1987, 423. Diregger in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 195 Rz 44. Umfassend dazu K. Schmidt, Gesellschaftsrecht3, 588 ff; Zur Treuwidrigkeit eines Mehrheitsbeschlusses über die Auflösung einer Kapitalgeselschaft und allgemeinen Prinzipien vgl BGH, E vom 01.02.1988, II ZR 75/87 NJW 1988, 1579 m Anm Timm.


lten, dass die Gesellschafter nicht zwangsweise dazu verhalten sind, ihr Stimmrecht allein zum Wohl der Gesellschaft auszuüben, sondern vielmehr im Rahmen der Grundsätze von Treu und Glauben und der guten Sitten eigene Interessen verfolgen dürfen1069. Dass ein Großaktionär gegen eine Sonderprüfung stimmt, deren Ziel die Untersuchung von Vorgängen ist, an denen er beteiligt war, macht eine negative Stimmabgabe seinerseits noch nicht treuwidrig1070 oder rechtsmissbräuchlich1071. Dennoch setzt die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht diesem Spielraum Grenzen, über die sich der Gesellschafter nicht hinwegsetzen kann. Durch sie ist er verbunden, auch die Interessen der Gesellschaft, aber auch der Gesellschafter im Wege der Rück si c h tn ah me und L oy al i tä t angemessen zu berücksichtigen. Eine positivrechtliche Ausgestaltung findet sich in § 195 Abs 2 AktG, der eine vorsätzliche Stimmrechtsausübung zum Zweck der Erlangung gesellschaftsfremder Sondervorteile der Anfechtbarkeit aussetzt. Es handelt sich dabei um eine nur exemplarische Verdeutlichung eines umfassenden Prinzips der Missbrauchskontrolle1072. Im Ergebnis wird der Einwand der Treuwidrigkeit gegen einen positiven Sonde rp rüfu n gsbeschlu ss nur in den seltensten Fällen durchdringen. Ein derartiger, von der Mehrheit getragener Verbandswille wird kaum jemals die Gefahr in sich bergen, gegen Gesellschaftsinteressen, und erst recht nicht gegen Interessen der übrigen Anteilhaber zu verstoßen. Die Sonderprüfung zählt zu den nicht-invasiven Instrumenten; einzige Nachteilsquelle mögen die entstehenden Prüfungskosten bilden sowie bei der AG obendrein die drohende Publizität des Berichts. Da sie aber letztendlich ohnehin das Betriebsergebnis und damit auch die Gewinnausschüttung an die Gesellschafter belasten, würde sich die Mehrheit durch eine unangebrachte Prüfung in gleichem Maße selbst schädigen. Die Regeln der Logik sprechen daher gegen ein derartiges Gefahrenmoment und somit die Berechtigung eines Rückgriffes auf den Einwand der Treuepflicht. Andererseits wird ein Gesellschafter, der durch seine ab lehne nde Stim m re chtsau sübung den Sonderprüfungsbeschluss (mit) zu Fall bringt, dadurch regelmäßig nicht auch gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht verstoßen. Die Wertung des Ge1069 1070 1071 1072

Vgl nur OGH 9 Ob 64/03g SZ 2003/74; 5 Ob 626/88; 4 Ob 2147/96f. Schröer in MüKo AktG2 § 136 Rz 39. LG München I, E vom 28.08.2008, 5 HKO 12861/07 LSK 2009, 150049 = BeckRS 2009, 09412. Diregger in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 195 Rz 29.

255


setzgebers, die selbst einen Aktionär, dem eine Geltendmachung von Schadenersatzforderungen durch die Gesellschaft bevorsteht, und der eine Sonderprüfung behilflich sein soll, vom Stimmrecht über diese nicht ausschließt, darf nicht durch eine extensive Interpretation der Treuepflicht gleichsam korrigiert werden.

4.2.4.4.

Sonstige Einwendungen

Ein Beschluss, der unter einem so ns tige n Ve rfa hre ns fe hle r leidet, oder seinem I nha l t nac h fe hle rha ft ist, unterliegt der Anfechtung. Ein Verfahrensfehler kann etwa darin bestehen, dass der Beschluss auf Sonderprüfung nicht auf der Tagesordnung der Hv angekündigt war oder zumindest von einem bestehenden Punkt erfasst wird. Inhaltlich fehlerhaft ist ein Beschluss auf eine Sonderprüfung, die keinerlei neue Erkenntnisse zu erbringen vermag, somit bedeutungs- und sinnlos für die Gesellschaft wäre1073. In diesem Fall fehlt jedes Rechtsschutzbedürfnis. Die Beweislast dafür in einem Anfechtungsprozess liegt aber grundsätzlich beim Anfechtenden. Gleiches gilt für einen Beschluss, der durch die Aktionäre zur Erlangung von Sondervorteilen herbeigeführt wurde1074. Praktisch relevant ist auch die – oftmals nur dilatorisch wirkende – Bestreitung der Gesellschaftereigenschaft. Einwendungen, die mit der Bestellung des Prüfers zusammenhängen, werden in einem eigenen Kapitel behandelt. Eine gewichtigere Bedeutung erlangen Fragen des Rechtsschutzbedürfnisses wie auch des Rechtsmissbrauchs zutreffenderweise im Rahmen des Minderheitsbegehrens1075. Nur in Ausnahmefällen ist auch die Einrede des Rechtsmissbrauchs beachtlich1076. Sie wird dann durchschlagen, wenn aus dem Prüfungsergebnis keinerlei Konsequenzen, insb schadenersatzrechtlicher (eingetrene Verjährung), oder personeller (Abberu-

1073 1074 1075 1076

256

Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 37; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 52. Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 52; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 37. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 80. Es gilt der Grundsatz des § 1305 ABGB: Wer von seinem Rechte innerhalb der rechtlichen Schranken Gebrauch macht, hat den für einen anderen daraus entspringenden Nachteil nicht zu verantworten. Vgl auch Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 56.

Sonderprüfung durch Antrag der Minderheit

fung kommt nicht mehr in Frage) Natur zu erwarten sind1077. Rechtsmissbräuchlich wäre auch ein Sonderprüfungsbeschluss, der rein auf der Absicht des Mehrheitsaktionärs beruht, den Vorstand oder Aufsichtsrat der Gesellschaft publikumswirksam zu demontieren1078. Keinen Gewinn verspricht auch ein Sonderprüfungsbegehren lautend auf die Erhebung bereits (durch Auskunfterteilung) be ka nn te r Ta tsac he n . Die Einrede der Schikane dringt hier eindeutig durch1079. Jede erfolgreiche Bekämpfung entweder des Beschlusses auf Sonderprüfung oder auf Einsetzung eines bestimmten Prüfers wirkt sich auch auf den jeweils komplementären Akt aus. Beide sind zwingend miteinander verbunden und teilen dasselbe rechtliche Schicksal1080.

4.3. Sonderprüfung durch Antrag der Minderheit 4.3.1.

Voraussetzungen

Die Bedeutung des Rechts auf Sonderprüfung für die Minderheit wurde bereits mehrfach hervorgehoben. Rechtsformübergreifend knüpft das Gesetz die Ausübung des Sonderprüfungsrechts durch die Gesellschafterminderheit an formelle als auch materielle Voraussetzungen. Wo sich diese rechtsformspezifisch erheblich unterscheiden wird eine separate Behandlung vollzogen, ansonsten dem Leitbild einer synergetischen Zusammenschau gefolgt.

4.3.1.1.

Ablehnung des Antrages durch die Gesellschafterversammlung

Sowohl bei der AG als auch bei der GmbH zeigt sich das Merkmal der Subsidiarität der Geltendmachung der Sonderprüfung durch die Gesellschafterminderheit zu Gunsten der Initiative durch die Mehrheit. Anders als bei der Erzwingung der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen durch die Gesellschafter ist eine qualifizierte Minderheit auf eine vorhergehende Mitwir1077 1078 1079 1080

Hüffer, AktG9 § 142 Rz 8; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 15; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 24. Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 101. 6 Ob 223/04v AnwBl 2006, 253 = ecolex 2005/55 = RdW 2005/194; 6 Ob 145/09f RdW 2008, 652 obiter dictum. Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 75.

257


kung der übrigen Verbandsmitglieder angewiesen. Die Zuständigkeit der Minderheit ist daher im Vergleich zu jener der Hv/Generalversammlung eine nachgeordnete1081 und kann nicht primär ausgeübt werden. Hauptversammlung, respektive Generalversammlung müssen durch Beschluss einen An trag au f S onde rp rüfu ng abge le hn t haben. Nur dann eröffnen sie den Minderheitsgesellschaftern den Weg, das Gericht gem § 130 Abs 2 AktG bzw § 45 GmbHG anzurufen. Dagegen müssen andere Einsichts- und Informationsrechte der Gesellschafter nicht zuvor ausgeschöpft werden, wie dies in der Schweiz der Fall ist1082. Hinter dieser Subsidiarität zur Entscheidung der Hauptversammlung steht mitunter der Gedanke des Rechtsfriedens: Wenn ein Konfliktpunkt aufgezeigt werden soll, so möge dies tunlichst zuerst innerhalb des Verbandes geschehen, der womöglich ohnehin zu eigenen Schritten fähig und bereit ist. Einer gerichtlichen Geltendmachung bedarf es dann gar nicht mehr1083. Regelmäßig wird die Ablehnung in der Hv/Gv in Form eines ne ga tive n Be sc hlu sse rge bnisse s hervortreten. Der Antrag auf Einsetzung von Sonderprüfern wurde durch die Gesellschafterversammlung (unter Berücksichtigung des Stimmverbots) schlichtweg verworfen. Der Begriff der Ablehnung unterliegt indes einem um fa sse nde re n Ve rs tänd n is . Bereits das Gesetz spricht nicht von notwendigerweise beschlussmäßiger Ablehnung des Prüfungsantrages, wenngleich sie der Normalfall sein mag. Es geht darum, auch Situationen zu erfassen, die einer förmlichen Ablehnung ihrem Charakter nach gleichen. Das beginnt bereits bei der (versuchten) Einbringung des Antrags auf Beschlussfassung, den der Vorsitzende ablehnt, weil er in seinen Augen nicht in Zusammenhang mit einem angekündigten Tagesordnungspunkt steht1084. Im Falle 1081

1082 1083

1084

258

Vgl Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 130 Rz 12; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 92; ähnlich Wünsch in FS Egger 559; Schiemer, Handkommentar AktG2 499 f. Vgl Weber in Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar4 OR Art 697a Rz 25. Vgl auch Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 105. Bedenken an dieser Ordnung sowie Umgestaltungsvorschläge in Richtung unedingter Zuständigkeit der Minderheit äußert Jänig, Sonderprüfung² 253 ff. Wünsch in FS Egger 560; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 29; Reich-Rohrwig, JBl 1987, 424; Heidinger/Schneider, AktG § 118 E 15; OLG Wien 6 R 2/94 NZ 1996, 19.


eines ordnungsgemäß angekündigten Antrags auf Beschlussfassung über eine Sonderprüfung kommt dem Vorsitzenden keinerlei Ermessen zu, ob er ihn zur Abstimmung stellt oder nicht. Allein die Zulässigkeit (verspätete Einbringung, fehlende Gesellschaftereigenschaft) ist von ihm vorweg zu prüfen und eigenverantwortlich zu beurteilen. Wenn die Verwaltung im Angesicht einer ohnehin drohenden Sonderprüfung selbst einen dahingehenden Antrag einbringt, so kann der Verhandlungsleiter über diesen zuerst abstimmen lassen, und so eine weite Abstimmung überflüssig machen1085. Wenn sich ihr Gegenstand aber nicht völlig mit jenem der durch die Minderheit begehrten Sonderprüfung deckt oder die Minderheit nicht auf Beschlussfassung über ihren Antrag verzichtet1086, so muss er auch über ihren Antrag abstimmen lassen. Die Abstimmung über einen inhaltsgleichen Antrag kann dagegen legitimer Weise abgelehnt werden. Wenn sich die Gesellschafterversammlung mit einem auf der Tagesordnung stehenden Beschluss erst gar nicht befasst, oder der Vorstand eine Abstimmung über einen ordnungsgemäß angekündigten Antrag a limine verweigert, so steht dies einer förmlichen Ablehnung gleich1087. Dasselbe gilt, wenn sie den von ihr gefassten Beschluss auf Sonderprüfung nachträglich aufhebt1088. Auch ein Beschluss, der eine Prüfung, jedoch nicht die Person des Prüfers beinhaltet1089, oder deren Bestellung dem Aufsichtsrat

1085 1086 1087

1088

1089

Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 36. Vernünftigerweise wird sie dann verzichten, wenn der Beschlussinhalt ident ist, da ihr damit definitiv jedes Kostenrisiko erspart bleibt. S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 29; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 105; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 54; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 28; Semler in MüHaGesR IV2 § 42 Rz 8; OLG Wien 21 R 20/77 = GesRZ 1978, 174. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 105; Koppensteiner/Rüffler, GmbH3 § 45 Rz 5; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 29; Hüffer, AktG9 § 142 Rz 18; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 28. Zur GmbHG OLG Wien 21 R 20/77 GesRZ 1978 m zust Anm Torggler, 174; Gellis/Feil GmbHG4 § 45 Rz 3; Keinert, GesRZ 1976, 23. Eine grundlose vorzeitige Abberufung des Sonderprüfers ist einer Aufhebung des Sonderprüfungsbeschlusses gleichzuhalten. Die rechtliche Situation nach Beschlussfassung kommt diesfalls einer Ablehnung gleich, vgl Umfahrer, GmbHG6 § 8 Rz 501; Koppensteiner/Rüffler, GmbH3 § 45 Rz 5; OGH 6 Ob 3/88 = SZ 61/37 = JBl 1988,383 = RdW 1988,163 = NZ 1989,43.

259


überlässt1090 berechtigt die Minderheitsgesellschafter zur Anrufung des Gerichts. Eine offenbar sinnlose Vertagung der Hv oder Absetzung der Beschlussfassung von der Tagesordnung bringt ebenso hinreichend den ablehnenden Willen zum Vorschein und birgt die Gefahr einer bloßen Verschleppung von Kontrollrechten1091. Zu weit geht es mE, wenn aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung und Prozessökonomie ein nichtiger Hv-Beschluss bereits einer Ablehnung des Antrags gleichgehalten wird1092. Ein nichtiger Beschluss kann wiederholt, diesmal korrekt gefasst werden und womöglich die Notwendigkeit einer Minderheitsinitiative gar nicht erst erforderlich machen. Ein ne g a ti ve s Be schlu sse r ge b n is d a r f n ic h t o hne We i te re s a u f b l o ß p rä s u m t iv e r Ba sis vo rwe gge no mme n we rde n. Insofern gegen die hier vertretene Auffassung vorgebracht wird, sie öffne schikanösem Verhalten Tür und Tor indem es die Hv in der Hand hätte, eine Sonderprüfung auf Minderheitsantrag durch provozierte Nichtigkeitsgründe dauerhaft zu unterbinden, so muss dem entschieden entgegengetreten werden. In diesen Konstellationen ergibt sich eine faktische Ablehnung der Sonderprüfung durch die Mehrheit bereits aus der negativen Haltung derselben, die sich in der Provokation von nichtigkeitsbegründenden Fehlern manifestiert. In diesem Verhalten, nicht aber im formellen Beschlussmangel selbst wird eine Ablehung der Beschlussfassung über die Einsetzung von Sonderprüfern zu erblicken sein. Wird daher der Beschluss durch Anfechtung für nichtig erklärt oder leidet er von vorneherein unter einem Nichtigkeit auslösenden Mangel, so resultiert aus der Einheitlichkeit des Verbandsakts in erster Linie, dass nicht nur die Anordnung der Prüfung, sondern auch die Bestellung des Sonderprüfers samt seinem Vertrag mit der Gesellschaft

1090 1091

1092

260

Godin/Wilhelmi, AktG(1937) § 118 Rz 6. Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 56; Hüffer, AktG9 § 142 Rz 18; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 105. Von faktischer Frustration spricht zutreffend Reich-Rohrwig, JBl 1987, 424. Nicht erreicht wird die Intensität einer förmlichen Ablehnung aber schon dann, wenn der Sonderprüfer faktisch an der Vornahme seiner Prüfungshandlungen gehindert wird, vgl Koppensteiner/Rüffler, GmbhG3 § 45 Rz 5. So aber Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 105; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 54; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 67 f; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 93; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 13.


hinfällig wird1093. Ob der Grund für die Nichtigerklärung/Feststellung der Nichtigkeit des Verbandsakts auch einer Ablehung der Sonderprüfung gleichzuhalten ist, wird s t e t s i m Ei n ze l fa ll zu beurteilen sein. Auf die Konsequenzen für das Rechtsverhältnis zum Sonderprüfer wird noch an geeigneter Stelle einzugehen sein. Jedenfalls reicht es nicht aus, wenn die Gesellschaftermehrheit bloß informell außerhalb der Versammlung ihre ablehnende Haltung zum Ausdruck bringt1094. Eine Abberu fu ng des bereits eingesetzten Sonderprüfers durch Gesellschafterbeschluss ist idR n ic h t m i t e i ne r Ab le hn u n g e ine s Sonde rp r ü fu ng s b e s ch lu s s e s g le ic h zu s e t ze n . Vielmehr ist ein neuerliches Vorgehen über Antrag in der Gesellschafterversammlung geboten1095. Anderes kommt nur dann in Frage, wenn offenbare Schikane vorliegt, indem die Mehrheit erst einer Sonderprüfung zustimmt, ihre Durchführung aber verhindert, indem sie unmotiviert den Prüfer abbestellt. Die Situation ist ebenso zu beurteilen wie jene, in welcher der gefasste Prüfungsbeschluss wieder aufgehoben wird. Strittig ist, ob auch die Aus wah l e ine s S onde rp rüfe rs, d e r e ine m B e s te l lu ng s v e rbo t u n te r lie g t , zu einer unmittelbaren Erhebung des gerichtlichen Antrages auf Sonderprüfung legitimiert. Während ein Teil der Lehre dies bejaht1096, vertritt etwa Bezzenberger1097, dass Vorstand, AR oder einzelne Aktionäre analog § 318 Abs 4 dHGB (Wahl eines Abschlussprüfers durch das Gericht) neue Sonderprüfer durch Gerichtsentscheid erwirken können, eine Ablehnung der Sonderprüfung aber gerade nicht vorliege. Die Lösung dieses Problems hängt eng damit zusammen, welche Rechtsfolgen die unzulässige Bestellung eines Sonderprüfers, also entweder Nichtigkeit oder bloße Anfechtbarkeit nach 1093 1094 1095 1096

1097

Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 53; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 38. Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 5; OGH 6 Ob 3/88; Koppensteiner/Rüffler GmbHG3 § 45 Rz 4; Gellis/Feil GmbhG6 § 45 Rz 3. Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 45 Rz 5; Reich-Rohrwig, JBl 1987, 424; Gellis/Feil GmbhG6 § 45 Rz 3. Hüffer, AktG9 § 142 Rz 18; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 105; auch Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 49; Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer, GesR Rz 4/223; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 94 mit der Begründung, eine unnötige Formalisierung der Möglcihkeiten der Minderheitsaktionäre hintanzuhalten. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 54; ebenso Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 56.

261


sich zieht. In diesem Zusammenhang sei auf die ausführliche Behandlung in Kapitel 5.1.4. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Bestellungserfordernisse.

4.3.1.2.

Gegenstand

Die Subsidiarität der Sonderprüfung durch die Minderheit gegenüber der Inititative der Mehrheit in der Gesellschafterversammlung führt dazu, dass sich der Gegenstand des gerichtlichen Antrags im Wesentlichen am gesellschaftsinternen und abgelehnten Beschlussantrag zu orientieren hat1098. Eine maßgebliche Abweichung davon (es wird eine Prüfung anderer Vorgänge verlangt) stellt einen Verstoß gegen das zweistufige System sowohl des AktG als auch des GmbHG dar und berechtigt das Gericht, den Antrag als inhaltlich unbegründet abzuweisen1099. Es kann dabei aber nicht um eine wortlautidente Wiederholung des vor die Hv/Gv gebrachten Antrages gehen. Identisch muss nur der zugrunde liegende, his to risc he Le be nssa chve rhalt sein. Es wird daher zulässig sein, ihn im Gerichtsantrag durch zusätzliche Fakten weiter zu konkretisieren, auch wenn sich dadurch etwa eine größere zeitliche Dimension als erwartet manifestiert. Indes kann der gerichtliche Antrag seinem Umfang nach stets quantitativ hinter den Gegenständen des Antrags in der Gesellschafterversammlung zu rückb le ibe n 1100. Die Gesellschafter sind befugt, auch nur ein einziges (ihnen stichhaltig erscheinendes) Faktum aufzugreifen. Da prinzipiell auch der Fall denkbar ist eine von der Hv/Gv angeordnete parallel neben einer gerichtlich angeordneten Sonderprüfung von statten geht, stellt sich die Frage nach inhaltlicher Konkurrenz. Bei vollkommener Identität des Prüfungsthemas kann nach zutr Ansicht1101 ein gerichtlicher Sonderprüfungsantrag keinen Erfolg haben, da der Prüfungsgegenstand bereits konsumiert ist. Eine bloße Teilidentität geht zu Lasten der gerichtlichen Bestellung, da sie als nachrangiges Instrument angelegt ist. Eine nachträgliche Erweiterung des Gegenstandes auf Minderheitsantrag wird insofern als zulässig zu betrachten sein, als sie sich im Rahmen der Voraussetzungen des § 130 Abs 2 AktG bzw 1098 1099 1100 1101

262

Trölitzsch/Gunßer, Grenzen der gerichtlichen Anordnung von Sonderprüfungen nach § 142 Abs 2 AktG, AG 2008, (833) 834. Trölitzsch/Gunßer, AG 2008, 834 f. Vgl stv Jänig, Sonderprüfung² 289. Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 96.


§ 45 Abs 1 GmbHG sowie den Umfang des in der Gesellschafterversammlung abgelehnten Antrags hält1102.

AG Der Gegenstand der aktienrechtlichen Sonderprüfung auf Minderheitsantrag entspricht in sachlicher Hinsicht völlig deckungsgleich dem der nach § 130 Abs 1 eingeleiteten Prüfung durch Mehrheitsbeschluss. Abs 2 führt Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und Kapitalherabsetzung nicht mehr explizit an; gleichwohl wollte sie der Gesetzgeber in gleichem Umfang wie bei der Sonderprüfung nach Abs 1 vom Geschäftsführungsbegriff umfasst wissen1103. Als einziger Unterschied zeigt sich eine zeitliche Begrenzung der Untersuchungsfähigkeit von Vorgängen bei der Geschäftsführung (inkl Kapitalmaßnahmen). Diese sind nur dann auf Initiative der Minderheit überprüfbar, wenn sie nicht länger als zwei Jahre zurückliegen. Vorgänge der Gründung hingegen, bleiben von dieser Restriktion unberührt1104. Sie können zeitlich unbegrenzt zum Gegenstand der Sonderprüfung auf Minderheitsantrag gemacht werden. Grenze bildet hier allein der Gedanke des Rechtsmissbrauchs. Eine Verjährungshemmung von Ersatzansprüchen ist bei der Berechnung der Frist richtigerweise nicht zu berücksichtigen, da die Sonderprüfung auf die Untersuchung von faktischen Gegebenheiten und nicht rechtlichen Rückgriffsansprüchen beruht1105. Deutlich minderheitenfreundlicher zeigt sich das dAktG mit einer an die Verjährungsfrist von Schadenersatzansprüchen an Vorstand/Aufsichtsrat (§ 93 Abs 6 dAktG) anknüpfenden Frist von 5 Jahren1106. Der Tatbestand der zeitlichen Grenze ist bei näherer Betrachtung nicht dermaßen friktionsfrei, als wie man ihn auf den ersten Blick einschätzen würde. Im Detail geht es um die genaue Bemessung, sprich Beginn des Fristenlaufs und die Behandlung von länger andauernden Vorgängen. 1102 1103 1104 1105 1106

Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 101. Vgl dazu Kapitel 4.2.1.1. Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und Kapitalherabsetzung im Lichte des Bestimmtheitserfordernisses. Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 11. Anders Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 98. Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 59; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 98.

263


Nach ganz hA1107 ist die Zweijahresfrist von der Ablehnung des Beschlussantrages in der Hv an zu berechnen und kann daher im Zeitpunkt der Gerichtsentscheidung bereits abgelaufen sein. Sie gilt auch dann unverändert, wenn die Minderheitsgesellschafter erst später von untersuchungswürdigen Vorgängen erfahren, erst recht wenn sie von ihnen wissen hätten müssen1108. Bereits der Wortlaut spricht für eine absolute Frist. Konnten daher Minderheitsaktionäre erst später überhaupt Kenntnis von Anzeichen für Malversationen etc erlangen, und dementsprechend spät die zuvor nötige Beschlussfassung in der Hv erwirken, schneidet ihnen die rigoros ex Ablehnung laufende Frist womöglich den Rechtsbehelf nach Abs 2 ab. Bei fortgesetzten Geschäftsführungsvorgängen wird vertreten, dass sie nicht zwingend in ihrer Gesamtheit während der zweijährigen Frist stattfinden müssen. Es reicht, wenn sie zu m i nde st te ilwe ise da rin P la tz finde n 1109. Sie sind in diesem Fall vol ls tän di g , also nicht auf den in die Frist hineinreichenden Teil beschränkt prüfungsfähig1110. Dieses Ergebnis ist durchaus schlüssig. Es würde wenig Sinn machen, gleichsam nur den in die Zweijahresfrist ragenden „Gipfel des Eisbergs“ der Sonderprüfung zugänglich zu machen. Das Ziel der vollständigen Information der Aktionäre kann nur gewahrt werden, wenn Vorgänge nicht aus ihrem Zusammenhang gerissen, sondern einheitlich untersucht und aufgezeichnet werden. Teilweise wird darüber hinausgehend vertreten, dass selbst Vorgänge, die gänzlich außerhalb der Frist liegen, der Reichweite 1107

1108 1109

1110

264

Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 130 Rz 14; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 31; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 59; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 15; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 106; Godin/Wilhelmi, AktG(1937) § 118 Rz 6; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 98; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 14. S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 31. Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 59; Hüffer, AktG9 § 142 Rz 19; Adler/ Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 15; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 98; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 14; entsprechend Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 28: Die Frist beginnt erst dann zu laufen, wenn der entsprechende Vorgang abgeschlossen ist. Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 130 Rz 14; Schröer aaO; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 106; Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 11.


der Sonderprüfung durch Minderheitsantrag unterfallen sollen. Dies soll dann möglich sein, wenn sie zu r Au fk lä ru ng e ine s wä hre nd de r F ris t lie ge nde n Vo rga nge s dienen, mit ihnen also in Inzidenzzusammenhang stehen1111. Eine Begründung für diese extensive Interpretation wird durchwegs nicht geliefert, lässt sich aber schlüssig herleiten: Wenn auch die, außerhalb der Frist liegenden Vorgänge per se kein taugliches Substrat für weitere Schadenersatzansprüche bilden können, so ist ihre Untersuchung vermehrt aus dem Blickwinkel einer erschöpfenden Erfassung nachfolgender Geschäftsführungsakte unentbehrlich. 5 Jahre zurückliegende Vorgänge bilden oft nur einen vergleichsweise geringen Ausschnitt aus der Geschäftstätigkeit der Verwaltung. Man denke nur an den Abschluss langfristiger (Rahmen-, oder Sukkzessivlieferungs)Verträge, die sich chronologisch in womöglich weit auseinanderliegenden Teilakten präsentieren. Diese Verhältnisse kranken oft schon in ihrem Ursprung. Eine Beurteilung bloß der subsequenten Teilakte müsste sich unweigerlich den Einwand unvollständiger Tatsachenerhebung gefallen lassen. Damit wären die Aktionäre in einer Position, der das Instrument der Sonderprüfung gerade entgegenwirken will. Im Ergebnis ist daher eine Untersuchung inzidenter, aber außerhalb der Frist liegender Geschäftsführungsvorgänge durch die Minderheit zu befürworten.

GmbH Da sich der Gegenstand der Sonderprüfung, eingeleitet durch Antrag bei Gericht mit jenem, eingeleitet durch Mehrheitsbeschluss der Generalversammlung vollends deckt, kann auf jenen Abschnitt verwiesen werden.

4.3.1.3.

Antrag durch qualifizierte Minderheit

Das Gesetz macht die subsidiäre Legitimation der Minderheit von der Erfüllung eines bestimmten Kapitalquorums abhängig. Bei der AG wurde ein Quorum von 10 % des Grundkapitals – angelehnt an jenes, das erforderlich ist zur Erzwingung der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen der Gesellschaft nach § 134 – als ausreichend qualifiziert angesehen, was bei größeren, 1111

So etwa Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 59; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 106; Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 11.

265


vor allem börsenotierten Gesellschaften aus Blickwinkel der (Streubesitz-)Aktionäre eine beachtliche Hürde darstellt. Der Ausgestaltung des Prozentsatzes wird daher völlig zu Recht eine Schlüsselrolle bei der praktischen Anwendbarkeit der Sonderprüfung nach § 130 Abs 1 AktG zugemessen. Auch § 45 Abs 1 GmbHG setzt die Initiative von Gesellschaftern, deren Stammeinlagen zusammen jedenfalls 10 % des Stammkapitals betragen, voraus1112. Alternativ besteht aus Sicht der Gesellschafter die Möglichkeit, den absoluten Schwellenwert eines Nennbetrags von € 700.000 (auch durch Addition der Werte der Geschäftsanteile) zu erreichen. Bezugsgröße für die Berechnung des Anteils ist nicht das in der (die Sonderprüfung durch Beschluss ablehnenden) Haupt-/ Generalversammlung vertretene, sondern das gesamte Grund-/ Stammkapital ohne Berücksichtigung eigener Aktien der Gesellschaft. Entscheidender Zeitpunkt für die Berechnung des maßgeblichen Grund-/Stammkapitals ist der Tag der Haupt-/Generalversammlung1113. Mit der Ratio der Bestimmung zum Halten der Anteile bis zur Gerichtsentscheidung ist das sehr wohl vereinbar wie auch plausibel. Sie betrifft nur die aktuellen Besitzverhältnisse hinsichtlich der Gesellschaftsanteile, strebt indes keine laufende Änderung der einstigen Berechnungsgrundlage an. Der Anteil stimmrechtsloser Aktien ist dem stimmberechtigten Kapital hinzuzuzählen1114, da auch Vorzugsaktionäre stimmberechtigt waren. Im Gegenzug sind auch Vorzugsaktionäre zur gerichtlichen Antragstellung befugt bzw addieren sich ihre Anteile zum erforderlichen Minderheitsquorum1115. Selbst Gesellschafter, die bei Beschlussfassung einem Stimmrechtsverbot unterlegen waren, sind als Antragsteller bzw deren Kapitalanteile zu berücksichtigen1116. Keine Bedeutung kommt de r Einbezahlung au f

1112 1113 1114

1115

1116

266

Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 7. Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 112. Godin/Wilhelmi, AktG6 § 142 Anm 5; Hüffer, AktG9 § 142 Rz 22; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 47; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 26; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 110. Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 27; Bydlinski/Potyka in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 130 Rz 13; Keinert, GesRZ 1976 23: Das Antragsrecht ist vom Stimmrecht unabhängig. Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 10; für die GmbH Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 7; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 409.


d a s G ru n d - / S ta m m k a p i ta l zu1117. Die Antragsteller müssen auch nicht in der, den Beschlussvorschlag auf Sonderprüfung ablehnenden Hauptversammlung zugegen gewesen sein1118, den Antrag auf Beschlussfassung eingebracht, dafür gestimmt1119, oder gegen den ablehnenden Beschluss Widerspruch zu Protokoll erklärt haben1120. Das Gesetz stellt auf derartige Erfordernisse schlichtweg nicht ab. Damit können selbst Aktionäre, die in der Versammlung gegen den Beschluss gestimmt haben, bei Erfüllung des Quorums den Antrag bei Gericht stellen1121. Konsequenter Weise muss auch jedem Aktionär, der seine Mitgliedschaft erst nach (ablehnender) Beschlussfassung über den Sonderprüfungsantrag erworben hat, die Antragslegitimation bei Gericht zugesprochen werden1122. Ausgeschlossen ist jedoch eine Antragstellung durch Aktionäre, deren Mitgliedschaftsrechte gänzlich ruhen1123. Der gerichtliche Antrag auf Sonderprüfung steht auc h Ge s e l ls c h a f te r n zu, die uU sogar über eine meh r a ls 5 0 % - ige B e te i li gu ng a m G e se l ls c ha f t s v e rmö ge n verfügen, sich jedoch aufgrund von Abstimmungsregeln (bei der GmbH kommen auch Stimmrechtgewichtungen, oder eine gesellschaftsvertragliche Sperrminorität in Betracht) in der Gesellschafterversammlung mit ihrem Anliegen nicht durchsetzen konnten1124. 1117

1118 1119

1120

1121

1122

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Godin/Wilhelmi, AktG6 § 142 Anm 5; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 47; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 26; Fleischer, RiW 2000, 812. Ebensowenig ein Agio, zu dessen Leistung sich der GmbH-Gesellschafter verpflichtet hat, vgl Wünsch in FS Egger 565. Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 28; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/ Kalss, AktG § 118 Rz 30. Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 9; Hüffer, AktG9 § 142 Rz 22; Obermüller/Werner/Winden, Sonderprüfung nach dem Aktiengesetz 1965, DB 1967, 1119; Keinert, GesRZ 1976 23; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 28; Wünsch in FS Egger 566. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 48; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 30; Keinert, GesRZ 1976 23. Obermüller/Werner/Winden, Sonderprüfung nach dem Aktiengesetz 1965, DB 1967, 1119. Bei der GmbH zweifelnd Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 7. AA noch Godin/Wilhelmi, AktG (1937) § 118 Rz 6. Dieses Petitum wurde bislang allein für die GmbH vertreten (Vgl Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 7), gilt jedoch mE uneingeschränkt auch für die AG. Vgl Obermüller/Werner/Winden aaO, 1119. OLG Wien 14.3.1977, 21 R 20/77 = GesRZ 1978, 174; Gellis/Feil, GmbHG7 § 45 Rz 5.

267


Zu beachten ist schließlich, dass Minderheitsgesellschafter nicht zwangsweise auf den gerichtlichen Antrag auf Sonderprüfung angewiesen sind. Dies kann sich durch das zuvor behandelte Stimmverbot ergeben, wenn es sich um eine kleinere AG handelt, deren Großaktionär zugleich Mitglied der Verwaltung, und damit vom Stimmrecht ausgeschlossen ist. Unter diesen Umständen kann sich bereits eine kapitalmäßige Minderheit ohne Rückgriff auf § 130 Abs 2 der vorteilhafteren Mehrheitsvariante bedienen1125. Unter Umständen kommt das Antragsrecht auch schon einem einzigen Aktionär zu. Der Wortlaut der Norm schließt dieses Verständnis nicht aus1126. Denkbar sind Koordinationsmöglichkeiten wie die Eingehung einer Gesellschaft Bürgerlichen Rechts. Der notwendige Zweck besteht in der Beantragung einer Sonderprüfung. Es handelt sich dabei jedoch solange um eine reine Innengesellschaft (deren Mitglieder damit auch isoliert vor Gericht auftreteten), als die Beteiligten nicht auch nach außen hin gemeinsam auftreten und ihre Anteile in ein Gesamthandvermögen übertragen1127. Die in Deutschland seit kurzem bestehende Möglichkeit eines Aktionärsforums zur telekommunikativen Koordination von gleichgesinnten Aktionären (§ 127a dAktG) würde sich auch für eine Umsetzung im österreichsischen Rechtsbestand empfehlen. Gerade das Institut der Sonderprüfung würde davon erhelblich profitieren.

Exkurs: Das absolute Quorum des dAktG Das dAktG kennt seit seiner Einführung von 1965 neben dem relativen Quorum von 10 % auch ein absolutes Maß der Beteiligung mit einer Höhe von anfänglich 2 Mio DM1128. Im Zuge der Euro-Einführung wurde dieser Betrag auf 1 Mio € adaptiert1129. Durch das UMAG1130 wurden mit Einführung des Klagezulassungsverfahrens (§ 148 dAktG) und des dafür nötigen Quorums von nur 1 %, oder einem anteiligen Betrag am Grundkapital von € 1125 1126 1127 1128

1129 1130

268

So geschehen in 6 Ob 28/08y. Richtig Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 16. Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 114. Auch das Schweizer OR besitzt neben der relativen eine absolute Schwelle in Höhe einer Nominale von 2 Mio Franken. In Diskussion ist eine Weitere Absenkung beider Schwellenwerte, vgl Weber in Honsell/ Vogt/Wiegand, Basler Kommentar4 Art 697a Rz 34 f. Vgl dazu Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 1. DBGBl I S 2802.


100.000, auch die Erfordernisse für eine von der Minderheit beantragte Sonderprüfung gleichgestellt. Es war e ine der a m me i s te n u m s t ri t te ne n Ä nd e ru n ge n durch das UMAG überhaupt1131. Daran änderte nur wenig, dass der Nominalwert, anstatt wie im Regierungsentwurf geplant, der Börsenwert der Anteile in die Berechnung einfließt1132. Auch wenn der Nominalwert der Wertpapiere idR weit unter deren Kurswert an der Börse liegt und sich damit die (prima vista rigorose) Absenkung des Quorums etwas relativiert; es handelt sich dennoch um eine wesentlich Zäsur. Die Übereinstimmung der Schwellenwerte wird überwiegend begrüßt, mitunter aber nicht deren Höhe an sich1133. Ist die überaus gesellschafterfreundliche Reduktion des Quorums vor allem für österreichische GmbH de lege ferenda überlegenswert, so drängt sich eine prinzipielle Anerkennung eines solchen Maßstabes bei der AG nach über 70 Jahren geradezu auf1134. Dieser Schritt würde – bei maßvoller Gestaltung – nichts am Charakter als Minderheitenrecht ändern, wohl aber dem kapitalintensiven, publikumsorientierten Charakter der Aktiengesell1131

1132

1133

1134

Eingehend Wilsing/Neumann, Die Neuregelungen der aktienrechtlichen Sonderprüfung nach dem Inkrafttreten des UMAG, DB 2006, 31 ff; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 14 ff. Vorschub leistet einem Minderheitsbegehren auch der durch das neu geschaffene Aktionärsforum mögliche Ad-hoc-Zusammenschluss mehrerer Aktionäre, vgl Trölitzsch/ Gunßer, AG 2008, 835. Falsch daher OLG Düsseldorf, 6 W 45/09 = ZIP 2010, 28 = LSK 2010, 030819, wenn es einen zum Zeitpunkt der Antragstellung vorhandenen, € 100.000 übersteigenden Kurswert der Anteile der Antragsteller attestiert, anstatt auf den Nominalwert abzustellen. Für zu gering hält sie Hüffer, AktG9 § 142 Rz 22. Mit der Absenkung des Quorums folgten dagegen auch bestimmte Änderungen, die einen Missbrauch des Instruments unterbinden sollten (Einschränkung des Berichtsinhalts auf Antrag, Rückersatz), vgl Kolb, Die Änderungen des Aktiengesetzes durch das UMAG und ihre Auswirkungen, DZWIR 2006, 50. Einen erhöhten Bedarf an D&O (Directors and Officers)-Versicherungen ortet auch deshalb Schillinger, Die Entwicklung der D&O-Versicherung und der Managerhaftung in Deutschland – von der "Versicherungsutopie" zu den Auswirkungen des UMAG, VersR 2005, 1484 ff; siehe auch ganz allgemein zur Relation Verantwortlichkeitsfälle/Sonderprüfung Druey, Aktionärsschutz in der Schweiz in Semler/Hommelhoff/Doralt, Reformbedarf im Aktienrecht, 198. IdS auch Keinert, GesRZ 1976, 23. Gall, Das Andienungsrecht von Minderheitsaktionären (Sell-out) bei Beteiligungskonzentration, wbl 2006, 355 schlägt eine Quote von 1 % des Grundkapitals, bzw einen Nennbetrag von € 70.000 vor.

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schaften Rechnung tragen. Das Motiv einer starren Nominalgrenze bezweckt schließlich auch solche Gesellschafter zu schützen, die trotz betragsmäßig markanter Beteiligung aufgrund der Größe der Gesellschaft einen prozentuell nur geringen Anteil halten. Dieses Schutzbedürfnis ist zumindest bei größeren GmbH, jedenfalls aber bei Aktiengesellschaften und ihrer regelmäßig weitaus komplexeren Kapitalstreuung gegeben. Wenn der Gesetzgeber diesem Bedürfnis bei der GmbH nachkommt, so müsste er es erst recht auch bei der Aktiengesellschaft tun. Eine behutsame Ausmessung des Betrages ist dennoch geboten. Die Praxis wird zeigen, wie die unstrittigerweise äußerst niedrige Schwelle von 100.000 € in der BRD aufgenommen wird und ob sie auch hierzulande Nachahmung verdient.

Dispositivität der Antragsvoraussetzungen Für die GmbH wird vertreten, dass die Satzung die Zugangsbestimmungen zur gerichtlich eingeleiteten Sonderprüfung nicht erschweren, wohl aber erleichtern1135, mitunter gänzlich beseitigen kann1136. Dem ist mE zu folgen. Entgegen früher anzutreffender Auffassung sind Abweichungen der Satzung von den Bestimmungen des GmbHG nicht nur dann möglich, wenn diese ausdrücklich durch das Gesetz zugelassen werden1137. Das GmbHG zeigt sich – im Gegensatz zum AktG – vielmehr von elementar dispositiver Natur, so lange nicht in Grundprinzipien der Materie (Gläubiger- oder Minderheitsschutzvorschriften, Festsetzung einer auf Einlagen beschränkten Haftung) eingegriffen wird1138. Derartige Bauprinzipien werden gewiss nicht beeinträchtigt, wenn die Satzung dem Anliegen des Minderheitenschutzes sogar entgegenkommt und eine geringere Beteiligung festsetzt, vom Erfordernis der vorhergehenden Ablehnung eines Antrages in der Generalversammlung absieht, oder die Sonderprüfung sogar zu einem veritablen I nd iv idua l re cht 1139 ausgestaltet. Dies kann somit durch 1135

1136 1137 1138 1139

270

Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 45 Rz 11; Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 9; Reich-Rohrwig, JBl 1987, 424; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 409. Gellis/Feil, GmbHG7 § 45 Rz 5. Reich-Rohrwig, JBl 1987, 425. Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer, GesR Rz 4/129. Gellis/Feil, GmbHG7 § 45 Rz 5; Reich-Rohrwig, JBl 1987, 425. Letzteres befürwortet etwa Keinert, GesRZ 1976 de lege ferenda bereits auf Ebene des GmbHG, zumindest für den Fall, dass ein Aufsichtsrat fehlt. Gleicher Ansicht ist Ebenroth, Kontrollrechte, 64 f.


Satzungsänderung, nicht aber mangels solcher schon durch ergänzende Vertragsauslegung (wenn auch unter besonderen Umständen) erzielt werden1140. Offenkundigem Rechtsmissbrauch oder listiger Veranlassung der Teilveräußerung eines Geschäftsanteils ist richtigerweise auf anderer Ebene, nämlich durch Anfechtung eines Sonderprüfung ablehnenden Beschlusses zu begegnen. Für ergänzende Vertragsauslegung bleibt daher weder Raum noch Notwendigkeit. Die aktienrechtlichen Zugangsbestimmungen zur Minderheitsinitiative sind jedenfalls umfassend der Disposition durch die Satzung entzogen1141.

4.3.1.4.

Nachweis aufrechter Mitgliedschaft

Um grob gesellschaftsschädliche Ambitionen im Keim zu ersticken, knüpft das Gesetz die Legitimation zur Stellung des gerichtlichen Antrags an Erfordernisse, die eine gewisse Verbundenheit des Gesellschafters mit seinem Unternehmen verbürgen. Das Aktiengesetz sah zu diesem Zweck lange Zeit das Erfordernis der Hinterlegung der Aktien der Antragsteller bis zur Entscheidung des Gerichts bei diesem selbst oder einem Notar vor1142. Zusätzlich mussten sie eine zumindest dreimonatige Besitzzeit vom Tag der die Sonderprüfung ablehnenden Hauptversammlung an glaubhaft machen. Als dafür ausreichend erachtete das Gesetz eine eidesstättige Versicherung vor einem Notar1143. Das AktRÄG 2009 beseitigte die No twendigkeit der Hinte rle gu ng zur Gänze wegen der aufgetretenen Komplikationen bei der Hinterlegung depotverwahrter Aktien1144. Aber auch die Glaubhaftmachung der dreimonatigen Besitzzeit entfiel zugunsten

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So aber Reich-Rohrwig, JBl 1987, 425. Schiemer, Handkommentar AktG2 500. Die Überlegung war, den Aktionär bis zum Ende des Verfahrens an die AG zu binden und einem nachträglichen Entfall der Antragslegitimation vorzubeugen. Vgl Pucher/Zwick, RdW 2009, 265. Vgl § 118 Abs 2 S 3 öAktG idF BGBl I Nr. 70/2008: „Die Antragsteller haben die Aktien bis zur Entscheidung über den Antrag bei Gericht oder einem Notar zu hinterlegen und glaubhaft zu machen, daß sie seit mindestens drei Monaten vor dem Tag der Hauptversammlung Inhaber der Aktien sind; zur Glaubhaftmachung genügt eine eidesstättige Versicherung vor einem Notar.“ Vgl dazu noch Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II4 § 118 Rz 10. Vgl ErläutRV AktRÄG 2009, 40.

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einer anderen – nach den EBRV „offeneren“ – Wortwahl1145: „Die Antragsteller müssen seit mindestens drei Monaten vor dem Tag der Hauptversammlung Inhaber der Aktien sein und die Aktien bis zur Entscheidung über den Antrag halten.“ Die Neuformulierung ist bei genauerer Betrachtung bedenklich unbestimmt, was die Festsetzung des erforderlichen Grades an Beweispflicht betrifft. Der Gesetzestext spricht nämlich nicht mehr von einer „Glaubhaftmachung“ oder einem „Nachweis“, was eine klare Abgrenzung zum an wesentlich höhere Anforderungen stellenden Begriff des Beweises gebracht hätte. Während von der deutschen Lehre1146 an einen Nachweis höhere Anforderungen als an eine bloße Glaubhaftmachung gestellt werden, konnte sich der österreichische Rechtsanwender bisher mit dem Abstellen auf Letztere begnügen. Dennoch ist dem Willen des Gesetzgebers zu entnehmen, dass ein voller Beweis iSd Zivilprozessordnung nicht gefordert wird. Eine notarielle/gerichtliche Bescheinigung der Besitzzeit sollte jedenfalls nicht nötig, wenn auch weiterhin zulässig sein1147. Praktische Auswirkungen dieser Interpretationsfragen halten sich aber in Grenzen: Die in Frage kommenden Beweismittel sind einerseits leicht zu beschaffen und sollten noch dazu einwandfrei auch den vollen Beweis über die Voraussetzungen begründen. Ausreichend für den Nachweis der dreimonatigen Besitzzeit vor Gericht sollte (bei Inhaberaktien) eine Bestätigung des depotführenden Kreditinstituts (Depotbestätigung § 10a AktG) sein, die überdies zum Nachweis des aktuellen Aktienbesitzes nicht älter als 7 Tage sein darf1148. Alternativ sollte die Verpflichtungserklärung des depotführenden Instituts gegenüber dem Gericht sein, 1145

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Im Ministerialentwurf war dagegen noch die Rede von einer Verpflichtung der Aktionäre zum Nachweis beider Tatsachen, vgl ME AktRÄG 2009, 15. Die Erläut zum ME AktRÄG 2009, 26 vertraten dazu die Auffassung, dass ausreichend sei eine Bestätigung des Verwahrers, dass die Herausgabe bis zur Entscheidung über den Antrag ausgeschlossen ist. Der Entwurf entspricht der aktuellen Gesetzeslage in Deutschland, die ebenso von einem Nachweiserfordernis spricht. Hüffer, AktG9 § 142 Rz 23; wohl auch Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 53. So auch die ErläutRV AktRÄG 2009, 40. Neben einer aktuellen (7 Tage) Depotbestätigung ist auch denkbar, dass vom Kreditinstitut eine Verpflichtungsbestätigung eingeholt wird, das Gericht über Veränderungen des Aktienbestandes zu unterrichten, welche diesem vorgelegt wird. So etwa Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 61; Hüffer, AktG9 § 142 Rz 24; BayObLGZ 2004, 260, 265.


dieses über jegliche Änderungen des Aktienbestands zu unterrichten, eine eidesstattliche Erklärung des Antragstellers hinreichen1149. Entgegen Holzborn1150 kann eine bloße Kaufbestätigung regelmäßig nicht genügen, da sie die nur einen Erwerbszeitpunkt, nicht aber die Behaltefrist bescheinigt. Da Eigentümer von Namensaktien im Verhältnis zur Gesellschaft nur dann als deren Aktionäre zu werten sind, wenn sie im Aktienbuch eingetragen sind (§ 59 Abs 2 AktG), wird bei ihnen die Vorlage eines Registerauszuges nötig sein, um dem Legitimationserfordernis zu entsprechen1151. Da jedoch für die Besitzzeit auf Innehabung und nicht auf Legitimation abgestellt wird, muss be i Na me nsak tie n d ie E i ntra gu ng im Ak tie nbuc h erst im Zeitpunkt des Antrages vorgewiesen werden1152. Fazit: Die Änderung ist überwiegend zu begrüßen. Kos te ni nte ns ive Form al ie n (Hinterlegung bei Notar, eidesstattliche Erklärung) hindern nur den Zugang zum Instrument. Das Anliegen der Norm wird ohnehin weiter gewahrt. Es soll Personen, die obstruktive Zwecke verfolgen verwehrt sein, sich just zur Beteiligung an einem Sonderprüfungsantrag mit Aktien der Gesellschaft auszustatten, bloß um ihr zu schaden1153. Auch spekulative Machenschaften werden vermieden, indem die Antragsteller ihre Aktien bis zur Entscheidung des Gerichts halten müssen. Im Außerstreitverfahren hat der Richter amtswegig zu erforschen, ob die Besitzzeit vor der Hv, sowie der Besitz im Zeitpunkt der Gerichtsentscheidung gegeben sind. Verneint er auch nur eine der beiden Voraussetzungen, so wird er den Antrag auf Sonderprüfung abweisen1154, es sei denn die übrigen Antragsteller erfüllen die Bedingungen und erreichen dabei noch immer das 10%-ige Quorum. Durch die vermeintlich verkehrsfreundlichere Umformulierung zu einer allgemeinen Pflicht hat sich der Gesetzgeber jedoch einer Fe s tle gung übe r den e rfo rde rl i che n G rad an Be wei s fü hru ng e ntha l te n. Allein historische Auslegung führt zu einem 1149 1150 1151

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Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 117 f. Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 17. Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 53; OLG München, E vom 21.11.2005, 31 Wx 071/05, 31 = OLG München 2006, 64-65 = AG 2006, 167-169 = DB 2006, 494 = WPg 2006, 739. Godin/Wilhelmi, AktG6 § 142 Anm 5. Vgl Hüffer, AktG9 § 142 Rz 23. Hüffer, AktG9 § 142 Rz 23 sieht beim Mangel der dreimonatigen Besitzzeit bereits die Antragstellung als unzulässig an. Dementsprechend wäre wohl mit Zurück- und nicht Abweisung zu verfahren.

273


Ergebnis, dass auch weiterhin nicht der volle Beweis über die Besitzzeit erbracht werden muss, sondern sich das AktG mit einer zwischen Glaubhaftmachung und einem überzeugendem Nachweis der Tatsachen begnügt. I n habe r der Aktie ist grundsätzlich ihr Eigentümer, nicht der Pfandgläubiger, wohl aber der Nießbraucher, wenn ihm vom Eigentümer der Besitz überlassen wurde1155. Es ist genau darauf zu achten, dass sämtliche Aktien, die zur 10%igen Schwelle beitragen, die Dreimonatsfrist erfüllen müssen. Erreicht der Gesuchsteller das Quorum erst durch Aktien, die er innerhalb von drei Monaten gekauft hat, so erfüllt er die Voraussetzungen nicht1156. Besteht die AG noch keine drei Monate, reicht eine Besitzzeit ab Gründung1157. Bei einer Kapitalerhöhung muss ein Aktienbesitz im Ausmaß des erforderlichen Quorums vor und nach Durchführung der Maßnahme vorhanden sein. Bei einer Kapitalherabsetzung muss dagegen das Quorum während der dreimonatigen Besitzzeit nur unter Zugrundelegung des niedrigeren Kapitals vorliegen1158. Bei der GmbH geht das Gesetz einen anderen Weg. Gem § 45 Abs 2 GmbHG dürfen die Antragsteller ihre Geschäftsanteile für d ie D aue r de r Sonde rp rü fu n g nicht ohne Zustimmung der übrigen Gesellschafter veräußern1159. Da es sich um keine gesellschaftsvertragliche Veräußerungsbeschränkung handelt, kann die Zustimmung der übrigen Gesellschafter auch nicht gem § 77 GmbHG durch Gerichtsentscheid herbeigeführt werden. Diese Vinkulierung ex lege sorgt damit für eine noch gravierendere Bindungswirkung und lässt sich nur durch den personalistischen Einschlag dieser Gesellschaftsform erklären1160. Sie soll eine bestimmte Form der Verbundenheit sicherstellen, welche die Gesell1155

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Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 61. AM Godin/Wilhelmi, AktG6 § 142 Anm 5, der nur Verpfänder, Verleiher und Besteller des Nießbrauchs als aktivlegitimiert ansieht. Differenzierend auch Jänig, Sonderprüfung² 268; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 17, die unisono den Nießbraucher ausschließen wollen. Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 116. Godin/Wilhelmi, AktG (1937) § 118 Anm 10; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 62. Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 62. Umfahrer, GmbHG6 Rz 503; Gellis/Feil, GmbHG7 § 45 Rz 6; ReichRohrwig, GmbH-Recht 409. Eine weitergehende gesellschaftsvertragliche Erschwerung der Abtretung sollte unzulässig sein, vgl Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 45 Rz 16. Nach Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 14 bleibe die ratio dieser Hinterlegung überhaupt im Dunkeln.


schafter an drohenden Nachteilen (Wertverlust der Anteile) partizipieren lässt. Auch eine Sicherung der Exekution auf die Anteilsrechte im Fall der vorsätzlichen oder grob fahrlässigen unbegründeten Antragstellung soll damit bezweckt werden1161. Eine bestimmte Besitzzeit vor der eine Sonderprüfung ablehnenden Generalversammlung wird dagegen nicht gefordert. Das ist logische Konsequenz aus der sehr eingeschränkten Handelbarkeit von GmbH-Geschäftsanteilen. Andererseits ist es für ein Sonderprüfungsbegehren der GmbH-Minderheitsgesellschafter irrelevant, wann ihre Mitgliedschaft in der Gesellschaft begründet wurde. Bisweilen können sie ihre Anteile auch zwischen Ablehnung des Antrages in der Generalversammlung und dem Antrag bei Gericht erworben haben1162.

4.3.1.5.

Beibringung von Verdachtsgründen

Z e n t r a le s m a te r ie lle s K ri te rium für die Statthaftigkeit des Minderheitsantrags ist sowohl bei der AG als auch bei der GmbH das Vorliegen bestimmter objektivierbarer Verdachtgründe. Äußerlich unterscheiden sich beide Regelungen allerdings erheblich, was das Erfordernis an Intensität der Verdachtsmomente betrifft. Im Anschluss sei daher zuerst eine differenzierende Darstellung zu beiden Gesellschaftsformen, danach eine wiederum einheitliche Befassung mit der materiellen Bedeutung der Verdachtsgründe angestellt.

AG Das öAktG spricht von der Be ib rin gu ng vo n Ve rda ch tsg ründe n , dass bei dem Vorgang Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung vorgekommen sind. § 142 Abs 2 dAktG formuliert seit der Novelle von 1965 dagegen passiver: Das Gericht hat Sonderprüfer zu bestellen, we nn Ta ts ac he n v o r l ie ge n , die den Verdacht rechtfertigen, dass bei dem Vorgang Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung vorgekommen sind. Eine eindeutige Festlegung zum Grad der Intensität des Vorbringens lassen jedoch beide Regelungen vermissen1163. Für die deutsche Rechtslage wird ganz 1161 1162 1163

Wünsch in FS Egger 566. Wünsch in FS Egger 565. Symptomatisch ist die im Regierungsentwurf vorhandene, jedoch für zu unklar befundene Bestimmung, dass ein begründeter Verdacht bestehen müsse. Er wurde zu Gunsten der aktuell geltenden Fassung nicht in das

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überwiegend vertreten, dass eine Glaubhaftmachung oder gar der Beweis von Tatsachen nicht gemeint sein kann. Vielmehr muss eine gewisse Wahrscheinlichkeit für das Zutreffen der behaupteten Tatsachen vorliegen1164. Der Grad an Wahrscheinlichkeit muss das Gericht so weit bewegen, dass es vom Vorliegen der Tatsachen überzeugt ist, oder sich zur amtswegigen Nachforschung veranlasst sieht1165. Nicht ausreichen soll aber jede auch noch so entfernte Möglichkeit1166, bloße Vermutungen, oder unsubstantiierte Verdächtigungen1167. Andererseits steht es dem Gericht nicht anheim, über die Aussichten der Geltendmachung von Ersatzans-

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dAktG 1965 übernommen. Vgl dazu Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 61; Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 15; Ebenroth, Geschäftsführerkontrolle 44 f. Hüffer, AktG9 § 142 Rz 20; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 66; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 32; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 17; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 103; Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 15; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 111; Fleischer in RiW 2000, 811; OLG Stuttgart, 8 W 391/08 NZG 2010, 864-866 = AG 2010, 717 f = GWR 2010, 346. Von noch niedrigeren Voraussetzungen gehen Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 50, sowie Jänig, WPg 2005, 761 f aus, wenn sie von einer erforderlichen Vermutung unreellen Verhaltens sprechen. Für strikte Glaubhaftmachung dagegen Obermüller/Werner/Winden, DB 1967, 1119. Ambivalent Trölitzsch/Gunßer, AG 2008, 836 sowie Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 15: Substantiierte, schlüssig vorgetragene Verdachtsbehauptungen sollen reichen. Andererseits fordern die Autoren eine derart qualifizierte Überzeugung des Gerichts, wie diese beim dringenden Tatverdacht iSd Strafprozessordnung vorzuliegen hat. Hüffer, AktG9 § 142 Rz 20. Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 17; OLG Stuttgart, 8 W 391/08 NZG 2010, 864-866 = AG 2010, 717 f = GWR 2010, 346. Noch enger OLG München, 31 Wx 144/09: denklogisch wahrscheinlich und nicht bloß nur möglich. Das OLG bestätigte die ein Sonderprüfungsbegehren der Minderheit ablehnende E der Unterinstanz in äußerst restriktiver Sichtweise der Intensität des geforderten Verdachtsgrades. Dass es in seinen Entscheidungsgründen die Möglichkeit eines Scheingeschäftes ganz offenkundig in Erwägung zieht, jedoch ebenso gut eine redliche Vorgangsweise für möglich hält und daher das Begehren abweist, kann nicht recht überzeugen. Der Gerichtshof greift bereits auf Überlegungen vor, die erst der einzusetzende Sonderprüfer anzustellen hätte. Hüffer, AktG9 § 142 Rz 20.


prüchen oder die sonstige Zweckmäßigkeit der Sonderprüfung zu befinden1168. Zum AktG 1937 konnte sich in Österreich (in Deutschland bis zur Ablösung durch das AktG 19651169) bis dato keine einhellige Meinung über den erforderlichen Verdachtsgrad bilden. Die wohl überwiegende Auffassung distanziert sich vom Erfordernis einer Glaubhaftmachung und stellt ab auf eine substantiierte Behauptung von Tatsachen, die den geäußerten Verdacht plausibel begründen und dem Gericht dessen Beurteilung ermöglichen1170. In der deutschen Lehre1171 findet sich mitunter lediglich die Feststellung, dass der Maßstab nach dem AktG 1937 noch höher lag (sprich in Ö nach wie vor höher liegt). Unmittelbare Konsequenzen daraus zu ziehen verbietet aber der Umstand, dass sich auch die Auffassungen zur Ausgangslage (AktG 1937) in einer sehr groben Bandbreite bewegten, und eine erschöpfende Klärung (da eine solche aufgrund der Gesetzesnovelle hinfällig wurde) unterblieb. Eigene Stellungnahme

Der Auffassung, dass eine strikte Gl aub ha ftma chu ng der Verdachtsmomente gefordert sein soll, ist aus systematischen und teleologischen Gründen n i c h t be i zu tre te n. Anders als das GmbH-Gesetz und die Schweizer Sonderprüfung1172 verwendet der 1168 1169 1170

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Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 112. Zum Streitstand siehe Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 60. S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 33; Godin/Wilhelmi, AktG(1937) § 118 Rz 8; ähnlich Keinert, GesRZ 1976, 24; sowie Samer in Lechner, Treuhandwesen 283, die eine Art Mezzaninstellung zwischen bloßem Behaupten und einer Glaubhaftmachung ausgeht. Für eine erforderliche Glaubhaftmachung durch parate Bescheinigungsmittel iSd § 274 ZPO dagegen Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 130 Rz 19; Schiemer, Handkommentar AktG2 500. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 111; wohl auch Schedlbauer, Sonderprüfungen 144. Dagegen aber Keinert, GesRZ 1976, 24 sowie Geßler, AktG § 142 Rz 7, die keine wesentlichen Änderungen erkennen wollen. Vgl nur Weber in Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar4 OR Art 697b Rz 5; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht § 35 N 49. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 112. Selbst zur Schweizer Bestimmung wird vertreten, dass nicht die volle Überzeugung des Gerichts vom Vorhandensein dieser Tatsachen herbeigeführt werden muss, sondern es genügt, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür spricht, auch wenn das Gericht noch mit der

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Gesetzgeber bewusst nicht die Phrase der Glaubhaftmachung. Sein Motiv einer differenzierten Regelung des Verdachtsgrades wird umso deutlicher, wenn man sich vor Augen hält, dass § 118 Abs 2 S 3 bzw Abs 4 S 2 AktG idF vor dem AktRÄG 2009 explizit von einer Glaubhaftmachung einer zumindest dreimonatigen Besitzzeit bzw von gegen die Antragsteller im Raum stehenden Schadenersatzansprüchen sprach, § 130 Abs 2 jedoch von einer Beibringung von Verdachtsgründen. Hätten die Gesetzesverfasser den gleichen Maßstab für den Nachweis der Verdachtsmomente für erforderlich gehalten, so hätten sie rationalerweise auch diesen im Aktiengesetz – im Gegensatz zur „Beibringung“ – durchaus gebräuchlichen Begriff verwendet. Die bereits erwähnte (eingeschränkte) Konnexität zwischen Sonderprüfung und der Geltendmachung von Ersatzansprüchen unterstützt diese Auffassung. Die Minderheit hat nämlich das Bestehen von Ersatzansprüchen weder zu beweisen, noch glaubhaft zu machen, um auf gerichtlichem Wege die Geltendmachung gegen die in § 134 Abs 1 erwähnten Personen zu bewirken. Aus S 2 par cit lässt sich vielmehr e contrario schließen, dass derartige Ansprüche vorweg bloß zu behaupten sind1173. Es würde einen nicht zu rechtfertigenden Wertungswiderspruch bedeuten, fordere man für das idR vorgeschaltete, investigative Instrument der Sonderprüfung ein höheres Maß an Legitimation (Bescheinigung), als beim Zugang zur subsequenten Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen (Behauptung). Auf normativ-teleologischer Schiene ergibt eine Auslegung am Normzweck orientiert, dass es mit bescheidenen Einsichtsrechten ausgestatteten Aktionären nicht zugemutet werden soll, den Beweisgrad einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu erfüllen1174. Zweck des Verdachtserfordernisses ist es keineswegs eine antizi-

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Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnten, vgl BGE 120 II 393 S. 398 mwN aus der Lehre. Arg: „wenn die von ihr b e h a u p t e t e n Ansprüche nicht offenkundig unbegründet sind“. So auch Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 50. Solche wäre aber bei einer Glaubhaftmachung = Bescheinigung gefordert, vgl nur Rechberger in Fasching/Konecny ZPO2 § 274 Rz 1. Richtigerweise kann die Überzeugungskraft der, von den Gesellschaftern vorgetragenen Argumente nicht durch deren begrenzte Informationsmöglichkeiten herabgesetzt sein, sondern muss das Informationsgefälle angemessen, zu Gunsten der Gesellschafter berücksichtigt werden, vgl Gail, Stille Reserven, Unterbewertung und Sonderprüfung2, 105.


pierte Beweiswürdigung zu erzielen, indem das Gericht in Wahrheit schon meritorisch Stellung bezieht1175. Ob der Verdacht begründet ist, muss Angelegenheit der nachfolgenden Sonderprüfung und nicht des über den Antrag erkennenden Richters sein1176. Letzterer darf ihr in keiner Weise vorgreifen. Die Beibringung von Verdachtsmomenten kann nur den Sinn haben, evident quärulatorische Sonderprüfungsanträge zu unterbinden1177, nicht aber den Zugang zum Instrument an sich zu erschweren. Die Hürde des zumindest 10 %-igen Kapitalanteils trägt dem hinreichend Rechnung, noch dazu in Verbindung mit der Haftung der Antragsteller bei Ablehnung oder offenbarer Unbegründetheit des Antrages. Eine, all diesen Einschlägen Rechnung tragende und auch dem Wortlaut nach vertretbare Auslegung könnte wie folgt lauten: Die erforderliche Beibringung von Verdachtsmomenten wird immer dann als erfüllt anzusehen sein, wenn die Antragsteller in substantiierter, schlüssiger Form Tatsachenbehauptungen aufstellen, die bei fallbezogener Betrachtung geeignet sind, auf Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung schließen zu lassen und eine dahingehende Untersuchung zu rechtfertigen. Optimaler Weise werden jedoch nicht nur Behauptungen aufgestellt, sondern überdies auch Tatsachen beigebracht, die zumindest mittelbar auf Unregelmäßigkeiten schließen lassen. Der Umstand etwa, dass die Gesellschaft neue Aktien zu einem Preis von 5 € begibt, die mittelbar an den Mehrheitsaktionär gelangen, und zeitnah neue Aktien an Mitarbeiter zum Preis von 9,30 € ausgibt, rechtfertigt die Bestellung von Sonderprüfern1178.

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Vgl Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 62; Semler in MüHaGesR IV2 § 42 Rz 8. Siehe auch Fleischer, RiW 200, 812 mit einer rechtsvergleichenden Darstellung der französischen Praxis, einen „caractère suspect“ nur in Ausnahmefällen abzulehnen, um der Sachverhaltsbeurteilung durch den Sonderprüfer nicht vorzugreifen. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 113; Casutt, Sonderprüfung, Der Schweizer Treuhänder, 510; OLG München, 31 Wx 24/10 ZIP 2010, 1854 = BeckRS 201, 22985. Ähnlich Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 108: Nicht hinreichend motivierte Sonderprüfungsbegehren einer Aktionärsminderheit sollen von vornherein ausgeschieden werden. OLG München, B vom 16. 7. 2007, 31 Wx 29/07 = FD-HGR 2007, 238961 = FGPrax 2007, 247.

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GmbH Der nötige Verdachtsgrad für eine von der Minderheit eingeleitete Sonderprüfung bei der GmbH ergibt sich klar aus dem Gesetz, sowie den Materialien dazu. An und für sich gilt somit das vergleichsweise strenge Erfordernis der Glaubhaftmachung, maW Bescheinigung (§ 274 ZPO) der antragsgegenständlichen Verdachtsgründe1179. Gleichwohl wird hiezu vertreten, dass an die Notwendigkeit der Glaubhaftmachung wegen des typischerweise bestehenden Beweisnotstandes kein allzu strenger Maßstab anzulegen sei1180. Die Voraussetzungen werden sogar dann schon als erfüllt angesehen, wenn ein Sachverhalt dargelegt wird, aus dem sich nach der Lebenserfahrung schlüssig vom Gesetz angesprochene Unregelmäßigkeiten ergeben. Hinlänglich sei etwa der Nachweis der Ve rle tzu ng von Buchfü hrun gs-/Rechnu ngslegu ngsvo rschriften, einem mange lhaften Belegwesen 1181, oder der Verbuchung nicht dem Unternehmen zuzuordnender Aufwendungen1182; weiters die Bi ldun g u nve rh ä l tn is mäß i g ho he r Re se rve n, unzulässige Entnahmen oder sonstige Bilanzverschleierungen1183. Letztere Kriterien gehen mE allerdings zu weit. Ist doch etwa die Klärung der Frage, ob Reserven in unverhältnismäßiger Höhe gebildet wurden oder eine sonstige Bilanzverschleierung stattfand erst Gegenstand der nachfolgenden Sonderprüfung und sollte 1179

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Koppensteiner/Rüffler, GmbhG3 § 45 Rz 10; Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 10; Geist, ÖJZ 1993, 644; Gellis/Feil, GmbHG7 § 45 Rz 5; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 409. Ganz hA, vgl nur Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 10; Koppensteiner/Rüffler, GmbhG3 § 45 Rz 10; Umfahrer, GmbHG6 § 8 Rz 501; Keinert, GesRZ 1976, 23. Für die Schweiz siehe Forstmoser/MeierHayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht § 35 Rz 49 mit identischer Auffassung bei gleicher Textierung der Norm („glaubhaftmachen“). Allein bloße Verdächtigungen sollten nicht hinreichen. So geschehen im Sachverhalt, der OLG Wien, 28.5.1991, 5 R 26/91 = NZ 1992, 76 beschäftigte: Eine durch die Antragstellerin vorgelegte EDV-Liste wies eine erhebliche betragsmäßige Diskrepanz zur GuV der GmbH auf. Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 10; OLG Wien, 26.2.1999, 28 R 86/98t = NZ 1999, 349. Umfahrer, GmbHG6 § 8 Rz 501; OLG Wien, 26.2.1999, 28 R 86/98t = NZ 1999, 349; OLG Graz wbl 1988, 200 (Meinungsstreitigkeiten über die Zulässigkeitn von Teilwertabschreibungen von Beteiligungsvermögen in Millionenhöhe; OGH NZ 1969, 57; HS 364/25; NZ 1951, 127.


keiner präzedierenden Beurteilung im gerichtlichen Vorverfahren unterliegen1184. Mit Reich-Rohrwig1185 sollten vielmehr stichhaltige Indizien, wie Hinweise auf Äußerungen von Gesellschaftsfunktionären oder Widersprüche – nicht aber erst Gesetzwidrigkeiten – im Jahresabschluss oder im Geschäftsbericht die erforderliche Verdachtslage ausreichend bekräftigen. Ein derart mittelbarer Hinweis auf Unredlichkeiten oder Pflichtverletzungen kann sich auch aus Differenzen bei Saldenabstimmungen mit Kunden und Lieferanten ergeben1186. Schließlich geht es darum schlüssige Anhaltspunkte für Unregelmäßigkeiten, und nicht diese selbst zu orten. Allein die Aufstellung von Vermutungen, sowie unsubstantiiertes Vorbringen wird aber auch hier nicht genügen1187. Dass die jüngere deutsche Rechtsprechung1188 eine gewisse Tendenz zu höheren Verdachtsgraderfordernissen verzeichnet trägt zwar den Intentionen des UMAG-Gesetzgebers1189 Rechnung, lässt eine positivrechtliche Fundierung aber vermissen. Es wäre Sache des Gesetzgebers gewesen die Intensität des geforderten Verdachtsgrads ausdrücklich anzuheben, wenn er der Meinung gewesen wäre, dies sei zum Ausgleich für die eingeführte – unzweifelhaft sehr niedrige – Schwelle von 100.000 € geboten.

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Ebenso krit zur E des OLG Wien, Koppensteiner/Rüffler, GmbhG3 § 45 Rz 10. Reich-Rohrwig, JBl 1987, 426; ders, GmbH-Recht 408. Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 408. Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 408; Umfahrer, GmbHG6 § 8 Rz 501; OLG Wien, 28.5.1991, 5 R 26/91 = NZ 1992, 76; OLG München, 31 Wx 24/10 ZIP 2010, 1854 = BeckRS 201, 22985. Rigoros etwa das OLG Stuttgart, 8 W 391/08 NZG 2010, 864-866 = AG 2010, 717 f = GWR 2010, 346 m zust Anm Rothley, das sich bei der Prüfung der Verdachtsgründe bereits auf Ermittlungen und Feststellungen zur Angemessenheit des Kaufpreises eines Tochterunternehmens, das an die Mehrheitsgesellschafterin der Mutter verkauft wurde, einließ. Nachdem es eine Äquvalenz von Kaufpreis und Gegenleistung annahm, folgerte das Gericht keine Überschreitung des unternehmerischen Beurteilungsspielraums nach § 93 Abs 1 S 2 dAktG und verwarf damit den Antrag auf Sonderprüfung. Das kratzt an der Grenze zu einer meritorischen Auseinandersetzung. Vgl auch OLG München, 31 Wx 24/10 ZIP 2010, 1854 = BeckRS 201, 22985, das sich ebenso in meritorische Sphären begibt. Diese Entwicklung dem Grunde nach befürwortend Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 15 Vgl die Begründung zum Regierungsentwurf zum UMAG, BT-Drucksache 15/5092, 18: Es sind hohe Anforderungen an die Überzeugung des Gerichts zum Vorliegen der Tatsachen zu stellen.

