Usus Antiquus Juris Romani
Wolfgang Ernst • Eva Jakab (Hrsg.)
Usus Antiquus Juris Romani Antikes Recht in lebenspraktischer Anwendung
^ S
Professor Dr. Wolfgang Ernst Universitat Zurich Lehrstuhl fur romisches Recht und Privatrecht Rechtswissenschaftliches Institut Ramistrafie 74/10 8001 Zurich Schweiz
[email protected] Professor Dr. Eva Jakab Universitat Szeged Lehrstuhl fur Romisches Recht 6720 Szeged, Tisza Lajos krt. 54
[email protected] ISBN-10 3-540-24463-8 Springer Berlin Heidelberg New York ISBN-13 978-3-540-24463-9 Springer Berlin Heidelberg New York Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detailherte bibhografische Daten sind im Internet uber abrufbar.
Dieses Werk ist urheberrechthch geschutzt. Die dadurch begrundeten Rechte, insbesondere die der Ubersetzung, des Nachdrucks, des Vortrags, der Entnahme von Abbildungen und Tabellen, der Funksendung, der Mikroverfilmung oder der Vervielfahigung auf anderen Wegen und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehahen. Eine Vervielfahigung dieses Werkes oder von Teilen dieses Werkes ist auch im Einzelfall nur in den Grenzen der gesetzlichen Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes der Bundesrepublik Deutschland vom 9. September 1965 in der jeweils geltenden Fassung zulassig. Sie ist grundsatzhch vergutungspflichtig. Zuwiderhandlungen unterhegen den Strafbestimmungen des Urheberrechtsgesetzes. Springer ist ein Unternehmen von Springer Science+Business Media springer.de © Springer-Verlag Berhn Heidelberg 2005 Printed in Germany Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten waren und daher von jedermann benutzt werden durften. Umschlag unter Verwendung von SPP XX 218 (R Vindob. G 2216) mit Erlaubnis der Papyrussammlung der Osterreichischen Nationalbibhothek Umschlaggestahung: Erich Kirchner, Heidelberg Layoutarbeiten: Schreib- und Korrekturservice Manuela Ebert, Mannheim SPIN 11380689
64/3153-5 4 3 2 1 0 - Gedruckt auf saurefreiem Papier
Vorwort Die stipulatio, eine formliche mundliche Verpflichtung, kommt durch Frage und Antwort zustande: „Gelobst Du, daB gegeben wird? Ich gelobe es. Wirst Du geben? Ich werde geben. Versprichst Du? Ich verspreche." Gains (3.93) betont, dass allein die erste Form {spondesne - spondeo) auf romische Burger beschrankt sei. Die tibrigen gehorten dem ius gentium an, daher galten sie zwischen alien Teilnehmern des Warenaustausches, ob cives Romani oder peregrini. AnschlieBend verweist noch Gains darauf, dass die Formel in einer Fremdsprache gesprochen die selben Rechtswirkungen erzeugte, etwa auf Griechisch Doseis? Dos6. Homolo-geis? Homologo ... Nach Gains gait die griechische Wendung auch unter romischen BUrgem, wenn sie nur die griechische Sprache verstehen, und umgekehrt die lateinische Wendung auch unter Peregrinen, wenn sie nur die lateinische Sprache verstehen. Gains, der klassische Jurist des 2. Jhs. n.Chr., kennt das Rechtsleben seiner Zeit und passt das elementare Lehrbuch dessen Bediirfiiissen an. Das Imperium Romanum vereinigte viele Volker, der Mittelmeerraum war ein buntes Gewebe, das durch politische Macht und wirtschaftliche Verbindungen verkniipft wurde. Rom selbst war eine „multikulturelle Weltstadt": Dichter, Geschichtsschreiber, Philosophen, Geschaftsleute und Schiffer kommen aus alien Ecken der antiken Welt, um ihr Gliick zu versuchen. Der wirtschaftliche Aufschwung, der Wohlstand und die kulturelle Bliite des Prinzipats zeigen, dass die verschiedenen Sprachen, Kulturen und Rechtskulturen nicht allein trennen: zugleich bereichem und befiiichten sie sich wechselseitig. Die hochgebildeten, auch an griechischer Philosophic und Rhetorik geschulten Juristen Roms gehoren der fiihrenden gesellschaftlichen Schicht an. Ihre elegante Jurisprudenz zeigt ofters systematisierende Versuche, doch ohne dass emsthaft ein dogmatisches System abstrakter materiellrechtlicher Begriffe angestrebt worden ware. tJberwiegend besteht die Tatigkeit der Juristen im Kommentieren des vielfaltigen Rechtslebens; ihre praktisch-fallrechtliche Methode kennt die begrifflichdeduktive Argumentation kaum. Vielmehr geht die juristische Entscheidung aus einer konkreten Situation hervor. Neben den Bestimmungen des Edikts bilden dabei oft die verbreiteten Formulare, die bekannten Klauseln der Urkundenpraxis, den Ausgangspunkt ftir die rechtliche Wtirdigung. Dem versuchen die Beitrage dieses Bandes zu entsprechen, indem sie Themen des antiken Privatrechts vornehmlich von der lebenspraktischen Seite, vor allem von der Vertragspraxis her, aufgreifen. Dem „Ubemationalen", friedlich vereinheitlichenden Charakter der Antike war auch das Programm der Tagung verpflichtet, die - im Rahmen des Sonderprogramms der Alexander von Humboldt-Stiftung und von der Fritz Thyssen Stiftung untersttitzt - vom 1 8 . - 2 1 . September 2003 in Nagycenk (Ungarn) stattfand. Es gait, die kiinstliche Trennung der letzten Jahrzehnte zu tiberwinden und dem, was uns auf dem Gebiet des Rechts verbindet, nachzusptiren. Hierzu gehort vor allem das romische Recht, das seit tausend Jahren die Grundlage der privatrechtlichen
VI
Vorwort
Entwicklung Europas bildet. Jedenfalls fur uns Romanisten bedeutet es immer noch das ius commune. Es ist die gemeinsame Grundlage der Juristenausbildung in unseren Landem und soil es auch bleiben, um diese verbindende „Sprache" zu bewahren. So kam es zu einer Begegnung, bei der Forscher verschiedenster Herkunft mit ihren unterschiedlichen Erfahrungen und Ausrichtungen in einen fruchtbaren Austausch eintraten. West traf auf Ost: Vertreter des Faches aus Deutschland, Osterreich, Spanien und Italien suchten mit Kollegen aus der Region SUdosteuropa neue Wege in der Forschung und in der intemationalen Kooperation. Aber es traf auch Ost auf Ost: Verschiittete wissenschaftliche und kulturelle Kontakte unter den mitteleuropaischen Universitaten (Bulgarien, Kroatien, Rumanien, Serbien, Slowakei, Slowenien und Ungam) wurden behutsam zu neuem Leben erweckt. Der genius loci war nur allzu geeignet, die Teilnehmer in ihrer alteuropaischen, zugleich aber vorwartsgewandten Einstellung zu bestarken: Man tagte im Schloss des Grafen Istvan Szechenyi, einem wahrhaften Europaer, der sein Volk und Land ungeduldig auf das Niveau der am weitesten fortgeschrittenen Lander seiner Zeit heben wollte. Zu Dank verpflichtet sind wir der Alexander von Humboldt-Stiftung und der Fritz Thyssen Stiftung sowie unserem Kollegen Rolf Kniitel, der die Herstellung des Tagungsbandes am Bonner Institut fiir Romisches Recht und Vergleichende Rechtsgeschichte ermoglicht hat. Herm Lars ThieBen sei fiir die Vorbereitung der Drucklegung gedankt. Szeged Ziirich
Eva Jakab Wolfgang Ernst
Hinweis Die Abkiirzungen entsprechen im Grundsatz M. Kaser, Das Romische Privatrecht (2. Aufl. 1971), XIX ff.; besondere Abkiirzungen werden von den Autoren am Anfang ihrer Beitrage aufgeschliisselt.