281


Irrelevant ist, wer die vorgebrachten Verdachtsmomente zu vertreten hat1190. Im Ergebnis wird eine niveaumäßig ähnlich angesiedelte Verdachtslage zu schaffen sein, wie dies – trotz augenscheinlich anderem Wortlaut – bei der AG der Fall ist1191. Eine restriktivere Interpretation ließe sich nur dann rechtfertigen, wenn man auf den – freilich schon dem Grunde nach fragwürdigen – individuellen, umfangreichen Informationsanspruch jedes einzelnen Gesellschafters abstellt. Wohl nur durch ein derartiges Instrumentarium ließe sich ein rigoroses Festhalten am Wortlaut der Beglaubigung legitimieren. Im Übrigen sollte die amtswegige Ermittlu ngsp flicht innerhalb des Außerstreitverfahrens den Minderheitsbegehren sowohl bei GmbH als auch AG entgegenkommen. Das Gericht hat das Vorliegen der Behauptungen selbst zu prüfen und festzustellen1192. Die Darlegungslast für die Beibringung von Verdachtsmomenten trifft dennoch die Antragsteller. Diese haben entsprechende Beweisaufnahmen daher durch schlüssige Behauptungen anzuregen und so das Gericht auf die richtige Fährte zu bringen. Bei einem unbestrittenen Sachvortrag wird das Gericht von amtswegigen Beweisaufnahmen absehen können und ohne Weiteres die Einsetzung von Sonderprüfern genehmigen1193. Andererseits steht der betroffenen Gesellschaft als Antragsgegnerin die Möglichkeit offen, die vorgetragenen Verdachtsmomente durch schlüssiges Gegenvorbringen zu zerstreuen. Wird die Unangemessenheit eines Kauf- oder Verkaufspreises reklamiert, so kann die Gesellschaft sehr wohl mittels (optimaler Weise schon vor der Entscheidung eingeholten Wirtschaftsprüfer)Gutachten entgegnen1194. Die dazu tauglichen Beweismittel sind unbeschränkt. Mitunter kann auch der Beitrag einer eidesstattlichen Erklärung ausreichende Überzeugungskraft besitzen1195. 1190 1191 1192 1193 1194

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Koppensteiner/Rüffler, GmbhG3 § 45 Rz 10. Für eine Gleichbehandlung wohl auch Keinert, GesRZ 1976, 24. Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 15; nachdrücklich auch Trölitzsch/Gunßer, AG 2008, 836. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 64. OLG Stuttgart, 8 W 391/08 NZG 2010, 864-866 = AG 2010, 717 f = GWR 2010, 346. m zust Anm Rothley; ebenso wurden im Verfahren zu OLG München, 31 Wx 24/10 ZIP 2010, 1854 = BeckRS 201, 22985 die von den Minderheitsgesellschaftern vorgetragenen Verdachtsgründe als erfolgreich widerlegt angesehen.. Das Judikat des OLG München, 31 Wx 24/10 ZIP 2010, 1854 = BeckRS 201, 22985 fordert in diesem Fall sogar den vollen Gegenbeweis (nach


Materieller Gehalt von Verdachtsgründen Keine nähere Auskunft gibt das Gesetz darüber, was es genau unter Unredlichkeiten, bzw groben Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung versteht. Nach richtiger Anschauung ist der Begriff der Unredlichkeiten den groben Gesetzes- bzw Satzungsverletzungen immanent1196. Eine Differenzierung muss daher vielmehr auf subjektiver Ebene gesucht werden. Unter Unredlichkeiten versteht der Gesetzgeber (vorwerfbares1197) sittl i c h a ns tö ßige s Ve rhal te n 1198, das sich im Unterschied zu einer sonstigen Rechtsverletzung durch seine moralische Verwerflichkeit auszeichnet. Als Unredlichkeiten kommen daher alle Formen von gesellschaftsrechtlichen Treupflichtverstößen, wie etwa die eigennützige Verwertung von Geschäftschancen der Gesellschaft, Insiderhandel, oder die Ausnutzung der Organstellung zur Erlangung sonstiger gesellschaftsfremder Vorteile in Frage1199. Auch übrige Pflichtverletzungen, durch welche der Gesellschaft kein materiell messbarer Schaden erwachsen ist, sind einschlägig. Höchst relevant sind neben allgemein-s tra fre ch tl ic he n ve rwa l tun gso d e r f i na nz s t ra f re c ht l i c he Vorwürfe, die mit einem Schaden der Gesellschaft einhergehen. Aus praktischer Sicht wird es aber häufig darum gehen, klassische (gesellschaftsschädigende) Wirtschaftskriminalität, die sich durch Delikte wie Veruntreuung, Unterschlagung, Untreue, oder Insiderhandel manifestiert aufzudecken. Ein flankierendes Strafverfahren gegen Verwaltungsorgane der Gesellschaft vermag überdies das für den Minderheitsantrag geforderte Verdachtserfordernis zu bekräftigen1200.

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1200

deutscher Diktion: Strengbeweis) durch die Antragsteller, widrigenfalls die behaupteten Verdachtsgründe als widerlegt zu gelten hätten. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 60. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 60. Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 67; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 102; im Ergebnis auch Jänig, Sonderprüfung² 280. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 109; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 60. Paradefall bildet auch die unzulässige Entnahme von Gesellschaftsmitteln durch die Verwaltung, vgl Umfahrer, GmbHG6 § 8 Rz 502; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 408. Vgl aber auch OLG München, 31 Wx 24/10 ZIP 2010, 1854 = BeckRS 201, 22985, das ein auf einer Klageerzwingung (in Österreich vergleichbar mit dem Fortsetzungsantrag nach Einstellung) beruhendes Strafverfahren aus seinen Beurteilungen ausklammert. In jedem Fall darf es nicht hinreichen, die ins Visier geratenen Gesellschaftsorgane bloß aus

283


Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung sind dagegen nur dann aufgreifbar, wenn sie grob sind, also eine erhebliche Pflichtabweichung darstellen1201. Regelmäßig wird es sich dabei um Verstöße gegen den bei der Unternehmensführung anzulegenden Sorgfaltsmaßstab gehen1202, einschlägig sind aber nicht nur Aktien- oder GmbH-rechtliche Normen1203. Dass sie den Akteur schadenersatzpflichtig machen wird mit der überwiegenden Ansicht nicht zu fordern sein, wenn auch eine dahingehende Vermutung die Grobheit des Verstoßes indizieren sollte1204. Andererseits kann es auch nicht angehen, die legistisch durchdachte Trennung zu negieren, indem sämtliche Sorgfaltspflichtverstöße der Leitungsorgane durch eine teleologische Reduktion miteinbezogen werden1205. Ein derartiger Ansatz wäre klar contra legem, da er sich über eine, im Grunde je d e nf a l ls d i f fe re n zie re nd e B e tr a c h tu ng hinwegsetzt. Im Ergebnis dürften nur unbedeutende Pflichtabweichungen aus diesem Rahmen fallen, die mit keinem nennenswerten Vertrauensverlust des Verwaltungsmitgliedes innerhalb der Gesellschaft einhergehen. Anders formuliert muss ein Verdacht auf Handlungen, die bei Verifizierung mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Abberufung des Organwalters führen1206, regelmäßig aus-

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1202 1203 1204

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Zweckmäßigkeitsgründen anzuzeigen, in der Hoffnung dadurch die Vehemenz von Verdachtsgründen schüren zu können. Zutreffend Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 68; OLG Düsseldorf, 6 W 45/09 = ZIP 2010, 28 = LSK 2010, 030819: nicht nur unbedeutende, sondern erhebliche Pflichtenabweichung. Abw Reich-Rohrwig, GmbHRecht 409, der darunter alle Handlungen, die die Abberufung oder die Ersatzpflicht von Organmitgliedern, Gesellschaftern oder Dritten begründen können, versteht. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 60; Keinert, GesRZ 1976, 24. Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II4 § 118 Rz 8; Keinert, GesRZ 1976, 24. Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 68. AM aber Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 17; Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 15; Keinert, GesRZ 1976, 24. Richtigerweise ist es weiters irrelevant, wer die entsprechenden Tatbestände im Endeffekt zu vertreten hat, vgl Koppensteiner/Rüffler, GmbhG3 § 45 Rz 10. Diesen Vorstoß unternimmt Fleischer in Küting/Weber, RLGKommentar5 § 142 Rz 110, der auf eine bereits restriktiv wirkende business judgement rule, ein mangelndes Schadenserfordernis, und auf §§ 93, 116 dAktG, die ebenso bereits leichte Pflichtverletzungen sanktionierten, verweist. Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 409.


reichen, um den Antragserfordernissen zu genügen. Eine Orientierung am Ausmaß des eingetretenen Schadens sowie der Bedeutung der verletzten Pflicht und der Grad des Verschuldens im Einzelfall ist regelmäßig erforderlich1207. Stellt das deviante Verhalten auch einen sittlichen Verstoß dar, fällt es bei subjektiver Vorwerfbarkeit ohnehin unter das Tatbestandsmerkmal der Unredlichkeiten, und erübrigt sich jede weitere Klassifizierung.

4.3.2.

Verfahren

Örtlich und sachlich ist der Gerichtshof erster Instanz für Handelssachen am Sitz der Gesellschaft zuständig (§ 14 AktG iVm § 120 JN)1208. In prozessualer Hinsicht ist der Antrag im Verfahren außer Streitsachen abzuwickeln1209. Entscheidungen der streitigen Zivilgerichte, wie über den Erlass einstweiliger Verfügungen sind unzulässig1210. Die Zusammensetzung des Gerichts folgt § 7a Abs 3 JN iVm § 22 Abs 2 Z 3 lit b RpflG1211. Danach ist stets der Ei nze l ri chte r für die Entscheidung über einen Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern zuständig1212, wenn die Entscheidung nicht ausschließlich die Auswahl einer bestimmten Person betrifft. Demzufolge ist der Zuständigkeitsbereich eines Rechtspflegers auf § 130 Abs 3 AktG begrenzt1213 (Antrag auf Bestellung anderer als der durch die Hv bestellten Sonderprüfer), da nur in diesem Fall ausschließlich über die Person des Prüfers befunden wird. Es gilt der Grundsatz der amtswegigen Verfahrensführung (§ 13 AußStrG) und Beweiserhebung (§ 31 AußStrG). Die Form für den Antrag richtet sich nach § 10 Abs 1 AußStrG: Anbringen können in der Form eines Schriftsatzes bei Gericht eingebracht oder zu Protokoll erklärt werden. Der Antrag kann bis

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Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 102; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 15; eingehend Jänig, Sonderprüfung² 274 ff.. Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 14 Rz 7. Vgl nur Geist in Jabornegg/Strasser, AktG I5 § 14 Rz 15; Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 14 Rz 14; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/ Kalss, AktG § 118 Rz 28. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 63. Kalss aaO Rz 8; OGH 6 Ob 2/91. Schiemer, Handkommentar AktG2 500; Bydlinski/Potyka in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 130 Rz 17. So auch Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 130 Rz 17.

285


zur Entscheidung erster Instanz zurückgezogen werden1214, im Rechtsmittelverfahren bis zur verfahrenserledigenden Entscheidung aber nur unter Verzicht auf den Anspruch oder mit Zustimmung des Antragsgegners (§ 11 Abs 1 AußStrG). Es herrscht in erster Instanz uneingeschränkte Vertretungsfreiheit. In zweiter Instanz besteht die Pflicht, sich bei Vertretungswunsch durch einen Rechtsanwalt oder Notar vertreten zu lassen. Im Revisionsrekursverfahren schließlich herrscht absoluter Anwalts- bzw Notarszwang (§ 6 Abs 2 AußStrG). Der Antrag muss i nh a l t l ic h h in re ic he nd b e s ti mm t sein. Er darf über den Umfang des in der Hauptversammlung abgelehnten Beschlussvorschlages nicht hinausgehen, noch darf er einen anderen Inhalt haben. Eine bloße Einschränkung (etwa auf bestimmte Vorgänge) ist jedoch möglich1215. Es reicht, wenn der Antrag auf Bestellung eines Sonderprüfers lautet – Namen müssen nicht genannt werden1216. Eine Frist zur Antragstellung an sich se tz t da s Ak tG ni c h t. Es spielt daher für die bloße Antragslegitimation der Aktionäre vor Gericht keine Rolle, wie lange die Hauptversammlung, in welcher der Beschluss auf Sonderprüfung abgelehnt wurde, zurückliegt1217. Allenfalls kann ein konkludenter Verzicht der Antragsteller gem § 863 ABGB1218, oder das Vorliegen von Rechtsmissbrauch1219 eine 1214

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286

Keinert, GesRZ 1976, 23. Einer Analogie zu § 483 Abs 3 ZPO bedarf es dazu entgegen Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 10 nicht. Der Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern ist als Antrag auf Vornahme einer Amtshadnlung durch das Firmenbuchgericht nach TP 10 GGG zu vergebühren, vgl ÖStZB 2003/783. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 56. Gellis/Feil, GmbHG7 § 45 Rz 5; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 19. S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 31; Kronstein/ Zöllner in KK § 142 Rz 28; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 106; Semler in MüHaGesR IV2 § 42 Rz 8; Obermüller/ Werner/Winden, Sonderprüfung nach dem Aktiengesetz 1965, DB 1967, 1120. Grundlegend anders Art 697b OR, der eine Verwirkung der Antragstellungsmöglichkeit durch die Minderheit nach 3 Monaten statuiert, vgl Weber in Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar4 OR Art 697b Rz 4. An welchen natürlich besonders Hohe Anforderungen zu stellen sein werden, angesichts des zwingenden, minderheitsschützenden Charakters dieses Rechtsbehelfs. Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 109; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 18. Entgegen Barz in Großkomm AktG3


Abweisung zur Folge haben. Beides wird aber nur in Extremfällen anzunehmen sein, womit eine Fristsetzung allenfalls de lege ferenda überlegenswert anmutet1220. N i c h t s a n d e re s g i l t g ru n d s ä tz l ic h fü r d ie G m b H , doch setzen dem Ansinnen der Minderheit hier materielle Gründe Schranken. Dadurch, dass stets auf die letzte Jahresbilanz abgestellt wird liegt der Schluss nahe, dass ein entsprechender Antrag der Minderheit (zumindest) vor Genehmigung des nächsten Jahresabschlusses zu stellen sein wird1221. Die Gesellschafterstellung muss jedenfalls im Zeitpunkt der Antragstellung gegeben sein1222, muss aber auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung der letzten Tatsacheninstanz vorliegen. Damit muss im Zeitpunkt der Beschlussverkündung über die Bestellung von Sonderprüfern die Gesellschafterstellung, aber auch das erforderliche Quorum vorhanden sein1223, da ansonsten mit Zurück- bzw Abweisung des Antrags zu rechnen ist. Zu beachten ist dabei, dass aufgrund gesetzlicher Anordnung eine strikte Identität zwischen Antragsteller und Anteilsinhaber bis hin zur Entscheidung erster Instanz gewahrt bleiben muss. Gehen die Anteile nach Eröffnung des gerichtlichen Verfahrens im Wege der Einzel- oder Gesamtrechtsfolge auf ein anderes Subjekt über, so ist der Antrag in diesem Umfang ex nunc unzulässig, was eine Zurückweisung des Gesamtantrages zur Folge hat, wenn nicht das übrig geblieben Quorum hinreicht. Auch wenn etwa ein unfreiwillliger Anteilsverlust im Wege eines Squeeze-Out erfolgte, ändert dies nichts am erfolgten Anteilsübergang. Der Rechtsgrund für den Anteilsübergang ist schlichtweg unbeachtlich1224, da vom

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§ 142 Anm 13 wird zu dieser Annahme bereits eine unbegründete Verzögerung nicht ausreichen. So etwa Keinert, GesRZ 1976, 24, der eine sechsmonatige Frist andenkt. Keinert, GesRZ 1976, 24. Bei der GmbH setzt dies etwa gem § 78 eine entsprechende Eintragung im Firmenbuch voraus. Die bloße Übereignung des Anteils reicht also nicht, vgl Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 5; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 45 Rz 4. Die Bestreitung der Gesellschaftereigenschaft bildet als bloßer Formaleinwand ein taugliches Mittel, einen Sonderprüfungsantrag zu verschleppen, vgl ausführlich Reich-Rohrwig, JBl 1987, 420422. Dieser rechtsmissbräuchlichen Vorgehensweise wird jedoch durch den Außerstreitrichter Einhalt zu gebieten sein. Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 7; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 409. Vgl zum Fall der ausgeschlossenen Minderheitsaktionäre die E des OLG München, 31 Wx 14/10 ZIP 2010, 1032 f = AG 2010, 457 f = NZG 2010,

287


Gesetz nicht berücksichtigt. Im hintergrund steht die Wertung, dass ein ausgeschiedener Aktionär am Willensbildungprozess der Gesellschaft nicht mehr mitwirkt und eventuell bestehende Ersatzansprüche aus der vergangenen Mitgliedschaft in eigenen Verfahren (etwa Überprüfung der Barabfindung bei Gesellschafterausschluss) verfolgen muss. Auch ein Rechtsmittel gegen einen negativen Entscheid muss von einem zumindest 10 %-igen Kapitalbetrag, bei der GmbH alternativ von einem Nominale über € 700.000 getragen sein1225. Entgegen Reich-Rohrwig1226 ist grundsätzlich eine nach gerichtlicher Bestellung der Sonderprüfer b e re i t s e in ge le i te te Re v is i o n a u c h d a n n ni c h t a b zu b re c he n , wenn sämtliche Antragsteller ihre Anträge zurückziehen. Diese Möglichkeit besteht nur dann, wenn der Sonderprüfer einsetzende Beschluss aufgrund Bekämpfung noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist. Andernfalls liegt res iudicata vor, und dem Gericht kommt mangels Anrufung (etwa zur Verhängung von Zwangsstrafen bei Verweigerung der Einsicht/Auskunft) keinerlei weitere Einflussnahme auf den Ablauf der Sonderprüfung zu. Der Antrag der Minderheit kann daher effektiv (nur) bis zur Entscheidung des Gerichts zurückgenommen werden1227. Liegt diese vor, ist der Antrag konsumiert, nicht länger existent und kann daher per definitionem nicht mehr zurückgezogen werden. Im Verfahren besitzen die antragstellenden Minderheitsgesellschafter einerseits und die Gesellschaft, vertreten durch den Vorstand/die Geschäftsführung (jeweils als Kollegialorgan) andererseits Beteiligtenstellung und Rechtsmittelbefugnis1228. Aktionäre, die zwar in der Hauptversammlung gegen bzw für den

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866 f = EWiR 2010, 549 f m Anm Mock = GWR 2010, 297 m zust Anm von der Linden. Keinert, GesRZ 1976, 25. Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 409. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 133; Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 17. Im Ergebnis auch Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 142 Rz 123, 158. S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 28; Umfahrer, GmbHG6 § 8 Rz 503; Reich-Rohrwig, JBl 1987, 426. Siehe auch OGH 6 Ob 10/82 = SZ 56/19: Durch die administrativen und möglicherweise finanziellen Belastungen, die mit einer Sonderprüfung verbunden sind, können nur die gesellschaftsrechtlich geschützten Interessen der Gesellschaft als solcher, nicht aber auch die des Geschäftsführers unmittelbar berührt werden. Zutreffend wurde dem Geschäftsführer in seiner Eigenschaft als Gesellschafter die Rechtsmittelbefugnis aberkannt.


Beschluss auf Einsetzung von Sonderprüfern gestimmt, sich an der gerichtlichen Antragstellung aber nicht beteiligt haben, genießen keinerlei Parteistellung. Selbst Aktionäre, gegen die sich Schadenersatzansprüche nach Vorliegen eines belastenden Prüfungsberichts richten könnten, erlangen dadurch keine Parteistellung1229. Daran ändert auch § 2 Abs 1 Z 3 AußStrG nichts, da durch die Entscheidung keineswegs in die rechtlich geschützte Stellung der übrigen Gesellschafter eingegriffen wird1230. Gleiches gilt für Vorstand/Geschäftsführung/Aufsichtsrat sowohl als Gremium als auch seine einzelnen Mitglieder1231. Antragsvoraussetzungen und Rechtsschutzbedürfnis der Antragsteller sind in jeder Lage des Verfahrens amtswegig zu prüfen und gegebenenfalls zu sanktionieren1232. Liegen die Voraussetzungen vor, so hat das Gericht dem Antrag stattzugeben und einen begründeten Beschluss zu fassen. Ermessen kommt ihm bei der Entscheidung nicht zu1233. Der Außerstreitrichter hat weder Zweckmäßigkeit, noch Aussichten des Sonderprüfungsbegehrens zu beurteilen1234. Dem stattgebenden Beschluss kann vorläufige Vollstreckbarkeit gem § 44 AußStrG zuerkannt werden, soweit es zur Vermeidung erheblicher Nachteile für eine Partei oder die Allgemeinheit notwendig ist. Dies kann dann sinnvoll sein, wenn ein rascher Beginn der Sonderprüfungshandlungen geboten erscheint. Andererseits wird durch diese Grundkonstruktion der aufschiebenden Wirkung vermieden, dass eine zu Unrecht bewilligte Sonderprüfung erst später ergebnislos abgebrochen werden muss, und nichts anderes als immense Kosten übrig bleiben. In Deutschland verhält es sich dagegen genau umgekehrt: Aufschiebende Wirkung der Beschwerde müsste erst beantragt werden1235. Gegen den Beschluss des Landesgerichts/Handelsgerichts ist Rekurs (OLG), gegen den Beschluss der Instanz Revisionsrekurs 1229 1230 1231 1232 1233 1234 1235

Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 17; AM Obermüller/Werner/ Winden, DB 1967, 1120. Auch eine Nebenintervention kommt nicht in Betracht, vgl Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 12. Koppensteiner/Rüffler, GmbhG3 § 45 Rz 12. Siehe auch 6 Ob 234/09v; 6 Ob 145/09f. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 64. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 134. Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 16; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 32; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 17. Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 72.

289


(OGH) zulässig. Eine – für den Zugang zur Revision maßgebliche – Bewertung des Streitgegenstandes ist hinfällig, da es sich um keinen Streitgegenstand rein vermögensrechtlicher Natur handelt (§ 62 Abs 3 AußStrG). Der Revisionsrekurs steht daher bei Zutreffen der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG in jedem Fall zu. Im Übrigen handelt es sich um eine Materie, die der Zuständigkeit eines Schiedsgerichts übertragen werden kann1236. Davon abzugrenzen ist die Möglichkeit einer außergerichtlichen Bereinigung eines Sonderprüfungsbegehrens, welche noch separat abzuhandeln sein wird1237.

4.3.2.1.

Anhörungsrechte

Dass die Beteiligten, also Antragsteller und Gesellschaft, vertreten durch Vorstand/Geschäftsführung zu hören sind, ergibt sich bereits aus deren Parteistellung iVm § 15 AußStrG1238. Gem § 130 Abs 4 S 1 AktG bzw § 45 Abs 4 GmbHG sind vor Bestellung der Revisoren sowohl Aufsichtsrat als auch Vorstand/Geschäftsführung1239 der Gesellschaft zu hören. Angesprochen werden jene jeweils als Gesamtorgan1240, weshalb sich ein mehrgliedriger Vorstand/Aufsichtsrat über seinen Erklärungsinhalt beschlussmäßig zu akkordieren hat1241. Die Anhörung erfolgt demgemäß unabhängig von einer Involvierung einzelner Mitglieder in den zu prüfenden Vorgang. Keinen Anspruch auf rechtliches Gehör haben dagegen Mehrheitsgesellschafter (die gegen den Beschlusantrag ge-

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Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 11; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 45 Rz 12. Dazu weiter unten Kapitel 4.5. Verfahren zur Vermeidung von Sonderprüfungen. Schiemer, Handkommentar AktG2 502. Durch das AktRÄG wurde die ausdrückliche Erwähnung des Vorstandes lediglich eine kosmetische Korrektur vorgenommen. Der Gesetzgeber sah es als evident an, dass der Vorstand ohnehin qua Parteistellung umfangreiche Anhörungsrechte besitzt. Vgl AktRÄG RV S. 40. Hüffer, AktG9 § 142 Rz 29; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 40; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 65. S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 40; Hüffer, AktG9 § 142 Rz 29; Schiemer, Handkommentar AktG2 502; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 155.


stimmt haben), oder Dritte1242, gegen die sich aus der Sonderprüfung manifestierende Schadenersatzansprüche richten könnten. Die Anhörung kann mündlich, aber auch im Wege einer schriftlichen Stellungnahme erfolgen1243. Eine Verletzung des Anhörungsrechts begründet einen Verfahrensfehler und legitimiert zur Rekurserhebung1244. Durch sein A nhö ru n gs re c h t wird dem A u fs ic h ts r a t k e ine rle i Pa rte is te l lu ng iSd § 2 Abs 1 Z 4 AußStrG eingeräumt; es handelt sich allein um eine Verfahrensvorschrift, die allein den Kreis der anzuhörenden Personen auszudehnen sucht1245 und nicht eine darüber hinausgehende Einbeziehung in das Verfahren bezweckt1246. Entsprechendes gilt auch für den Vorstand/Geschäftsführer1247.

4.3.2.2.

Hinzuziehung zur Revision

§ 46 Abs 1 GmbHG schreibt ausdrücklich vor, dass der Aufsichtsrat zur Sonderprüfung hinzuzuziehen ist1248; eine Vorschrift, deren Sinnhaftigkeit wohl durchaus fragwürdig erscheint1249. Weshalb sollte sich ein – ohnehin schon hohen und sanktionsbewehrten Ansprüchen an seine Unabhängigkeit und fachliche Eignung ausgesetzter – Sonderprüfer noch durch den Aufsichtsrat auf die Finger schauen lassen? Erklärt werden kann dieser Passus womöglich durch die bloß schrittweise erfolgte Einführung von qualitativen Ansprüchen an den Sonderprüfer. Zum heutigen Tage kommt ihm wohl keine stichhaltige Existenzberech1242 1243 1244 1245 1246

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Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 65; Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 17. S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 40; Hüffer, AktG9 § 142 Rz 29; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 19. Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 45 Rz 12; OLG Wien NZ 1999, 349; NZ 1993, 285. Hüffer, AktG9 § 142 Rz 29; Schiemer, Handkommentar AktG2 502. Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 12; OGH 6 Ob 10/82 = SZ 56/19. Siehe auch Fucik/Kloiber, AußStrG § 2 Rz 3: Bloße Anhörungsrechte sprechen idR nicht für die Einräumung einer Parteistellung. OGH 6 Ob 10/82 = RdW 1983, 11 = GesRZ 1984, 52. Umfahrer, GmbHG6 § 8 Rz 503. Zu einer laufenden Berichterstattung gegenüber dem AR verpflichtet die Norm jedoch nicht, vgl Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 411. Ebenso zweifelnd Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 46 Rz 3. Keine Bedenken hegen dagegen augenscheinlich Gellis/Feil, GmbHG7 § 46 Rz 2, die eine Heranziehung des AR schlicht als geeigneter halten, als die der Geschäftsführer.

291


tigung mehr zu. Gleichwohl ist die Norm zeit ihrer Geltung zu respektieren. Allein eine te le o log is che Re duk tio n in Fällen, wo es konkret um eine V e r a n t wo r tl ic hk e i t d e s A u fs i c hs t r a te s geht, scheint erwägenswert und auch notwendig. Der Aufsichtsrat ist hier wohl nicht beizuziehen, und steht ihm auch kein entsprechendes subjektives Recht zu. Andernfalls wäre eine Manipulation der Prüfungsergebnisse zu befürchten. GmbH-spezifisch ist es auch, dass das Gericht nach eigenem Ermessen die Zuziehung eines oder mehrerer der Gesuchsteller zur Vornahme der Revision gestatten kann (§ 46 Abs 1 letzter Satz GmbHG)1250.

4.3.3.

Sicherheitsleistung

Das AktG ermächtigt das Gericht, den Beschluss auf Einsetzung von Sonderprüfern von der Erbringung einer angemessenen Sicherheitsleistung abhängig zu machen, wenn g l aub haft gemacht wird, dass der Gesellschaft auf Grund des § 133 Abs 4 S 2 (Regress wegen unbegründeter und vorwerfbarer Antragstellung) oder von anderen Vorschriften des bürgerlichen Rechts gegen die Antragsteller oder einzelne von ihnen ein Ersatzanspruch zusteht oder erwachsen kann. Das GmbHG begnügt sich dagegen einigermaßen lapidar mit der Auferlegung einer Sicherheitsleistung nach Verlangen und einem Verweis auf § 42 Abs 3 GmbHG (Sicherheitsleistung bei Beschlussanfechtung). Letzterer Verweis macht zumindest deutlich, dass es auch hier um Nachteile für die Gesellschaft gehen muss und die Vorschriften der ZPO über die Prozesskosten Anwendung finden. Der Unterschied zur aktienrechtlichen Regelung ergibt sich somit im Detail: Der Begriff der Nach te ile ge ht a uge nsc he i nl i ch we i ter als jener der Ersatzansprüche; ein Nachteil für die Gesellschaft muss schließlich nicht immer mit einem Regressanspruch gegen den Gesellschafter einhergehen. Die Gesellschaft belastende Prozesskosten zählen aber gewiss nicht zu den tauglichen Kriterien, unter denen das Gericht die Auferlegung einer Sicherheitsleistung anordnen kann, selbst wenn es der Wortlaut „Nachteile“ nicht ausschließt1251. Andernfalls müsste nahezu in jedem Fall einem Antrag auf Auferlegung einer Sicherheitsleistung stattgegeben werden. Einschlägig wären jedoch Kos1250 1251

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Umfahrer, GmbHG6 § 8 Rz 503 FN 1250. Ebenso Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 45 Rz 14.


ten für die personelle und infrastrukturelle Unterstützung der Revisoren, uU auch ein konkret drohender Imageschaden der Gesellschaft1252. Bei der AG sind dagegen schon dem Wortlaut nach nur Sc ha de ne rsa tza nsp rü che g le ic h we lc he r Na tu r ge ge n die A n tra gs te lle r tauglicher Ansatzpunkt für den Auftrag einer Sicherheitsleistung. Die Gesellschaft hat die drohenden Nachteile (GmbH) bzw ihr zustehenden oder potentiellen Schadenersatzanspruch gegen die Antragsteller (AG) glaubhaft zu machen, also iSd § 274 ZPO zu bescheinigen1253. Eine Auferlegung der Sicherheitsleistung kann nicht von Amts wegen erfolgen, sondern muss vom Antragsgegner, also der Gesellschaft begehrt werden. Das Gericht entscheidet über die Auferlegung von Sicherheitsleistungen und deren Höhe mit Beschluss. Gegen die Anordnung der Sicherheitsleistung, nicht aber gegen ihre Höhe ist ein Revisionsrekurs zulässig1254. Wird die aufgetragene Sicherheitsleistung nicht rechtzeitig (dh innerhalb der vom Gericht zu bestimmenden Frist) erlegt, so treten die Folgen des § 60 Abs 3 ZPO ein1255. Die Gesellschaft kann daher beantragen, dass das Gericht mit Beschluss erkenne, den Antrag der Gesellschafter als für zurückgenommen anzusehen1256. Eine Ve re inba ru ng inter partes über die zu erlegende Sicherheitsleistung wird nach allgemeinen Regeln zulässig sein. Angesichts der beachtlichen Erfordernisse, den AG wie auch GmbHG ohnehin schon an einen Minderheitsantrag auf Bestellung von Sonderprüfern stellen, mag die Möglichkeit, ihnen den Erlag einer Sicherheitsleistung aufzutragen prima vista befremdlich erscheinen. In der Tat wird es dem Gericht schwer fallen, trotz Überzeugung hinsichtlich des Vorliegens von Verdachtsgründen, konkrete Schadenersatzforderungen gegen die Antragsteller anzunehmen1257. Es würde damit zwangsweise in eine logi1252 1253 1254 1255 1256 1257

Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 45 Rz 14. Keinert, GesRZ 1976, 25; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 45 Rz 14; Gellis/Feil, GmbHG7 § 45 Rz 5 Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 13; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 45 Rz 14; OGH EvBl 1967/422. Gellis/Feil, GmbHG7 § 45 Rz 5. Zu dieser gesetzlich fingierten Klagszurücknahme vgl Schoibl in Fasching/Konecny ZPO2 § 60 Rz 37. Von einer seltenen Anwendung spricht auch Keinert, GesRZ 1976, 25. Ähnlich sieht Schiemer, Handkommentar AktG2 502 in diesem Umstand

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sche Krisis geraten: Hält es derlei Ersatzansprüche (mithin etwa ein negatives Prüfungsergebnis gepaart mit grobem Verschulden der Antragsteller) für hinreichend glaubhaft gemacht, so dürfte es die Bestellung von Sonderprüfern mangels ausreichender Verdachtsmomente auf Unregelmäßigkeiten erst gar nicht genehmigen. Es kommt nicht von ungefähr, dass § 142 dAktG die Möglichkeit einer Sicherheitsleistung (selbst angesichts des niedrig angesetzten Kapitalquorums von € 100.000) nicht mehr vorsieht1258. Ein sinnvoller Anwendungsbereich für diesen Passus lässt sich nur mit einer – in dieser Arbeit vorgeschlagenen – gesellschafterfreundlichen Interpretation der Nachweiserfordernisse für das Vorliegen von Unregelmäßigkeiten rechtfertigen und auch erhalten. Von der Sicherheitsleistung zu unterscheiden ist die Kompetenz des Gerichts, den Parteien Kostenvorschüsse aufzuerlegen1259. Ihre Anordnung dient allein der Einbringung von Verfahrenskosten, nicht aber zur Deckungsvorsorge für Schäden, die durch eine unberechtigte Antragstellung entstehen können.

4.3.4. 4.3.4.1.

Einwendungen gegen den Minderheitsantrag Rechtsmissbrauch und Treuepflicht

Das Fehlen von formellen Kriterien wie Zuständigkeit oder Antragslegitimation (Gesellschaftereigenschaft, Quorum) lässt das Gericht den Antrag als unzulässig zurückweisen1260. Materielle Bedingungen, wie, ein (zumindest faktisch) abgelehnter Gesellschafterbeschluss, der Nachweis von Verdachtsgründen, ein sachlich wie zeitlich tauglicher Prüfungsgegenstand1261 ziehen bei ihrer Nichterfüllung eine Abwe isu ng wegen Unbegründetheit des Ant-

1258 1259

1260 1261

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den Grund für eine krankende praktische Bedeutung des Sicherstellungsanspruches. Krit auch Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 130 Rz 29. Gellis/Feil, GmbHG7 § 45 Rz 6; Koppensteiner/Rüffler3 § 45 Rz 13; ReichRohrwig 410; OGH NZ 1969, 57; OLG Wien NZ 1993, 285; OLG Wien NZ 1999, 349 Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 133; Aus praktischer Sicht handelt es sich hierbei um einen bedeutsamen Ansatzpunkt für eine Bekämpfung des Sonderprüfungsantrags, vgl Reich-Rohrwig, JBl 1987, 422.


rags nach sich1262. Daneben kommen aber weitere, gesetzesimmanente Schranken in Frage, die einer positiven Erledigung eines Sonderprüfungsbegehrens der Minderheit entgegenstehen. Es handelt sich dabei um Konstellationen, in denen die Erhebung eines Sonderprüfungsbegehrens als missbräuchlich, zumindest aber unverhältnismäßig anzusehen ist. Das allgemeine Prinzip des Rechtsmissbrauchs (Schikane) entzieht einer Rechtsausübung nach hL dann die Legitimität, wenn das unlautere Motiv der Handlung die lauteren Motive eindeutig überwiegt, es also augenscheinlich im Vordergrund steht1263. Dieses Dogma findet seit je her auch im Unternehmens- und Gesellschaftsrecht, und was hier besonders interessiert, bei Informationsbegehren der Gesellschafter Anwendung. Es macht etwa keinen Sinn, eine Sonderprüfung zu beantragen, deren Ergebnisse bei auch noch so phantasievoller Abschätzung keinerlei Konsequenzen, mithin Nutzen für Gesellschaft und Gesellschafter zeitigen1264. Fehlt jede Möglichkeit, durch eine Sonderprüfung ne ue Pe rspe ktive n zu eröffnen, so ginge eine dennoch begehrte Prüfung am Gesellschaftswohl, und damit einem grundliegenden Zweck des Instruments vorbei1265. Als enquete pour l’enquete kann die Sonderprüfung nicht dienen1266. Die Sonderprüfung ist dazu angelegt, Gesellschaftern bei Ausübung ihrer Mitgliedschaftsrechte vorbereitend zu dienen. Selbst eine 1262 1263

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Hüffer, AktG9 § 142 Rz 31. Ungenau daher Trölitzsch/Gunßer, AG 2008, 834, wenn sie pauschal in allen Fällen eine Zurückweisung annehmen. Vgl nur ausführlich Reischauer in Rummel, ABGB³ § 1295 Rz 61 ff, den abweichenden Rechtsprechungszweig, der ein krasses Missverhältnis zwischen den vom Handelnden verfolgten Interessen und den beeinträchtigten Interessen des anderen Teils für ausreichend hält. Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 97; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 47; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 21. Ähnlich der Gedanke des aktuellen Rechtschutzinteresses in der Schweiz, das jedoch anders nuanciert eine positive Voraussetzung der Zulässigkeit darstellt, vgl Weber in Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar4 Art 697a Rz 25. Ausdrücklich, und mE durchaus sachgerecht platziert findet sich dieses Prinzip in Art 697a S 1 OR wieder: Die Sonderprüfung „muss zur Ausübung von Aktionärsrechten erforderlich“ sein. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 58 sieht einen Verstoß gegen dieses Prinzip nicht als rechtsmissbräuchlich, sondern gegen das allgemeine Rechtschutzbedürfnis verstoßend an, kommt damit aber zum gleichen Ergebnis. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 129.

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Sonderprüfung, die – was freilich selten der Fall sein wird – schon ex ante jede Form der Verfolgung von nachgeordneten Schadenersatzansprüchen ausschließt, muss einen vernünftigen Zweck verfolgen, wie etwa die Behebung unternehmensinterner Mängel der Organisation. Da die Motive für eine Sonderprüfung über die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen hinausgehen, wird eine zweifelsfreie Folgenlosigkeit des Begehrens nur selten anzunehmen sein. Insbesondere spricht die Verjährung von Schadenersatzforderungen (va gegen Geschäftsführung/Aufsichtsrat) allein nicht zwingend für eine belanglose Sonderprüfung1267. Außerhalb des Telos der Sonderprüfung bewegen sich auch Ansinnen, die ausschließlich durch Privatinteressen getragen sind. Das ist dann der Fall, wenn weder die Absicht besteht das Gesellschaftswohl zu fördern, noch die Verfolgung von mitgliedschaftsimmanenten Eigeninteressen (Dividendenanspruch, angemessene Abgeltung des Werts der Anteilscheine bei squeeze out) im Raum steht. Einschlägig ist etwa, wenn Aktionäre danach streben, durch die Sonderprüfung an Geschäftsinterna zu gelangen, um diese an Wettbewerber zu ihrem eigenen Vorteil weiterzugeben1268, oder wenn es allein darum geht, dem Vorstand aufgrund p e r s ö n l ic he r A n im o s i t ä te n „eins auszuwischen“1269. Auch ein Nachgeben in einem Schadenersatzprozess gegen den Antragsteller kann rechtsmissbräuchlicher Zweck eines Sonderprüfungsantrages sein1270. Rechtsmissbräuchlich ist ferner ein Sonderprüfungsbegehren von Gesellschaftern, das ausschließlich der Vorbereitung eigener, privater – von der Aktionärseigenschaft völlig losgelöster – Schadenersatzansprüche dienen soll1271. Unter die Kategorie des Rechtsmissbrauchs fallen auch Verhaltensweisen von Gesellschaftern, die einen Sonderprüfungsantrag bloß deshalb forcieren, weil sie sich ein E i nle nke n de r Ge se ll 1267 1268

1269 1270 1271

296

Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 129. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 130; siehe dazu AG Ingolstadt in AG 2002, 110 f = DB 2001, 1356. Hier geht es sogar um veritabel gesellschaftsschädigende Interessen, die auch einem sonstigen Informationsbegehren des Gesellschafters entgegenstehen, vgl Reischauer in Rummel, ABGB³ § 1295 Rz 72; ebenso Rspr, RdW 1997, 596 = NZ 1998, 277 = wbl 1998, 95; SZ 70/157 = RdW 1997, 722 = GesRZ 1998, 100 = ecolex 1998, 134 = HS 28.108 = 28.157; 6 Ob 323/98p. Trölitzsch/Gunßer, AG 2008, 833; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 98. Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 97. Andeutungen bei OLG München 31 Wx 144/09.


s ch a ft noch vor gerichtlicher Entscheidung erwarten. In der Regel sind sie gar nicht daran interessiert an den Aufklärungen, die sie in ihrer Eingabe fordern, sondern wollen sich vielmehr den „Lästigkeitswert“ ihres Antrages versilbern, also abkaufen lassen1272. Es geht dabei um eine wirtschaftliche Abwägung, die jede Gesellschaft vornimmt, sieht sie sich mit einem drohenden Sonderprüfungsantrag konfrontiert. Es kann für sie das geringere Übel darstellen, ein „Schweigegeld“ zu bezahlen, als sonstige Nachteile hinzunehmen, die allein schon mit Antragstellung entstünden. Um derlei dubiosen Vereinbarungen zuvorzukommen, hat der deutsche, nicht aber der österreichische Gesetzgeber für derlei Übereinkünfte ein umfassendes Publizierungserfordernis in den Gesellschaftsblättern geschaffen1273. Fehlt ein Informationsbedürfnis des Antragstellers, etwa weil dieser als Organmitglied selbst an dem zu untersuchenden Vorgang mitgewirkt hat, so soll nach einer wohl zustimmungswürdigen Ansicht1274 auch dieser Umstand Rechtsmissbrauch begründen, wenn dennoch der gerichtliche Antrag gestellt wird. Der e rf o rd e r l ic he G rad an E inb i nd u ng in den gegenständlichen Prozess wird aber als hoc h zu fordern sein. Dass die Ausgangslage – Sonderprüfungsbeschluss wird abgelehnt, Organmitglied stellt Antrag auf gerichtliche Bestellung von Revisoren – wohl eher 1272

1273

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Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 128; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 21; Geßler, AktG § 142 Rz 7a; Leinekugel, GmbHR 2008, 637; ebenso Trölitzsch/Gunßer, AG 2008, 833, die eine angestrebte Paketveräußerung an den Mehrheitsaktionär als Motivation anführen. Einschlägig ist auch, wenn Aktionäre nur daran interessiert sind, eine nachträgliche Erhöhung des eigenen Abfindungsbetrages zu erwirken, so beurteilt in AG Düsseldorf, Beschluss vom 4.5.1988 – HRB 20461 = ZIP 1988, 970 ff m abl Anm Hirte = EWiR 1988, 743, m zust Anm Meyer-Landrut = WuB II A § 142 AktG 1.89, m abl Anm Emmerich. Vgl § 142 Abs 2 Z 3 iVm § 149 dAktG; Hüffer, AktG9 § 142 Rz 25. Weitere Missbrauchskonstellationen sind freilich denkbar. So hat das LG Frankfurt in seiner E vom 25. 4. 1991, 3/11 O 179/89 dem Missbrauchseinwand gegen einen in der Buchführung der AG beschäftigeten Arbeitnehmer, der Aktien der Gesellschaft erworben hatte nur um den Jahresabschluss anzugreifen, stattgegeben. Vgl Geßler, AktG § 142 Rz 7a. Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 97; Fleischer, RiW, 814. Eine Überprüfung der Höhe des Geschäftsführerentgelts scheidet wegen Kenntnis durch die anderen Gesellschafter daher regelmäßig aus, vgl Gellis/Feil, GmbHG7 § 45 Rz 2. Vom bloßen Entfallen der Einsetzung eines Sonderprüfers spricht Koppensteiner/Rüffler, GmbhG3 § 45 Rz 8.

297


theoretischer Natur ist, sei dahingestellt. Öfter werden Fälle auftreten, in denen ein Informationsbedürfnis deswegen auszuschließen ist, weil die begehrten Informationen bereits auf andere Weise erlangt wurden1275. Der Einwand fehlenden Informationsbedürfnisses sollte betont restriktiv gehandhabt werden. Insbesondere muss den Gesellschaftern möglich sein, durch die Erwirkung eines Sonderprüfungsberichts in Genuss des reduziertend Quroums für eine Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen zu kommen. Allein aus der Tatsache einer erneuten Antragstellung, nachdem dem vorigen Antrag der Erfolg versagt wurde, kann keine Rechtsmissbräuchlichkeit abgeleitet werden1276. Neu vorgebrachte Tatsachen oder Erkenntnisse werden aber auch hier zu fordern sein. Für den Einwand von Rechtsmissbrauch ist die Gesellschaft beweispflichtig. Obendrein ist die Judikatur behutsam, was eine Fortentwicklung betrifft; immer wieder vorkommende Konstellationen werden den Gesellschaftern ohnehin bekannt sein1277. Demgemäß sind Judikate, die eine rechtsmissbräuchliche Sonderprüfung diagnostizieren Mangelware1278. Vielfach lassen sich die genannten Fälle aber auch über einen Verstoß gegen die gesellschaftsrechtlliche Treuepflicht lösen, sodass sich ein Rückgriff auf das so restriktiv gehandhabte Instrument des Rechtsmissbrauchs erübrigt1279. Zur Treuepflicht wurde bereits in Zusammenhang mit Einwendungen gegen den Beschluss der Gesellschafterversammlung Stellung bezogen. Nicht nur Mehrheitssondern auch Minderheitsgesellschafter unterliegen dieser1280. Ihre Reichweite richtet sich nach vertraglicher Gestaltung der Gesellschaft, aber auch nach ihrer Realstruktur1281. Illoyale, grob eigennützige Rechtsausübung (konkret: Abkaufenlassen eines Lästig-

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Vgl Gellis/Feil, GmbHG7 § 45 Rz 6. Jänig, Sonderprüfung² 317. Trölitzsch/Gunßer, AG 2008, 837. So aber im sog „Feldmühle-Verfahren“, AG Düsseldorf, Beschluss vom 4.5.1988 – HRB 20461 = ZIP 1988, 970 ff m Anm Hirte. Reischauer in Rummel, ABGB³ § 1295 Rz 72; SZ 65/11 = RdW 1992, 173. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht3, 594. Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, GesR Rz 3/137.


keitswertes, Ausspionierung von Betriebsgeheimnissen1282) begründet zweifelsfrei einen Treuepflichtverstoß1283. Im Ergebnis lässt sich damit eine weitgehende Überschneidung zwischen Tatbeständen des Rechtsmissbrauchs und der Treupflichtverletzung feststellen. Rechtsmissbrauch bildet stets auch das Tatbild der Treuwidrigkeit1284. Im Zweifel wird es der Gesellschaft leichter fallen, den Einwand einer treuwidrigen Vorgangsweise zu erheben. Teilt das Gericht diesen Vorwurf, so hat es den Minderheitsantrag auf Sonderprüfung we ge n fe hle nde r m a te rie lle r A n tra gbe fu gnis als u nbegründet abzu weisen 1285. Gleiches gilt für ein rechtsmissbräuchlich gestelltes Begehren1286. Zivilrechtliche Konsequenzen eines rechtsmissbräuchlich oder treuwidrig gestellten Sonderprüfungsantrages können Schadenersatzansprüche (§ 1295 Abs 2 ABGB/Haftung qua Verletzung der Treuepflicht an sich1287) gegen die Antragsteller sein1288. Über die Gerichtskosten hinausgehende Schäden für die Gesellschaft sind bei adäquat kausaler Verursachung davon erfasst. Die subjektive Vorwerfbarkeit1289 wird idR unproblematisch und zu bejahen sein.

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Von sog Ausforschungsanträgen sprechen etwa Trölitzsch/Gunßer, AG 2008, 837 (Rechtsmissbrauch unterstellend). Ebenso für eine Beurteilung als rechtsmissbrauch Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 107. Vgl jedoch Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 107, der darüber hinausgehend bereits Rechtsmissbrauch annimmt. Zum Rede- und Auskunftsrecht siehe auch Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, GesR Rz 3/138. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht3, 596. Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 95; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 22; Hirte in ZIP 1988, 953 (956); nicht festlegend zwischen Abweisung und Zurückweisung Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 59. Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 99. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 132; Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, GesR Rz 3/140; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht3, 596. Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 102. Nach hA erfordert die Zielsetzung, die unternehmerische Handlungsfähigkeit der Aktionäre nicht zu weit einzuschränken und auch die Anforderungen an unerfahrene Anleger nicht zu sehr zu strapazieren, ganz grundsätzlich einen vorsätzlichen Treuepflichtverstoß, vgl nur Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, GesR Rz 3/140 FN 95 mwN.

299


4.3.4.2.

Ausschluss wegen Unverhältnismäßigkeit?

In der jüngeren Deutschen Literatur1290 und Rspr1291 findet sich eine Strömung, die von einem Erfordernis eines angemessenen Verhältnisses zwischen den zu erwartenden nachteiligen Konsequenzen und den Vorteilen ausgeht. Aus den Gesetzesmaterialien zum dAktG1292 vermeint sie abzuleiten, dass eine dahingehende Prüfung durch das Gericht auch ohne ausdrücklichen gesetzlichen Anhaltspunkt vorgesehen sei. Abgesehen davon, dass dem öAktG eine derartige Begründung fehlt, begegnet diese Auffassung erheblichen Bedenken1293. Zweifelsohne ist bei Beurteilung der Berechtigung eines Sonderprüfungsantrages auf das Gesellschaftswohl Bedacht zu nehmen. Eine Sonderprüfung, die mutmaßlich nicht dazu geeignet ist, durch ihre Ergebnisse (einbringliche) Schadenersatzansprüche zu zeitigen, verstößt aber allein deshalb nich gegen das Gesellschaftswohl. Dieses kann – und das ist ebenso ausgewiesener Zweck der Sonderprüfung – ebenso gut dadurch gefördert werden, dass suboptimale Strukturen aufgedeckt, und auf diese Weise Organisationsabläufe einer Verbesserung zugänglich gemacht werden. Treffend formuliert Schröer1294: Es muss eine Minderheit oder auch Mehrheit von Aktionären bestimmte Sachverhalte auch dann aufklären lassen können, wenn ni c ht si c he rge ste l l t ist, dass dies für die Gesellschaft u n te r de m S tri c h vo rtei l ha ft ist. Mit dem Grundkonzept der Sonderprüfung lässt es sich nicht vereinbaren, eine Kosten-Nutzen-Rechnung anzustellen, und von ihrem Ergebnis die Stattgabe oder Abweisung eines Antrages abhängig zu machen. Es wird bereits durch Schranken wie die Konkretisierung der Verdachtslage und das 10 %-Quorum hinrei1290

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Trölitzsch/Gunßer, AG 2008, 837; Koch, ZGR 2006, 769 (780); Langenbucher, Aktien- und Kapitalmarktrecht, 2008 § 7 Rz 79; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 104. Krit dagegen Fleischer, NJW 2005, 3525, 3527; Jänig, BB 2005, 949, 951. OLG Düsseldorf, 6 W 45/09 = ZIP 2010, 28 = LSK 2010, 030819; Anklänge auch bei OLG Stuttgart, 8 W 391/08 NZG 2010, 864-866 = AG 2010, 717 f = GWR 2010, 346; OLG München, 31 Wx 24/10 ZIP 2010, 1854 = BeckRS 201, 22985.. BT-Drucks. 15/5092, 18. IdS wohl auch Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 410: Die GmbH kann sich der Revision nicht unter Hinweis auf die damit verbundenen, oft sehr erheblichen gesellschaftsinternen Kosten entziehen. Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 96.


chend dafür gesorgt, dass nur meritorisch berechtigte Untersuchungsanliegen vor den Richter getragen werden. Dennoch verbleibenden, unbillig erscheinenden Begehren ist durch das Institut des Rechtsmissbrauchs ausreichend nachzukommen. Durch dieses werden Begehren, die vorwiegend das Störpotential der Sonderprüfung ausschöpfen a limine ausgeschieden1295. Dass eine Sonderprüfung einer Gesellschaft nicht mehr schaden soll als sie nutzt1296, versteht sich von selbst, streitet aber bei sachlicher Betrachtung nicht unbedingt für die neuerdings angedachten Verhältnismäßigkeitserwägungen: Ein gewisser Störfaktor durch die Sonderprüfung ist unvermeidbare Voraussetzung einer erschöpfenden Untersuchung. Der Gesetzgeber hat das Schadenspotential, das von einer (nicht nur gerichtlich eingeleiteten) Sonderprüfung ausgehen kann sehr wohl erkannt und berücksichtigt. Er tat dies jedoch an ganz anderer Stelle, indem er auftrug, im Sonderprüfungsbericht die Aufnahme von Tatsachen zu unterlassen, von denen nach sorgfältiger unternehmerischer Betrachtung ein erheblicher Nachteil droht (§ 133 Abs 3 S 2 AktG). Eine we ite re Ab wä gun g , die auch den zu erwartenden Nutzen einbezieht, also eine Bewertung ex ante anordnet, ke n n t da s Ak tie nge se tz dage ge n nicht. Überdies würde eine derartige Prognose der Verhältnismäßigkeit augurenhafte Fähigkeiten voraussetzen, über die der Richter wohl kaum verfügen wird. Soll er denn tatsächlich Berechnungen anstellen, ob der zu erwartende Aufwand der Prüfung zzgl Imageschaden der Gesellschaft den Nutzen, etwa in Form von Regressansprüchen überwiegt? Genau dies wäre nämlich erforderlich, teilte man die Auffassung, dass das Gericht Angemessenheitsüberlegungen anzustellen habe1297. Vorzugswürdig scheint eine Besinnung auf die innere Motivation der Antragsteller. Ist sie verwerflich, weil sie grobe Nachteile für die Gesellschaft in Kauf nimmt oder gar beabsichtigt, eben weil sie ein loyales Verhältnis zu ihr vermissen lässt, so gilt es dieses normzweckfremde Geba-

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Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 96. Trölitzsch/Gunßer, AG 2008, 838. Trölitzsch/Gunßer, AG 2008, 838 definieren den Scheidepunkt zur Unangemessenheit mit entgegenstehenden überwiegenden Gründen des Gesellschaftswohls. Im Übrigen vertreten sie, das Gericht habe einen unangemessenen Antrag zurückzuweisen. Warum wegen eines materiellen Antragsmangels (vermeintlich) zurück- und nicht abzuweisen sein soll, leuchtet nicht ein.

301


ren durch das Instrument des Rechtsmissbrauchs zu erfassen1298. ME ist der Maßstab der Verhältnismäßigkeit daher nicht nur normativ deplaziert, er ist bei rationaler Betrachtung auch entbehrlich.

4.3.4.3.

Keine Subsidiarität der Sonderprüfung gegenüber anderen Informationsrechten

Eine beachtliche Auffassung zur GmbH-rechtlichen Sonderprüfung geht davon aus, dass ein dahingehendes Begehren der Minderheit unstatthaft sei, wenn sie sich die möglichen Informationen au ch au f a nde re We ise s ic her be sc ha ffe n kann. Dies soll etwa dann der Fall sein, wenn sich die Gesellschaft mit den Repräsentanten der Minderheit vertraglich auf eine Sonderprüfung einigt1299. Mögen auch Überlegungen der Ökonomie für diese Anschauung sprechen, so lässt sie sich in dieser Schärfe de lege lata nicht rechtfertigen. Im Gegensatz zur Schweizerischen Sonderprüfung1300 steht das österreichische Gegenstück (GmbH wie auch AG) nicht in zweiter Reihe. Es kommt auch dann zum Zug, wenn eingewendet werden könnte, dass sich die begehrte Information auch durch konsequente Nachforschung und Ausübung individueller Einsichts- und Auskunftsrechte ermitteln lassen könnte. Der Rechtsbehelf der Sonderprüfung erfordert nach richtiger Ansicht sehr wohl ein Informationsbedürfnis1301, indes nicht die unweigerliche Notwendigkeit des Instruments, um diesem Infor-

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1299 1300 1301

302

Ähnlich Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 98: Ist das Verlangen nach einer Sonderprüfung lediglich objektiv sinnlos und ignorant, wird es dadurch nicht auch schon unredlich. Schröer differenziert zwischen Motiven des Eigennutzens, der Schädigunsgabsicht, und fasst sie schließlich unter der Verfolgung von dem Normweck der Sonderprüfung zuwiderlaufenden Rechtschutzzielen zusammen. Absicht auf zweckwidrigen Einsatz könne immer dann unterstellt werden, wenn für die objektive Zweckwidrigkeit, eine andere subjektive Erklärung nicht gefunden werden kann. Koppensteiner/Rüffler GmbhG3 § 45 Rz 8; Gellis/Feil, GmbHG7 § 45 Rz 6; OGH 6 Ob 10/82 = SZ 56/19. Vgl Art 697a S 1 OR, der eine vorangehende Ausübung des Einsichtsoder Auskunftsrechtes erfordert. Nach zustimmungswürdiger Ansicht Fleischers in Küting/Weber, RLGKommentar5 § 142 Rz 131 wird das Minderheitsrecht durch das Informationsbedürfnis nicht nur legitimiert, sondern auch begrenzt.


mationsbedürfnis gerecht zu werden1302. Grundstäzlich müssen daher weder zumutbare sonstige Informationsrechte ausgeschöpft, noch eine etwa parallel initiierte Untersuchung durch den Aufsichtsrat abgewartet werden. Ein Informationsbedürfnis fehlt und ist damit ein Begehren auf Sonderprüfung nur dann nicht gerechtfertigt, wenn der zu unte rsuc he nde Sa ch verh a l t s c ho n h i nre ic he nd a u f ge k lä r t u nd d e n A n t ra gs te l le r n be kan n t ist. Die zu überprüfenden Umstände liegen dann nicht mehr im Dunkeln, so wie es die Ausgangslage einer Sonderprüfung erfordert. Es ist daher eine klare Differenzierung geboten: Wenn die begehrte Information den Gesellschaftern ohnehin schon bekannt ist1303 (das erhöhte Geschäftsführergehalt des Vorstandes war allen bekannt), ist eine angestrebte Sonderprüfung in Hinblick auf diese Umstände zwecklos und rechtsmissbräuchlich. Dagegen ist eine Sonderprüfung (auch durch die Minderheit) zulässig, selbst wenn bei der GmbH eine verpflichtende Jahresabschlussprüfung stattfindet1304, oder den Gesellschaftern eine eigenständige Überprüfung des Jahresabschlusses genehmigt wurde1305. Der Fall, dass sich eine beabsichtigte Sonderprüfung durch einen Vertrag zwischen Gesellschaft und Minderheitsgesellschaftern abwenden lässt, unterliegt in Wahrheit einer ganz anderen Beurteilung: Hier geht es darum, dass eine außergerichtliche Bereinigung einer sonst im gerichtlichen Verfahren nach § 45 GmbHG zu erledigenden Auseinandersetzung vorliegt und diese materiell in derselben Weise wie ein entsprechender Gerichtsbeschluss Verbindlichkeit entfaltet. Wird daher ein dennoch gestellter gerichtlicher Antrag auf Sonderprüfung abgewiesen, so liegt dies nicht etwa daran, dass die begehrten Informationen ohnehin bekannt seien bzw bekannt werden würden durch die vertraglich vereinbarte Sonderprüfung. G ru nd für die Abwe isu ng b ilde t v ie lme h r d a s V o rl ie ge n e ine r a u ße r ge r i c h tl ic he n V e r -

1302

1303 1304 1305

Ähnlich Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 8: Die Problematik liege darin, dass die Bestimmung der Minderheit eine rechtlich durchsetzbare Möglichkeit der Überprüfung einräumt und das Gesetz als Bestellungsvoraussetzung lediglich die Ablehnung eines Antrages durch die Gv vorsieht. Richtig Koppensteiner/Rüffler GmbhG3 § 45 Rz 8. Koppensteiner/Rüffler GmbhG3 § 45 Rz 8 Koppensteiner/Rüffler GmbhG3 § 45 Rz 8; OGH HS 364/25.

303


e i nba ru ng, die einer gerichtlichen Geltendmachung entgegensteht und aus diesem Grund zur Klagsabweisung führte1306.

4.4. Sonderprüfung in speziellen Unternehmenslagen 4.4.1.

Abwicklung

Der Beschluss auf Sonderprüfung ist so lange möglich, wie der Gesellschafterversammlung Organkompetenz zukommt, mithin auf die rechtliche Existenz der Gesellschaft beschränkt1307. Er ist daher auch nach Auflösung der Gesellschaft, im Abwicklungsstadium, bis zur registermäßigen Löschung der Gesellschaft möglich1308. Ein Blick in die Historie der Sonderprüfung verschafft auch hier Gewissheit: § 222a ADHGB erwähnte noch explizit die Überprüfungsmöglichkeit von Vorgängen im Abwicklungsstadium. Die Sonderprüfung während laufender Abwicklung ist selbst dann statthaft, wenn das Gericht auf Antrag von Aktionären, deren Anteile zusammen 5 % des Grundkapitals oder den anteiligen Betrag von 350 000 Euro erreichen, aus wichtigem Grund eine Prüfung des Jahresabschlusses anordnet (§ 211 Abs 3 S 2 AktG)1309. Auch in der Abwicklungsphase bleibt das Erfordernis, einen bestimmten Vorgang zu bezeichnen, aufrecht. Eine Abwicklungsprüfung en gros ist daher durch § 130 AktG/§ 45 GmbHG nicht gedeckt.

4.4.2.

Insolvenz

Die Insolvenz der Gesellschaft nimmt Hv und Aktionärsminderheit sämtliche Kompetenzen, so weit jene der Insolvenzorgane (insb die 1306 1307 1308

1309

304

Siehe dazu Kapitel 4.5. Verfahren zur Vermeidung von Sonderprüfungen. Vgl nur Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II4 § 102 Rz 1. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 78; Bydlinski/ Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 130 Rz 4; Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 142 Rz 49; Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 6; Koppensteiner/Rüffler GmbhG3 § 45 Rz 6; Keinert, GesRZ 1976; Jänig, Sonderprüfung2, 390. Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 130 Rz 4; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 11; Samer in Lechner, Treuhandwesen 281; Schedlbauer, Sonderprüfungen 143; Schiemer, Handkommentar AktG2 498; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 5.

Sonderprüfung in speziellen Unternehmenslagen

des Insolvenzverwalters) reichen1310. Ein B e s c h lu s s auf Sonderprüfung durch die Hv, oder die Anrufung des Gerichts durch die Minderheit ist daher unmö g li ch 1311. Allein Vorgänge im insolvenzfreien Raum sollen weiterhin tauglicher Gegenstand einer Sonderprüfung bleiben1312. Gem § 26 IO erlischt ein vom Gemeinschuldner erteilter Auftrag mit der Insolvenzeröffnung. Dies wirkt sich wiederum auf die Vertragsbeziehung zu einem bereits bestellten Sonderprüfer aus: Eine vor Insolvenzeröffnungbeschlossene Sonderprüfung ist daher umgehend abzubrechen1313. Allenfalls bereits vorhandene Prüfungsunterlagen sind dem Insolvenzverwalter gegen Begleichung der bislang angefallenen Honorare und Auslagen zu überreichen. Es obliegt allein dem Insolvenzverwalter zu entscheiden, ob er weiterhin bestimmte Vorgänge untersuchen lassen will1314. Das Instrument der Sonderprüfung nach § 130 steht ihm dagegen nicht zur Verfügung1315. Dessen unbeschadet, kann es für ihn durchaus sinnvoll sein, eine Prüfung vergangener Maßnahmen oder Vorgänge (da es sich um keine Sonderprüfung nach § 130 handelt, kann jede beliebige Art eines Ablaufes, ohne gegenständliche oder zeitliche Restriktionen untersucht werden) auf allgemein zivilrechtlicher Basis in Auftrag zu geben. Vorstellbar ist auch eine Erneuerung des mit dem ehemals bestellten Sonderprüfers geschlossenen Vertrages, damit dieser sein Werk vollenden kann. Schließlich entfällt mit Eröffnung des Konkurses keineswegs die Sinnhaftigkeit einer Untersuchung der einstigen Gebarung. Zwar 1310

1311

1312 1313

1314

1315

Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 16. Es gilt im Prinzip nichts anderes als bezüglich der Befugnis der Hv, die Geltendmachung von Ersatzansprüchen durchzusetzen. Auch sie endet mit Konkurseröffnung, vgl Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II4 § 122 Rz 2. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 78; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 16; im Ergebnis auch Jänig, Sonderprüfung² 241. Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 130 Rz 4. Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 130 Rz 4; Schiemer, Handkommentar AktG2 498; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 22. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 22; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 16; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 52. Nach Jänig, Sonderprüfung² 241 soll es jedoch dem Insolvenzverwalter offen stehen, bei einer Kostenübernahme durch die einstigen Antragsteller der Sonderprüfung durch seine Zustimmung eine Fortführung derselben zu erwirken,

305


kommen einige, aus deren Ergebnis resultierende Sanktionen, anders als bei werbender Gesellschaft nicht mehr in Betracht; die Erhellung von Schadenersatzansprüchen gegen vormalige Gesellschaftsorgane bleibt dennoch aus Aktionärs- wie aus Gläubigersicht ein hohes Anliegen. Für den Fall, dass die Gesellschaft nach Abschluss des Insolvenzverfahrens fortgeführt wird, steht der Einleitung einer Sonderprüfung gem §§ 130 ff AktG/45 ff GmbHG betreffend der Vorgänge während des Insolvenzverfahrens prinzipiell nichts entgegen1316. Zu beachten ist allerdings, dass auch hier nur die Tätigkeit der Geschäftsführung, soweit sie nicht durch die des Insolvenzverwalters ausgeübt wurde einer Sonderprüfung zugeführt werden kann. Der Insolvenzverwalter selbst kann nicht zum Subjekt einer Sonderprüfung gemacht werden1317.

4.4.3.

Umgründung

Besondere Beachtung verdienen jene, in der bisherigen Praxis (bisweilen) kaum aufgetretenen Fälle, in denen ein umgewandelter Rechtsträger auftritt. Als Oberbegriff für die hier interessierenden Vorgänge könnte einerseits der dem Steuerrecht entlehnte Begriff der Umgründung dienen1318. In Deutschland spricht man synonym (und mE vorzugswürdig) von Umwandlungen. Nach letzterem Verständnis wird nunmehr auch in dieser Arbeit von Umwandlungen und umgewandelten Rechtsträgern gesprochen. Die österreichische Rechtslage stellt sich im Vergleich zur deutschen einigermaßen diffus dar, was die Regelung dieser Vorgänge anbelangt1319. Es kann sich dabei um Vorgänge der Gesamt- (Verschmelzung, Spaltung, übertragende Umwandlung) oder Einzelrechtsnachfolge handeln. Mitunter ist mit ihnen der Wechsel, oder auch gänzliche Verlust der Mitgliedschaftsrechte an einem der beteiligten Unternehmen verbunden1320. Zwei besondere Fälle, die bereits bei Behandlung der Sonderprüfung bei der SE augenscheinlich wurden, erscheinen dabei problemträchtig: 1316 1317 1318 1319

1320

306

Jänig, Sonderprüfung² 241. Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 51. Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, GesR Rz 3/939. Das deutsche Umwandlungsgesetz 1994, BGBl I S. 3210 erfasst die Verschmelzung in § 20 Abs 1, Spaltung in §§ 131, 133 Abs 2, und den Formwechsel in § 202 Abs 1 UmwG, währenddessen in Österreich eine dezentrale „Ausgliederung“ in Spezialgesetze zu beobachten ist. Kalss aaO.


Einerseits stellt sich die Frage, ob sich eine durch Gesellschafter des neuen/aufnehmenden Unternehmens beschlossene Sonderprüfung auch auf Umstände des alten/aufgenommenen Rechtsträgers beziehen kann. Andererseits ist unklar, weil vom Gesetz nicht ausdrücklich geregelt, was mit einer bereits eingeleiteten Sonderprüfung zu geschehen hat. Es empfiehlt sich eine systematische Gliederung in Fallgruppen, innerhalb deren beide angesprochenen Probleme einer schlüssigen Lösung zugeführt werden:

4.4.3.1.

Wechsel der Rechtsform

Vorab können jene Fallgruppen behandelt werden, in denen die Kapitalgesellschaft ihre Rechtsform von AG auf GmbH oder vice versa wechselt1321. Sie sind durch Wahrung der Identität des Rechtsträgers gekennzeichnet, der sich lediglich nunmehr in einem anderen rechtlichen „Mantel“ präsentiert1322. Die Verbandswillensbildung erfolgt ab Eintragung der Umwandlung (ieS) entweder in der General- oder Hauptversammlung1323. Daraus ergibt sich, dass den angesprochenen Organen nach erfolgtem Rechtsformwechsel allein die (Kontroll-)Kompetenzen zukommen, die ihnen das nun geltende Materiengesetz einräumt. Besonders einschneidend kann sich dies in Anbetracht der konzeptionell unterschiedlich ausgestalteten Sonderprüfungsrechte von AG und GmbH zeigen: Ein und dieselbe Minderheit kann etwa einen bestimmten Geschäftsvorfall, dessen Untersuchung sie bei der AG beantragen hätte können, nun bloß au fg ru nd e ine s Re c h ts f o rm we c hse l s n ic h t me h r re le v ie re n 1324. Abgesehen vom unterschiedlichen Instrumentarium stellt sich die Sonderprüfungsfähigkeit von Vorgängen des Unternehmens in alter Rechtsform ohne weitere Restriktionen dar. Von einer Gesamtrechtsnachfolge kann, ja sollte nicht einmal gesprochen wer-

1321 1322

1323 1324

Die Umwandlung der AG in eine GmbH statuiert § 239, umgekehrt § 245 AktG. Szep in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 241 Rz 6; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 34; Kalss in Kalss/Nowotny/ Schauer, GesR Rz 3/1032. Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, GesR Rz 3/1032. Der hA folgend, womit die Reichweite der Sonderprüfung bei der GmbH erheblich eingeschränkter als die der AG ist.

307


den angesichts der Identität der Rechtsträger1325. Die dogmatische Auffassung von Rechtsträgeridentität legt das Verständnis nahe, dass keine Zäsur innerhalb der Tätigkeit desselben Rechtssubjekts stattfindet. Auch der Gedanke der wirtschaftlichen Kontinuität steht der Annahme entgegen, dass die Reichweite der Sonderprüfung bloß durch einen Wechsel der Rechtsform gewissermaßen gekappt wäre. Ein Formwechsel beeinflusst daher zwar die Wahl des Instrumentariums (§§ 130 ff AktG/§§ 45 ff GmbHG), doch beschneidet diese nicht durch eine Beschränkung auf den Rechtsträger in neuer Form. Die Gesellschafterversammlung des formgewandelten Unternehmens ist daher nicht gehindert, eine Sonderprüfung in Hinblick auf Vo rgä nge zu beschließen, die sich während de r Geschäftsfü h rung unte r vo rmalige r Re c hts fo rm ereignet haben. Eine bereits unter altem Rechtsträger eingeleitete Sonderprüfung wird gemäß dem Regime der neuen Rechtsform fortzusetzen sein. Anders als in Deutschland ist die Möglichkeit des Formwechsels auf die beiden Kapitalgesellschaftstypen der AG und GmbH beschränkt1326. Das somit h ie rzu lan d e re in h yp o t he t is c he Mode l l einer Sonderprüfung über Vorgänge innerhalb einer vormaligen Personengesellschaft muss daher nicht näher behandelt werden1327.

1325

1326 1327

308

Szep in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 239 Rz 2. Offenbar nach diesem Verständnis hat auch der OGH (insbesondere in einigen Fällen in Verbindung mit den ÖBB) judiziert, dass anders als bei der Gesamtrechtsnachfolge, beim Formwechsel die Rechtsverhältnisse, wie zum Beispiel aufrechte Arbeitsverhältnisse, als ident fortgesetzt werden, vgl OGH 2 Ob 105/07s; 9 ObA 119/07a; jüngst 6 Ob 12/09x. Vgl nur die durch § 191 dAktG denkbare Vielfalt an beteiligten Gesellschaftsformen. Vgl zur deutschen Problemlage Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 34 f (pro und contra abwägend); sowie Jänig, Sonderprüfung2, 231. Ließe man auch unter diesen Umständen eine Sonderprüfung zu, so würde man ihr Rechtsträger zugänglich machen, welche diese als Institution überhaupt nicht kennen. In Deutschland wirkt insofern verschärfend, dass die dGmbH an sich bereits jeder Möglichkeit zur Sonderprüfung entbehrt. Andererseits ist in § 51a ein umfassender Informationsanspruch des einzelnen Gesellschafters normiert. Haager aaO will eine Sonderprüfung jedenfalls dann zulassen, wenn der neue Rechtsträger eine Aktiengesellschaft, die alte Gesellschaft eine GmbH oder KG auf Aktien ist.


4.4.3.2.

Umwandlungen bei Verlust der Identität des Unternehmens

Auch bei nicht identitätswahrenden Umwandlungen ist das unter (1) angesprochene Problem beachtlich. Im Detail kann sich etwa bei einer Verschmelzung durch Aufnahme1328 die Situation ergeben, dass Geschäftsführungsvorgänge der übertragenden Gesellschaft nunmehr a u s S ic h t d e r a u f ne hm e nde n G e s e ll s cha ft übe rp rü fu ngs wü rd ig erscheinen. Gleiches gilt sinngemäß für die Verschmelzung durch Neugründung: Die neue Gesellschaft, genauer gesagt zumindest der ihr angehörige Teil der (Alt-)Aktionäre eines an der Verschmelzung beteiligten Unternehmens, mag eine Untersuchung von Verhältnissen vor der Fusion für zweckmäßig erachten. Freilich treten auch Fälle auf, in denen die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft nicht mehr an der aufnehmenden oder neugegründeten Gesellschaft beteiligt sind1329. Selbst dann wird es im Interesse der aufnehmenden oder neugegründeten Gesellschaft liegen, die Be tre ibu ng e tw ai ge r S ch adenersatzfo rderu ngen 1330 (andere Konsequenzen wie Abberufung, Versagung der Entlastung etc scheiden naturgemäß aus sofern die Person nicht auch Organ im neuen Rechtsträger ist) gegen die einstige Verwaltung der übertragenden Gesellschaft durch eine Sonderprüfung zu fördern. All dies gilt prinzipiell auch für die verwandten Maßnahmen der Vermögensübertragung im Weg partieller Einzelrechtsnachfolge bei der (Auf/Ab-)Spaltung zur Neugründung oder zur Aufnahme1331 (§ 1 SpaltG). Inwiefern kann sich also eine Sonderprüfung auf Vorgänge eines strukturell absorbierten Unternehmens, das durch die Umwandlung seine Rechtssubjektivität eingebüßt hat beziehen? Das Gesetz gibt weder bei den Normen der Sonderprüfung, noch bei den Vorschriften zu den genannten Umwandlungsvorgängen eine Auskunft.

1328 1329 1330

1331

§ 96 Abs 1 Z 1 GmbHG bzw § 220 AktG. Vgl nur § 224 Abs 2 Z 2 AktG; Gleiches gilt gem § 96 Abs 2 GmbHG für die GmbH. Die Aktivlegitimation zur Geltendmachung ergibt sich ohne Weiteres aus der Gesamtrechtsnachfolge nach dem übertragenden Unternehmen. Vgl zur Universalsukkzession Szep in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 219 Rz 11 sowie § 225a Rz 12 ff. Die Abspaltung zur Neugründung oder zur Aufnahme stellt dabei einen Spezialfall dar, weil das übertragende Unternehmen fortbesteht, und andererseits nur ein Teil der Vermögensrechte auf das aufnehmende oder neu gegründete Unternehmen übergeht.

309


Problemlösung: Über die Sonderprüfung hinausgehend, handelt es sich im Wesentlichen um die Frage, ob und inwiefern sich Gesellschafterrechte von am aufnehmenden/neu gegründeten Unternehmen Beteiligten (wie das Auskunftsrecht oder die Erteilung der Entlastung) auf Sachverhalte, die bei der Geschäftsführung von eingegliederten Unternehmen verwirklicht wurden, erstrecken. Charakteristisch für die Schwierigkeit einer Beantwortung ist der diffuse Meinungsstand zur Entlastung der Geschäftführung des übertragenden Unternehmens nach erfolgter Verschmelzung durch die Gesellschafterversammlung des aufnehmenden Rechtsträgers1332. Eine elementare Behandlung dieser Frage soll nicht Gegenstand dieser Arbeit sein, da sie ihren Rahmen sprengen würde Allein aus einzelnen, mittelbar vergleichbaren Judikaten und Lehrmeinungen zu wesensähnlichen Themen wird ein möglicher Weg aufgezeigt: Der OGH hat sich bisher – so weit ersichtlich – nur in 4 Ob 85/04k1333 mit der Anfechtungsmöglichkeit von Beschlüssen der spaltenden Gesellschaft durch Aktionäre der übernehmenden Gesellschaft befasst. Ausgangspunkt war die für einen Minderheitsaktionär missliche Situation, dass er seine Mitgliedschaft in der AG, an der er beteiligt war, nach Erhebung einer gegen einen Entlastungsbeschluss gerichteten Anfechtungsklage verlor, indem die Gesellschaft eine Abspaltung zur Neugründung durchführte. Er verfügte daher noch während rechtshängiger Klage nur mehr über Aktien an der neugegründeten AG. Zu allem Überdruss wurde in einer weiteren Hauptversammlung der ursprünglichen AG deren Umwandlung gem § 5 UmwG in eine OHG beschlossen und durchgeführt. Das Höchstgericht musste sich daher mit der Frage nach einer A n fe chtu ngsmö glichke it vo n Be sc hlü sse n de r spa lte nden Gesellschaft durch Ak tionäre der übernehmenden Ge se llsc ha ft befassen und verwies dabei auf den annähernd vergleichbaren Fall bei der einer Verschmelzung. Es behandelt die Streitfrage, ob nach Eintragung einer Verschmelzung im Firmenbuch außer dem Verschmelzungsbeschluss noch andere Hauptversammlungsbeschlüsse der übertragenden Gesellschaft Gegens1332 1333

310

Vgl nur Kubis in MüKo AktG2 § 120 Rz 19. E vom 6. 7. 2004 = GesRZ 2004, 327 = RdW 2004, 680 = ÖJZ 2005, 42 = wbl 2004, 311 = Anwbl 2006, 7.


tand einer Anfechtungsklage sein können. Davon wäre streng genommen der Fall zu unterscheiden, dass eine solche Klage – wie im gegenständlichen Revisionsverfahren – bereits anhängig ist1334. Der OGH schloss sich – mE vom Sachverhalt, der eine bereits anhängige Klage beinhaltet abkehrend – der zum Thema der n ac hträ g li che n Klagserhebung gebildeten hL an, und forderte Szep1335 folgend eine sinngemäße Anwendung der §§ 230 ff ausschließlich bei entsprechendem Rechtschutzbedürfnis. Ein solches schutzwürdiges Interesse bestehe etwa dann, wenn die Anfechtungsklage präjudizielle Wirkung für einen Schadenersatzprozess gegen einen Verwaltungsträger einer übertragenden Gesellschaft hat1336. Conclusio: Der OGH hat sich darauf festgelegt, die Berechtigung einer, von einem an der ursprünglichen Gesellschaft Beteiligten b e re it s e r ho b e ne n u nd n a c h Ei n tr a gu ng d e r V e r s c h me lzun g noc h ge ri c h t s a n hä ng i gen Anfechtungsklage von einem fortdauernden Rechtschutzbedürfnis abhängig zu machen. Inwiefern jedoch ausschließlich an der aufnehmenden/neu gegründeten Gesellschaft Beteiligte n ac h Ei n tra gu ng der Ve rs ch me lzun g Gesellschafterrechte ausüben können, die sich auf Sachverhalte der übertragenden Gesellschaft beziehen (insb Beschlüsse derselben anzufechten) bleibt in Wahrheit offen. Auch der BGH hat in seiner E1337 vom 18. 10. 2004 die Berechtigung des Auskunftsbegehrens einer Aktionärin anerkannt, die unternehmerische Fehleinschätzungen der Verwaltungsmitglieder des übertragenden Unternehmens im Zusammenhang mit dieser Maßnahme überprüfen lassen wollte. Er stützte sich dabei jedoch 1334

1335 1336

1337

Eingehend Hüffer, AktG9 § 245 Rz 8 f (für das Erfordernis eines Rechtschutzbedürfnisses nicht nur bei rechtsgeschäftlicher Übertragung des Anteils während des Prozesses, sondern auch bei unfreiwilligem Verlust durch Squeeze-out) mwN und Gegenansichten; Kübler/Kalss in Semler/Stengel, UmwG2 § 28 Rz 7; Hüffer in MüKo AktG2 § 245 Rz 24; vgl ebenso BGH in E vom 09.10.2006 – II ZR 46/05. Szep in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 230 Rz 6 mwN; Kraft in KK § 352 Rz 15. Diesem U folgte zuletzt 7 Ob 287/06s, wobei der OGH fehlendes Rechtschutzinteresse der Klägerin annahm angesichts ihrer (im zitierten erschöpfenden) Begründung, sie würde „sonst die Möglichkeit verlieren, rechtswidrige und nichtige Vorgänge aufzuzeigen und zu thematisieren und bei Verneinung ihrer Aktivlegitimation nicht mehr in der Lage sein, die klägerischen Rechte durchzusetzen“. II ZR 250/02 BB 2005, 65 = NJW 2005, 828. Auf dieses Judikat verweist Jänig, Wpg 2005, 767 im Rahmen seiner Argumentationslinie konkret zur Sonderprüfung.

311


auf die Begründung, dass eine weitgehende Identität der betroffenen Organwalter mit der Verwaltung der neuen Gesellschaft gegeben sei, und sich aus diesem Umstand eine Relevanz des Auskunftsbegehrens für die zu erteilende Entlastung ergebe. Der Gerichtshof ließ ausdrücklich offen, „ob Verschmelzung eine Zäsur für den Vergangenheitsbezug der Entlastung bildet und die Hauptversammlung des neuen Rechtsträgers daher nicht befugt ist, die Organmitglieder der übertragenden Rechtsträger für ihre frühere Tätigkeit zu entlasten“. Beide Judikate treffen das angeschnittene Problem nicht im Kern, doch lassen sich gewisse Kriterien aus ihnen ableiten: Übergreifend wird eine bestimmte Relevanz der Geltendmachung von Gesellschafterrechten, die sachlich und zeitlich in die Sphäre des übertragenen Unternehmens reichen, für die Ausübung weiterer Verbandsrechte zu fordern sein. Das Bekenntnis zu einer strikten Zäsur iS einer kompromisslosen Sphärentrennung kann mE der angeführten Rechtsprechung nicht entnommen werden. Akzentuiert werden soll diese Anschauung anhand weiterer dialektischer Überlegungen zu den Strukturen des Umwandlungsrechts. Zielführend erscheint eine A na l yse de r G ru ndwe rtunge n d e s ö s te r re ic h is c hen Um wa nd lun gs re c h t s zu sein. Dabei fällt auf, dass trotz des Verlusts der rechtlichen Existenz des übertragenden Unternehmens, dessen Aktionären (überwiegend) am neuen Verband eine bestimmte fortwirkende Teilhabe1338 zukommt. So besagt die herrschende Auffassung, dass es dem Wesen der Verschmelzung entspricht, neben der Vermögensübertragung unter Ausschluss der Liquidation und Gesamtrechtsnachfolge die Mitgliedschaft der Anteilseigner der übertragenden Gesellschaft mit Wirksamwerden der Verschmelzung untergehen zu lassen und durch die Mitgliedschaft an der übernehmenden Gesellschaft zu ersetzen1339.

1338

1339

312

Dieser Vorgang bedarf noch weiterer Präzisierung. Die Mitgliedschaft an der neuen Gesellschaft ist insofern nicht transitiv, als sie sich ausschließlich nach den Regeln der neuen, und nicht der alten Gesellschaft richtet. Mitgliedschaftsrechte entstehen somit neu, und oft mit unterschiedlichem Inhalt vgl Szep in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 219 Rz 13; Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung § 219 AktG Rz 6. Szep in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 219 Rz 5; Kastner/Doralt/ Nowotny, Grundriss5, 325.


Entgegen der einschneidenden rechtlichen Zäsur durch den Untergang der alten Gesellschaft, basieren die Umwandlungsnormen daher auf einem Gedanken der Kontinuität der Verhältnisse1340. Grundidee ist es, den Anteilseignern ein wertgleiches Surrogat für ihre kapitalmäßige Beteiligung an der alten Gesellschaft zu verschaffen. Es gilt dabei die Anteilshaber sämtlicher Beteiligter Rechtsträger1341, wohl aber in erster Linie jene des übertragenden Unternehmens zu schützen. Das Umwandlungs-, speziell das Verschmelzungsrecht hält zu diesem Zweck ein umfangreiches Instrumentarium bereit, das sowohl ex ante als auch ex post bezüglich des Zusammenschlusses greift1342. Spiegelbildlich zur Erhaltung des Anteils am Kapital wird aber auch ein Ersatz für die mit der alten Gesellschaft untergegangenen1343 Mitgliedschaftsrechte gewährt. Insofern ist die Verschmelzung mitgliedschaftserhaltend konzipiert1344. Den Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft sind in der übernehmenden Gesellschaft Mitgliedschaften mit gleichwertigen Herrschaftsrechten und wertmäßigem Äquivalent einzuräumen1345. Wirtschaftlich betrachtet zeigt sich das Bild eines Überganges der Mitgliedschaft unter äquivalenzwahrenden Bedingungen. Abstrahiert man die eben gewonnenen Einsichten, so gelangt man zum Prinzip des Gleichlaufs der Verhältnisse vor und nach der Verschmelzung1346. Weiters spricht für die hier vertretene Ansicht, dass für Schadenersatzansprüche gegen Mitglieder des Vertretungs- oder des Aufsichtsorgans eines übertragenden Rechtsträgers – trotz tatsächlichen Erlöschens – dessen Fortbestand fingiert wird1347. Auch diese Eigenheit ist eine Ausprägung des oben dargestellten Leitgedankens der Kontinuität. Aus dieser Fiktion folgt, dass die Gesell1340 1341 1342 1343 1344 1345 1346

1347

Für Deutschland: Jänig, Sonderprüfung2, 229 f; vertiefend Martens, Kontinuität und Diskontinuität im Verschmelzungsrecht, AG 1986, 57. Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, GesR Rz 3/952. Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, GesR Rz 3/953. Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, GesR Rz 3/971; Szep in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 219 Rz 13. Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung § 219 AktG Rz 6. Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung § 219 AktG Rz 6. Vgl Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 36: Die Rechtsverhältnisse vor und nach der Verschmelzung sollen in gleichen Bahnen verlaufen. Ähnlich Jänig, Wpg 2005, 767. Vgl nur § 227 Abs 2 öAktG. Kübler in Semler/Stengel, UmwG2 § 20 Rz 73; Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung, AktG § 227 Rz 8.

313


schafter des aufnehmenden/neu gegründeten Unternehmens die Geltendmachung derartiger Schadenersatzansprüche gem §§ 134 ff AktG bzw § 48 GmbH erzwingen können. Es wäre wertungswidersprüchlich, ließe man zwar die Du rc hse tzu n g e n ts p re c he nd e r A n s p rü c he , nicht aber die so e ng m i t ihne n ve rbunde ne n Na chfo rs chu ngsmö glichke ite n du rch die S onde rp rüfu ng zu. Auch wenn Verbandsrechte wie das Beschlussrecht (insbesondere auf Sonderprüfung), respektive der Anspruch der Minderheit auf gerichtliche Geltendmachung als solche nicht der Gesamtrechtsnachfolge unterliegen und aus Sicht der übertragenden Gesellschaft mit Eintragung der Verschmelzung untergehen; jene der aufnehmenden/neu gegründeten Gesellschaft erstrecken sich jedenfalls auch in sachlicher Hinsicht auf Vorgänge der Geschäftsführung der übertragenden Gesellschaft1348. Das muss grundsätzlich auch für V o rgä nge de r G rü ndung der übertragenden Gesellschaft gelten. Doch ist hier, wie überhaupt bei der Konstellation Sonderprüfung – Verschmelzung eine erhöhte Bedachtnahme auf den Einwand des Rechtsmissbrauchs indiziert. Vorgänge, aus denen qua Verjährung Schadenersatzansprüche nicht mehr abzuleiten sind, dürften wohl überwiegend an Relevanz für die Gesellschafter verlieren. Denn anders als im Normalfall, kommen alternative Konsequenzen wie Abbestellung der Verwaltung, Versagung der Entlastung regelmäßig nicht in Frage. Ausnahmen sind nur dann denkbar, wenn ein Verwaltungsmitglied der aufnehmenden/neuen Gesellschaft auch in der alten Gesellschaft eine Teilhabe an der Geschäftsführung hatte. In diesem Fall ist dessen Verhalten in der Zeit vor der Verschmelzung sehr wohl relevant für dessen Wieder-/Abbestellung oder Entlastungserteilung1349 durch die Gesellschafter. Für eine durch die aufnehmende bzw neu gegründete Gesellschaft angeordnete Sonderprüfung lassen sich daher folgende Schlüsse ziehen:

1348

1349

314

In diese Richtung bereits Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 48, der Umwandlungsmaßnahmen der übertragenden Gesellschaft einer Sonderprüfung unterziehen will. Seit der Austrifizierung des AktG ist eine Entlastung bezogen auf einzelne Organwalter neben der Entlastung des Organs en bloc jedenfalls zulässig, vgl Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II4 § 104 Rz 3. Nach Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 104 Rz 33 sollte sie sogar die Regel darstellen.


(1) Die durch eine Verschmelzung bedingte rechtliche Zäsur zwischen den beteiligten Gesellschaften strahlt bereits nach der Grundidee des Gesetzes nicht auf sämtliche Rechtspositionen aus. Vielmehr ergibt sich das Bild einer Einheit, das nicht systemwidrig aufgelöst werden darf. Aus diesem Gebot folgt, dass Geschäftsführungs- und selbst Gründungsvorgänge der übertragenden Gesellschaft durch die Anteilsinhaber der aufnehmenden/neu gegründeten Gesellschaft durch Ausübung von Informationsrechten wie das der Sonderprüfung untersucht werden können1350. Dies gilt unabhängig davon, ob Gesellschafter der aufgenommenen Gesellschaft an der aufnehmenden/ neu gegründeten weiter beteiligt sind. Das durch den eingangs angestellten Judikaturvergleich gewonnene Kriterium der Relevanz schlägt sich in einer erhöhten Bedachtnahme auf den Einwand des Rechtsmissbrauchs nieder. Sind keinerlei Sanktionen denkbar, deren Vorbereitung eine Sonderprüfung von Maßnahmen bei untergegangenen Rechtsträgern dienen kann, versagt der Telos der Norm, und eine Beschlussfassung/Antragstellung nach §§ 130 ff AktG bzw §§ 45 ff GmbHG scheiden aus. Das Problem einer bereits eingeleiteten Prüfung (Punkt 2) gewinnt demgegenüber vor allem dann an Brisanz, wenn man eine errichtende Umwandlung nach § 5 UmwG betrachtet. Bei dieser überträgt eine Kapitalgesellschaft ihr gesamtes Vermögen auf eine simultan errichtete Personengesellschaft. Die Kapitalgesellschaft erlischt so wie die Personengesellschaft entsteht. Letztere tritt in alle Positionen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge ein1351. Nichts anderes gilt für die verschmelzende Umwandlung nach § 2 UmwG, bei der die, eine Sonderprüfung beschließende Kapitalgesellschaft als Rechtssubjekt gänzlich untergeht. Sieht das Recht der Personengesellschaften bzw das der in Frage kommenden juristischen Personen (Verein, Privatstiftung, Stiftung, Genossenschaft, Gebietskörperschaft)1352 den Beschluss derartiger Maßnahmen nicht vor, stellt sich allein die Frage nach dem Schicksal einer bereits eingeleiteten Untersuchung. 1350

1351 1352

Im Ergebnis ähnlich (Sonderprüfung jedenfalls dann, wenn es sich beim „neuen“ Rechtsträger um eine AG handelt) Jänig, Wpg 2005, 767; ihm folgend Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 36. Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, GesR Rz 3/1052. Die Umwandlung gem § 2 auf einen Hauptgesellschafter in Form einer GmbH oder AG ist unzulässig. Dieser Vorgang ist als up-stream-merger exklusiv durch die Verschmelzung geregelt. Vgl Kalss in Kalss/ Nowotny/Schauer, GesR Rz 3/1035.

315


Nach den bei Behandlung der Problemstellung zu Punkt 1 gefundenen Erkenntnissen, hängt das Schicksal einer bereits eingeleiteten Sonderprüfung vom Wesen der Umwandlungsmaßnahme, aber auch vom Wesen des aufnehmenden bzw neu gegründeten Rechtsträgers ab. Der Tenor der Kontinuität der Verhältnisse gebietet grundsätzlich auch hier eine Fortführung im Rahmen der aufnehmenden/ neu gegründeten Gesellschaft. Das Argument der Kontinuität muss allerdings dort sein Ende finden, wo sich eine wesensmäßige Unvereinbarkeit der Sonderprüfung mit der Rechtsform des aufnehmenden/ neu gegründeten Unternehmens abzeichnet. Sie liegt dann vor, wenn bspw bei einer errichtenden Umwandlung nach § 5 UmwG die Fortsetzung einer Sonderprüfung nunmehr im Rahmen einer OHG oder KG im Raum stünde. Die dafür ungeeignete Struktur der Personengesellschaften verbietet eine solche Fortsetzung ganz augenscheinlich. Vor welchem Gremium sollte denn auch der einst bestellte Sonderprüfer seiner Berichtspflicht nachkommen? Im Ergebnis ist daher eine Fortführung einer Sonderprüfung allein auf Konstellationen beschränkt, in denen die aufnehmende oder neu gegründete Gesellschaft nach dem ihr eigenen Materiengesetz über das Instrument einer Sonderprüfung1353 verfügt. Damit sind nach derzeitiger Rechtslage allein AG und GmbH dazu berufen, eine bereits eingeleitete Sonderprüfung, wohl aber nunmehr nach ihren eigenen materiengesetzlichen Verfahrensnormen, fortzusetzen1354. Daraus ergibt sich folgende Stellungnahme zur eingangs aufgeworfenen Zweitfrage: (2) Eine in der übertragenden Gesellschaft bereits eingeleitete Sonderprüfung ist auch nach nicht identitätswahrenden Umwandlungen fortzusetzen, sofern es sich beim aufnehmenden, respektive neu gegründeten Rechtsträger um eine Rechtsform handelt, die selbst über das Instrument der Sonderprüfung verfügt.

Atypische „Verschmelzungs“-vorgänge Auf bloß vers chme lzungsähnliche Vorgänge finden die angestellten Überlegungen zur Reichweite der Sonderprüfung dagegen 1353

1354

316

Die Sonderprüfung bei der Privatstiftung hat einen völlig anderen Charakter und folgt hier wie auch allgemein im Vergleich zu jener bei AG und GbmH in eigenen Bahnen. AA Jänig, Wpg 2005, 768, der für eine Fortsetzung der Sonderprüfung unabhängig von der neuen Rechtsform plädiert.

Verfahren zur Vermeidung von Sonderprüfungen

keine Anwendung. Wenn daher verschmelzungsrechtliche Normen umgangen werden sollen, kann etwa folgender Weg gewählt werden: Der übertragende Rechtsträger bringt sein gesamtes Vermögen im Weg einer Sachkapitalerhöhung in die übernehmende Gesellschaft ein. In einem zweiten Schritt wird der übertragende Rechtsträger liquidiert und die Anteile an der übernehmenden Gesellschaft gem § 212 AktG an dessen Aktionäre verteilt1355. Nach hL1356 kommen die Verschmelzungsvorschriften auch nicht analog zum Tragen. Gerade durch die damit verbundene Abkehr vom Kontinuitätsdogma (die Gesellschafter des zu liquidierenden Unternehmens beteiligen sich effektiv nicht an der neuen Gesellschaft), die sich auch durch fehlende Gesamtrechtsnachfolge auszeichnet, walten hier unterschiedliche Verhältnisse. Es gilt nichts Anderes, als für den Fall der Eingliederung von einzelnen Betriebsteilen („asset deal“). Ein Beschluss auf Sonderprüfung durch Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft kann sich keineswegs auf Umstände des Unternehmens beziehen, von dem etwa ein Teilbetrieb akquiriert wurde; dies au ch nic ht l im i tie rt a u f V o r gä n ge inne rha lb d e s Te i lb e t r ie b e s . Ein der Verschmelzung ähnlicher Vorgang, insbesondere der eingangs geschilderte Fall der umfassenden Sachkapitalerhöhung in Verbindung mit Liquidation, bewirkt keine Ausdehnung der sachlichen Reichweite einer durch die akquirierende Gesellschaft beschlossenen Sonderprüfung.

4.5. Verfahren zur Vermeidung von Sonderprüfungen Die gesellschaftsrechtliche Praxis bringt Konstellationen mit sich, in denen Minderheitsgesellschafter beharrlich auf einer Sonderprüfung bestehen und zugleich seitens des Unternehmens eine gewisse Kompromissbereitschaft (zur Vermeidung eines gerichtlichen Verfahrens1357) vorhanden ist. In diesen Fällen kommt es zu keiner förmlichen Ablehnung eines Antrages auf Sonderprüfung in der Gesellschafterversammlung und der damit verbundenen Fundamentlegung für einen Gerichtsprozess. Vielmehr wird eine 1355 1356 1357

Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, GesR Rz 3/955. Szep in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 219 Rz 6; Kalss aaO, mit Hinweisen auf die Gegenansicht. Schließlich mag bei der AG auch die zwingende (Firmenbuch-)Publizität des Prüfungsberichtes ein Motiv sein, eine förmliche Sonderprüfung tunlichst abzuwenden. Siehe Samer in Lechner, Treuhandwesen 284.

317


Form der Streitbereinigung betrieben, die ein förmliches Sonderprüfungsverfahren in eigene, kraft Vereinbarung geschaffene Bahnen ableiten soll1358. Beispiele dafür wurden bisher – so weit ersichtlich – nur für die GmbH an die Justiz herangetragen. Dogmatisch handelt sich dabei am ehesten um eine Form des außergerichtlichen Vergleichs. Vertragspartner sind dabei Minderheitsgesellschafter sowie die Gesellschaft, vertreten durch Vorstand/Geschäftsführung. Einer derartigen Vereinbarung sollen nach Ansicht des OGH d ie s e lb e n W i rk u n ge n , wie e ine r fö rm lic h be sc hlo ssene n So nderp rü fu ng zukommen und sei diese gegebenenfalls ebenso im Verfahren außer Streitsachen durchzusetzen1359. Voraussetzung für die Gültigkeit der eben genannten Konstruktion sollte jedenfalls eine zumindest stillschweigende Duldung durch die Mehrheitsgesellschafter sein. Sie ist schon dann gegeben, wenn der Geschäftsführer in der Generalversammlung während der Beratung über einen Sonderprüfungsantrag der Minderheitsgesellschafterin seine Zustimmung zur begehrten Prüfung, ohne daß die Antragstellerin weiterhin auf einer Beschlußfassung über ihren Sonderprüfungsantrag besteht erteilt und die Generalversammlung die Erklärung ihres Geschäftsführers in keiner Weise abänderte oder berichtigte1360. Wohl müssen auch Vereinbarungen getroffen werden, wer die Kosten der Revision zu tragen hat. Die eben angesprochene Figur der informellen Erledigung eines Sonderprüfungsbegehrens vermag e rns te Be de nke n gegen deren sachliche Rechtfertigung und Zulässigkeit zu schüren. Sie läuft Gefahr sich nicht präszise von sonstigen, der förmlichen Sonderprüfung bloß ähnlichen Untersuchungen (§ 35 Abs 1 Z 5 GmbHG/Beauftragung von sachverständigen Prüfern durch die Geschäftsführung aus eigener Macht) abgrenzen zu lassen. Nicht umsonst begegnet der deutsche Gesetzgeber derlei „Vereinbarungen“ mit besonderem Misstrauen, indem er in § 142 Abs 2 S 3 1358

1359

1360

318

Davon zu trennen sind die prozessualen Vergleichsmöglichkeiten des § 30 AußStrG, die unmitelbar im gerichtlichen Verfahren (respektive bei Wahl der prätorischen Variante in Abs 3 auch davor) zur Verfügung stehen. OGH 6 Ob 10/82 RdW 1983, 11 = GesRZ 1984, 52; OLG Wien NZ 1990, 305; wbl 1988, 200; SZ 56/19; enger OGH HS 364/25. Zust auch die L, vgl Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 13; Gellis/Feil, GmbHG7 § 45 Rz 6; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 46 Rz 2; Keinert, GesRZ 1976, 20; Reich-Rohrwig, JBl 1987, 424, 427 OGH 6 Ob 10/82.

Verfahren zur Vermeidung von Sonderprüfungen

dAktG eine umfassende Publizität der zugrundeliegenden Konditionen (Verweis auf § 149 AktG) fordert1361.

1361

Vgl Hüffer, AktG9 § 142 Rz 25; Geßler, AktG § 142 Rz 8a; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 119; ausführlich Wilsing/Neumann, DB 2006, 33.

319

5. Durchführung der Prüfung 5.1. Bestellungserfordernisse Die Rolle des Sonderprüfers als unbefangene, neutrale, und mit dem zur Erfüllung des Prüfungsauftrages erforderlichen Sachverstand ausgestattete Instanz hat den Gesetzgeber zu einer Konkretisierung des zulässigen Personenkreises veranlasst. Es galt daher einerseits möglichen I n te re sse nko llis io nen vo rzube uge n, und andererseits die fa ch l ic he Ei g nun g des Sonderprüfers sicherzustellen1362. Sein Rechtsverhältnis zur Gesellschaft ist ambivalenter Natur. Es sind sowohl korporationsrechtliche Grundsätze als auch allgemeines Vertragsrecht zu beachten1363. Im Folgenden wird die Rechtslage zur AG dargelegt, die aber – aus noch zu behandelnden Gründen – auf die GmbH umzulegen ist, und mutatis mutandis auch für diese Rechtsform gilt. Der Gesetzgeber umschreibt in Abs 1 in positiver Weise fachliche Erfordernisse, und schränkt den in Frage kommenden Personenkreis durch bestimmte Ausschlussgründe in Abs 2 sodann ein.

5.1.1.

Fachliche Eignung

§ 131 Abs 1 AktG erlaubt es dem Gericht als Sonderprüfer ausschließlich Wirtschaftsprüfer oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaften1364 zu bestellen. Der Kreis der damit in Frage kommenden Experten wurde bereits durch das URÄG 2008 in Abstim-

1362 1363 1364

Vgl S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 119 Rz 1. Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 33. Siehe § 5 des Bundesgesetzes über die Wirtschaftstreuhandberufe (Wirtschaftstreuhandberufsgesetz – WTBG) BGBl I Nr. 58/1999 idF BGBl I Nr. 10/2010.


321

Durchführung der Prüfung

mung mit der WTBG-Novelle1365 entscheidend reduziert1366. Davor waren ausweislich § 119 AktG noch beeidete Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, Buchprüfer und Steuerberater, sowie alle die angesprochenen Kreise in Gesellschaftsform erfasst. Nunmehr zeigt sich die Sonderprüfung als Vorbe ha l ts au fgabe fü r Wi rts ch a ftsp rü fe r. Die beruflichen Qualifikationen sind damit dieselben, die ein Abschlussprüfer erfüllen muss (§ 268 Abs 4 UGB). Auf diesbezügliche Literatur kann daher verwiesen werden. Wirtschaftsprüfer sind deshalb als Sonderprüfer vorrangig geeignet, da bereits ihre grundlegende Ausbildung eine fachliche Breite aufweist, die einen Bogen spannt über Rechnungslegung und Jahresabschlussprüfung, Grundzüge des Gesellschafts- sowie fachspezifisches Recht, wirtschaftliches Prüfungswesen, angewandte Betriebswirtschaftslehrebis hin zu Wirtschafts- und Steuerrecht1367. Hinzu kommt ihre Erfahrung und Kenntnisse in Bezug auf die Geschäftsprozessbetrachtung im Bereich der Jahresabschlussprüfung1368. Die fachlichen Erfordernisse gelten nur für die vom Gericht, nicht aber für von der Hv bestellten Sonderprüfer1369. Es besteht jedoch die Möglichkeit einer ergänzenden – und somit zulässigen – Satzungsbestimmung, die auch für von der Hv bestellte Sonderprüfer das Erfordernis der Qualifikation des Wirtschaftsprüfers vorsieht1370. In jedem Fall ist die Praxis gut beraten, sich ungezwungenermaßen an § 131 Abs 1 AktG zu orientieren. Oftmals wird sich aber auch aufgrund der Natur der Aufgabe die Notwendigkeit anders gelagerter Fachkenntnisse ergeben und eine Bestellung etwa von technisch versierten Sachverständigen zweckmäßig sein. Es ist schließlich nicht gesagt, dass sich eine Sonderprüfung vorwiegend oder gar ausschließlich mit solchen Causen befasst, die dem Berufsbild und der Ausbildung der gesetzlich angesprochenen Wirtschaftstreuhänder entspricht. Vertragsverhandlungen oder Kartellrechtsverstöße durch den Vorstand wird ein Jurist, die Ausführung von Bauleistungen nach dem Stand der Technik ein 1365 1366 1367 1368 1369

1370

322

BGBl I Nr. 84/2005. Siehe 467 der Beilagen XXIII. GP, RV URÄG 2008, 37. Vgl dazu § 35 WTBG. Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 88 f. Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 131 Rz 2. Anders in Deutschland, wo unabhängig von der Form der Bestellung die fachlichen Voraussetzungen zu erfüllen sind, vgl nur Schröer in MüKo AktG2 § 143 Rz 1; Hüffer, AktG9 § 143 Rz 1. S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 119 Rz 7.

Bestellungserfordernisse

Ziviltechniker besser beurteilen können. Auch wenn sich bestimmte Branchen- und Marktkenntnisse als erforderlich zeigen, dürfte sich ein Insider damit qualifizierter auseinandersetzen können1371. Die Bindung der gerichtlichen Entscheidung an den im Gesetz vorgezeichneten Personenkreis, losgelöst von den ihn treffenden Aufgaben, erweist sich damit als zu u n fle xibe l . Der bestellte Sonderprüfer wird damit unweigerlich dazu bewogen, sachverständige Erfüllungsgehilfen zur Bewältigung von (zumindest Teil-) Aufgaben heranzuziehen. § 89 Abs 1 WTBG1372 räumt dem Wirtschaftsprüfer dieses Recht ausdrücklich ein. Auch wenn sich auf diese Weise allenfalls mittelbar eine fachkundige Ausführung der Prüfung sicherstellen lässt – in vielen Fällen potenzieren sich die Kosten dadurch unnötigerweise, und der Wirtschaftstreuhänder wird im Extremfall eine bloße Regierolle übernehmen. Davon abgesehen wird sich der Wirtschaftsprüfer aber in der überwiegenden Anzahl an Fällen als die (insgesamt) kompetenteste Instanz darstellen1373. In Randbereichen, also bei nachrangigen Prüfungspunkten ist eine bloße Hinzuziehung von Fachkräften als Erfüllungsgehilfen durchaus einleuchtend. Dass diese Konstruktion in den übrigen Fällen keineswegs sachgerecht ist, sollte aber nicht übersehen werden. Das deutsche Recht (§ 142 AktG) zeigt sich dagegen wesentlich einlässlicher und aufgabenorientierter. Es schreibt zwar auch – in Form einer (kontrovers diskutierten1374) Sollvorschrift – einen bestimmten Umfang, mithin in der Buchführung ausreichend vorgebildete und erfahrene Personen oder Gesellschaften mit zumindest einem solchen Mitglied vor; wenn es zur Erreichung des Prüfungszwecks aber anderer Kenntnisse bedarf, so kann und muss wohl auch das Gericht einen einschlägigen Fachmann bestellen1375. Interessanterweise ist die deutsche (wie nunmehr auch die österreichische) Abschlussprüfung (§ 319 1371 1372

1373 1374

1375

Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 143 Rz 5. „Berufsberechtigte sind berechtigt, Angehörige anderer selbständiger Berufe für einzelne bestimmte und übliche Aufgaben durch Werkvertrag heranzuziehen.“ Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 24. Vgl Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 87 (an sich missglückte Vorschrift); Obermüller/Werner/Winden, DB 1967, 1120. Eingehend Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 143 Rz 6 f; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 143 Rz 7.

323


Abs 1 dAktG) sowie die Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung (§ 258 Abs 4 sAktG) wiederum ausschließlich in die Hände von Wirtschaftsprüfern gelegt1376. Setzt die Hv der deutschen AG aber völlig unqualifizierte Sonderprüfer ein, so kann eine dem Wesen der Sonderprüfung gerecht werdende Untersuchung idR nicht erwartet werden. Ein derartiges Verhalten liefe auf eine faktische Ablehnung des Sonderprüfungsantrages in der Hv hinaus und würde die Minderheit (unabhängig von einer Anfechtungsklage wegen Treuwidrigkeit) zur unmittelbaren gerichtlichen Antragstellung legitimieren1377. In Österreich ist es schließlich nur der Hv möglich Personen, die nicht Wirtschaftsprüfer sind zu Sonderprüfern zu bestellen. Vielfach wird sie bereits aufgrund dieses Spielraums mehrere Sonderprüfer (oder Gesellschaften1378), womöglich mit unterschiedlichen Fachgebieten bestellen1379. Praktisch effizient erweist sich etwa ein Team aus Wirtschaftsprüfern und Wirtschaftsanwälten1380. Auf diese Weise kann eine Sonderprüfung, deren deklariertes Ziel die Ausforschung von Tatsachengrundlagen für Schadenersatzansprüche ist, zielgerichtet vonstatten gehen und vermeidet womöglich umständliche, nachträgliche Ergänzungen. Auch in Hinblick auf eine durch die Sonderprüfung unberührte Verjährungsfrist mag die Hinzuziehung eines Juristen, der an der Erstellung des Sonderprüfungsberichtes mitwirkt, empfehlenswert sein. Ihm obliegt es, gezielt jene Tatsachenergebnisse darzustellen, auf die es bei Abschätzung der Erfolgsaussichten von Schadenersatzansprüchen ankommt (ohne jedoch deren rechtliche Würdigung vorzunehmen). Ein derart konzentrierter Ergebnisbericht, der durchaus in Form eines Anhangs an die Expertise des Wirtschaftsprüfers erfolgen kann, wird den Bedürfnissen der Gesellschafter jedenfalls entgegenkommen. Fazit: Die deutsche Norm weist mE in ihrer Systematik Schwächen, in ihrem materiellen Gehalt (teilweise) Stärken gegenüber der österreichischen Fassung auf. Ersteres betrifft den umstrittenen – und schließlich für die Rechtsfolgen eines Verstoßes maß1376 1377 1378 1379

1380

324

Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 143 Rz 2; Obermüller/Werner/Winden, DB 1967, 1120. Hüffer, AktG9 § 143 Rz 5. Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 143 Rz 1. Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 135. Entgegen Koppensteiner/ Rüffler, GmbhG3 § 45 Rz 12 ist eine Bestellung mehrerer Prüfer nicht nur in besonders komplizierten Fällen anzuraten. Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 90 f.


geblichen – Sollcharakter der Vorschrift. Auch ist das Kriterium der Vorbildung und Erfahrung auf dem Gebiet der Buchführung wohl ein ziemlich weiter Rechtsbegriff, der gegenüber einer präzisen Eingrenzung auf einen Berufsstand eine breitere Angriffsfläche für Einwendungen bietet. Hier verdient die klare, zwingende bzw determiniertere, österreichische Regelung den Vorzug. Dagegen ist die flexiblere Gestaltung bei Aufgaben, die nicht rein betriebswirtschaftlich fundiertes Wissen voraussetzen überaus sachgerecht1381. Anzustreben wäre somit de lege ferenda eine Implementierung der Wendung „wenn der Gegenstand der Sonderprüfung keine anderen Kenntnisse erfordert“ in den aktuellen Wortlaut des § 131 Abs 1 öAktG. Ein eklatanter Einschnitt in das standesmäßige Revier der Wirtschaftsprüfer muss dadurch nicht befürchtet werden. Wie bereits erwähnt, wird sich ihre primäre Bestellung in den allermeisten Fällen ohnehin empfehlen. Allein völlig unpassende Sonderprüfungsgegenstände werden eine a n d e re Vo r ge he ns we is e erfordern. Dies ist umso mehr indiziert, als sich in jüngerer Zeit die Fälle häufen, in denen nicht so sehr Fragen der ordnungsgemäßen Buchführung im Vordergrund stehen, sondern das Verhalten des Vorstandes in Bezug auf die Einhaltung sonstiger Verpflichtungen durch das Aktiengesetz, bzw die Erfüllung der Überwachungspflicht durch den Aufsichtsrat thematisiert werden1382.

5.1.2.

Unbefangenheit

Die gesetzlichen Vorschriften, die eine Unbefangenheit des Sonderprüfers garantieren sollen, gelten sowohl für von der Hv als auch vom Gericht bestellte Prüfer. Sie entsprechen im Wesentlichen den Ausschlussgründen für Gründungsprüfer in § 25 Abs 5 AktG. Nicht nur im Zeitpunkt der Wahl, vielmehr über den gesamten Prüfungszeitraum finden die Ausschlussgründe Beachtung und darf der beauftragte Sonderprüfer mit ihnen nicht konfligieren1383. Mit Adler/Düring/Schmalz1384 wird man darüber hinaus anzunehmen haben, dass sämtliche Befangenheitsgründe 1381 1382 1383

1384

Mit diesem Befund auch Samer in Lechner, Treuhandwesen 282. Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 87 f. Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 28; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 143 Rz 17; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 143 Rz 6. Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 28.

325


auch für den Zeitraum, in dem sich die zu prüfenden Vorgänge ereignet haben, beachtlich sind. Analog den Ausführungen zum Stimmverbot sind demnach die Befangenheitstatbestände auf den zu überprüfenden Zeitraum zu beziehen. Ein ehemaliges Vorstandsmitglied scheidet daher auch dann als Sonderprüfer aus, wenn es diese Funktion nur zu einem Zeitpunkt innerhalb der Prüfungsspanne innehatte, auch wenn sie diese aber gegenwärtig nicht belegt. Ausgeschlossen sind in erster Linie Mitglieder des Vorstands, des Aufsichtsrats sowie Angestellte der Gesellschaft. Es wäre widersinnig, sie durch ihre Bestellung als Sonderprüfer zum Richter in eigener Sache zu machen1385. Darüber hinausgehend wollte der Gesetzgeber auch diesen Personenkreis bei verbundenen Unternehmen erfassen. Namentlich bezieht sich § 131 Abs 2 S 2 AktG auch auf die angesprochenen Personen einer anderen Gesellschaft, die von der zu prüfenden Gesellschaft abhängig ist oder sie beherrscht. Da auch in derlei Konstellationen einer engen Verwobenheit der Unternehmen die Gefahr einer voreingenommenen Ausübung der Prüfungsbefugnisse besteht, muss diese Erweiterung Platz greifen. Im Übrigen streitet das Bekenntis zu einer kritischen Auseinandersetzung mit verbundenen Unternehmen für einen Sonderprüfungsgegenstand, der (in gewissem Rahmen) auch diese erfasst1386. Schließlich können auch nicht Personen zu Sonderprüfern bestellt werden, auf deren Geschäftsführung eine der abhängigen oder beherrschenden Gesellschaften maßgebenden Einfluss hat. Es ist dies eine geringere Schwelle als jene der Beherrschung, und wird diese wohl im Einzelfall sorgfältig auszumessen sein. Die bloße Einflussmöglichkeit reicht bereits aus1387. Einschlägig wären etwa alle erdenklichen vertraglichen Bindungen oder sonstigen personellen Verflechtungen, soweit letztere nicht ohnehin schon von Satz 1 erfasst sind. Rein dem Wortlaut nach, wären Personen, auf welche die Primärgesellschaft (deren Gesellschafter eine Sonderprüfung initiieren) maßgeblichen Einfluss hat, von diesem Bestellungsverbot nicht betroffen. Dieses Ergebnis kann jedoch nicht gewünscht sein. Wenn schon der maßgebende Einfluss abhängiger oder be1385 1386 1387

326

Vgl Ettel in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 25 Rz 21 Vgl dazu bereits IV 2 a) ff). Diesen Zusammenhang unterstreicht ausdrücklich S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 119 Rz 6. Wünsch in Lechner, Treuhandwesen 247; Heidinger in Jabornegg/ Strasser, AktG I5 § 25 Rz 15.


herrschender Gesellschaften den Ausschluss von der Bestellung als Sonderprüfer rechtfertigen soll, dann muss dies erst recht ein Einfluss der Primärgesellschaft. Es liegt sohin eine planwidrige Gesetzeslücke vor, die durch Analogieschluss zu füllen ist. Somit sind auch Personen, auf deren Geschäftsführung die Sonderprüfung beschließende Gesellschaft selbst maßgeblichen Einfluss hat, vom Amt des Sonderprüfers ausgeschlossen. Schließlich verweist § 131 Abs 2 AktG auf §§ 271 und 271a UGB sinngemäß. Dieser Verweis wurde gegenüber alter Rechtslage erheblich ergänzt1388, und umfasst nunmehr s äm t l ic he Aus s ch lus sg rü nde , die auch für einen Abschlussprüfer zum Tragen kommen. Auf eine erschöpfende Darstellung der Ausschlussgründe wird an dieser Stelle zugunsten einer kursorischen, spezifisch an die Verhältnisse bei einer Sonderprüfung orientierten Übersicht verzichtet1389. § 271 Abs 1 UGB nennt generalklauselartig Gründe, insbesondere Beziehungen geschäftlicher, finanzieller oder persönlicher Art, nach denen die Besorgnis der Befangenheit besteht, und die einen Ausschluss als Sonderprüfer mit sich bringen. Der Anwendungsbereich des Abs. 1 umfasst damit insbesondere auch Sachverhalte, die entweder nicht in § 271 Abs. 2 oder § 271a Abs. 1 genannt sind oder die zwar vom Grund her erfasst sind, bei denen aber wegen des Nichterreichens der von in diesen Vorschriften festgelegten quantitativen Grenzen kein Ausschlussgrund vorliegt. Der Gesetzgeber hat diese quantitativen Merkmale bewusst gewählt, weshalb weitere Gefährdungsmomente hinzukommen müssen, um zusammen mit dem Ausgangssachverhalt eine Besorgnis der Befangenheit zu begründen1390. Klassischerweise handelt es sich bei den dadurch betroffenen Personen um Abschlussprüfer dieser Gesellschaften, die zu einem nicht unmaßgeblichen Teil ihre wirtschaftliche Existenz mit dem

1388

1389 1390

Kritisiert wurde zuvor der enge Verweis auf § 271 Abs 2 UGB, der in der Lehre auf heftigen Widerspruch stieß, vgl Heidinger in Jabornegg/ Strasser, AktG I5 § 25 Rz 16. § 271b UGB (Befangenheit und Ausgeschlossenheit im Netzwerk) gilt jedoch nach wie vor nur für Abschlussprüfer. Siehe zu einer vollständigen Wiedergabe der verwiesenen Normen das Kapitel 7.8. Verwiesene Normen. Deutlich die EB zur Regierungsvorlage URÄG 2008, 467 der Blg XXIII. GP S. 21.

327


Auftrag der jährlichen Pflichtrevision sichern1391. Dass der ständig betraute Abschlussprüfer als Sonderprüfer ausscheidet, leuchtet nicht nur wegen dieser Begründungsschiene ein. Es wird nicht selten vorkommen, dass seine vergangene Prüfungstätigkeit selbst ins Kreuzfeuer der Kritik gezogen wird. Unregelmäßigkeiten der Verwaltung schlagen sich schließlich in der Regel auch in der Bilanz nieder, und begründet eine vorwerfbare Vernachlässigung der sorgfältigen Ausführung der Prüfpflicht ebenso die Haftung des Abschlussprüfers, wie (selbstverständlich) ein von Grunde auf kollusives Verhalten mit der Verwaltung. Daran ändert auch nichts, dass die Tätigkeit des Abschlussprüfers als solche nicht als Geschäftsführung der Gesellschaft im unmittelbaren Fokus der Sonderprüfung steht, und als soche gar keinen tauglichen Prüfungsgegenstand darstellt. Schon die Möglichkeit einer mittelbaren Belastung muss hinreichende Begründung für die Annahme von Befangenheit liefern. Ein ausdrücklicher Ablehnungsgrund (aus Perspektive des Wirtschaftsprüfers) in § 88 Abs 2 Z 5 WTBG trägt diesen Umständen Rechung. Weiters können davon Consulting-Unternehmen betroffen sein, auf welche die Ausarbeitung von strategischen Direktiven ausgelagert wurde. Im Allgemeinen sind aber sämtliche Personen betroffen, die ihren Geschäftserfolg zu einem markanten Teil aus der Tätigkeit des Sonderprüfung beschließenden Unternehmens ableiten. Ein Wirtschaftsprüfer, dem Befangenheitsgründe gegen seine Person (§ 88 Abs 2 WTBG1392) bekannt sind, hat sich überdies bereits aufgrund seiner standesrechtlichen Verhaltensregeln einer Annahme des Prüfungsauftrages zu enthalten. 1391

1392

328

Dass die ganz überwiegende deutsche Lehre eine allgemeine Inkompatibilität zwischen dem Amt des Abschlussprüfers und dem des Sonderprüfers verneint, liegt vor allem an einem Gegenschluss aus der (spezifisch deutschen) Bestimmung zur Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung, welche nur für diesen Unterfall eine Inkompatibilität annimmt. Vgl stv Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 143 Rz 13 mit umfangreichen weiteren Nennungen; keine Unvereinbarkeit sieht auch Schedlbauer, Sonderprüfungen 147. Die Umstände, unter denen ein Wirtschaftsprüfer einen Auftrag abzulehnen hat sind vielschichtig. Gem Z 1 hat er etwa schon dann abzulehnen, wenn er vom Prüfenden oder dem Auftraggeber oder, falls der Auftraggeber ein Dritter ist, auch von diesem persönlich und wirtschaftlich nicht unabhängig ist. Gleiches gilt, wenn einer der Beteiligten mittelbaren oder unmittelbaren Einfluss auf die Führung der Geschäfte des anderen hat (Z 2). Im Übrigen wird sogar auf die Ausschließungs- und Befangenheitsgründe eines Richters in der JN verwiesen (Z 3 u 4).


Bemerkenswert ist neben den weit gefassten Ausschlussgründen des § 271 Abs 2 Z 1, 2, 4 und 5 vor allem Z 6, die eine Ausgeschlossenheit von Personen, deren sich der Sonderprüfer bedient, auch auf diesen selbst ausstrahlen lässt. Ja es genügt ausweislich Abs 3 sogar, dass er seinen Beruf zusammen mit einer (in concreto ausgeschlossenen, obgleich bei der Prüfung unbeteiligten!) Person ausübt. Z 7 wirkt indes konkretisierend auf das in der Generalklausel des Abs 1 erwähnte Kriterium der Beziehung geschäftlicher bzw finanzieller Art. Ein Wirtschaftsprüfer ist bereits dann vom Amt des Sonderprüfers ausgeschlossen, wenn er in den letzten fünf Jahren jeweils zumindest 30 % de r Ge sa m te i nnahmen aus seiner beruflichen Tätigkeit aus der Prüfung und Beratung der zu prüfenden Gesellschaft bezogen hat und dies auch im laufenden Geschäftsjahr zu erwarten ist. Dem gleichgehalten wird der Bezug von, mit dieser Gesellschaft verbundenen Unternehmen oder von Unternehmen, an denen die zu prüfende Gesellschaft mindestens 20 % der Anteile besitzt. In diesen Fällen wird ein in Hinblick auf Befangenheit besorgniserregender Grad an Beziehungsintensität unwiderleglich vermutet. Es sei angemerkt, dass die Besorgnis der Befangenheit aus Gründen des § 271 Abs 1 UGB durch das E rg re i fen von Schutzmaßnahmen entkräftet werden kann1393, womit die Bestellung des Sonderprüfers rechtlich nicht mehr zu beanstanden ist. Bei den Befangenheitstatbeständen ist eine derartige Sanierung dagegen nicht möglich. Einzelne Aktionäre, die über eine Qualifikation als Wirtschaftsprüfer verfügen, gelten gem § 271 Abs 2 Z 1 UGB iVm § 131 Abs 2 AktG bereits aufgrund ihrer Mitgliedschaft unwiderlegbar als befangen1394, also nicht nur dann, wenn die AG maßgeblichen Einfluss auf deren eigene gewerbliche Tätigkeit entfaltet. Nach der dogmatischen Struktur der Sonderprüfung ist die Rolle des Sonderprüfers aber ohnehin auf das Berufsbild des externen Wirtschaftsprüfers maßgeschneidert, und werden österreichweit vorwiegend jene zu diesem Amt herangezogen.

1393

1394

Vgl die Stellungnahme des des Instituts Österreichischer Wirtschaftsprüfer zu Einzelfragen zu den Unabhängigkeitsvorschriften nach dem Unternehmensgesetzbuch (UGB) idF UnternehmensrechtsÄnderungsgesetz 2008 (URÄG 2008) verabschiedet vom Vorstand im Dezember 2009 als IWP/PE 19, S. 5; EB zur Regierungsvorlage URÄG 2008, 467 der Blg XXIII. GP S. 21. Anders noch Schedlbauer, Sonderprüfungen 146.

329


5.1.2.1.

Ungeschriebene Befangenheitsgründe

Sowohl die Gesellschafterversammlung als auch die Hv haben über die ausdrücklich vorgezeichneten Befangenheitsgründe hinaus sicherzustellen, dass auch keine sonstigen Umstände vorliegen, welche aus Sicht eines vernünftigen Dritten die Besorgnis der Befangenheit des Sonderprüfers erregen könnten1395. Man spricht in diesem Zusammenhang auch von allgemeinen Befangenheitsgründen. Das Erfordernis, sie zu berücksichtigen ergibt sich bereits aus dem hochrangigen Regelungszweck der Sonderprüfung, eine komplett unparteiische Untersuchung zu gewährleisten1396. Positivrechtlich findet diese Maxime ihren Niederschlag etwa in § 130 Abs 3 (Ersatzbestellung bei Besorgnis der Befangenheit), vor allem aber § 131 AktG. Durch die exklusive Befugnis von Wirtschaftsprüfern stehen auch die Motive für deren Wahl im Vordergrund: Sie unterliegen einer strengen Berufsordnung, deren Wertungen auch in den aktienrechtlichen Kontext Einfluss finden soll1397. Konkret handelt es sich dabei um Gründe, derentwegen ein Wirtschaftsprüfer die Annahme eines Auftrages abzulehnen hat (§ 88 Abs 1 u 2 WTBG). Nach herrschender Auffassung werden sie von den Ausschlussgründen des Aktiengestzes nicht verdrängt, sondern gelangen neben ihnen zur Anwendung1398. Erfüllt ein Sachverhalt den Tatbestand einer dieser Ablehnungstatbestände, so wird dies regelmäßig das Vorliegen sonstiger Umstände indizieren, die in einem objektiven Dritten die Besorgnis der Befangenheit des in Aussicht genommenen Sonderprüfers erwecken muss. De facto geht es dabei um enge pe rsön l iche oder geschäftliche Beziehun ge n ode r wirtsc ha ftliche Ab hä ng i gke i t. Diese Ablehnungsgründe reichen substanziell weiter als die Ausschlussgründe des § 271 f UGB und bilden zu ihnen eine sachgerechte Ergänzung, in Fällen, wo mit den geschriebenen Ausschlussgründen vernünftigerweise nicht das Auslangen gefunden werden kann. Stets muss es dabei um eine Prü1395

1396

1397 1398

330

Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 143 Rz 21f; ähnlich Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 143 Rz 11; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 143 Rz 10. Anklänge auch bei Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, GesR Rz 3/160. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 143 Rz 11; OLG München, U vom 08.11.2000, 7 U 5995/99 = BB 2001, 1090 = LSK 2001, 160398 = AG 2001, 195. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 143 Rz 21 f. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 143 Rz 21; Lechner in Straube, HGB online § 271 HGB Rz 1.


fung des Einzelfalles gehen. Eine solche vorzunehmen obliegt sowohl der Gesellschafterversammlung als auch dem Gericht. Augenscheinlich wird die Anerkennung der genannten ungeschriebenen Befangenheitsgründe etwa dann, wenn sich der Sonderprüfer aufgrund eines Vorvertrages, der Berührungspunkte mit dem Thema der Sonderprüfung aufweist, mutmaßlich schadenersatzpflichtig gemacht hat1399.

5.1.3.

Bestellungserfordernisse bei der GmbH

Das GmbHG schweigt über besondere Erfordernisse an den Prüfer in fachlicher Hinsicht. Ebensowenig finden sich Ausschlusstatbestände. Es begnügt sich mit der Ermächtigung des Gerichts, einen oder mehrere Prüfer aus Listen zu bestellen, die im Verordnungsweg zu ergehen haben. Derartige Verordnungen sind bis heute nicht ergangen und dürfen wohl auch nicht mehr erwartet werden. Die dadurch entstandene Regelungslücke ist evident und rechtfertigt die von der herrschenden Aufassung1400 gezogene Analogie zu § 131 AktG. Der Analogieschluss ist deshalb sachgerecht, da die Verhältnisse, die eine fachliche Eingrenzung auf Wirtschaftsprüfer und Interessenwiderstreit vorbeugende Ausschlussgründe erfordern bei beiden Gesellschaften identisch sind. Es wäre nicht nachvollziehbar, die hohen Anforderungen an einen neutralen Sonderprüfer nur aufgrund anderer Rechtsform der Gesellschaft fallen zu lasssen. § 131 AktG ist damit analog auf den bei der GmbH bestellten Sonderprüfer anzuwenden. Der in § 45 Abs 6 GmbHG festgehaltenen Verpflichtung zur Eidesleistung vor Amtsantritt kommt aufgrund dieses Befundes nur mehr untergeordnete Rolle zu1401.

1399

1400 1401

Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 143 Rz 22. So entschieden in OLG München, U vom 08.11.2000, 7 U 5995/99 = BB 2001, 1090 = LSK 2001, 160398 = AG 2001, 195. Gellis/Feil, GmbHG7 § 45 Rz 6; Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 13; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 45 Rz 13. Nach Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 45 Rz 15 und Umfahrer, GmbHG6 § 8 Rz 503 schafft sie jedoch Klarheit über die eingegangene Verpflichtung des Sonderprüfers. Vgl § 45 Abs 6 GmbHG: Die Revisoren haben vor Antritt ihres Amtes den Eid zu leisten, daß sie die ihnen obliegenden Pflichten getreu erfüllen und insbesondere die bei der Revision etwa zu ihrer Kenntnis gelangten Geschäfts- und Betriebsverhältnisse gegenüber jedermann geheimhalten wollen.

331


5.1.4.

Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Bestellungserfordernisse

Primär wird es ratsam sein, sich – so weit dies möglich ist – schon im V o r fe ld d e s So nde rp rü fu n gs b e s c h lu s s e s m i t d e r P e r so n des ins Auge gefassten Revisors auseinanderzusetzen um etwaige Hindernisse bereits vorab zu klären. Nach erfolgter Bestellung liegt die Verantwortung beim Prüfer. Hat dieser Kenntnis von einem Ausschlussgrund (der Mangel der fachlichen Eignung, also der Eigenschaft als Wirtschaftsprüfer wird praktisch nicht auftreten), so hat er trotz Bestellung die Annahme des Prüfungsauftrages abzulehnen1402. Tut er dies nicht, so begeht er gem § 120 Z 7 BTWG ein Berufsvergehen, das in einem Disziplinarverfahren vor dem Disziplinarrat der Kammer der Wirtschaftstreuhänder mit einer Verwarnung oder Geldbuße sanktioniert wird. Schadenersatzansprüche aus cic stehen im Raum. Davon abgesehen sind nun aber die Aktionäre gefordert. Der Rechtsschutz gegen eine derart unzulässige Bestellung verläuft mitunter zweigeleisig: Bestellt die Mehrheit in der Hv Sonderprüfer, dann steht sowohl die Möglichkeit der gerichtlichen Bekämpfung des Bestellungsbeschlusses mittels Anfechtung, als auch die gerichtliche Beantragung der Einsetzung von anderen Sonderprüfern (§ 130 Abs 3 AktG) zur Auswahl1403. Bei vom Gericht, auf Minderheitsantrag bestellten Sonderprüfern eröffnet sich indes nur die Möglichkeit, gegen den Beschluss binnen offener Frist Rekurs einzulegen, um auf diese Weise in der Rechtsmittelinstanz durchzudringen. Der Gerichtsbeschluss, der einen ungeeigneten oder ausgeschlossenen Sonderprüfer einsetzt, ist nach zutreffender Ansicht schließlich re ch tsw i rks am 1404. 1402

1403 1404

332

§ 88 Abs 2 WTBG; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142146 Rz 28. Auch bereits vor der Bestellung hat der in Aussicht Genommene die Obliegenheit, die Überprüfung seiner Eignung zu veranlassen und gegebenenfalls die Annahme zu verweigern. Bei schuldhaftem Unterlassen können Schadenersatzansprüche aus cic resultieren, vgl Mock in Spindler/Stilz, AktG § 143 Rz 10. Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 143 Rz 11. Für Unwirksamkeit dagegen Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II4 § 119 Rz 1; Barz in Großkomm AktG3 § 143 Anm 4; Schiemer, Handkommentar AktG2 500; abl Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 131 Rz 6 im Anschluss an S. Schmidt in MüKo AktG2 § 143 Rz 31; dies in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 119 Rz 8, die dem zutreffend das österreichische Verfahrensrecht und insbesondere das Interesse an Rechtssicherheit entgegenhält. Im Ergebnis ebenso Hüffer, AktG9


Rechtsmittellegitimiert sind sowohl die Gesellschaft als auch die antragstellenden Gesellschafter, da sie ebenso durch die Auswahl eines ungeeigneten Sonderprüfers beschwert sein können1405. Erwächst der Gerichtsbeschluss jedoch in m a te rie l le r Re ch tsk ra ft, so ist die anfänglich vorhandene mangelnde Eignung/Befangenheit grundsätzlich nicht mehr aufgreifbar, und auch dieser Prüfer hat seiner Aufgabe wie jeder andere nachzukommen1406. Ausnahmen davon sind nur dann vorstellbar, wenn die Partei in Kenntnis von neuen Tatsachen gelangt oder Beweismittel auffindet oder zu benützen in den Stand gesetzt wird, und wenn derlei Umstände unverschuldeter Weise in der mündlichen Verhandlung nicht releviert werden konnten (§ 73 Abs 1 Z 6 AußStrG)1407. In diesen Fällen vermag ein Abä nde ru ng sa n trag , der binnen vier Wochen ab potentieller Verwertungsmöglichkeit der nova reperta zu stellen ist, die Rechtskraft des Beschlusses zu durchbrechen, und eine Korrektur der gerichtlichen Entscheidung über die Person des Sonderprüfers zu erwirken. Eine amtswegige Abänderung erscheint dagegen de lege lata nicht zu rechtfertigen, selbst wenn ein gewisser „Fürsorgecharakter“ der gerichtlichen Prüferbestellung nicht zu verleugnen ist1408. Der (äquivalent geteilte) deutsche Meinungsstand dazu ist ohnehin nicht ohne Vorsicht zu berücksichtigen, da er sich im Wesentlichen um eine Interpretation des, in Österreich nicht vorhandenen § 18 Abs 2 FGG1409 bemüht und auf diesen aufbaut. Eine pauschale Übernahme singulärer Wertungen verbietet sich daher in meinen Augen. Im folgenden Kontext interessiert die Möglichkeit der unmittelbaren gerichtlichen Bekämpfung des von der Gesellschafterversammlung gefassten Bestellungsbeschlusses, während die Be-

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1408

1409

§ 143 Rz 5; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 143 Rz 24; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 143 Rz 14; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 143 Rz 9. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 143 Rz 7. Schröer in MüKo AktG2 § 143 Rz 26; Kronstein/Zöllner in KK § 143 Rz 12. So Heidinger in Jabornegg/Strasser, AktG I5 § 25 Rz 19 für den gleich gelagerten Fall bei der Gründungsprüfung; weiters S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 119 Rz 8. Für die Möglichkeit einer amtswegigen Entscheidungsänderung dagegen S. Schmidt in MüKo AktG2 § 143 Rz 31; dies in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 119 Rz 8; ebenso (zur Gründungsprüfung) Heidinger in Jabornegg/Strasser, AktG I5 § 25 Rz 19; Pentz in MüKo AktG2 § 33 Rz 71. Nach dieser Norm sind Entscheidungen, die mit sofortiger Beschwerde angegriffen werden können, nicht von Amts wegen abgeänderbar.

333


stellung von Ersatzprüfern unter dem eigenen Kapitel1410 „Wechsel des Sonderprüfers“ behandelt wird. In hohem Maße unterschiedlich stellen sich die Auffassungen dar bezüglich der Konsequenzen, die ein Verstoß gegen die Eignungserfordernisse bzw Bestellungsverbote auslöst. Dieser Konfliktfall wird vom Gesetzgeber nicht ausdrücklich geregelt und ist mit jenem bei Bestellung eines Gründungsprüfers nach § 25 AktG vergleichbar. Zu trennen ist zwischen der Nichterfüllung von E i g nun gse rfo rde rn isse n (§ 131 Abs 1) einserseits, und der Erfüllung von Au ssc hlus sg rü nden andererseits (§ 131 Abs 2).

5.1.4.1.

Mangelnde fachliche Eignung

Da die Hv bei ihrer Beschlussfassung über eine Sonderprüfung nicht an Abs 1 gebunden ist, kann sie grundsätzlich auch beliebige anders qualifizierte Personen oder Gesellschaften zu Revisoren bestellen. Ihre Entscheidung wird nur dann angreifbar, wenn die Satzung zulässigerweise § 131 Abs 1 auch auf von der Hv bestellte Sonderprüfer ausdehnt. Nur dann stellt sich die, in Deutschland aufgrund der ubiquitären Geltung der Eignungserfordernisse weitaus konfliktträchtigere Frage, nach dem Schicksal eines dagegen verstoßenden Beschlusses. Der dazu entwickelte Meinungsstand zeichnet ein homogenes Bild: Handelt es sich beim bestellten Sonderprüfer nicht um einen Wirtschaftsprüfer, so unterliegt der Bestellungsbeschluss der Hv (der untrennbar mit dem Beschluss über die Sonderprüfung verbunden ist) nach ganz hA der Anfechtung gem § 195 Abs 1 AktG1411.

1410 1411

334

Siehe Kapitel 4.5.2. Bestellung anderer Prüfer durch auf Minderheitsantrag. Godin/Wilhelmi, AktG4 § 143 Anm 2; Obermüller/Werner/Winden, DB 1967, 1121; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 23; Kronstein/Zöllner in KK § 143 Rz 4; S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/Kalss, AktG § 119 Rz 7; Hüffer, AktG9 § 143 Rz 5; Schedlbauer, Sonderprüfungen 146; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 143 Rz 6. Für Unwirksamkeit dagegen Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II4 § 119 Rz 1. Für weder anfechtbar, noch nichtig oder unwirksam hält einen derartigen Beschluss dagegen Barz in Großkomm AktG3 § 143 Anm 3, dessen Ansicht allerdings, wie Fleischer aaO zutreffend bemerkt, vielmehr auf einer Fehldeutung des deutschen § 143 Abs 1 als sanktionsloser Sollvorschrift beruht. In gleicher Stoßrichtung auch Hüffer, AktG9 § 143 Rz 5.


5.1.4.2.

Ausgeschlossenheit

An dieser Stelle sind erhebliche Differenzen innerhalb der Rechtswissenschaft erkennbar. Im Wesentlichen lassen sich 2 verschiedene Auffassungen strukturieren: Die herrschende Meinung1412 vertritt, dass ein Beschluss, der einen ausgeschlossenen Sonderprüfer bestellt, auch nichtig sei. Die Nichtigkeitssanktion wird im Wesentlichen damit begründet, dass ein öffentliches Interesse an einer unparteiischen Sonderprüfung bestehe, was aus der rigorosen Berichtspflicht zu erschließen sei. Daneben wird der zwingende Charakter der Ausschlussgründe ins Treffen geführt, der eine Nichtigkeitssanktion erfordere. Schließlich stellt man auch auf den Charakter der Befangenheitsvorschriften als Verbotsgesetze iSd § 134 BGB (vergleichbar mit § 879 ABGB) ab, der eine Nichtigkeit des dagegen verstoßenden Vertrages mit dem Sonderprüfer und in Folge des Beschlusses an sich mit sich bringe1413. Eine daraufhin durchgeführte Sonderprüfung sei als nicht vorgenommen anzusehen und bedürfe daher der Wiederholung durch einen bestellungsfähigen Prüfer1414. Die nichtige Bestellung wäre als Ablehnung der Beschlussfassung zu betrachten und ermögliche ein sofortiges Vorgehen der Minderheit. Die Mindermeinung1415 geht dagegen von einer bloßen Anfechtbarkeit des betreffenden Beschlusses aus.

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Hüffer, AktG9 § 143 Rz 6; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 143 Rz 26; Godin/Wilhelmi, AktG4 § 143 Anm 6; Zweifelnd dagegen S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 119 Rz 7; Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II4 §§ 95-97 Rz 8; Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 143 Rz 26; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 143 Rz 17; Barz in Großkomm AktG3 § 143 Anm 4; Obermüller/Werner/Winden, DB 1967, 1121; Düggelin, Sonderprüfung 127. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 143 Rz 24 mit Hinweisen auf eine (teilweise) bestätigende Rspr. Zuletzt auch OLG München, U vom 08.11.2000, 7 U 5995/99 = DB 2001, 258 = BB 2001, 1090. Ähnlich auch Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 143 Rz 8, der sein Ergebnis aus dem Gedanken der Perplexität ableitet. Schiemer Handkommentar AktG2, 502. Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 131 Rz 5; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 29; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 36; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 85 f; implizit auch Schröer in MüKo AktG2 § 143 Rz 23 f.

335


Eigene Stellungnahme Bei genauerer Betrachtung spricht vieles gegen die herrschende Meinung zu den Konsequenzen eines Beschlusses, der einen ausgeschlossenen Sonderprüfer bestellt1416. Entgegenzutreten ist in erster Linie den Stimmen, die eine Nichtigkeit aus dem z wi nge nden Charak ter der Bestimmu ng ableiten wollen. Auch wenn dieser vorliegt, so zeitigt er per se keinesfalls die über der Anfechtbarkeit stehende Sanktion der Nichtigkeit1417. Das Aktiengesetz geht eben den Weg, nur die in § 199 Abs 1 AktG taxativ aufgezählten Nichtigkeitsgründe der Nichtigkeitssanktion zu unterwerfen1418. Dass ein Beschluss seinem Inhalt nach gegen zwingendes Recht verstößt ist darunter nicht angeführt und reicht damit zur Begründung der Sanktion nicht aus1419. Es muss die Grundregel gelten, dass ein rechtswidriger Beschluss (nur) der Anfechtbarkeit unterliegt, so lange er nicht mit den als qualifizierend angesehenen Nichtigkeitsgründen des § 199 behaftet ist. Im Übrigen handelt es sich beim Stimmverbot ebenso um eine Bestimmung zwingender Natur, doch wird daraus evidentermaßen nicht der Schluss gezogen, ein dagegen verstoßender Beschluss wäre schon deshalb nichtig. Die vermeintlich schlagkräftigere Argumentationslinie, der Beschluss würde gegen das (etwa in der strengen Berichtspflicht verkörperte1420) vorliegende ö f fe n t liche I n te re s se a n e ine r u np a r te i isc he n Sonde rp rü fu n g verstoßen, erweist sich indes als ebenso wenig tragfähig. Die Sonderprüfung an sich ist – wie eingehend untersucht wurde – kein Instrument, um öffentliche,

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1417 1418 1419 1420

336

Im Ergebnis (bloße Anfechtbarkeit) gleichlautend für die Ausschlussgründe der Abschlussprüfer Schummer, Rechtsfolgen bei Verstößen gegen § 271 Abs 2 bis 4 HGB bzw § 62 BWG, GBU 1999/07/11 = ÖBA 1999, 512; zust Lechner in Straube, HGB online § 271 HGB Rz 19: insb keine Nichtigkeit der Prüferbestellung. Instruktiv zur Abgrenzung zwischen Nichtigkeit und bloßer Anfechtbarkeit Duursma/DuursmaKepplinger/Roth, Gesellschaftsrecht Rz 3221 ff (GmbH) bzw Rz 4107 (AG); siehe auch Artmann, Offene Fragen der gesellschaftsrechtlichen Anfechtungsklage, GeS 2007, 3; Harrer, Fehlerhafte Willensbildung im Aktienrecht, wbl 2000, 60. Dies räumen auch manche Vertreter der hL ein, vgl Hüffer, AktG9 § 143 Rz 6; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 143 Rz 26. Für Deutschland Schröer in MüKo AktG2 § 143 Rz 23. Insofern richtig Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 143 Rz 8. S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 119 Rz 7.


außerhalb der Gesellschaft liegende Interessen zu schützen1421. Im Mittelpunkt steht vielmehr das vitale Interesse des Verbandes an sich und seiner Mitglieder. Externe Sphären werden, anders als bei der Abschlussprüfung bloß reflektorisch1422 (etwa durch die Publizität des Prüfungsberichts) berührt, sind aber nicht treibende Kraft, was sich bereits in Hinblick auf den Kreis des (Sonderprüfungs-)Antragslegitimierten hinlänglich offenbart. Gleiches gilt hinsichtlich etwaiger Vorteile für Gläubiger, die sich aus einer erfolgreichen Sonderprüfung ergeben können. Diese wie jene sind keine unmittelbaren Schutzobjekte der Sonderprüfung. Da also schon kein maßgebliches öffentliches Interesse an einer Sonderprüfung besteht, kann ein solches erst recht nicht hinsichtlich der Unparteilichkeit des Prüfers bestehen. Vielmehr handelt es sich bei § 131 Abs 2 um eine Schutzvorschrift zugunsten der Gesellschafter, aber auch der Verwaltung, denn keine Seite soll durch einen ihren Interessen gewogenen Sonderprüfer bevorzugt werden. Ein Nichtigkeitsgrund iSd § 199 AktG wegen Verstoßes gegen öffentliche Interessen muss nach dieser Betrachtung verneint werden. Ebensowenig kann es angehen in einem derartigen Beschluss einen Verstoß gegen die guten Sitten, und somit einen Nichtigkeitsgrund nach § 199 Abs 1 Z 4 AktG anzunehmen. Ein solcher ist nach deutscher Auffassung nur dann gegeben, wenn der Beschluss gegen außergesetzliche Normen verstößt, auf deren Beachtung nach dem „Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden“ nicht verzichtet werden kann1423. Weiters wird dazu vertreten, dass nur Fälle angesprochen sein können, deren Bewertung der Verletzung von Vorschriften entspricht, die schwerpunktmäßig im öffentlichen Interesse gegeben sind. Die österreichische Lehre definiert Sittenwidrigkeit als eine grobe Rechtswid-

1421 1422

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Schröer in MüKo AktG2 § 143 Rz 23. Richtig Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 143 Rz 26, der jedoch die Nichtigkeit des Beschlusses aus der rechtlichen Verknüpfung mit dem (qua § 134 BGB) unwirksamen Prüfungsvertrag ableiten will. Dass aus einem nichtigen Rechtsgeschäft auch die Nichtigkeit des Verbandsakts, der zu dessen Abschluss geführt hat resultieren soll, überzeugt jedoch wenig. Allein der umgekehrte Fall vermag derartige Konsequenzen auszulösen. Im Ergebnis ebenso abl Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 85 f. Hüffer in MüKo AktG2 § 241 Rz 68; Beispielhaft BGHZ 69, 295 = NJW 1977, 2356 ; BGH NJW 1991, 913.

337


rigkeit ohne Verletzung eines Verbotsgesetzes1424. Nach beiden Interpretationen kann ein gegen Ausschlussgründe verstoßender Beschluss vom Begriff der Sittenwidrigkeit nicht umfasst sein. Der Tatbestand der Sittenwidrigkeit ist nämlich insofern subsidiär, als er do rt anse tzt, wo e in niede rge sc hrie be ne s Ve rbo t n i ch t e xi stie rt. Bei den Ausschlussgründen handelt es sich indes sehr wohl um niedergeschriebene Verbote, die zwar nach ABGB (§ 879 Abs 1 1. Fall), nicht aber nach dem Aktiengesetz eine Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts respektive des Verbandsakts zeitigen. § 879 ABGB ohne Weiteres auf das Gesellschaftsrecht, insbesondere das Aktiengesetz und die Willensbildung des Verbandes durchschlagen zu lassen, wäre mit den in der lex specialis evidenten Wertungen nicht vereinbar. § 199 führt nämlich bewusst – und hier gleicht er § 879 ABGB – den Tatbestand der Sittenwidrigkeit in Z 4 an, übernimmt aber nicht das Dogma des Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz. Vielmehr erachtet der Gesetzgeber allein Verstöße gegen taxativ aufgezählte (Z 1 u 2) Verbote als nichtigkeitsbegründend. Eine Korrektur dieser spezialgesetzlichen Wertung durch ein Abstellen auf die Generalklausel des ABGB muss daher als unstatthaft abgelehnt werden1425. Schließlich würde die Annahme der Nichtigkeitssanktion unüberwindbare Widersprüche aufdecken. So wird unzweifelhaft vertreten, dass ein Verstoß gegen allgemeine, ungeschriebene Befangenheitsgründe bloß die Anfechtbarkeit des entsprechenden Beschlusses zur Konsequenz habe1426. Die Erfüllung geschriebener Befangenheitsgründe sollte indes den Beschluss nichtig, also gegenstandslos machen. Da die ungeschriebenen die geschriebenen Nichtigkeitsgründe in gewisser Weise ergänzen, müsste je nach gegebener oder nicht gegebener postivrechtlicher Erfassung einer Befangenheitssituation der eine oder der andere Rechtsbehelf ergriffen werden – eine Differenzierung zwischen Befangenheit und (qualifizierter) Befangenheit? Ein vernünftiger, geschweige denn de lege lata vorhandener Grund dafür ist nicht ersichtlich. Der nächste Widerspruch bestünde im Verhältnis zur gerichtlichen Prüferbestellung. Wird durch Gerichtsbeschluss ein befangener Prüfer bestellt, so soll nach völlig hM dieser Beschluss 1424 1425 1426

338

Stv Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 199 Rz 11; Krejci in Rummel, ABGB³ § 879 Rz 48 ff. Sehr wohl ist § 879 ABGB jedoch für die Bewertung des Schuldverhältnisses zum Sonderprüfer relevant. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 143 Rz 12; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 143 Rz 23.


gerade nicht unwirksam, sondern nur durch ordentliche Rechtsmittel bekämpfbar sein. Es ist nicht einsichtig, warum ein Hauptversammlungsbeschluss, der inhaltlich unter demselben Mangel leidet, dagegen absolut wirkungslos sein soll. Des Weiteren stünde mE die Annahme einer Nichtigkeit § 130 Abs 3 AktG entgegen, der die Ersetzung von Sonderprüfern auf gerichtlichen Minderheitsantrag vorsieht. Dieser Passus geht nämlich von einer Bestellung von Sonderprüfern durch die Hv aus. Ein nichtiger Beschluss jedoch zieht keine (auch nicht vorläufige) Rechtswirkungen nach sich. Er ist als wirkungslos anzusehen. Die Judikatur formuliert ähnlich: Nichtigkeit bedeutet Ausbleiben der gewollten Rechtswirkungen, das heißt, die Rechtsordnung versagt dem Beschluss wegen des ihm anhaftenden Fehlers die Wirkung1427. Eine nichtige, und somit wirkungslose Bestellung von Sonderprüfern kann aber gerade keine Bestellung iSd § 131 Abs 3 AktG sein. Nun ist es aber schon dem Wortlaut nach eminent wichtige Aufgabe dieser Norm zur Anwendung zu gelangen, mithin eine Ersetzung des Sonderprüfers zu ermöglichen, wenn dies aus einem in der Person des bestellten Sonderprüfers liegenden Grund geboten erscheint, insbesondere, wenn seine Befangenheit zu besorgen ist. Nimmt man mit der hA eine Nichtigkeit und somit Wirkungslosigkeit des Verbandsakts an, dann liegt keine „Bestellung“ iSd Gesetzes vor, und der Rechtsbehelf der Minderheit des § 131 Abs 3 AktG wäre in den Befangeheitsfällen regelmäßig unanwendbar, das Konzept des Gesetzes damit vollends entwertet. Allein die Annahme bloßer Anfechtbarkeit und damit einer wirksamen Bestellung bei jeder Art von Befangenheitsfällen vermag sich in diese Konstruktion harmonisch und konfliktfrei einzufügen.