Inhaltsverzeichnis
Zur Frage der Gemeinden latinischen Rechts in Dakien Radu Ardevan
1
Europa und das romische Recht nebst dessen Reflexion in der Literatur, Kunst und Wissenschaft Peter Blaho
13
Die datio ob rem als Austauschgeschaft - Ein Beitrag zu einseitig geregelten Geschaftsvorgangen im Verkehrsrecht Wolfgang Ernst
29
Die Eigentumszuordnung beim Werkvertrag - ein Vergleich Peter Groschler Die interpellatio als Synonym flir den Tatbestand des Schuldnerverzugs Spuren der Rechtspraxis in den Digesten Jan Dirk Harke Aversione venire-Verkauf in ,BauschundBogen'? Eva Jakab
59
77
87
Vertragspraxis in der Spatantike: Zu den Grundstucksabgrenzungen in den Tablettes Albertini Wolfgang Kaiser
Ill
In ius und in factum konzipierte Klageformeln bei der Leihe und bei der Verwahrung Janez Kranjc
127
Lance etlicio Ulrich Manthe Sanktionen gegen Umgehungsgeschafte im Edikt des Konigs Ammi-saduqa von Babylon Guido Pfeifer
163
173
Verpfandungspraxis und Pfandrecht Dietmar Schanbacher
191
Im Dickicht der Locatio-Conductio Reuven Yaron
205
X
Inhaltsverzeichnis
Anlagen zu Ardevan, Gemeinden latinischen Rechts
219
Quellenverzeichnis
225
Teilnehmerverzeichnis der Tagung Vertragspraxis und Romisches Recht Sopron 2003 Dorottya Andrasi (Budapest) Radu Ardevan (Cluj-Napoca) Peter Blaho (Tmava) Zika Bujuklic (Belgrad) Norbert Csizmazia (Budapest) Wolfgang Ernst (Ziirich) Nunzia Donadio (Milano) Magdolna Gedeon (Debrecen) Teresa Gimenez-Candela (Barcelona) Peter Groschler (Mainz) Jan Dirk Harke (Berlin) Eva Jakab (Szeged) Wolfgang Kaiser (Tubingen) Janez Kranjc (Ljubljana) Sebastian Lohsse (Bonn) Zdravko Lucie (Sarajevo) Ulrich Manthe (Passau) Magdalena Apostolova Marsavelski (Zagreb) Miroslava Mirkovic (Belgrad) Marko Petrak (Zagreb) Guido Pfeifer (Miinchen) Thomas Rtifiier (Bonn) Dietmar Schanbacher (Dresden) Bea Schmidt (Budapest) Magdolna Szucs (Novi Sad) Konstantin Tanev (Sofia) Gerhard Thiir (Graz) Jakub Urbanik (Warschau) Reuven Yaron (Jerusalem) Janos Zlinszky (Budapest)
Zur Frage der Gemeinden latinischen Rechts in Dakien Radu Ardevan Das latinische Recht wahrend der Prinzipatszeit wurde in der modemen Geschichtsschreibung viel diskutiert und ist sehr umstritten^. Von besonderem Interesse ist seine Ausdehnung im Reich und der Prozentsatz der Stadte mit latinischem Rechtsstatus^. Vor mehr als 30 Jahren hat Ch. Saumagne die Ansicht vertreten, dass fast alle Munizipien der Provinzen diesen Status gehabt hatten^ Diese Idee wurde seither stark kritisiert"^, sie fand aber auch Anhanger^ Heute ist die Anwesenheit einer Menge von provinzialen civitates latinischen Rechts besonders in den romischen Westprovinzen anzunehmen^, die Existenz der selbstverwaltenden Gemeinschaften civium Romanorum auBerhalb Italiens ist aber gleich gut bewiesen^. Fur die Donauprovinzen hat man geglaubt, daB sie keine Gemeinschaften latinischen Rechts enthielten^ Tatsachlich wurden inzwischen manche Munizipalitaten mit latinischen Rechtsstatus im keltischen Sprachraum dieser Provinzen besta-
Einige Hinweise darauf: M. Humbert, Ktema 6 (1981) S. 261-270; G. Alfoldy, Bayerische Vorgeschichtsblatter 51 (1986) S. 187-220; A. Chastagnol, La Gaule romaine et le droit latin, 1995; F. Lamberti, «Tabulae Imitanae». Municipalita e „ius Romanorum", 1993, S. 17-26. B. Galsterer-Kroll, Chiron 3 (1973) S. 277-306; Alfoldy (Fn. 1); A. d'Ors, La ley Flavia municipal, Roma 1986; J. Gonzalez, JRS 76 (1986) S. 147-243; P. Le Roux, «Municipium Latinum» et «Municipium Italiae»: a propos de la «lex Irnitana», in: Epigrafia. Actes du CoUoque international d'epigraphie latine en memoire de Attilio Degrassi, 1991, S. 565-582. Ch. Saumagne, Le droit latin et les cites romaines sous I'Empire, 1965. H. Galsterer, ES 9 (1972) S. 37-43; J. Gascou, Latomus 30 (1971) S. 133-141; ders., Latomus 45 (1986) S. 541-544. J. Gonzalez, ZPE 55 (1984) S. 55-100; Al. Suceveanu/Al. Barnea, La Dobroudja romaine, Bucarest 1991, S. 50. Siehe oben, Fn. 2. Daneben auch: P. Le Roux, RHD 64 (1986) S. 325-350; H. Galsterer, JRS 78 (1988) S. 78-90; H. Wolff, Die politisch-administrative Binnengliederung des gallisch-germanischen Raumes, in: H. E. Herzig/R. Frei-Stolba (Hrsg.), Labor omnibus unus. Ceroid Walser zum 70. Geburtstag dargebracht von Freunden, Kollegen und Schulem, 1989, S. 257-237; Chastagnol (Fn. 1), S. 89-112. Siehe oben, Fn. 4. F. Vittinghoff, Die innere Verfassung romischer Stadte - Moglichkeiten und Grenzen der Epigraphik im Donauraum, in: Akten des VI. Intemationalen Kongresses fur griechische und lateinische Epigraphik in Miinchen 1972, 1973, S. 85-92, 85 (also falsch bei Chastagnol (Fn. 1), S. 95-97).
Radu Ardevan tigt^. Die Lage der tibrigen donaulandischen civitates der Romerzeit bleibt von diesem Standpunkt aus gesehen weiterhin im Dunkeln^^. Der vorliegende Beitrag versucht, den Rechtsstatus der selbstverwaltenden Gemeinden im romischen Dakien weitmoglichst zu erhellen. In diesem Sinne haben wir nicht nur die privilegierten Stadte {coloniae und municipiay\ sondem auch die vermuteten civitates niedrigeren Rechtsstatus^^ in Betracht gezogen. Die Forschung hat elf romische Stadte in der Provinz Dakien (106 - 274 n. Chr.) festgestellt, die daruber verfugbaren Auskiinfte sind aber sehr unterschiedich reich^^ Diese Stadte sind die folgenden (siehe die Karte): -
Ulpia Traiana Sarmizegetusa (colonia deducta bald nach der Eroberung); Romula {municipium seit Hadrian, Kolonie im 3. Jh.); Drobeta {Municipium Aelium, spater Colonia Septimia); Diema (municipium im 3. Jh.); Tibiscum (municipium im 3. Jh.); Colonia Aurelia Apulensis (Munizipium unter Mark Aurel, Kolonie seit Commodus - Apulum I); Municipum Septimium Apulense (im 3. Jh. - Apulum II); Ampelum (municipium im 3. Jh.?); Potaissa (Municipium Septimium, danach Kolonie); Napoca (Municipium Aelium, Kolonie seit Mark Aurel); Porolissum (Municipium Septimium).
Nachdem beilaufig die Ansicht geauBert worden war, dass manche von den genannten latinische Stadte gewesen seien^'*, haben wir eine besondere Untersuchung
G. Alfoldy, Noricum, 1974, S. 84-87; A. Mocsy, Pannonia and upper Moesia, 1974, S. 136-137, 142, 147-154 (nicht ausdrucklich). Die vor kurzem verteidigte Dissertation der Frau Edit Szabo (Universitat Debrecen) iiber das Munizipalleben im romischen Pannonien (auf ungarisch) war uns leider unzuganglich. Keine Behandlung des Problems bei Mocsy (Fn. 9), L. Mrozewicz, Rozwoj ustroju municypalnego a postepy romanizacji w Mezji Dolnej, Poznan 1982, und ders., Arystokracja municypalna w rzymskich prowincjah nad Renem i Dunajem w okresie Wczesnego Cesarstwa, Poznan 1989. M. Macrea, Via^a in Dacia romana, Bucure§ti 1969, S. 116-134; H. Daicoviciu, Apulum 13 (1975) S. 85-94; R. Ardevan, Viafa municipala in Daciaromana, Timi§oara 1998, S. 29-67. Ardevan (Fn. 11), S. 95-103; ders., Civitas et vicus dans la Dacie romaine, in: La politique edilitaire dans le provinces de I'Empire remain. Heme - IVeme siecles apres J.-C. Actes du Ille Colloque roumano-suisse, Tulcea 1998, S. 45-55. Ardevan (Fn. 11), S. 28 ff., mit der ganzen alteren Literatur. C. C. Petolescu, Scurta istorie a Daciei romane, Bucure§ti 1995, S. 76-78.
Zur Frage der Gemeinden latinischen Rechts in Dakien zu diesem Thema angestellt^^ Die von uns gezogenen Schlussfolgerungen werden wir hier kurz zusammenfassen. Erstens haben wir nach Kriterien zur Bestimmung latinischer Provmzialgemeinden gesucht; leider bleiben auch diese unsicher und umstritten^^. Die schriftlichen Quellen fehlen in diesem Fall ganzlich. Wir hatten die folgende international benutzten Kriterien zur Verfiigung: 1. Die Anwesenheit der vorromischen Pramissen zur Urbanisierung, da die latinischen civitates meistens einheimische bzw. peregrinische Gemeinden fortsetzen^^; 2. Die archaologischen Angaben, weil die bekannten Stadte latinischen Rechtsstatus gewohnlicherweise lange Umfassungsmauem, unregelmaBige Form und groi3e befestigte Flachen hatten und sich insoweit ziemlich deutlich von den romischen Siedlungen unterschieden^^; 3. Die spezifische Namengebung: in den latinischen Stadten bleiben die meisten Btirger blol3 Peregriner, nur die Oberschicht bekommt die romische Staatsbtirgerschaft und damit auch romische gentilicia, von denen viele aus ihren alten Namen abgeleitet wurden^^; 4. Die Lokalinstitutionen, die nur in den romischen Stadten bewiesen sind, konnten als Gegenargument benutzt werden. Man soil aber unterstreichen, dass die selbstverwaltenden Gemeinden latinischen Rechtes die romische Verfassung nachahmen^^, also bleibt dieses Kriterium weniger sicher^^
16
1^ ^^
^9
20
R. Ardevan, Latin right or Roman citizenship? The case of the Roman-Dacian towns, in: J. Gonzalez (Hrsg.), Ciudades privilegiadas en el Occidente romano, Sevilla 1999, S. 295-303. H. Wolff, Bonner Jahrbucher 176 (1976), S. 45-121, 45 ff; Alfoldy (Fn. 1), S. 188. A. N. Sherwin-White, The Roman Citizenship, 1939, S. 175-180, 195, 198-201, 209-212; F. Jacques/J. Scheid, Rome et I'integration de I'Empire (44 av. J.-C. 260 ap. J.-C). I. Les structures de I'Empire remain, Paris 1990, S. 232-235. D. van Berchem, Les routes et I'histoire, 1982, S. 50-52; Ph. Leveau, Une ville et ses campagnes: I'exemple de la Caesarea de Mauretanie, in: P.-A. Fevrier/Ph. Leveau (eds.), Villes et campagnes dans I'Empire romain. Actes du CoUoque organise a Aixen-Provence par I'U.E.R. d'Histoire, les 16 et 17 mai 1980, 1982, S. 82-83; ders., Caesarea de Mauretanie, 1984, S. 30-33; Ecole antique de Nimes. Bulletin annuell, Nimes, 18 (no. Special) 1987, S. 17-23, 41-49, 51-56, 156. G. Alfoldy, Latomus 25 (1966) S. 34-57; M. Christol, Le droit latin en Narbonnaise: I'apport de I'epigraphie (en particulier, celle de la cite de Nimes), in: C. Castillo (Hrsg.), Novedades de Epigrafia Juridica Romana en el ultimo decenio, 1989, S. 65-76. Vorsichtig und kritisch dazu Wolff (Fn. 16), S. 62 ff; F. Vittinghoff, ANRW II, 6 (1977) S. 4-51, 35 ff; M. Hainzmann, Tyche 2 (1987) S. 29-39; H. Wolff, Zum Erkenntniswert von Namenstatistiken fur die romische Burgerrechtspolitik der Kaiserzeit, in: W. Eck/H. Galsterer/H. Wolff (Hrsg.), Studien zur antiken Sozialgeschichte. Festschrift F. Vittinghoff, 1980, S. 229-255, 229 f Insgesamt aber kann diese Methode als richtig betrachtet werden (Alfoldy (Fn. 1), S. 237 f; Chastagnol (Fn. 1), S. 155165, 167-180). Galsterer-Kroll (Fn. 2), S. 282; Humbert (Fn. 1), S. 223; d'Ors (Fn. 2), S. 97 f
Radu Ardevan Diese Kriterien wurden bei den romisch-dakischen Stadten angewendet. Die Forschung hat aber keine Spur latinischen Rechtsstatus endeckt. Die Archaologie beweist, dass keine Stadt der Provinz aus einer vorromischen Siedlung entstand; alle sind entweder auf leerem Boden^^ oder durch Zerstorung alterer Ansiedlungen^^ errichtet worden^^. Die einheimischen Namen dieser Siedlungen konnen nicht das Gegenteil beweisen, sie sind einfache Ortsnamen, ebenso wie Uberall in romischem Europa^^ Man muss zugeben, dass keine dakische civitas als romerzeitliche Munizipalitat iiberlebte^^. Bezuglich der Form und des Aussehens der romisch-dakischen Stadte sind die Kenntnisse ziemlich gering; die archaologischen Ausgrabungen bleiben bisher unzureichend. Die verfagbaren Angaben weisen aber fur einige Urbansiedlungen (Sarmizegetusa^"^, Apulum I und IP^ Napoca^^, Romula^^, vielleicht auch Tibiscum^^) auf kleine befestigte Flachen mit rechteckigen Umfassungmauern und eben rechteckigen StraBennetzen^^ hin. Unter den iibrigen haben sich Drobeta, Potaissa
24
25 26 2^ 28 29 30 3^ 32
Bin spezifisches latinisches cursus honorum (Galsterer-Kroll (Fn. 2), S. 283-284) kann man aber nicht beweisen, solange ein verkUrztes und vereinfachtes cursus uberall in der Epigraphik der romischen Stadte des 2.-3. Jhs. erscheint (W. Langhammer, Die rechtliche und soziale Stellung der Magistratus Municipales und der Decuriones, Wiesbaden 1973, S. 59-60). Das ist der Fall fiir Sarmizegetusa (H. Daicoviciu/D. Alicu, Colonia Ulpia Traiana Augusta Dacica Sarmizegetusa, Bucure§ti 1984, S. 13), die zwei Stadte von Apulum (Al. Diaconescu/I. Piso, Apulum, in: La politique edilitaire dans les provinces de I'Empire romain. Actes du le Colloque roumano-suisse (Deva 1991), Cluj-Napoca 1993, S. 67-81, 70), Napoca (H. Daicoviciu, ANRW II, 6 (1977) S. 925-933, 932), Ampelum (Macrea (Fn. 11), S. 262, 265, 298-304), Tibiscum (D. Benea/P. Bona, Tibiscum, Bucure§ti 1994, S. 15), gleich aber fiir Dierna (D. Bene a, Banatica 3 (1975), S. 91-95), Potaissa (Ardevan (Fn. 11), S. 55-56) und Romula (R. Ardevan, Die hadrianischen Stadtegrtindungen Dakiens, in: R. Frei-Stolba/H. Herzig (Hrsg.), La politique edilitaire dans les provinces de I'Empire romain, Heme - IVeme siecle apres J.-C. Actes du lie Colloque roumano-suisse, 1995, S. 61-74, 62). So in Drobeta (Ardevan (Fn. 22), S. 62; I. Stinga, Via^a economica la Drobeta in secolele II-VI p. Ch., Bucure§ti 1998, S. 24) und Porolissum (N. Gudea, Porolissum, Zalaul989,S. 30-31,92-93). Ardevan (Fn. 15), S. 297. C. S. Sommer, Fundberichte aus Baden-Wurttemberg 13 (1988) S. 457-707, 488490. Ardevan (Fn. 11), S. 120; Ardevan (Fn. 12), S. 55; Ardevan (Fn. 15), S. 297. R. Etienne/I. Piso/Al. Diaconescu, Revue des etudes anciennes 92 (1990), S. 278-282. Diaconescu/Piso (Fn. 22), S. 67-72, 79, 82, Abb. 4 und 8; I. Bogdan Cataniciu, EphemerisNapocensis 3 (1993), S. 206-225, 212-216, Abb. 2 a-b. Daicoviciu (Fn. 22), S. 928-930; Cataniciu (Fn. 28), S. 208-210, Abb. 1; Ardevan (Fn. 22), S. 65-66. Cataniciu (Fn. 28), S. 211-212 ; Ardevan (Fn. 22), S. 66-67; C. M. Tatulea, Romula-Malva, Bucure§ti 1994, S. 40-44. Benea/Bona (Fn. 22), S. 82-87, Abb. 35. Ardevan (Fn. 15), S. 297.
Zur Frage der Gemeinden latinischen Rechts in Dakien
5
und Porolissum jedenfalls neben wichtigen Militarlager entwickelt^^ Also sind alle diese Ortschaften den anderen neugegriindeten Siedlungen der romischen Kolonisten ahnlich^^. Die Personennamen des romischen Dakiens sind bisher unvollstandig studiert worden, kein ausfuhrliches modemes „Onomastikon" der Provinz steht zur Verfugung^^ FUr diese Forschung sind aber die Namen der Mitglieder der SozialeHten hochst wichtig, weil diese Schicht das romische BUrgerrecht durch das ius Latii erwarb. Soweit uns diese Namen bekannt sind^^, weisen sie auf keine latinische Herkunft hin. Es fehlen darunter genau die neuen und ungewohnlichen, aus peregrinischen Namen abgeleiteten gentilicia; im Gegensatz dazu sind die alten romischen Biirgemamen gut vertreten. Die ziemHch groBe Anzahl kaiserlicher Gentihiamen weist auf einen wichtigen Prozentsatz von romischen BUrgern hin, die durch MaBverleihungen, also anders als durch ius Latii, die civitas Romana erworben haben^'^. Die Bemerkung des Tribus auf manche Inschriften der romischdakischen Aristokraten oder einfachen Einwohner^^ bestatigt ihren romischen Rechtsstatus. Die lokalen Institutionen stellen ebenfalls keinen Beweis zur juridischen Latinitat der Provinzialstadte dar. Die Vermutung, dass die Quattuorviral-Verfassung den latinischen Munizipien eigen ware^^, ist unbegriindet, denn die latinischen Munizipien von Hispanien z. B. haben duoviri an der Spitze"^^. Es gibt auch municipia (Apulum I und II, Ampelum, Diema, Tibiscum) die durch Scheidung aus der romischen colonia deducta Ulpia Traiana Sarmizegetusa entstanden sind"^^; diese sollen ipso facto als Gemeinden romischen Rechts betrachtet werden"*^. Wenn man Ardevan (Fn. 15), S. 297 mit der alteren Literatur. Dazu noch Stinga (Fn. 23), S. 2027. Siehe oben, Fn. 18. A. Kerenyi, A daciai szemelynevek. Die Personennamen von Dazien, Budapest 1941; I. I. Russu, L'onomastique de la Dacie romaine, in: L'Onomastique latine. Colloques internationaux du C.N.R.S. no. 564, Paris 1977, S. 353-363 (beide schon veraltet). Wichtige neuere Beitrage: M. Barbulescu, Potaissa, 1994, S. 49-57; A. Paki, Studii §i cercetari de istorie veche §i arheologie 39, 4 (1988) S. 355-368; dies., Acta Musei Porolissensis 12 (1988) S. 215-226; dies., Studii §i cercetari de istorie veche §i arheologie 41, 2 (1990) S. 149-163; dies.. Population in Ulpia Traiana Sarmizegetusa, in: D. Alicu/A. Paki, Town-Planning and Population in Ulpia Traiana Sarmizegetusa, 1995, S. 49-86; dies., Populafia din Dacia de nord in lumina izvoarelor epigrafice, maschinengeschriebene Dissertation, Cluj-Napoca 1998; I. Piso, Die soziale und ethnische Zusammensetzung der Bevolkerung in Sarmizegetusa und in Apulum, in: W. Eck (Hrsg.), Prosopographie und Sozialgeschichte. Studien zur Methodik und Erkenntnismoglichkeit der kaiserzeitlichen Prosopographie, 1993, S. 315-337. Ardevan (Fn. 11), S. 178-218 und Taf XIX-XXXV. Ardevan (Fn. 15), S. 297-298. G. Forni, Dacia Romana tributim discripta, in: Omagiu lui Constantin Daicoviciu, Bucure§ti, 1960, S. 237-240; I. Piso, Ephemeris Napocensis 5 (1995) S. 63-82, 74-75. Petolescu (Fn. 14), S. 76, 78. D'Ors(Fn. 2), S. 97ff. Piso (Fn. 38), S. 74-82; Ardevan (Fn. 11), S. 112-120. 42 Ardevan (Fn. 15), S. 298.
Radu Ardevan die Anwesenheit von quinquennales nur in romischen Stadten annimmt'*^ sind die Inschriften dieser oberen Magistraten von Apulum I, Diema, Drobeta, Napoca und Porolissum weitere Beweise fur den romischen Rechtsstatus dieser Munizipien, abgesehen von ihrer unterschiedlichen Verfassung'*'*. Schlussfolgemd kann man behaupten, dass alle Stadte unserer Provinz von romischem Rechtsstatus waren. Keine von ihnen scheint, nicht einmal in ihrer ersten Lebensetappe, eine Gemeinde latinischen Rechtes gewesen zu sein'^^ Selbstverstandlich schlieBt diese Behauptung die Anwesenheit anderer Provinzialgemeinden von niedrigerem Rechtsstatus Uberhaupt nicht aus. Solche civitates durften unbedingt existiert haben; wir haben uns eben zu ihrer Bestimmung und Begrenzung bemiiht"^^. Manche unter diesen selbstverwaltenden Gemeinden konnten latinischen Rechtsstatus gewesen sein. Weitere Feststellungen bleiben unmoglich, well die epigraphischen Quellen dartiber fehlen"^^. Spater haben wir nochmals versucht, Spuren des latinischen Rechts innerhalb der romisch-dakischen Gesellschaft zu entdecken'*^ Wenn es solche civitates gab, sollten sie auch ihre eigenen Institutionen gehabt haben. Genau durch Austibung lokaler Amter konnten die Mitglieder ihrer sozialen Oberschicht und ihre Familien die romische Staatsbiirgerschaft erhalten"^^. Selbst wenn diese kleinen Lokalaristokraten, die es in jeder Stadt der Provinz geben konnte, keine weitere Sozialbeforderung erlebt haben sollten, konnen sie doch schriftliche Spuren hinterlassen haben. Insofern ware es moglich, durch romische Burger latinischer Abstammung die Existenz einiger kleineren Provinzialgemeinden latinischen Rechtsstatus zu entdecken^^. Dazu ist eine neue Uberpruftmg des ganzen epigraphischen Erbes Dakiens unvermeidbar. Es ist aber auBerst schwer, in der provinzialen Gesellschaft der Kaiserzeit die latinischen Staatsbtirger zu erkennen. Wenn, ohne andere schriftliche Quellen, der Rechtsstatus einer Stadt unbewiesen ist, sind die verfligbaren Kriterien sehr sparlich. Oft tragen die Biirger latinischer Gemeinden ganz richtige tria nomina, genau wie die echten cives Romani^K Die Rechtslage civis Latinus ist nie auf den In^3 Galsterer(Fn. 6),S. 81. ^^ Siehe oben, Fn. 42. Drobeta und Napoca haben eine Duoviral-, die anderen benannten municipia dagegen eine Quattuorviral-Verfassung. 45 Ardevan (Fn. 15), S. 298-299. 46 Ardevan (Fn. 11), S. 95-105; Ardevan (Fn. 12). 47 Ardevan (Fn. 11), S. 109. 48 Unser Aufsatz „Citoyens latins en Dacie romaine" wurde im Rahmen des 12. Intemationalen Kongresses fur Griechische und Lateinische Epigraphik (Barcelona, 3.-8. September 2002) vorgestellt und wird in dem Aktenband des Kongresses erscheinen. 49 Strabon, IV, 1, 14; Chastagnoi (Fn. 1), S. 74-75, 116, 126-127, 181-184, 188-190. 5^ Chastagnoi (Fn. 1), S. 117, 123; M. Navarro Caballero/M. A. Magallon Botaya, Las ciudades del Prepirineo occidental y central en epoca altoimperial: sus habitantes y sus status, in: J. Gonzalez (Hrsg.), Ciudades privilegiadas en el Occidente romano, Sevilla 1999, S. 61-86, 71. 5^ S. Dardaine, Les affranchis des cites dans les provinces de I'Occident romain: statut, onomastique et nomenclature, in: J. Gonzales (Hrsg.), Ciudades privilegiadas en el Occidente romano, Sevilla 1999, S. 213-224, 220-224.