5.1.4.3.

Auswirkungen auf den Prüfervertrag

Nach herrschender Ansicht1428 ist nicht nur der Beschluss der Gesellschafterversammlung, sondern auch der Vertrag mit dem Sonderprüfer nichtig. Im Ergebnis ist dem zuzustimmen, mag auch die Herleitung auf anderen Prämissen beruhen. Nach der hier vertretenen Auffassung wird strikt differenziert zwischen der Nichtigkeit des Verbandsakts (Prüferbestellung) einerseits, und 1427 1428

OGH 10 Ob 32/00d = RIS-Justiz RS0114611. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 143 Rz 19; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 143 Rz 24.

339


der Nichtigkeit des privatrechlichen, zweiseitigen Prüfungsvertrages mit dem Revisor1429. Nur letzterer sollte an § 879 ABGB gemessen werden. Selbst nach dieser Norm ist jedoch noch nicht jede Gesetzesverletzung nichtigkeitsauslösend – vielmehr muss auf den Verbotszweck der übertretenen Bestimmung geachtet werden1430. Da es sich bei den in § 131 Abs 1 u 2 AktG, sowie §§ 271, 271a UGB – je nach Blickwinkel – sowohl um Schutz- als auch um Verbotsgesetze handelt, muss die Nichtigkeitssanktion in Hinblick auf einen dagegen verstoßenden Vertrag Platz greifen1431. Die gesetzliche Regelung bezweckt insbesondere diese absolute Nichtigkeit indem es seine Anordnungen negativ (arg: „darf nicht bestellen“) formuliert, wodurch ihr eine Verbotsanordnung nicht abzusprechen ist. Es handelt sich daher bei § 131 Abs 1 u 2 AktG, sowie §§ 271, 271a UGB um Verbotsgesetze, die eine Nichtigkeit des zivilrechtlichen Vertrages mit dem Revisor mit sich bringen1432. Als Konsequenz daraus, besitzt der bestellte Sonderprüfer keinen Anspruch auf Auslagenersatz oder Vergütung ex contractu, da kein Vertragsverhältnis zustande kam1433. Des Weiteren sollen regelmäßig auch Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag, oder ungerechtfertigter Bereicherung ausscheiden1434. Zumindest letzteres erscheint zweifelhaft. Gem § 1174 ABGB kann nicht zurückgefordert werden, was wissentlich zu einer unerlaubten Handlung gegeben wurde. Normzweck ist es, keinen 1429

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340

Vorbildlich daher Paal, Rechtsfolgen und Rechtsbehelfe bei Inhabilität des Abschlussprüfers, DStR 2007, 1213, der diese Differenzierung bei den Ausschlussgründen von Abschlussprüfern vertritt. Stv für viele Krejci in Rummel, ABGB³ § 879 Rz 25 f; OGH 5 Ob 607/79 = RIS-Justiz RS0016840. Ähnlich Mock in Spindler/Stilz, AktG § 143 Rz 43. Bei den übrigen, ungeschriebenen Befangenheitsgründen könnte dagegen nur mit Sittenwidrigkeit argumentiert werden, was aber mE der Sache nach nicht angebracht wäre. Genauso wie die rein berufsrechtlichen Ablehnungsgründe sollten sie nicht die strenge Sanktion der Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts nach sich ziehen. Paal, DStR 2007, 1214; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 143 Rz 19; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 143 Rz 24; Schröer in MüKo AktG2 § 143 Rz 25 Schröer in MüKo AktG2 § 143 Rz 25. Daneben Kronstein/Zöllner in KK § 143 Rz 11; Barz in Großkomm AktG3 § 143 Anm 4, jedoch jeweils mit abw Begründung. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 143 Rz 19; BGH U vom 30.4.1992, III ZR 151/91= BGHZ 118, 150 = NJW 1992, 2021.


Anreiz zur Begehung zu gebieten; eine dementsprechend enge Auslegung wird seit langem vertreten1435. Zur Bewirkung einer unerlaubten Handlung ist nur gegeben, was nach der Absicht der Beteiligten Entgelt (Belohnung) unerlaubter Tätigkeit sein soll, nicht jedoch die Gegenleistung für eine Sache bei verbotenen Austauschgeschäften1436. Umgelegt auf den Fall der Sonderprüfung zeichnet sich damit folgendes Bild: Es ist der Sonderprüfer, der die charakteristische Leistung (Revision) erbringt; die Gesellschaft schuldet dafür ihrerseits Entgelt. Die unerlaubte Handlung bildet bei wertender Betrachtung die Vornahme der Prüfungsleistung, nicht aber die Hingabe des Entgelts. Da aber nur das Entgelt für eine unerlaubte Leistung dem Rückforderungsverbot unterliegen soll, kann der Sonderprüfer seinerseits sehr wohl einen Ausgleich für seine Leistung beanspruchen, sofern diese objektiv einen wirtschaftlichen Wert darstellt1437. Ein Bereicherungsanspruch des Sonderprüfers gegen die Gesellschaft scheitert in Östererich damit nicht an der Kondiktionssperre des § 1174 ABGB, und sollte – abgesehen von jederzeit im Raum stehenden Einwänden des Rechtsmissbrauchs – auch durchdringen. Dies ist etwa dann relevant, wenn die Gesellschaft bereits erbrachte Prüfungsleistungen/-ergebnisse weiter für sich nutzen kann. Indes wird mE ein Anspruch qua Geschäftsführung ohne Auftrag bereits aufgrund des fehlenden Tatbestands der Geschäftsführung (es werden schließlich faktische Werkleistungen erbracht) ausscheiden1438. Hat der bestellte Sonderprüfer Ausgeschlossenheitsgründe schuldhaft gegenüber der Gesellschaft verschwiegen, so treffen ihn sogar Schadenersatzansprüche aus culpa in contrahendo1439. Er kann damit ersatzpflichtig werden für Aufwendungen, die der Gesellschaft entstanden sind, wie etwa solche, die sie im Vertrauen auf den wirksamen Vertragsschluss getätigt hat (Anstellung von Personal zur Unterstützung des Sonderprüfers durch die Ge1435 1436 1437 1438

1439

Rummel in Rummel, ABGB³ § 1174 Rz 2. Rummel aaO. Dass dieses Ergebnis in Kontrast zur deutschen Auffassung steht, ist mE durch die eigentümliche Struktur des § 817 S 2 BGB zu erklären. Vgl Rummel in Rummel, ABGB³ § 1035 Rz 2. Im Übrigen würde auch die Lösung der Konkurrenzfrage Bereicherungsrecht/GoA zugunsten von ersterem ausschlagen und Ansprüche aus GoA verdrängen. Vgl hiezu Rummel aaO Rz 6. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 143 Rz 19; Kronstein/ Zöllner in KK § 143 Rz 12; Schröer in MüKo AktG2 § 143 Rz 25.

341


sellschaft, Vorschüsse auf die Provision). Daneben unterliegen allfällige bereits geleistete Vorauszahlungen der Kondiktion nach allgemeinen Regeln1440. Bei einer Bestellung durch das Gericht gelangt § 879 ABGB ebenso zur Anwendung, da – wie noch genauer zu ergründen sein wird – durch den Gerichtsbeschluss ein privatrechtlicher Vertrag zwischen Wirtschaftsprüfer und Gesellschaft zustandekommt und letzterer ebenso dem ABGB unterliegt. Auch hier bewährt sich die dogmatische Trennung zwischen Gerichtsbeschluss und privatrechtlichem Vertrag. Während die Gerichtsentscheidung (vorläufig) wirksam, aber durch Rekurs bekämpfbar ist, unterliegt der Vertrag dem Reglement des ABGB und verfällt der Nichtigkeit. Der gerichtlich bestellte Sonderprüfer verliert daher ungeachtet des schwebend wirksamen Gerichtsentscheides bei einem von Anfang an vorhandenen Ausschlussgrund seinen Vergütungs- und Auslagenersatzanspruch1441.

5.2. Der Bestellungsakt 5.2.1.

Bestellung durch die Gesellschafterversammlung

Zwei Kernthemen können in diesem Kontext hervorgehoben werden. Zum einen taucht die Frage auf, ob die Hv ihre Kompetenz zur Bestellung delegieren kann. Zum anderen scheint klärungsbedürftig, wie genau das Rechtsverhältnis zwischen Sonderprüfer und Gesellschaft beschaffen ist. Vorab empfiehlt sich eine ganz grundlegende Differenzierung: Bestellung als korporationsrechtlicher Akt betrifft rein die Auswahl des Prüfers; daneben treten Prüfer und Gesellschaft in ein eigenes Vertragsverhältnis ein, das separat zu beurteilen ist1442. Es besteht eine untrennbare Einheit zwischen dem Beschluss auf Einelitung einer Sonderprüfung 1440

1441

1442

342

Nur für den praktisch irrelevanten Fall, dass der Vorstand bei Vertragsabschluss von den Ausschlussgründen, und damit der Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts wusste, wird eine Rückforderung gem § 1174 ABGB ausgeschlossen sein. Schröer in MüKo AktG2 § 143 Rz 26; im Ergebnis gleichlautend Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 143 Rz 19 20. AA Kronstein/ Zöllner in KK § 143 Rz 12, der diese Ansprüche gewähren will, solange die Bestellung währt, dabei aber die Trennung zwischen Gerichtsentscheid und Vertrag vernachlässigt. Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 53.

Der Bestellungsakt

und dem Beschluss auf Bestellung eines bestimmten Sonderprüfers. Eine zeitlich isolierte Beschlussfassung ist in jedem Fall unzulässig1443.

5.2.1.1.

Prinzipielle Zuständigkeit und Übertragung der Kompetenz

Nach dem klaren Gesetzeswortlaut ist es die Hauptversammlung, die eine Bestellung der Sonderprüfer herbeiführt1444. Bei der GmbH ergibt sich dies weit weniger deutlich aus § 45 GmbHG1445. Im Gegenteil: Aus der Wendung, dass ein Antrag auf Bestellung abgelehnt werden muss könnte zu entnehmen sein, dass die Generalversammlung über eine Einsetzung der Sonderprüfer beschließt, sie aber nicht unmittelbar bestellt. Unter diesen Gesichtspunkten erscheint es daher grundsätzlich möglich, dass die Bestellung einem anderen Organ, wie dem Geschäftsführer obliegt. Dagegen sprechen jedoch schwerwiegende Gründe, die in der Dogmatik der Sonderprüfung als Untersuchungsinstrument der Gesellschafter gegenüber der Verwaltung liegen. Obendrein sollte an einem dualen Konzept festgehalten werden: Eine „Bestellung“ des Prüfers kommt allein durch durch das Gremium der Gesellschafter i n F o rm i h re s e i ns e i t ige n Ve rba nd s a k ts „Beschluss“ in Frage. Dabei handelt es sich um einen rein gesellschaftsinternen Vorgang, der keine Außenwirkungen mit sich bringt. Der Abschluss des Prüfungsvertrages dagegen wirkt zwischen Gesellschaft und Prüfer und sollte einer eigenen, zivilrechtlichen Beurteilung zugeführt werden. Als Zwischenergebnis kann daher festgehalten werden, dass bei beiden Gesellschaftsformen die Gesellschafterversammlung allein zur Bestellung von Sonderprüfern berufen ist. Eine Übertragung dieser Befugnis scheitert bei der AG aufgrund der starren Kompetenzverteilung, deren Durchbrechung – sei es durch Satzungsbestimmung oder Beschluss – nicht möglich ist. Die Hv kann daher nicht etwa eine Sonderprüfung beschließen und die Auswahl des Prüfers einem anderen Organ,

1443 1444

1445

Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 63. Arg „Die Hv kann Prüfer bestellen“. Ebenso § 142 dAktG. Anders noch vor In-Kraft-Treten des AktG § 266 HGB, nachdem die Hv „die Bestellung beschloss“. Insofern zutreffend Keinert, GesRZ 1976, 22: Einer Übertragung der Prüferbestellung stehen durch den Wortlaut weit weniger Hindernisse entgegen als bei der AG.

343


schon gar nicht dem Vorstand oder Aufsichtsrat überlassen1446. Der Sonderprüfungsbeschluss besteht schließlich aus zwei untrennbaren Bestandteilen, von denen nicht ein Teil (Prüferauswahl) nach Belieben gelöst werden kann1447. Im Übrigen wäre eine derartige Delegation an den Vorstand schlichtweg unvereinbar mit dem Anspruch der Sonderprüfung auf eine unparteiische Untersuchung1448. Selbst eine Übertragung auf externe Institutionen wie etwa die Kammer der Wirtschaftstreuhänder ist vom Gesetz her nicht gedeckt1449. Nichts anderes wird bei der GmbH zu gelten haben, auch wenn der Wortlaut allein nicht zwingend darauf schließen lässt. Der Telos der Norm gebietet die zwingende Zuständigkeit der Generalversammlung sowohl für den Beschluss über den Gegenstand der Sonderprüfung, als auch die einzusetzenden Prüfer1450. Dass eine Verlagerung der Auswahl auf Vorstand oder AR praktikabler wäre mag zutreffen1451, ändert aber nichts an der Entscheidung des Gesetzgebers (aus ebenso guten Gründen) davon Abstand zu nehmen. 1446

1447

1448 1449 1450

1451

344

Hüffer, AktG9 § 142 Rz 10; Schröer in MüKo AktG2 § 143 Rz 34; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 83; Godin/Wilhelmi, AktG4 § 142 Anm 3; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 12; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 61; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 19; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 39; Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 130 Rz 8; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 24; Semler in MüHaGesR IV2 § 42 Rz 10; Schiemer, Handkommentar AktG2 498; OGH 11. 2. 1988 SZ 61/37 = JBl 1988, 383 = NZ 1989, 43 (sogar zur GmbH). AA Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 45, der jedoch eine Trennung zwischen Bestellung und Vertragsschluss missinterpretiert. Bestellung und Auswahl sind vielmehr als ident zu bezeichnen. Diese Konstruktion würde jedenfalls der Anfechtung unterliegen, vgl Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 34. Spiegelbildlich folgt daraus aber auch, dass ein Aufhebungsbeschluss sich nicht nur auf die Anordnung der Prüfung oder die Auswahl des Prüfers jeweils allein beziehen kann. AM Godin/Wilhelmi, AktG4 § 142 Anm 3. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 83; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 34; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 19. Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 34. Im Ergebnis sogar Keinert, GesRZ 1976, 22, der trotz seines (zutr) Befundes eines weiteren Wortlautes vertritt, dass Entsprechendes wie bei der AG zu gelten habe. Die ö Judikatur hat diesen Kurs bereits seit OGH 11. 2. 1988 SZ 61/37 = JBl 1988, 383 = NZ 1989, 43 eingeschlagen. Mit dieser Begründung argumentierend etwa Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 45.

Der Bestellungsakt

Der Bestellungsbeschluss muss daher neben dem Prüfungsgegenstand auch die Person des in Aussicht ge nommene n S onde rp rüfe rs beinhalten und diesen mö gl ic hs t ge n au be ze ic hne n 1452. Das kann in der Praxis nicht immer einfach sein, wenn man die Situation vor Augen hat, dass ohne vorherige Ankündigung noch in der Hv, wegen eines gegenständlich konnexen Tagesordnungspunktes eine Sonderprüfung ins Auge gefasst wird. Die Antragsteller müssen in einem Atemzug einen tauglichen, also unbefangenen Sonderprüfer nennen, da ein zweiaktiger, zeitlich getrennter Beschluss (Prüfung über den Gegenstand/Einsetzung des Sonderprüfers) nicht möglich ist. Empfehlenswert ist daher die zeitgleiche Bestellung zumindest eines Ersatzsonderprüfers für den Fall, dass der erste sein Amt nicht antreten kann oder will1453. Möglich ist die gleichzeitige Bestellung von mehreren Sonderprüfern bzw Prüfungsgesellschaften1454. Für diesen Fall empfiehlt sich eine exakte Aufgabenverteilung, wenn nicht eine gemeinsame Tätigkeit gewünscht ist; ansonsten wird wohl von einer Bestellung als Kollektiv (GesBR) und einer gemeinsamen Revision auszugehen sein1455.

5.2.1.2.

Vorgang des Vertragsschlusses

Zum verbandsrechtlichen Akt der Bestellung muss zwingend der zivilrechtliche Vertragsschluss mit der Person des Revisors erfolgen. Erst mit diesem Schritt kann von einem vollwertigen Sonderprüfer gesprochen werden1456. Eine überaus kontrovers diskutierte Frage ist jene nach dem Charakter des Prüfungsvertrages, seinen Vertragspartnern und der Vorgang seines Abschlusses. Die wohl herrschende Auffassung geht davon aus, dass die Hv in diesem besonderen Fall als Vertretungsorgan der Gesellschaft auftritt, und die Bestellungskompetenz eine Einheit zwischen Auswahl und Vertragsabschluss nahelegt1457. 1452 1453

1454 1455 1456 1457

Hüffer, AktG9 § 142 Rz 10 Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 12; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 24; diese Option einschränkend Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 62. Stv Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 9. Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 35. Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 43. Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 45; Semler in MüHaGesR IV2 § 42 Rz 10; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 100; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 39; Holzborn

345


Einer weiteren Ansicht nach schließt nach allgemeinen Regeln (teilweise analog zum Abschlussprüfer) der Vorstand in Vertretung der Gesellschaft den Vertrag mit dem Sonderprüfer1458. Mitunter wird auch angenommen, dass der Vorstand lediglich als Bote einer allein vertretungsberechtigten Hauptversammlung agiert1459. Vorzugswürdig erscheint eine Anlehnung an die herrschende Auffassung, die auch andere beachtliche Gesichtspunkte in sich vereint. Danach handelt es sich beim Vertragsabschluss um eine gesetzesimmanente Annexkompetenz der Hv zu ihrer Befugnis, die Sonderprüfer zu bestellen. Dieses Verständnis legt nicht nur der Wortlaut nahe, es lässt sich auch mit den Grundwertungen der Sonderprüfung vereinbaren. Dass die Zuständigkeit der Bestellung ausschließlich der Hv zukommen soll, bietet geeigneten Anhaltspunkt um daraus auch ihre ausschließliche organschaftliche Vertretungskompetenz abzuleiten. Die idR von einer Sonderprüfung massiv in Frage gestellten Mitglieder des Vorstandes oder Aufsichtsrates sollen nicht nur vom Auswahl-, sondern au ch vo m Be auftragungsp ro ze ss fe rnge ha lte n werden1460. In Durchbrechung der herkömmlichen Vertretungsstrukturen (Alleinzuständigkeit des Vorstands) wird der Hauptversammlung die Fähigkeit zugesprochen uno actu über Bestellung und Vertragsabschluss (genauer gesagt, die Abgabe eines Offerts) zu befinden. In ihrem Bestellungsbeschluss liegt daher auch eine Willenserklärung der Gesellschaft, ein verbindliches Anbot auf Abschluss eines Vertrages1461.

1458

1459

1460 1461

346

in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 11; Hüffer, AktG9 § 142 Rz 11; Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II4 § 118 Rz 5; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 23; zweifelnd Jänig, Sonderprüfung² 246. Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 12; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 80; Godin/Wilhelmi, AktG4 § 142 Anm 2, der jedoch von diesem Grundsatz abweichen will, wenn der Prüfer in der Hv anwesend ist und den Auftrag annimmt. In Wahrheit konzediert daher auch er eine unmittelbare Komptenz der Hv zum Vertragsabschluss. Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 2; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 20. Wohl auch Peters/Dechow, GmbHR 2007, 238, welche die Vertretungsmacht bei Beauftragung der Sonderprüfer allein bei den Gesellschaftern und nicht den Geschäftsführern sehen. Vgl S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 23. Die Hv muss daher einerseits bereits in dem Beschluss auf Sonderprüfung für eine gewisse Bestimmtheit oder zumindest Bestimmbarkeit des Vertragsanbots sorgen.

Der Bestellungsakt

Aus dieser Sichtweise folgt natürlich, dass ein unmittelbarer Vertragsabschluss die Anwesenheit des erkorenen Sonderprüfers in der beschließenden Hv erfordern würde. Das wird indes in den seltensten Fällen möglich sein – einem externen Wirtschaftsprüfer kommt ohne Aktionärseigenschaft kein Teilnahmerecht an der Hv zu. Ist er Aktionär, so steht seiner Bestellung und dem Vertragsschluss der Ausschlussgrund des § 271 Abs 2 Z 1 UGB entgegen. Zulässig, wie auch zweckmäßig wird es daher sein, dass die Hauptversammlung abweichend vom Grundsatz beliebige Dritte (dies kann auch der Vorstand sein) mit dem Vertragsabschluss bevollmächtigen kann1462. Ebenso muss es ihr aber möglich sein, diese Personen als bloße Erklärungsboten ihrer durch HvBeschluss kundgetanen Willenserklärung (Vertragsoffert) einzusetzen. Letzteres wird sogar im Zweifel eher anzunehmen sein, sofern sich aus dem Beschluss keine besonderen Indizien finden, die in Richtung einer Bevollmächtigung deuten1463. Solche wären etwa dann vorhanden, wenn der Beschluss lautet: „Zum Abschluss des Vertrages unter den vorgezeichneten Bedingungen werden dem Vorstand Auftrag und Vollmacht erteilt“. In der Regel wird der Beschlussfassung aber zu unterstellen sein, dass sich die Gesellschafter nicht in Abhängigkeit einer weiteren Vertretungshandlung (und damit weiterer risikobegründender Faktoren) begeben wollen. Dass ein derartiger Bote nicht dazu befugt ist, nähere Bedingungen des Prüfungsvertrages auszuhandeln könnte zwar eher gegen die Zweckmäßigkeit einer derartigen Konstruktion sprechen1464, vermag jedoch mE nicht die Vorteile der limitierten Missbrauchsgefahr aufzuwiegen. Sofern die Gesellschafter anderer Auffassung sind, steht es ihnen ohnehin frei einen Dritten (etwa den zur Niederschrift zugezogenen Notar) mit dem Vertragsabschluss zu bevollmächtigen. Die Hv muss diesfalls zu m i nde st de n P rü fung s ge ge ns ta nd ve rb indl ic h fe stle ge n, 1462

1463

1464

S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 24; Peters/Dechow, GmbHR 2007, 237. Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 11 sieht eine stillscheigende Bevollmächtigung des Vorstands für den Fall, dass in der Hv kein Vertragsschluss erfolgt (str). Insofern abweichend zur weit verbreiteten Ansicht, die eine stillschweigende Bevollmächtigung des Vorstands vertritt, vgl Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 100. Vgl dagegen Schedlbauer, Sonderprüfungen 148, wonach der Vorstand dem Sonderprüfer den Hauptversammlungsbeschluss zuzuleiten habe. Eine Bevollmächtigung ist damit augenscheinlich nicht gemeint. So Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 39.

347


allein die Entscheidung über die übrigen zu vereinbarenden Vertragsbestandteile kann sie dem Vertreter überlassen1465. Im Ergebnis kann daher festgestellt werden, dass die Hv selbst a) auch für den Vertragsabschluss zuständig ist, b) ihn durch ihre in Beschlussform ergangene Willenserklärung einleiten kann und c) diese ihre Erklärung mangels Anwesenheit des Prüfers (und eines anderslautenden Erklärungswillens) durch den Vorstand als Erklärungsboten übermitteln lässt.

5.2.1.3.

Charakter des Vertrages

In hohem Maße uneinheitlich zeigen sich die Versuche einer Typisierung des Vertragsverhältnisses mit dem Sonderprüfer, auch wenn oft Gegenteiliges behauptet wird1466. Eine wirklich trennscharfe Charakterisierung bieten nur wenige, lediglich hinsichtlich der Rechtsfolgen herrscht großteils Gleichklang. So ist die Rede von einem Werkvertrag in Gestalt eines Geschäftsbesorgungsvertrages1467, einem Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat1468, Geschäftsbesorgungsverhältnis mit werkvertraglichem Einschlag1469. Zufriedenstellend ist eine derartige Streuung jedenfalls nicht. Eine Zuordnung zu einem Vertragstyp muss sich an den abstrakten Charakteristika und deren quantitativer Ausprägung im konk1465 1466

1467 1468

1469

348

Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 46. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 41; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 102 sprechen von einhelliger Meinung bzw weitgehendem Einvernehmen. Problembewusstsein zeigt allein Düggelin, Sonderprüfung 129 f. Die exakte Einordnung des Vertragsverhältnisses ist vor allem für die Beurteilung von Kündigungsmöglichkeiten und Entgeltansprüchen von Relevanz. Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 21. Godin/Wilhelmi, AktG4 § 142 Anm 3; dies., AktG(1937) § 119 I; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 41; tendenziell auch Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 11. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 102; Hüffer, AktG9 § 142 Rz 12; wohl auch Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 13; Geßler, AktG § 143 Rz 1; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 43; Schedlbauer, Sonderprüfungen 148; wohl auch Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 81. Für einen Geschäftsbesorgungsvertrag mit dienstvertraglichem Charakter schließlich Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 76, der jedoch nicht ergründbare Parallelen zum Vertrag mit einem Schiedsrichter zieht. Zwischen Werkvertrag und Auftrag schwankend schließlich Obermüller/ Werner/Winden, DB 1967, 1122.

Der Bestellungsakt

reten Verhältnis orientieren. Der Sonderprüfer verpflichtet sich durch Annahme des Vertrages nicht zur Geschäftsbesorgung, sondern zur Erbringung von tatsächlichen (Dienst-)Leistungen. Er prüft Belege, nimmt Einsicht in sonstige Bücher der Gesellschaft oder vernimmt Vorstandsmitglieder, um schließlich die Ergebnisse seiner Untersuchung in einem Prüfungsbericht1470 zusammenzutragen. Seine überwiegende Tätigkeit besteht daher nicht in Verrichtungen rechtlicher Art, wie es für einen Auftrag (Mandat) typisch wäre1471. Zutreffenderweise ist das Verhältnis zwischen ihm und der Gesellschaft daher werkvertraglicher Natur, und nicht etwa Auftrag1472. Der Sonderprüfer schuldet einen konkreten Erfolg, nämlich die – im Angebot abgesteckte – Ermittlung von Tatsachen und deren Evaluierung in Hinblick auf die von der Gesellschaft genannten Prüfungsziele1473. Abzulehnen ist daher die wohl herrschende Interpretation als Geschäftsbesorgung (iS eines Auftrags) mit (bloßem) werkvertraglichem Einschlag. Dass zu den Aufgaben des Sonderprüfers auch rechtliche Besorgungen zu zählen sein werden, ändert an dieser Zuordnung nichts. Die weitaus überwiegende Tätigkeit entspricht dem Wesen nach der eines Abschlussprüfers und eines Sachverständigen, der zu einem konkreten Gegenstand Befund und Gutachten erstellen muss1474. Unter diesen Gesichtspunkten ist eine von einem Werkvertrag abweichende Zuordnung nicht einsichtig1475. Im Ergebnis – und hier treffen sich wiederum fast alle Strömungen1476 – ist auf den Vertrag mit dem Sonderprüfer Werkvertragsrecht anzuwenden. Den als Sonderprüfer Bestellten trifft keine Pflicht zur Annahme des Vertragsanbotes1477, er kann ohne Angabe von Grün-

1470 1471 1472

1473 1474 1475 1476

Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 21. Vgl Krejci in Rummel, ABGB³ § 1166 Rz 119. Ausdrücklich Gellis/Feil, GmbHG7 § 46 Rz 1; unklar, jedenfalls aber gegen die Annahme eines Auftragverhältnisses Enzinger in Straube, GmbHG § 46 Rz 2; BGH, U vom 1. 2. 2000, X ZR 198/97= ZIP 2000, 543 = WM 2000, 973 = MDR 2000, 1001 = DB 2000, 916. Für Auftrag dagegen Schiemer, Handkommentar AktG2 501 f; im Übrigen geht die Schweizer Lehre von einem Auftragsverhältnis aus, vgl stv Forstmoser/ Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht § 35 Rz 66. Vgl Heermann in MüKo BGB5 § 675 Rz 47. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 41. Für Auftragsrecht jedoch offenbar Bydlinski/Potyka in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 130 Rz 28. Abl Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 74.

349


den ablehnen. Ratsam wird es sein, sich schon im Vorfeld der Beschlussfassung um die Person des Prüfers zu kümmern, mit ihm etwaige Befangenheitsgründe oder sonstige Hindernisse abzuklären. Es kann auch die Dimension der Aufgabe sein, die einen – wenn auch unbefangenen – Wirtschaftsprüfer vom Vertragsschluss Abstand nehmen lässt. Im Zweifel sollten gleich mehrere Ersatzprüfer bestellt werden1478. Eine Annahme erfolgt nach allgemeinen rechtsgeschäftlichen Regeln ausdrücklich oder schlüssig. In der faktischen Aufnahme von Prüfungshandlungen liegt eine ko nklude nte A nna hme de s P rü fu ngsau ftra ge s 1479. Die privatautonome Gestaltungsfreiheit (Honorar, Delegierung an Subprüfer) ist jedoch durch einen gesetzlichen Rahmen maßgeblich eingeschränkt1480. Der Auftragsgegenstand ist durch den Gesellschafterbeschluss exakt abgesteckt und entzieht sich einer vertraglichen Modifikation. Innerhalb dieses Prüfungsthemas ist der Sonderprüfer völlig frei in der Wahl seiner Mittel und Methoden. Er ist auch nicht auf Weisungen von Seiten der Gesellschaft oder wem auch immer abhängig1481. Diesbezügliche Restriktionen durch eine abweichende Vertragsgestaltung sind unzulässig und unwirksam.

5.2.2.

Bestellung durch das Gericht

Der Vertragscharak te r (We rkvertrag) ist derselbe, wenn der Sonderprüfer durch Ge ric h tsbe sc hlu ss bestellt wird. Einiziger Unterschied liegt also in der Art und Weise des Abschlusses dieses Kontrakts und dem Akt, der auf diesen Vorgang abzielt. Im Falle der Minderheitsinitiative ist es nämlich das Gericht, das durch einen privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt1482 so-

1477 1478 1479 1480 1481 1482

350

Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 2; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 77. Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 47. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 40. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 102; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht § 35 Rz 66. Stv Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 144 Rz 4. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 69; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 102; Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 10. Ergebnisgleich die schweizer Auffassung, vgl Weber in Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar4 OR

Der Bestellungsakt

wohl die Bestellung, als auch den Vertragsschluss bewirkt. Während die (formale) Bestellung bereits dem Beschluss inhärent ist, bedarf der Vertragsschluss nicht anders als bei Bestellung durch die Hv der ausdrücklichen oder konkludenten Zustimmung durch den Sonderprüfer. Auch hier empfiehlt es sich, das Einverständnis des Prüfers schon vorab einzuholen, und etwaige Hindernisse abzuklären. Dies wird umso leichter fallen, als der gerichtlichen Entscheidung und Einsetzung ein größeres Zeitfenster geöffnet ist, als dies bei einem ad-hoc Beschluss einer Sonderprüfung in der Hv der Fall ist. Lehnt der Sonderprüfer die Annahme des Auftrages dennoch ab, so ist der Beschluss unwirksam, da er nicht geeignet ist den verfahrenseinleitenden Antrag zu erledigen1483. Ein neuer Beschlus des Gerichts müsste – freilich ohne Notwendigkeit einer erneuten Antragstellung – ergehen1484. Mit Annahme des im gerichtlichen Beschluss liegenden Anbots auf Abschluss eines Werkvertrages wird unmittelbar ein Vertragsverhältnis zur Gesellschaft selbst, und nicht etwa zur antragstellenden Minderheit oder dem Gericht begründet1485. Die Spezialität des privatrechtsgestaltenden Verwaltungsaktes und die partiell enge Anbindung an den gesetzlich vorgegebenen Inhalt bringen es mit sich, dass das Vertragsverhältnis von der Gesellschaft nicht gelöst, der Sonderprüfer allein vom Gericht abbestellt werden kann1486. Ein Rücktrittsrecht seitens der Gesellschaft – selbst aus wichtigem Grund – muss ausscheiden, da sonst der Zweck des Minderheitenrechts durch eine schikanöse Ausübung gefährdet sein könnte. Vielmehr muss obligatorisch der Weg über einen gerichtlichen Antrag auf Abbestellung beschritten werden. Allein dem Gericht kommt die Kompetenz zu, den von ihm bestellten Sonderprüfer seines Amtes zu entheben, etwa weil sich dessen Befangenheit oder mangelnde fachliche Eignung herausstellt.

1483 1484 1485

1486

Art 697d Rz 2: Der Sonderprüfer wird aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages aktiv. Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 121. Im Ergebnis auch Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 73. Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 34; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 20; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 74; Schedlbauer, Sonderprüfungen 148; Obermüller/Werner/Winden, DB 1967, 1122; mit eingehender Begründung Barz in Großkomm AktG3 § 145 Anm 10. Anders noch Godin/Wilhelmi, AktG(1937) § 119 I. Übersicht unter Hinweis auf ein Judikat des Reichsgerichts in JW 1903, 244. Im Ergebnis gleichlautend Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 74.

351


Im Übrigen entsprechen die vertraglichen Beziehungen zur Gesellschaft sowie alle übrigen Rechte und Pflichten exakt jenen der von der Gesellschafterversammlung bestellten Sonderprüfer1487.

5.2.3. 5.2.3.1.

Rechtsstellung des Sonderprüfers Funktionale Zuordnung

Auch wenn die gesetzlich genau definierte Bestellung des Sonderprüfers und seine unabdingbaren Informationsrechte auf eine Organstellung innerhalb der Gesellschaft hindeuten mögen, so wird man doch aufgrund der unparteilichen Rolle und der bloß vorübergehenden Einbindung eine solche Organstellung verneinen müssen1488. Der Sonderprüfer ist damit lediglich Dritter, mit dem die Gesellschaft in Vertragsbeziehung (Werkvertrag) steht. Relevant ist dieser Umstand für jede Form von Lückenschließung, die sich an zivil- und nicht korporationsrechtlichen Regeln zu orientieren hat1489. Seine fehlende Organstellung wirkt sich des Weiteren auch auf seine Haftung aus1490. Weisungen hat der einmal bestellte Sonderprüfer weder von Seiten der Gesellschaft (ganz gleich ob Vorstand, AR, Gesellschaftermehrheit) noch des Gerichts oder der antragstellenden Minderheit zu befolgen1491. Gegen eine Anhörung der genannten Quellen ist jedoch nichts einzuwenden bzw kann diese in vielen Fällen auch ratsam sein1492. Den Sonderprüfungsgegenstand muss der 1487 1488

1489 1490 1491

1492

352

Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 137; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 122. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 41; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 103; Kronstein/ Zöllner in KK § 142 Rz 34; Schiemer, Handkommentar AktG2 498. Er ist erst recht nicht Inhaber eines öffentlichen Amtes, vgl Kronstein/Zöllner aaO. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 103. Dazu Kapitel 5.6. Haftung des Sonderprüfers. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 7; Gellis/Feil, GmbHG7 § 46 Rz 1. Ebenso Obermüller/Werner/Winden, DB 1967, 1122, doch für das Recht des Vorstands/der Aktionäre, offensichtliche Fehler in den Ausführungen der Sonderprüfer berichtigen zu lassen. In Anbetracht der Missbrauchsgefahr eines derartigen Rechts und der mangelnden positivrechtlichen Fundierung dürfte dieser Standpunkt allerdings abzulehnen sein. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 3. Als unproblematisch anzusehen ist mE entgegen Schedlbauer, Sonderprüfungen 152

Der Bestellungsakt

Revisor jedoch stets e i ge nve ran two rtl ic h au sle ge n. Diese Bürde kann ihm auch nicht durch einen von der Hv bevollmächtigten Vertreter (Vertrauensperson) abgenommen werden, da durch derartige Vorgangsweise das Bestellungsmonopol der Gesellschafterversammlung ausgehölt zu werden droht1493. Umso mehr empfiehlt sich eine dahingehende Absprache schon im Vorfeld eines Sonderprüfungsbeschlusses in der Hv oder durch das Handelsgericht. Mitunter wird es als zulässig anzusehen sein, dass sich der durch Gerichtsbeschluss eingesetzte Sonderprüfer an den Außerstreitrichter wendet, um eine Präzision, bzw weitere Auslegung des Prüfungsauftrages zu erwirken1494. Die Grenzen des ursprünglichen Antrags wird aber auch eine derartige Erläuterung nicht überschreiten dürfen. Das Gleiche muss für einen „klärenden“ Beschluss der Gesellschafterversammlung bei durch sie eingeleiteten Sonderprüfungen gelten1495. Andernfalls muss der Weg eines erneuten Gerichtsbeschlusses bzw Beschlusses in der Hv über die Sonderprüfung an sich, unter Beachtung der Stimmverbote und des übrigen Verfahrens gewählt werden. Der Sonderprüfer ist grundsätzlich an den eingegangenen Vertrag gebunden und kann sich von ihm nicht ohne Weiteres lösen1496. Freilich ist ein Rücktritt aus wichtigem Grund jederzeit

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1494

1495

1496

auch eine – freilich unverbindliche – Kontaktaufnahme mit der antragstellenden Minderheit. Gleicher Ansicht Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 20. Zutr Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 4; ebenso krit Schedlbauer, Sonderprüfungen 152. Für Zulässigkeit dagegen Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 40. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 3; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 100; Abl dagegen Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 40. Zu dieser Möglichkeit Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 3. Die Stimmverbote sollten bei dieser Art von Beschluss nicht zur Anwendung gelangen, da ihm nur deskriptiver, nicht aber konstitutiver Charakter zukommen darf. Nur wenn durch den Verbandsakt eine klare Abänderung des Prüfungsgegenstandes herbeigeführt wird, muss auf die spezifischen Stimmverbote geachtet werden, widrigenfalls ihm der Rechtsmangel der Anfechtbarkeit anhaftet. Dass eine – nach Auftragsrecht jederzeit mögliche – grundlose Kündigung für unzulässig angesehen wird (vgl Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 45), sollte umso mehr für die Richtigkeit der hier vorgenommen Zuordnung des Sonderprüfungsvertrages zum Werkvertragsrecht sprechen. Für jederzeitige Lösung vom Auftrag gem § 1021 ABGB dagegen Schiemer, Handkommentar AktG2 501 f.

353


vorstellbar (insbesondere wenn sich nachträgliche Befangenheitstatbestände ergeben), doch sind an dessen Vorliegen strenge Anforderungen zu stellen1497. Kodifiziert sind derartige Rücktrittsgründe etwa in § 88 Abs 4 WTBG, der Wirtschaftstreuhänder berechtigt, einen bereits angenommenen Auftrag wieder zurückzulegen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, insbesondere eine sich nachträglich ergebende Unerfüllbarkeit des Auftrages, Verhinderung durch Krankheit, oder Feststellung, dass der Auftraggeber bewusst unrichtige oder unvollständige Unterlagen zur Verfügung gestellt hat. Flankiert wird diese Spezialnorm durch § 1168 Abs 2 ABGB, der einen Rücktritt des Sonderprüfers erlaubt, wenn eine zur Erfüllung des Auftrages erforderliche Mitwirkung seitens der Gesellschaft unterbleibt1498. Der Revisor hat zuvor jedoch unter Androhung des Rücktritts eine angemessene Nachfrist zu setzen, innerhalb welcher die nötigen Mitwirkungsschritte nachgeholt werden können. Einen Spezialfall eines gewichtigen Grundes bildet auch sch i kanöses Verhalten der Unterne hmensverwaltung, durch welches der Prüfungsvorgang erheblich erschwert oder sogar unmöglich gemacht wird1499. Unter diesen Prämissen ist ein Vertragsrücktritt von Seiten des Prüfers sogar nicht einmal zwingend erforderlich: Das Werk (Erfüllung des Prüfungsauftrages und berichtsmäßige Zusammenfassung der Ergebnisse) unterbleibt hier aus Gründen, die ausschließlich in der Bestellersphäre wurzeln. Bei weiterhin aufrechtem Vertrag ergeben sich damit für den Sonderprüfer zufriedenstellende Konsequenzen1500.

5.2.3.2.

Entgeltanspruch

Bestellung durch Gesellschafterversammlung Weder AktG noch GmbHG regeln ausdrücklich Entgeltansprüche der durch die Hv/Gv bestellten Sonderprüfer. Daraus ist abzuleiten, dass an dieser Stelle privatrechtlichen Vereinbarungen und dem allgemeinen Vertragsrecht überhaupt Gestaltungsspielraum 1497

1498 1499 1500

354

Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 45; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 82. Vgl auch die ausdrückliche Regelung beim Abschlussprüfer § 270 Abs 6 UGB. Entsprechend für Deutschland Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 45. Schedlbauer, Sonderprüfungen 148; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 26 Im Detail siehe sogleich die Auswirkungen auf den Entgeltanspruch.

Der Bestellungsakt

eingeräumt wird. Die Entgeltansprüche richten sich daher mangels spezialgesetzlicher Anordnung nach ABGB und sind im streitigen Zivilrechtsweg gegenüber der Gesellschaft durchzusetzen1501: Die Zuordnung zum Typus des Werkvertrages bringt mit sich, dass im Zweifel – mangels Vereinbarung – ein angemessenes Entgelt (§ 1152 ABGB) für die Prüfertätigkeit als vereinbart gilt1502. Entgegen einer früheren Auffassung ist von stillschweigender Vereinbarung der Unentgeltlichkeit in aller Regel nicht auszugehen1503. Der einst dafür vorgebrachte Fall, dass ein Aktionär der Gesellschaft zum Sonderprüfer bestellt wird, ist heutzutage bereits aufgrund der entgegenstehenden Befangenheitsklausel nicht mehr vorstellbar1504. Dass angemessene Entlohnung geschuldet wird stellt indes nur ein subsidiäres Standbein des Honoraranspruches des Sonderprüfers dar. In der Regel wird man sich bereits im Vorhinein ein Bild machen und etwa Stundensätze 1505, allenfalls auch Deckelungsbeträge vereinbaren. Nur falls eine derartige Honorarvereinbarung1506 nicht existiert, schuldet die Gesellschaft angemessenes Entgelt. Die Anwendung von Werkvertragsrecht erlaubt auch die Nutzung von diversen Kostenvoranschlägen bis hin zu Pauschalpreisvereinbarungen, was bei umfangreichen Sonderprüfungen wohl ratsam sein wird – sofern sich der Revisor darauf einlässt. Wenn eine Vergütung ausgeschlossen ist, sind zumindest Auslagen zu erstatten1507. Der Sonderprüfer besitzt die Möglichkeit, im Rahmen des § 1170 S 2 ABGB Kostenvorschüsse zu fordern1508. 1501 1502

1503 1504 1505 1506

1507 1508

Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 77. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 42; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 149; Adler/Düring/ Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 50; Semler in MüHaGesR IV2 § 42 Rz 13. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 42; Obermüller/Werner/Winden, DB 1967, 1124. Hüffer, AktG9 § 142 Rz 12; bereits zuvor Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 21. Bei der Tätigkeit von Wirtschaftsprüfern ist eine reine Zeitgebühr üblich, vgl Semler in MüHaGesR IV2 § 42 Rz 14. Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 47; Hüffer, AktG9 § 142 Rz 12; Obermüller/Werner/Winden, DB 1967, 1124; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 164. Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 88; wohl auch Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 26. Zweifelnd – zumindest hinsichtlich der Minderheitsinitiative – Gellis/ Feil, GmbHG7 § 47 Rz 3, da unklar sein könne, wer die Kosten zu tragen

355


Nur bei ausdrücklicher Vereinbarung vollständiger Unentgeltlichtkeit bestehen weder gesetzliche noch vertragliche Vergütungsoder Auslagenersatzansprüche.

Bestellung durch das Gericht Ausnahmsweise ist es das GmbHG, welches in diesem Fall mit einer klaren Regelung dem AktG voraus ist. Gem § 46 Abs 2 GmbHG obliegt die Bestimmung der Entlohnung der Sonderprüfer dem Gericht. Über diese festgesetzte Entlohnung dürfen sie keine andere wie auch immer geartete Vergütung annehmen. Entgegenstehende Verträge sind ausnahmslos nichtig1509. Nach dieser strikten Regelung kommt den Sonderprüfern kein Anspruch auf Entlohnung zu, soweit er nicht durch richterlichen Spruch begründet wird. Auch ist jede Leistung an den Sonderprüfer ohne oder über den Beschluss hinausge hend rechtsw id r i g und kondizierbar1510. In erster Linie wird das Gericht nicht nach eigenem Ermessen die Höhe dieses Anspruchs festsetzen, sondern dem Anliegen des Außerstreitverfahrens Tribut zollend eine Einigung inter partes suchen. Nur für den Fall, dass eine solche scheitert, hat laut hM das Gericht nach der geltenden Tarifregelung1511, also nach dem Gebührenanspruchsgesetz 1975 idgF vorzugehen1512. In jedem Fall jedoch hat ein gerichtlicher Beschluss im Außerstreitverfahren zu ergehen1513. Es handelt sich dabei nicht um eine bloße prozessleitende Verfügung, die der Durchsetzung nach § 79 Abs 1 AußStrG unterliegt, sondern um einen eigenständigen Beschluss, der nach § 1 Z 6 EO vollstreckt werden kann1514. Während also der von der Gesellschafterversammlung bestellte Sonderprüfer seinen Entgeltanspruch am Zivilrechtsweg durchsetzen muss, ist der gerichtlich bestellte Prüfer auf das Außerstreitverfahren zu verweisen. Gleich dem Grün-

1509 1510 1511 1512 1513 1514

356

hat. Hingegen spricht die Struktur des Vertragsverhältnisses klar für eine Einforderung gegenüber der Gesellschaft, in ihrer (omnimodo) bestehenden Rolle als Vertragspartner. Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 46 Rz 4. Gellis/Feil, GmbHG7 § 46 Rz 3. Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 46 Rz 4. Enzinger in Straube, GmbHG § 46 Rz 9; implizit auch OLG Wien 6 R 50/93 = NZ 1994, 67. Laut Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 47 Rz 5 soll dafür auch kein gesonderter Antrag erforderlich sein. Gellis/Feil, GmbHG7 § 46 Rz 3; entsprechend zum insofern ähnlichen dAktG Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 148.

Der Bestellungsakt

dungsprüfer hat er unter Beifügung einer aufgeschlüsselten Honorarnote eine gerichtliche Festsetzung zu beantragen1515. Ein direktes zivilrechtliches Vorgehen gegen die Gesellschaft scheidet demgegenüber – trotz bestehenden Vertragsverhältnisses! – aus1516. Die Auffassung, dass das Gericht nach der für gerichtlich bestellte Sachverständige geltenden Tarifordnung eine Entlohnung des Sonderprüfers festzusetzen hätte, erscheint bei näherer Betrachtung jedoch fragwürdig. Wenn dies etwa Enzinger1517 damit begründet, die Gesellschaft sei es nicht, die den Sonderprüfer zu seiner Tätigkeit beauftragt habe, so übersieht er dabei die Wirkungen des Gerichtsentscheides als privatrechtsgestaltenden Akt. Entscheidend ist nicht, wer den Sonderprüfer beauftragt hat, sondern mit wem er ein Ve rtrag sve rhä l tni s e i nge g an ge n ist. Wie oben bereits hinlänglich ausgeführt, wird durch die rechtsgestaltende Wirkung des Gerichtsbeschlusses unmittelbar ein Schuldverhältnis zwischen Sonderprüfer und Gesellschaft begründet. Die gerichtliche Entscheidung erschöpft sich indes in dieser Gestaltungswirkung und ist nicht vergleichbar mit der Konstellation, dass der Richter zur Klärung der Sachlage innerhalb eines Verfahrens (aufgrund erforderlicher besonderer Kenntnisse) einen Sachverständigen bestellt. Es wäre daher einleuchtend, auch den Entgeltsanspruch des vom Gericht bestellten Sonderprüfers primär nach Parteienvereinbarung, hilfsweise nach angemessenen Sätzen zu bestimmen. Für das Kriterium der Angemessenheit dürfen jedoch keine unpassenden Maßstäbe herangezogen werden – um solche würde es sich aber handeln, wolle man auf den Gebührenanspruch eines gerichtlichen Sachverständigen abstellen. Es wäre auch schwer zu begründen, warum einem von Gericht bestellten Sonderprüfer, bei (womöglich) inhaltlich gleicher Aufgabe die weit niedrigeren Sätze aus GebAG 1975 zugesprochen werden sollen, dem von der Hv bestellten Revisor dagegen angemessenes (im Zweifel nach allgemeinen Honorarrichtlinien1518zu bestimmendes) Entgelt geschuldet wird. Andernfalls 1515 1516

1517 1518

Heidinger in Jabornegg/Strasser, AktG I5 § 27 Rz 11. Rechtstechnisch wird es sich dabei um eine materielle Derogation des § 46 Abs 2 GmbHG zu Lasten allgemein zivilrechtlicher Ansprüche handeln. Enzinger in Straube, GmbHG § 46 Rz 9. Gegenwärtig stellt sich deren Ermittlung freilich problematisch dar, da die „Honorargrundsätze für Wirtschaftstreuhandberufe“ per 31.08.2007 durch die Kammer der Wirtschaftstreuhänder wegen kartellrechtlicher Konflikte widerrufen und für unanwendbar erklärt wurden. Es sei auf

357


ließe sich das Minderheitsrecht zu einer simplen Kostenminimierungsstrategie missbrauchen: Wollen die Gesellschafter Kosten bei einer angedachten Sonderprüfung sparen, so wären sie gut beraten, zuerst den Hv-Beschluss zu vereiteln, im Anschluss aber die gerichtliche Bestellung zu erwirken; alles bloß um die Honoraransprüche gegen den Sonderprüfer zu drücken. Dass die Kostenregelung des § 46 Abs 2 GmbHG nicht diesen Zweck heiligen kann, liegt wohl auf der Hand. Naheliegend ist daher eine Auslegung, die das Gericht zur Entlohnungsbestimmung in angemessener Höhe, losgelöst von Bestimmungen des GebAG 1975 ermächtigt und verpflichtet. Der aktienrechtliche Sonderprüfer ist kein gerichtlich bestellter Sachverständiger iSd § 1 Abs 1 GebAG1519. Prima vista ähnlich regelt § 142 Abs 6 dAktG, dass die vom Gericht bestellten Sonderprüfer Anspruch auf Ersatz angemessener Barauslagen und auf Vergütung für ihre Tätigkeit haben. Beides setzt der Höhe nach das Gericht fest, wobei die Zulässigkeit von Vergütungsvereinbarungen umstritten ist1520. Das ö A k tG e n t hä l t s i c h d a ge ge n e i ne r d e r a r ti ge n B e stimmung zur Gänze1521. Man könnte daraus zwei Schlüsse ziehen: Einerseits mag darin die Zwecksetzung liegen, den Entgeltanspruch nicht anders als bei Einsetzung durch die Hv – dh nach allgemeinem Zivilrecht, ohne gerichtliche Einbindung – zu gewähren. Die alternative Möglichkeit ist allein jene, dass eine aus-

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eine interne Kalkulation des iSd §§ 1004, 1154 angemessenen Entgelts abzustellen. Explizit auch Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 76, der eine Vergütung nach dem Justizvergütungsentschädigungsgesetz JVEG zutreffend ausschließt. Für den aktienrechtlichen Gründungsprüfer entspricht dies ohnehin der hM, vgl nur Heidinger in Jabornegg/Strasser, AktG I5 § 27 Rz 12. Angesichts des sinngleichen Wortlauts wird auch § 46 Abs 2 GmbHG keine andere Bedeutung zuzumessen sein. Dafür Hüffer, AktG9 § 142 Rz 31; wohl auch Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 50; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 86. Dagegen Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 146; Geßler, AktG § 142 Rz 12; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 162; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 42. Vgl dazu § 46 Abs 2 öGmbHG, der außergerichtliche Vergütungsvereinbarungen expressis verbis ausschließt. Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II4 § 118 Rz 12 meint ohne jede nähere Begründung, dass die (Zitat:) „Gebühren“ der Sonderprüfer nicht durch das Gericht bestimmt werden.

Der Bestellungsakt

drückliche Regelung der gerichtlichen Zuständigkeit vom Gesetzgeber schlichtweg vergessen wurde. Die Gesetzesmaterialien enthalten keinerlei Hinweise. Lehre1522 und Rspr sind bisher auf diese Problematik – soweit ersichtlich – kaum eingegangen. Die besseren Argumente sprechen mE für die Annahme einer p la nw id r ige n G e se t ze slü cke 1523. Der gesetzgeberischen Ausgestaltung der Sonderprüfung auf Minderheitsinitiative liegt zweifelsohne die Wertung zugrunde, dass die Unabhängigkeit der von ihr bestellten Revisoren durch eine umfassende gerichtliche Obhut gewährleistet sein soll. Dazu muss auch die gerichtliche Festsetzung der Vergütung und der Auslagen der Sonderprüfer zählen. Es wäre widersprüchlich, dem Gericht nur die Vertretungsmacht für den Vertragsschluss mit dem Sonderprüfer im Namen der Gesellschaft einzuräumen, den daraus entspringenden Entgeltanspruch aber seiner Kompetenz zu entziehen. In vergleichbarer Weise regelt auch § 27 Abs 2 AktG, dass die „Gründungsprüfer Anspruch auf Ersatz der notwendigen baren Auslagen und auf angemessene Entlohnung für ihre Mühewaltung haben. Diese Beträge bestimmt das Gericht unter Bedachtnahme auf die Honorarordnung.“. Auch das GmbHG geht – wie oben behandelt – von einer gerichtlichen Fest- und Durchsetzung des Vergütungsanspruches aus. Aus einer synoptischen Analyse ist daher zu schließen, dass das FB Gericht analog § 27 Abs 2 AktG iVm § 46 Abs 2 GmbHG auf Antrag über die Höhe der dem Sonderprüfer zustehenden Vergütung und Auslagen in Beschlussform zu befinden hat, und diese Form eine nach allen Seiten exklusive Möglichkeit der Durchsetzung dieser Ansprüche darstellt. Gemäß der – nachvollziehbaren – Wertung des GmbHGesetzgebers wird man auch außergerichtliche Vergütungsvereinbarungen für unzulässig halten müssen. Dieser Unterschied zur Anschauung bei der Gründungsprüfung1524 erklärt sich neben 1522

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1524

Allein Schiemer, Handkommentar AktG2 500 und Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 130 Rz 20 meinen, dass das Registergericht nicht zur Bestimmung der Gebühren nach Abs 2 oder Abs 3 berufen sei. Mangels gütlicher Einigung sei daher der Sonderprüfer zur Durchsetzung seines Entgeltanspruches auf den Prozessweg zu verweisen. Schiemer, Handkommentar AktG2 500 dagegen sieht in Zusammenschau den Bestimmungen zum Abschlussprüfer indes gerade keine ungewollte Gesetzeslücke. Vgl Heidinger in Jabornegg/Strasser, AktG I5 § 27 Rz 13, der die Zulässigkeit von Honorarvereinbarungen mit dem Gründungsprüfer aus ei-

359


dem insofern spezielleren Vorbild (§ 46 Abs 2) bei der GmbH auch aus der noch qualifizierteren Unabhängigkeit des Sonderprüfers. Dieser Beschluss bildet wie bei der GmbH einen Exekutionstitel nach seiner Rechtskraft, unterliegt aber bis dahin beidseitigem Rekurs. Auch über Kostenvorschüsse entscheidet der Außerstreitrichter1525. Eine legislative Bestätigung der Ergebnisse der eben dargelegten Herleitung wäre überaus erstrebenswert.

5.3. Pflichten und Befugnisse des Prüfers 5.3.1.

Art und Umfang der Prüfungshandlungen

Es hängt vom Inhalt des Werkvertrages und damit des Sonderprüfungs-/Gerichtsbeschlusses ab, welche Art von Prüfungshandlungen in welchem Umfang angebracht ist. Die gebotenen Techniken können daher von Auftrag zu Auftrag erheblich differieren – allein zur Vorgangsweise bei einer Abschlussprüfung sollten sie sich in jedem Fall unterscheiden1526. Eine Sonderprüfung erlaubt k e i ne s ti c hp ro b e na r t i ge V o r ga n gs we is e , wie sie bei der Abschlussprüfung vorkommt und auch geboten ist. Es geht nicht darum, das Fehlerrisiko der Prüfungshandlungen durch die Auswahl geeigneter Stichproben zu minimieren, sondern es muss eine lücke nlo se Au fk lä ru ng des ohnehin schon eng abgesteckten Prüfungsgegenstandes erfolgen1527. Der Sonderprüfer hat da-

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nem Umkehrschluss aus der expliziten Regelung bei § 46 Abs 2 GmbHG ableitet. Folgerichtig muss das Verbot von Honorarvereinbarungen auch bei der aktienrechtlichen Sonderprüfung anerkannt werden. Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 33; Koppensteiner/Rüffler, GmbhG3 § 45 Rz 12; OGH NZ 1969, 57; OLG Wien NZ 1999, 349; OLG Wien NZ 1993, 285. Vgl Schedlbauer, Sonderprüfungen 150 f, auch mit ausführlichen Beispielen an Vorgehensweisen und einer betriebswirtschaftlichen Methodik. Siehe auch Ball in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 143-189 mit einer umfassenden Behandlung des Prüfungsprozesses aus betriebswirtschaftlicher Perspektive. Vgl auch Kirschner, Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis (2008). Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 6; Adler/ Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 37; Schedlbauer, Sonderprüfungen 151. Bei gerichtlicher Bestellung wird der Sonderprüfer erhöhte Aufmerksamkeit den vorgebrachten Verdachtsgründen widmen, vgl Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 45 Rz 15.

Pflichten und Befugnisse des Prüfers

her nicht nur auszugsweise sondern sämtliche vorhandenen Unterlagen und sonstiges Tatsachenmaterial zu sichten, die Aussagen aller in den Geschäftsführungsvorgang eingebundenen Personen aufnehmen und protokollieren1528. Von ihm wird weiters zu verlangen sein, dass er diese Ergebnisse auch in einen stimmigen Zusammenhang bringt, mithin einander gegenüberstellt und W ide rsp rüc he au fze ig t. Diese kritische Würdigung stellt eine anspruchsvolle Aufgabe dar, weil sie das Anlegen eines normativen Maßstabes, ohne jede emotionale oder inquisitorische Schlagseite erfordert1529. Abstrahierend kann von einem objektiven SollIst Vergleich durch den Sonderprüfer gesprochen werden1530. Neben der objektbezogenen Ausrichtung der Prüfungshandlungen muss eine Bindung des Sonderprüfers an, sämtliche Formen von Prüfungen (im Besonderen freilich die Abschlussprüfung) übergreifende Richtlininen bejaht werden. Die Grundsätze ordnungsgemäßer Abschlussprüfung, sonstige Verhaltenskodices der Standesvertretung, wie auch ISA Richtlinien dienen daher der Orientierung bei der Beurteilung der Maßstäbe für eine lege artis durchgeführte Revision. Insbesondere muss bereits vor Beginn, aber auch noch während den eigentlichen Prüfungshandlungen je nach Fortschritt und Zwischenergebnissen eine strukturierte Vorbereitung und Planung erfolgen1531. Eine umfassende Dokumentationspflicht trifft den Sonderprüfer in allen Fällen, nicht bloß um den Prüfungsbericht sachlich zu rechtfertigen, sondern auch um Rechenschaft über die eigene Prüfungstätigkeit und deren Ausführung de lege artis abzuliefern1532. Diese Verpflichtung enstpricht jener des Abschlussprüfers und muss auf eine Weise erfüllt werden, dass ein sachverständiger Dritte den ge s am te n P rü fu ngsve rlau f na chzuvo llzie he n vermag. Darum ist es notwendig, dem Sonderprüfer auch das Recht zuzubilligen, sich von sämtlichen Unterlagen der Gesellschaft Ko-

1528 1529 1530 1531 1532

Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 6; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 8. Überaus treffend Schedlbauer, Sonderprüfungen 150 f. Ähnlich Schedlbauer, Sonderprüfungen 152; Düggelin, Sonderprüfung 134. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 5. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 10; Adler/ Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 38; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 101.

361


pien anzufertigen, und diese zu seinen Akten zu nehmen1533. Er ist jedoch nicht berechtigt die Originale aus den Geschäftsräumen der Gesellschaft zu entfernen, oder eine Zusendung zur Prüfung in den eigenen Geschäftsräumen des Sonderprüfers zu verlangen1534. Andererseits muss er sich nicht mit der Sichtung von Abschriften abfinden, sondern ist ihm stets auf Verlangen auch das jeweilige Original zur Einsicht in den gesellschaftseigenen Geschäftsräumen zur Verfügung zu stellen1535. Der Sonderprüfer ist befugt, zur Erfüllung seines Auftrages, wohl aber beschränkt auf Einzelfragen weitere Sachverständige hinzu zu ziehen1536. Er muss jedoch deren Ergebnisse eigenverantwortlich prüfen, da sie ihn nicht von eigenen Sorgfaltspflichten befreien. Eine Dokumentation auch der Leistung seiner Erfüllungsgehilfen ist ebenso erforderlich wie eine a nge messe ne Ü b e r wac hu ng 1537. Auch ist es ihm nicht verwehrt, bei seinen Prüfungshandlungen auf E rge bn is se D ri tte r (Abschlussprüfer oder Consulter) zurückzugreifen1538. Allerdings muss er jene Informationsquellen – wie auch sonst – kritisch begutachten und einer eigenen Würdigung unterziehen1539. Gegen die Einholung einer Vollständigkeitserklärung1540, also die Versicherung des geprüften Unternehmens über die Richtigkeit und Vollständigkeit der erteilten Auskünfte und sonstigen Informationen wird dem Grunde nach ebenso wenig etwas einzuwenden sein1541. Ihre Rolle 1533

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362

Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 16; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 15; Adler/ Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 38. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 13; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 96. Vgl Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 11. Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 133 Rz 1; Adler/ Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 25; Semler in MüHaGesR IV2 § 42 Rz 11; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 411; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 144 Rz 21; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 143 Rz 3. Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 6; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 38; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 101. Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 39. Vgl nur Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 144 Rz 4. Die Praxis kennt sie vor allem im Rahmen der Abschlussprüfungen. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 8; Schedlbauer, Sonderprüfungen 150. Abl Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 10.


darf aber nicht überschätzt werden. Sie entbindet den Prüfer keineswegs von eigenen Nachforschungen und muss überdies präzise gefasst sein um überhaupt an Bedeutung zu gewinnen. Mit dem Anliegen der Sonderprüfung unvereinbar ist allerdings die bei der Abschlussprüfung gängige Schlussbesprechung zwischen Verwaltung und Sonderprüfer1542. Auch eine vorzeitige Weiterleitung von Zwischenergebnissen der Prüfung oder andere Informationsflüsse vor Erstattung des förmlichen Sonderprüfungsberichtes sind absolut unzulässig. Ihnen stehen die Verschwiegenheits- und Unparteilichkeitspflicht des Revisors, vor allem aber das strenge Verfahrensrecht bei einer Sonderprüfung entgegen. Wenn dem Sonderprüfer auch keine besondere Frist zur Prüfungsdurchführung und Erstellung des Prüfungsberichtes ex lege vorgeschrieben wird, so kann ein dem Umfang der Aufgaben a nge me sse ne r Ze i tho ri zo n t für den Abschluss der Prüfungsarbeiten als s t i ll s c hwe i ge nd v e re i nb a r t gelten. Der bestellte Sonderprüfer hat daher dem Prüfungsauftrag binnen angemessener Frist nachzukommen. Wenn er auch u nn nö ti ge S tö ru nge n d e s G e s c hä f ts gan ge s tu nl ic hs t zu v e r m e id e n hat, so wird von ihm nichts desto trotz eine rasche Abwicklung der Untersuchung zu fordern sein. Als durchschnittliche Zielgröße scheint 1 Jahr sachgerecht, da der Sonderprüfungsbericht idR auf der jährlichen Gesellschafterversammlung vorgelegt werden soll1543. Entsprechend dem konkreten Auftrag und der terminlichen Lage der nächsten Gesellschafterversammlung können freilich freilich Abweichungen in beide Richtungen der Zeitachse geboten sein. Um Konflikten vorzubeugen empfiehlt sich zumindest eine grobe Sk izzie ru ng de s ge wü nschte n Fe rtigs te ll un gs te rmi n s bereits bei Vertragsschluss. Man wird auch das Gericht im Falle der Minderheitsinitiative für befugt halten müssen, nach Anhörung des Sonderprüfers eine angemessene Frist zur Ausführung des Prüfungsauftrages und zur Berichterstattung festzusetzen1544.

1542

1543 1544

Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 9. Eine, gegenüber der Schlussbesprechung bei der Jahresabschlussprüfung hochgradig reduzierte Form hält Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 39 allenfalls für zulässig. Weber in Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar4 OR Art 697d Rz 6; Jänig, Sonderprüfung2 57. IdS Jänig, Sonderprüfung2 311; zust Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 19.

363


5.3.2.

Einsichts- und Auskunftsrechte

Der hohe Anspruch der lückenlosen Aufklärung erfordert es, dem Sonderprüfer Instrumente in die Hand zu geben, die eine effektive und zuverlässige Erhebung ermöglichen1545. Normzweck ist der uneingeschränkte Zugriff auf sämtliche Erkenntnisquellen innerhalb des Unternehmens zur Aufklärung des der Sonderprüfung zugrunde liegenden Sachverhalts1546. Dogmatisch können diese Informationsrechte in Einsichts- und Auskunftsrechte gegliedert werden. Beide gehen ihrer Qualität nach weit über jene individuellen, mitgliedschaftlichen Informationsrechte hinaus und lassen eine starke Ähnlichkeit zu den Instrumenten des Abschlussprüfers erkennen1547. Sie sind allesamt zwingender Natur und können vom Gesellschaftsvertrag nicht eingeschränkt oder gar ausgeschlossen1548, wohl aber erweitert werden. Trotz streckenweise unterschiedlicher Textierung entsprechen die Einsichts- und Auskunftsrechte bei der GmbH jenen bei der AG, weshalb sich eine geschlossene Darstellung anbietet. Der Gebrauch dieser Informationsrechte richtet sich nach dem Gegenstand, der Zielsetzung der Sonderprüfung1549. Es geht dabei nicht allein um ein logisches Junktim – die umfangreichen Informationsrechte dürfen auch dem Normzweck nach allein zur Erfüllung des Prüfungsauftrages ausgeübt werden. Daran ändert auch § 133 Abs 2 AktG nichts, der mE lediglich klarstellend (nur) das Auskunftsrecht auf das für eine sorgfältige Prüfung erforderliche Maß beschränkt, woraus manche einen funktional unbeschränkten Umfang des Bucheinsichtsrechts ableiten wollen1550. Er u n te rs tre ic h t nu r d a s a l lge me i ne P r in z ip , nämlich der am Prüfungsziel orientierten Geltendmachung der Informationsrechte. Die hier vertretene Auffassung steht auch mit jener zur vergleichbaren Thematik bei der GmbH in Einklang. Stets muss 1545 1546 1547 1548 1549

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364

Hüffer, AktG9 § 145 Rz 1; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 91 f. Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 3. Samer in Lechner, Treuhandwesen 283. Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 2. Vgl auch Schedlbauer, Sonderprüfungen 150; Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 6. Entsprechend liegt die Ausübung der Einsichts- und Auskunftsrechte im pflichtgemäßen Ermessen des Sonderprüfers, vgl Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 11. S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 121 Rz 7; für Deutschland Hüffer, AktG9 § 145 Rz 2.


die Ausübung der Informationsrechte der Erfüllung des Prüfungsauftrages dienen1551. Pointiert ausgedrückt ist daher zwar keine gegenständliche, wohl aber eine funk tio na le Ei ns chränku ng de r I n fo rm a tio ns re c h te anzuerkennen1552. Der Erfüllung des Sonderprüfungsauftrages dienlich sind jedoch nicht nur Untersuchungen des unmittelbaren Prüfungsgegenstandes, sondern von konnexen Materien, die seine erschöpfende Ergründung fördern oder gar bedingen1553. Effektiv ergeben sich daher nur marginale Einschränkungen und wird bereits ein l o s e r Zus a mme n ha n g m i t d e m P rü fu ng s ge ge ns ta nd die Ausübung der Informationsrechte legitimieren1554. Erst recht nicht wird der zeitliche Zusammenhang durch eine bereits eingetretene Verjährung Schadenersatzansprüchen aus Vorgängen ausgeschlossen1555. Was tauglicher Beschlussgegenstand sein kann, muss auch Objekt von Informationsansprüchen sein, die nötig sind, um den Beschluss zu exekutieren. Nur bei evident fehlendem sachlichen und zeitlichen Zusammenhang, also offensichtlich unsachgemäßer und damit rechtsmissbräuchlicher Ausübung von Informationsrechten sind diese nicht zu dulden bzw trifft die Geschäftsführung keinerlei Mitwirkungspflicht1556. Mitunter wird überhaupt eine Loslösung der Berechtigung der Informationsrechte vom Gegenstand der Sonderprüfung vertre-

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1552 1553

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Koppensteiner/Rüffler3 § 46 Rz 11: Die Sonderprüfer sind berechtigt, in alle für die Erfüllung ihrer Aufgabe e r h e b l i c h e n Unterlagen der Gesellschaft Einsicht zu nehmen und p r ü f u n g s r e l e v a n t e Gegenstände zu untersuchen. Im Ergebnis wohl auch Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 10; Barz in Großkomm AktG3 § 145 Anm 2. Es handelt sich dabei genau um jenes „U m f e l d w i s s e n “, von dem S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 121 Rz 7 spricht. In dieselbe Kerbe schlägt Schiemer, Handkommentar AktG2 504, wenn er eine zumindest mittelbare Berührung mit dem Prüfungsgegenstand genügen lässt. Vgl auch Godin/Wilhelmi, AktG4 § 145 Anm 2; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 11; Reich-Rohrwig, JBl 1987, 427. Sinngemäß auch Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 92. Im Ergebnis ebenso Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 93. Hüffer, AktG9 § 145 Rz 2; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 31; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 16.

365


ten1557. Doch auch diese Sichtweise kommt ihren Auswirkungen de facto der hier vertretenen Linie nahe1558. Auszuscheiden sind hier wie dort allein rechtsmissbräuchliche Informationsbegehren, denen jeder auch nur mittelbare Zusammenhang mit der Erfüllung des Prüfungsauftrages fehlt1559. So kann es sich verhalten, wenn Prüfungsgegenstand ausschließlich gewisse Vorgänge bei der (Jahre zurückliegenden) Gesellschaftsgründung sind, der Sonderprüfer aber dennoch in die jetzige Gesellschaftskasse, die heutigen Bestände an Wertpapieren und Waren oder in die Geschäftsbücher über das letzte Geschäftsjahr Einsicht nehmen will. Verweigert der Vorstand die Kooperation mit dem Einwand des Rechtsmissbrauchs, ist er für das Vorliegen der Einwendungstatsachen selbstverständlich beweispflichtig1560. Sämtliche Prüfungsrechte stehen jede m e i n zel ne n , bestellten Sonderprüfer, nicht aber der antragstellenden Minderheit zu1561.

5.3.2.1.

Einsichtsrechte

§ 133 Abs 1 AktG formuliert die Einsichtsrechte des Sonderprüfers passiv: Der Vorstand hat den Sonderprüfern zu gestatten, die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren, zu prüfen. Ausweislich § 46 Abs 1 GmbHG haben die Revisoren das Recht, in die Bücher, Schriften, Rechnungsbelege und Inventare einzusehen und den Bestand der Gesellschaftskassa sowie die Bestände an Effekten, Schulddokumenten und Waren zu untersuchen. Übergreifend kann daher von einem umfassenden und uneingeschränkten Einsichtsrecht des Sonderprüfers gesprochen 1557

1558 1559

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366

S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 121 Rz 7; für Deutschland Hüffer, AktG9 § 145 Rz 2; tendenziell auch Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 12. Richtig erfassend Kronstein/Zöllner in KK § 145 Rz 5. Diesbezüglich unisono Hüffer, AktG9 § 145 Rz 2; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 31; Kronstein/Zöllner in KK § 145 Rz 5; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 121 Rz 7; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 93; Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 12. Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 10; Fleischer in Küting/Weber, RLGKommentar5 § 145 Rz 12; Barz in Großkomm AktG3 § 145 Anm 2. Die bestellten Sonderprüfer bilden kein einheitliches Organ, vgl nur Barz in Großkomm AktG3 § 145 Anm 3; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 9.


werden1562. Ihm liegt die Prämisse zugrunde, dass die Aussagekraft von Urkunden höher zu bewerten ist, als jede andere Form der Erkundigung, die sich auf subjektive Eindrücke des Befragten stützen muss1563. Das Einsichtsrecht entspricht im Wesentlichen den Befugnissen des Abschlussprüfers (§ 272 Abs 2 UGB) und des Aufsichtsrates (§ 95 Abs 3 AktG/§ 30j Abs 3 GmbHG). Zum genauen Umfang dieser Befugnis kann daher auf entsprechend weiterführende Literatur verwiesen werden1564. Allein Grundzüge seien an dieser Stelle genannt. In erster Linie geht es um die gesamte Rechnungslegung der Gesellschaft, also um gem § 212 UGB aufzubewahrende Dokumente wie Eröffnungs- und Schlussbilanzen, Jahresabschlüsse und Lageberichte, empfangene Geschäftsbriefe, Abschriften der abgesendeten Geschäftsbriefe und Buchungsbelege1565. Nicht nur die Handelsbücher iSd § 190 UGB, vielmehr auch alle sonstigen Aufzeichungen und Schriftstücke oder sonstige Entscheidungsunterlagen der Gesellschaft sind erfasst1566. Vorrangig geht es dabei natürlich um U n te rl age n de r Buch h al tu ng , doch müssen auch andere Belege, Geschäftspapiere, Planrechnungen oder inte rne Ve rmerke zugänglich gemacht werden1567. Des Weiteren fallen unter s o ns t i ge S c h ri f te n auch Prüfungsberichte der Abschlussprüfer, Steuerbescheide, (technische) Planungsunterlagen, Gutachten externer Berater, Prozessakten, technische Unterlagen, Dienstanweisungen und Vertragsentwür-

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Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 31; Barz in Großkomm AktG3 § 145 Anm 2; im Ergebnis auch Kronstein/Zöllner in KK § 145 Rz 6; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 145 Rz 3. Auch die Auskunft- und Einsichtsrechte des bei der GmbH bestellten Sonderprüfers beschränken sich nicht auf den letzten Jahresabschluss, sondern richten sich nach ihrer Zweckmäßigkeit zur Erfüllung des Prüfungsauftrages. Demgemäß können etwa auch weiter zurück liegende Jahresabschlüsse für die Erfüllung des Prüfungsauftrages noch relevant sein, vgl Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 411. Tendenziell zu eng dagegen Gellis/Feil7 § 46 Rz 2. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 11. Jacobs, Auskunftsrechte des Prüfers, HWRev 1983, Sp 59; Liebscher, Der Abschlußprüfer – Aufgaben und Haftung (1998); Lechner in Straube HGB online § 272 Rz 2 ff. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 12. S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 121 Rz 6; Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 8; Kronstein/Zöllner in KK § 145 Rz 5. Vgl Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 95.