Zur Frage der Gemeinden latinischen Rechts in Dakien schriften ausdriicklich bewiesen^^. In den keltischen Provinzen des Imperium Romanum wurde auf der Grundlage der alten einheimischen Namen eine charakteristische romische Namensgebung entwickelt, die zahlreiche Eigenarten aufweist (eigentUmliche Filiation, Altemanz der Gentilizien wahrend der ersten Generationen von romischen Btirgern, neue Gentilizien usw.)^^ Aber auch dort ist dieses System nicht das einzig gebrauchliche, und man kann es nicht immer mit dem ius Lata in Beziehung setzen^"^. Zur beabsichtigten Forschung hatten wir zwei Arten von Auskiinften aus den epigraphischen Quellen in Betracht gezogen: - die ausdriickliche Erwahnung einer anderen als der romischen Staatsbiirgerschaft^^; - die spezifischen Gentilizien, die entweder von nicht-romischen Namen oder von cognomina abgeleitet wurden (wie es meistens in der romisch-gallischen Welt vorkommt)^^. Gewil3 verlangen diese Informationen, so weit es moglich ist, kritische Uberprtifiing und die Analyse jedes Einzelfalles. Die ersterwahnten Angaben wurden in Tafel Nr. 1 zusammengestellt. Die Erwahnungen eines domus^'^ wurden nicht benutzt, da sie gar nichts Uber den Rechtsstatus bzw. Uber die Staatsburgerschaft aussagen. Es gibt 13 Personen, fiir die eine andere Staatsbiirgerschaft angegeben ist. Da diese Inschriften meistens Grabdenkmaler sind, diirfte es sich um dauerhafl sesshafte Einwohner der Provinz handeln. Ftinf Personen (Nr. 1-5) genieBen den Rechtsstatus peregrinischer Bithyner^^ also sind sie fiir unsere Forschung unwichtig. Die anderen aber stammen alle aus geographischen Zonen, die als NutznieBer des ius Lata bertihmt sind^^. Was den Sextus Modestius Secundinus (Nr. 7) von unbekannter Biirgerschaft betrifft, ist sein Name romisch-gallischen Typs, d. h., daB er sich in derselben Lage befmden muB. Die Personen von Nr. 11 und 12 ^2 Chastagnol (Fn. 1), S. 53 (Fn. 8), 101-102. ^^ M. Le Glay, Remarques sur ronomastique gallo-romaine, in: L'Onomastique latine. Colloques internationaux du C.N.R.S. no. 564, Paris 1977, S. 269-276, 272-276; Christol (Fn. 19), S. 68-73; Chastagnol (Fn. 1), S. 56-63, 157-180. 54 Hainzmann (Fn. 19), S. 35-39; Chastagnol (Fn. 1), S. 160-161, 176-177. 55 Chastagnol (Fn. 1), S. 188-189. 56 Siehe oben, Fn. 53-54. 57 I. I. Russu (Hrsg.), Inscriptiones Daciae Romanae (IDR) III/3, Bucure§ti 1975, S. 263 (ein Militar eines numerus, aus Koln abstammend) und IDR III/5, S. 527 (ein civis Romanus mit keltischem Beinamen, domo Augusta Treverorum und Dekurion in den canabae der XIII. Legion Gemina). Unter der in der Inschrift IDR III/3 (Fn. 57), S. 341 erwahnten Verwandten ist ein einziger als civis Bithynus benannt worden; aber die anderen sind seine Sohne und tragen je einen einzigen Namen - aulierhalb Tatius Lucius, der allein die romische Biirgerschaft erwerben konnte. Die Mutter dieser Sohne ist auch eine Peregrine. Galsterer-Kroll (Fn. 2), S. 284-305; Alfoldy (Fn. 9), S. 84-86; Chastagnol (Fn. 1), S. 73-85, 92-100, 143-147, 173-176, 184-190.
8
Radu Ardevan
wurden durch Analogic mit Nr. 10 und auch wegen des Namens Carantius als Treverer betrachtet. Auch der unter Nr. 13 eingelistete Mensch hat einen typisch keltischen Familiennamen^^. Im Vergleich zu Hunderten von inschriftlich bekannten Personen aus dem romischen Dakien sind die ausdrticklich erwahnten nicht-romischen Btirger sehr wenige. Unter den 13 Individuen stammen acht aus Gemeinden latinischen Rechts aus dem romisch-gallischen Westen. Sechs von diesen (Nr. 7, 9, 10-13) sind aber ohne weiteres cives Romani. Man muss sie bloB als romische Btirger latinischer Abstammung und Nachfolger mancher Lokalaristokraten ihrer ursprtinglichen civitates betrachten. In einigen Fallen (Nr. 7, 12, 13) zeugen die Gentilizien sowohl ihre keltischen Wurzebi als auch ihr Zugang zur romischen Btirgerschaft durch das ius Lata. Die romisch-gallische Vorherrschafi in dieser Kategorie beweist nochmals den abendlandischen Charakter der romisch-dakischen Gesellschaft^^ Die Ausbeutung der anderen Quelle - d. h. der Onomastik - ist etwas komplizierter. Es gibt viele peregrinische Personennamen in der Provinz, man kann aber nie genau wissen, ob ihre Trager latinischen Rechtsstatus sind oder nicht^^. Die keltischen bzw. nichtromischen cognomina beweisen bloB die Abstammung und das Kulturerbe der betreffenden Familien^^ sie sagen so gut wie nichts tiber die Staatsbtirgerschaft - besonders dann, wenn sie von romischen gentilicia begleitet sind. Unter diesen soil man die Personen mit aus barbarischen oder romischen Eigennamen abgeleiteten nomina gentilicia, die aber nur den romischen Btirgem zugangliche Amter wahrgenommen haben, vollig ausschlieBen^"^. Diese Leute, genau wie die frtiher genannte Gruppe, sind nur Romer latinischer Abstammung. Ihre ganz tiberwiegende Mehrheit^^ stammt aus dem westlichen, romisch-gallischen Milieu. Die Empfanger der Militardiplome muss man gleich ausschlieBen, well sie genau in diesem Moment cives Romani optimo iure geworden sind. Es bleibt also eine geringe Seite der epigraphischen Lieferung, die in dieser Hinsicht nutzvoll ist, d. h. die aus den romischen oder barbarischen Eigennamen abgeleiteten, bzw. die ungewohnlichen gentilicia^^. Logischerweise sollten solche
Sicherlich erscheint derselbe Widmer mit abgekurztem Namen auf der Inschrift IDR II (Fn. 57), S. 17 auch, L{ucius) S{a)m{ognatius) Ter{tius) - auf dem Stein sind die Buchstaben T und E in der Ligatur sichtbar. Macrea (Fn. 11), S. 385-386; Petolescu (Fn. 14), S. 80-90, 106-117; Ardevan (Fn. 11), S. 219, 268, 309. Christol (Fn. 19), S. 70; Chastagnol (Fn. 1), S. 53-63, 101-106, 126-136, 146-147. I. Kajanto, Latomus 27 (1968) S. 527-534; Paki, Populatia (Fn. 35), S. 20-27, 326327; A. Husar, Celfi §i germani in Dacia romana, Cluj-Napoca 1999, S. 38-42 (bei alien - kein Wort uber das Problem der Staatsbtirgerschaft). Solche Falle konnen in zwei Unterkategorien eingeteilt werden, s. Taf. 2, S. 221. Ein anderer Ursprung wurde nur in wenigen Fallen sichtbar, d. h. bei Bersius Ingenuus und Verzovia Satumina (illyrische) bzw. bei Venetius Privatus (venetische ?). Die in Betracht gezogenen Namen wurden als solche auf Grund der in verschiedenen epigraphischen corpora eingefuhrten Kommentare, sowie einiger Fachwerke (Paki, Populatia (Fn. 35); Husar (Fn. 63)) bestimmt.
Zur Frage der Gemeinden latinischen Rechts in Dakien
9
Namen unter den als romische Burger beforderten Latinern ofters vorkommen^'^. Selbstverstandlich konnen diese Leute gleichberechtigt andere, eben kaiserliche nomina tragen^^ Aber die vorher benannte Art von Gentilizien sind unter den ehemaligen Peregriner latinischer Rechtsstatus viel besser vertreten, d. h. unter den anders als viritim oder durch den Militardienst eingebiirgerten Romer^^. Und diese Familiennamen sind sicherlich fiir die romanisierte keltische Welt spezifisch, ein Raum wo auch das ius Latii weit verbreitet ist^^. Infolgedessen konnte diese Forschungsmethode richtig sein, unter der Bedingung, dass sie nur einen begrenzten Ausschnitt der Latiner in der Provinzialgesellschaft erklaren kann. Die Ergebnisse unserer Untersuchung wurden in der Tafel Nr. 3 gesammelt. Es kommen 45 Personen in Frage. Alle tragen die tria nomina oder wenigstens einen Familiennamen und einen Beinamen, und alien fehlt jeder Hinweis auf eine honos publica. Dazu sind 30 Gentilizien zu rechnen, aus denen nur zwei (Nr. 29 und 41) je aus einem illyrischen Namen gebildet worden sind. Diese beiden wurden in Alburnus Maior entdeckt, ein wichtiges Zentrum des Goldbergbaues in Dakien, wo die illyrische Einwanderung besonders stark war^^ Ein latinischer Rechtsstatus fur diese Gemeinde ist aber wenig wahrscheinlich'^^. Diese Personen dtirften eher Nachkommlinge mancher Lokalaristokraten einiger dalmatinischer, mit dem ius Latii beschenkter Gemeinschaften gewesen sein. Jedenfalls bleiben solche Falle zu selten, um ahnliche civitates in Dakien zu beweisen. Andere flinf Namen der funf unterschiedlichen Individuen (Nr. 11, 27, 35, 36, 42-45) sind dem Rheinland eigen; ausserhalb eines einzigen (Nr. 11) wurden alle durch Ableitung von romischen Namen gebildet. Alle ihre Trager scheinen cives Romani ZM sein. Unter den anderen 23 Gentilnamen gibt es nur sechs (Nr. 1,6, 10, 16, 19-22, 25-26), die auf Grund je eines nichtromischen bzw. keltischen Namen erbaut wurden'^^ Die Mehrheit besteht aus neueren Familiennamen, die aus romischen Namen in einer spezifischen romisch-gallischen Art und Weise abgeleitet
Christol (Fn. 19), S. 69; Chastagnol (Fn. 1), S. 160 ff. Siehe oben, Fn. 50, 51 und 67. In diesem Fall blieb immer der Name des Kaisers oder des personlichen Unterstutzers eine starke Versuchung bzw. eine Pflicht; Christol (Fn. 19), S. 69; Chastagnol (Fn. 1), S. 160, 164, 180. Siehe oben, Fn. 53. IDR III/3 (Fn. 57), S. 281, 374-377; A. Rusu, Les Illyriens en Dacie, in: R. FreiStolba/H. Herzig (Hrsg.), La politique edilitaire dans les provinces de TEmpire romain, Heme - IVeme siecle apres J.-C. Actes du He CoUoque roumano-suisse, 1995, S. 146147; M. Zaninovic, Delmati e Pirusti e la loro presenza in Dacia, in: S. Dumitra§cu (Hrsg.), Din istoria Europei romane, Oradea 1995, S. 129, 132 ff; V. Wollmann, Mineritul metalifer, extragerea sarii §i carierele de piatra in Dacia romana. Der Erzbergbau, die Salzgewinnung und die Steinbruche im romischen Dakien, Cluj-Napoca 1996, S. 35-39, 60-63, 165-179, 195-196. Die Siedlung gehorte dem kaiserlichen Bergbaurevier an; Wollmann (Fn. 71), S. 3645, 66-69; Ardevan (Fn. 11), S. 83-84, 100. Paki, Populatia (Fn. 35), S. 34-35, 62, 84, 106-107; Husar (Fn. 63), S. 50, 56, 61. Man soil ihnen auch die Nr. 11 hinzufugen.