367


fe1568. Selbst h ö c hs t v e r tr a u l i c he D o k u m e n te wie Sitzungsniederschriften oder Aufsichtsratsprotokolle unterliegen dem Einsichtsrecht1569. Grenzen sind dort zu ziehen, wo es sich ausschließlich um persönliche Notizen, ohne jeden geschäftlichen Bezug handelt1570. Auch Unterlagen, die Rechtsverhältnisse zu Dritten betreffen und sich im rechtmäßigen Besitz der Gesellschaft befinden, sind zugänglich zu machen1571. Auf welche Weise die genannten Inhalte dokumentiert sind, spielt für das Einsichtsrecht keine Rolle1572. Keine Bedeutung kommt auch dem Ort, an dem sich die zur Einsicht tauglichen Objekte befinden zu. Es kann auch ein Steuerberater dazu angehalten werden, die bei ihm verwahrten Geschäftsbücher der Gesellschaft zur Einsicht zur Verfügung zu stellen. Dessen berufliche Verschwiegenheitspflicht wird dadurch nicht tangiert1573. Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren bilden die traditionelle Bezeichung für k ö r p e r l ic he s w ie im mate r ie l le s Un te rne hme ns zu b e hö r . Der Gesetzgeber erstreckt damit ausdrücklich den Radius von überwiegend buchhalterischen Dokumenten auf das körperliche Vorhandensein dieser Werte1574. Wenn nicht bereits unter Schriften des Unternehmens zu subsumieren, fallen unter diese Bestimmung etwa Lagerbestände, Depotauszüge, Kon-

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1571 1572

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Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 12; Kronstein/Zöllner in KK § 145 Rz 5; Fleischer in Küting/Weber, RLGKommentar5 § 145 Rz 11; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 411; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 10. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 12; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 10. Einsicht in den Emailverkehr der Unternehmensangehörigen (Geschäftsaccounts) muss dagegen im Zweifelsfall zulässig sein, da er eine Konnexität zum Prüfungsgegenstand nicht auszuschließen sein wird. Das gilt erst recht, wenn sich der Inhalt der Nachrichten ausgedruckt in anderen Akten befindet. AM Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 95. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 12; Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 8. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 12; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 11; Reich-Rohrwig, JBl 1987, 417. Reich-Rohrwig, JBl 1987, 427. Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 9.


ten, Unterlagen über Rückstellungen, Wertberichtigungen oder das Kassenbuch1575. Trotz der passiven Formulierung des Einsichtsrechts („hat zu gestatten“) verbrieft es mehr als eine bloße Duldungspflicht der Geschäftsführung1576. Der Vorstand hat daher aktiv sämtliche Prüfungshandlungen zu unterstützen1577. Auf Anforderung trifft daher ihn die Pflicht, (auch anderweitig verwahrte) Unterlagen herauszugeben und auf Datenträgern ge spe i che rte I nha lte le sbar zu übermitte l n 1578. Der Sonderprüfer muss sich direkt an die Geschäftsführung wenden, die ihrerseits Mitarbeiter anzuweisen hat, die erforderlichen Unterlagen bereitzustellen1579. Wenn eine externe Lagerung von Dokumenten und Daten erfolgt, ist auch an jener Stelle den Sonderprüfern Zugang zu gewähren. Wie auch dem Abschlussprüfer sind dem Sonderprüfer geeignetete Ressourcen zur Prüfungsdurchführung (Büroräume, Assistenz, Kopiermöglichkeiten) zur Verfügung zu stellen1580. Ausgeübt werden kann das Einsichtsrecht bei mehreren Sonderprüfern von jedem einzelnen1581, aber wohl auch von durch sie bevollmächtigten Hilfskräften. Niemals aber kommen der antragstellenden Minderheitsgesellschaftern die spezifischen Einsichtsrechte zu, da dies den Zweck der mediatisierten Informationsgewinnung unterlaufen würde.

5.3.2.2.

Auskunftsrechte

Oftmals können Sonderprüfer auf gewisse Informationen nur über direkte Befragung von Informationsträgern zurückgreifen. Ebenso kann ein Rückgriff auf diese Erkenntnisquellen schlichtweg zweckmäßig sein, um das durch Bucheinsicht und Prüfung der Vermögensbestände der Gesellschaft gewonnene Ermittlungser-

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Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 12; Hüffer, AktG9 § 145 Rz 2; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 121 Rz 6; Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 7. Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 12; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 145 Rz 4. Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 7; Fleischer in Küting/Weber, RLGKommentar5 § 145 Rz 13. Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 7; Godin/Wilhelmi, AktG4 § 145 Anm 2; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 13. Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 7; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 96. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 13.

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gebnis klarzustellen, abzurunden oder zu vervollständigen1582. Zu diesem Zweck garantiert ihnen § 133 Abs 2 AktG, dass sie von den Mitgliedern des Vorstands und des Aufsichtsrats alle für die sorgfältige Prüfung der Vorgänge erforderlichen Aufklärungen und Nachweise verlangen können. Richtungsgleich formuliert § 46 Abs 1 GmbHG1583. Aktivlegitimiert ist jeder einzelne Sonderprüfer, nicht aber etwa die Gesellschafterminderheit, die den gerichtlichen Prüfungsantrag stellte1584. Ausdrücklich stellt § 133 Abs 2 AktG (nicht aber § 46 Abs 1 GmbHG) auf eine Erforderlichkeit der Auskunft zu einer sorgfältigen Prüfung der Vorgänge ab. Eine Beweislast dafür auf Seiten der Sonderprüfer kann aber auch darin nicht erblickt werden1585. Vielmehr muss es grundsätzlich dem p fli c h tge mäße n Erme sse n des Sonderprüfers anheim gestellt werden, welche Auskünfte er in welchem Umfang für erforderlich hält. Nur dann, wenn ein Zusammenhang mit dem Prüfungsauftrag nicht ohne Weiteres erkennbar ist, wird ihn eine gewisse Substantiierungslast treffen1586. Über einen Nachweis einer gewissen Plausibilität wird aber auch diese Verpflichtung nicht hinausgehen1587. Richtigerweise dürfen und müssen umgekehrt allein rechtsmissbräuchliche Auskunftsbegehren ausgeschieden werden. Die Regel hat aber auf Auskunfterteilung zu lauten. Die begehrten Aufklärungen können nach Belieben des Sonderprüfers mündlich oder in Schriftform zu erstatten sein1588. Sie können etwa auch dergestalt geschehen, dass ein einführender Bericht durch den geschäftsführenden Vorstand eingeholt wird1589. Eine ausdrückliche Erklärung oder Versicherung, dass die erteil1582 1583

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Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 133 Rz 3. Die Revisoren haben das Recht, von Geschäftsführern, den Mitgliedern des Aufsichtsrates und jedem mit der Rechnungsführung betrauten Angestellten der Gesellschaft Auskünfte und Erläuterungen zur Feststellung der Richtigkeit des letzten Jahresabschlusses abzuverlangen. Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 11. Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 33; Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 16; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 18. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 18. Vgl Kronstein/Zöllner in KK § 145 Rz 9; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 145 Rz 6. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 14; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 13. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 14; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 17.


ten Auskünfte und Nachweise vollständig sind, muss – anders als bei Abschlussprüfungen üblich – nicht erfolgen1590. Die Unterstützungspflicht gebietet es, dass sich der Vorstand nicht auf die blo ße Beantwo rtu ng von Fragen zu beschränken hat1591, sondern darüber hinaus auch aus eigener Motivation Erklärungen und Hinweise zu geben hat, wenn dies für ihn erkennbar notwendig ist zur Erfüllung des Prüfungsauftrages1592. Wenn dazu eine Vorführung technischer Einrichtungen oder betrieblicher Organisationsabläufe notwendig ist, so muss die Geschäftsführung auch derartige Demonstrationen ermöglichen1593. Der Auskunftspflicht unterliegen sämtliche Mitglieder des Vorstandes/der Geschäftsführung und des Aufsichtsrates jeweils als Einzelpersonen1594. Erfasst sind aber nur die sich zum Prüfungszeitpunkt im Amt befindlichen Organwalter1595. E he ma l ige O rg a nw al te r können zur Auskunftserteilung gegenüber der Gesellschaft wie auch dem Sonderprüfer allerdings aufgrund von N a c h w i rk u nge n i h re r Tre u e p fl i c h t verbunden sein1596. § 24a hält eine derartige Verpflichtung für die Dauer von 5 Jahren ab Beendigung der Organstellung ausdrücklich fest. Eine derartige ausnahmsweise Auskunftspflicht ist nach richtiger Auffassung davon losgelöst zu betrachten, ob das ehemalige Organmitglied 1590 1591

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Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 23. Erst recht nicht kommt eine Beantwortung bloß von einzelnen Fragen in Betracht, vgl Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 14 mwN. Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 12; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 17; Hüffer, AktG9 § 145 Rz 4; Kronstein/Zöllner in KK § 145 Rz 9; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 13. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 14; Kronstein/ Zöllner in KK § 145 Rz 8. Hüffer, AktG9 § 145 Rz 3; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 32; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 15; Gellis/Feil7 § 46 Rz 2; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 145 Rz 5. Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 133 Rz 3; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 121 Rz 8; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 97. Hüffer, AktG9 § 145 Rz 3; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 31; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 145 Rz 5; Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 14; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 16; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 14. Zu eng daher Barz in Großkomm AktG3 § 145 Anm 2.

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Ruhegenüsse von Seiten des Unternehmens bezieht1597. Einschlägig ist vielmehr, wenn Kenntnisse des ehemaligen Verwaltungsmitglieds unerlässlich sind, weil etwa nur dieses über einen bestimmten Vorgang Bescheid wissen konnte1598. Auf diese Weise kann immer wieder auftretenden Erscheinungen der Praxis, in denen die einer Sonderprüfung ausgesetzte Verwaltung postwendend ihr Mandat niederlegt, wirksam begegnet werden1599. Sofern der Vorstand nicht zur Auskunft fähig ist, obliegt es ihm, dazu kompetente Angestellte per Weisung zu einer Auskunft gegenüber dem Sonderprüfer zu veranlassen1600. Bei der GmbH können sich die Sonderprüfer darüber hinaus auch direkt an die Angestellten der Gesellschaft wenden1601. Die aktienrechtliche Sonderprüfung lässt das dagegen nicht zu1602. Auf Umwegen kann jedoch ein ähnlicher Effekt erzielt werden: Der Vorstand kann – und muss gegebenenfalls aufgrund seiner Mitwirkungspflicht sogar – den (leitenden) Angestellen d ie nstl i ch d ie We i sung e rte ile n, bestimmte Auskünfte zu geben1603. Eine Mitwirkungspflicht wird etwa dann anzunehmen sein, wenn allein der entsprechende Mitarbeiter in der Lage ist, die erforderliche

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372

Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 14; Hüffer, AktG9 § 145 Rz 3; Kronstein/Zöllner in KK § 145 Rz 10. AM Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 24. Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 97. Noack, WPg 1994, 233. Semler in MüHaGesR IV2 § 42 Rz 14; Barz in Großkomm AktG3 § 145 Anm 2; Kronstein/Zöllner in KK § 145 Rz 11. Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 411. Dass der Gesetzeswortlaut nur alle mit der Rechnungsführung betrauten Angestellten (Buchhaltung, Controllingabteilung) erfasst, sollte einem, über eine bloße Jahresabschlussprüfung hinausgehenden Prüfungsgegenstand nicht entgegengehalten werden. Dem funktional-teleologischen Verständnis der Vorschrift entspricht auch eine Einbeziehung des Steuerberaters des geprüften Unternehmens in die Pflicht zur Auskunfterteilung, vgl Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 46 Rz 1; Reich-Rohrwig, JBl 1987, 428. Das Auskunftsrecht geht damit über jenes des Abschlussprüfers merklich hinaus. Siehe auch Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 46 Rz 1. Zweifelnd Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 98. Hüffer, AktG9 § 145 Rz 3; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 34; Kronstein/Zöllner in KK § 145 Rz 11; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 17; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 14. Explizit normiert Art 697 d des Schweizer Obligationenrechts Auskunftspflicht von Gründern, Organen, Beauftragten, Arbeitnehmern, Sachwaltern und Liquidatoren.


Auskunft zu erteilen1604. Keine wie auch immer geartete Auskunftpflicht trifft dagegen den Abschlussprüfer1605. Er ist weder Organ der Gesellschaft1606, noch besitzt er einen, über den der Gesellschaft hinausgehenden Wissensstand. Freilich ist dadurch nicht ausgeschlossen, dass er von seiner Verschwiegenheitspflicht durch die Gesellschaft befreit wird und aus freien Stücken Auskünfte erteilt1607. Ein Recht zur Auskunftverweigerung kommt weder aus Titeln wie Schutz von Gesellschaftsinteressen, Gefahr eigener Schädigung1608, noch jedweder Verschwiegenheitspflichten als Organmitglied in Betracht1609. Ersteres kann schon deshalb keine Rolle spielen, weil diesem Anliegen in einer späteren Phase, der Abfassung des Sonderprüfungsberichts genüge getan wird. Erst bei schriftlicher Erstattung der Prüfungsergebnisse hat eine Auslese der Information aus Schutzgründen zu erfolgen. Dem Sonderprüfer selbst dagegen ist uneingeschränkt Auskunft zu erteilen. So sind auch Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse kein Grund, der einem Informationsanliegen eines Sonderprüfers entgegenstehen kann1610. Er ist jedoch auf den Umstand, dass es sich um derart schützenswerte Informationen handelt, hinzuweisen, um die Notwendigkeit ihrer Erschließung zu beurteilen, und den Geheimnisschutz zu wahren1611. Ausnahmen sind nur dort gerechtfertigt, wo sich der Auskunftsadressat durch die Informationsbekanntgabe strafbar machen würde1612 (vgl § 118 Abs 3 Z 2 AktG, zum Auskunftverweigerungsrecht gegenüber Aktionären).

1604 1605 1606 1607 1608

1609 1610 1611 1612

Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 98. Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 14; Düggelin, Sonderprüfung 131. Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 33. Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 98. Vor allem ist hier eine mögliche Erfassung durch Schadenersatzansprüche anzuführen. Der Sonderprüfer ist sogar kraft seines Sorgfaltsmaßstabes dazu verhalten trotz Kenntnis der möglichen Haftung auch diese Personen zu befragen. Vgl Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 7. Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 99; Düggelin, Sonderprüfung 132. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 19. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 20; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 19. Kronstein/Zöllner in KK § 145 Rz 7; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 16; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 145 Rz 6.

373


Kritisch zu sehen ist mE der weitergehende Ansatz1613, auch ein Aussageverweigerungsrecht anzuerkennen analog den strafund zivilrechtlichen Prozessbestimmungen1614, wenn der Betroffene sich oder einen nahen Angehörigen durch die Beantwortung der Frage der Gefahr einer Verfolgung wegen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit aussetzen würde. Der Sonderprüfer ist keine staatliche Institution, die Anwendung verwaltungsbehördlicher oder gerichtlicher Verfahrensregeln erscheint daher durchaus fragwürdig. Schließlich entfaltet der (belastende) Bericht des Sonderprüfers auch keine präjudizielle Wirkung gegenüber den eigenständigen Ermittlungen einer Behörde oder eines Gerichts. Obendrein wäre damit das Verhalten der Unternehmensspitze – und darum geht es schließlich in praktisch allen Fällen – zu einem markanten Teil einer wirksamen Sachverhaltsaufklärung de facto entzogen. Der ins Visier des Sonderprüfers geratene Vorstand könnte nahezu jede Form der Aussage gegenüber diesem verweigern, argumento er könnte sich durch Beantwortung der Frage der Verfolgung wegen eines Wirtschaftsdeliktes (vorrangig Untreue, Veruntreuung, Unterschlagung oder Betrug) aussetzen. Eine derartige Aushebelung des Auskunftsanspruches des Sonderprüfers kann nicht im Sinne des Gesetzes sein. In diese Problematik spielen freilich höhere Rechtsakte hinein. Die Frage der Geltung des nemo tenetur Grundsatzes im Verhältnis zu außergerichtlichen/-behördlichen Verfahren wurde etwa in der Guinness-Entscheidung des EGMR zu Gunsten eines Vorrang des Selbstbelastungsverbotes gegenüber Sonderprüfungen bejaht1615.

1613

1614 1615

374

Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 20; Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 18; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 99 f; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 145 Rz 6. Dagegen zutr Jänig, Sonderprüfung² 361 f. Vgl § 321 Abs 1 Z 1 ZPO, sowie § 157 Abs 1 Z 1 StPO. Nachweise bei Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 20; Ernest Saunders vs United Kingdom vom 17. 12. 1996, GZ 43/1994/ 490/572, publiziert in ÖJZ 1998, 32. Zu beachten ist allerdings, dass es sich bei der englischen Form der Sonderprüfung – so wie im, dem EGMR vorliegenden Fall – um keine originär gesellschaftsrechliche Maßnahme handelt, sondern vielmehr Inspektoren des Department of Trade an Industry (DIT) tätig sind, und diese mit dem zuständigen Ministerium in Verbindung stehen. ME kann daher der Urteilstenor nicht ohne Weiteres auf die insofern unterschiedliche kontinentaleuropäische Rechtslage übertragen werden.


5.3.2.3.

Geltendmachung gegenüber verbundenen Unternehmen

Anders als in der deutschen Fassung der Sonderprüfung findet sich ke i n Zu sa tz , der den Informationsanspruch des Revisors ausdrücklich auf verbundene Unternehmen erstreckt1616. Das ist einigermaßen problematisch, da wie bereits erläutert sehr wohl von einer sachlichen Erfassung des Prüfungsgegenstandes auszugehen ist. Eine Prüfung von unternehmensübergreifenden Sachverhalten kann jedoch nicht dem Grunde nach als statthaft angesehen werden, während ihrer Durchsetzung aufgrund mangelnder Anerkennung wirksamer Informationsrechte des Prüfers ein ernstes Hindernis in den Weg gelegt wird1617. Das Fehlen einer ausdrücklichen Regelung auch dahingehender Kompetenzen des Sonderprüfers kann daher mE nicht dazu führen, ihm diese gegenüber verbundenen Unternehmen nicht zuzusprechen. So wie auch die grundsätzliche Miteinbeziehung von bestimmten Geschäftsführungshandlungen in Zusammenhang mit verbundenen Unternehmen aufgrund der deklarierten Wertungen der Sonderprüfung anzuerkennen ist, müssen auch die Informationsrechte des Sonderprüfers gleichsam stillschweigend in die Norm hineingelesen werden. Schließlich kann § 145 Abs 3 dAktG auch so verstanden werden, dass ihm eine res trik tive Fu nk tion (antstatt Bucheinsicht lediglich Auskunft) auf eine im Grunde bereits angelegte Ausdehnung auf verbundene Unternehmen zukommt. Unterstützt wird die hier vertretene Auffassung durch den Verweis des § 132 AktG auf § 275 UGB in pauschaler Form. § 275 Abs 2 UGB normiert die Haftung des Abschluss-, und wegen des Verweises im Aktiengesetz auch des Sonderprüfers gleichsam gegenüber verbundenen Unternehmen. Der Verweis auf diese ausgedehnte Haftungsvorschrift wäre unnötig, wenn die Gefahr einer letztlich vermögensschädigenden Auskunfterteilung durch das verbundene Unternehmen mangels aufrechten Anspruches des Sonderprüfers von vornherein nicht bestünde1618. 1616

1617

1618

Vgl § 145 Abs 3 dAktG: Die Sonderprüfer haben die Rechte nach Absatz 2 (Auskunft) auch gegenüber einem Konzernunternehmen sowie gegenüber einem abhängigen oder herrschenden Unternehmen. Vgl nur Düggelin, Sonderprüfung 132 unter Berufung auf Gleichenstein, BB 1956, 763. Die Untersuchungen eines Sonderprüfers wurden erheblich erschwert, indem ihm nicht einmal Einsicht in die Bilanz einer Tochter-GmbH der zu prüfenden Gesellschaft gewährt wurde. Demgemäß normiert auch § 272 Abs 2 UGB, dass das Auskunftsrecht des Abschlussprüfers gleichsam gegenüber Mutter- und Tochterunternehmen gilt, soweit dies jener für eine sorgfältige Prüfung als notwendig

375


Auch der österreichische Sonderprüfer besitzt daher – mangels einschränkender Regelung – sowohl Einsichts- als auch Auskunftsrecht gegenüber gewissen verbundenen Gesellschaften1619. Bei der Bestimmung des Kreises der erfassten Unternehmen wird auf eine Harmo nis ie ru ng m i t de n Erge bnisse n z u m ge gen s tä nd l i c he n U m fa n g d e r P rü fu ng b e i K o n ze rnsa ch ve rha l te n zu achten sein. Nach dem hier angestellten Vorschlag wären daher sämtliche verbundenen Unternehmen, deren konkret zu untersuchende Geschäftstätigkeit vermögensrechtliche Implikationen auf die Prüfung beschließende Gesellschaft zu entfalten vermag, den Informationsansprüchen des Sonderprüfers ausgesetzt. Eine Ausartung der Prüfungshandlungen ist dadurch nicht zu befürchten, da sie sich ohnehin streng am Prüfungsziel zu orientieren haben und für die Beurteilung der Zweckmäßigkeit zur Durchführung der Sonderprüfung qualifiziertere Maßstäbe Platz greifen sollten1620. Ein Auskunfts- und nachweisrecht gegenüber ausländischen Beteiligungsgesellschaften richtet sich jedoch jedoch nach der Zulässigkeit im jeweiligen Gesellschaftsrecht. Unter Umständen wird man jedoch die inländische Geschäftsführung aufgrund ihrer Kooperationspflicht zur Erteilung entsprechender Weisungen auf Auskunftserteilung verpflichtet ansehen müssen1621.

5.3.2.4.

Konflikte und Rechtsdurchsetzung

Das Gesetz enthält im Unterschied zur Regelung bei der Gründungs- oder Abschlussprüfung keine Hinweise auf einen Konf-

1619

1620

1621

376

ansieht. Es wäre wertungsmäßig einigermaßen paradox, dem (zur umfasssenden Sachverhaltsaufklärung verbundenen) Sonderprüfer in Bezug auf seine Auskunftsbefugnisse gegenüber Konzernunternehmen weniger einzuräumen, als dies dem Abschlussprüfer zugestanden wird. AA S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 121 Rz 8. Vertiefend Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 21; Hüffer, AktG9 § 145 Rz 5. Ein konzernweites Auskunfts- und Einsichtsrecht bei der deutschen Sonderprüfung hält im Übrigen Schneider, AG 2008, 3010 für bereits de lege lata vorhanden. Mit diesem Ergebnis verträgt sich die Auffassung von Adler/Düring/ Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 36, bei Auslegung der Informationsbefugnisse des Sonderprüfers den praktischen Bedürfnissen entsprechend eher eine erweiternde als begrenzende Note dominieren zu lassen. Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 19.


liktregelungsmechanismus unter Einschaltung des Gerichts1622. Auch § 11 GenRevG ist als spezialgesetzliche Regelung im Zuge der Genossenschaftsrevision nicht (analog) anwendbar. Gleiches gilt für die entsprechende Regelung bei der Abschlussprüfung (§ 276 UGB)1623. Auch eine Klage oder einstweilige Verfügung auf Auskunfterteilung kommt nicht in Betracht1624. Selbst wenn Gegenteiliges bei der GmbH auf breiter Front vertreten wird1625, so zeichnet sich ebenso bei jener Rechtsform ke in a nde rsl aute nde s B il d ab. § 79 AußStrG (Verhängung von Zwangsstrafen durch das Gericht) ist auf eine Gewährleistung der Befolgung von gerichtlichen Verfügungen beschränkt, die für den Fortgang des Verfahrens von entscheidender Bedeutung sind1626. 1622

1623 1624

1625

1626

Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 133 Rz 3; Schiemer, Handkommentar AktG2 504; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 100. Vgl § 27 Abs 1 AktG: Bei Meinungsverschiedenheiten zwischen den Gründern und den Gründungsprüfern über den Umfang der von den Gründern zu gewährenden Aufklärungen und Nachweise entscheidet das Gericht; die Entscheidung ist unanfechtbar. Solange sich die Gründer weigern, der Entscheidung nachzukommen, wird der Prüfungsbericht nicht erstattet. Ähnlich § 276 UGB. Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 22. Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 100; Kronstein/Zöllner in KK § 145 Rz 14; Fleischer in Küting/Weber, RLGKommentar5 § 145 Rz 25; Godin/Wilhelmi, AktG4 § 145 Anm 2; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 21; Düggelin, Sonderprüfung 132. Siehe Koppensteiner/Rüffler3 § 46 Rz 1; Umfahrer, GmbHG6 § 8 Rz 504; Gellis/Feil7 § 46 Rz 2; Enzinger in Straube, GmbHG § 46 Rz 8; Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriss5 393; Reich-Rohrwig, JBl 1987, 426; SZ 59/19; OLG Wien wbl 1988, 200. Symptomatisch auch die E des OGH 6 Ob 10/82 = RdW 1983, 11 = GesRZ 1984, 52, dessen Begründung für eine Durchsetzbarkeit der Verpflichtungen im Außerstreitverfahren zu kurz greift: „Soll die Revision aber im Falle eines sich widersetzenden Geschäftsführers nicht auf eine Darstellung dieses Verhaltens im Revisionsbericht beschränkt bleiben, was dem Ziel und Zweck einer Sonderprüfung nicht gerecht würde, müssen die Verpflichtungen nach § 46 Abs 1 GmbHG im Wege des § 19 AußStrG durchsetzbar sein.“ Gerade die Tatsache, dass der Gesetzgeber die Ersichtlichmachung einer Auskunftsverweigerung im Prüfungsbericht anordnet spricht allerdings gegen die Lösung der hA. Welchen Sinn hätte schließlich dieser Vermerk im Bericht, wenn trotz Weigerung die Auskunft gerichtlich erzwungen werden könnte? Vgl nur Fucik/Kloiber, AußStrG § 79 Rz 1: Bei § 79 AußStrG geht es um die Durchsetzung einer Verpflichtung einer Partei gegenüber dem Gericht. Nichts anderes kann auch der Absicht des Gesetzgebers entnommen werden, vgl die ErläutRV RV, wiedergegeben bei Fucik/Kloiber aaO.

377


Nun sind es jedoch k e i ne s we gs ge r ic h tl ic he V e r fü gu nge n , denen sich die Verwaltung der Gesellschaft widersetzt, wenn sie eine Auskunft gegenüber dem Sonderprüfer verweigert. Es ist allein der Revisor, der seine materiellrechtlichen Befugnisse ausübt; für eine Kompetenz des Gerichts, das lediglich über seine Bestellung zu befinden hat, bleibt insofern kein Raum, als es selbst keine auf Auskunfterteilung abzielenden Aufforderungen/Verfügungen erlassen kann. Das gilt sowohl für die von der Gv, als auch die von der Minderheit veranlasste Sonderprüfung1627. Bedauerlicherweise verzichtet § 125 GmbHG auf die Sankti on ie ru n g von Informationsverweigerungen durch Geschäftsführer anlässlich einer Sonderprüfung. Allein die Befolgung von – inhaltlich überaus ähnlichen – Informationsbegehren durch den Aufsichtsrat (§ 30j Abs 2 u 3) bewehrt das GmbHG durch die Möglichkeit gerichtlicher Zwangsstrafen1628. Auch wenn die Auswirkungen dieses Versäumnisses noch so unerwünscht sind – es kann nicht angehen, die e rk lä rten We rtu nge n de s Kap i ta lge s e l ls c h a f t s re c h ts zu i g no r ie re n indem planwidrige Rechtswege (Durchsetzung im Außerstreitverfahren) eröffnet werden. Es haben weder Aufsichtsrat, noch Abschlussprüfer die Möglichkeit einer gerichtlichen Durchsetzung ihrer Informationsbefugnisse. Ebenso verhält es sich mit dem Sonderprüfer bei der AG. Die Rechtsordnung sieht in allen Fällen bewusst nur die Verhängung von Zwangsstrafen durch das Gericht vor. Warum gerade der GmbH-rechtliche Sonderprüfer anders gestellt sein sollte, ist nicht erkennbar. Übrig bleibt der Apell an den Gesetzgeber, auch die Befolgung von Informationsbegehren des Sonderprüfers bei der GmbH mit einer möglichen Verhängung von Zwangsstrafen zu flankieren. Die bisweilen hA zur Durchsetzung der Informationsansprüche sollte dagegen einer e le me n ta re n Re v is io n unterzogen werden1629. Richtungsweisend gibt hingegen das Aktiengesetz einen möglichen Rechtsschutz gegen unberechtigte Informationsverweigerung vor: Verweigert der Vorstand/Abwickler der AG die nötige Mitwirkung an Prüfungshandlungen, hält er Dokumente zurück, oder 1627 1628 1629

378

AM Reich-Rohrwig, JBl 1987, 427. Straube/Rauter in Straube, GmbHG § 30j Rz 54. De facto bestehen auch keine Möglichkeiten eines Zwangsgeldverfahrens wie bei § 258 AktG mangels einer gleichgerichteten Bestimmung im GmbHG. § 283 UGB ist ebenso wenig anwendbar. Eine entsprechende Ergänzung im GmbHG ist mehr als fällig.


reagiert er nicht auf ein Auskunftsbegehren, so kann die Verhängung einer Zwangsstrafe durch Anzeige an das Firmenbuchgericht erwirkt werden (§ 258 AktG)1630. Es geht dabei nicht um die Bestrafung eines rechtswidrigen Verhaltens, sondern um die Erzwingung einer vorgeschriebenen Maßnahme1631. Das Ausmaß der Geldstrafe richtet sich nach der Unternehmensgröße (§ 258 AktG iVm § 283 Abs 3 UGB). Sie wird selbst dann vollstreckt, wenn zwischenzeitlich dem Informationsbegehren bereits nachgekommen oder die Erfüllung desselben unmöglich wurde (§ 283 Abs 4 UGB). Aufsichtsratsmitglieder können nicht durch Zwangsstrafe zu einer Auskunfterteilung verhalten werden1632. Eine stichhaltige Begründung für diese Ausnahme ist nicht zu erblicken. Sie sollte daher einer legislativen Bereinigung unterzogen werden. Das Au smaß de r Ausku nftverwe ige rung ist im P rüfu ng sbe rich t kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung (§ 47 Abs 1 GmbHG) bzw nach hA auch bei der AG1633 (wohl kraft stillschweigender Anordnung) anzugeben. Neben der Verhängung von Zwangsgeldern kommen bei unvollständigen oder unrichtigen Auskünften ebenso schadenersatz- (§ 84) wie auch strafrechtliche (§ 255 Abs 1 Z 4 AktG; §§ 108, 223, 229 StGB1634) Implikationen in Betracht, die – anders als § 258 AktG – auch Aufsichtsratsmitglieder erfassen können. § 255 AktG (Auszug) § 255. (1) Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen ist vom Gericht zu bestrafen, wer als Mitglied des Vorstandes oder des Aufsichtsrates, Beauftragter oder Abwickler 4. in Auskünften, die nach § 272 UGB einem Abschlussprüfer oder die sonstigen Prüfern der Gesellschaft zu geben sind, die Verhältnisse der Gesellschaft oder mit ihr verbundener Unternehmen oder erhebliche Umstände, auch wenn sie nur einzelne 1630

1631 1632 1633 1634

S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 121 Rz 7; Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 133 Rz 2; Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 23; Schiemer, Handkommentar AktG2 504. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 27. Kronstein/Zöllner in KK § 145 Rz 12; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 26. Schiemer, Handkommentar AktG2 504; Bydlinski/Potyka in Jabornegg/ Strasser, AktG5 § 133 Rz 3. Hierzu Reich-Rohrwig, JBl 1987, 429 f.

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Geschäftsfälle betreffen, unrichtig wiedergibt, verschleiert oder verschweigt. Verweigert der Auskunftspflichtige dagegen seine Aussage zur Gänze, so bleibt allein die Verhängung eines Zwangsgeldes, da er den strafrechtlichen Tatbestand nicht erfüllt1635. Schadenersatz kann etwa dann im Raum stehen, wenn durch die beharrliche Verweigerung der Kooperation dem Erfolg der Prüfung ein unüberwindbares Hindernis in den Weg gelegt wird (Verletzung der Treuepflicht1636) und der Sonderprüfer daher aus wichtigem Grund vom Prüfungsvertrag zurücktritt. Da seine Entgeltansprüche dennoch aufrecht bleiben (§ 1168 Abs 1 ABGB), stellen sie aus Sicht der Gesellschaft frustrierte Aufwendungen dar, hinsichtlich derer ein Rückersatz gegenüber dem Verursacher angebracht ist1637. Noch massiver kann die Dimension jenes Schadens sein, den eine nicht erfolgte Aufklärung des Sachverhaltes, und damit die Verhinderung der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen nach sich zieht1638. Die zur Mitwirkung verpflichteten Gesellschaftsorgane werden daher durch be trä ch tl ic he H a ftu ng s ri sike n zur Erfüllung ihrer Kooperationspflichten verhalten.

5.4. Wechsel des Sonderprüfers Aus mehreren Gründen kann es noch während dem Prüfungsvorgang erforderlich sein, die Person des Revisors, respektive den Prüferverband einer näheren Begutachtung zu unterziehen und erforderlichenfalls auszutauschen. Zum einen kann sich der Son1635

1636

1637 1638

380

Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 24; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 101. Übrig bleibt das pflichtwidrige Handeln, das sehr wohl schadenersatzrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen kann (§ 84 AktG). Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 26, auch zur sich insofern stellenden Problematik der Torpedierung durch die Verwaltung. Die Schwelle des Rücktritt ermöglichenden Obstruktionsverhaltens muss richtiger Ansicht nach hoch gelegt werden, da sich ansonsten der Verwaltung eine Möglichkeit zur faktischen Niederschlagung einer Sonderprüfung böte. Vgl etwa Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 28; Jänig, Sonderprüfung² 374. Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 25; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 28.

Wechsel des Sonderprüfers

derprüfer selbst zur Anregung seiner Abbestellung und Vertragsauflösung veranlasst fühlen; in den meisten Fällen wird es aber um Einwände (va Befangenheit, fachliche Inkompetenz, Prüfungsverschleppung) seitens der Gesellschaft, bzw der (Minderheits-) Aktionäre gehen. Primär wird diesen Einwänden vor allem durch eine mögliche Anfechtung des Bestellungsbeschlusses/Rekurs gegen den Gerichtsbeschluss auf Bestellung Rechnung getragen. Es sind diese Rechtsbehelfe an eine Frist gebunden, nach deren Ablauf eine Bekämpfung des Bestellungsaktes an sich nicht mehr möglich ist1639. Die Gesellschaftermehrheit kann freilich so wie sie die Bestellung herbeigeführt hat, diese (samt Sonderprüfungsbeschluss ieS) auch wieder zu Fall bringen. Schützenswert ist jedoch auch die M inde rhe i t, die sich womöglich einem, der Mehrheit (und damit eventuell auch der Verwaltung) günstig gesinnten Sonderprüfer gegenübersieht1640. Das AktG hat daher Vorsorge getroffen, dass auch eine Minderheit aus gegebenem Anlass einen Prüferwechsel herbeiführen kann. Zuerst wird im Folgenden die Befugnisse der Mehrheit, sodann die der Minderheit auf Austausch behandelt.

5.4.1.

Bestellungswiderruf durch die Gesellschaftermehrheit

Der Hv/Gv ist es unbenommen, nicht nur ihren einst gefassten Beschluss auf Bestellung von Sonderprüfern nachträglich aufzuheben1641. Grund dafür können erfolgreiche Vergleichsverhandlungen mit einem (vermeintlich) Schadenersatzpflichtigen, aber auch Unzufriedenheit mit den Leistungen des bestellten Sonderprüfers sein. Ein derartiger Aufhebungsbeschluss kann jederzeit und ohne Angabe eines wichtigen Grundes erfolgen1642. Anliegen 1639

1640 1641

1642

Selbst wenn man mit einem Teil der Lehre von der Nichtigkeit des Bestellungsbeschlusses der Hv/Gv im Fall einer mangelnden Eignung des Prüfers ausgeht, so heilt auch jener Defekt und ist danach nicht mehr aufgreifbar. S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 36; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 138. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 150; Schiemer, Handkommentar AktG2 501; Semler in MüHaGesR IV2 § 42 Rz 15; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 22; Düggelin, Sonderprüfung 143; siehe bereits die E des Reichgerichts RGZ 143, 401 und 410. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 151; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 72; Schröer in MüKo

381


der Minderheit sind durch ihr subsequent hervortretendes Recht auf gerichtliche Bestellung hinreichend gewahrt1643. Auch finden nach zustimmungswürdiger Ansicht1644 die besonderen Stimmverbote, die bereits bei Beschluss über die Initiierung der Sonderprüfung behandelt wurden1645, entsprechende Anwendung auf die Beendigung derselben. Wegen der Untrennbarkeit1646 des Sonderprüfungsbeschlusses im engeren Sinn (Untersuchung eines gewissen Gegenstandes) und der Einsetzung eines Prüfers folgt, dass ein Aufhebungsbeschluss hinsichtlich der Anordnung der Sonderprüfung ieS stets auch einen Bestellungswiderruf jenes Revisors nach sich zieht. Umgekehrt wird es daher auch unzulässig sein, bloß die Bestellung eines gewissen Sonderprüfers unter Aufrechterhaltung der Anordung der Sonderprüfung per se aufzuheben1647. Vorstellbar ist die Zulässigkeit eines derartigen Beschlusses aber wohl dann, wenn m i t d e r A b b e s te l lu ng e i ne N e ub e s te llu n g e i ne s a nde re n Re viso rs einhergeht1648. Vom Widerruf des Verbandsakts ist grundsätzlich die Auflösung der V e r t r a g s b e zie hu n g z wi s c he n Son d e rp rü fe r u nd Ge se ll sc ha ft zu unterscheiden. Nach richtiger Ansicht wird durch den Beschluss, der die Bestellung aufhebt, uno ac tu d ie Ve rtra gsau flösu ng herbeigeführt1649. Dem Gesellschafterbe-

1643 1644

1645 1646 1647

1648 1649

382

AktG2 § 142 Rz 90. Differenzierend Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 44, die für diesen Fall eine Anfechtbarkeit wegen Rechtsmissbrauchs vertreten; ähnlich auch Reich-Rohrwig, JBl 1987, 424: Ein Abberufungsbeschluss verstößt gegen die guten Sitten, wenn er rechtsmissbräuchlich gefasst wird, um den wahren Sachverhalt zu verheimlichen. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 151; Schiemer, Handkommentar AktG2 501. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 43; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 44; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 90; Hüffer, AktG9 § 142 Rz 34. Vgl Kapitel 4.2.3.2. Stimmverbot. Siehe Kapitel 4.2.3. Beschlussfassung. AM Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 152, Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 44, die einen separaten Beschlussgegentstand für möglich erachten. Zutreffend Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 87. Im Ergebnis zutreffend daher Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 3;. Eine separate Kündigung halten indes Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 90; Düggelin, Sonderprüfung 143; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 73 (der wichtige Grund liege in der Aufhebung des Sonderprüfungsbeschlusses) für erforderlich.


schluss ist nämlich neben seiner verbandsrechtlichen Wirkung (Abbestellung) auch die Willenserklärung dieses – ausnahmsweise – vertretungsbefugten Organs inhärent, einen Rücktritt vom Werkvetrag mit dem Prüfer zu beabsichtigen. Liegt ein gültiger Bestellungswiderruf vor, so verliert der Sonderprüfer dadurch umgehend seine spezifischen Prüfungsbefugnisse, nicht aber seine Entgeltansprüche aus Vertrag1650. Gleiches gilt für den Erfolg einer Anfechtung- oder Nichtigkeitsklage1651. Dies folgt unmittelbar aus der Anwendung des Werkvertragsrechts, da die Ausführung des Werkes aus Gründen in der Bestellersphäre unterbleibt (§ 1168 Abs 1 ABGB). Dem Sonderprüfer gebührt daher auch der vereinbarte bzw angemessene Lohn für jene Leistungen, die er bei ordnungsgemäßer und vollständiger Prüfungsdurchführung erbracht hätte. Er muss sich jedoch anrechnen lassen, was er infolge Unterbleibens der Arbeit erspart oder durch anderweitige Verwendung erworben oder zu erwerben absichtlich versäumt hat (§ 1168 Abs 1 ABGB). Diese (massive) finanzielle Konsequenz eines derartigen Bestellungswiderrufes unterbleibt jedoch immer dann, wenn ein ge wic htige r Gru nd in de r Sp häre de s S onde rp rüfe rs diese Maßnahme erforderlich gemacht hat1652. In diesem Fall sind nur die tatsächlich erbrachten Leistungen (unter Berücksichtigung von Korrekturen durch Gewährleistungs- und Schadenersatzrecht) zu honorieren. Der Vorstand hingegen, kann aufgrund der bereits geschilderten atypischen Vertretungskompetenz der Hv in keinem Fall die Auflösung des Vertrages mit dem Sonderprüfer erwirken1653.

1650 1651 1652 1653

Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 44; Hüffer, AktG9 § 142 Rz 28. Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 85. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 44. Im Ergebnis gleichlautend, indes unscharf von „Abbestellung“ sprechend Barz in Großkomm AktG3 § 145 Anm 12. Nach richtiger Ansicht handelt es sich beim Vorgang der (Ab-)Bestellung im engeren Sinn um einen rein internen Verbandsakt ohne jede Vertretungswirkung nach außen.

383


5.4.2. 5.4.2.1.

Bestellung anderer Prüfer auf Minderheitsantrag Austausch der von der Gesellschafterversammlung bestellten Sonderprüfer

AG Allein das Aktiengesetz verbrieft expressis verbis die Möglichkeit, dass eine Minderheit mit einer Beteiligung von in Summe zumindest 10 % des Grundkapitals über Antrag bei Gericht den Austausch des von der Hv bestellten Sonderprüfers erwirken kann (§ 130 Abs 3 AktG)1654. Die Vorschrift soll verhindern, dass das Minderheitsinteresse an einer sachkundigen und unparteiischen Prüfung durch die Mehrheit konterkariert wird, indem diese ihr gewogene oder anderweitig ungeeignete Sonderprüfer einsetzt1655. Nu r vo n de r H v , nicht aber vom Gericht bestellte Sonderprüfer sind von dem Rechtsbehelf der Minderheit nach § 130 Abs 3 AktG erfasst1656. Diese hat Bedenken, welche sie gegen den vom Gericht in Erwägung gezogenen Sonderprüfer hegt, bereits im Außerstreitverfahren vorzubringen und eine ihr missfallende Entscheidung gegebenenfalls mit Rekurs zu bekämpfen1657. Neben der Gesellschaft als Antragsgegnerin ist auch der Sonderprüfer, dessen Abbestellung gewünscht wird zu hören1658. An fo rme l le n Vo rausse tzu n ge n sind wie bei Bestellung von Sonderprüfern durch die Minderheit nach Abs 2 das re la tive Kap i ta lquo rum zu erfüllen, zusätzlich aber auch eine zweiwö1654

1655

1656 1657 1658

384

Samer in Lechner, Treuhandwesen 282. Die Norm ist mit § 142 Abs 4 dAktG identisch, die auch hier herabgesetzten Quoren von 1 % bzw € 100.000 ausgenommen. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 138; Geßler, AktG § 142 Rz 13. Letzterer jedoch mit fragwürdigen Schlüssen: Die Minderheit könne die Mehrheit nicht insoweit majorisieren, dass die gerichtliche Bestellung die Aufhebung des Mandats an die von der Hv bestellten Sonderprüfer zur Folge hat. Dem kann nicht zugestimmt werden: Es ist geradezu notwendig, dass das „alte“ Mandat mit Vergabe des „neuen“ Mandats zum Erlöschen gebracht wird, kann doch eine Parallelsonderprüfung keinesfalls im Interesse der Beteiligten sein. Vor Willkür ist die Entscheidung der Mehrheit insofern geschützt, als handfeste Ablehnungsgründe gegen den von ihr bestellten Sonderprüfer von der Minderheit vorgebracht werden müssen. Völlig hM, vgl Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 79; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 45; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 118 Rz 37. Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 24.


chige Frist für die Antragstellung einzuhalten. In weiterer Abweichung von Abs 2 muss die Austausch des Sonderprüfers begehrende Minderheit nicht einen zumindest dreimonatigen Aktienbesitz vorweisen, geschweige denn die Anteile im Zeitpunkt der Antragstellung halten1659. Es spielt auch keine Rolle, ob die Antragsteller mit jenen ident sind, die das Sonderprüfungsbegehren vor die Hv/Gv trugen1660. Die Frist von zwei Wochen ist vom Tage der Hauptversammlung an zu berechnen. Der Antrag muss daher mit Ablauf des Tages der zweiten Woche, der durch seine Benennung dem Tag der Hauptversammlung entspricht, gestellt werden. Fällt dieser Tag auf einen Samstag, Sonntag oder allgemeinen Feiertagen (zuzüglich 24.12. und 31.12. etc), so läuft die Frist erst am nächsten Werktag ab1661. Präziser gefasst, beginnt der Fristenlauf aber frühestens dann zu laufen, wenn von einer wirksamen Bestellung gesprochen werden kann1662. Dieser Zeitpunkt kann erst später datieren, wenn sich der zum Sonderprüfer Bestellte etwa Bedenkzeit genommen hat. Es ist nicht einzusehen, warum Aktionäre bereits vorsorglich – dh vor tatsächlicher Annahme des Prüfungsauftrages durch 1659

1660 1661 1662

Hüffer, AktG9 § 142 Rz 28; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 76; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 139; Wünsch in FS Egger 567; Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 130 Rz 21. AM Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 57 f, der mit einer dem Minderheitsrecht auf Sonderprüfung vergleichbaren Interessenlage argumentiert und auch hier die dreimonatige Haltefrist für erforderlich hält. Dem kann nicht zugestimmt werden. Die gesetzliche Regelung ist als vollständig anzusehen. Es ist gewollt und sachlich einsichtig, dass die Erfordernisse an materieller Legitimation im Fall einer bereits beschlossenen Sonderprüfung niedriger anzusetzen sind. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 139; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 137. Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 77; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 58. Hüffer, AktG9 § 142 Rz 28; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 138; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 24. AM Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 19; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 58 f; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 76; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 77, dessen Argument, den Antragsberechtigten würde diesfalls der Beginn der kurzen Frist nicht in jedem Fall offensichtlich sein, nicht überzeugt. Die Antragsberechtigten werden durch die hier vertretene Ansicht schließlich in jedem Fall bevorzugt. Der befangene Sonderprüfer darf es nicht in der Hand haben, durch eine verzögerte Annahme des Prüfungsauftrages Einwände gegen seine Person seitens der Minderheit abzuschneiden.

385


den Wirtschaftsprüfer – einen gerichtlichen Antrag auf Austausch einbringen müssten, selbst wenn sich dieser im Nachhinein dazu entscheidet, das Angebot auszuschlagen. Die Antragsteller würden nach Wegfall des Rechtschutzinteresses auf den bereits angefallenen Verfahrenskosten sitzen bleiben. Es handelt sich nach hA1663 um eine materiellrechtliche Ausschlussfrist. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kommt daher nicht in Frage1664. Ein zu spät eingebrachter Antrag ist daher nicht als unzulässig zurückzuweisen, sondern wegen Wegfalls des materiellen Anspruchs abzuweisen1665. In s ac hl iche r Hi ns ic h t müssen Verhältnisse vorliegen, die eine (weitere) Prüfung durch den bestellten Sonderprüfer objektiv untragbar machen, weil dieser dem Anspruch der Neutralität oder fachlichen Kompetenz nicht gerecht würde. Dieses Erfordernis war bereits vor ausdrücklicher Normierung aus § 118 AktG aF entnommen worden1666. Das Gesetz nennt nur demonstrativ einen Mangel an erforderlichen Kenntnissen, zu besorgende Befangenheit oder Bedenken gegen seine Zuverlässigkeit. Diese Aufzählung ist also nicht abschließend, sondern legt es in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts zu beurteilen, ob die bestellten Revisoren die eingangs erwähnten Erwartungen an die Sonderprüfung erfüllen können oder sich für diese Aufgabe disqualifizieren1667. Es genügt jedoch nicht, dass es sich bei den bestellten Sonderprüfern um keine Angehörige der nach § 131 Abs 1 qualifizierten Berufsgruppe (Wirtschaftsprüfer) handelt, da das Gesetz – anderes als in Deutschland – diese Voraussetzung allein für gerichtlich bestellte

1663 1664

1665

1666

1667

386

Hüffer, AktG9 § 142 Rz 28; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 77. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 76; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 138; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 24. Hüffer, AktG9 § 142 Rz 28; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 76; Für eine Zurückweisung wegen Unzulässigkeit Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 77; unklar Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 36 (als unzulässig abzuweisen). S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 118 Rz 39; Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II4 § 118 Rz 11; Schiemer, Handkommentar AktG2 501. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 140; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 78; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 23; im Ergebnis auch Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 130 Rz 21; Wünsch in FS Egger 566 (im Besonderen für eine Anlehnung an den Zweck der Bestimmung).


Sonderprüfer fordert. Entgegen Wünsch1668 bietet indes auch die Bestellung von Wirtschaftsprüfern keine absolute Garantie, dass auch sie nicht (in casu) wegen mangelhaften Kenntnissen oder zweifelhafter Zuverlässigkeit der gerichtlichen Abbestellung zugänglich sind. Meist wird es sich um Befangenhe itsgründe des § 131 Abs 2 Ak tG oder der verwiesenen §§ 271 u nd 271 a UGB handeln. Darüber hinaus sind freilich auch hier ungeschriebene Befangenheitstatbestände anzuerkennen. In vielen Fällen wird sich jedoch ein Rückgriff auf diese bereits wegen der weit gefassten positivrechtlichen Befangenheitsregeln erübrigen. In Gründe, die in der Person des bestellten Sonderprüfers liegen und derentwegen eine Ersatzbestellung geboten sein kann, fließen wiederum die standesrechtlichen Vorschriften für Wirtschaftsprüfer, vor allem Ablehnungstatbestände (§ 88 Abs 1 u 2 W TBG ) ein1669. Nicht gefordert ist, dass die Antragsteller wie bei § 131 Abs 2 Verdachtsgründe auf Unredlichkeiten oder grobe Gesetzesverletzungen vorbringen1670. Sie haben lediglich die Gründe darzulegen, die aus ihrer Sicht gegen die bestellten Sonderprüfer sprechen. Das Gericht muss sich sodann nach amtswegigen Ermittlungen von deren tatsächlichem Zutreffen überzeugen, wobei es ausreicht, wenn der bloße Eindruck einer möglichen Befangenheit besteht1671. Die zum Austausch des Sonderprüfers entschlossene Minderheit muss in ihrem gerichtlichen Antrag n i c h t die Pe rson de s e i nzu s e t ze n d e n Re v is o r s a nge b e n 1672. Entgegen der Formulierung steht es dem Gericht frei, bei mehreren von der Hv bestellten Sonderprüfern je nach Gebot einzelne oder sämtliche auszutauschen, gegebenenfalls auch eine geringere Anzahl an Revisoren zurücklassend1673. Nach nunmehr überwiegender Ansicht ist dem Gericht nur ein Austausch, hingegen nicht eine bloße CoBestellung zusätzlicher Sonderprüfer möglich1674. Trotz des inso1668 1669 1670 1671 1672 1673 1674

Wünsch in FS Egger 567. So für Abschlussprüfer Lechner in Straube, HGB online § 271 HGB Rz 1. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 139. OLG Wien 6 R 2/94 = NZ 1996, 19. Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 19; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 141. Hüffer, AktG9 § 142 Rz 27; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 81; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 62. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 142; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 78; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 135; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 81;

387


fern offenen Wortlautes ergibt sich dieser Schluss aus dem Zweck der Regelung, die durch den abzulehnenden Prüfer verursachte Irritation zu beheben, was nicht vollständig geschehen kann, solange er auch nur irgendeine weitere Teilhabe am Prüfungswerk hat1675. Abgesehen davon kann das Gericht mehrere Prüfer nur dann bestellen, wenn bereits die Hv so verfahren ist1676. Grund dafür ist die Absicht der Norm, den Sonderprüfungsbeschluss der Gesellschafter in seinen wesentlichen Zügen zu erhalten. Das bedeutet auch, den vom Verband beabsichtigten (Kosten-)Aufwand nicht durch Bestellung zusätzlicher Prüfer zu vermehren1677. Verwehrt ist es dem Gericht auch, eine bloße Abbestellung von Prüfern herbeizuführen, mit der Wirkung, dass die im HvBeschluss geführten Ersatzprüfer nunmehr zum Zug kämen1678. Sehr wohl kann es sich aber bei der Auswahl des von ihm einzusetzenden Ersatzprüfers an jenen Listen orientieren1679. Auch an Vors ch lä ge zu r Pe rso n des Ersatzprüfers – gleichgültig ob diese von den Antragstellern oder dem scheidenden Sonderprüfer stammen – ist das Gericht keineswegs gebunden1680. Es steht in seinem pflichtgemäßen Ermessen, geeignete Prüfer zu wählen, doch wird eine Bindung an § 131 Abs 1 u 2 AktG zu be-

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Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 62. Anders Wünsch in FS Egger 567. Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 81; zust Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 62. Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 81. Weiter („wenn es geboten erscheint“) Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 62, der sich fälschlich auf Hüffer, AktG9 § 142 Rz 27, welcher wie hier vertreten eine Bestellung Mehrerer nur im Rahmen der bereits im Hv Beschluss gekennzeichneten Anzahl für zulässig hält. Ähnlich Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 81. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 78. Eine Verpflichtung dazu wird eher nicht anzunehmen sein (str, siehe Nachweise bei Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 78; für eine Bindung etwa Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 81; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 140; tendenziell eher empfehlend Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 142). Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 71; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 61. Andererseits ist es aus Sicht der Antragsteller nicht notwendig, derartige Vorschläge überhaupt zu unterbreiten, vgl Fleischer in Küting/Weber, RLGKommentar5 § 142 Rz 139.


jahen sein1681. Gegen den gerichtlichen Beschluss sind sowohl Gesellschaft und antragstellende Gesellschafter als auch die abbestellten Sonderprüfer beschwerdelegitimiert1682. Den Antragstellern wird allerdings gegen einen Beschluss, der bloß einen anderen als den im Antrag angeführten Sonderprüfer einsetzt, die Beschwerdelegitimation abzusprechen sein, solange dieser nicht auch ungeeignet ist1683. Schließlich kommt ihnen kein Recht auf einen bestimmten Ersatzprüfer zu, und können sie daher von einem von diesem – als bloßen Wunsch zu bezeichnendem – Begehren abweichenden Entscheid niemals beschwert sein. Durch den rechtskräftigen Beschluss auf Austausch des Sonderprüfers tritt mit Zustellung an diesen sofortige Vertragsauflösung ein1684. Die damit abberufenen Sonderprüfer behalten ihren Anspruch auf die bis dahin angelaufenen Auslagen und ihre aliquote Vergütung1685. Ihren vollen Honoraranspruch für die gesamte Prüfung können sie jedoch selbst dann nicht fordern, wenn sie am Grund für die Abbestellung kein Verschulden trifft. Sobald der vom Gericht erkorene Ersatzprüfer die Bestellung annimmt entsteht wiederum zwischen ihm und der Gesellschaft ein Prüfungsvertrag wie bei primärer Einsetzung auf Minderheitsverlangen (§ 130 Abs 2 AktG/§ 45 GmbHG1686). Der Beschluss auf (teilweise) Ersetzung der Sonderprüfer ä ndert nichts an de r Kostentragungslast der Gesellschaft 1681

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S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 118 Rz 36; Bydlinski/ Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 130 Rz 23. Auch diese Verfahrensart ist dem Wirkungsbereich des Rechtspflegers entzogen. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 144; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 78; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 80; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 20. Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 64, auch zu (vermutlich seltenen) Kollisionen bei einer Mehrheit von Rechtsmittelwerbern. S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 118 Rz 38; Wünsch in FS Egger 567; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 142; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 40. Geringfügig abweichend Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 78. Diese Wirkung tritt auch dann ein, wenn die Gründe für einen Austausch in Wahrheit gar nicht vorlagen, vgl Kronstein/Zöllner aaO. Wünsch in FS Egger 567; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 142; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 94; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 40. Semler in MüHaGesR IV2 § 42 Rz 11.

389


für die gesamte Revision1687. Am Charakter der von der Mehrheit eingeleiteten Sonderprüfung wird schließlich nichts geändert1688. Dennoch darf die Hv den vom Gericht eingetauschten Sonderprüfer nicht durch Beschluss absetzen oder ihm einen anderen Sonderprüfer zur Seite stellen, da sie sich jeder Einflussnahme auf den Gerichtsentscheid zu enthalten hat1689. Dass der Sonderprüfungsbeschluss insgesamt wegen eines Bestellungshindernisses nach § 131 Abs 2 AktG anfechtbar wäre, hindert die Antragstellung nach Abs 3 par cit keineswegs1690. Womöglich liegt es sogar eher im Interesse der Aktionäre, die Sonderprüfung (in Hinblick auf deren Gegenstand) unberührt zu lassen, indes allein die Eignung der Prüfer sicherzustellen. Genau diese Konstellation begründet die Sinnhaftigkeit des Abs 3. Richtiger Ansicht1691 nach konkurrieren daher die Rechtsbehelfe der Anfechtung und der Antragstellung auf Austausch der Sonderprüfer gleichrangig nebeneinander. Andererseits kann auch nach einer erfolgreichen gerichtlichen Bestellung von anderern Sonderprüfern eine Anfechtung des ursprünglichen Haupt-/Generalversammlungsbeschlusses geschehen. Bei Stattgabe der Anfechtungs-/Nichtigkeitsklage sind sowohl die Anordnung der Sonderprüfung als auch die Bestellung des Sonderprüfers ex tunc unwirksam1692. Wegen der Untrennbarkeit der Beschlussgegenstände wäre jedoch auch der durch eine Minderheit veranlassten Ersatzbestellung der Boden entzogen und wäre diesfalls auch die dem Ersatzsonderprüfer übertragene Revision hinfällig. Um diesen ungewünschten Effekten vorzubeu-

1687 1688

1689 1690 1691

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S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 118 Rz 38. Zutr Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II4 § 118 Rz 12. Missverständlich Godin/Wilhelmi, AktG4 § 142 Anm 7 (Der Revisor wird zum gerichtlich bestellten Sonderprüfer). Nach dem AktRÄG dagegen sollte dies ein für allemal klargestellt sein, vgl Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 133 Rz 11. Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 60. Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 140 mit überzeugender Begründung. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 74; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 79. Ein Antrag ist jedoch als unbegründet abzuweisen wenn der Sonderprüfer erst gar nicht ordnungsgemäß durch die Hauptversammlung und den Abschluss eines Prüfungsvertrags bestellt worden, oder die Revision vorzeitig beendet worden ist. Im Zweifel wäre mit Feststellungsklage nach § 228 ZPO vorzugehen. Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 142.


gen, empfiehlt sich eine Vorgangsweise nach § 130 Abs 2 AktG bzw § 45 Abs 1 GmbHG1693.

GmbH Wie die Minderheitsgesellschafter der GmbH reagieren sollen, wenn ein ungeeigneter, befangener Sonderprüfer von der Gv eingesetzt wurde, lässt sich mit einem bloßen Blick auf den Gesetzestext nicht beantworten. Es besteht eine augenscheinliche Regelungslücke, da die Problemlage nicht anders als bei der AG ist. Herrschende Lehre1694 und Rspr1695 wenden daher zutreffend eine Analogie zu § 130 Abs 3 AktG an. Die Alternative, in der Bestellung eines untauglichen, weil etwa befangenen Sonderprüfers die faktische Ablehnung des Sonderprüfungsantrages zu erblicken, und damit das Minderheitsrecht auf Sonderprüfung schlagend werden zu lassen, überzeugt dagegen nicht1696. Es macht sehr wohl einen Unterschied, ob die Minderheit das Anliegen der Sonderprüfung an sich unterstützt, lediglich die als Prüfer eingesetzte Person ablehnt. Allein die Tatsache, dass (allein) der bloße Tausch der Sonderprüfer auf Minderheitsinitiative nichts an der Kostentragungslast der Mehrheit ändert, macht eine Differenzierung höchst bedeutsam. Besteht daher die Besorgnis der Befangenheit des von der Generalversammlung bestellten Sonderprüfers, so ist auch bei der GmbH die n ac h § 45 Abs 1 qua l i fi zie rte M inde rhe it dazu befugt, das Gericht anzurufen und den Austausch des Revisors zu begehren. An der Kostentragung durch die Gesellschaft ändert auch diese Maßnahme nichts1697. 1693 1694

1695

1696 1697

Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 143. Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 3. Gellis/Feil, GmbHG7 § 45 Rz 3; Koppensteiner/Rüffler3 § 45 Rz 5; Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriss5, 393; Reich-Rohrwig, JBl 1987, 423. OLG Wien 28 R 86/98t = NZ 1999, 349; OGH vom 11. 2. 1988, 6 Ob 3/88 = SZ 61/37 = JBl 1988, 383. Das Höchstgericht bedient sich jedoch einer missverständlichen Diktion, wenn es in der Bestellung ungeeigneter Sonderprüfer ohne Weiteres eine de facto Ablehnung des Sonderprüfungsbegehrens sieht. In diesem Fall wäre nämlich qua Ablehnung ein Minderheitsantrag auf Sonderprüfung (insgesamt), und nicht beschränkt auf den Austausch der bestellten Prüfer das geeignete Mittel. So aber kategorisch Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer, GesR Rz 4/ 223. Reich-Rohrwig, JBl 1987, 424.

391


5.4.2.2.

Austausch der von Gericht bestellten Sonderprüfer

Es wurde bereits erwähnt, dass prinzipiell der Initiator der Sonderprüfung auch befugt sein muss, einen Prüferwechsel herbeizuführen1698. Das Gesetz trifft jedoch keine explizite Entscheidung, wie es sich beim gerichtlich bestellten Sonderprüfer in dieser Hinsicht verhalten soll. Schließlich kann sich auc h n ac h Ab lau f d e r Re c htsm i tte l f ris t ge ge n d e n B e s te llu ng s b e s c hl u s s des Gerichts die Notwendigkeit ergeben, den eingesetzten Prüfer wegen Befangenheit oder sonstiger Untauglichkeit auszutauschen. Im Wesentlichen werden für dieses Problem zwei Lösungsansätze vertreten: Ein Teil der Lehre1699 wendet § 130 Abs 3 AktG, also die Regelung zum Austausch der von der Hv bestellten Sonderprüfer analog an. Eine weitere Ansicht1700 geht von einer bloßen Anlehnung an die dort normierte Befugnis, im Kern aber mit den Bestimmungen zum Abschlussprüfer argumentierend, aus. ME ist eine Komb inatio n der P rinzipien des § 130 A b s 3 A k tG u n d § 2 7 0 A b s 3 U G B angezeigt1701. Jede Bestimmung für sich birgt gewisse Widersprüche, würde sie separat übernommen. So ist die aktienrechtliche Regelung auf von der Hv bestellte Sonderprüfer, § 270 auf von der Gesellschafterversammlung gewählte Abschlussprüfer angelegt. Zu behandeln ist jedoch gerade jener Fall, dass nicht ein Gesellschaftsorgan, sondern das Gericht die Bestellung vornimmt. Eine Lösung könnte Erfolg versprechen, wenn sie den Ausgangspunkt bei den Bestimmungen zum Abschlussprüfer sucht, für das anzuwendende Verfahren jedoch eine Rücksichtnahme auf Spezifika der Sonderprüfung (§ 130 Abs 3 AktG) gewährt. § 270 Abs 3 UGB lautet auszugsweise 1702: 1698

1699 1700 1701

1702

392

Semler in MüHaGesR IV2 § 42 Rz 17. Da die antragstellende Minderheit die Sonderprüfer nicht bestellt, steht es ihr nicht zu dieselben abzubestellen. Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 45; Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 25. Gänzlich abl dagegen Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 146. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 79. Für die GmbH wird entsprechendes zu gelten haben, da wiederum § 130 Abs 3 AktG nach hA auch bei dieser Rechtsform analog anzuwenden ist. Im Ergebnis ist daher Gellis/Feil, GmbHG7 § 46 Rz 1 zuzustimmen, wenn von einer Kompetenz des Gerichts zur Abberufung auf Beschwerde seitens der Gesellschaft oder der Minderheit die Rede ist. Hervorhebungen in Fettdruck vom Autor.


„Auf Antrag der gesetzlichen Vertreter, des Aufsichtsrats oder von Gesellschaftern, deren Anteile zusammen den zwanzigsten Teil des Nennkapitals oder den anteiligen Betrag von 350 000 Euro erreichen, hat der zur Ausübung der Gerichtsbarkeit in Handelssachen berufene Gerichtshof erster Instanz im Verfahren außer Streitsachen nach Anhörung der Beteiligten und des gewählten Prüfers einen anderen Abschlussprüfer zu bestellen, wenn dies aus einem in der Person des gewählten Prüfers liegenden wichtigen Grund geboten erscheint, insbesondere wenn ein Ausschlussgrund vorliegt oder sonst die Besorgnis einer Befangenheit besteht. Der Antrag ist binnen einem Monat nach dem Tag der Wahl des Abschlussprüfers zu stellen; Gesellschafter können den Antrag nur stellen, wenn sie gegen die Wahl des Abschlussprüfers bei der Beschlussfassung Widerspruch erklärt haben…“ Man wird daher das Gericht für verpflichtet halten müssen, auf Antrag (nicht aber von Amts wegen1703) seine bereits ergangene Entscheidung zu revidieren und einen anderen Sonderprüfer einzusetzen, wenn dies aus einem in der Person des gewählten Prüfers liegenden wichtigen Grund geboten erscheint, insbesondere wenn ein Ausschlussgrund vorliegt oder sonst die Besorgnis einer Befangenheit besteht1704. Insofern besteht Gleichklang mit § 130 Abs 3 AktG. In den Umfang der Antragslegitimation sollte dagegen auch § 270 Abs 3 UGB einfließen1705. Antragsbefugt sind daher jeweils als Kollegialorgan Vorstand1706 und Aufsichtsrat, aber 1703

1704 1705

1706

Richtig daher Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 70; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 84; Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 80. AA Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 45; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 22. Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 93; im Ergebnis auch Schiemer, Handkommentar AktG2 501. Richtig Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 93 mit ausführlicher Begründung; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 80. Für eine Begrenzung der Antragslegitimation auf die Minderheit dagegen Hüffer, AktG9 § 142 Rz 32; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 22. Vehement gegen ein Antragsrecht des Vorstands dagegen Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 71 f. Derselbe kommt hinsichtlich der Antragslegitimation der Minderheit jedoch zum selben Ergebnis wie hier. Ihr allein sei als Triebkraft des Verfahrens die Befugnis einzuräumen, ihren Antrag gleichsam zurückzuziehen, indem sie die

393


auch eine Minderheit von 10 %1707 des Grundkapitals (bei der GmbH daneben Gesellschafter, die zusammen einen Stammkapitalanteil im Wert von € 700.000 vereinigen). Für den Vorstand kann sich sogar eine Pflicht ergeben, bei Kenntnis entsprechender Tatsachen, einen Antrag auf Abberufung der Sonderprüfer bei Gericht zu stellen1708. Beschränkt wird diese Möglichkeit des gerichtlichen Antrags auf Abberufung durch die zu fordernden sachlichen Voraussetzungen, die ein Fehlen von persönlichen Voraussetzungen beim Sonderprüfer bedingen. Das Verfahren entspricht im Übrigen dem des § 130 Abs 3 AktG, verläuft also in den Bahnen des A u ße rs t re i t v e r fa h re ns . Auch gilt für die Vertragsauflösung mit dem Sonderprüfer das bereits in diesem Zusammenhang Gesagte. Im Gerichtsbeschluss auf Abberufung liegt zugleich die Entscheidung zum Vertragsrücktritt1709. Der Sonderprüfer hat Anspruch auf angemessene, aliquote Vergütung, nicht aber auf das gesamte vereinbarte Honorar, da die Gründe für die Nichterfüllung in seiner Sphäre zu suchen sind1710.

5.4.3.

Bestellung eines Ersatzprüfers analog § 270 Abs 4 S 2 UGB

Zum Ausgangsproblem: Es sind Konstellationen denkbar, in denen ein Sonderprüfer zwar anstandslos bestellt wurde, die Durchführung der Prüfung jedoch entweder von vornherein unterbleibt, oder aber zwischenzeitlich scheitert. Bedacht ist damit etwa der Fall, dass der Sonderprüfer die Annahme des Auftrages verweigert (und ein Ersatzprüfer im Bestellungsbeschluss nicht angeführt ist), er am rechtzeitigen Abschluss des Vertrages verhindert ist, oder aber auch nach Abschluss aus unvorhersehbaren Gründen wegfällt. Hier käme idR eine Bestellung anderer Prü-

1707

1708 1709 1710

394

Abberufung des auf ihre Veranlassung hin bestellten Sonderprüfers erwirken könne. Diese Abweichung von § 270 Abs 3 UGB ist durch das speziellere Quorum des § 130 Abs 3 AktG gerechtfertigt. Gleiches gilt für die einmonatige Frist zur Antragstellung. Im Ergebnis auch Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 80; Adler/Düring/ Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 22 bei kontextberücksichtigender Lektüre. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 80. Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 94. Fehlgehend daher Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 94.


fer über gerichtlichen Antrag (§ 130 Abs 3 Ak tG ) nicht in Be trac ht, da kein Zusammenhang mit der Besorgnis mangelnder Kenntnisse, seiner Befangenheit oder Zuverlässigkeit besteht1711. Unumgänglich wäre daher eine neuerliche Beschlussfassung in der Hv und damit ein aufwendiges und zeitintensives Verfahren der Ankündigung. Gerade wenn Ersatzansprüche, deren Tatsachengrundlagen die Sonderprüfung zum Vorschein bringen soll, zu verjähren drohen oder ihre Aufklärung erheblich erschwert wird, wäre ein derartiger Aufschub fatal1712. Bezzenberger1713 sieht daher eine dem § 318 Abs 4 S 2 dHGB analoge Problemlage als gegeben und die an jener Stelle angebotene Lösung als übertragbar an. Die Gesetzesstelle findet ihre exakte Entsprechung in § 270 Abs 4 S 2 UGB. Der Sache nach geht es um die Kompetenz des Handelsgerichts, auf Antrag1714 der gesetzlichen Vertreter, mindestens zweier Mitglieder des Aufsichtsrats oder eines Gesellschafters einen anderen Abschlussprüfer zu bestellen, wenn der ursprünglich bestellte den Abschluss des Prüfungsvertrags abgelehnt hat, weggefallen oder am rechtzeitigen Abschluss der Prüfung verhindert und ein anderer Abschlussprüfer nicht gewählt worden ist. Ebenso kann es nämlich passieren, dass auch der Sonderprüfer den Prüfungsauftrag nicht annimmt, vom Vertrag zurücktritt, noch während der Prüfung verstirbt oder seine Bestellung als Wirtschaftsprüfer verliert1715. Die Aus ga n gs lage stellt sich somit als du rc hau s ve rg le i chb a r dar, wird jedoch im Aktien- wie im GmbH-Gesetz im Rahmen der Sonderprüfung von Gesetzes wegen nicht themati1711

1712 1713

1714

1715

Der Gesetzeswortlaut „aus einem in der Person des Prüfers liegenden Grund, insbesondere…“ muss wohl so ausgelegt werden, dass er habituelle Defizite des Sonderprüfers, nicht aber einen mangelnden Willen desselben zur Vertragserfüllung oder das schlichte Unvermögen (aus nicht zu vertretenen Gründen) erfassen will. Vgl Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 84; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 144 Rz 25. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 83; weitgehend zust Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 83 f; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 128, 149; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 66, jedoch mit Zweifeln an der Eilbedürftigkeit der Prüferbestellung, die bei Sonderprüfungen im Unterschied zu Abschlussprüfungen idR nicht gegeben sei. Ein amtswegiges Vorgehen hält darüber hinaus Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 66 für zulässig, etwa wenn das Gericht über den Wegfall des Prüfers informiert wird. Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 83 f.