10
RaduArdevan
wurden'^'*. Diese Realitat unterstreicht nochmals die Wichtigkeit der romischgallischen Einwanderung nach Dakien"^^ sowie das westliche Aussehen der romisch-dakischen Gesellschaft'^^. Die bewiesenen Personen sind aber alle schon romische Staatsburger naher oder entfemter latinischer Herkunft. Einige Falle verlangen besondere Aufmerksamkeit. Die Gestalt Nr. 16 hat eine Frau mit keltischem, peregrinen Namen. Die Gtiltigkeit ihrer Heirat weist auf einen latinischen Rechtsstatus hin'^^, nur hat das mit ihren einheimischen Gesellschaft (Noricum) und nicht mit Dakien zu tun. Fur die Frau Nr. 20 ist ihr latinischer Rechtsstatus sowohl durch einen keltischen Familiennamen als auch durch den unterschiedlichen Namen ihrer Schwester angezeigt^^ wahrend derselbe Gentiliz einer Mutter und ihres Sohnes auf der Inschrift Inscriptiones Daciae Romanae III/3, 251 (Nr. 19 und 21) verschiedene Ursachen haben kann"^^. Bezuglich den Eheleuten Nr. 43 und 45 ist ihr latinischer Rechtsstatus nur eine Moglichkeit, da ihr Sohn einen anderen Namen tragt^^. Deshalb kann man behaupten, dass die in der Tafel Nr. 3 gesammelten Angaben eine wichtige Prasenz der Einwanderer aus dem Westen in das romische Dakien zeigen. Es ist bestimmt uber den romisch-gallischen Raum die Rede, wo die latinischen Gemeinden ein Hauptfaktor in der Gesellschaft waren. Die bestatigten Personen sind aber schon romische Staatsburger. Es gibt kein Beispiel fiir eine Einblirgerung in Dakien selbst. Der Rechtsstatus ihrer Vorganger spiegelt die Sozialumstande aus ihren urspriinglichen Provinzen und Gemeinden, iiberhaupt nicht aus den Gemeinden Dakiens, wider. Die Raumgruppierung der epigraphischen Quellen ist wenig beweisbar. Solche Inschriften sind zahlreicher in Apulum (13), Ulpia Traiana Sarmizegetusa (7) und Alburnus Maior (4). Zwei stammen aus Drobeta bzw. aus Ili§ua, wahrend aus anderen Ortschaften nur je ein Stiick vorkommt (siehe die Karte). Neben zwei wichtigen Stadten {Apulum und Sarmizegetusdf^ steht naturgemaB Alburnus Maior eine kosmopolite Siedlung innerhalb des Bergbaureviers^^. Die Hafenstadt Drobeta^^ nimmt normalerweise einen Platz ein, und die Zeugnisse aus dem Militarvicus von Ili§ua sind durch die ortliche Besatzungstruppe (die Ala I Tungrorum Fronto-
74 ^5 ^^ "^"^
7« ^9 ^^ «i 82 «3
Siehe oben, Fn. 53. Husar (Fn. 63), S. 106-108. Siehe oben, Fn. 61. Navarro Caballero/Magallon Botaya (Fn. 50), S. 65. Einige ahnUche Falle in Dakien (IDR III/3 (Fn. 57), S. 352, 424; IDR 111/4, 91, 196; Materiale §i cercetari arheologice IV, 1957, S. 319 f. Abb. 1) erheben dasselbe Problem, die Trennung der Latiner von anderen Peregrinen bleibt aber unmogHch. Chastagnol (Fn. 1), S. 169-180. Chastagnol (Fn. 1), S. 172, 178-179. Siehe oben, Fn. 78. Aber genau diese Einzelheit konnte auch auf einen anderen Weg zur Erwerbung des romischen Btirgerrechts hinweisen. Piso(Fn.35). Wollmann (Fn. 71), S. 172-179, 199 ff Stinga (Fn. 23), S. 1-52, 217-218.
Zur Frage der Gemeinden latinischen Rechts in Dakien
11
niana) zu erklaren^"*. Was die anderen Orte anbetrifft, befindet sich ein einziger (Rusane§ti) in Niederdakien. Man muss annehmen, dass die Gruppierung der beweisbaren Quellen der Karte der Romanisierung Dakiens entspricht^^ ohne jede vermutliche romisch-dakische Gemeinde latinischen Rechtsstatus zu enthiillen. Daran soil man auch den Mangel an Familiennamen, die aus der einheimischen, thrakisch-dakischen Onomastik abgeleitet wurden^^, hinzufugen. Fassen wir zusammen, so fehlen epigraphischen Zeugnisse einer latinischen Biirgerschaft in Dakien vollig. Der latinische Rechtsstatus ist nur indirekt, durch Nachkommlinge ehemaliger Latiner, die inzwischen cives Romani geworden sind, bewiesen. Jedoch zeigt keine einzige Quelle diese Sozialbeforderung in Dakien durch den eigenen Mechanismus des ius Latii. Also gibt es keine Spur - nicht einmal eine indirekte - der selbstverwalteten Gemeinden latinischen Rechtsstatus im romischen Dakien. Gewiss konnten Leute dieser Kondition in der Provinzialgesellschaft geraten sein, aber sie haben darin ihr Privileg infolge des Mangels an latinischen Lokalanstalten nicht benutzt. Sie durften also ihren peregrinischen Rechtsstatus weiter behalten haben^^. Die Inschriften der romischen Staatsbtirger latinischer Abstammung sind ziemlich viele, es ist aber nur Uber Nachfolger der auBerhalb Dakiens eingebiirgerten Individuen die Rede. Obwohl manche Meinungen das Gegenteil geauBert haben^^ glauben wir weiterhin fest daran, dai3 der ius Latii keine Rolle in der gesellschaftlichen Entwicklung und in dem System der Institutionen des romischen Dakiens spielen konnte^^. Anlagens. S. 219ff.
^^ ^5 «^ «^ ^^
Husar(Fn. 63), S. 118-120. Sieheoben,Fn. 61. Russu (Fn. 35). Chastagnol (Fn. 1), S. 92-93, 101-102, 107, 116. Petolescu (Fn. 14), S. 76-78; D. R. Carjan, Points de vue concernant rapplication du droit latin en Dacie, in: J. Gonzalez (Hrsg.), Ciudades privilegiadas en el Occidente romano, Sevilla 1999, S. 207-211, 209. «9 Ardevan (Fn. 11), S. 108-109; Ardevan (Fn. 15), S. 298-299.