395


siert. Argumente, die für eine bewusste Lücke sprechen würden, sind nicht ersichtlich. Vielmehr liegt es nahe, dass der Gesetzgeber diesen diffizilen Konstellationen mangels eingehender Beschäftigung mit der Materie nicht die nötige Aufmerksamkeit gewidmet hat; zumindest nicht in dem Maße, wie er es an Stelle der Abschlussprüfung tat. Eine analoge Anwendung des § 270 Abs 4 S 2 UGB erscheint unter diesen Gesichtspunkten daher vertretbar und sachlich angebracht. Eine Heranziehung des Abs 4 par cit ist gegenüber Abs 3 par cit deshalb zu bevorzugen, da es im zu entscheidenden Fall nicht um persönliche Eigenschaften des Prüfers geht, sondern lediglich bezweckt werden soll, dass der Fortgang der Prüfung auch wirklich sichergestellt ist1716. Das erforderliche Quo rum des Abs 3 wäre daher eine inadäqu a te Hü rde 1717. Somit ist es neben den gesetzlichen Vertretern oder zumindest zweier Aufsichtsratsmitglieder auch b e re i ts je d e m e i nze l ne n G e se l lsc ha f te r möglich, beim Vorliegen der in § 270 Abs 4 S 2 UGB angeführten Konstellationen den gerichtlichen Austausch des Sonderprüfers zu beantragen. Unstatthaft ist der beschriebene Weg nur dann, wenn die Prüferbestellung a n si ch n i ch ti g ist, da dieser Mangel auch die Anordnung der Sonderprüfung per se nichtig machen würde. Hier wäre jeder weiteren Prüferbestellung der Boden entzogen und ein neuerlicher, umfassender Sonderprüfungsbeschluss in der Gesellschafterversammlung nötig1718. Eine Bestellung anderer Prüfer analog § 270 Abs 4 S 2 UGB kommt damit nicht in Frage1719. Ob dadurch auch eine faktische Ablehnung der Beschlussfassung über die Einsetzung von Sonderprüfern erfolgt, hat nach richtiger Ansicht separat beurteilt zu werden und steht nicht bereits mit dem Vorliegen eines Nichtigkeitstatbestandes per se fest1720. Gegen den Beschluss auf Abberufung eines Sonderprüfers analog § 270 Abs 4 S 2 UGB wird die Möglichkeit eines Rekurses ge-

1716 1717 1718 1719

1720

396

Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 83. Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 84. Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 68; im ergebnis auch Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 152. Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 83; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 67 f. AM Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 86. Anders dagegen Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 68.

Bericht

mäß der Anordnung selbiger Norm (letzter Satz) ausscheiden1721. Deren Motiv, durch den Ausschluss eines Rechtsmittels eine rasche Prüferbestellung und damit eine rechtzeitige Vorlage des Jahresabschlusses zu sichern, greift mutatis mutandis auch bei der Sonderprüfung. Bei letzterer geht es schließlich ebenso darum, eine rasche Prüfungsabwicklung zu gewährleisten und nicht durch eine Verschleppung Gefahr zu laufen, dass Regressansprüche verjähren oder die Sachverhaltsaufklärung unmöglich wird. Was für den von der Gesellschaftermehrheit bestellten Sonderprüfer gilt, ist ohne Weiteres auf den vom Gericht auf Minderheitsantrag bestellten übertragbar, solange die gerichtliche Anordnung noch Bestand hat1722. Auch der gerichtlich bestellte Sonderprüfer kann auf Antrag von selbigem wieder abbestellt werden, wenn er den Auftrag nicht annimmt1723 oder aus sonstigem Grund während der Prüfung ausscheidet und damit den rechtzeitigen Abschluss der Prüfung verhindert.

5.5. Bericht Herzstü ck de r So nderp rü fu n g ist der sie abschließende Bericht, in welchem der Revisor die Ergebnisse der Untersuchung der Gesellschaft mitteilt. Er ist Ausfluss der Konzeption der Sonderprüfung als mediatisierter Informationsbeschaffungsvorgang1724. Geheimhaltungsinteressen der Gesellschaft kollidieren mit Aufklärungs- und letztlich Vermögensinteressen der Gesellschafter1725. Um diese Kollision in geordnete Bahnen zu lenken, treffen die Normen zur Sonderprüfung spezifische Vorgaben an den Inhalt des Prüfungsberichts, was die Geheimhaltung schutzwürdiger Informationen betrifft. Nicht geregelt, aber genauso bedeutsam ist die Klärung des Berichtsinhalts in seinen Grundsät1721 1722 1723 1724

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AM Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 88. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 89; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 85. Von einer amtswegigen Bestellung in diesem Fall geht wohl Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 45 Rz 15 aus. Zu recht wird der Sonderprüfer als eine Art Treuhänder, der zwischen Interessen der Gesellschaft und der Aktionäre vermittelt angesehen, vgl Weber in Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar4 Art 697b Rz 12. Ähnlich Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht § 35 Rz 6: Der Sonderprüfer ist Vertrauensmann beider Seiten. Vgl Casutt, Der Schweizer Treuhänder, 506.

397


zen, in seinem Aufbau und die Rolle und rechtlichen Beurteilungen des Sonderprüfers. Sämtliche einschlägigen Normen1726 stellen leges cogentes dar, können also per Satzung weder abbedungen, noch eingeschränkt werden1727. Zulässig dürfte dagegen bei beiden betrachteten Gesellschaftsformen eine – über die bestehenden Regularien hinausgehende, also komplementäre – Gestaltung der Berichtspflicht sein.

5.5.1. 5.5.1.1.

Berichtsinhalt Grundsätzliche Anforderungen

Teilweise schreibt das Gesetz bestimmte, obligatorische Berichtsinhalte vor, überwiegend werden sich aber je nach Einzelfall Tiefe, Umfang und Gehalt des Sonderprüfungsberichts aus dem formulierten Auftrag ergeben1728. Aufgrund der Vielschichtigkeit der möglichen Prüfungsgegenstände wäre ein höherer Grad an Konkretisierung auch nicht vorstellbar1729. Im Hintergrund muss stets auch der abstrakte Berichtszweck1730 mitschweben: Es geht darum, nicht mit kaufmännischen Fertigkeiten ausgestattete Gesellschafter in die Lage zu versetzen, sich von der Recht- und Ordnungsmäßigkeit bestimmter Geschäftsvorgänge des Unternehmens ein Bild zu machen, um eine taugliche Basis für Beratungen zu erhalten, wie adäquat auf die festgehaltenen Vorkommnisse zu reagieren sei. Dazu zählen etwa Informationen, die es ermöglichen, das Für und Wider einer Schadenersatzklage, oder Abberufung des Vorstands bzw der Geschäftsführung abzuwägen. Die Prüfungsergebnisse müssen daher dergestalt abgefasst sein, dass ein mündiger Aktionär/GmbH-Gesellschafter ohne Schwierigkeiten Schlüsse aus ihrer Darstellung gewinnen kann1731. Der Ge1726 1727 1728

1729 1730 1731

398

Das wären § 133 Abs 3 AktG, bzw § 47 Abs 1 u 3 GmbHG. Kronstein/Zöllner in KK § 143 Rz 12; Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 1. Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 36; Gellis/Feil, GmbHG7 § 47 Rz 1; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 47 Rz 1; Enzinger in Straube, GmbHG § 47 Rz 3. Hüffer, AktG9 § 145 Rz 7. Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 41; Kronstein/Zöllner in KK § 145 Rz 16. S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 121 Rz 10; Adler/ Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 42; Adler/Forster, WPg 1957, 358. Übereinstimmend spricht Fleischer in Küting/Weber,

Bericht

sellschafter muss vielmehr in die Lage versetzt werden, sich selbstständig ein Urteil bilden zu können1732. Ein Bericht, zu dessen Verständnis erst recht wieder ein Sachverständiger hinzugezogen werden muss, erfüllt dieses Kriterium sicherlich nicht1733. Andererseits kann sich der Sonderprüfer n ich t au f d ie Zu sammenfassung wesentlicher Ergebnisse beschränken1734. Der Prüfungsbericht ist gerade kein Ergebnis-, sondern ein Erläuterungsbericht1735. Bedenklich erscheinen daher weit verbreitete Ansichten1736, der Sonderprüfungsbericht habe sich bloß auf das Wesentliche oder dgl zu beschränken. Richtig ist vielmehr, dass Zusammenfassungen nur in sehr begrenztem Umfang erlaubt sind, nämlich nur so lange, als der So nde rp rü fu ng sbe ric h t au s sich he rau s vers tänd l ic h ist, und sich sämtliche Prüfungsergebnisse allein aus dem Traktat selbst nachvollziehen und ableiten lassen1737.

1732 1733 1734

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RLG-Kommentar5 § 145 Rz 29 vom Verständnishorizont eines durchschnittlichen Aktionärs ohne besondere Vorkenntnisse. Ähnlich Samer in Lechner, Treuhandwesen 284; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 38. Kronstein/Zöllner in KK § 145 Rz 16; Barz in Großkomm AktG3 § 145 Anm 4; Schedlbauer, Sonderprüfungen 152. AM Noack, WPg 1994, 234. Kronstein/Zöllner in KK § 145 Rz 16; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 103; Barz in Großkomm AktG3 § 145 Anm 4. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 29; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 145 Rz 9; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 47 Rz 1; Jänig, Sonderprüfung² 393; Düggelin, Sonderprüfung 134. Mit dem Bestätigungsvermerk bei der Abschlussprüfung ist er weder inhaltlich, noch umfänglich vergleichbar, vgl mit ausführlicher Begründung Adler/Forster, Zur Frage des Inhalts und Umfanges des Berichts über die aktienrechtliche Sonderprüfung, WPg 1957, 357. Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 41 etwa wollen den Sonderprüfungsbericht auf das beschränkt ansehen, was für die spätere Beurteilung durch die Hv notwendig ist; ähnlich Hüffer, AktG9 § 145 Rz 7. Vgl dagegen Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 29, der sich zutr gegen eine bloße Wiedergabe des Prüfungstenors ausspricht. Im Übrigen werden die Wertungen des Schweizer Rechts, die sich in der ausdrücklichen Formulierung einer „einlässlichen“ Berichterstattung niederschlagen, auch hierzulande ihre Berechtigung haben. Vgl dazu Weber in Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar4 OR Art 697e Rz 2. Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 103. Tendenziell auch Adler/Forster, WPg 1957, 359.

399


Im Allgemeinen können bestimmte Berichtsgrundsätze, die sich auf berufsständischer Ebene bei der Durchführung von Abschlussprüfungen entwickelt haben, auch bei der Sonderprüfung herangezogen werden1738. Der Prüfungsbericht hat daher den Prinzipien der Vollständigkeit, Wahrheit, Klarheit und Unparteilichkeit zu entsprechen1739. Vollständig ist ein Prüfungsbericht dann, wenn er gemessen an dem ihm zugrunde liegenden Auftrag aus objektiver Sicht nichts vermissen lässt, was zur Klärung des gegenständlichen Sachverhalts beitragen könnte. Die Maxime der Wahrheit gebietet dem Sonderprüfer, keine falschen oder auch nur zweifelhaften Tatsachenbehauptungen oder Vermutungen aufzustellen, ohne diese als solche offenzulegen. Insofern er sich auf Prüfungsergebnisse Dritter beruft, hat er sie als Que l le au ch nam ha ft zu machen1740. Klar ist der Prüfungsbericht dann, wenn er unverschleiert und in einer seinem Adressatenkreis angepassten sprachlichen Textierung seine Botschaft kommuniziert. Er muss „ungeschminkt“ sein1741. Schließlich folgt aus der Unparteilichkeit, dass der Sonderprüfer in seiner Berichterstattung fair und unvoreingenommen agiert, mithin be- und entlastende Hinweise ebenbürtig zusammenträgt und einer objektiven Würdigung unterzieht. Das GmbHG sieht entsprechend seiner spezifischen Fassung des tauglichen Prüfungsgegenstandes insbesondere die Beantwortung der Frage vor, ob der letzte Ja h re sabs ch lu ss e i n mö gl i c h s t ge tre u e s B i ld d e r Ve rmö ge ns - , F i na nz - u n d E r t r a gs la ge des Unternehmens vermittelt1742. Natürlich hat auch der Sonderprüfungsbericht bei der GmbH den Anforderungen des Prüfungsauftrages zu entsprechen, mithin abzuklären, ob etwa die von der Gv formulierten Punkte oder die von den Minderheitsantragstellern behaupteten Unredlichkeiten oder groben Gesetzes/Satzungsverletzungen tatsächlich vorliegen1743. Auf Vorgänge nach dem Bilanzstichtag braucht der Sonderprüfungsbericht 1738 1739

1740 1741 1742 1743

400

Noack, WPg 1994, 234. Einschlägig wären demnach die Richtlinien des Instituts österreichischer Wirtschaftsprüfer. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 30; Düggelin, Sonderprüfung 135. Ähnlich für die Schweiz Weber in Honsell/ Vogt/Wiegand, Basler Kommentar4 OR Art 697e Rz 3. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 33. Kronstein/Zöllner in KK § 145 Rz 17. Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 47 Rz 1; Grünwald, ecolex 1992, 24; eingehend Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 413. Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 47 Rz 1.

Bericht

grundsätzlich nicht einzugehen, da sie nach hA nicht Gegenstand der GmbH-rechtlichen Sonderprüfung sind1744. Zufallsfunde, also außerhalb des eigentlichen Prüfungsauftrags liegende Verfehlungen der zur überprüfenden Verwaltung hat der Sonderprüfer wohl nur in außerordentlichen Fällen seiner Berichterstattung beizuschließen, und zwar wenn er ansonsten seine vertragliche Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft verletzen würde1745. Eine wertungsmäßige Parallele könnte zur ähnlich gelagerten Pflicht des Abschlussprüfers (§ 273 Abs 2 UGB) gezogen werden.

5.5.1.2.

Berichtsbestandteile

Da es sich beim Sonderprüfungsbericht nicht um einen bloßen Ergebnisbericht handelt, muss eine umfangreiche Schilderung des gesamten Prüfungskomplexes erfolgen. Dies beginnt mit einer Darlegung des Prüfungsauftrages und -gegenstandes und dem Anlass, der für die Untersuchung ausschlaggebend war. Gefolgt wird dieser Abschnitt von einer Darstellung aller wesentlichen (wohl nicht nur ergebnisrelevanter1746) Prüfungshandlungen nach Art und Umfang, auch um eine spätere Rechenschaft über eine sorgfältige Vertragserfüllung abliefern zu können. In diesem Zusammenhang wird auch zu schildern sein, inwiefern die Verwaltungsmitglieder und ihnen untergeordnete Ebenen (in)koope ra tive s Verha lte n be i de n P rü fu ngshandlu nge n gezeigt haben. § 47 Abs 1 GmbHG schreibt dies etwa ausdrücklich vor1747, doch wird man auch der aktienrechtlichen Bestimmung in Verbindung mit allgemeinen Prüfungsgrundsätzen eine gleichlautende Verpflichtung entnehmen können. Es liegt auch im eigenen Interesse des Sonderprüfers die Gründe aufzu1744

1745

1746 1747

Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 47 Rz 1. Ausnahmen könne sich nur dann ergeben, wenn sich die entsprechenden Ereignisse im Jahresabschluss bereits niederschlagen hätten müssen. Weiter aber ReichRohrwig, GmbH-Recht 413; Enzinger in Straube, GmbHG § 47 Rz 3. Siehe dazu ausführlich Kapitel 4.2.1.2. Die Prüfung des Jahresabschlusses. Jänig, Sonderprüfung² 394; ähnlich Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 145 Rz 10. Etwas weitergehend Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 42, der eine Unterrichtung der Verwaltung in jedem Fall vorschlägt. So aber Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 31; Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 27. Umfahrer, GmbHG6 § 8 Rz 505; Enzinger in Straube, GmbHG § 47 Rz 3.

401


zeigen, derentwegen manche seine Prüfungshandlungen an ihre Grenzen stießen. Im Weiteren schließt eine Schilderung des festgestellten Sachverhaltes an1748. Dieser muss dermaßen ausführlich und konkretisiert sein, dass sich die Prüfungsergebnisse einwandfrei aus ihm ergeben und k e i n Rüc k g r i f f a u f e x te r ne Q u e l le n e rf o rd e r l i ch ist. Unter diesen Voraussetzungen kann auch eine summarische Darstellung von minder relevanten Feststellungen erfolgen1749. Insbesondere wird es zulässig sein, auf dem Sonderprüfungsbericht angefügte Beilagen wie Protokolle über Auskunftsbegehren gegenüber dem Vorstand oder sonstige Urkunden zu verweisen. Wenn einander widersprechende Ermittlungsergebnisse (Aufsichtsratsprotokoll deckt sich nicht mit Antwort auf Auskunftsbegehren durch den Sonderprüfer gegenüber einem ARMitglied) im Raum stehen, so wird der Sonderprüfer auch dazu angehalten sein eine Form der persönlichen Beweiswürdigung anzustellen, mithin zu be g rü nden , warum der von ihm festgestellte Sachverhalt dem einen, und nicht dem anderen folgt. In aller Regel wird vom Sonderprüfer nicht nur die reine Sammlung von Tatsachenmaterial verlangt, sondern darüber hinaus auch eine eigene Bewertung desselben, vergleichbar mit dem Gutachten eines Sachverständigen1750. Dem Inhalt nach kann es sich dabei um eine technische, betriebswirtschaftliche, oder (wirtschafts-) rechtliche Expertise handeln. Allerdings hängt es abermals vom Prü fu ng sauftra g ab, ob und inwiefern eigene Beurteilungen des Sonderprüfers gefragt oder zulässig sind1751. Denkbar wäre etwa auch, dass die Hv einen Sonderprüfer allein zur Sachverhaltserhebung einsetzt, um sich auf dieser Grundlage eine eigene Meinung zu bilden, ohne an irgendwelche Schlussfolgerungen gebunden zu sein. Sobald eine Bewertung des Sachverhalts gefordert ist, schließt dies eine eingehende und stichhaltige Be -

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Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 47 Rz 1. Schedlbauer, Sonderprüfungen 152 sowie Samer in Lechner, Treuhandwesen 284 messen diesem Teil eine vorrangige Bedeutung zu. Sub titulo „Darlegung des Prüfungstatbestandes“ Barz in Großkomm AktG3 § 145 Anm 4. Großzügiger Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 27. Schedlbauer, Sonderprüfungen 152; Adler/Forster, WPg 1957, 358. Godin/Wilhelmi, AktG4 § 145 Anm 5; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 42; Adler/Forster, WPg 1957, 358.

Bericht

grü ndu ng 1752 durch den Sonderprüfer ein. Er muss den von ihm vertretenen Standpunkt argumentativ, unter Heranziehung seines Sachverstandes untermauern1753, dabei strittige Standpunkte sowie zweifelhafte Positionen offenlegen. Das bedeutet nicht, dass der Sonderprüfer bereits bei den geringsten Bedenken eine unverfängliche, weil weitestgehend offene Formulierung wählt à la „es kann nicht definitiv festgestellt werden, dass…“. Mit allzu vorsichtiger Beurteilung ist den Aktionären nicht gedient1754. Der Sonderprüfer sollte sich ko nse que n t um e i ne e ige ne Be urte i lun g aufgrund tragfähiger Tatsachen, jedoch stets mit plausibler Begründung bemühen. Richtigkeitsrisiken müssen zwar kundgetan werden1755, dürfen aber nicht Ausmaße erreichen, die die Werthaltigkeit des Sonderprüfungsberichtes beseitigen. Können bestimmte Umstände nicht (restlos) durch die Sonderprüfung aufgeklärt werden, so ist auch dies im Prüfungsbericht unter Anführung der maßgeblichen Gründe einzuräumen1756. Nur dadurch wird die Berichterstattung der Maßgabe der Vollständigkeit gerecht. Werden andererseits „Zu fal ls fu nde “ anlässlich der Sonderprüfung manifest, so wird man von einer Aufnahme in den Prüfungsbericht Abstand nehmen müssen, da die Objektbezogenheit der Sonderprüfung eine Erläuterung von non-konnexen Vorgängen schlichtweg nicht duldet1757. Es dürfte jedoch innerhalb der nebenvertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflichten des Sonderprüfers liegen, sonstige entdeckte Unregelmäßigkeiten oder Indizien

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Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 32; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 42; Schedlbauer, Sonderprüfungen 152; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 41. Vgl Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 34. Diese Gefahr läuft Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 105 f, mit seiner relativ defensiven Empfehlung an den Sonderprüfer. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 35; Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 28. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 29; Hüffer, AktG9 § 145 Rz 7; Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 27; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 38. Weber in Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar4 OR Art 697d Rz 7; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 42. Anders sieht das freilich – aus nachvollziehbaren Gründen – bei der Abschlussprüfung aus. Vgl § 273 Abs 2 UGB.

403


auf strafbares Verhalten dem Auftraggeber, also der Gesellschaft auf anderen Wegen mitzuteilen1758. Eine abschließende Zusammenfassung sollte Bestandteil eines jeden Sonderprüfungsberichtes sein, auch wenn sie von Gesetzes wegen – anders als bei der Abschlussprüfung im Bestätigungsvermerk (§ 274 UGB) – nicht ausdrücklich geboten ist. Ihre Notwendigkeit ergibt sich vielmehr aus den allgemeinen Grundsätzen der Klarheit und Deutlichkeit der Berichterstattung1759. Bei realistischer Betrachtung wird sich nämlich die überwiegende Mehrzahl der Aktionäre nicht zu einem vollständigen Studium des gesamten Berichts durchringen können oder wollen. Daher ist es für diese Zielgruppe umso wichtiger, die wesentlichen Prüfungsergebnisse in einem ü b e r s c h a u b a re n A b s c hn i t t zus a m m e nz u fas se n. Bei aller Gesellschafterfreundlichkeit gehört es indes nicht zu den Aufgaben des Sonderprüfers, aus seinem Werk Empfehlungen an die Gesellschafter abzugeben, wie sie angesichts des Berichtsergebnisses ihre Verbandsrechte ausüben sollten1760. Unter Umständen kann sich auch im Nachhinein herausstellen, dass der P rü fu n gs b e ri c h t a n U nzu län g l ic hk e i te n le i de t, sei dies weil erheblichen Verdachtsmomenten nicht nachgegangen, oder bestimmte Tatsachen falsch festgestellt wurden. In diesem Fall trifft den Sonderprüfer bereits kraft der privatrechtlichen Vereinbarung eine Berichtigungspflicht als Ausfluss seiner Verbindlichkeit zur ordnungsgemäßen und vollständigen Werkerstellung1761.

5.5.1.3.

Rechtliche Beurteilungen des Sonderprüfers

An anderer Stelle wurde bereits skizziert, dass es grundsätzlich nicht zu den Aufgaben des Sonderprüfers zählt, eine rechtliche Bewertung des ermittelten Sachverhalts anzustellen. Diese obliegt vielmehr den unabhängigen Gerichten. Die Maxime, Sonderprüfung bedeutet Sachverhaltsgewinnung, nicht aber Sachver-

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Gleichsinnig, bloß unter dem Titel der vertraglichen Treuepflichten vertritt dies Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 36. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 34; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 37; Adler/Düring/ Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 44. Vgl Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 35; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 41. Obermüller/Werner/Winden, DB 1967, 1122.

Bericht

haltssubsumtion stößt jedoch in Randbereichen auf Konstellationen, die eine maßvolle Durchbrechung dieses Dogmas erfordern. Zu beachten ist etwa auch der Umstand, dass die Sonderprüfung begehrenden Aktionäre regelmäßig keine detaillierten Darstellungen von Verfehlungen – diese soll ja die Sonderprüfung erst erreichen – bewerkstelligen können. Um dem Rechnung zu tragen, muss nicht nur das Bestimmtheitsgebot, sondern auch das Thema der rechtlichen Beurteilungen nach dem Telos des Aktionärsschutzes beurteilt und ausgelegt werden. Es kann von, dem Ideal des kapitalistischen Gesellschafters entsprechenden Aktionären nicht gefordert werden, spezifisch betriebswirtschaftliche Kenntnisse zu vertreten. Diese wären aber gefordert, würde man ihnen die exakte Formulierung des Prüfungsauftrages, ohne zumindest hilfsweiser Heranziehung juristischer Kategorien wie der des zu vertretenden Sorgfaltsmaßstabes auferlegen1762. Sachgerecht erscheint eine zweidimensionale Betrachtung: Auf Ebene der Beschlussfassung bzw Antragstellung durch die Aktionäre sollte das Verbot, den Sonderprüfer mit originär rechtlichen Beurteilungen zu beauftragen, te le olog i sc h re du zie rt werden. Wo den Aktionären nicht die Formulierung betriebswirtschaftlicher Kategorien zuzumuten ist, wird auch ein Beschluss, der auf eine Überprüfung sorgfältiger Geschäftsführung in Bezug auf konkrete Sachverhalte lautet, zulässig sein. Auf zweiter Ebene, dem Prüfungsvorgang an sich, muss dagegen ein strengerer Maßstab an das Gebot der reinen Tatsachenermittlung und Gutachtenserstellung gestellt werden1763. Durch die eingangs erwähnte Restriktion ist kei ne s fa l ls ka te go risc h a nge ord net, das s s ich de r So nde rp rü fe r je de r A rt von re ch tl ic he r Be u rte ilun g e n th alte n müss te – im Gegenteil: Bei der Untersuchung von Bilanzierungsvorgängen ist er geradezu an die gesetzlichen Bilanzierungsrichtlinien und deren konkreter Umlegung auf den inkriminierten Sachverhalt gebunden1764. Schließlich hat er etwa (bei entsprechend spezifizier-

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1763 1764

Zur Zulässigkeit der Beurteilung durch dern Sonderprüfer, ob die Verwaltung gegen die kaufmännische Sorgfaltspflicht verstoßen habe, vgl Adler/Forster, WPg 1957, 358. Dazu ausführlich unter Kapitel 5.3.1. Art und Umfang der Prüfungshandlungen. Entsprechendes gilt bei der Feststellung von Verstößen gegen einen Sorgfaltsmaßstab, vgl Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 107. Zu zweckmäßigen und notwendigen rechtlichen Beurtei-

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tem Prüfungsauftrag) zu bewerten, ob der Ansatz von gewissen ergebnismindernden Drohverlustrückstellungen (§ 198 Abs 8 Z 1 UGB) oder andererseits die Tätigung von ergebniserhöhenden Zuschreibungen auf eine bestimmte Betriebsanlage (vgl etwa das Zuschreibungswahlrecht nach § 208 Abs 2 UGB) gemäß den Rechnungslegungsvorschriften erfolgte. Die Frage nach der Bildungspflicht von Rückstellungen etwa setzt zur Beurteilung der Wahrscheinlichkeit des Verlusteintritts auch rechtliche Überlegungen voraus1765. Die Begründung des OGH für eine Duldung derartiger rechtlicher Überlegungen muss jedoch modifiziert werden. Er führt aus1766, dass ein Grundsatz, wonach die Sonderprüfung sich auf die tatsächliche oder wirtschaftliche Nachprüfung der geprüften Geschäftsführungsvorgänge zu beschränken hätte und ihr deren rechtliche Beurteilung verwehrt bliebe, nicht bestehe. Das ist in dieser Allgemeinheit nicht zutreffend. Rechtliche Beurteilungen des Sonderprüfers sind dort zulässig und erforderlich, wo es die zu untersuchende Materie an sich verlangt, also bei Begutachtung von Rechnungswerken, der Einhaltung von Vergaberichtlinien und Bauvorschriften. Bereits ihre sachverhaltsmäßige Erfassung macht rechtliche Überlegungen notwendig1767. Darüber hinaus aber, sind rechtliche Schlussfolgerungen, etwa über resultierende Schadenersatz- oder Bereicherungsansprüche nicht vom Normzweck der Sonderprüfung, genauer der Gewinnung von Tatsachensubstrat erfasst. Eine scharfe Abgrenzung zwischen der Aufhellung eines bestimmten Sachverhalts und seiner rechtlichen Würdigung mag im Einzelfall schwierig sein1768. Auch dieser Umstand muss angemessen berücksichtigt werden, ehe man mit kategorischen Vorgaben an den Prüfungscharakter die volle Wirksamkeit der Sonderprüfung in Frage stellt.

1765

1766 1767

1768

406

lungen bei der Untersuchung von Konzernsachverhalten vgl Noack, WPg 1994, 231 ff. Insofern verdient die Ansicht des OGH in 6 Ob 28/08y Zustimmung. Siehe auch Adler/Forster, WPg 1957, 358, die eine gutachterliche Würdigung aus betriebswirtschaftlicher, eventuell auch wirtschaftsrechtlicher Sicht zulassen wollen. Abermals 6 Ob 28/08y Pkt 4.4. Auf eine Notwendigkeit der rechtlichen Subsumtion zur Beurteilung von Zusammenhängen stellt auch Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 107 ab. Schneider, AG 2008, 306.

Bericht

Im Ergebnis sollte in erster Linie der Auftrag entscheidend sein, der sich bereits seiner Natur nach auf Gegenstände erstrecken kann, die eine rechtliche Beurteilung notwenig machen1769. Eine Beurteilung von Rechtsansprüchen entspricht nicht der Konzeption der Sonderprüfung als Instrument der Sachverhaltsaufklärung, wird jedoch weitgehend toleriert1770. Wenn sich daher ein Sonderprüfungsauftrag ausdrücklich auf die Klärung einer Haftungsfrage bezieht, so wird der Revisor nicht umhin kommen, nach Ermittlung der Tatsachengrundlagen auch rechtliche Beurteilungen – ggf unter Heranziehung von Dritten – anzustellen. In allen anderen Fällen hat er sich jedoch mit rechtlichen Ausführungen auf jene zu beschränken, die notwendig sind zur Beurteilung der Einhaltung von aktien- oder rechnungslegungsrechtlichen Vorschriften1771.

5.5.1.4.

Schutzklausel

Im Zuge einer derart tiefgehenden Untersuchung, wie sie sich bei der Sonderprüfung regelmäßig darstellt, werden regelmäßig Umstände zu Tage gefördert, deren Kenntnisnahme durch – der Gesellschaft illoyale – Subjekte ein hohes Schadenspotential in sich birgt. Angesprochen sind damit nicht nur Aktionäre der prüfungsunterworfenen Gesellschaft, sondern auch jegliche Dritte, die durch die umfassende Publizität des Prüfungsberichtes potentiellen und unbeschränkbaren Zugang zu heiklen Firmendaten besitzen. Das Aktiengesetz trifft daher Vorkehrungen, die einen gewissen Sc hu tz vo r ge se ll sc ha ftssc häd li c he r I n form a ti o ns we i te rg abe verbürgen sollen. Da der GmbH-rechtlichen 1769

1770

1771

Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 7; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 107. Dass das Resultat dieser rechtlichen Würdigung für ein späteres Gerichtsverfahren keineswegs präjudizierend wirkt, versteht sich jedoch von selbst. Nachweise bei Düggelin, Sonderprüfung 134. Vgl etwa den Sonderprüfungsbeschluss der 81. ordentlichen Hauptversammlung der Audi NSU Autounion AG, aufgrund dessen durch den Sonderprüfer festzustellen war, wer von den Verwaltungen der beteiligten Unternehmen ggf. für den Schaden verantwortlich ist. Auch der im Anhang dieser Arbeit enthaltene Sonderprüfungsbeschluss enthält ähnliche Bestandteile: „…Die Prüfung hat auch die V e r a n t w o r t l i c h k e i t e n von in die Projektabwicklung eingeschalteten Dritten (z.B. Konsulenten) zu umfassen.“ Korrekterweise kann ein entsprechender Auftrag wohl nur im Rahmen einer „informellen“ Sonderprüfung erteilt werden. Siehe dazu oben IV 1 A a). Vgl Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 108.

407


Sonderprüfung jener Grad an Berichtspublizität (Einreichung zum Firmenbuch) fremd ist, verzichtet das Gesetz bei dieser Rechtsform auf die Statuierung derartiger Mechanismen1772. Eine analoge Anwendung der aktienrechtlichen Schutzklausel kommt aufgrund der insofern unterschiedlichen Ausgangslage (Adressatenkreis beschränkt auf die Gesellschafter) und der gewollten Differenzierung durch den Gesetzgeber nicht in Betracht. Das österreichische Aktiengesetz geht den Weg einer negativen Schutzklausel (§ 133 Abs 3 AktG): Im Bericht hat die Aufnahme von Tatsachen zu unterbleiben, deren Angabe nach vernünftiger unternehmerischer Beurteilung geeignet ist, dem Unternehmen oder einem verbundenen Unternehmen einen erheblichen Nachteil zuzufügen1773. Da es sich bei dieser Bestimmung um die exakte Na chb il d u ng d e s e n ts p re c he nd e n A u s k u n f tv e r we i ge ru ng s re c h ts de s Vo rs ta nds (§ 118 Abs 3 Z 1 AktG) handelt, kann auf die diesbezüglichen Rechtsstandpunkte verwiesen werden. Unter erheblichem Nachteil versteht das Gesetz nicht nur den Schadensbegriff des ABGB, sondern weit darüber hinausgehend sämtliche Gesellschaftsinteressen wie die Hintanhaltung einer Ansehensminderung oder der Erschwerung zukünftiger Geschäftsmöglichkeiten1774. Dem Sonderprüfer wird daher der ob je ktive So rgf a l ts ma ßstab e ine s ge s ch ä f ts tü c h t ige n u nd d am it ma ßge t re u e n U n te rne hme rs auferlegt. Es kommt darauf an, ob ein vernünftiger Kaufmann, der weder zu vorsichtig noch zu leichtsinnig ist, mit schädlichen Auswirkungen der Informations-

1772 1773

1774

408

Enzinger, GmbHG § 47 Rz 2. Zuvor (im Wesentlichen bereits seit dem AktG 1937, und nur sprachlich verändert durch das AktG 1965) bestand eine noch restriktivere Schutzklausel: „Was der Vorstand den Prüfern unter Hinweis auf eine Geheimhaltungspflicht, die die nationale Sicherheit des Bundes oder das wirtschaftliche Wohl des Bundes, der Länder, der Gemeinden oder Gemeindeverbände erfordert, mitteilt, darf in den Bericht nicht aufgenommen werden; desgleichen hat die Aufnahme von Tatsachen in den Bericht zu unterbleiben, deren Angabe nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung geeignet ist, dem Unternehmen oder einem verbundenen Unternehmen einen erheblichen Nachteil zuzufügen, oder der das öffentliche Interesse entgegensteht.“ Sie wurde zugunsten der aktuell bestehenden Fassung durch das AktRÄG 2009 beseitigt, um eine Gleichschaltung mit der Neuformulierung der Auskunftsverweigerungsgründe in § 118 Abs 3 AktG zu erreichen, vgl EBRV AktRÄG 2009, 209 Blg. XXIV. GP. S.40. S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 112 Rz 34.

Bericht

preisgabe rechnen muss1775. Eine Berichtspflicht besteht übrigens auch dann nicht, wenn durch die Aufnahme ein Straftatbestand erfüllt wäre1776. Obwohl sich der Gesetzeswortlaut fern jeder Interessenabwägung bewegt, wird eine solche im Fall des § 118 Abs 3 Z 1, und damit auch bei § 133 Abs 3 AktG als immanent betrachtet1777. Es hat also auch in Zusammenhang mit der Schutzklausel bei der Sonderprüfung eine Abw ägu ng z wi sche n de n Vo rte ile n u nd de n Nac h tei le n , den eine Offenlegung der bestimmten Tatsachen bringen kann stattzufinden. Nur durch einen derartigen Balanceakt gewinnt § 133 Abs 3 AktG überhaupt an Kontur. Schließlich wäre es geradezu paradox, ganz unzweifelhaft entscheidende Ergebnisse in den Prüfungsbericht nicht aufzunehmen, bloß mit der Begründung, durch die subsequente strafrechtliche Verfolgung der Geschäftsführung würde das Ansehen des Unternehmens erheblich leiden. Nichts anderes gilt für Schadenersatzpflichten der Gesellschaft, selbst wenn sie geeignet wären, bei ihrer tatsächlichen Durchsetzung das prüfungsunterworfene Unternehmen wirtschaftlich zu ruinieren. In beiden Konstellationen liegt zwar ein drohender, erheblicher Nachteil für das Unternehmen auf der Hand, doch verbietet die Zwecksetzung der Sonderprüfung eine Zurückhaltung derartiger Informationen. Rechtsdogmatisch lässt sich die Bedeutsamkeit einer Interessenabwägung durchaus innerhalb der lex lata herleiten: Der Tatbestand der Schutzklausel ist einer teleologischen Reduktion zugänglich und auf jene schädigungsgeneigten Informationen zu beschränken, an denen die Aktionäre als Initiatoren der Sonderprüfung ke i ne rle i s chu tz wü rd ige I n te re sse n besitzen. Andernfalls wäre bei strikter Anhaftung am Wortlaut eine Vielzahl von Sonderprüfungen zum Scheitern verurteilt, da nahezu jedes, einen gravierenden Verdacht bestätigende Prüfungsergebnis geeignet ist einen schwerwiegenden Nachteil für die Gesellschaft zu begründen. Die Schutzfunktion des § 133 Abs 3 stellt sich damit als zweigliedrig dar: In einem ersten Schritt geht es darum zu beurteilen, ob eine Nennung im Sonderprüfungsbericht geeignet ist einen 1775 1776 1777

Treffend S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 112 Rz 34. Obermüller/Werner/Winden, DB 1967, 1121. Vgl S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 112 Rz 35; Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II4 § 112 Rz 6. Dies entspricht auch dem ganz grundsätzlichen Anliegen der Sonderprüfung, einen Ausgleich zwischen divergierenden Interessen zu schaffen, vgl Forstmoser/Meier-Hayoz/ Nobel, Schweizerisches Aktienrecht § 35 Rz 93.

409


erheblichen Nachteil für die geschützten Rechtsträger zu verursachen. Erst bei Bejahung dieser Fragestellung kommt die eben erläuterte Interessenabwägung ins Spiel, die schutzwürdige Aufklärungs- und Geheimhaltungsmotive gegenüberstellt. Der Sonderprüfer muss damit in die Rolle eines Verwaltungsmitgliedes schlüpfen und aus eigenem, pflichtgemäßen Ermessen heraus über die Aufnahme oder Nichtaufnahme befinden. Er kann dabei in ein veritables D ile mm a geraten: Einerseits läuft er Gefahr, durch eine Fehleinschätzung des Schadenspotentials unzulässigerweise Informationen in seinen Abschlussbericht zu packen und sich damit zivil- wie strafrechtlichen Konsequenzen auszusetzen. Nicht minder tückisch ist jedoch ein übervorsichtiges Verhalten, das in der Aussparung von auftrags- und ergebnisrelevanten Fakten besteht. Unter diesen Kautelen drohen dem Sonderprüfer gleichwohl zivilrechtliche Ersatzansprüche, wenn dadurch die gewünschte Aufklärung des Sachverhalts vorübergehend oder dauerhaft unterbleibt. In jedem Fall erfordert der Umgang mit der gegenwärtigen Form der Schutzklausel ein be trä ch tl ic he s Ma ß a n F i nge rsp i tze nge fü hl 1778.

Exkurs: Der Verzicht auf die Schutzklausel in Deutschland Nicht zuletzt aus dieser Problematik heraus sah sich der deutsche Gesetzgeber in seiner Reform von 19651779 dazu veranlasst, die bis dato gleichlautende Schutzklausel rigoros fallen zu lassen. Ja ganz im Gegenteil normiert § 145 Abs 3 dAktG, dass auch Tatsachen, deren Bekanntwerden geeignet ist, der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zuzufügen, in den Prüfungsbericht aufgenommen werden müssen, solange nur ihre Ke nntnis zu r Be urte i lung de s zu p rü fenden Vo rgangs du rc h die Haup tversammlu ng e rf o rd e r l ic h ist1780. Der deutsche Sonderprüfer muss daher keine vergleichbare Schädlichkeitsprognose oder Interessenabwägung 1778

1779 1780

410

Von einer schwierigen Aufgabe im Einzelfall spricht auch S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 121 Rz 12. Treffend auch Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht § 35 Rz 93: Zum einen solle der Sonderprüfer einlässlich über sein Prüfungsergebnis berichten, zum anderen aber auch Geschäftsgeheimnisse wahren. Die Erfüllung dieser Aufgabe gleicht einer Fahrt zwischen Skylla und Charybdis. Eine ausführliche Gegenüberstellung der Modifikationen der Schutzklausel bietet Düggelin, Sonderprüfung 136-141. Kronstein/Zöllner in KK § 145 Rz 2.

Bericht

vornehmen, sondern lediglich einschätzen, ob eine Erforderlichkeit zur hinreichenden Beurteilung des Prüfungsgegenstandes gegeben ist1781. Der Reformgesetzgeber von 1965 hat zutreffend erkannt, dass die Sonderprüfung dazu angelegt ist, Missstände aufzudecken und es daher ge rade zu i n ihre m We sen liegt, Tatsachen ans Licht zu bringen, deren Bekanntwerden der Gesellschaft unangenehm und nachteilig ist1782. Die bis dahin bestehende Schutzklausel sah er als mit der Aufgabe der Sonderprüfung unvereinbar an1783. Eine gewisse Abschwächung hat dieses Bekenntnis erfahren durch die mit dem UMAG geschaffene Möglichkeit der gerichtlichen Einschränkung des Berichtsinhalts auf Antrag des Vorstands, wenn überwiegende Belange der Gesellschaft dies gebieten und sie zur Darlegung der Unredlichkeiten oder groben Verletzungen nicht unerlässlich sind1784. Nichts desto trotz bleibt dem deutschen Sonderprüfer die Last der Abwägung erspart, indem ihm diese Entscheidung ein unabhängiges Gericht abnimmt1785. Dass auch diese Me da ille e i ne Kehrse ite besitzt, sei nur am Rande erwähnt. Durch die potentiell weitaus größere Gefahr der Publizität von (subjektiv) schützenswerten Gesellschaftsinterna könnten sich Aktionäre durchaus dazu bewogen fühlen, von einer Sonderprüfungsinitiative zum Wohle der Gesellschaft Abstand zu nehmen1786.

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1782

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1784 1785 1786

Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 33; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 104; Adler/ Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 43. Erhöhte Aufmerksamkeit muss der deutsche Sonderprüfer jedoch auf das Kriterium der Notwendigkeit zur Beurteilung legen, vgl Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 39; weitergehend Hüffer, AktG9 § 145 Rz 8. Siehe den Auszug aus der Begründung des Regierungsentwurfes des dAktG 1965 bei Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 43. Hüffer, AktG9 § 145 Rz 8. Freilich war auch diese Entscheidung nicht von allen Seiten begrüßt worden. Siehe Roth, Minderheitenschutz im Aktienrecht Österreichs in Semler/Hommelhoff/Doralt, Reformbedarf im Aktienrecht, 173. § 145 Abs 4 dAktG. Erläuternd Wilsing/Neumann, DB 2006, 34. Krit dazu Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 8. Hüffer, AktG9 § 145 Rz 8; eingehend, wie auch kritisch Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 104 f. Mit diesem Befund bereits Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 43.

411


Weitere Konsequenzen Die oben behandelte Schutzklausel im öAktG darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass sie sich allein auf den Inhalt des Prüfungsberichtes bezieht. Eine Form des Geheimnisschutzes gegenüber dem Sonderprüfer an sich gibt es nicht1787. Es gilt der Grundsatz: Volles Prüfen – beschränktes Berichten1788. Dem Vorstand ist es daher untersagt, sich auf den Schutz von Geschäftsgeheimnissen bei Auskünften gegenüber dem eingesetzten Sonderprüfer zu berufen. Selbst vertraulichste Informationen sind dem Revisor zugänglich zu machen, solange sie nur der Sachverhaltsaufklärung dienlich sind1789. Ob sie schlussendlich im Bericht ihren Platz finden dürfen, ist eine ganz andere Frage; nur zu ihrer Beantwortung ist die Schutzklausel des § 133 Abs 3 AktG heranzuziehen.

5.5.2. 5.5.2.1.

Verfahren Berichterstattung

Kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung (AG1790) respektive Kontext der Norm (GmbH1791) ist der Prüfungsbericht zwingend in schriftlicher Form zu erstatten. Er ist sodann vom bestellten Revisor (bei Mehrheit, von allen1792) zu unterschreiben, wodurch der Sonderprüfer seine Verantwortung für eine ordnungsgemäße 1787 1788 1789

1790

1791 1792

412

Fleischer, RiW 2000, 814; Schiemer, Handkommentar AktG2 504. Weber in Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar4 Art 697e Rz 4. Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 133 Rz 6; enger noch Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II4 § 121 Rz 4. Für den Geheimnisschutz durch den Sonderprüfer spielt die Vertraulichkeit der Information keine Rolle. Vielmehr hat er sämtliche Mitteilungen, die ihm gemacht wurden unter Verschluss zu halten – die Veröffentlichung im Sonderprüfungsbericht ausgenommen. Samer in Lechner, Treuhandwesen 283; Bydlinski/Potyka in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 133 Rz 4; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 121 Rz 10; Barz in Großkomm AktG3 § 145 Anm 4. Enzinger in Straube, GmbHG § 47 Rz 3; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 47 Rz 1. Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 133 Rz 4; Barz in Großkomm AktG3 § 145 Anm 4. Sofern die Sonderprüfung durch eine Prüfungsgesellschaft durchgeführt wird, ist die ihrer Vertretung gesetzlich oder kraft Satzung vorgeschriebene Mindestanzahl von Unterschriften zeichnungsberechtigter Mitglieder des Vertretungsorgans oder sonstiger Bevollmächtigter erforderlich. Siehe Kronstein/Zöllner in KK § 145 Rz 19.

Bericht

Prüfung kundtut1793. Sind mehrere Prüfer bestellt, so können sie je nach Zweckmäßigkeit separate Berichte oder aber einen gemeinsamen Bericht vorlegen1794. Um dem Ziel der erschöpfenden Aktionärsinformation gerecht zu werden dürfte es sich jedoch verbieten, durch die Vorlage einzelner, wesentlich unterschiedlicher, vl sogar konträrer Berichte den Gesellschafter in ein Auswahlproblem zu führen. Zu fordern ist in solchen Fällen eine synoptische Gegenüberstellung (Sondervotum1795), samt Begründung der abweichenden Resultate und Anschauungen1796. IdR wird jedoch ganz grundsätzlich bei mehreren bestellten Sonderprüfern ein zusammengesetzter Prüfungsbericht, endgefertigt von sämtlichen Beitragenden zu empfehlen sein1797. Der Bericht ist nach Fertigstellung ohne unnötiges Zögern sowohl Vorstand, als auch Aufsichtsrat der AG bzw Geschäftsführung und Aufsichtsrat der GmbH durch den Sonderprüfer (bei mehreren, von allen zugleich) vorzulegen1798. Angesprochen sind die genannten Gremien jeweils als Organe, dh es reicht die Übermittlung jeweils eines Exemplares zu Handen des Vorsitzenden aus. Zusätzlich muss der Sonderprüfer nach Ak tie n re cht 1799 den Prüfungsbericht selbsttätig beim Firmenbuchgericht am Sitz der Gesellschaft einreichen1800. Verfügt das Unternehmen über einen Doppelsitz – was in Österreich jedoch gegenwärtig nicht zulässig sein dürfte – so sind Abschriften an alle beide zu rich1793 1794

1795 1796 1797 1798

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Hüffer, AktG9 § 145 Rz 9; Schiemer, Handkommentar AktG2 504. Enzinger in Straube, GmbHG § 47 Rz 3; Gellis/Feil, GmbHG7 § 47 Rz 1. Eine gemeinsame Berichterstattung für zwingend hält dagegen Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 102. So Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 102. Ähnlich, nämlich für eine Einreichung von Sonderberichten Godin/ Wilhelmi, AktG4 § 145 Anm 5. Einsinnig Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 30; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 38. Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II4 § 121 Rz 5; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 39; Gellis/Feil, GmbHG7 § 47 Rz 1; Samer in Lechner, Treuhandwesen 283 (unverzügliche Vorlage). Die unterschiedliche Gesellschafterstruktur bei der GmbH verbietet sogar eine Einreichung des Berichts beim Firmenbuch, und eine damit einhergehende massive Erweiterung an Publizität. Vgl auch Enzinger in Straube, GmbHG § 47 Rz 7; Peters/Dechow, GmbHR 2007, 238. AM Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 133 Rz 7, die eine Verpflichtung des Vorstandes zur Einreichung des Sonderprüfungsberichts erblicken.

413


ten1801. Bloße Zweigniederlassungen sind jedoch weder direkt, noch indirekt durch ihrer Anzahl entsprechende Gleichschriften zu berücksichtigen1802. Mit seiner Einreichung beim Firmenbuch genießt der Sonderprüfungsbericht u m fas sen de Publ iz i tä t. Jedermann ist ohne Nachweis besonderen Interesses (lediglich gegen geringe Gebühr) zur Einsichtnahme in den aufliegenden Sonderprüfungsbericht befugt (§ 34 FBG). Nicht die Pflicht zur Weitergabe des Berichts an Vorstand und Aufsichtsrat1803, wohl aber die Einreichung beim Firmenbuch kann durch die Verhängung von Zwangsstrafen (§ 24 FBG) erzwungen werden. § 258 Abs 1 AktG bzw § 125 GmbHG erfassen lediglich Vorstandsmitglieder/Geschäftsführer und Liquidatoren. Bei der Sonderprüfung sind es allerdings die Revisoren selbst, denen eine Pflicht zur Einreichung auferlegt wird1804. Neben einem (aus Praktikabilitätsgründen wohl rein hypothetischen) Rücktritt vom Prüfungsvertrag nach Setzung einer angemessenen Nachfrist zur Erfüllung kommt vor allem die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gegen den Sonderprüfer in Betracht. Ob in diesem Fall auch das Gericht zur Bestellung eines anderen Prüfers zuständig sein könnte ist fraglich1805, mE aber zu verneinen. In erster Linie kommt jedoch eine Klage durch die Gesellschaft gegen den säumigen Sonderprüfer gerichtet auf Erfüllung des Vertrages in Betracht1806. Ein stattgebendes, rechtskräftiges Urteil 1801

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Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 40; Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 32; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 102. Vgl Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II4 § 121 Rz 5; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 121 Rz 13; Barz in Großkomm AktG3 § 145 Anm 6; Schiemer, Handkommentar AktG2 505. Fehlgehend daher Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II4 § 121 Rz 5 unter Berufung auf § 258 Abs 1 AktG. Um eine der zwangsweisen Durchsetzung zugängliche Verpflichtung handelt es sich allerdings bei der Anmeldung des Berichts als Beschlussfassungsgegenstand bei der nächsten Hauptversammlung durch Vorstand/Geschäftsführung der Gesellschaft. Interessanterweise wird bei der GmbH neben der Geschäftsführung auch der Aufsichtsrat diesbezüglich in die Pflicht genommen, vgl § 47 Abs 3 GmbHG. Dafür Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 38. Vgl Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 39; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 38; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 44; Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 133 Rz 4; Godin/ Wilhelmi, AktG4 § 145 Anm 5; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 42.

Bericht

unterliegt im Weiteren den allgemeinen Bestimmungen der Exekutionsordnung. Die hier beschriebenen Möglichkeiten gelten sowohl für von der Gesellschafterversammlung, als auch vom Gericht bestellte Sonderprüfer. Die antragstellende Aktionärsminderheit besitzt dagegen keinerlei Klagebefugnisse, da nicht sie selbst, sondern die Gesellschaft Vertragspartner des Sonderprüfers ist1807. Was die Mitteilung des Sonderprüfungsberichts an die Aktionäre abseits der Hv betrifft, so enthält das öAktG zwar kein diesbezügliches Recht auf Erteilung von Abschriften des Sonderprüfungsberichts, doch wird nunmehr durch § 108 AktG ein ähnlicher Effekt erzielt. Der Sonderprüfungsbericht zählt schließlich zu den sonstigen Berichten, die der Hauptversammlung vorzulegen sind gem Abs 3 Z 4 par cit. Zwar ist der Sonderprüfer nur zur Vorlage an Vorstand, Aufsichtsrat und Firmenbuchgericht verbunden, doch ist der Sonderprüfungsbericht als Gegenstand der Tagesordnung anzukündigen und wird auf diese Weise jedenfalls mittelbar der Hauptversammlung in Vorlage gebracht1808. Er ist daher vollumfänglich ab dem 21. Tage vor der Hauptversammlung zur Einsicht der Aktionäre aufzulegen bzw bei nicht börsenotierten Aktiengesellschaften auch auf Verlangen kostenlos zuzustellen (Abs 5). Konsequent ist diese Kundmachung an die Aktionäre allemal, schließlich sind sie zur Beschlussfassung über etwaige Konsequenzen des Sonderprüfungsberichts in der folgenden Hv berufen. Ohne vorherige Kenntnis des (idR recht umfangreichen) Berichts wäre ihnen eine sorgfältige Entscheidungsfindung kaum zuzumuten. Besonders brisant ist in diesem Zusammenhang die Pflicht von am Kapitalmarkt operierenden Aktiengesellschaften, die in Abs 3 aufgezählten Unterlagen, und damit auch den Sonderprüfungsbericht in vollem Umfang auf ihrer Internetseite öffentlich zugänglich zu machen. Die Verpflichtung bezieht sich auf einen Zeitraum von 21 Tagen vor und zumindest einem Monat nach der betreffenden Hauptversammlung (hier geht es um die Hv, in welcher der Sonderprüfungsbericht zur Abstimmung vorgelegt werden soll). Durch diese Form der Verlautbarung wird ein Ausmaß an Publizi1807 1808

Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 38. Diese Auffassung sollte der Absicht des Gesetzgebers entsprechen, da er sämtliche Berichte und Unterlagen erfassen will, deren Vorlage zwar gesetzlich angeordnet ist, den Aktionären vor diesem Zeitpunkt bislang jedoch kein Einsichtsrecht zustand. Vgl EBRV AktRÄG 2009, 209 Blg XXIV GP. S. 26.

415


tät erreicht, das jene der (bisher hinreichenden) Firmenbuchanmeldung bei weitem übersteigt. Ein Blick auf eine Homepage vom Heim-PC aus liegt zweifellos näher als der Gang aufs Firmenbuchgericht bzw die mit Kosten verbundene elektronische Fernabfrage. § 47 Abs 2 GmbHG trifft demgegenüber eine besondere Regelung, indem die Norm eine Einsichtnahme in den Sonderprüfungsbericht durch die Antragsteller innerhalb der Geschäftsräume des Unternehmens statuiert1809. Im Falle einer Mehrheitsinitiative wird indes s äm tlic he n Ge se l lsc ha fte rn , also nicht nur den für die Sonderprüfung stimmenden entsprechende Einsicht zu gewähren sein1810. Vom Einsichtsrecht gedeckt sind auch die Anfertigung von Fotokopien und Abschriften1811. Ab wann dieses Einsichtsrecht genau vorliegen soll, ist nicht ohne Weiteres ersichtlich. Man wird davon ausgehen müssen, dass die Geschäftsführer den Bericht unverzüglich, nachdem sie ihn selbst erhalten auch zur Einsicht durch die Gesellschafter aufzulegen haben1812. Unzulässig ist die die Übermittlung von Vorwegexemplaren des Sonderprüfungsberichts oder von Zwischenberichten an die Gesellschaft, wie dies bei der Jahresabschlussprüfung praktiziert wird1813. Ein derartiges Vorgehen würde dem Gle i ch zei ti gk e i t g e b o t u nd d e r U n p a r te i l ic h k e i t d e r S o n d e rp rü fu ng z uw ide r laufen. Allenfalls unter Berücksichtigung der 21-tägigen Auflageverpflichtung vor der Hv wird man davon ausgehen müssen, dass ab diesem Zeitpunkt auch der Vorstand zulässigerweise 1809

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1813

416

Umfahrer, GmbHG6 § 8 Rz 505; Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer, GesR Rz 4/224. Die Einsichtsbefugnis umfasst auch das Recht auf Erstellung von Abschriften und Fotokopien auf eigene Rechnung, vgl Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 46 Rz 2. Dahingehend auch Reich-Rohrwig, JBl 1987, 424. Zutr aber gegen eine Pflicht des Sonderprüfers zur Übermittlung Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 47 Rz 2. Enzinger in Straube, GmbHG § 47 Rz 4. Vgl Enzinger in Straube, GmbHG § 47 Rz 4. Zusendung des Berichts kann durch die Gesellschafter nicht verlangt werden, es sei denn die Satzung gewährt ein entsprechendes Recht. Nichts anderes gilt selbst für eine von der Gesellschaftermehrheit beschlossene Sonderprüfung, vgl Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 47 Rz 2; aM Reich-Rohrwig, JBl 1987, 412. Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 45; mit schlüssiger Begründung auch Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 109. Haager sieht eine Ausnahme nur bei drohender Verjährung von Ersatzansprüchen für zulässig an.

Bericht

vom Sonderprüfungsbericht Kenntnis erlangen darf und auch muss. Schließlich trifft ihn die Verpflichtung zur Bereitstellung der Information an die Aktionäre nach § 108 AktG. Ni ch t vo rge s e he n i s t e i ne Sc h lu s s b e s p re c hu ng des Sonderprüfungsberichts mit Aktionären der Gesellschaft oder dem Vorstand; erst recht nicht die Gelegenheit zur Stellungnahme durch besagte Personen1814.

5.5.2.2.

Ankündigung als Beschlussgegenstand/Einberufung der Hv

Unabhängig vom Ergebnis der Sonderprüfung ist der Bericht als Beschlussgegenstand vom Vorstand/der Geschäftsführung bei der nächsten Gesellschafterversammlung anzukündigen1815. Es liegt im p fli c h tge mä ße n E rme sse n des Vorstands oder des Aufsichtsrats, ob die nächste ordentliche Hauptversammlung abgewartet werden kann oder zum Wohle der Gesellschaft (unverzüglich) eine außerordentliche Hauptversammlung einzuberufen ist1816. Die Entscheidung hängt vom Inhalt des Berichts, der Notwendigkeit rascher Beschlüsse und dem Termin der nächsten ordentlichen Hv ab1817. Allenfalls muss die Tagesordnung einer bereits anberaumten Hv um den Punkt „Sonderprüfungsbericht“ ergänzt werden, soweit dies die Fristen des § 107 AktG noch zulassen1818. Das Ermessen der Geschäftsführer der GmbH wird hingegen durch § 47 Abs 3 noch weiter eingeschränkt, insofern sie die Generalversammlung zwingend unverzüglich einzuberufen 1814 1815

1816

1817 1818

Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 35. Bei der GmbH wird in § 47 Abs 3 GmbHG kumulativ zur Geschäftsführung auch der Aufsichtsrat in die Pflicht zur Ankündigung genommen. Bei der AG kommt man allerdings zu selbigem Ergebnis, wenn man die Pflicht des AR zur Einberufung der Hv bei Erfordernis durch das Gesellschaftswohl betrachtet (§ 95 Abs 4 AktG). Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 133 Rz 9; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 52; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 121 Rz 13; Barz in Großkomm AktG3 § 145 Anm 7; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 43. Ebenso der Aufsichtsrat wird über § 95 Abs 4 AktG zur Einberufung der Hv angehalten, wenn es das Wohl der Gesellschaft (va in Hinblick auf die Ergebnisse des Prüfungsberichts) erfordert. Bei der GmbH werden gleichsam Geschäftsführung und Aufsichtsrat in die Pflicht genommen (§§ 30j Abs 4, 36 Abs 2 GmbHG). Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 37. Schiemer, Handkommentar AktG2 505. Dies gilt auch dann, wenn die Hauptversammlung auf Aktionärsinitiative einberufen worden ist, vgl Barz in Großkomm AktG3 § 145 Anm 7.

417


haben, wenn sich aus dem Sonderprüfungsbericht eine grobe Verletzung des Gesetzes oder des Gesellschaftsvertrages ergeben hat1819. Den Sonderprüfer trifft mangels gesetzlicher Anordnung keine Anwesenheitspflicht in der Hv/Gv, in welcher der Sonderprüfungsbericht zur Abstimmung gestellt wird1820. Sie kann weder von der Gesellschaft (Vorstand/AR), noch von den antragstellenden Minderheitsgesellschaftern begehrt werden1821. Erst recht nicht hat er seinen Sonderprüfungsbericht zu erläutern oder zu diskutieren1822. Verdeutlicht wird diese Entscheidung durch die Pflicht zur schriftlichen Berichterstattung vorab. Der Sonderprüfer soll gerade nic h t ei ne m Ve r hö r d u rc h d ie G e se l ls ch a f te r aus ge se tz t werden. Zu hoch wäre die Gefahr eines Verstoßes gegen seine Verschwiegenheitspflicht und der Umgehung der Schutzbestimmungen für die Gesellschaft. Letztere dürfen nicht dadurch unterlaufen werden, dass die Schilderung potentiell gesellschaftsschädigender Tatsachen zwar im schriftlichen Bericht zu unterbleiben hat, jedoch durch mündliche Befragung ad absurdum geführt wird. Nimmt der Sonderprüfer dennoch an der Versammlung teil, so ist er gleichfalls nicht verbunden, an ihn gestellte Fragen zu beantworten oder Missinterpretationen seines Berichts zu berichtigen. Verboten ist ihm eine freiwillige Reaktion dagegen nicht1823. Allein nach GmbH-Recht ist der Sonderprüfungsbericht in der Gv vollinhaltlich zu verlesen. Dem Wortlaut nach kann sich die Verlesung auch nicht auf die wesentlichen Ergebnisse der Untersuchung beschränken. Diese mitunter langwierige Prozedur ist nur damit zu rechtfertigen, dass auch jene Gesellschafter, die von ihrem Einsichtsrecht nach § 47 Abs 2 GmbHG keinen Gebrauch 1819 1820 1821

1822 1823

418

Vgl Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 414. Enzinger in Straube, GmbHG § 47 Rz 5 hält in jedem Fall eine unverzügliche Einberufung für notwendig. Jänig, Sonderprüfung2, 397 f; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 45. Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 48. Enzinger in Straube, GmbHG § 47 Rz 5; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 47 Rz 4 sowie Gellis/Feil, GmbHG7 § 47 Rz 2 halten eine Ladung des Sonderprüfers zur Gv dagegen für zweckmäßig. Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 111; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 53. Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 48. Der Vorsitzende wird dem Sonderprüfer das Recht zur Stellungnahme in der Hv gewähren können, vgl Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 45.

Bericht

machen in umfassende Kenntnis des Prüfungsergebnisses und der wesentlichen Eckpunkte des Untersuchungsvorgangs gelangen. Bei der AG besteht keine vergleichbare Verpflichtung, den Sonderprüfungsbericht in der Hv vollumfänglich zu verlesen1824. Dies ist auch stimmig, da – wie erwähnt – der Bericht ohnehin 21 Tage vor Beginn der Hv zur Einsicht der Aktionäre aufliegen muss bzw auf Verlangen jedem Aktionär zuzustellen ist. Nichts desto trotz wird sich zumindest eine Verle su n g de r we se n tl i che n Ergebnisse der Sonde rp rü fung vo r der Beschlussfassu n g e mpfe h le n , auch um einer etwaigen Diskussion über die Verfahrensweise den Anstoß zu bieten1825. Wie die Hv/Gv mit dem Sonderprüfungsbericht verfährt, bleibt ihr allein überlassen1826. Sie kann ihn kommentarlos zur Kenntnis nehmen, die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen oder Abberufung der Verwaltung beschließen, aber auch die Versagung der Entlastung (bzw Widerruf der erteilten Entlastung) betreiben1827. Selbst wenn der Sonderprüfungsbericht bloß durch Wortmeldungen einzelner Aktionäre kommentiert oder stillschweigend ohne jede Beschlussfassung entgegengenommen wird, kann aus diesem Verhalten keine konkludente Billigung oder Genehmigung des Sonderprüfungsberichts geschlossen werden1828. Der Tagesordnungspunkt der Berichterstattung über die Ergebnisse der Sonderprüfung deck t jede konnexe Beschlussfassu ng, etwa über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen, Abberufungen der Verwaltungsmitglieder, Widerruf eines Entlastungsbeschlusses etc1829. Vorstand und Aufsichtsrat haben gem § 108 1824 1825 1826

1827

1828 1829

Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 111. IdS auch Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 38. Hüffer, AktG9 § 145 Rz 9; Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 37; Adler/ Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 48; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 54; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 46; Enzinger in Straube, GmbHG § 47 Rz 6. Die genannten Abstimmungen sind vom Tagesordnungspunkt „Bericht der Revisoren“ abgedeckt, und brauchen nicht eigens angekündigt zu werden, vgl Gellis/Feil, GmbHG7 § 47 Rz 2. Eine schriftliche Beschlussfassung kommt bei der GmbH aufgrund des Normzwecks, der Pflicht zur Verlesung und zur Stellungnahme durch Geschäftsführer und Aufsichtsrat nicht in Frage, vgl Gellis/Feil, GmbHG7 § 47 Rz 2; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 47 Rz 4; Enzinger in Straube, GmbHG § 47 Rz 5. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 46. Enzinger in Straube, GmbHG § 47 Rz 6; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 47 Rz 5; Godin/Wilhelmi, AktG4 § 145 Anm 6.

419


Abs 1 AktG jeweils Vorschläge zur Beschlussfassung zu machen. In Anbetracht der Ausgangssituation, dass ihr eigenes Verhalten am Prüfstand steht, klingt dies zwar befremdlich, entspricht jedoch der geltenden Rechtslage seit dem AktRÄG 2009. Beizukommen ist dieser unbefriedigenden Situation wohl am ehesten mit einer analogen Anwendung von § 87 Abs 2 AktG. Vorstand, respektive Aufsichtsrat haben sich daher bei Abgabe eines Beschlussvorschlages übe r mög l iche G rü nde i h re r e ige ne n B e f a n ge n he i t zu d e kl a r i e re n , um sämtlichen abstimmenden Aktionären die im Raum stehende Interessenkollision bewusst zu machen. Noch intensiver werden Geschäftsführung und Aufsichtsrat bei der GmbH in die Pflicht genommen: Kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung (§ 47 Abs 3 GmbHG) haben sich Geschäftsführer und Aufsichtsrat über das Resultat der Revision und die zur Abstellung der etwa entdeckten Gesetzwidrigkeiten oder Übelstände eingeleiteten Schritte zu erklären. Überdies ist der Aufsichtsrat zur Berichterstattung über die der Gesellschaft etwa zustehenden Ersatzansprüche in der Generalversammlung angehalten1830. Von der Unternehmensverwaltung wird bei der GmbH daher eine Art von Schuldeinsicht und das Signal einer Reaktionsbereitschaft auf die vergangenen Unzulänglichkeiten erwartert. Indem sich der AR über etwaige Ersatzansprüche der Gesellschaft erklären muss, wird er sich i nte ns iv mit de m Sonde rp rüfu ngsbericht auseinande rzusetze n haben. Verstößt er gegen diese seine angeordnete Sorgfaltspflicht, so können sich (unter weiteren Umständen) Schadenersatzansprüche gegen ihn von Seiten geprellter, weil über zustehende Ersatzansprüche nicht hinreichend informierter Aktionäre ergeben. In Ansehung der haftungsrechtlichen Konsequenzen einer Sonderprüfung ist zu bedenken, dass es sich bei der Verjährungsfrist von Schadenersatzforderungen gegen Gesellschaftsorgane nach in

1830

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Umfahrer, GmbHG6 § 8 Rz 505. Der AR kann auch über eine beabsichtigte Geltendmachung von Ersatzansprüchen einen Gesellschafterbeschluss einholen, vgl Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 414. Stehen Ansprüche gegen den Aufsichtsrat im Raum, wird sich in sinngemäßer Anwendung des § 47 Abs 3 GmbHG der Vorstand über der Gesellschaft zustehende Ersatzansprüche zu erklären haben; offen lassend Gellis/Feil, GmbHG7 § 47 Rz 2. Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 47 Rz 4 sehen die Gesellschafter diesfalls als auf sich allein gestellt an.

Bericht

Österreich hA1831 um eine subjektive Frist handelt. Sie beginnt erst mit Kenntnis von Schaden und Schädiger zu laufen. Daneben gilt die absolute Verjährungsgrenze von 40 Jahren nach dem Zeitpunkt der Schädigung. Der Kenntnisstand ist dann ausreichend, wenn gegen den Beschädiger mit Aussicht auf Erfolg klageweise vorgegangen werden kann1832. Wenngleich die Einleitung einer Sonderprüfung den Ablauf einer bereits begonnenen Verjährungsfrist nicht zu hemmen vermag, so wird jedenfalls die Vorlage des Prüfungsberichts an die Hv die subjektive, fünfjährige Verjährungsfrist in Gang setzen, da der Gläubiger des Schadenersatzanspruches in die Lage versetzt wird, alle anspruchsrelevanten Tatsachen in Erfahrung zu bringen. Der Sonderprüfungsbericht kann als Privatgutachten (nicht aber als Beweismittel) einem nachfolgenden Zivilverfahren angeschlossen werden und ist somit zum besonders substantiierten Parteivortrag tauglich1833. Der Revisor selbst kann als Zeuge geladen, regelmäßig aber nicht zum Sachverständigen bestellt werden1834. Seine Involvierung in den vorangegenagenen Prüfungsprozess, die in dem prozessbegründenden Bericht ihren Abschluss fand, ist mit einer erneuten, neutralen und gerichtlichen Gutachtertätigkeit nicht vereinbar.

5.5.2.3.

Externe Publizität von Sonderprüfungen?

§ 48a Abs 1 Z 1 BörseG definiert eine Insider-Information als eine öffentlich nicht bekannte, genaue Information, die direkt oder indirekt einen oder mehrere Emittenten von Finanzinstrumenten oder ein oder mehrere Finanzinstrumente betrifft und die, wenn sie öffentlich bekannt würde, geeignet wäre, den Kurs dieser Finanzinstrumente oder den Kurs sich darauf beziehender derivativer Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen, weil sie ein verständiger Anleger wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidungen nutzen würde. 1831

1832 1833 1834

Mit eingehender Begründung Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 77-84 Rz 110; weiters Nowotny in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 84 Rz 38. Bydlinksi in Rummel, ABGB³ § 1489 Rz 3; Strasser in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 77-84 Rz 110. Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 145 Rz 14; Jänig, Sonderprüfung² 409. Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 145 Rz 14; im Ergebnis auch Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 56; anders Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 144 Rz 47.

421


Die Beschlussfassung über die Einleitung einer Sonderprfung, ja sogar bereits eine diesbezügliche Antragstellung wird unter diesen Aspekten als Insiderinformation zu betrachten sein. Die Eignung, bei öffentlicher Bekanntmachung zu einer maßgeblichen Beeinflussung von Anlegerverhalten zu führen, kann den eben genannten Vorgängen nicht abgesprochen werden. Damit steht jedoch auch fest, dass den Emittenten börsenotierte Aktiengesellschaften die Ad-hoc Mitteilungspflicht rücksichtlich der Tatsache einer beantragten oder einer zur Beschlussfassung gelangten Sonderprüfung trifft (§ 48d Abs 1)1835.

5.6. Haftung des Sonderprüfers 5.6.1.

Zivilrecht

Das Aktiengesetz1836 bedient sich hinsichtlich der Haftung des Sonderprüfers eines Verweises auf jene des Abschlussprüfers. Die damit übernommene Haftungsbegrenzung ist gerechtfertigt um den Sonderprüfer von einem oftmals unkalkulierbaren Haftungsrisiko zu entbinden1837. Gem § 132 AktG kommt § 275 UGB über die Verantwortlichkeit des Abschlussprüfers sinngemäß zur Anwendung. Dies ist auch gerechtfertigt, betrachtet man die Prüfungsabläufe und Instrumente, die sich nur in Randzonen erheblich unterscheiden1838. So wird etwa dem Sonderprüfer durch Beschluss bzw Gerichtsentscheid der Rahmen der vorzunehmenden Prüfung dezidiert abgesteckt, währenddessen der Abschlussprüfer weit größeren Freiraum besitzt. Dementsprechend divergieren auch die Zwecke beider Prüfungen und die anlässlich der Beurteilung ihrer sorgfältigen Durchführung anzulegenden Maßstäbe.

1835 1836 1837

1838

422

IdS auch Jänig, Sonderprüfung² 313; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 130 zur deutschen Rechtsordnung. Ebenso das dAktG, vgl § 144 dAktG. Richtig daher Mock in Spindler/Stilz, AktG § 144 Rz 1: Eine unbeschränkte Haftung würde sich dermaßen auf die Vergütung des Revisors auswirken, dass Sonderprüfungen nur mit unverhältnismäßigem Kostenaufwand betrieben werden könnten. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 144 Rz 8; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 144 Rz 8; gleiche Prämissen sieht Schedlbauer, Sonderprüfungen 154.

Haftung des Sonderprüfers

5.6.1.1.

Haftung aus § 132 AktG iVm § 275 UGB

Eine Haftung gegenüber der Gesellschaft gründet sich damit primär auf § 132 AktG iVm § 275 UGB1839: Verantwortlichkeit des Abschlussprüfers § 275. (1) Der Abschlussprüfer, seine Gehilfen und die bei der Prüfung mitwirkenden gesetzlichen Vertreter einer Prüfungsgesellschaft sind zur Verschwiegenheit verpflichtet. Sie dürfen nicht unbefugt Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse verwerten, die sie bei ihrer Tätigkeit erfahren haben. Wer vorsätzlich oder fahrlässig seine Pflichten verletzt, ist der Gesellschaft und, wenn ein verbundenes Unternehmen geschädigt worden ist, auch diesem zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Mehrere Personen haften als Gesamtschuldner. Der Abschlussprüfer hat dem nachfolgenden Abschlussprüfer auf schriftliches Verlangen Zugang zu den relevanten Informationen über das geprüfte Unternehmen zu gewähren. (2) Der Abschlussprüfer ist zur gewissenhaften und unparteiischen Prüfung verpflichtet. Verletzt er vorsätzlich oder fahrlässig diese Pflicht, so ist er der Gesellschaft und, wenn ein verbundenes Unternehmen geschädigt worden ist, auch diesem zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Mehrere Abschlussprüfer haften als Gesamtschuldner. Die Ersatzpflicht ist bei Fahrlässigkeit bei der Prüfung einer kleinen oder mittelgroßen Gesellschaft (§ 221 Abs. 2) mit zwei Millionen Euro, bei Prüfung einer großen Gesellschaft (§ 221 Abs. 3) mit vier Millionen Euro, bei Prüfung einer großen Gesellschaft, bei der das Fünffache eines der in Euro ausgedrückten Größenmerkmale einer großen Gesellschaft überschritten wird, mit acht Millionen Euro und bei Prüfung einer großen Gesellschaft, bei der das Zehnfache eines der in Euro ausgedrückten Größenmerkmale einer großen Gesellschaft überschritten wird, mit zwölf Millionen Euro beschränkt; § 221 Abs. 4 bis 6 gilt sinngemäß. Diese Beschränkungen für eine Prüfung gelten auch, wenn an ihr mehrere Abschlussprüfer beteiligt gewesen oder mehrere zum Ersatz verpflichtende Handlungen begangen worden sind, und ohne Rücksicht darauf, ob andere Beteiligte vorsätzlich gehandelt haben. Sie gelten jedoch nicht für den Abschlussprüfer, der in Kenntnis oder in grob fahrlässiger 1839

Bis auf eine wesentlich höhere Haftsumme bei fahrlässigem Pflichtenverstoß entspricht § 275 UGB dem deutschen § 323 HGB.

423


Unkenntnis seiner Befangenheit oder Ausgeschlossenheit gehandelt hat. (3) Die Verpflichtung zur Verschwiegenheit besteht, wenn eine Prüfungsgesellschaft Abschlußprüfer ist, auch gegenüber dem Aufsichtsrat der Prüfungsgesellschaft und dessen Mitgliedern. (4) Die Ersatzpflicht nach diesen Vorschriften kann durch Vertrag weder ausgeschlossen noch beschränkt werden. (5) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren in fünf Jahren. Die folgenden Ausführungen sollen sich allein auf eine Darstellung von Spezifika, die vorwiegend oder ausschließlich Sonderprüfer betreffen, beschränken1840. Im Übrigen sei auf Abhandlungen der ohnehin reichlich behandelten Haftung nach § 275 UGB bloß verwiesen1841.

Verpflichteter Personenkreis Nicht nur der eingesetzte Sonderprüfer selbst, auch die von ihm eingesetzten Gehilfen und die bei der Prüfung mitwirkenden gesetzlichen Vertreter einer Prüfungsgesellschaft haften unmittelbar für ihr pflichtwidriges Verhalten. Die Haftung von Gehilfen und gesetzlichen Vertretern der Prüfungsgesellschaft ist 1840 1841

424

Instruktiv Obermüller/Werner/Winden, DB 1967, 1121. Siehe Artmann, Die Haftung des Abschlussprüfers für Schäden Dritter, JBl 2000, 623-634.; Dies, Offene Fragen zur Haftung des Abschlussprüfers gegenüber Dritten, ÖZW 2002, 90-94; Dies, Neues zur Haftung des Abschlussprüfers, RdW 2007/357, 323-327; Canaris, Die Reichweite der Expertenhaftung gegenüber Dritten, ZHR 163, 1999, 206; Dehn, Haftung des Abschlussprüfers nach § 275 HGB, ÖBA 2002, 392; Doralt, Haftung des Abschlussprüfers, Wien, LexisNexis ARD Orac, 2005; Haberl, Die Haftung des Wirtschaftsprüfers als gesetzlicher Abschlussprüfer, Wien, Orac, 2000; Holoubek/Karollus/Rummel, Die Haftung des Abschlussprüfers im Lichte des Gleichheitsgrundsatzes, ÖBA 2002, 957; Karollus, Die Haftungshöchstgrenze bei der Dritthaftung des Abschlussprüfers de lege lata et de lege ferenda, RdW 2006/636, 395; Karollus/Artmann, Dritthaftung des Abschlussprüfers – bald auch in Österreich?, Der Wirtschaftstreuhänder Heft 3/1999, 38; Koziol/Doralt, Abschlussprüfer – Haftung und Versicherung, 2004; Torggler, Unbeschränkte Dritthaftung des Abschlussprüfers?, wbl 2001, 547; Wenusch, Die Haftung der Abschlussprüfer, Österreichisches Anwaltsblatt Jänner 2003, 10; Wilhelm, Unrichtiges Gutachten – Haftung gegenüber Dritten, ecolex 1991, 87.


gegenüber der Gesellschaft jedoch gegenständlich auf Pflichtwidrigkeiten in Form von Vertraulichkeitsbrüchen reduziert. Für anderweitig sorgfaltswidriges Verhalten haben sie dem zu prüfenden Unternehmen nicht unmittelbar nach § 275 UGB einzustehen1842. Das Verschulden von eingesetzten Ge h il fe n wird dem Sonderprüfer nach allgemeinen Regeln gem § 1313 a ABGB zugerechnet. Prüfungsgehilfen sind all jene Erfüllungsgehilfen des Sonderprüfers, die mit seinem Wissen und Willen an der Prüfung beteiligt sind und Prüfungshandlungen ausführen1843. Hinsichtlich ihrer funktionalen Zuordnung ist es gleichgültig, ob sie als Prüfer, Prüfungsleiter, Prüfungsassistent, Berichtskritiker oder Schreibkraft auftreten1844. Mehrere Verantwortliche haften im Außenverhältnis solidarisch1845, wodurch die Schlagkraft der Haftung abermals erhöht wird. Erst im Innenverhältnis spielt der Anteil an Schadensverursachung und das Maß des Verschuldens eine Rolle1846.

Inhalt der Pflichtwidrigkeiten Haftungsansatzpunkt ist die Verletzung der in § 275 Abs 1 vorgesehenen Ve rh a l te nsp fl i ch te n . Sie gelten nicht nur für das Stadium der eigentlichen Prüfungsdurchführung, sondern erstrecken sich auf das gesamte Auftreten des Sonderprüfers, einschließlich bei Gestaltung und Vorlage des Sonderprüfungsberichts. Vorvertragliche Pflichtverletzungen des Revisors (verabsäumte Ablehnung des Prüfungsauftrages bei Kenntnis eines Ausschlussgrundes) lassen sich jedoch nicht auf § 275 UGB stützen1847, sondern begründen allein eine Haftung aus cic, und damit die Ersatzpflicht lediglich des entstandenen Vertrauensschadens. Als zentrale Verpflichtung ist jene zur gewissenhaften und unparteiischen Prüfung (§ 275 Abs 2 UGB) anzusehen. Erste1842

1843 1844 1845

1846 1847

Diese Differenzierung beruht auf dem Finanzmarktsaufsichtsgesetz BGBl I 97/2001, das die vormals unmittelbare Haftung der Gehilfen wieder an schadenersatzrechtliche Grundsätze anglich. Siehe dazu die EBRV FMAG 641 Blg XXI. GP 97. Vgl Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 144 Rz 9. Lechner in Straube, HGB online § 275 HGB Rz 2. Schröer in MüKo AktG2 § 144 Rz 7; Fleischer in Küting/Weber, RLGKommentar5 § 144 Rz 20; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 144 Rz 22; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 144 Rz 6. Bezzenberger aaO. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 144 Rz 10.

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res1848 ergibt sich freilich bereits aus dem Wesen und Inhalt des Prüfungsvertrages, die gesetzliche Fassung hat damit keineswegs eine erweiternde Funktion in Bezug auf die bereits vertraglich entstandene Sorgfaltspflicht (§ 1299 ABGB)1849. Zu beachten sind danach sämtliche gesetzlichen Regelungen und bei Berufsausübung zu beachtenden (außergesetzlichen) Vorschriften1850 sowie die konkreten Erfordernisse an einen Umgang mit fremden Vermögensinteressen. Auf die persönlichen Verhältnisse und Fähigkeiten des Prüfers kommt es dabei aufgrund des rein objektiven Maßstabes nicht an1851. Je nach Auftragsinhalt hat der Sonderprüfer eigenverantwortlich Ausmaß und Intensität der Prüfungshandlungen zu bestimmen, um dem Ziel der vollständigen Durchdringung der Materie gerecht zu werden1852. So haftet der Sonderprüfer etwa auch für eine p fl i ch tw id rige Ve rzö ge ru ng der Prüfungsdurchführung (mit dem Effekt, dass etwa Ersatzansprüche verjähren) oder die verzögerte Vorlage des Prüfungsberichtes. Auf Auskünfte Dritter kann sich der Sonderprüfer nur nach eigener Nachprüfung verlassen1853; er kann sich damit idR nicht exkulpieren, dass seine Informationsquellen ihn zu falschen Er1848

1849

1850

1851

1852 1853

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Gewissenhaft erfolgt eine Prüfung dann, wenn sie nach bestem Wissen und Können so durchgeführt wird, dass sie ihren Zweck, nämlich eine zügige und fundierte Sachverhaltsaufklärung erreicht. Vgl Lechner in Straube, HGB online § 275 HGB Rz 5; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 144 Rz 4. Schröer in MüKo AktG2 § 143 Rz 25; Semler in MüHaGesR IV2 § 42 Rz 17. Erst recht nicht wird ein besonderer subjektiver Sorgfaltsmaßstab normiert, vgl Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 144 Rz 18. Mock in Spindler/Stilz, AktG § 144 Rz 7. Wenn sich auch zur Sonderprüfung noch keine kodifizierte Berufsauffassung gebildet haben mag, so ist bis dahin zumindest eine Anlehnung an das Fachgutachten des Fachsenats für Unternehmensrecht und Revision des Instituts für Betriebswirtschaft, Steuerrecht und Organisation der Kammer der Wirtschaftstreuhänder über Grundsätze ordnungsmäßiger Berichterstattung bei Abschlussprüfungen nach § 273 Abs 1 Unternehmensgesetzbuch (KFS/PG 2) heranzuziehen. Vgl auch Lechner in Straube, HGB online § 275 HGB Rz 5. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 144 Rz 18. Selbst die Beantwortung technischer oder rechtliche Spezialfragen darf er nicht unkritisch Vgl zu weiteren beachtlichen Pflichten aus dem Prüfungsvertrag bereits Kapitel 5.3.1. Art und Umfang der Prüfungshandlungen. Schröer in MüKo AktG2 § 144 Rz 25; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 144 Rz 13; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 144 Rz 9.


gebnissen führten. Von ihm muss auch eine entsprechende Vorbereitung auf die an ihn gestellten Aufgaben (Studium von besonderen Richtlinien) erwartet werden1854. Schließlich wird vom Sonderprüfer eine eigenverantwortliche Ausführung des Prüfungsauftrages verlangt1855. Bedient er sich dazu weiterer Instrumente, hat er für diese auch einzustehen. Zu einer gewissenhaften Prüfung zählt es auch, eine vollständige und getreue Rechnungslegung über die eigene Revisionstätigkeit anzustellen1856. Die Maßgabe der unparteiischen Prüfung genießt bei der Sonderprüfung eine zentrale Stellung. Nicht die Interessen der Mehrheits- oder Minderheitsaktionäre1857, oder gar staatliche, volkswirtschaftliche Motive hat der Sonderprüfer zu berücksichtigen, sondern hat dieser eine absolut neutrale und an den Interessen der Gesellschaft orientierte Untersuchung vorzunehmen. Nur durch seine – durch zahlreiche Ausschluss- und Befangenheitsgründe befestigte – unabhängige Position erhält das Gerüst der mediatisierten Informationsgewinnung und -auswertung seine volle Wirksamkeit. Verstößt der Sonderprüfer gegen dieses Prinzip, indem er etwa We isun ge n a nn im m t, setzt er sich nicht nur einer Abbestellung, sondern auch einer potentiell umfangreichen Haftung aus. Dadurch, dass der Sonderprüfer über den „Parteien“ steht, wird es ihm wohl nicht zustehen, durch – wenn auch nur abklärende – Kontaktaufnahme mit dem Vorstand zwecks Besprechung der Prüfungsergebnisse zu suchen. Der prüfungsunterzogene Vorstand soll schließlich nicht in eine, gegenüber jener der Gesellschafter argumentativ vorteilhaftere Lage versetzt werden, indem er bereits vor ihnen mit den Prüfungsergebnissen konfrontiert wird1858. So wie Abschlussprüfer, sind auch Sonderprüfer zur Verschwiegenheit über alle ihnen anlässlich der Prüfung bekannt gewordenen, schützenswerten Umstände verpflichtet. Es geht da1854 1855 1856 1857 1858

Mock in Spindler/Stilz, AktG § 144 Rz 8. Bezzenberger aaO. Schröer in MüKo AktG2 § 144 Rz 9. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 144 Rz 12; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 144 Rz 4. AM Schröer in MüKo AktG2 § 144 Rz 10; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 29, die keinerlei Bedenken gegen eine derartige „Schlussbesprechung“ hegen. Gegen eine Bevorzugung einzelner Beteiligter bei der Abschlussprüfung spricht sich im Übrigen Lechner in Straube, HGB online § 275 HGB Rz 6. Diese Haltung muss erst recht bei der Sonderprüfung eingenommen werden.

427


bei um solche Tatsachen, die nach dem Willen der Gesellschaft vertraulich zu behandeln sind (Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse), oder deren Vertraulichkeit der Sonderprüfer aus den Umständen entnehmen musste1859. Allgemein bekannte oder ohne Weiteres jedermann zugängliche Informationen müssen indes nicht zurückgehalten werden1860. Auch gilt die Verschwiegenheitspflicht nicht gegenüber Verwaltungsmitgliedern der zu prüfenden Gesellschaft, insofern ein Informationsaustausch zu Kooperationszwecken unabdingbar ist1861. Der Abschlussprüfer gilt als Dritter, und ist eine Informationsbereitstellung gegenüber ihm nur nach Entbindung von der Verschwiegenheitspflicht zulässig1862. Die Verschwiegenheitspflicht gilt ze i tl ic h un be g re nz t und ergibt sich bereits aus den standesrechtlichen Vorschriften für Wirtschaftstreuhänder (§ 91 WTBG), welche insofern als Schutzgesetze im Falle eines Verstoßes eine alternative Haftungsgrundlage bieten. Sofern eine Prüfungsgesellschaft tätig wird, gilt die Geheimhaltungspflicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung (Abs 3) auch gegenüber dem Aufsichtsrat der Prüfungsgesellschaft und dessen Mitgliedern. Dagegen ist es nicht untersagt, dem Aufsichtsrat, Vorstand oder Mitarbeitern der geprüften Gesellschaft, mit denen der Sonderprüfer im Zuge seiner Tätigkeit zusammenarbeitet, Mitteilungen zu machen1863. H insichtlich des Prüfu ngsberichtes dero giert § 133 Abs 3 Ak tG der in § 275 Abs 1 UGB statuierten Verschwiegenheitspflicht1864. In den Prüfungsbericht sind (nur) jene Tatsachen nicht aufzunehmen, deren Angabe nach vernünftiger unternehmerischer Beurteilung geeignet ist, dem Unternehmen oder einem verbundenen Unternehmen einen erheblichen Nachteil zuzufügen. Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, ja selbst von der Gesellschaft für vertraulich erklärte Umstände lösen daher nicht eo ipso 1859

1860 1861 1862 1863

1864

428

Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 144 Rz 12. Weiter Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 133 Rz 6 (gleich ob vertrauliche, oder andere Mitteilungen). Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 144 Rz 14. Mock in Spindler/Stilz, AktG § 144 Rz 12; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 144 Rz 4. Mock in Spindler/Stilz, AktG § 144 Rz 13. Lechner in Straube, HGB online § 275 HGB Rz 7; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 144 Rz 14; Schröer in MüKo AktG2 § 144 Rz 11. Mock in Spindler/Stilz, AktG § 144 Rz 15; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 144 Rz 4.


eine Pflicht zur Unterlassung ihrer Anführung im Sonderprüfungsbericht aus. Nur wenn sie – was freilich oft der Fall sein wird – geeignet sind, die in § 133 Abs 3 AktG angeführten Nachteile bei Veröffentlichung herbeizuführen, muss ihre Nennung im Bericht unterbleiben. Der Prüfer darf auch nicht mündlich zu diesen Themen Stellung nehmen. Nicht nur die Mitteilung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen, erst recht deren unbefugte Verwertung stellt einen hochgradigen Pflichtenverstoß dar. Erfasst sind auch bloß gelegentlich der Prüfung in Erfahrung gebrachte Tatsachen1865. Vor allem die Behandlung von Insiderinformationen iSd § 48 a Abs 1 Z 1 BörseG kann hier strafrechtliche Implikationen nach sich ziehen1866. Da die Strafvorschrift des § 48 b als Schutznorm iSd § 1311 ABGB anzusehen sein wird, können sich bei dahingehend deliktischem Verhalten auch Sc hade ne rs a tzansp rü che de r Ge s ch ädi g ten ergeben. Auch das Verbot der Verwertung geht über die Dauer der Sonderprüfung hinaus1867. Weder ausdrückliche noch stillschweigende Zustimmung seitens des Vorstands zur Verwertung von Geschäftsgeheimnissen kommen in Betracht1868. Ein derart agierendes Verwaltungsmitglied würde sich ohne Weiteres selbst in eine Haftungslage begeben.

Haftungsumfang und Beweislast Hinsichtlich des erforderlichen subjektiven Verschuldensgrades genügt bereits leicht fahrlässiger Verstoß gegen die oben angeführten Pflichten bzw generell gegen den objektiven Sorgfaltsmaßstab eines gewissenhaften Prüfers. Es greift jedoch – vorsätzliches Verhalten ausgenommen – eine Haftungsbegrenzung zu Gunsten des Sonderprüfers ein (§ 275 Abs 2 S 3): Die Ersatzpflicht ist bei Fahrlässigkeit bei der Prüfung einer kleinen oder mittelgroßen Gesellschaft (§ 221 Abs. 2) mit zwei Millionen Euro, bei Prüfung einer großen Gesellschaft (§ 221 Abs. 3) mit vier Millionen Euro, bei Prüfung einer großen Gesellschaft, bei der das Fünffache eines der in Euro ausgedrückten Größenmerkmale einer großen Gesellschaft überschritten wird, mit acht Millionen Euro und bei Prüfung einer großen Gesellschaft, bei der das 1865 1866 1867 1868

Mock in Spindler/Stilz, AktG § 144 Rz 17; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 144 Rz 4. Dazu gleich unter Kapitel 5.6.2.3. § 48b BörseG. Schröer in MüKo AktG2 § 144 Rz 12. Geßler, AktG § 144 Rz 4.

429


Zehnfache eines der in Euro ausgedrückten Größenmerkmale einer großen Gesellschaft überschritten wird, mit zwölf Millionen Euro beschränkt1869. Die Begrenzung bezieht sich auf den S c ha d e n , d e r d u r c h a l l e B e te i l i g te n zus a m m e n v e ru r s ac ht wurde, unabhängig von dem Ausmaß ihres Beitrages oder auch vorsätzlichen Verhaltens1870. Diese Haftungsbegrenzung stellt eine lex specialis gegenüber allgemeinem Zivilrecht dar1871 und wird demnach nicht dadurch zu umgehen sein, dass sich der Anspruchswerber statt auf § 133 AktG iVm § 275 UGB auf eine Schutzgesetzverletzung beruft. Eine betragsmäßig unbeschränkte Haftung kommt allerdings bei vorsätzlichem Handeln in Betracht. Diesfalls gelangen die allgemeinen Regeln über die Sachverständigenhaftung zur Anwendung1872. Die Beweislastverteilung hinsichtlich fehlenden objektiven Verschuldens (Sorgfaltswidrigkeit) folgt allgemeinem Zivilrecht, womit sich wegen der vertraglichen Beziehung zwischen Sonderprüfer und Gesellschaft allein der Re v is o r e xk u lp ie re n mu s s (§ 1298 ABGB)1873. Der Gesellschaft genügt es, Pflichtenverstoß und kausalen Schaden nachzuweisen. Nur in Randfällen wird ein Mitverschulden der Gesellschaft zu berücksichtigen sein1874, da die eigenverantwortliche Prüfungstätigkeit eine kritische Würdigung auch der augenscheinlich unbedenklichen, seitens der Gesellschaft in Vorlage gebrachten Information erfordert. Einem Schadenersatzanspruch der Gesellschaft kann Mitverschulden idR nur bei vorsätzlicher Irreführung oder Zurückhaltung von Infor1869

1870

1871 1872 1873 1874

430

Anders als in Deutschland (§ 323 Abs 2 HGB) knüpfen die hier genannten Haftungsumfänge nicht an eine Börsennotierung der Aktien der Gesellschaft an. Es kann daher auch nicht argumentiert werden, die besonderen Belange des Kapitalanlageschutzes bei Abschlussprüfungen von börsenotierten Unternehmen würden bei Sonderprüfungen nicht relevant sein, und somit auch der höhere Haftungsbetrag nicht zur Anwendung kommen. Für die deutsche Rechtslage etwa Schröer in MüKo AktG2 § 144 Rz 14; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 144 Rz 28; gegen eine derartige Andersbehandlung jedoch Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 144 Rz 21. Keinesfalls bezieht sich die Haftungsbeschränkung auf einzelne Prüfungstatbestände, vgl Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 135. Lechner in Straube, HGB online § 275 HGB Rz 11. Lechner in Straube, HGB online § 275 HGB Rz 11. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 144 Rz 14; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 144 Rz 18. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 144 Rz 19.


mationen entgegengehalten werden1875. Es wird dem Sonderprüfer jedoch zuzumuten sein, von seinen Instrumentarien (Erzwingung von Auskünften durch Beantragung der Verhängung von Zwangsgeldern durch das Außerstreitgericht) vollen Gebrauch zu machen, so dass er sich nicht ohne Weiteres auf eine fehlende Kooperationsbereitschaft etwa des Vorstandes berufen kann. Zu ersetzen ist der gesamte aus dem Pflichtenverstoß entstandene (kausale), objektiv zurechenbare Vermögensschaden1876. A u c h F o l ge s c hä d e n sind damit inbegriffen1877. Oft wird es dabei um Wettbewerbsnachteile, resultierend aus der Verletzung von Geheimhaltungspflichten durch den Sonderprüfer gehen, durch die sich jener zu bereichern versucht. Nicht nur die Gesellschaft, auch ein mit ihr verbundenes Unternehmen ist zur Stellung von Schadenersatzansprüchen aktivlegitimiert, sofern eine Pflichtverletzung des Sonderprüfers auch bei der verbundenen Gesellschaft einen Vermögensschaden bewirkt1878. Die Ersatzpflicht kann kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung vertraglich weder ausgeschlossen, noch eingeschränkt werden (§ 275 Abs 4 UGB)1879. Eine entsprechende Freizeichnung des Sonderprüfers ist ohne Wirkungen. Für die Verjährung der Ansprüche trifft § 275 Abs 5 UGB eine Spezialregelung zur allgemeinen Vorschrift des § 1489 ABGB, indem er ausschließlich auf eine objektive Frist von 5 Jahren abstellt1880. Je

1875

1876

1877 1878 1879

1880

Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 144 Rz 19; weiter Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 144 Rz 19; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 134; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 144 Rz 6. Mit weiteren Besipielen Mock in Spindler/Stilz, AktG § 144 Rz 24. Lechner in Straube, HGB online § 275 HGB Rz 8; Schröer in MüKo AktG2 § 144 Rz 13; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 144 Rz 21. Bezzenberger aaO. Vgl Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 135; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 144 Rz 5. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 144 Rz 31; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 144 Rz 21; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 144 Rz 8. Im Gegensatz dazu wird der Verjährungsbeginn von Schadenersatzforderungen gegen Gesellschaftsorgane nach herrschender österreichischer Auffassung s u b j e k t i v beurteilt. Er tritt erst ab Kenntnis von Schaden und Schädiger (§ 1489 ABGB) ein. Vgl Nowotny in Doralt/Nowotny/

431


nach anspruchsbegründendem Fehlverhalten beginnt damit die Verjährungsfrist mit Zahlung der Sonderprüfervergütung, Verlesung des Berichts in der Hv1881 (bei unternehmensschädlichem Inhalt) oder Beschlussfassung der Hauptversammlung auf Grundlage des Sonderprüfungsberichts (bei Schäden durch die auf unrichtigen Tatsachen beruhende Beschlussfassung) zu laufen1882. Demgegenüber wollen weite Teile der österreichischen Lehre und Rspr den Verjährungsbeginn erst ab Eintritt eines effektiven Vermögensschadens setzen1883.

5.6.1.2.

Haftung aus cic

Weiters ist eine Haftung des Sonderprüfers aus culpa in contrahendo denkbar, sofern er gegen vorvertragliche Pflichten verstößt. Mit Aufnahme der Vertragsverhandlungen entsteht schließlich ein vertragsähnliches Vertrauensverhältnis, das bereits be s t im m te we c h s e lse i ti ge S c hu t z- u nd A u fk lä ru ng s p f l i c h te n hervorruft1884. Ein Verstoß wäre etwa dergestalt denkbar, dass der Sonderprüfer einen ihm bekannten Mangel an fachlicher oder persönlicher Eignung (Befangenheitsgrund) gegenüber der Gesellschaft verschweigt und damit nach Anfechtung des Bestellungsbeschlusses und Vertragsauflösung frustrierte Aufwendungen hinterlässt1885.

1881 1882

1883

1884 1885

432

Kalss, AktG § 84 Rz 38; Strasser in Jabornegg/Strasser AktG II5 §§ 7784 Rz 110. Mock in Spindler/Stilz, AktG § 144 Rz 28.. Vgl Schröer in MüKo AktG2 § 144 Rz 15; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 144 Rz 9. Nicht aber bereits die bloße Abgabe des Prüfungsberichts löst den Fristenlauf aus, vgl Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 144 Rz 21. Lechner in Straube, HGB online § 275 Rz 11; P. Bydlinski, Gedanken zur Haftung der Abschlussprüfer, in FS Ostheim 349, 369 f; Haberl, Die Haftung des Wirtschaftsprüfers als gesetzlicher Abschlussprüfer (2000) 112; Dehn, Die Haftung des Abschlussprüfers nach § 275 HGB [nF], ÖBA 2002, 377, 388; ausführlich zuletzt Doralt, Zur fünfjährigen Verjährungsfrist von Schadenersatzansprüchen nach § 275 HGB, ÖBA 2005, 260; so auch die Jud: OGH 4 Ob 89/04y AnwBl 2006, 123 = ecolex 2005/56 = GesRZ 2004, 395 = RdW 2004/686. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 144 Rz 22; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 144 Rz 10. Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 133.


5.6.1.3.

Haftung gegenüber Dritten

Dritthaftung kommt vor allem aus dem Titel des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter in Betracht1886. Die Problematik dieses Themas wurde österreichweit bisher allein in Zusammenhang mit dem Abschlussprüfer aufgeworfen1887, stellt sich jedoch in gleichem Maße auch beim Sonderprüfer. Aufgrund dieses Umstands können jene Wertungen auch auf die Sonderprüfung (in Details allerdings modifiziert) übertragen werden. Ein wesentlicher Unterschied zur Abschlussprüfung besteht in der Funktion des Berichts. Während die Abschlussprüfung in erster Linie auf externe Publizität (uneingeschränkter Adressatenkreis) abzielt, geht es beim Sonderprüfungsbericht um eine Information der Gesellschaftseigentümer und ggf übriger Organe dse Verbandes. Auf eine umfassende Darstellung soll abermals zugunsten einen akzentuierten Behandlung verzichtet werden: Grundidee der Rechtsfigur des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter ist der Umstand, dass neben dem Vertragspartner, dem unmittelbar die Hauptleistung erbracht wird, auch andere Personen erkennbare Interessen besitzen, was die Begründung einer rechtlichen Sonderverbindung zu ihnen legitimiert. Wesentliches Kriterium für die Einbeziehung eines Dritten in den geschützten Personenkreis ist die V o rau sseh ba rke i t se i ne s Kontak ts m i t de r Lei s tu ng b zw Le i s tung s ha ndlu ng 1888. Der Ausmessung dieses Umfangs kommt bei der Sonderprüfung entscheidende, und von den Verhältnissen bei der Abschlussprüfung abweichende Bedeutung zu1889: Im Kreis der Schutzwirkung des Prüfungsvertrages und damit von einer vertraglichen Haftung profitierend sollten in erster Linie diejenigen Aktionäre sein, die auf die Richtigkeit der Berichterstattung des 1886 1887

1888 1889

Weber in Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar4 Art 697e Rz 20; Jänig, Sonderprüfung² 386 ff. Siehe etwa Artmann, Die Haftung des Abschlußprüfers für Schäden Dritter, JBl 2000, 623; Dies, Offene Fragen zur Haftung des Abschlussprüfers gegenüber Dritten, ÖZW 2002, 91; Haberl, Die Haftung des Wirtschaftsprüfers als gesetzlicher Abschlussprüfer (2000); Doralt, Die Haftung der Abschlussprüfer (2005); Reischauer in Rummel, ABGB³ § 1295 Rz 33k. Aus der Judikatur grundlegend OGH in seiner E vom 27.11.2001, 5 Ob 262/01t. Reischauer in Rummel, ABGB³ § 1295 Rz 30c. Für eine grundsätzliche Anknüpfungsmöglichkeit qua Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 144 Rz 12; Jänig, Sonderprüfung² 386.

433


Sonderprüfers vertraut, und entsprechende vermögenswerte Dispositionen getroffen haben1890. IdR werden dies die a n tra gs te lle nde n M in de rhe i tsak tio nä re sein, doch wird auch darüber hinaus stets eine einzelfallbezogene Wertung stattfinden müssen, wer auf die Richtigkeit der Berichterstattung vertrauen durfte1891. Der Sonderprüfer muss um das konkrete Vermögensinteresse des Aktionärs wissen. Regelmäßig wird sich die Kenntnis eines solchen aber schon allein aus dem Umstand ergeben, dass der Minderheitsaktionär für den Fall einer, den Verdacht nicht bestätigenden Sonderprüfung uU für deren Kosten haftet1892. Vor dieser Kostenersatzpflicht hat ihn der Sonderprüfer durch einen gewissenhaft und sorgfältig erstellten Prüfungsbericht zu schützen. Der entstandene Schaden muss jedoch stets beim geschützten Aktionär selbst eingetreten sein. Bloße Reflexschäden werden nicht abgedeckt1893. Da der Sonderprüfungsbericht zwar – zumindest bei der AG – umfassende externe Publizität aufgrund seiner verpflichtenden Einreichung zum Firmenbuch genießt, außenstehende Dritte jedoch keineswegs dadurch zu Adressaten des Berichts werden, sollte ihre Einbeziehung in den geschützten Personenkreis regelmäßig unterbleiben. Sie sind lediglich reflexartig von der Berichtspflicht des Sonderprüfers betroffen, die in erster Linie der Gesellschaft selbst samt ihren Eigentümern zugute kommen soll. Im Unterschied zur Abschlussprüfung können sich daher Gläubiger der Gesellschaft nicht auf eine Haftung des Sonderprüfers aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter berufen. Es ve rb le ib e n d e l ik t is c he A ns p ruc hs g ru nd l age n . Die Haftungsbegrenzungen des § 275 Abs 2 UGB sollten jedoch auch bei vertraglichen Schadenersatzansprüchen Dritter

1890

1891

1892 1893

434

Mock in Spindler/Stilz, AktG § 144 Rz 30. Entsprechend bereits bei der Tätigkeit des Abschlussprüfers OGH 5 Ob 262/01t ecolex 2002/41 = ÖBA 2002, 826 m Anm Doralt = ÖWZ 2002, 90 m Anm Artmann = wbl 2002/159. Das kann durchaus der Mehrheitseigentümer sein, vgl Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 137; Jänig, Sonderprüfung2, 386; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 144 Rz 12. Zum Abschlussprüfer siehe OGH 7 Ob 269/07w (Rechtsatz: Auch Großanleger werden von der Schutzwirkung erfasst). Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 136 f. Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 144 Rz 12. Vgl zum Unterschied K. Schmidt, Gesellschaftsrecht3, 1253 ff.


Platz greifen1894. Wenn schon gegenüber dem unmittelbaren Vertragspartner (Gesellschaft) gewisse Haftungsgrenzen unabdingbar zu bestehen haben, so müssen diese aus einem Größenschluss wohl erst recht gegenüber Dritten, die von Schutzwirkungen dieses Vertrages erfasst sind, wirksam werden1895. Die Haftungshöchstsumme steht für die geprüfte Gesellschaft (zzgl verbundene Unternehmen) sowie für die geschädigten Dritten insgesamt nur einmal zur Verfügung1896. Eine Haftung des Sonderprüfers aus einem, mit einem Dritten ausdrücklich oder konkludent abgeschlossenen Auskunftsvertrag dürfte an praktischer Relevanz kaum je eine Rolle spielen1897. Das liegt zum einen an den umfassenden Verschwiegenheitspflichten des Sonderprüfers, die eine Informationsbekanntgabe außerhalb des gesetzlich vorgezeichneten Procedere (schriftlicher Ergebnisbericht in der Hv) geradezu ausschließen1898. Schließlich kommen auch deliktische Ansprüche Dritter in Frage. Zumeist wird es sich dabei um Schutzgesetzverletzungen (obzit Straftatbestände wie Insiderhandel, Geheimnisverrat) handeln1899. Zu beachten ist dabei stets, dass § 275 UGB1900 wie auch § 133 Abs 4 AktG/§ 47 Abs 5 GmbHG per se keine Schutzgesetze zu

1894

1895 1896 1897

1898 1899

1900

Ebenso Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 137; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 144 Rz 13; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 144 Rz 27; zum Abschlussprüfer Artmann, JBl 2000, 623 ff; Karollus, Die Haftungshöchstgrenze bei der Dritthaftung des Abschlussprüfers de lege lata und de lege ferenda, RdW 2006, 392. Dies entspricht auch der stRspr des OGH, vgl 5 Ob 262/01t = RIS-Justiz RS0116076 sowie des BGH, U vom 2.4.1998, BGHZ 138, 266. Karollus, RdW 2006, 392. Karollus aaO, 395. Aufgrund einer derartigen vertraglichen Sonderbeziehung würden die Haftungsbeschränkungen des § 275 UGB regelmäßig nicht mehr greifen, vgl Karollus, RdW 2006, 394. Vgl nur Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 144 Rz 28; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 144 Rz 26. Ohne Verletzung einer besonderen Schutznorm werden sich deliktische Ansprüche idR wegen des eingeschränkten Schutzes vor reinen Vermögensschäden kaum ergeben, vgl Weber in Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar4 Art 697e Rz 20. Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 133; Lechner in Straube, HGB online § 275 HGB Rz 8.

435


Gunsten Dritter (Gläubiger, Gesellschafter) iSd § 1311 ABGB darstellen1901.

5.6.1.4.

Rechtslage bei der GmbH

Obwohl das GmbHG im Rahmen der Bestimmungen zur Sonderprüfung keine ausdrückliche Haftung der Revisoren normiert, wird diese unter Heranziehung allgemeiner Grundsätze bejaht. Nach der herrschenden Lehre1902 wird der Sonderprüfer als Sachverständiger eingestuft, der dem Vertragspartner (also der GmbH) für einen, durch ein unrichtiges Gutachten entstandenen Schaden nach allgemein-zivilrechtlichem Schadenersatzrecht (Haftu ng fü r falschen Rat und Auskunft gem § 1299 ABGB ) verbindlich ist. Da das GmbH-Gesetz bei der Sonderprüfung keinen Verweis auf die Haftung des Abschlussprüfers beinhaltet, bleibt es bei der eben angesprochenen deliktischen, bzw (werk-)vertraglichen1903 Haftung gegenüber der Gesellschaft1904. Eine Inanspruchnahme durch Dritte nach den Regeln des Vertrags mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter kommt unter denselben Umständen wie bei der AG ausgeführt in Betracht1905.

5.6.2. 5.6.2.1.

Strafrecht § 255 AktG/122 GmbHG

Anders als in Deutschland1906 kennt der österreichische Rechtsbestand keine explizite Erfassung der strafrechtlichen Verantwort1901 1902 1903

1904 1905

1906

436

Gellis/Feil, GmbHG7 § 47 Rz 4; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 144 Rz 14. Enzinger in Straube, GmbHG § 46 Rz 2; Gellis/Feil, GmbHG7 § 46 Rz 1. Verstößt der Sonderprüfer daher gegen seine Vertragspflicht zur unverzüglichen Berichterstellung, richten sich schadenersatzrechtliche Konsequenzen nach allgemeinem Leistungsstörungsrecht, in eventu den werkvertraglichen Sondernormen. Für eine Anwendbarkeit des § 275 UGB indes Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 45 Rz 16. Siehe dazu voriges Kapitel. Insbesondere die antragstellende Gesellschafterminderheit ist „Dritter“ in diesem Sinne, und bedarf die Zulässigkeit ihrer Berufung auf vertragliche Haftung weiterer Prüfungen. Zu oberflächlich daher Gellis/Feil, GmbHG7 § 46 Rz 1, die eine Haftung des Sonderprüfers gegenüber der Minderheit ohne Weiteres annehmen. Vgl nur §§ 403 (Verletzung der Berichtspflicht) bzw 404 (Verletzung der Geheimhaltungspflicht) dAktG.


lichkeit von Sonderprüfern wegen qualifiziert falscher Gutachtenserstellung. § 122 GmbHG und (seit der Novelle durch das FMAG 20011907) auch § 255 AktG normieren jedoch neben einer Verantwortlichkeit von Mitgliedern des Vorstands, Aufsichtsrats oder Abwicklern auch eine solche von Beauftragten. Ein Teil der Literatur1908 zieht daraus die Konsequenz, dass mit Be au ftragte n nicht nu r Abschlu ssp rü fe r, sonde rn auc h So nde rp rü fe r gemeint seien. Bei genauerer Betrachtung kann jedoch eine Einbeziehung des Sonderprüfers in den Täterkreis des § 255 AktG, wie auch § 122 GmbHG de lege lata nicht erkannt werden. Dies aus folgenden Gründen: Klares Motiv des Gesetzgebers war es, durch die Ausdehnung des Adressatenkreises auf Beauftragte S tra fb a rke i ts lücke n zu s chl ie ße n. Diese konnten nämlich dann auftauchen, wenn der Vorstand einen Dritten einschaltete, der falsche Informationen an die Gesellschafter geben sollte. Dem Vorstand als unmittelbarem Täter musste bisweilen Vorsatz (Anstiftung) nachgewiesen werden, widrigenfalls eine Strafbarkeit des instrumentalisierten Dritten nicht in Betracht kam, sogar wenn dieser selbst vorsätzlich gehandelt hatte1909. Es ging dabei also um Konstellationen, in denen der Vorstand seine Verantwortung auf Dritte überbindet. Entsprechend beabsichtigte der Gesetzgeber des FMAG 2001 in Anlehnung an die Auffassung des OGH zur gleichgelagerten Strafbestimmung des GmbHG (§ 122) etwa Beiratsmitglieder, Angestellte und Wirtschaftstreuhänder, die mit der Erstellung von Jahresabschlüssen, Bilanzen, Lageberichten oder der Emission von Geschäftsanteilen betraut sind, zu erfassen1910. Der unscharf konturierte Begriff1911 des Beauftragten iSd § 255 AktG sollte daher konsequent teleologisch reduziert werden: Als Beauftragter ist eine Person anzusehen, die vom Vorstand, vom Aufsichtsrat oder vom Abwickler betraut ist, Informationen über die Gesellschaft zu geben, unabhängig von der Stellung in-

1907 1908 1909 1910 1911

BGBl I 97/2001. Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 255 Rz 9. Weilinger/Knauder in Straube, GmbHG § 122 Rz 12; Kalss in Doralt/ Nowotny/Kalss, AktG § 255 Rz 12. EBRV FMAG 2001, 641 Blg XXI. GP S. 99. Krit etwa Weilinger/Knauder in Straube, GmbHG § 122 Rz 12; Jabornegg/Geist in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 255 Rz 5.

437


nerhalb der Gesellschaft1912. Bei Sonderprüfern handelt es sich jedoch gerade nicht um Beauftragte nach dieser Definition. Schließlich sind es die Gesellschafter in der Versammlung bzw das Gericht, die nicht nur ihre Bestellung, sondern auch den Abschluss des Prüfungsvertrages mit ihnen herbeiführen, in keinem Fall aber die Verwaltung des Unternehmens, die deren Tätigkeit initiiert oder auch nur irgendwie leitet1913. Bei ihnen steht die ratio Umgehungsgefahr durch den Vorstand keineswegs im Raum. Auch ist nicht zu befürchten, dass der Sonderprüfer ein ähnlich großes Vertrauen der Adressaten hervorruft wie ein Gesellschaftsorgan selbst1914, etwa wie dies beim vom Geschäftsführer bzw Aufsichtsrat oder Liquidator zur Informationsabgabe legitimierten Beauftragten der Fall wäre. Im Ergebnis wird daher anzunehmen sein, dass der Sonderprüfer – nach geltender Rechtslage – kein tauglicher unmittelbarer Täter des § 255 AktG sein kann.

5.6.2.2.

§ 122 StGB

Sofern der Sonderprüfer gegen die ihn treffenden Geheimhaltungspflichten verstößt, kommt eine strafrechtliche Verantwortung gem § 122 StGB in Betracht1915. Es handelt sich dabei nach zutr Ansicht um eine Strafno rm mit Blankettcharakter, dh sie knüpft als allgemeine kriminalstrafrechtliche Sanktionsnorm an bestehende spezielle bundes- oder landesgesetzliche Geheimhaltungspflichten an und verleiht ihnen gerichtlichen Strafschutz1916. Eine Strafbarkeit nach dieser Norm kommt daher etwa dann in Betracht, wenn der Sonderprüfer Tatsachen in den Abschlussbericht aufnimmt, die von der Schutzklausel erfasst sind, und bei rechtmäßiger Vorgangsweise im Bericht niemals ihren Platz hätten finden dürfen. Der Sonderprüfer verwirklicht damit die Tatalternative der O ffe nba rung e i ne s Ge he im nisse s . Der 1912

1913

1914 1915 1916

438

Definition bei Weilinger/Knauder in Straube, GmbHG § 122 Rz 14; Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 255 Rz 9, bedenklich weit dagegen in FN 12. Die insofern unterschiedliche Bestellung und Beauftragung des Abschlussprüfers erklärt eine Andersbehandlung desselben. Für dessen Einbeziehung etwa Weilinger/Knauder in Straube, GmbHG § 122 Rz 15 mwN. Zu dieser ratio Weilinger/Knauder in Straube, GmbHG § 122 Rz 14. Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 411. Siehe auch Lechner in Straube, HGB online § 275 HGB Rz 12 gleichsam zum Abschlussprüfer. Lewisch in WK2 § 122 Rz 13.


Vorgang muss geeignet sein, ein berechtigtes Interesse des Geheimnisherrn, das über das bloße Geheimhaltungsinteresse hinausgeht, zu verletzen1917, was freilich regelmäßig der Fall sein wird. Hinzu treten muss freilich auf subjektiver Unrechtsebene zumindest Eventualvorsatz des Sonderprüfers. Er muss es zumindest ernstlich für möglich halten und sich damit abfinden, dass er durch die Anführung der verfänglichen Berichtsbestandteile die in § 133 Abs 3 AktG statuierte Geheimhaltungspflicht verletzt. Ausreichend ist bereits eine Pa ral lel we rtun g in de r L a ie nsp häre , die mit der rechtlichen Beurteilung der Eignung der Information, bei ihrem Bekanntwerden dem Unternehmen einen erheblichen Schaden zuzufügen, konform geht. Eine bloß fahrlässige Verkennung der Schutzwürdigkeit von preisgegebenen Informationen lässt die Strafbarkeit dagegen entfallen. Aus Sicht der Verteidigung bieten sich in diesem Punkt wohl die besten Aussichten, der Strafbarkeit nach § 122 StGB zu entgehen. Tatbildmäßig handelt der Sonderprüfer jedoch auch dann, wenn er Geschäftsgeheimnisse auf andere Weise als im Prüfungsbericht offenbart, ohne durch den Vorstand/Geschäftsführer von seiner Schweigepflicht entbunden worden zu sein1918.

5.6.2.3.

§ 48b BörseG

Sonderprüfer sind wie Abschlussprüfer sog Primärinsider iSd § 48 b Abs 4 BörseG1919, da sie aufgrund ihrer Beschäftigung und Aufgaben Zugang zu Insiderinformationen haben. Eben durch diese ihre Tätigkeit werden sie oftmals in Kenntnis von Insiderinformationen1920 gelangen, deren getreue Behandlung einem besonderen strafrechtlichen Schutz unterzogen wurde. Der genannte Schutz vor Missbrauch setzt dort an, wo zumindest eine der bei1917 1918 1919

1920

Lewisch in WK2 § 122 Rz 15. Geßler, AktG § 143 Rz 4. Hinterhofer in WK2 BörseG § 48b Rz 53. Es handelt sich bei § 48b Abs 1 um ein klassisches Sonderdelikt. Unmittelbarer Täter kann nur sein, wer die qualifizierten Voraussetzungen als Primärinsider erfüllt. Vgl § 48a Abs 1 Z 1 BörseG: "Insider-Information" ist eine öffentlich nicht bekannte, genaue Information, die direkt oder indirekt einen oder mehrere Emittenten von Finanzinstrumenten oder ein oder mehrere Finanzinstrumente betrifft und die, wenn sie öffentlich bekannt würde, geeignet wäre, den Kurs dieser Finanzinstrumente oder den Kurs sich darauf beziehender derivativer Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen, weil sie ein verständiger Anleger wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidungen nutzen würde.

439


den Handlungsalternativen verwirklicht wird: Tatbestandsmäßig handelt, wer eine Insiderinformation ausnützt indem er davon betroffene Finanzinstrumente kauft, verkauft oder einem Dritten zum Kauf oder Verkauf anbietet, empfiehlt oder diese Information, ohne dazu verhalten zu sein, einem Dritten zugänglich macht. Der Täter muss dabei mit dem erweiterten Vorsatz handeln, durch die vollzogene Tathandlung sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern. Das Delikt erfährt eine qualifizierte Strafdrohung, sofern der verschaffte Vermögensvorteil die Wertgrenze von € 50.000 übersteigt. Für den seltenen Fall, dass sich der Sonderprüfer auf seine Unkenntnis hinsichtlich der Bewertung als Insiderinformation berufen sollte, trifft ihn bei zumindest grob fahrlässiger Unkenntnis – selbst dann, wenn er nicht in der eben genannten Bereicherungsabsicht handelte – die S tra fnorm de s Abs 3 par cit, insofern er eine der beiden obzit Tathandlungen verwirklicht bei Verwendung einer Insiderinformation1921. Angesichts der relativ geringen Schwelle zu delinquentem Verhalten (man beachte insbesondere die 2. Tatmodalität des Abs 1, das [bloße] Zugänglichmachen) wird sich der Sonderprüfer au ch rück sichtlic h de r Ab fa ssu ng de s P rü fungsbe ric hte s zu hüten haben. Bei Redlichkeit des Sonderprüfers wird allerdings regelmäßig der geforderte Bereicherungsvorsatz nicht gegeben sein. Die Erfüllung des Fahrlässigkeitsdelikts ist – qua Entbehrung eines solchen Vorsatzes – dagegen potentiell weitaus gefährlicher.

5.6.2.4.

Sonstige Sanktionen

Eine disziplinarrechtliche Verfolgung bei Vergehen gegen die Standesordnung durch die Kammer der Wirtschaftstreuhänder nach §§ 118 ff WTBG steht schließlich ebenso im Raum. Selbstverständlich können Straf- und Disziplinarverfahren aufgrund des unterschiedlichen Sanktionsapparates auc h para l le l ablaufen.

1921

440

Man beachte, dass bei Abs 3 bereits die Verwendung, im Gegensatz zur Ausnützung bei Abs 1 hinreicht. Vgl Hinterhofer in WK2 BörseG § 48b Rz 53

6. Kosten Das Kostenrisiko stellt sich bei Beurteilung der Effektivität und Praktikabilität des Instruments der Sonderprüfung als entscheidender Faktor heraus. Der homo oeconomicus trifft seine E n ts c he i d u n g n a c h d e m P r i nz i p d e r N u tze n m a x i m i e ru n g . Wo die tatsächlichen oder drohenden Kosten einer Rechtsdurchsetzung in Beziehung zum erwarteten Nutzen außerhalb eines vernünftigen Verhältnisses stehen, wählt der Rechtsunterworfene den subjektiv günstigeren Weg, also die Unterlassung der Geltendmachung. Diese allgemein gültige Regel erhebt sich speziell bei der Sonderprüfung zum überragenden Prinzip, zur treibenden Kraft hinter der praktischen Anwendbarkeit der gesetzgeberischen Schöpfung. Sonderprüfungen sind nicht nur wegen ihrer imageschädigenden Publizität gefürchtet1922; ihre Kosten können obendrein beachtliche bis immense Ausmaße annehmen1923. Nichts desto trotz werden sie in den meisten Fällen, verglichen mit ihrem Potential an Schadensverhütung bzw Vorbereitung eines Rückersatzes eine positive Kosten-Nutzen Rechnung hinterlassen1924. Eine verlässliche Prognose fällt jedoch der Natur der Sache nach im Einzelfall schwer.

1922

1923 1924

Angemerkt sei, dass die Berichtspublizität bei der börsenotierten Aktiengesellschaft mittlerweile immens gesteigert ist. Da der Sonderprüfungsbericht zu den bereitzustellenden Unterlagen iSd § 105 Abs 3 AktG zählt, müssen ihn auf dem Kapitalmarkt operierende AG 21 Tage vor, bis zumindest einen Monat nach der Hauptversammlung, in welcher er vorgelegt werden soll, öffentlich auf ihrer Internetseite bereitstellen. Eines Blickes ins Firmenbuch bedarf es daher für interessierte Dritte daher erst gar nicht mehr. Leinekugel, GmbHR 2008, 633. Schedlbauer, Sonderprüfungen im Rahmen der alltäglichen Prüfungsund Beratungspraxis (Teil I), DStR 1993, 1720.


441

Kosten

6.1. Sonderprüfung auf Mehrheitsinitiative Die Kosten der von der Gesellschaftermehrheit veranlassten Sonderprüfung fallen stets der Gesellschaft zur Last. Sie allein ist Schuldnerin der Honorarforderungen des Sonderprüfers1925, was sich bereits nach allgemeinem Zivilrecht aus ihrer Position als Vertragspartnerin ergibt1926. Hinsichtlich übriger Aufwendungen ordnen weder AktG noch GmbHG ausdrücklich die Kostentragungslast der Gesellschaft an. Diese Konsequenz lässt sich jedoch qua Größenschluss aus § 133 Abs 4 AktG bzw § 47 Abs 4 GmbHG problemlos ableiten. Obendrein entspricht sie dem Grundsatz, dass die (im Rahmen ihrer Kompetenzen ergangene) Entscheidung der Gesellschafterversammlung den gesamten Verband berechtigt, aber auch verpflichtet. Die Gesellschaft bleibt auch dann für sämtliche Verbindlichkeiten in Zusammenhang mit der Sonderprüfung einzige Schuldnerin, wenn durch Minderheitsantrag ein Austausch der Sonderprüfer (§ 130 Abs 3 AktG) bewirkt wurde1927. Ein bloßer Austausch der Prüfer ändert schließlich nichts an der, durch Mehrheitsbeschluss kundgetanen Interessensbekundung des gesamten Verbandes an der Sonderprüfung an sich.

6.2. Sonderprüfung auf Minderheitsinitiative 6.2.1.

AG

Das öAktG hat lange Zeit1928 eine fragwürdige Haltung eingenommen, indem es die Entscheidung über die Verteilung der Kosten1925

1926

1927

1928

442

Für diesen ergibt sich damit die nicht unwesentliche Erleichterung der Entscheidung, an wen er sich mit seinen Ansprüchen zu richten hat, vgl Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 49. Stv für viele Obermüller/Werner/Winden, DB 1967, 1123; Hüffer, AktG9 § 146 Rz 4; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 146 Rz 11; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 146 Rz 10. Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 133 Rz 11; Schiemer, Handkommentar AktG2 505; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 121 Rz 15; dies. in MüKo AktG2 § 146 Rz 10. § 118 Abs 2 AktG wurde in seiner Stammfassung des AktG 1937 bis zum AktRÄG nicht geändert: „Im Fall des § 118 Abs. 2 b e s c h l i e ß t d i e H a u p t v e r s a m m l u n g , ob die Kosten von der Gesellschaft zu tragen sind.“

Sonderprüfung auf Minderheitsinitiative

last nach einer durch die Minderheit eingeleiteten Prüfung in die Hände der Gesellschaftermehrheit legte. Prinzipiell waren es nämlich die antragstellenden Minderheitsgesellschafter, die für die Kosten einer durch sie eingeleiteten Sonderprüfung im Verhältnis ihrer Beteiligungen aufkommen mussten1929. Ob die Berechtigung der Sonderprüfung durch einen verdachtsbestätigenden Prüfungsbericht in merito bestätig wurde, spielte keine Rolle1930. Es lag a l le in im Erme sse n de r Ge se llsc ha fte rmehrhe i t, ob sie sich für eine (teilweise) Kostenübernahme durch den Verband aussprechen wollte. In der praktischen Anwendung wurde regelmäßig eine Kostenbelastung der Antragsteller vorgenommen1931. Dass diese Konstruktion nicht nur unter logischen Fehlern litt (dieselben Gesellschafter, die zuvor die Sonderprüfung per Beschluss ablehnten, sollten es nun in der Hand haben, über die Kosten einer gegen ihren Willen durchgeführten Prüfung zu befinden1932), sondern auch die Attraktivität des Minderheitsinstruments praktisch gegen null gehen ließ, wurde bereits früh erkannt1933. Dennoch dauerte es über 60 Jahre, bis der Gesetzgeber durch das AktRÄG1934 diesen groben Hemmschuh beseitigte. In der 1929 1930 1931

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Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II4 § 121 Rz 7. Anzudenken wäre allenfalls der beschwerliche, weil unabsehbare Weg über eine Beschlussanfechtung So geschehen in 6 Ob 28/08y, sogar noch bevor (!) das Ergebnis der Sonderprüfung vorlag. Antrag: Falls das Gericht die Einleitung der Sonderprüfung für berechtigt erachtet, so sind die Kosten hiefür vom Aktionär DI Dr. Artur D***** zu tragen. Treffend Godin/Wilhelmi, AktG4 § 146 Anm 6: Wenn schon die Hauptversammlung die Bestellung von Sonderprüfern abgelehnt hatte, war anzunehmen, dass sie auch später mit der gleichen Mehrheit einen Beschluss fassen würde, dass die Kosten nicht von der Gesellschaft zu tragen seien. Dementsprechend war auch in der Praxis die Hv dazu geneigt, selbst bei gegebenem Interesse an der Revision, deren Kosten nicht zu übernehmen, vgl S. Schmdt in MüKo AktG2 § 146 Rz 10. Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II4 § 121 Rz 8; Schiemer, Handkommentar AktG2 505; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 121 Rz 14; Barz in Großkomm AktG3 § 146 Anm 1. Siehe die Begründung der RV AktRÄG S. 26: „Obwohl das Gericht einem Antrag auf Sonderprüfung nur dann stattzugeben hat, wenn Verdacht auf Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen von Gesetz oder Satzung besteht (§ 130 Abs 2 des Entwurfs) kann die Hauptversammlung dennoch beschließen, dass die Kosten der vom Gericht beschlossenen Sonderprüfung von den Antragstellern zu tragen sind. Diese Bestimmung nimmt wegen des hohen Kostenrisikos dem Minderheitenrecht jede Schlagkraft (siehe S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 121

443

Kosten

Tat ist es nicht einzusehen, dass eine Sonderprüfung, die originär Interessen des gesamten Verbandes verfolgt1935, in willkürlicher Weise nur von einem Teil desselben zu tragen sein sollten. Minderheitenschutz hat anders auszusehen. Mit dem AktRÄG wurde dieser höchst unbefriedigende Zustand schlagartig beseitigt1936: Gem § 133 Abs 4 AktG trägt die Gesellschaft auch bei durch Gericht bestellten Sonderprüfern in jedem Fall die Kosten der Sonderprüfung i m Außenverhältnis1937. Es wird somit eine Durchbrechung des Grundsatzes angeordnet, dass derjenige die Kosten trägt, der die gerichtliche Tätigkeit veranlasst hat1938. Das Unternehmen bleibt selbst dann für die Revisionskosten Schuldnerin, wenn sich im Nachhinein die Sonderprüfung als unbegründet herausstellen sollte1939. Dies gilt selbst dann, wenn den Antragstellern grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz anzulasten wäre, da § 133 Abs 4 S 2 AktG nur das Innenverhältnis betrifft1940. Das AktG nennt – im Unterschied zu § 147 dAktG1941 – allein die Kosten der Prüfung. Der Sache nach angesprochen sind hauptsächlich Honorar und Auslagenersatz des Sonderprüfers1942,

1935

1936 1937 1938 1939

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1942

444

Rz 14 sowie MünchKomm² § 147 Rz 10), weshalb sie an die geltende deutsche Gesetzeslage (§ 146 dAktG) angepasst werden soll.“ Vgl nur die Ausführungen in Kapitel 3.2. Zweck der Sonderprüfung; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 146 Rz 2. Obendrein wird die tatsächliche Verfolgung dieses Zwecks bereits durch die Hürden der Beibringung von Verdachtsgründen für Unregelmäßigkeiten ausreichend sichergestellt. Im Übrigen wurde dadurch der Einklang mit der seit dem dAktG 1965 geltenden deutschen Rechtslage erzielt. RV AktRÄG S. 26. Schröer in MüKo AktG2 § 146 Rz 5; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 146 Rz 6. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 146 Rz 4; Schröer in MüKo AktG2 § 146 Rz 6; Semler in MüHaGesR IV2 § 42 Rz 18; Trölitzsch/Gunßer, AG 2008, 833. Vgl Hüffer, AktG9 § 146 Rz 3. § 147 dAktG: „…Gerichtskosten und die Kosten der Prüfung“. Dementsprechend sind nach dAktG bereits aufgrund materieller Rechtslage die Gerichtkosten zuzusprechen, vgl Kronstein/Zöllner in KK § 146 Rz 4; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 146 Rz 4. Hüffer, AktG9 § 146 Rz 2; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 146 Rz 7. Der Sonderprüfer muss sich stets an die Gesellschaft halten, was ihm idR nur zugute kommen kann im Vergleich zum reduzierten (indes der Höhe nach de iure unbeschränkten) Haftungsfonds der Antragsteller der Minderheit.


nicht aber anfallende Gerichtsgebühren1943. Darin ebensowenig erfasst sind sonstige Auslagen, die den Minderheitsgesellschaftern erwachsen sind, um den Erfolg ihres gerichtlichen Antrages zu ermöglichen1944, wie etwa sachverständige Beratungs- oder Vertretungskosten. Eine Ersatzpflicht dieser Aufwendungen wird sich allenfalls aus prozessualen Bestimmungen ergeben, wenn die Gesellschaft im Verfahren um die gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern unterliegt1945. Sie resultiert aus § 78 AußStrG und muss damit durch richterlichen Beschluss begründet werden. Der Gesellschaft können daher im Verfahren außer Streitsachen die Aufwendungen der Minderheitsantragsteller etwa für anwaltliche Vertretung oder zweckdienliche Sachverständigenleistungen auferlegt werden, sofern das Gericht in Stattgabe des Antrags die Bestellung von Sonderprüfern beschließt. Wenn jedoch der Antrag der Minderheitsgesellschafter (gleich ob nach § 130 Abs 2 oder 3 AktG oder entsprechend bei der GmbH) vom Gericht ab- oder zurückgewiesen wird, so entstehen allein Vertretungskosten sowie Gerichtsgebühren. Sie bel as te n e nd gü l t i g n a c h a l l ge me ine n , k o s te n re c h t li c he n G e s ic h ts p u nk te n d ie u n te r le gene n Ve r f a h re ns p a r te ie n 1946. § 78 AußStrG findet uneingeschränkte Anwendung. Dementsprechend sind von den unterlegenen Antragstellern auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen (außergerichtlichen, jedoch verzeichneten) Kosten zu ersetzen (Abs 2 par cit). Ein vom Obsiegensprinzip abweichender Ersatz nach Billigkeitserwägungen kommt dabei – nicht anders

1943 1944

1945 1946

Zurzeit etwa € 232 gem Tarifposten 12 lit h des Gerichtsgebührengesetzes idF BGBl I Nr. 137/2009. Wegen des dahingehenden Gleichklangs mit der deutschen Rechtslage vgl Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 146 Rz 6; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 146 Rz 4. Anders zum alten ö Rechtsstand Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II4 § 121 Rz 7, nämlich für den Fall, dass eine beschlussmäßige Kostenübernahme durch die Gesellschaft erfolgt. Umso mehr müsste nun eine definitive Übernahme dieser bereits aufgelaufenen Kosten der Minderheit erfolgen. Dass die Gesellschaft jedoch überhaupt für diese außergerichtlichen Kosten schon aufgrund aktienrechtlicher Bestimmungen aufzukommen hat, kann jedoch nicht überzeugen. Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 3; Godin/Wilhelmi, AktG4 § 142 Anm 2 Godin/Wilhelmi, AktG4 § 146; Semler in MüHaGesR IV2 § 42 Rz 17; Obermüller/Werner/Winden, DB 1967, 1123.

445

Kosten

als in Deutschland1947 – nur in Ausnahmefällen in Betracht. Insofern bleibt ein überschaubares Kostenrisiko bei den Antragstellern1948.

6.2.2.

GmbH

Ausweislich § 47 Abs 4 GmbHG ist für die Verteilung der Kostenlast primär eine Einigung zwischen den Beteiligten, also Antragstellern und Gesellschaft, vertreten durch den Vorstand maßgeblich. Nur wenn diese scheitert, wird das Gericht zur Entscheidung berufen1949, wobei sein Ermessen an die E rge b nisse de r Re v is io n gebunden ist1950. Je nachdem kann eine gänzliche oder auch nur teilweise Auferlegung der Kosten erfolgen. Auch diese Regelung erfasst nu r d ie Kos te n d e r Son d e rp rü fu n g a n s ic h 1951, nicht aber die Verfahrenskosten (Gerichtsgebühren) oder außergerichtlichen Kosten (Anwalt, Sachverständiger). Wie bei der AG können diese Positionen jedoch auf prozessualer Grundlage (§ 78 AußStrG) ersetzt werden. Da es sich beim Beschluss des Gerichts nach § 47 Abs 4 GmbHG nicht um eine Entscheidung über Verfahrenskosten (§ 62 Abs 2 Z 1 AußStrG) handelt, ist die nach Rekurs gegen ihn ergangene Entscheidung des Instanzgerichtes auc h m i t Re v is io nsre kurs bekämp fbar 1952.

6.2.3.

Schadenersatz gegen die Antragsteller

Abgesehen von der Festlegung, wer im Außenverhältnis Schuldner der Prüfungskosten ist, treffen sowohl AktG als auch GmbHG 1947 1948 1949 1950 1951

1952

446

Mock in Spindler/Stilz, AktG § 146 Rz 7. Vgl § 13a Abs 1 FGG, nunmehr § 81 FamGG. Praktisch geschehen bei AG Ingolstadt, AG 2002, 110. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 146 Rz 5. OLG Wien 6 R 50/93 = NZ 1994, 67. Die Kostentragungsregel entspricht damit weitgehend dem Obsiegensprinzip in §§ 41 StPO, vgl Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 410. Enzinger in Straube, GmbHG § 47 Rz 8. AM Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 47 Rz 5 argumento die Antragsteller hätten diesfalls auch dann ihre eigenen Kosten zu tragen, wenn sich die Sonderprüfung als durchaus gerechtfertigt erweist. Angesichts des umfassenden Kostenersatzes für die obsiegenden Antragsteller durch § 78 ist diese Befürchtung jedoch unbegründet. AM Gellis/Feil, GmbHG7 § 47 Rz 3; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 47 Rz 5.


spezifische Regelungen, die nicht nur einen Rückersatz der Sonderprüfungs- und Gerichtskosten, sondern auch darüber hinausgehenden Schadenersatz für übrige Nachteile gewähren1953. Bei geringfügig unterschiedlicher Diktion statuieren sowohl § 133 Abs 4 AktG1954 als auch § 47 Abs 5 GmbHG ein Regressrecht der Gesellschaft gegenüber den Antragstellern für den Fall, dass das Gericht ihrem Begehren auf Einsetzung von Sonderprüfern nicht stattgibt, oder sich dieses nach den Ergebnissen der Prüfung als unbegründet erweist. Hinzutreten muss jedoch, dass den Antragstellern auf subjektiver Ebene Vorsatz (das GmbHG spricht noch von böser Absicht), zumindest aber grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist1955. Zu beziehen ist diese subjektive Wertung – was im Gesetz nicht in dieser Klarheit zum Ausdruck kommt – auf einen unrichtigen Vortrag der Antragsteller vor Gericht1956. Unverantwortliche Leichtfertigkeit bei Anspruchstellung, erdichtete Verdachtsgründe oder verwerfliche Motive vermögen damit eine Haftung der antragstellenden Minderheit auszulösen1957. Wenn trotz einer Bestellung aufgrund vorsätzlich oder grob fahrlässig unrichtigen Vortrags rein zufällig eine Aufdeckung von schädlichen Verfehlungen der Gesellschaft erfolgt, kann ein Er-

1953 1954

1955

1956 1957

Godin/Wilhelmi, AktG4 § 146 Anm 6. Das dAktG 1965 verabschiedete sich von der Gewährung eines besonderen Rückersatzes, indem es auf allgemeine Vorschriften des bürgerlichen Rechts verwies (siehe dazu noch Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142-146 Rz 51). Im Effekt war daher sowohl bei Ansprüchen wegen Rechtsmissbrauchs, als auch wegen Verstoßes gegen die Treuepflicht, vorsätzliches Handeln nötig. Durch die Absenkung der Zugangsschranken zum Minderheitsrecht sah sich der deutsche Gesetzgeber jedoch veranlasst, im Gegenzug die Sanktionsdrohung für quärulatorische Sonderprüfungsbegehren wiederum zu erhöhen. Art 1 Nr 13 UMAG Rz 1 schuf daher erneut eine Schadenersatzverpflichtung bei zumindest grober Fahrlässigkeit der Antragsteller (jeodoch beschränkt auf den Fall, dass Prüfer tatsächlich bestellt wurden). Vgl Hüffer, AktG9 § 146 Rz 3; Wilsing/Neumann, DB 2006, 35; an der Sinnhaftigkeit der Neuregelung zweifelnd Geßler, AktG § 146 Rz 2. Nicht erst mutwillige Antragstellung, wie es einem bei Lektüre Enzingers’ Ausführungen (Enzinger in Straube, GmbHG § 47 Rz 9) zu sein scheint, begründet daher eine Schadenersatzpflicht. Vgl auch Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 146 Rz 7. Hüffer, AktG9 § 146 Rz 3. Gellis/Feil, GmbHG7 § 47 Rz 4.

447

Kosten

satzanspruch gegen die Antragsteller uU entfallen1958. Der Anreiz für ein Prüfungsbegehren „ins Blaue hinein“ unter Angabe falscher Gründe ist hierdurch nur scheinbar gegeben1959. Das Damoklesschwert der alleinigen Kostentragungslast sollte Abschreckung genug sein. Es ist umso bedrohlicher, als der unrichtige gerichtliche Vortrag auch den Prüfungsumfang des Revisors determiniert. Ein „Nachschießen“ von Verdachtsmomenten in Bezug auf andere, nicht erfasste Gegenstände verbietet sich. Die Verjährung der Ansprüche folgt § 1489 ABGB, und tritt damit nach Ablauf von drei Jahren ab Kenntnis von Schaden und Schädiger ein1960. Ein nachträglicher Austritt eines antragstellenden Minderheitsgesellschafters ändert nichts an seiner Haftung. Wird die Geltendmachung der Ersatzansprüche in der Gesellschafterversammlung – was freilich keine Voraussetzung darstellt – beschlossen, so sind die Aktien-/GmbH-rechtlichen Sti mmve rbo te für die Antragsteller zu beachten. Neben diesen Anspruchsgrundlagen kommt eine Schadenersatzpflicht der Antragsteller vor allem aus deliktischen Verstößen, etwa einem der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht widersprechenden Verhalten, oder der Verletzung von Schutzgesetzen in Frage1961. Die Rolle der Treuepflicht wurde bereits in Zusammenhang mit den Einwendungen gegen den gerichtlichen Antrag auf Einsetzung von Sonderprüfern behandelt. Die Minderheitsaktionäre sind auch bei Ausübung ihrer Befugnisse im Rahmen des formal Zulässigen zur Rücksichtnahme auf Interessen der Gesellschaft und der übrigen Gesellschafter in gewissem Maße verbunden. Die Verfolgung e i ge nnü tzige r, de r Ge se llsc ha ft s chädliche r Mo tive bildet regelmäßig einen Verstoß gegen dieses Gebot und ist daher geeignet, eine entsprechende Haftung der Minderheitsgesellschafter auszulösen1962. Als Komponente des Verhaltensunrechts wird zumindest grobe Fahrlässigkeit in Bezug auf die Treuepflichtverletzung zu fordern sein, um die gesetzgeberische 1958

1959 1960 1961 1962

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Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 146 Rz 7; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 146 Rz 12; offen lassend Wilsing/Neumann in DB 2006, 35. Ähnlich Mock in Spindler/Stilz, AktG § 146 Rz 12. Gellis/Feil, GmbHG7 § 47 Rz 4. Wilsing/Neumann, DB 2006, 35. Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 146 Rz 10; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 146 Rz 9; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 146 Rz 14.


Wertung in der lex specialis (§ 133 Abs 4 AktG bzw § 47 Abs 5 GmbHG) nicht zu unterminieren1963. Deliktische Schadenersatzansprüche können sich vor allem aus dem UWG1964 oder wegen Verletzung von Schutzgesetzen (UWG, strafrechtliche Normen wie § 146, 153 StGB) ergeben1965. Auch hier wird gemäß den gesetzgeberischen Wertungen erst ab grob fa hrlä ss ige m Ve rha l te n der Antragsteller eine Haftung in Betracht kommen. Überhaupt muss auf das Wesen des Minderheitsrechts und die ohnehin hohen Erfordernisse für einen Zugang (Nachweis von Verdachtsgründen für Unregelmäßigkeiten) Rücksicht genommen werden1966. Es wird indes selten vorkommen, dass ein Gericht zwar die Verdachtslage für ausreichend substantiiert hält und die Bestellung von Sonderprüfern vornimmt, zugleich jedoch den Antragstellern vorzuwerfen wäre, sie hätten grob fahrlässig diese Verdachtslage angenommen und vor-

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Konsequent daher Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 146; Rz 10; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 146 Rz 10; Jänig, Sonderprüfung² 420 sowie Obermüller/Werner/Winden, DB 1967, 1123, die auch für eine Haftung aus Treuepflichtverletzung – gemäß der damals in Geltung stehenden materiellen Rechtslage im dAktG – vorsätzliches Handeln forderten. Wie hier, Mock in Spindler/Stilz, AktG § 146 Rz 15. Abw Hüffer, AktG9 § 146 Rz 3, der (nach der Änderung durch das UMAG) entgegen diesen Überlegungen bereits leichte Fahrlässigkeit genügen lassen will. § 7 Abs 1 UWG: „Wer zu Zwecken des Wettbewerbes über das Unternehmen eines anderen, über die Person des Inhabers oder Leiters des Unternehmens, über die Waren oder Leistungen eines anderen Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Inhabers zu schädigen, ist, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind, dem Verletzten zum Schadenersatz verpflichtet. Der Verletzte kann auch den Anspruch geltend machen, daß die Behauptung oder Verbreitung der Tatsachen unterbleibe. Er kann ferner den Widerruf und dessen Veröffentlichung verlangen.“ Tatbestandsmäßig kann etwa das Verhalten von Antragstellern sein, die bewusst Feststellungen des Sonderprüfungsberichts gegenüber außenstehenden Dritten wahrheitswidrig darstellen, um damit das Unternehmen in der Öffentlichkeit bloßzustellen oder sogar behördliche Ermittlungen zu erwirken. Freilich liegt hier auch ein Verstoß gegen die Treuepflicht vor. Entsprechend für Deutschland Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 146 Rz 10; Kronstein/Zöllner in KK § 146 Rz 7; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 146 Rz 10. Für eine restriktive Interpretation daher Enzinger in Straube, GmbHG § 47 Rz 9.

449

Kosten

gebracht1967. Die Systematik der GmbH- wie auch aktienrechtlichen Sonderprüfung krankt an dieser Stelle erheblich. Die Fahrlässigkeitshaftung wäre nur dann angebracht, würden die vorhandenen Schranken (Antragsquorum, geforderter Verdachtsgrad für Unregelmäßigkeiten) erheblich gelockert, wie dies in Deutschland1968 gerade der Fall ist. Eine gesetzgeberische Kalibrierung in dieser Hinsicht wäre bitter nötig. In Randbereichen können auch Schadenersatzansprüche aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (§ 1295 Abs 2 ABGB) in Betracht kommen1969. De facto wird sich ein Rückgriff auf diesen Vorsatz erfordernden Rechtsbehelf jedoch regelmäßig zu Gunsten der Anspruchsgrundlage der Treupflichtverletzung erübrigen1970. Bei Vorliegen aller Voraussetzungen h a fte n sä m tl ic he A n tra gs te l le r z u r unge te i l te n H and (§ 891 ABGB)1971. Ersatzfähig ist der gesamte, der Gesellschaft entstehende Schaden wie etwa Kosten der Rechtsverteidigung1972 (soweit sie nicht ohnehin im Verfahren außer Streitsachen zugesprochen wurden), bereits entstandener organisatorischer Aufwand (Überstunden des Buchhaltungspersonals, EDV1973), wohl aber auch entgangener Gewinn1974

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IdS auch Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 47 Rz 6; S. Schmdt in MüKo AktG2 § 146 Rz 11; Schiemer, Handkommentar AktG2 506. Der deutsche Gesetzgeber sah sich (erst) anlässlich der rigorosen Absenkung der relativen wie auch absoluten Quoren beim Minderheitsrecht dazu veranlasst, durch eine weitergehendere Haftungsregelung einem Missbrauch des Instruments vorzubeugen. Bedenkt man das Fehlen einer derartigen Zugangserleichterung in Österreich, in Verbindung mit der deutlich restriktiveren Ausgestaltung des geforderten Verdachtsnachweises, so ergibt sich eine markante Schräglage. Sie kann als Beispiel dienen, wie sehr es auf die genaue Abstimmung der „checks and balances“ ankommt und wie sehr diese die Aufnahme eines an sich sinnvollen Instruments in der Praxis beeinflusst. Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 146 Rz 11; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 146 Rz 13. Diese Tatsache übersieht Semler in MüHaGesR IV2 § 42 Rz 19. Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II4 § 121 Rz 9; Schiemer, Handkommentar AktG2 506. Zuzustimmen ist jedoch Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 415 nach dem die gerichtlich auferlegten Kosten der Revision bei der GmbH kein Gegenstand des Schadenersatzes sein können. Eine Korrektur der gerichtlichen Entscheidung über die Kostentragung durch Schadenersatzrecht wäre in der Tat sinnwidrig. Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 410.


(§ 1331 ABGB). Jedenfalls aber ist eine K aus al i tä t zwischen Sorgfaltswidrigkeit und jedem einzelnen Schaden nachzuweisen1975. Stehen die genannten Ersatzansprüche im Raum, begründen sie uU die Auferlegung einer Sicherheitsleistung durch das Gericht1976. Freilich können aus dem Verhalten der Antragsteller nicht nur die Gesellschaft, sondern auch andere Personen wie Vorstandsoder Aufsichtsratsmitglieder geschädigt sein und Schadenersatzansprüche erheben1977. Als Grundlage kommen deliktische (va qua Schutzgesetz) Grundlagen, nicht aber § 133 Abs 4 AktG bzw § 47 Abs 5 GmbHG in Betracht.