Europa und das romische Recht nebst dessen Reflexion in der Literatur, Kunst und Wissenschaft Peter Blaho „Das romische Recht und das gegenwartige Europa" - damit geht es um nichts anderes als um die formative Funktion des romischen Rechts in der Geschichte des europaischen Kontinents. Ein gewaltiges Thema zugleich, vielmals in der romanistischen rechtswissenschaftlichen Literatur behandelt. Klassische Werke, die den Anteil des romischen Rechts als Mitgestalter der europaischen Rechtskultur zu erfassen suchen und eine Grundlage fiir die Bestrebung in der Richtung eines einheitUchen Europa schaffen wollen, sind die Bticher von P. Koschaker „Europa und das romische Recht"^ und F. Wieacker „Privatrechtsgeschichte der Neuzeit".^ Fiir beide Monographien ist charakteristisch, dass sie Uberwiegend die westeuropaischen Staaten berucksichtigen und weniger Augenmerk dem ost- und mitteleuropaischen Raum widmen. Beide Autoren rechnen mit dem Einfluss des romischen Rechts im Bereich des Privatrechts und mit der Romidee im Bereich des offentlichen Rechts Europas. Sie liefern bis heute eine theoretische, rechtshistorisch-rechtsvergleichende Grundlage fiir aktuelle Bemtihungen zur europaischen wirtschafllichen, politischen und rechtlichen Einheit. Man kann dazu ein altes Sprichwort anfiihren: ,,ubi concordia ibi victoria", das die modeme Einheitsinitiative begriinden darf Die faktische Anwesenheit des romischen Rechts in Europa berechtigt uns zu einer Frage, ob bei Ausbildung des einheitlichen Europas am Ende des 20. Jahrhunderts und am Anfang des 21. Jahrhunderts das romische Recht die Aufgabe einer wirkenden Kraft bilden wird. Trotz einiger skeptischer Meinungen^ herrscht in
Erste Auflage Munchen-Berlin (1947), 378 S. Dazu kritisch R. Orestano, II diritto romano nella scienza del diritto, Jus (1951), fasc. 2; A. Biscardi, II diritto romano e Tora presente, Jus (1951), fasc. 3 und dort andere Rezensionen (S. 3^); F. Pringsheim, Zeitschrift fiir das geschichtliche Staatswissenschaft 107, S. 371 ff; iiberkritisch zuletzt T. Giaro in einer Pamphlet-Schrift „Aktualisierung Europas. Gesprache mit Paul Koschaker", Genova (2000), passim. Erste Auflage Gottingen (1952), 378 S. (2. Aufl. 1967, 659 S.). Dazu teils kritisch, teils anerkennend W. Kunkel, SZ 71 (1954), S. 509 ff. mit der Einschatzung, dass Wieackers Werk im Grunde keine Institutionsgeschichte darstellt, sondern viel mehr eine Quellengeschichte, Literaturgeschichte und Geschichte des Rechtsdenkens, welche gemeinsam zwar die Substanz einer Privatrechtsgeschichte bilden konnen; jedoch „zusammen ergeben sie nur den Rahmen oder das Gertist fiir die eigentliche Rechtsgeschichte im hochsten Sinne" des Wortes (S. 511). D. Simon, Romisches Europarecht, Rechtshistorisches Journal, Frankfurt a. M. 12 (1993), S. 315ff; T. Giaro, Europa und das Pandektenrecht, Rechtshistorisches Journal, Frankfurt a. M. 12 (1993), S. 326 ff; K. Norr, Das romische Recht zwischen
14
Peter Blaho
der Romanistik eher die Vorstellung von einem bedeutenden Platz des romischen Rechts bei der Konzipierung des europaischen Privatrechts. Das romische Recht gilt als Grundlage der europaischen Rechtskultur/ dank dessen es moglich ist, einen Dialog zwischen Juristen verschiedener Nationen zu fiihren^ und damit ein gemeinsames Denken, das auf der allgemeinen Jurisprudenz liegt, die in ganz Europa gultig ist, zu schaffen.^ Nach der Entscheidung des Europaparlamentes vom 26.5.1989, die die Mitgliedstaaten der EU zur Vereinheitlichung des Privatrechts aufruft,'^ hat sich die Ausbildung des einheitlichen europaischen Privatrechts fiir die europaischen Staaten als erstrangige Aufgabe gestellt. Schon mehrere Jahre lauft eine sachliche Diskussion iiber die Struktur und den Inhalt des europaischen Kodexes, und dem romischen Recht wurde dabei eine wichtige Stellung eingeraumt. Es wurden mehrere Konferenzen iiber die Rolle des romischen Rechts im gegenwartigen Europa realisiert,^ die Zeitschrift „Revue International des Droits de I'Antiquite" (RIDA) publizierte Beitrage iiber die Aufgabe des romischen Rechts im Prozess der europaischen Integration. Die Romanisten und Zivilisten, bzw. Komparatisten, haben sich fiir Zweckmapigkeit romisch-rechtlicher Institute als Grundlage fiir das Privatrecht der EU ausgesprochen.^
Technik und Substanz: Bemerkungen zu seiner Rolle am Ende des 20. Jahrhunderts, ZEuP2(1994), S.67ff. M. Kurylowicz, Prawo rzymskie jako fundament europejskiej kultury prawnej (= Das romische Recht als Fundament der europaischer Rechtskultur), Zeszyty Prawnicze Universytetu Kardinala Stefana Wyszinskiego, Warszawa 1 (2001), S. 9 ff. D. Pugs ley, L'Europe: identite et diversite, RIDA, Bruxelles 41 (1994), 3. sen, S. 163 ff.; auf die Prinzipien des romischen Rechts in derselben Nummer der angegebenen Zeitschrift beruft sich F. Sturm, Droit remain et identite europeenne, S. 152 ff; auf den kasuistischen Charakter eines zuktinftigen europaischen Zivilkodex weist G. Crifo, Prospettive romanistiche per TEuropa unita, S. 131, hin. H. Jones, Breves reflexions sur le droit romain et Tidentite europeenne, RIDA, Bruxelles 41 (1994), 3. ser., S. 121 ff; B. Sitek, Integracja Europy a prawo rzymskie (= Die Integration Europas und das romische Recht), Panstwo i Prawo, Warszawa 51 (1996), z. 12, S.48ff Dok A 2-157/89, Amtsblatt EU v. 26.6.1989, Nr. C 158, S. 400 ff Zit nach R. Knutel, Rechtseinheit in Europa und romisches Recht, ZEuP 2 (1994), S. 261. Zum Beispiel die Internationale Konferenz „Rzymskie korzenie prawa w Europie" (= Die romischen Wurzeln in Europa). Dariiber referierten E. Dzubian in Czasopismo Prawno-Historyczne, Poznan 53 (2001), z. 1, S. 411 und S. Godek in Kwartalnik Prawa Publicznego, Warszawa 1 (2001), Nr. 1, S. 303-304. R. Zimmermann, Das romisch-kanonische ius commune als Grundlage europaischer Rechtseinheit, Juristenzeitung 1992, S. 8 ff; derselbe , Heard melodies are sweet, Archiv fur civilistische Praxis Bd.l93 (1993), S. 121, S. 169 ff; derselbe, Romisches Recht und europaische Rechtseinheit, in: W. Ludwig (ed.), Die Antike, S. 151 ff; R. Schulze, Vom Ius Commune bis zum Gemeinschaftsrecht, in: R. Schulze (ed.), Europaische Rechts- und Verfassungsgeschichte, Ergebnisse und Perspektiven der Forschung (1991), S. 3 ff; H. Kotz, Rechtsvergleichung und gemein-europaisches Privatrecht, in: Peter-Christian Miiller-Graf (ed.), Gemeinsames Privatrecht in der Europaischen Gemeinschaft (1993), S. 99 ff
Europa und das romische Recht in der Literatur, Kunst und Wissenschaft
15
Nicht uber diese mehrmals besprochenen Aspekte liber den Anteil des romischen Rechts an der Schaffung des europaischen Zivilkodexes sollten wir sprechen. Vielmehr werden wir im weiteren unsere Aufmerksamkeit auf das Verhaltnis des romischen Rechts zu den nichtjuristischen Formen des menschlichen Denkens lenken. Wir wollen uns mit anderen Worten ansehen, wie sich das romische Recht in der Kulturgeschichte gespiegelt hat. Gleich zu Anfang darf man betonen, dass die Baustile und die Richtungen und Schulen der Malerei, Musik, Literatur in der europaischen Geschichte kamen und gingen: von der Gotik angefangen, zum Barock, Rokoko, Empire, zur Sezession, u.s.w. Aber das romische Recht fesselte ununterbrochen und unverandert die Aufmerksamkeit der Juristen, Herrscher, Fiirsten, Priester, Philosophen, Staatsmanner, usw. Wissenschaftler, Historiker und Kiinstler haben sich auf gewisse Art mit dem romischen Recht als Symbol eines gerechten, ein anderes Mai eines ungerechten Rechts, auseinandergesetzt. 1. Anfangen kann man mit dem bekannten deutschen Historiker Joachim Fernau. Sein Buch schildert in 18. Kapiteln die romische Geschichte in einer literarischen Form, die zwar fiir den breiten Leserkreis sympathisch ist, mit Wissenschaft aber kaum etwas zu tun hat. Trotzdem ist ihm die Episode tiber die kapitolische Wolfm mit Romulus und Remus gelungen. Ich zitiere: ,, Zu dieser Zeit, um 950 vor Christus etwa, schaukelte ein Boot auf den Wellen des Mittelmeres in Richtung Italien. Gliickliches Rom! Halt ein mit der Schnurkeramik, das ist jetzt zweitrangig, hier kommt dein Grunderl Es sind die Aneasse, Vater und Sohn, die sich aus dem brennenden Troja gerettet haben und nun nach zweihundertjdhriger Irrfahrt am Gestade von Latium Ianden. Konig Latius selbst empfing sie. Er weidete gerade seine Ziegen und hatte schon lange den Verdacht, dafi sich etwas ereignen wurde. Er rief ihnen das bekannte Schillerwort entgegen: ,Spdt kommt ihr, doch ihr kommt!' Worauf sie antworteten: , Wir hatten Gegenwind. Aber jetzt kann die romische Geschichte beginnen!' Doch hier irrten sie. Es dauerte noch geschlagene zweihundert Jahre, bis der erste Spatenstich getan wurde, und zwar bekanntlich von Romulus, von dem wir ein vorzugliches realistisches Portrdt aus der Renaissance haben: er sitzt als Plastik zusammen mit seinem Zwillingsbruder Remus unter der beruhmten „ romischen Wolfin'' und nimmt gerade sein FriihstUck ein. " ^^ Wenn wir schon iiber die kapitolische Wolfm sprechen, ist es bekannt, dass sie mit den Figuren Romulus und Remus aus der Renaissancezeit erganzt ist und allgemein als Symbol des Anfangs von Rom in der kiinstlerischen Form gilt.^^
^^ J. Fernau, Casar lapt griifien. Die Geschichte der Romer, Miinchen-Berlin (1971), S. 5f ^ * Heutzutage befindet sich die Statue im Museo dei Conservatori in Rom.
16
Peter Blaho
2. Uberspringen wir jetzt ein paar Jahrhunderte und kommen zur Stadt Ravenna. Nach dem Niedergang des westlichen Teils des Imperium romanum hat sich im sechsten Jahrhundert Kaiser Justinian erfolgreich bemiiht, gewisse Territorien des ehemaligen gropen Reiches wieder zu erhalten. Sein Feldherr Belisarius vertrieb die Ostgoten aus Oberitalien, und Justinian beherrschte auch die Stadt Ravenna. Als Symbol der romische Staatsdoktrin lasst Bischof Maximilian in den Jahren 547-549 die Basilika San Vitale bauen, in der sich prachtvolle Mosaiken befmden. Unter anderem nehmen hier auch Kaiser Justinian und Kaiserin Theodora mit ihren Hofreprasentanten ihren Platz ein.*^ 3. Bei den Kunstwerken konnen wir noch etwas verweilen. Zum Beispiel hat man in Miinchen in den Jahren 1843-1850 einen Triumphbogen nach dem Muster des Triumphbogen von Kaiser Konstantin im antiken Rom gebaut.*^ Die deutschen Romanisten beabsichtigen, den ganzen Corpus luris Civilis neu ins Deutsch zu Ubersetzen. Auf dem Buchumschlag des dritten herausgegebenen Bandes (Digesten 11-20) befmdet sich eine gelungene Illustration in der Gestalt des stehenden Justinian aus dem Rathaus der Stadt Liineburg in der BundesrepublikDeutschland.^4 Endlich erwahnen wir noch das Miniaturkunstwerk aus der Welt der Briefmarken. Die Deutsche Bundespost Berlin hat eine Serie von zehn Briefmarken unter der Bezeichnung „BerUhmte Manner aus der Geschichte Berlins" in den Jahren 1957-1959 nach dem Entwurf von Prof A. Degner herausgegeben. In dieser Serie befmden sich die Portrats von zwei groPen deutschen Romanisten - Theodor Mommsen und Karl Friedrich von Savigny.^^
Aus vielen Publikationen heben wir das Buch „I mosaici di Ravenna" von C. Marabini hervor, in der hollandischen Ubersetzung von C. Boll, De mozaiken van Ravenna, Amsterdam (1989), S. 62-65. Das beriihmte Kunstwerk aus Ravenna benutzen heute Romanisten fiir die Illustrationen von verschiedenen Sammelwerken, z. B. W. Wolodkiewicz (ed.), Prawo rzymskie. Slownik encyklopedyczny (= Das romische Recht. Enzyklopadisches Worterbuch, Warszawa (1986), oder M. Skfejpek / P. Belovsky (ed.), Bona fides. Sbomik zll. konference ceskych aslovenskych romanistu (= B.f Sammelband aus der II. Konferenz tschechischer und slowakischer Romanisten), Praha (2000), beide mit dem Detail von San Vitale in Ravenna mit Justinian in der Mitte, bzw. mit dem Portrat des Kaisers, usw., usw. P. Brambock, Miinchen und seine Geschichte, Munchen (1988), die Photographic Nr.40. Dazu auch O. Sevcik, Architektura, historic, umeni. Kulurne-civilizacny vyvoj V Evrope od antiky do pocatku 19. stoleti (= Architektur, Historic, Kunst. Die kulturellzivilisations Entwicklung von der Antike bis Anfang des 19. Jahrhunderts), Praha (2002), S. 128 f Corpus luris Civilis. Text und Ubersetzung III, Digesten 11-20, libers, u. hrsg. von O. Behrends/R. Knutel/B. Kupisch/H. H. Seller, Heidelberg (1999). MICHEL Briefmarken-Katalog Deutschland 1994/1995, Wasserdruck 3, Zahnung 14, Stichtiefdruck, giiltig bis 30. 6. 1960, Mommsen von 5 Millionen, Savigny von 2 Millionen Stucken, Munchen, S. 266.
Europa und das romische Recht in der Literatur, Kunst und Wissenschafl
17
4. Greifen wir jetzt zur historischen Wissenschafl. Aus diesem Bereich soil man sich nicht auf die Werke der Altertumsgeschichte konzentrieren, deren Autoren eigentlich zu wenig „neutral" zur alten Geschichte sind, sondem die Aufmerksamkeit werden wir den allgemeinen Werken der Geschichtsschreibung widmen. Hier ist z.B. der weltberiihmte schweizerische Historiker Jacob Burckhardt zu erwahnen. Auch wenn wir nicht alien seinen Ansichten und Gedanken zustimmen konnen, ist die hohe Schatzung des romischen Staatsdenkens in seinen Schriften fiir uns von groPer Bedeutung. In dem Buch „Weltgeschichtliche Betrachtungen" hat Burckhardt in einer universalen Perspektive seine grundlegende Ansicht von der Weltgeschichte dargelegt. In dem Kapitel „Geschichtliche Krise" des genanntes Buches hat er die Widerstandsfahigkeit der romischen Regierungsform charakterisiert, die im Unterschied zu griechischen oder anderen Altertumsstaaten imstande war, sich „der eigenen, gropen, grundlegenden Krise, die darin liegt, dass die Menschenmenge zur Herrschaft der Geschichte gelangt, ausweichen."^^ Fiir Burckhardt war Rom ein Weltreich und zwar nicht nur durch Staatsmacht, sondem durch seinen „Staatsgeist", eines sehr starken Bewusstseins jedes Einzelnen, dass er ein Mitglied des Weltreiches ist.^"^ Ein anderer Reprasentant der geschichtlichen Wissenschaft ist fiir uns z.B. der amerikanische Rechtshistoriker William Seagle. In seiner weltgeschichtlichen Konzeption beschaftigte er sich auch mit der romischen Rechtshistorie. Sein Buch „Weltgeschichte des Rechts" enthalt ein Kapitel „Die Glanzleistung des romischen Rechts" (S. 194-221). Dort schrieb er ausflihrlich uber das Zwolf-TafelGesetz und iiber die Rezeptionsgeschichte (S. 236-251), etc. Seine Einschatzung der Grope des romischen Rechts, besonders im Vergleich mit dem Recht der alten Griechen, ist niichtern und ohne solche mystischen Faktoren, wie z.B, dass die Romer eine Genialitat fiir die Rechtswissenschaft besitzen: „ Tatsdchlich bestand die GroPe, die das romische ausmachte, in der Ausbildung eines professionellen Juristenstandes, der an der Verwaltung und Handhabung des Rechts teilnahm, aber diese Entwicklung entsprang nicht einem angeborenen Genie des romischen Volkes, sondem sie war eine Folge der militdrischen Eroberung, die Rom zur gro^ten Macht der antiken Weh machte und Handel und Verkehr ein einem zuvor nie dagewesen Ausmap anregte. "^^
J. Burckhardt, Weltgeschichtliche Betrachtungen, erste Auflage im J. 1905, acht Jahre nach dem Tod des Autors, aus dessen Nachlap sein Neffe J. Oeri die Schrift herausgegeben Hep. Zit. aus der tschech. Ubersetzung J. Burckhardt, Uvahy o svetovych dejinach, pfel. J. Loser, doslov J. Marek, Olomouc, Votobia (1996), S. 146. Derselbe, vgl. o. Anm. 17, S. 79. W. Seagle, Weltgeschichte des Rechts, 3. Aufl., Munchen-Berlin (1967), S. 201. Derselbe Autor erwahnt ein paar Seiten weiter (208') die Worte von Herman Cohen, die eigentlich auf die weltliche Dimension des romischen Rechts verweisen: „Alle Anwaltschaften in der ganzen Welt scheinen letzten Endes auf ihre romischen Vorganger zuruckzugehen". Law Quarterly Rewiew, 30 (1914), S. 464.
18
Peter Blaho
Als dritten nehmen wie nun den deutschen Rechtshistoriker Hans Hattenhauer in Betracht. Er hat Uber europaische Rechtsgeschichte geschrieben und aus seinem Buch wahlen wir diesen einzigen Satz als Illustration aus: „ ... wenn nach Europa und seinem Recht gefragt wird, kommt man zuriick nach Rom. "^^ 5. Nun zur schonen Literatur. Auf den ersten Blick erscheint es merkwiirdig, dass man tiber das Verhaltnis zwischen romischem Recht und der Prosa, bzw. Poesie sprechen will. Die Vorstellung tiber eine Beziehung zwischen Recht und Literatur ist ja nicht fremdartig und nicht ahistorisch.^^ Man soil nicht vergessen, dass viele Schriftsteller nicht nur tiber das Recht schreiben, aber sie haben tiberdies das Jurastudium absolviert. Dadurch erhielten sie auch gewisse Erkenntnisse aus dem romischen Recht. An dieser Stelle nur eine kurze Liste von weltbertihmten Schriftstellem in einer alphabetischen Reihe aus dem 18.-20. Jahrhundert, die alle Jura studierten: Balzac, Flaubert, Galsworthy, Garsia Lorca, Goethe, Goldoni, Gribojedov, Heine, Hofmannstal, Kafka, Maupassant, Merimee, Mikszath, Moricz, Nestroy, Radiscev, Scott, Slowacki, Stevenson, Tolstoj.^^ Als Beispiel betrachten wir nur einen beliebigen unter diesen. Den ersten Platz nimmt Johann Wolfgang von Goethe ein. Bekannt sind seine Worte iiber „das unzulangliche Auftauchen" des romischen Rechts. Aus seinen Gesprachen kennen wir seine Meinung: ,,Das romische Rechts ist ein Fortlebendes, das gleich einer untertauchenden Ente, sich zwar von Zeit zu Zeit verbirgt, aber nie ganz verloren geht und immer einmal wieder lebendig hervortritt. "^^ Diese Einstellung Goethes reflektiert das Problem einer ewigen „Ruckkehr" des romischen Rechts. Gleichartig hat sich z. B. Viktor Knapp (Prag) auf der Konferenz in Brno geaupert.^^ Schon damals und heute auch betone ich, dass das romi-
H. Hattenhauer, Europaische Rechtsgeschichte, Heidelberg (1992), S. 51. Wir erinnern uns auf den Kontakt romischer Juristen mit dem griechischen Dichter Homer, dessen Verse sich sogar in den Digesten befmden: Paul D 18,1,1; Marci D 32,65-64,4; Pap D 33,10,9,1; Mod D 38,10,4,6; Marci D 39,6,1,1; Ulp D 48,5,13,1; Claud Saturn D 48,19,16,8; Gains D 50,16,236; Gains Inst 3,141. Von der Alteren sollen noch Petrarca, Boccaccio, La Fontaine und Moliere erwahnt sein. Eckermann, Gesprache mit Goethe (am 6.4.1829), Artemis-Ausgabe 24, S. 343 f Zit. nach U. v. Ltibtow, Die Bedeutung des romischen Rechts fiir unsere Rechtskultur (Wissenschaftgeschichte 13), Freiburg-Berlin (1989), S. 43. Dazu auch F. Wieacker, Privatrechtsgeschichte derNeuzeit, 2. Aufl. (1967), S. 126. V. Knapp, Vecny navrat fimskeho prava (= Die ewige Ruckkehr des romischen Rechts), Rimske pravo a jeho odkaz v soucasnem pravu. Sbornik z vedecke konference venovane prof JUDr. Janu Vaznemu (= Romisches Recht und sein Hinweis in dem gegenwartigen Recht. Sammelband aus der wissenschaftlichen Konferenz Prof JUDr. Jan
Europa und das romische Recht in der Literatur, Kunst und Wissenschaft
19
sche Recht nicht „zuruckkehrt", es ist standig in den Instituten des europaischen kontinentalen Privatrechtssystems anwesend gewesen. Es ist verstandlich, das etwas nicht „zumckehren" kann, was nie „weggegangen" ist. Nach Goethe kommt Heine an die Reihe. Auch er studierte Jura. Bekannt ist sein Vergleich der Stadt Gottingen, wo er studierte, mit der Stadt Bologna, woher das romische Recht hinter den Alpen nach West- und Mitteleuropa eindringt: „In Bologna gibt es die gropten Juristen und die kleinsten Hunde. In Gottingen ist es umgekehrt.'' Sehr schmeichelhaft sind diese Worte nicht. Ahnlich hat er sich auch uber das romische Recht ausgedriickt. Hier ist sein kritischer Standpunkt: „ Von den sieben Jahren, die ich auf deutschen Universitdten zubrachte, vergeudete ich drei schone bluhende Lebensjahren durch das Studium der romischen Kasuistik, der Jurisprudenz, dieser illiberalsten Wissenschaft. Welch ein furchterliches Buch ist das Corpus Juris, die Bibel des Egoismus! Wie die Romer selbst blieb mir immer verhafit ihr Rechtskodex. Diese Rduber wollten ihren Raub sicherstellen, und was sie mit dem Schwerte erbeutet, suchten sie durch Gesetze zu schiitzen; deshalb war der Romer zu gleicher Zeit Soldat und Advokat, und es entstand eine Mischung der widerwdrtigsten Art. Wahrhaftig jenen romischen Dieben verdanken wir die Theorie des Eigentums, das vorher nur als Tats ache bestand, und die Ausbildung dieser Lehre in ihr en schnodesten Konsequenzen istjenes gepriesene romische Recht, das alien unseren heutigen Legislationen, ja alien modernen Staatsinstituten zu Grunde liegt, obgleich es im gr ells ten Widerspruch mit der Religion, der Moral, dem Menschengefuhl und der Vernunft steht. "^"^ Trotz dieser Abneigung gegeniiber dem romischen Recht hat der Dichter zugegeben, dass das egoistische und nicht anerkannte romische Recht doch „allen unseren heutigen Legislationen ... zu Grunde liegt". Also ein schones Paradox. Heines Formulierung hatte spater Auswirkungen z.B. bei Jens Kohn. In einem Artikel schreibt Kohn, dass man die Stellungnahme Heines vor dem Hintergrund des beginnenden Industriekapitalismus in Deutschland verstehen solle, der eigentlich die Uberschaubaren und patriarchalischen Bande der feudalen Ausbeutung zerstorte und sich dabei auf die „Gerechtigkeit" des Corpus Juris berief.^^ Diese ideologische Farbung braucht sicher kein Kommentar.