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Implizit Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 415, wenn er die Verschlechterung des Rufes der GmbH in der Öffentlichkeit als Schaden (mE zu weitgehend, da keine konkrete Betroffenheit; ebenso als zu weit auffassend Enzinger in Straube, GmbHG § 47 Rz 9) interpretiert. Andeutungen auch bei Obermüller/Werner/Winden, DB 1967, 1123; Kronstein/Zöllner in KK § 146 Rz 7; Düggelin, Sonderprüfung 146. ZB könnte sich ein potentieller Vertragspartner aus einer Geschäftsanbahnung zurückziehen, sobald er Kenntnis von der beantragten Bestellung von Sonderprüfern erfährt. Ob ein bereits an einen perfekten Vertrag gebundenes Rechtssubjekt aus Anlass einer (für die Vertragsbeziehungen bedeutsamen) Sonderprüfung aus wichtigem Grund zurücktreten kann, wird im Einzelfall, und eher restriktiv zu beurteilen sein. Ein dermaßen gravierender Vertrauensverlust, der ein Festhalten am Vertrag unzumutbar machen würde, wird in den seltensten Fällen bereits durch eine initiierte, jedoch noch nicht abgeschlossene bzw eine gerichtlich abgewiesene Sonderprüfung gegeben sein. Erfolgt jedoch ein rechtmäßiger Rücktritt, so stellt die entgangene Gewinnspanne bereits positiven Schaden dar. Obermüller/Werner/Winden, DB 1967, 1123. Vgl dazu Kapitel 4.3.3. Sicherheitsleistung. Schröer in MüKo AktG2 § 146 Rz 9.

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7. Ergebnisse und Schlussbemerkungen Dem vergleichsweise schwach ausgeprägten praktischen Bekanntheitsgrad der Sonderprüfung steht deren weit zurückreichende Verwurzelung in der gesellschaftsrechtlichen Gesetzgebung gegenüber. Bereits im 19. Jahrhundert wurde sich der Gesetzgeber der Tatsache gewahr, dass sich der angepeilte Wandel von Staatskontrolle hin zur Eigenkontrolle der Kapitalgesellschaften nicht ohne ein effizientes und vor allem lückenloses, verbandsinternes Instrumentarium vollziehen kann. Aufsichtsrat und Abschlussprüfer vermögen einen Teil, bei weitem aber nicht das volle Ausmaß der geforderten Eigenkontrolle unter allen Umständen herbeizuführen. Klassische principal-agent1978 Probleme treten angesichts der eigennützigen Bestrebungen von Auftraggeber (Gesellschafter) und Auftragnehmer (Vorstand/Geschäftsführung) gepaart mit einer asymmetrischern Informationsverteilung auf. Jede Lösung dieser Probleme muss Rücksicht auf strukturelle Unterschiede zwischen Personen- und Kapitalgesellschaften nehmen und stets alle Aspekte der reduzierten Bindung von kapitalistischen Gesellschaftern an „ihr“ Unternehmen im Auge behalten. Es gilt deren Interesse an transparenter, redlicher und letzlich profitabler Unternehmensgestion dem Interesse der Gesellschaft an Schutz vor schädlicher Ausspähung und Verwertung von Geschäftsgeheimnissen gegeneinander abzuwägen. Das Instrument der Sonderprüfung soll diesem Auftrag gerecht werden und eine, nach allen Seiten hin unabhängige, gründliche wie auch punktuelle Untersuchungs- und Kontrollmöglichkeit eröffnen, die der Intiative der Gesellschafter zugänglich ist. Ihre Ergreifung soll Ausnahme, nicht Regel sein, da sie stillschweigend als letztes tra1978

Grundlegend zur, der Wirtschaftswissenschaft entsprungenen PricipalAgent Theorie Jensen/Meckling, Theory of the firm. Managerial behavior, agency costs, and ownership structure in Journal of Financial Economics, Band 3, 1976, Nr. 4, 305-360.


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Ergebnisse und Schlussbemerkungen

gendes Glied der gesellschaftsrechtlichen Informationsordnung installiert ist. Demgemäß darf es nicht allzu sehr verwundern, wenn von ihr eher wenig als intensiv Gebrauch gemacht wird und ein entsprechendes Echo in Lehre und Judikatur eher maßvoll ausfällt. Ihre höchst bedeutsame Rolle erfüllt die Sonderprüfung schließlich durch ihre mahnende, präventive Funktion. Durch ihr, an strikte Formalien geknüpftes Protokoll und die abschließende wie ausführliche Berichterstattung bildet bereits ihre Ankündigung ein deutlich wahrnehmbares Unwerturteil gegenüber jeder Unternehmensführung. Wenn auch Anliegen und Konzept der Sonderprüfung noch so gut durchdacht und berechtigt sein mögen, so muss doch der Buchstabe des Gesetzes mit dieser Erwartunghaltung einhergehen. Erweist sich die Ausgestaltung der Sonderprüfung als lückenhaft oder gar zahnlos, so kann dieser Rechtsbehelf weder aktuelle noch präventive Wirkungen herbeiführen. Vor diesem Problem steht insbesondere die Sonderprüfung bei der Rechtsform der GmbH durch ihre halbherzige und – heutzutage unangebracht zurückhaltende – Ausgestaltung. Der österreichische Gesetzgeber verabsäumte über ein volles Jahrhundert nahezu jede Beschäftigung mit einer Überarbeitung und Anpassung der §§ 45 ff GmbHG. Die „Rechnung“ bekommt er präsentiert in Form von, durch die Rpsr entworfenen, (vermeintlich) lückenfüllenden Konstrukten wie dem entwickelten umfassenden Informationsanspruch jedes Gesellschafters und schamhaften Seitenblicken auf den deutschen § 51a. Wenn auch das aktienrechtliche Pendant vergleichsweise mehr an Aufmerksamtkeit erhielt und in Einzelheiten durchaus weiterentwickelt wurde, so stellen sich auch bei der Rechtsform der AG gewisse Lücken sowie Unzweckmäßigkeiten bei der Ausgestaltung des Instruments dar. Im Folgenden soll in aller Kürze ein Überblick über erstrebenswerte Änderungen bzw Ergänzungen durch den Gesetzgeber geboten werden:

7.1. GmbH Vordringlich gilt es, die Sonderprüfungsbefugnis der Mehrheit durch eine klare Verankerung im Gesetzeswortlaut zu unterstreichen. Eine exakte Trennung zwischen Mehrheits- und Minderheitsrecht ist nicht zuletzt wegen einer Abgrenzung zur allgemeinen Untersuchungskompetenz der Gv nach § 35 GmbHG angezeigt.

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AG

Hauptaugenmerk einer Überarbeitung muss weiters der grundsätzliche, gegenständliche Umfang der Sonderprüfung sein. Die gegenwärtige Maßgabe einer punktuellen Geschäftsführungsrevision verträgt sich nicht mit jeder Form eines Zusammenhanges mit dem letzten Jahresabschluss oä. Empfehlenswert ist eine Anlehnung an die dahingehend bewährte aktienrechtliche Regelung betreffend sachlichen Umfang der Überprüfung von Vorgängen durch Minderheitsantrag. Die zeitliche Reichweite sollte, wie bei § 130 AktG de lege ferenda zu fordern auf 5 Jahre erstreckt werden. Das Erfordernis der Glaubhaftmachung von Unredlichkeiten oder groben Gesetzes- oder Satzungsverletzungen sollte dem bei der AG angepasst, mithin bereits ein dem Wortlaut nach niedrigerer Level an Verdachtsdichte statuiert werden. Unumgänglich ist eine Übernahme von Auswahlvorschriften zur Person des Sonderprüfers, wie sie in § 131 AktG auf durchwegs zufriedenstellende Weise geschieht. Eine Eidesleistung nach § 45 Abs 6 GmbHG könnte damit endgültig entfallen. In jedem Fall ist die verpflichtende/fakultative Beiziehung des Aufsichtsrates/einzelner Antragsteller zur Revision entbehrlich, weil sachlich nicht gerechtfertigt. Um Regelungslücken zu schließen empfiehlt sich weiters eine Übernahme der aktienrechtlichen Bestimmungen zum Austausch der durch die Mehrheit bestellten Sonderprüfer auf Antrag der Minderheit vor Gericht (§ 130 Abs 3 AktG), zum Stimmverbot von Gesellschaftern mit exekutiver Funktion (§ 130 Abs 1 AktG) sowie der Verweis auf die Verantwortung des Abschlussprüfers (§ 132 AktG). Schließlich wäre bei Durchführung von allen Adaptionsmaßnahmen eine Beachtung gemeinschaftsrechtlicher Implikationen (Statut zur Europäischen Privatgesellschaft) geboten.

7.2. AG Klargestellt werden sollte der Modus der Entlohnung des von Gerichts wegen bestellten Sonderprüfers. Eine dahingehende Kompetenz des bestellenden Gerichts dürfte zweckmäßig sein. Eine liberalere Umgestaltung der Schutzklausel bei Berichterstattung über die Ergebnisse der Sonderprüfung hat die Chance für sich, die Wirksamkeit und Verkehrsfreundlichkeit des Instituts immens zu beeinflussen. Mehr als deutlich wird das bei Be-

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Ergebnisse und Schlussbemerkungen

trachtung der diesbezüglichen Extrempole bei der deutschen bzw schweizerischen Ausgestaltung der Sonderprüfung.

7.3. Gemeinsame Aspekte Der taugliche Gegenstand der Sonderprüfung sollte expressis verbis auch bestimmte Konzernsachverhalte umfassen. Angesichts immer unüberschaubar werdender Verästelungen kapitalgesellschaflticher Netzwerke erfordert ein schritthaltendes Informationsinstrument wie die Sonderprüfung eine dahingehende Einbeziehung. Damit verbunden wäre die klare Determinierung von unternehmensübergreifenden Informationsrechten des Sonderprüfers. Eine vorsichtige aber spürbare Reduktion der Antragsquoren für die gerichtliche Bestellung eines Sonderprüfers wird anzustreben sein. Unter Beibehaltung der gegenwärtigen Erfordernisse hinsichtlich des auf Unregelmäßigkeiten bezogenen Verdachtsgrades sowie unter Berücksichtigung der drohenden Antragstellerhaftung erscheint eine Absenkung auf 1 % des Grund-/Stammkapitals bzw ein Nominalbetrag von annähernd € 100.000 als förderlich wie auch Maß haltend. Von einer Ausgestaltung als Individualrecht sollte dagegen im AktG, aber auch im GmbHG Abstand genommen werden. Sofern Bedarf besteht, kann diesen Effekt schließlich stets (zumindest) die Satzung der GmbH herbeiführen. Die zeitliche Reichweite des Gegenstandes des Minderheitsbegehrens sollte in Anlehnung an die Verjährungsfrist von (allermeist im Raum stehenden) Ersatzansprüchen gegen Organwalter auf 5 Jahre ausgedehnt werden. Dass es sich in Österreich dabei um eine subjektive Frist handelt, die erst mit Kenntnis von Schaden und Schädiger zu laufen beginnt, tut der dahinterstehenden Überlegung keinen Abbruch. Überflüssig erscheint die Möglichkeit des Gerichts, den Antragstellern eine Sicherheitsleistung aufzuerlegen. Wenn es keinerlei begründeten Verdacht auf Unregelmäßigkeiten erkennt, wird es viel eher die Bestellung von Sonderprüfern von vorneherein unterlassen. Sofern diesen Vorschlägen auf die eine oder andere Form Rechnung getragen wird, dürfte ein spürbarer Aufschwung an praktischer Akzeptanz der Sonderprüfung zu erwarten sein. Wie so oft kann es nicht um eine kategorische Annahme oder Ablehunng aller Kritikpunkte gehen – dafür lässt das Wesen des In-

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Gemeinsame Aspekte

struments zu viel Spielraum. Bedeutsamer ist eine grundlegende Bereitschaft zur kritischen Auseinandersetzung mit den §§ 45 ff GmbHG bzw §§ 130 ff AktG flankiert von wissenschaftlich profunden Einschlägen, welche den Gesamtzusammenhang innerhalb der gesellschaftsrechtlichen Ordnung der Informationsrechte nicht aus den Augen verlieren. Unter diesen Prämissen verspricht die Sonderprüfung aus ihrem bisherigen Schattendasein herauszutreten und ihrer ursprünglichen Intention Geltung zu verschaffen.

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Anhang 7.4. Materialien Sonderprüfung bei der GmbH 272 der Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Herrenhauses – XVII. Session 1905 – Bericht der Kommission des Herrenhauses zur Vorbereitung der Gesetzesvorlage über Gesellschaften mit beschränkter Haftung (Auszug, S. 12 f) Die Gesellschafter, die bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung in Folge der eigenartigen Natur dieser Haftung in ihrer ganzen Persönlichkeit beinahe wie offene Gesellschafter erfasst werden, dürfen nicht dazu verurteilt sein, ohnmächtig und wehrlos zuzusehen, wenn das Gesellschaftsvermögen durch Missbräuche gefährdet wird, zu denen die unbeschränkte und unbeschränkbare Vollmacht, die den Machthabern an der Spitze gesetzlich zusteht, nur zu leicht verleiten mag. Der Gesetzgeber muß daher die Bahn frei machen für die Initiative auch einer bloßen Minderheit der Gesellschafter, der gewisse sozusagen konstitutionelle Rechte eingeräumt werden müssen, Rechte, vermöge deren sie in gewissen Fällen als außerordentliches Organ im Interesse der Gesellschaft einzutreten die Macht hat, wenn die ordentlichen Organe versagen, Rechte, deren Existenz schon für sich allein in vielen Fällen als ein genügender Zwang erscheinen dürfte, um die Organe der Gesellschaft auf dem Wege der Pflicht festzuhalten. In Folge der Einräumung solcher Rechte, werden die Gesellschafter erst überhaupt geneigt werden, sich selbsttätig um die Überwachung zu kümmern, da sie dadurch erst die Mittel erlangen eine wirksame Überwachung auszuüben. Die Kommission hat nach gründlicher Beratung mit Stimmenmehrheit beschlossen, in den neuen §§ 45 bis 48 ein Minimum solcher Rechte unter strengen Kautelen einer Minderheit von Gesellschaftern zuzuerkennen, deren Stammeinlagen den zehnten Teil des Stammkapitals erreichen.

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1. Das Recht der Minderheit, zu beantragen, dass die Bestellung von Revisoren zur Prüfung der letzten Jahresbilanz durch das Handelsgericht erfolge. Mit der Einräumung dieses Rechtes hat der Gesetzgeber lediglich an die Kette der bisherigen Rechtsentwicklung im Gesellschaftsrechte angeknüpft und ein im Keime dort schon vorhandenes Recht nur näher ausgestaltet und praktikabel gemacht. Geht man von der Annahme aus, dass eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die Struktur einer kleineren Gesellschaft, ähnlich einer Kommanditgesellschaft, habe, bei der sich alle Gesellschafter, zumal da sie, wie wir annehmen wollen, des kaufmännischen Buch- und Rechnungswesens, der kaufmännischen Spekulationsweise und Operationstechnik kundig sind, beständig um die geschäftlichen Maßnahmen bekümmern und die ihnen nach § 22, Absatz 3 zustehende Kontrollbefugnis wirksam ausüben können, so erfordert es die gleiche rechtliche Behandlung, dass jeder Gesellschafter, wie ein Kommanditist (Artikel 160 H.G.B.), das sogar auch dem stillen Gesellschafter (Artikel 252 H.G.B.) eingeräumte Recht haben müsse, aus wichtigen Gründen bei dem Handelsgerichte die Mitteilung einer Bilanz oder sonstiger Aufklärungen nebst Vorlegung der Bücher und Papiere zu jeder Zeit beantragen zu können. Nimmt man aber an, dass eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung sich in ihrer Struktur der Aktiengesellschaft nähere, dass sie zahlreiche Mitglieder aus verschiedenen Berufskreisen habe, die aus Mangel an Sachkunde dem Geschäftsbetriebe vollkommen ferne bleiben, die nur ihr Geld in dem Geschäfte arbeiten lassen wollen, vielleicht sogar an entfernten Orten sich befinden und daher eine Kontrolle auszuüben überhaupt nicht im Stande seien, so erscheint ein solches Recht der Minderheit, die Bestellung von Revisoren zu beantragen, als ein allgemein anerkanntes Postulat des modernen Rechtes der Aktiengesellschaft (§§ 266, 267 des neuen deutschen Handelsgesetzbuches, §§ 21 bis 23 der englischen Novelle über Aktiengesellschaften vom 9. August 1900, italienisches Handelsgesetzbuch § 153, portugiesisches Handelsgesetzbuch § 175, japanisches Handelsgesetzbuch § 198) wegen der Gleichheit der Verhältnisse auch bei einer solchen Gesellschaft mit beschränkter Haftung als notwenig. Es ist zuzugeben, dass für solche Fälle die Form der Gesellschaft mit beschränkter Haftung eigentlich nicht bestimmt und auch nicht geeignet sei, allein da das Gesetz eine Maximalzahl der Gesellschafter und einen Maximalbetrag des Stammkapitals nicht

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feststellt, so ist die Möglichkeit nicht ausgeschlossen, dass sehr große Gesellschaften mit beschränkter Haftung errichtet werden, und dass auch die wirtschaftlich weniger aufgeklärten Schichten der Bevölkerung in das Getriebe und Räderwerk dieser Gesellschaften hineingezogen werden. Die Kommission hat daher in §§ 45 bis 47 beschlossen, einer Minderheit, die den zehnten Teil des Stammkapitals repräsentiert, das Recht zu geben, dann, wenn in der Generalversammlung oder bei der schriftlichen Abstimmung ein Antrag auf Bestellung von sachverständigen Revisoren zur Prüfung der letzten Jahresbilanz abgelehnt worden ist, diese Bestellung bei Gericht zu beantragen, das jedoch diesem Antrage nur dann stattzugeben hat, wenn glaubhaft gemacht wird, dass Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder des Gesellschaftsvertrages vorgekommen seien. Der Vorstand und Aufsichtsrat müssen jedenfalls vor der Bestellung gehört werden. Die Revisoren werden aus Listen gewählt, die durch Verordnung festzustellen sind; sie haben den Eid zu leisten, dass sie ihre Pflichten getreu erfüllen und die ihnen bei der Revision etwa bekannt gewordenen Geschäfts- und Betriebsverhältnisse gegenüber jedermann geheim halten werden. Die Verletzung dieser Pflicht zur Geheimhaltung unterliegt einer Ordnungsstrafe bis zu 2000 K (§ 125). Die Entlohnung der Revisoren wird gerichtlich bestimmt. - S. 13 Die Revisoren sollen ausschließlich die wahre finanzielle Lage der Gesellschaft auf Grund der letzten Jahresbilanz prüfen und feststellen; sie haben daher das Recht, zu jeder geschäftsüblichen Zeit die Bücher, Rechnungsbelege und Inventarien einzusehen, von den Mitgliedern des Vorstandes, des Aufsichtsrates und von jedem mit der Rechnungsführung betrauten Angestellten der Gesellschaft Auskünfte und Erläuterungen, die unverzüglich, genau und wahrheitsgemäß gegeben werden müssen, behufs Feststellung der Richtigkeit der letzten Jahresbilanz zu verlangen und den Bestand der Kasse sowie die bestände an Effekten, Schulddokumenten und Waren zu untersuchen. Der Aufsichtsrat muß, der Gesuchsteller kann nach Ermessen des Gerichtes zur Revision zugezogen werden. Der Revisionsbericht ist unverzüglich dem Vorstand und dem Aufsichtsrate mitzuteilen und im Geschäftslokale den Gesuchstellern zur Einsicht vorzulegen; er muß die Angabe enthalten, ob alle Wünsche der Revisoren rücksichtlich der Revisionsvornahme erfüllt worden

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seien, und ob die letzte Jahresbilanz ein wahrheitsgemäßes und richtiges Bild von der finanziellen Lage der Gesellschaft gewähre. Der Vorstand und Aufsichtsrat sind verpflichtet, bei der Berufung der nächsten Generalversammlung den Revisionsbericht zur Beschlussfassung anzumelden, denselben in der Generalversammlung vollinhaltlich zu verlesen und sich über das Resultat der Revision und über die zur Abstellung der etwa entdeckten Gesetzwidrigkeiten oder Überstände eingeleiteten Schritte zu erklären. Außerdem muss der Aufsichtsrat über die der Gesellschaft etwa zustehenden Ersatzansprüche der Generalversammlung berichten. Wenn der Revisionsbericht eine grobe Verletzung des Gesetzes oder Gesellschaftsvertrages feststellt, so muß die Generalversammlung unverzüglich einberufen werden. Die Kostend er Revision sind im Falle, dass sich die Beteiligten nicht einigen, nach dem durch die Ergebnisse geleiteten Ermessen des Gerichtes von den Gesellschaftern oder von der Gesellschaft oder von beiden verhältnismäßig zu tragen. Erweist sich nach den Ergebnissen der Revision der Antrag als unbgegründet, so haften die Antragsteller, denen böser Glaube oder grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt, persönlich und solidarisch für den der Gesellschaft zugefügten Schaden.

7.5. Sonderprüfung Schweiz Eingefügt durch BG vom 4. Okt. 1991, in Kraft seit 1. Juli 1992 (AS 1992 733 786; BBl 1983 II 745). Stand am 1. Januar 2010 V. Recht auf Einleitung einer Sonderprüfung Art. 697a 1. Mit Genehmigung der Generalversammlung (1) Jeder Aktionär kann der Generalversammlung beantragen, bestimmte Sachverhalte durch eine Sonderprüfung abklären zu lassen, sofern dies zur Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist und er das Recht auf Auskunft oder das Recht auf Einsicht bereits ausgeübt hat. (2) Entspricht die Generalversammlung dem Antrag, so kann die Gesellschaft oder jeder Aktionär innert 30 Tagen den Richter um Einsetzung eines Sonderprüfers ersuchen.

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Art. 697b 2. Bei Ablehnung durch die Generalversammlung (1) Entspricht die Generalversammlung dem Antrag nicht, so können Aktionäre, die zusammen mindestens 10 Prozent des Aktienkapitals oder Aktien im Nennwert von 2 Millionen Franken vertreten, innert dreier Monate den Richter ersuchen, einen Sonderprüfer einzusetzen. (2) Die Gesuchsteller haben Anspruch auf Einsetzung eines Sonderprüfers, wenn sie glaubhaft machen, dass Gründer oder Organe Gesetz oder Statuten verletzt und damit die Gesellschaft oder die Aktionäre geschädigt haben. Art. 697c 3. Einsetzung (1) Der Richter entscheidet nach Anhörung der Gesellschaft und des seinerzeitigen Antragstellers. (2) Entspricht der Richter dem Gesuch, so beauftragt er einen unabhängigen Sachverständigen mit der Durchführung der Prüfung. Er umschreibt im Rahmen des Gesuches den Prüfungsgegenstand. (3) Der Richter kann die Sonderprüfung auch mehreren Sachverständigen gemeinsam übertragen. Art. 697d 4. Tätigkeit (1) Die Sonderprüfung ist innert nützlicher Frist und ohne unnötige Störung des Geschäftsganges durchzuführen. (2) Gründer, Organe, Beauftragte, Arbeitnehmer, Sachwalter und Liquidatoren müssen dem Sonderprüfer Auskunft über erhebliche Tatsachen erteilen. Im Streitfall entscheidet der Richter. (3) Der Sonderprüfer hört die Gesellschaft zu den Ergebnissen der Sonderprüfung an. (4) Er ist zur Verschwiegenheit verpflichtet. Art. 697e 5. Bericht (1) Der Sonderprüfer berichtet einlässlich über das Ergebnis seiner Prüfung, wahrt aber das Geschäftsgeheimnis. Er legt seinen Bericht dem Richter vor. (2) Der Richter stellt den Bericht der Gesellschaft zu und entscheidet auf ihr Begehren, ob Stellen des Berichtes das Geschäftsgeheimnis oder andere schutzwürdige Interessen der Ge-

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sellschaft verletzen und deshalb den Gesuchstellern nicht vorgelegt werden sollen. (3) Er gibt der Gesellschaft und den Gesuchstellern Gelegenheit, zum bereinigten Bericht Stellung zu nehmen und Ergänzungsfragen zu stellen. Art. 697f 6. Behandlung und Bekanntgabe (1) Der Verwaltungsrat unterbreitet der nächsten Generalversammlung den Bericht und die Stellungnahmen dazu. (2) Jeder Aktionär kann während eines Jahres nach der Generalversammlung von der Gesellschaft eine Ausfertigung des Berichtes und der Stellungnahmen verlangen. Art. 697g 7. Kostentragung (1) Entspricht der Richter dem Gesuch um Einsetzung eines Sonderprüfers, so überbindet er den Vorschuss und die Kosten der Gesellschaft. Wenn besondere Umstände es rechtfertigen, kann er die Kosten ganz oder teilweise den Gesuchstellern auferlegen. (2) Hat die Generalversammlung der Sonderprüfung zugestimmt, so trägt die Gesellschaft die Kosten.

7.6. Sonderprüfung Deutschland Aktiengesetz vom 6. September 1965 (BGBl. I S. 1089), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 31. Juli 2009 (BGBl. I S. 2509) Siebenter Unterabschnitt Sonderprüfung. Geltendmachung von Ersatzansprüchen 142 Bestellung der Sonderprüfer (1) Zur Prüfung von Vorgängen bei der Gründung oder der Geschäftsführung, namentlich auch bei Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und Kapitalherabsetzung, kann die Hauptversammlung mit einfacher Stimmenmehrheit Prüfer (Sonderprüfer) bestellen. Bei der Beschlußfassung kann ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats weder für sich noch für einen anderen mitstimmen, wenn die Prüfung sich auf Vorgänge erstrecken soll, die mit

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der Entlastung eines Mitglieds des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder der Einleitung eines Rechtsstreits zwischen der Gesellschaft und einem Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats zusammenhängen. Für ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats, das nach Satz 2 nicht mitstimmen kann, kann das Stimmrecht auch nicht durch einen anderen ausgeübt werden. (2) Lehnt die Hauptversammlung einen Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern zur Prüfung eines Vorgangs bei der Gründung oder eines nicht über fünf Jahre zurückliegenden Vorgangs bei der Geschäftsführung ab, so hat das Gericht auf Antrag von Aktionären, deren Anteile bei Antragstellung zusammen den hundertsten Teil des Grundkapitals oder einen anteiligen Betrag von 100.000 Euro erreichen, Sonderprüfer zu bestellen, wenn Tatsachen vorliegen, die den Verdacht rechtfertigen, dass bei dem Vorgang Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung vorgekommen sind. Die Antragsteller haben nachzuweisen, dass sie seit mindestens drei Monaten vor dem Tag der Hauptversammlung Inhaber der Aktien sind und dass sie die Aktien bis zur Entscheidung über den Antrag halten. Für eine Vereinbarung zur Vermeidung einer solchen Sonderprüfung gilt § 149 entsprechend. (3) Die Absätze 1 und 2 gelten nicht für Vorgänge, die Gegenstand einer Sonderprüfung nach § 258 sein können. (4) Hat die Hauptversammlung Sonderprüfer bestellt, so hat das Gericht auf Antrag von Aktionären, deren Anteile bei Antragstellung zusammen den hundertsten Teil des Grundkapitals oder einen anteiligen Betrag von 100.000 Euro erreichen, einen anderen Sonderprüfer zu bestellen, wenn dies aus einem in der Person des bestellten Sonderprüfers liegenden Grund geboten erscheint, insbesondere, wenn der bestellte Sonderprüfer nicht die für den Gegenstand der Sonderprüfung erforderlichen Kenntnisse hat, seine Befangenheit zu besorgen ist oder Bedenken wegen seiner Zuverlässigkeit bestehen. Der Antrag ist binnen zwei Wochen seit dem Tag der Hauptversammlung zu stellen. (5) Das Gericht hat außer den Beteiligten auch den Aufsichtsrat und im Fall des Absatzes 4 den von der Hauptversammlung bestellten Sonderprüfer zu hören. Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig. Über den Antrag gemäß den Absätzen 2 und 4 entscheidet das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. (6) Die vom Gericht bestellten Sonderprüfer haben Anspruch auf Ersatz angemessener barer Auslagen und auf Vergütung für

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ihre Tätigkeit. Die Auslagen und die Vergütung setzt das Gericht fest. Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig; die Rechtsbeschwerde ist ausgeschlossen. Aus der rechtskräftigen Entscheidung findet die Zwangsvollstreckung nach der Zivilprozeßordnung statt. (7) Hat die Gesellschaft Wertpapiere im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 des Wertpapierhandelsgesetzes ausgegeben, die an einer inländischen Börse zum Handel im regulierten Markt zugelassen sind, so hat im Falle des Absatzes 1 Satz 1 der Vorstand und im Falle des Absatzes 2 Satz 1 das Gericht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht die Bestellung des Sonderprüfers und dessen Prüfungsbericht mitzuteilen; darüber hinaus hat das Gericht den Eingang eines Antrags auf Bestellung eines Sonderprüfers mitzuteilen. (8) Auf das gerichtliche Verfahren nach den Absätzen 2 bis 6 sind die Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit anzuwenden, soweit in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt ist. § 143 Auswahl der Sonderprüfer (1) Als Sonderprüfer sollen, wenn der Gegenstand der Sonderprüfung keine anderen Kenntnisse fordert, nur bestellt werden 1. Personen, die in der Buchführung ausreichend vorgebildet und erfahren sind; 2. Prüfungsgesellschaften, von deren gesetzlichen Vertretern mindestens einer in der Buchführung ausreichend vorgebildet und erfahren ist. (2) Sonderprüfer darf nicht sein, wer nach § 319 Abs. 2, 3, § 319a Abs. 1, § 319b des Handelsgesetzbuchs nicht Abschlußprüfer sein darf oder während der Zeit, in der sich der zu prüfende Vorgang ereignet hat, hätte sein dürfen. Eine Prüfungsgesellschaft darf nicht Sonderprüfer sein, wenn sie nach § 319 Abs. 2, 4, § 319a Abs. 1, § 319b des Handelsgesetzbuchs nicht Abschlußprüfer sein darf oder während der Zeit, in der sich der zu prüfende Vorgang ereignet hat, hätte sein dürfen. (3) (weggefallen) § 144 Verantwortlichkeit der Sonderprüfer § 323 des Handelsgesetzbuchs über die Verantwortlichkeit des Abschlußprüfers gilt sinngemäß.

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§ 145 Rechte der Sonderprüfer. Prüfungsbericht (1) Der Vorstand hat den Sonderprüfern zu gestatten, die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren, zu prüfen. (2) Die Sonderprüfer können von den Mitgliedern des Vorstands und des Aufsichtsrats alle Aufklärungen und Nachweise verlangen, welche die sorgfältige Prüfung der Vorgänge notwendig macht. (3) Die Sonderprüfer haben die Rechte nach Absatz 2 auch gegenüber einem Konzernunternehmen sowie gegenüber einem abhängigen oder herrschenden Unternehmen. (4) Auf Antrag des Vorstands hat das Gericht zu gestatten, dass bestimmte Tatsachen nicht in den Bericht aufgenommen werden, wenn überwiegende Belange der Gesellschaft dies gebieten und sie zur Darlegung der Unredlichkeiten oder groben Verletzungen gemäß § 142 Abs. 2 nicht unerlässlich sind. (5) Über den Antrag gemäß Absatz 4 entscheidet das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. § 142 Abs. 5 Satz 2, Abs. 8 gilt entsprechend. (6) Die Sonderprüfer haben über das Ergebnis der Prüfung schriftlich zu berichten. Auch Tatsachen, deren Bekanntwerden geeignet ist, der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zuzufügen, müssen in den Prüfungsbericht aufgenommen werden, wenn ihre Kenntnis zur Beurteilung des zu prüfenden Vorgangs durch die Hauptversammlung erforderlich ist. Die Sonderprüfer haben den Bericht zu unterzeichnen und unverzüglich dem Vorstand und zum Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft einzureichen. Auf Verlangen hat der Vorstand jedem Aktionär eine Abschrift des Prüfungsberichts zu erteilen. Der Vorstand hat den Bericht dem Aufsichtsrat vorzulegen und bei der Einberufung der nächsten Hauptversammlung als Gegenstand der Tagesordnung bekanntzumachen. § 146 Kosten Bestellt das Gericht Sonderprüfer, so trägt die Gesellschaft die Gerichtskosten und die Kosten der Prüfung. Hat der Antragsteller die Bestellung durch vorsätzlich oder grob fahrlässig unrichtigen Vortrag erwirkt, so hat der Antragsteller der Gesellschaft die Kosten zu erstatten.

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§ 258 Bestellung der Sonderprüfer (wegen unzulässiger Unterbewertung) (1) Besteht Anlaß für die Annahme, daß in einem festgestellten Jahresabschluß bestimmte Posten nicht unwesentlich unterbewertet sind (§ 256 Abs. 5 Satz 3) oder der Anhang die vorgeschriebenen Angaben nicht oder nicht vollständig enthält und der Vorstand in der Hauptversammlung die fehlenden Angaben, obwohl nach ihnen gefragt worden ist, nicht gemacht hat und die Aufnahme der Frage in die Niederschrift verlangt worden ist, so hat das Gericht auf Antrag Sonderprüfer zu bestellen. Die Sonderprüfer haben die bemängelten Posten darauf zu prüfen, ob sie nicht unwesentlich unterbewertet sind. Sie haben den Anhang darauf zu prüfen, ob die vorgeschriebenen Angaben nicht oder nicht vollständig gemacht worden sind und der Vorstand in der Hauptversammlung die fehlenden Angaben, obwohl nach ihnen gefragt worden ist, nicht gemacht hat und die Aufnahme der Frage in die Niederschrift verlangt worden ist. (1a) Bei Kreditinstituten oder Finanzdienstleistungsinstituten sowie bei Kapitalanlagegesellschaften im Sinne des § 2 Abs. 6 des Investmentgesetzes kann ein Sonderprüfer nach Absatz 1 nicht bestellt werden, soweit die Unterbewertung oder die fehlenden Angaben im Anhang auf der Anwendung des § 340f des Handelsgesetzbuchs beruhen. (2) Der Antrag muß innerhalb eines Monats nach der Hauptversammlung über den Jahresabschluß gestellt werden. Dies gilt auch, wenn der Jahresabschluß nach § 316 Abs. 3 des Handelsgesetzbuchs erneut zu prüfen ist. Er kann nur von Aktionären gestellt werden, deren Anteile zusammen den Schwellenwert des § 142 Abs. 2 erreichen. Die Antragsteller haben die Aktien bis zur Entscheidung über den Antrag zu hinterlegen oder eine Versicherung des depotführenden Instituts vorzulegen, dass die Aktien so lange nicht veräußert werden, und glaubhaft zu machen, daß sie seit mindestens drei Monaten vor dem Tage der Hauptversammlung Inhaber der Aktien sind. Zur Glaubhaftmachung genügt eine eidesstattliche Versicherung vor einem Notar. (3) Vor der Bestellung hat das Gericht den Vorstand, den Aufsichtsrat und den Abschlußprüfer zu hören. Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig. Über den Antrag gemäß Absatz 1 entscheidet das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat.

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(4) Sonderprüfer nach Absatz 1 können nur Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften sein. Für die Auswahl gelten § 319 Abs. 2 bis 4, § 319a Abs. 1 und § 319b Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs sinngemäß. Der Abschlußprüfer der Gesellschaft und Personen, die in den letzten drei Jahren vor der Bestellung Abschlußprüfer der Gesellschaft waren, können nicht Sonderprüfer nach Absatz 1 sein. (5) § 142 Abs. 6 über den Ersatz angemessener barer Auslagen und die Vergütung gerichtlich bestellter Sonderprüfer, § 145 Abs. 1 bis 3 über die Rechte der Sonderprüfer, § 146 über die Kosten der Sonderprüfung und § 323 des Handelsgesetzbuchs über die Verantwortlichkeit des Abschlußprüfers gelten sinngemäß. Die Sonderprüfer nach Absatz 1 haben die Rechte nach § 145 Abs. 2 auch gegenüber dem Abschlußprüfer der Gesellschaft. § 259 Prüfungsbericht. Abschließende Feststellungen (1) Die Sonderprüfer haben über das Ergebnis der Prüfung schriftlich zu berichten. Stellen die Sonderprüfer bei Wahrnehmung ihrer Aufgaben fest, daß Posten überbewertet sind (§ 256 Abs. 5 Satz 2), oder daß gegen die Vorschriften über die Gliederung des Jahresabschlusses verstoßen ist oder Formblätter nicht beachtet sind, so haben sie auch darüber zu berichten. Für den Bericht gilt § 145 Abs. 4 bis 6 sinngemäß. (2) Sind nach dem Ergebnis der Prüfung die bemängelten Posten nicht unwesentlich unterbewertet (§ 256 Abs. 5 Satz 3), so haben die Sonderprüfer am Schluß ihres Berichts in einer abschließenden Feststellung zu erklären, zu welchem Wert die einzelnen Aktivposten mindestens und mit welchem Betrag die einzelnen Passivposten höchstens anzusetzen waren; um welchen Betrag der Jahresüberschuß sich beim Ansatz dieser Werte oder Beträge erhöht oder der Jahresfehlbetrag sich ermäßigt hätte. Die Sonderprüfer haben ihrer Beurteilung die Verhältnisse am Stichtag des Jahresabschlusses zugrunde zu legen. Sie haben für den Ansatz der Werte und Beträge nach Nummer 1 diejenige Bewertungs- und Abschreibungsmethode zugrunde zu legen, nach der die Gesellschaft die zu bewertenden Gegenstände oder vergleichbare Gegenstände zuletzt in zulässiger Weise bewertet hat. (3) Sind nach dem Ergebnis der Prüfung die bemängelten Posten nicht oder nur unwesentlich unterbewertet (§ 256 Abs. 5

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Satz 3), so haben die Sonderprüfer am Schluß ihres Berichts in einer abschließenden Feststellung zu erklären, daß nach ihrer pflichtmäßigen Prüfung und Beurteilung die bemängelten Posten nicht unzulässig unterbewertet sind. (4) Hat nach dem Ergebnis der Prüfung der Anhang die vorgeschriebenen Angaben nicht oder nicht vollständig enthalten und der Vorstand in der Hauptversammlung die fehlenden Angaben, obwohl nach ihnen gefragt worden ist, nicht gemacht und ist die Aufnahme der Frage in die Niederschrift verlangt worden, so haben die Sonderprüfer am Schluß ihres Berichts in einer abschließenden Feststellung die fehlenden Angaben zu machen. Ist die Angabe von Abweichungen von Bewertungs- oder Abschreibungsmethoden unterlassen worden, so ist in der abschließenden Feststellung auch der Betrag anzugeben, um den der Jahresüberschuß oder Jahresfehlbetrag ohne die Abweichung, deren Angabe unterlassen wurde, höher oder niedriger gewesen wäre. Sind nach dem Ergebnis der Prüfung keine Angaben nach Satz 1 unterlassen worden, so haben die Sonderprüfer in einer abschließenden Feststellung zu erklären, daß nach ihrer pflichtmäßigen Prüfung und Beurteilung im Anhang keine der vorgeschriebenen Angaben unterlassen worden ist. (5) Der Vorstand hat die abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer nach den Absätzen 2 bis 4 unverzüglich in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. § 260 Gerichtliche Entscheidung über die abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer (1) Gegen abschließende Feststellungen der Sonderprüfer nach § 259 Abs. 2 und 3 können die Gesellschaft oder Aktionäre, deren Anteile zusammen den zwanzigsten Teil des Grundkapitals oder den anteiligen Betrag von 500 000 Euro erreichen, innerhalb eines Monats nach der Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger den Antrag auf Entscheidung durch das nach § 132 Abs. 1 zuständige Gericht stellen. § 258 Abs. 2 Satz 4 und 5 gilt sinngemäß. Der Antrag muß auf Feststellung des Betrags gerichtet sein, mit dem die im Antrag zu bezeichnenden Aktivposten mindestens oder die im Antrag zu bezeichnenden Passivposten höchstens anzusetzen waren. Der Antrag der Gesellschaft kann auch auf Feststellung gerichtet sein, daß der Jahresabschluß die in der abschließenden Feststellung der Sonderprüfer festgestellten Unterbewertungen nicht enthielt.

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(2) Über den Antrag entscheidet das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. § 259 Abs. 2 Satz 2 und 3 ist anzuwenden. Soweit die volle Aufklärung aller maßgebenden Umstände mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden ist, hat das Gericht die anzusetzenden Werte oder Beträge zu schätzen. (3) § 99 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 und 5 gilt sinngemäß. Das Gericht hat seine Entscheidung der Gesellschaft und, wenn Aktionäre den Antrag nach Absatz 1 gestellt haben, auch diesen zuzustellen. Es hat sie ferner ohne Gründe in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. Die Beschwerde steht der Gesellschaft und Aktionären zu, deren Anteile zusammen den zwanzigsten Teil des Grundkapitals oder den anteiligen Betrag von 500 000 Euro erreichen. § 258 Abs. 2 Satz 4 und 5 gilt sinngemäß. Die Beschwerdefrist beginnt mit der Bekanntmachung der Entscheidung im elektronischen Bundesanzeiger, jedoch für die Gesellschaft und, wenn Aktionäre den Antrag nach Absatz 1 gestellt haben, auch für diese nicht vor der Zustellung der Entscheidung. (4) Für die Kosten des Verfahrens gilt die Kostenordnung. Für das Verfahren des ersten Rechtszugs wird das Doppelte der vollen Gebühr erhoben. Für das Verfahren über ein Rechtsmittel wird die gleiche Gebühr erhoben; dies gilt auch dann, wenn das Rechtsmittel Erfolg hat. Wird der Antrag oder das Rechtsmittel zurückgenommen, bevor es zu einer Entscheidung kommt, so ermäßigt sich die Gebühr auf die Hälfte. Der Geschäftswert ist von Amts wegen festzusetzen. Die Kosten sind, wenn dem Antrag stattgegeben wird, der Gesellschaft, sonst dem Antragsteller aufzuerlegen. § 247 gilt sinngemäß. § 261 Entscheidung über den Ertrag auf Grund höherer Bewertung (1) Haben die Sonderprüfer in ihrer abschließenden Feststellung erklärt, daß Posten unterbewertet sind, und ist gegen diese Feststellung nicht innerhalb der in § 260 Abs. 1 bestimmten Frist der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt worden, so sind die Posten in dem ersten Jahresabschluß, der nach Ablauf dieser Frist aufgestellt wird, mit den von den Sonderprüfern festgestellten Werten oder Beträgen anzusetzen. Dies gilt nicht, soweit auf Grund veränderter Verhältnisse, namentlich bei Gegenständen, die der Abnutzung unterliegen, auf Grund der Abnutzung, nach §§ 253 bis 256 des Handelsgesetzbuchs oder nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung für Aktivposten ein niedrige-

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rer Wert oder für Passivposten ein höherer Betrag anzusetzen ist. In diesem Fall sind im Anhang die Gründe anzugeben und in einer Sonderrechnung die Entwicklung des von den Sonderprüfern festgestellten Wertes oder Betrags auf den nach Satz 2 angesetzten Wert oder Betrag darzustellen. Sind die Gegenstände nicht mehr vorhanden, so ist darüber und über die Verwendung des Ertrags aus dem Abgang der Gegenstände im Anhang zu berichten. Bei den einzelnen Posten der Jahresbilanz sind die Unterschiedsbeträge zu vermerken, um die auf Grund von Satz 1 und 2 Aktivposten zu einem höheren Wert oder Passivposten mit einem niedrigeren Betrag angesetzt worden sind. Die Summe der Unterschiedsbeträge ist auf der Passivseite der Bilanz und in der Gewinn- und Verlustrechnung als „Ertrag auf Grund höherer Bewertung gemäß dem Ergebnis der Sonderprüfung“ gesondert auszuweisen. (2) Hat das gemäß § 260 angerufene Gericht festgestellt, daß Posten unterbewertet sind, so gilt für den Ansatz der Posten in dem ersten Jahresabschluß, der nach Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung aufgestellt wird, Absatz 1 sinngemäß. Die Summe der Unterschiedsbeträge ist als „Ertrag auf Grund höherer Bewertung gemäß gerichtlicher Entscheidung“ gesondert auszuweisen. (3) Der Ertrag aus höherer Bewertung nach Absätzen 1 und 2 rechnet für die Anwendung des § 58 nicht zum Jahresüberschuß. Über die Verwendung des Ertrags abzüglich der auf ihn zu entrichtenden Steuern entscheidet die Hauptversammlung, soweit nicht in dem Jahresabschluß ein Bilanzverlust ausgewiesen wird, der nicht durch Kapital- oder Gewinnrücklagen gedeckt ist. § 261a Mitteilungen an die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Das Gericht hat der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht den Eingang eines Antrags auf Bestellung eines Sonderprüfers, jede rechtskräftige Entscheidung über die Bestellung von Sonderprüfern, den Prüfungsbericht sowie eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung über abschließende Feststellungen der Sonderprüfer nach § 260 mitzuteilen, wenn die Gesellschaft Wertpapiere im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 des Wertpapierhandelsgesetzes ausgegeben hat, die an einer inländischen Börse zum Handel im regulierten Markt zugelassen sind.

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§ 315 Sonderprüfung Auf Antrag eines Aktionärs hat das Gericht Sonderprüfer zur Prüfung der geschäftlichen Beziehungen der Gesellschaft zu dem herrschenden Unternehmen oder einem mit ihm verbundenen Unternehmen zu bestellen, wenn der Abschlußprüfer den Bestätigungsvermerk zum Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen eingeschränkt oder versagt hat, der Aufsichtsrat erklärt hat, daß Einwendungen gegen die Erklärung des Vorstands am Schluß des Berichts über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen zu erheben sind, der Vorstand selbst erklärt hat, daß die Gesellschaft durch bestimmte Rechtsgeschäfte oder Maßnahmen benachteiligt worden ist, ohne daß die Nachteile ausgeglichen worden sind. Liegen sonstige Tatsachen vor, die den Verdacht einer pflichtwidrigen Nachteilszufügung rechtfertigen, kann der Antrag auch von Aktionären gestellt werden, deren Anteile zusammen den Schwellenwert des § 142 Abs. 2 erreichen, wenn sie glaubhaft machen, dass sie seit mindestens drei Monaten vor dem Tage der Antragstellung Inhaber der Aktien sind. Über den Antrag entscheidet das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. § 142 Abs. 8 gilt entsprechend. Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig. Hat die Hauptversammlung zur Prüfung derselben Vorgänge Sonderprüfer bestellt, so kann jeder Aktionär den Antrag nach § 142 Abs. 4 stellen.

7.7. Sonderprüfung Liechtenstein III. Amtliche Revision Art. 210 1. Voraussetzung und Bestellung (1) Ist durch Beschluss des zuständigen Organs irgend einer Verbandsperson ein Antrag auf Bestellung von sachverständigen Revisoren abgelehnt worden, oder ist der rechtzeitig gestellte Antrag nicht zur Abstimmung gelangt, so kann von Gesetzes wegen innerhalb von zwei Monaten seit der Ablehnung oder Versammlung auf Antrag von Mitgliedern, die mindestens ein Zehntel des Grundkapitals beziehungsweise des Eigenvermögens oder der Stimmen vertreten, das Landgericht im Rechtsfürsorgeverfahren einen oder mehrere Revisoren bestellen, wenn die Mitglieder

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gleichzeitig glaubhaft machen, dass Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Statuten stattgefunden haben. (2) Das Gericht hat vor Bestellung der Revisoren die Verwaltung und die Revisionsstelle zu hören, kann von den Antragstellern eine nach freiem Ermessen zu bestimmende Sicherheit gemäss den Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Sicherheitsleistung für Prozesskosten verlangen und je nach den Umständen einen oder mehrere Revisoren bestellen. (3) Die betreffenden Mitglieder dürfen bei sonstiger Hinfälligkeit ihres Antrages und Haftung für Kosten und Schaden während der Dauer der Revision ihre Mitgliedschaft nur mit Zustimmung der Verbandsperson übertragen, beziehungsweise, wenn Wertpapiere, wie Aktien, ausgegeben sind, haben sie diese bei Gericht oder an einer von diesem bestimmten Stelle zu hinterlegen. (4) Betreibt eine Verbandsperson gewerbsmässig Bank-, Versicherungs-, Sparkassen- oder eigentliche Treuhandgeschäfte und handelt es sich nicht um Sitzunternehmungen, so kann die Regierung von sich aus im Verwaltungswege auf Kosten der Verbandsperson eine amtliche Revision anordnen, ohne deswegen entschädigungspflichtig zu sein. Art. 211 2. Stellung der Revisoren (1) Vor Beginn ihrer Tätigkeit haben die Revisoren dem Richter das Handgelübde zu leisten, dass sie die ihnen obliegenden Pflichten getreu erfüllen und insbesondere die bei der Revision etwa zu ihrer Kenntnis gelangten Geschäfts- und Betriebsverhältnisse gegenüber jedermann geheim halten, und sie sind gleich den Mitgliedern einer Revisionsstelle verantwortlich. (2) Die Revisoren haben das Recht, die Bücher, Rechnungsbelege und Inventare einzusehen, von den Mitgliedern der Verwaltung und der Kontrolle und jedem mit der Rechnungsführung betrauten Angestellten der Verbandsperson Auskünfte und Erläuterungen behufs Feststellung der Richtigkeit der letzten Jahresbilanz abzuverlangen und den Bestand der Kasse, sowie die Bestände an andern Vermögenswerten zu untersuchen. (3) Die verlangten Aufklärungen und Auskünfte müssen von den dazu Aufgeforderten ohne Verzug, bei sonstiger Verantwortlichkeit für allen Schaden, genau und wahrheitsgemäss gegeben werden.

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(4) Die Mitglieder einer allfälligen Kontrolle sind der Revision beizuziehen, ausserdem kann das Gericht nach seinem Ermessen die Zuziehung eines oder mehrerer der Gesuchsteller gestatten. (5) Die Entlohnung der Revisoren wird vom Gerichte im Rechtsfürsorgeverfahren bestimmt, sie dürfen aber sonst keine anderweitige Vergütung beziehen. Art. 212 3. Behandlung des Revisionsberichts (1) Der schriftliche Bericht über das Ergebnis der Prüfung, in dem anzugeben ist, ob alle Wünsche der Revisoren in Beziehung auf die Vornahme der Revision erfüllt worden seien und ob die letzte Jahresbilanz ein wahrheitsgemässes und richtiges Bild von der finanziellen Lage der Verbandsperson gewähre, ist von den Revisoren unverzüglich der Verwaltung und der Kontrolle mitzuteilen. (2) Die Antragsteller haben das Recht, im Geschäftslokale und, mangels eines solchen, an einem vom Richter im Rechtsfürsorgeverfahren zu bestimmenden Orte in den Bericht der Revisoren Einsicht zu nehmen. (3) Die Verwaltung und die Kontrolle sind verpflichtet, bei Berufung der nächsten Versammlung des obersten Organes den Bericht der Revisoren zur Beschlussfassung anzumelden, in der Versammlung vollinhaltlich verlesen zu lassen und sich über das Ergebnis der Revision und über die zur Abstellung der etwa entdeckten Gesetzwidrigkeiten oder Übelstände eingeleiteten Schritte zu erklären. (4) Der Kontrolle obliegt die Pflicht, der Versammlung über die der Verbandsperson zustehenden Ersatzansprüche zu berichten. (5) Ergibt sich aus dem Berichte der Revisoren, dass eine grobe Verletzung des Gesetzes oder der Statuten stattgefunden hat, so muss die Versammlung des obersten Organes unverzüglich einberufen werden. Art. 213 4. Kosten und Schadenersatz (1) Das Gericht entscheidet unter sinngemässer Anwendung der Vorschriften über die Prozesskosten mangels einer Einigung im Rechtsfürsorgeverfahren je nach dem Ergebnis der Revision nach Würdigung aller Umstände, ob die Kosten der Untersuchung ganz oder teilweise von der Verbandsperson zu tragen sind. (2) Erweist sich der Antrag auf Revision nach dem Ergebnisse der Revision als unbegründet, so sind die Antragsteller, für den

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der Verbandsperson durch den Antrag entstandenen Schaden nebst allfälliger Genugtuung unbeschränkt und solidarisch haftbar, sofern ihnen eine böse Absicht oder grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt.

7.8. Verwiesene Normen Unternehmensgesetzbuch UGB Befangenheit und Ausgeschlossenheit § 271. (1) Ein Wirtschaftsprüfer darf die Abschlussprüfung nicht durchführen, wenn Gründe, insbesondere Beziehungen geschäftlicher, finanzieller oder persönlicher Art, vorliegen, nach denen die Besorgnis der Befangenheit besteht. (2) Ein Wirtschaftsprüfer ist als Abschlussprüfer ausgeschlossen, wenn er Anteile an der zu prüfenden Gesellschaft oder an einem Unternehmen besitzt, das mit dieser Gesellschaft verbunden ist oder an dieser mindestens 20 von Hundert der Anteile besitzt, oder auf Erwerb, Verwaltung und Veräußerung derartiger Anteile maßgeblichen Einfluss hat; gesetzlicher Vertreter oder Mitglied des Aufsichtsrats oder Arbeitnehmer der zu prüfenden Gesellschaft oder eines Unternehmens ist, das mit dieser Gesellschaft verbunden ist oder an dieser mindestens 20 von Hundert der Anteile besitzt, oder diese Tatbestände innerhalb von 24 Monaten vor dem Beginn des zu prüfenden Geschäftsjahrs erfüllt hat; über keine Bescheinigung gemäß § 15 A-QSG verfügt; bei der zu prüfenden Gesellschaft oder für die zu prüfende Gesellschaft in dem zu prüfenden Geschäftsjahr oder bis zur Erteilung des Bestätigungsvermerks a) bei der Führung der Bücher oder der Aufstellung des zu prüfenden Jahresabschlusses über die Prüfungstätigkeit hinaus mitgewirkt hat, b) bei der internen Revision mitgewirkt hat, c) Managementaufgaben übernommen hat oder in das Treffen von Entscheidungen, insbesondere über die Auswahl der gesetzlichen Vertreter oder der im Bereich der Rechnungslegung leitenden Angestellten, einbezogen war,

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d) Bewertungsleistungen oder versicherungsmathematische Dienstleistungen erbracht hat, die sich auf den zu prüfenden Jahresabschluss nicht nur unwesentlich auswirken; gesetzlicher Vertreter, Mitglied des Aufsichtsrats oder Gesellschafter einer juristischen Person oder einer Personengesellschaft, Arbeitnehmer einer natürlichen oder juristischen Person oder einer Personengesellschaft ist, sofern die natürliche oder juristische Person, die Personengesellschaft oder einer ihrer Gesellschafter gemäß Z 4 nicht Abschlussprüfer der zu prüfenden Gesellschaft sein darf ; bei der Prüfung eine Person beschäftigt, die gemäß Z 1, 2, 4 oder 5 nicht Abschlussprüfer sein darf; in den letzten fünf Jahren jeweils mindestens 30 von Hundert der Gesamteinnahmen aus seiner beruflichen Tätigkeit aus der Prüfung und Beratung der zu prüfenden Gesellschaft oder von mit dieser verbundenen Unternehmen oder von Unternehmen, an denen die zu prüfende Gesellschaft mindestens 20 von Hundert der Anteile besitzt, bezogen hat, wenn dies auch im laufenden Geschäftsjahr zu erwarten ist. (3) Ein Wirtschaftsprüfer ist als Abschlussprüfer ferner ausgeschlossen, wenn er seinen Beruf zusammen mit einer gemäß Abs. 2 Z 1, 2, 4, 5, 6 oder 7 ausgeschlossenen Person ausübt oder gemeinsam mit dieser im Rahmen gemeinsamer Berufsausübung die Voraussetzung des Abs. 2 Z 7 erfüllt. (4) Eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft gilt bei der Abschlussprüfung als befangen, wenn der den Bestätigungsvermerk unterzeichnende Wirtschaftsprüfer oder eine für ihn tätige Person, die eine maßgeblich leitende Funktion bei der Prüfung ausübt, nach Abs. 1 befangen ist. Eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ist von der Abschlussprüfung ausgeschlossen, wenn sie selbst, einer ihrer gesetzlichen Vertreter, ein Gesellschafter, ein mit ihr verbundenes Unternehmen oder eine von ihr bei der Prüfung beschäftigte Person nach Abs. 2 Z 1, 2, 4, 5, 6 oder 7 ausgeschlossen ist, oder einer ihrer Gesellschafter an einer ausgeschlossenen Gesellschaft beteiligt ist, oder jemand, der zumindest mittelbar an der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft beteiligt ist, auch an einer ausgeschlossenen Gesellschaft mit mehr als fünf von Hundert zumindest mittelbar beteiligt ist. Eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ist ferner ausgeschlossen, wenn sie über keine Bescheinigung gemäß § 15 A-QSG verfügt. (5) Die Abs. 1 bis 4 sind auf den Konzernabschlussprüfer sinngemäß anzuwenden.

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(6) Weiß der Abschlussprüfer, dass er ausgeschlossen oder befangen ist, so gebührt ihm für dennoch erbrachte Leistungen kein Entgelt. Dies gilt auch, wenn er seine Ausgeschlossenheit erkennen hätte müssen oder wenn er grob fahrlässig seine Befangenheit nicht erkannt hat. Ausschlussgründe in besonderen Fällen § 271a. (1) Ein Wirtschaftsprüfer ist als Abschlussprüfer einer Gesellschaft im Sinn des § 221 Abs. 3 zweiter Satz sowie einer großen Gesellschaft, bei der das Fünffache eines der in Euro ausgedrückten Größenmerkmale einer großen Gesellschaft (§ 221 Abs. 3 erster Satz in Verbindung mit Abs. 4 bis 6) überschritten wird, neben den in § 271 Abs. 2 genannten Gründen ausgeschlossen, wenn er in den letzten fünf Jahren jeweils mindestens 15 von Hundert der Gesamteinnahmen aus seiner beruflichen Tätigkeit aus der Prüfung und Beratung der zu prüfenden Gesellschaft oder von mit dieser verbundenen Unternehmen oder von Unternehmen, an denen die zu prüfende Gesellschaft mindestens 20 von Hundert der Anteile besitzt, bezogen hat, wenn dies auch im laufenden Geschäftsjahr zu erwarten ist; in dem zu prüfenden Geschäftsjahr über die Prüfungstätigkeit hinaus für die zu prüfende Gesellschaft Rechts- oder Steuerberatungsleistungen erbracht hat, die über das Aufzeigen von Gestaltungsalternativen hinausgehen und die sich auf den Jahresabschluss nicht nur unwesentlich auswirken; in dem zu prüfenden Geschäftsjahr für die zu prüfende Gesellschaft bei der Entwicklung, Installation und Einführung von Rechnungslegungsinformationssystemen mitgewirkt hat; einen Bestätigungsvermerk gemäß § 274 über die Prüfung des Jahresabschlusses der Gesellschaft bereits in fünf Fällen gezeichnet hat; dies gilt nicht nach einer Unterbrechung der Prüfungstätigkeit für zumindest zwei aufeinander folgende Geschäftsjahre. (2) Ein Wirtschaftsprüfer ist als Abschlussprüfer einer in Abs. 1 genannten Gesellschaft neben den in § 271 Abs. 2 und 3 genannten Gründen ferner ausgeschlossen, wenn er seinen Beruf zusammen mit einer gemäß Abs. 1 Z 2 oder 3 ausgeschlossenen Person ausübt oder gemeinsam mit dieser im Rahmen gemeinsamer Berufsausübung die Voraussetzung des Abs. 1 Z 1 erfüllt. (3) Eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ist von der Abschlussprüfung einer in Abs. 1 genannten Gesellschaft neben den in § 271 Abs. 4 genannten Gründen ausgeschlossen, wenn sie

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selbst, einer ihrer gesetzlichen Vertreter, ein Gesellschafter, ein mit ihr verbundenes Unternehmen oder eine von ihr bei der Prüfung beschäftigte Person nach Abs. 1 ausgeschlossen ist, oder einer ihrer Gesellschafter an einer ausgeschlossenen Gesellschaft beteiligt ist, oder jemand, der zumindest mittelbar an der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft beteiligt ist, auch an einer ausgeschlossenen Gesellschaft mit mehr als fünf von Hundert zumindest mittelbar beteiligt ist. Abs. 1 Z 4 findet dabei mit der Maßgabe Anwendung, dass von der Prüfung der den Bestätigungsvermerk unterzeichnende Wirtschaftsprüfer nach Abs. 1 Z 4 ausgeschlossen wäre; dies gilt sinngemäß für eine für ihn tätige Person, die eine maßgeblich leitende Funktion bei der Prüfung ausübt. (4) Die Abs. 1 bis 3 sind auf den Konzernabschlussprüfer sinngemäß anzuwenden. Ausgeschlossen sind darüber hinaus Personen, die gemäß Abs. 1 Z 4 von der Prüfung eines bedeutenden verbundenen Unternehmens ausgeschlossen sind, sowie Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, die gemäß Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 1 Z 4 von der Prüfung eines bedeutenden verbundenen Unternehmens ausgeschlossen sind.

7.9. Beispiel eines Sonderprüfungsbeschlusses Antrag auf der 20. außerordentlichen Hauptversammlung am 20. 8. 2009 der Flughafen Wien AG: Sonderprüfung gemäß § 118 Aktiengesetz zum Projekt „Skylink“ Es wird beantragt, dass die Hauptversammlung folgenden Beschluss fasst: Gemäß § 118 (neu: § 130) AktG ist eine Sonderprüfung der Geschäftsführung dahingehend durchzuführen, ob bei der Errichtung des Projekts Skylink eine den zum jeweiligen Zeitpunkt gegebenen Anforderungen des Projekts entsprechende Projektorganisation und Projektsteuerung eingerichtet worden sind, weiters, ob das Projekt entsprechend gemanagt wurde, in welchem Ausmaß es zu Kosten- und Bauzeitüberschreitungen gekommen ist, welche Ursachen diese haben und ob über diese Kostenentwicklung rechtzeitig und wahrheitsgetreu dem Aufsichtsrat berichtet worden ist, letztlich, ob eine adäquate Projektorganisation für die zukünftige Projektabwicklung existiert. Die Prüfung hat auch die

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Verantwortlichkeiten von in die Projektabwicklung eingeschalteten Dritten (z.B. Konsulenten) zu umfassen. Zum Sonderprüfer wird ***, bestellt. Die Herren Mag. *** und Dr. *** werden beauftragt und bevollmächtigt, namens der Gesellschaft mit dem Sonderprüfer auf Grundlage des vom Prüfer vorgelegten indikativen Angebots einen Prüfungsauftrag nach österreichischem Recht abzuschließen, wobei das Honorar mit einem Höchstbetrag zu begrenzen und ein Zeitraum bis längstens drei Monate nach Auftragserteilung zu bestimmen ist, bis zu dem spätestens ein schriftlicher Bericht vorzulegen ist. Die Beauftragung von Subunternehmen, wie Rechtsanwälten, Baufachleuten etc. ist an die vorangehende Zustimmung der oben genannten Bevollmächtigten zu binden. Weiters ist vorzusehen, dass die Sonderprüfung seitens der Gesellschaft vorzeitig beendet werden kann, falls vor Beendigung der Prüfungshandlungen ein Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes feststellen sollte, dass die Gesellschaft der Kontrolle des Rechnungshofes unterliegt. Daten zur Abstimmung: Präsenz: 155 Aktionäre mit 12.575.847 Stimmen. Pro: 68 Aktionäre mit 8.359.110 Stimmen. Contra: 37 Aktionäre mit 8.722 Stimmen. Enthaltung: 50 Aktionäre mit 4.208.015 Stimmen. Mehrheitsbeschluss über Einleitung einer Sonderprüfung wurde daher rechtmäßig gefasst.

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Sachverzeichnis A Abberufung des Sonderprüfers 263 Ablehnung des Prüfungsantrages 260 Abschlussprüfer 329 Abschlussprüfung 52 Abschriften 97 Abwicklung 306 ADHGB 8 AHGB 8 Aktienrechtsnovelle 1870 10 Anfechtbarkeit des Sonderprüfungsbeschlusses 253, 258 Anfechtbarkeit wegen Auskunftsverweigerung 94 Anfechtung 336 Anhörungsrechte 292 Ankündigung des Berichts als Beschlussgegenstand 419 Annexkompetenz der Hv 348 Anspruch auf Rechnungslegung 73 Anspruch auf Auslagenersatz 342 Antragsvoraussetzungen, Dispositivität der 272 Anwesenheitspflicht 420 Atypische Sonderprüfung 171 Aufsichtsratstätigkeit 158 Auskunftsrecht 78 – Deutschland 103 Auskunftsrecht des Aktionärs 88 Auskunftsrechte 366, 371 ff Auskunftsverweigerung 91, 94, 375 ff

Austausch der bestellten Sonderprüfer – von der Hv/Gv bestellt 386 ff – vom Gericht bestellt 394 Austrifizierung 26 B Bankenkrise 129 Befangenheitsgründe, ungeschriebene 332 Begründung des Prüfungsberichts 404 f Bekanntmachung im Internet 86 Belegwesen, mangelhaftes 282 Bereinigungsverfahren 42 Bericht des Sonderprüfers 399 ff Berichterstattung 414 Berichtigungspflicht 406 Beschlussfeststellungsklage, positive 245, 251, 255 Beschlussvorschläge 228 Besitzzeit 277 Bestellungsakt 344 ff Bestellungswiderruf 383 ff Bestimmtheitserfordernis 171, 219 ff Beteiligtenstellung 290 Beweissicherung, 117 Bilanzposten 163 Business Judgement Rule 65, 197 C Corporate Governance Bericht 52

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Sachverzeichnis

D Depotbestätigung 274 Disziplinarrecht 442 Dokumentationspflicht 363 Duldungspflicht 371 E Eigene Beurteilung des Sonderprüfers 405 Einfluss, maßgebenden 328 Einleitung eines Rechtsstreits 244 Einsicht 85 f Einsichtsrechte 366, 368 ff Entgeltanspruch 356 ff, 385 Entlastung 244 Entwurf 1939 33 Ergebnisse Dritter 364 Erläuterungsbericht, tatsachenorientierter 40 Ermittlungspflicht, amtswegige 284 Ersatzprüfer 347, 390, 396 Erwartungshaltung 60 Erwartungslücke 58 Europäische Privatgesellschaft 45 Externe Dritte 155 Externe Quellen 404 F Fachliche Eignung des Sonderprüfers 323 ff Finanztransaktionen, private 156 Fortgesetzte Geschäftsführungsvorgängen 266 Forum Europaeum Konzernrecht 45 Frist zur Antragstellung 288 Führungsentscheidungen 156 G Gegenvorbringen 284 Geheimhaltungspflichten 440 Geheimnisschutzklausel 37 Geltendmachung von Ersatzansprüchen 421

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Genossenschaftsrevision 143 Geschäftsführung – faktische 157 – fehlerhafte 157 Geschäftsführungshandlungen im Konzern 185 Geschäftspapiere 369 Glaubhaftmachung 282 Gläubigerschutz 123 H Haftung des Sonderprüfers 424 Haftungsbegrenzung 431 HaRÄG 2005 77 Harmonisierungsbestrebungen 46 Hinterlegung 273 I Individualisierungsgrad 175 Individualrecht 13 Informale Anweisungen 194 Informationsanspruch, weitergehender 99, 208 ff Informationsbedürfnis 304 Informationsbedürfnis, fehlendes 299 Informationsrechte der Genossenschafter 104 Insiderhandel 441 Insolvenz 306 f Interessenabwägung 411 Internes Kontrollsystem 53 Internet, Verlautbarung im 417 Inzidenzprüfung 163 J Jahresabschluss 160, 199 ff K Kapitalbeschaffung und Kapitalherabsetzung 176 Kapitalistisches Prinzip 69 Kapitalquorum 267, 270 Kausalitätstheorie 87 Klagezulassungsverfahren 118 Kommanditist 79 Kompetenz des Abschlussprüfers 54

Sachverzeichnis

Kontrolle durch den Aufsichtsrat 61 ff Korporationsrechtlicher Akt 152 Kosten der Sonderprüfung 443 ff Kostenrisiko 30 L Leitende Angestellte 154 M Malversationen 51 Manifestationsklage 107 Mediatisierung 111 Mehrheitserfordernisses, Dispositivität des 230 Minoritätsquorum 29 Mitteilung des Sonderprüfungsberichts 417 Hinweis, mittelbarer 283 Mitverschulden 432 Mitwirkung der Hv an der Geschäftsführungsmaßnahme 150 – Hv-Beschluss 151, 179 N Nachweis aufrechter Mitgliedschaft 273 Namensaktien 274 Nichtigkeit des Sonderprüfungsbeschlusses 252 Notgeschäftsführer 20 Notverordnung 22 O Organstellung 354 P Personalistisches Prinzip 69 Pflichtabweichungen, unbedeutende 286 Prävention 121 Privatinteressen 298 Privatstiftung 144 f Prüfervertrag 341, 344 ff Prüfung sui generis 189 Prüfungsauftrag 403

Prüfungsausschuss 66 Prüfungsbericht 30 Prüfungshandlungen 362 ff – gegenüber verbundenen Unternehmen 377 Prüfungsvorgänge – verwandte 134 – durch Aufsichtsrat verantlasst 135 – durch Masseverwalter veranlasst 135 – aufgrund § 35 Abs 1 Z 5 GmbHG 138 ff Publizität von Sonderprüfungen 423 R rechtliche Beurteilungen 195 f rechtlichen Beurteilungen des Sonderprüfers 406 ff Rechtsmissbrauch 101, 258, 296 ff Rechtsmittelbefugnis 290 Rechtsmittelverfahren 288 Rechtsschutzbedürfnis 291 Redepflicht des Abschlussprüfers 166 Rederecht 96 Referentenentwurf 16 Relevanztheorie 96, 254 Repräsentanz 21 Richtlinien der Gemeinschaft 44 Risikogeschäfte 153 Rücktrittsgründe 356 S Sachverhaltsgewinnung 50 Sachverständige 74 Satzungsstrenge 230 Satzungsverstöße 153 Schadenersatz 117 ff, 382 Schadenersatz gegen die Antragsteller 448 ff Schiedsgericht 292 schikanöse Auskunftsbegehren 92 Schlussbesprechung 365 Schutzklausel 409 Selbsthilfekonzeption 20

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Sachverzeichnis

Sicherheitsleistung 294 Siemens-Fall 126 Societas Europaea 46 f Sorgfaltspflichtverstöße 286 Spaltung 311 Staatshilfekonzeption 19 Statut einer europäischen Aktiengesellschaft 44 Stichproben 58 Stille Gesellschaft 83 stimmrechtsloser Aktien 268 Stimmverbot 23, 231 ff – von Aktionären 241 f – bei der GmbH 246 ff Streitbereinigung 320 Subsidiarität 40, 259 T Tagesordnungspunkt 143 – Zusammenhang mit 90 – Ankündigung 222 ff Tatsachensubstrat 98 Teilhabe an Geschäftsführungsakten 155 Treuepflicht 102, 256, 296, 300 f Treupflichtverstöße 154 U Überprüfung, antizipierende 170 Umfang einer Sonderprüfung 146 ff Umgründung 308 Umwandlung 317 Unbefangenheit 327 Unparteilichkeit 402 Unredlichkeiten 285 Unterbewertung 162 Unverhältnismäßigkeit 302 V Verantwortlichkeit, strafrechtliche 438 f Verbände, Stimmrecht von 237 Verbundene Unternehmen 182 ff Verdachtgründe. 277 ff

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Verfahren außer Streitsachen 287 Verfahrensfehler 258 Verfahrensregeln im Zuge der Mehrheitsinitiative 215 Verfehlungen 51 Vergütungsvereinbarungen 360 Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 100 Vermögensgegenstände 370 Verschmelzung 311 Verschmelzungsvorgänge, atypische 318 ff Verschwiegenheit 429 Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter 435 Vertragsauflösung 391 Vertragsschluss 347 Vertretung des ausgeschlossenen Aktionärs 236 Verwaltungskontrolle 113 Verweigerung der Befassung 261 Verzögerung, pflichtwidrige 427 Vollstreckbarkeit, vorläufige 291 Vorgänge – bei der Gründung 147 ff – bei der Geschäftsführung 149 ff vorvertragliche Pflichten 434 Vorwegexemplare 418 Vorzugsaktionäre 268 W Wechsel der Rechtsform 309 Weisungen 193, 354 Werkvertrag 351 Wirtschaftsprüfer 324 Z Zeitliche Reichweite 169, 265 Zensur 42 Zufallsfunde 403, 405 Zusammenfassung 406 Zwangsstrafe 381, 416 Zwischenberichte 418

Über den Autor Mag. Dr. Markus Wehner Herr Mag. Dr. Markus Wehner studierte an der Johannes Kepler Universität Linz, wo er seine rechtswissenschaftlichen Studien im Jahre 2010 mit der Promotion abschloss. Nach Absolvierung der Gerichtspraxis folgte eine Beschäftigung als Universitätsassistent am Institut für Strafrechtswissenschaften der JKU Linz. Aktuell ist er als Rechtsanwaltsanwärter tätig. Seine Forschungsschwerpunkte befinden sich im Wirtschafts- und Finanzstrafrecht, Gesellschaftsrecht und besonderem Schuldrecht.

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Die Sonderprüfung bei Kapitalgesellschaften

Die Bibliothek bei Nacht

Bei dir oder bei mir

Einstein überquert die Elbe bei Hamburg

Die Enkelgeneration im ambulanten Pflegesetting bei Demenz

Die Autonomie von Landesorganisationen bei der Marktbearbeitung

Einstein überquert die Elbe bei Hamburg

Die Schlacht bei den Caicos-Inseln

Die Tyrannis bei den Griechen. (vol. 2)

Bei Dämmerung

Bei Dämmerung

Bei Dammerung

Zauberpilze bei uns

Ruckkehr bei Nacht

Bei Interview Mord

Frühstück bei Tiffany

Bei Vollmond wird gepfählt

Umarmung bei zaertlicher Musik

Bei den Setchenen

Sonntags Bei Tiffany

Homoopathie bei Heuschnupfen

Viermal bei Neumond

Tarzan bei den Affen

Viermal bei Neumond

Entscheidung bei Koornacht

Elektronik Grundschaltelemente bei Wechselstromkreisen

Bei lebendigem Leib

Bei Einbruch der Nacht

Tod bei Vollmond

Bleib bei uns Beate

Dreizehn bei Tisch

Die Sonderprüfung bei Kapitalgesellschaften

Die Bibliothek bei Nacht

Bei dir oder bei mir

Einstein überquert die Elbe bei Hamburg

Die Enkelgeneration im ambulanten Pflegesetting bei Demenz

Die Autonomie von Landesorganisationen bei der Marktbearbeitung

Einstein überquert die Elbe bei Hamburg

Die Schlacht bei den Caicos-Inseln

Die Tyrannis bei den Griechen. (vol. 2)

Bei Dämmerung

Bei Dämmerung

Bei Dammerung

Zauberpilze bei uns

Ruckkehr bei Nacht

Bei Interview Mord

Frühstück bei Tiffany

Bei Vollmond wird gepfählt

Umarmung bei zaertlicher Musik

Bei den Setchenen

Sonntags Bei Tiffany

Homoopathie bei Heuschnupfen

Viermal bei Neumond

Tarzan bei den Affen

Viermal bei Neumond

Entscheidung bei Koornacht

Elektronik Grundschaltelemente bei Wechselstromkreisen

Bei lebendigem Leib

Bei Einbruch der Nacht

Tod bei Vollmond

Bleib bei uns Beate

Dreizehn bei Tisch

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