Vazny gewidmet), hrsg. von K. Schelle, Acta Univ.Brunensis luridica, No 112, Brno (1992), S.9ff. Zit. nach: U. Wesel, Juristische Weltkunde, 5. Aufl., Frankfurt a.M. (1993), S. 56 f Dazu noch E. Wohlhaupter, Dichterjuristen II, (1955), S.441; H. Stiegler, „Troubadour der Pandekten". Savigny im Vexierspiegel Heinescher Satire, in: H. Valentinitsch (ed.), Recht und Geschichte. Fs Hermann Baltl, Graz (1988), S. 511 f J. Kohn, Das Corpus iuris, die Bibel des Egoismus. Uber Geschichte und Nachwirkung des romischen Rechts, Das Altertum, Berlin (-Ost), 26 (1980), S. 177 ff
20
Peter Blaho
Aus der Literatur greifen wir noch kurz drei Schriftsteller heraus: George Sand, Jan Werich und Vojtech Zamarovsky. George Sand schilderte in ihrem Roman „Horatius" ein breites und buntes Lebensbild der Pariser Studenten in den dreipiger Jahren des 19. Jahrhunderts. Im Gesprach zweier Studenten - der eine studiert Medizin, der andere Jura - spielt sich folgendes Dialog ab, worin der Held des Romans, Horatius, sagt: „... nein, es ist sicher, dap der Weg, den der Jurist einschldgt, ausgedorrt ist. Wenn ich bedenke, dafi ich Napoleons Codex und das romische Recht kennen, und mir Pothier, Ducarroy und Rognon aneignen mufi, damit ichfdhig werde, ein Urteil Uber gesellschaftliche Fakten zu fallen, wobei die einzige Wahrheit die Philosophie ware, dafi ich, kurz gesagt, mich als Rohling bekennen mufi, und daP ich mich zum Niveau bestimmter Leute erniedrigen muP, wenn ich mit ihnen in Kontakt treten wollte ... och, dann wurde ich ernsthaft dariiber nachdenken, die Politik aufzugeben. "^^ Jan Werich im Gesprach mit seiner Tochter: „Zum Theater gelangte ich durch einen Irrtum, zufdllig, versehentlich oder ungewollt, denn ich studierte Jura, wie bekannt ist. Ich habe auch die erste Staatsprufung und weifi bis heute, was es heifit lex Rhodia de iactu oder servitus itinere oder servitus pecoris tollendi, aber allerdings war mir das nicht niitzlich ... das Recht, die Pflicht, jemanden vorUbergehen lassen und das Vieh durch seinen Garten jagen ... und solche Sachen ..., das ist das romische Recht, und das romische Recht ist die Grundlage unsere Rechts, respektive ..., also der weifien Rasse, die Mehrheit, also des Privatrechts, aber das gehort nicht hierher, denn ich hatte dafur kein Talent, aber zu Hause meinten sie, es ware ein guter Beruf... "^"^ Ahnlich wie Werich wollte z.B. auch Cicero kein Jurist werden; ganz ahnlich wie Werich berief er sich auf seine Abneigung, sich mit Traufe und Dienstbarkeiten zu befassen. Mit Sicherheit kennt J. Werich die Meinung Ciceros uber das romische Recht nicht.28 G. Sand, Horatius, aus dem franz. Orig. ubersetzt von. E. Smatlakova, Bratislava (1973), S. 21 f. Unter dem Ausdruck „die Politik aufzugeben" versteht Horatius das Jurastudium und damit auch das Studium des romischen Rechts. J. Werich, Tato povidej (Zacatky Osvobodzeneho divadla), hovofi Jan Werich a Jana Werichova, Praha, Panton (1971). Jan Werich (1905-1980), der gropte tschechische Schauspieler und Kabarettist des 20. Jahrhunderts, zugleich Schriftsteller und philosophischer Denker. Eine auPergewohnliche Personlichkeit in der Kultur, ein Gigant der Sprache und Kunst. Bekannt ist das Cicero Zitat an die Adresse der Rechtstatigkeit: „Wozu forderst du mich auf, oder zu welcher Angabe zwingst du mich (sc. Atticus)? Dap ich Bucher uber Traufen und Dienstbarkeiten an Hausermauern schreibe? Oder soil ich Stipulationsformeln und Prozessformeln verfassen (Formeln fur Vertrage und Prozesse)? Das haben doch viele andere sorgfaltig niedergeschrieben, und schliepiich ist das bedeutungsloser
Europa und das romische Recht in der Literatur, Kunst und Wissenschafl
21
Schlieplich erwahnen wir noch einen schonen Satz von Zamarovsky. In seinem Buch drtickte sich der Autor sehr poetisch aus: „ Wenn sick die Romer als Organisatoren der Verwaltung Respekt verdienen, um so mehr verdienen sie ihn als Juristen. Ihr Recht liest man bis heute an den Universitdten in alien Staaten, wo die Rechtsordnung wiirdig des Menschen herrscht: wie der Marineoffizier die Ausbildung aufdem Segelboot anfangen mup, mufi der Jurist sein Studium mit dem romischen Recht begingen."^^ 6. Aus der Musikwelt wenden wir die Aufmerksamkeit nur auf ein Beispiel. Bartolus de Saxoferrato (1314-1357), der bedeutende Kenner des romischen Rechts in der Zeit der Kommentatoren-Schule, inspirierte den franzosischen Dramatiker Pierre Beaumarchais (1732-1799). Beaumarchais schrieb eine Trilogie „Le Barbier de Seville" (1775), „Le Manage de Figaro" (1778) und „La Mere coupable" (1792). In den ersten zwei Theaterstiicken stellt der lustige, geschmierte und gropztigige Diener Figaro, seinem adeligen Herm geistlich iiberlegen, den dritten Stand dar. Zu den zwei ersten Standen gehort auch „doctor Bartolo", in der Komodie der Arzt, in Wirklichkeit Bartolus de Saxoferrato, Jurist und Professor des romischen Rechts.^^ Beaumarchais Lustspiel haben mehrere bekannte Komponisten vertont, auch W. A. Mozart in der Oper „Die Hochzeit des Figaro"^ ^ und Gioacchino Rossini in der Oper „Der Barbier von Sevilla".^^ Eine in der musikalischen Form ausgedriickte Satire, gerichtet an Bartolus, war nicht die einzige Kritik semer Lehre. Schon in der Zeit des Humanismus hat man Einwande gegen mos itallicus aufgestellt. Es waren die franzosischen Humanisten, die beginnend mit dem 16. Jahrhundert Bartolus attackierten, auch Baldus und so-
als das, was man von mir - wie ich annehme - erwartet." M. T. Cicero, De legibus 1,4,14; M. T. Cicero, Pro Murena 23-27. V. Zamarovsky, Dejiny pisane Rimom (= Geschichte geschrieben von Rom), Bratislava (2002), S.77. Vojtech Zamarovsky ist als Schriftsteller der historischen Literatur bekannt geworden. Er hat 11 Bucher uber Altertumsgeschichte geschrieben, die mit groPem Erfolg mehrmals herausgegeben wurden. Geboren in der Slowakei (1919), studierte Okonomie, Jura und Kunsthistorie, lebte seit 1946 in Prag. M. Talamanca (ed.), Lineamenti di storia del diritto romano, 2.ed., Milano (1989), S. 636 U V. Arangio-Ruiz, Storia del diritto romano, 7.ed., Napoli (1998), S. 376 f Die komische Oper in vier Akten, die Erstauffuhrung 1.5.1786 in Wien. Die komische Oper in zwei Akten, die Erstauffuhrung 20.2.1816 in Rom, durchgefallen. Der hervorragende franzosische Prosaiker, Dramatiker, Essayist und Musikkritiker Romain Rolland hat im Buch „Musiciens d'autrefois", Paris (1908) seine Meinung liber Rossinis Oper treffend zum Ausdruck gebracht: „Aber Mozart's Herz bleibt immer - fast immer - kindisch unschuldig. Seine Poesie andert alles, was sie beruhrt und kaum mochten wir in der Musik aus Figaros Hochzeit die glanzenden, aber kiihlen und verdorbenen Personen der franzosischen Buhnenstucke erkennen. Rossini's oberflachliches Brio ist vielmehr Beaumarchais' Fiihlen naher." Zit. aus R. Rolland, Hudobnici minulosti, aus dem franz. Orig. tibers. von M. Micatek, Bratislava (1957), S. 261.
22
Peter Blaho
gar Accursius. Zu den ersten Kritikem dtirfen wir Gulielmus Budaeus (Bude, 1468-1540),^^ Oder auch Ulrich Zasius (1461-1535^^ rechnen. 7. SchliePen beenden wir die Auswahl aus dem Bereich der Kunst und fahren wir mit der politischen Okonomie fort. Auf diesem Feld der menschlichen Tatigkeit „strahlen", wie zwei Sterne der ersten Grope, Karl Marx und Friedrich Engels. Beide haben sich mehrmals tiber das romische Recht geaupert und obwohl es fur sie ein Recht der „Ausbeutungsgesellschaft" war, haben sie doch das romische Recht hoch geschatzt. Hier bieten wir ein paar Zitate aus den Schriften beider „Klassiker". Im Zusammenhang mit der Differenzierung zwischen der romischen und germanischen Anschauung im Verhaltnis zu dem Eigentumsrecht, schrieb K. Marx: „Die Romer haben eigentlich erst das Recht des Privateigentums, das abstrakte Recht, das Privatrecht, das Recht der abstrakten Person ausgebildet. Das romische Privatrecht ist das Privatrecht in seiner klassischen AusbiU dung. "^^ Die bekannte Teilung Europas in zwei grope Rechtsfamilien findet sich auch bei F. Engels beriicksichtigt. In seinem philosophisch orientierten Werk tiber Feuerbach skizziert er zwei Rechtsmodelle, und zwar ein „englisches" System, in welchem man „wie [es] in England im Einklang mit der ganzen nationalen Entwicklung geschah, die Formen des altem feudalen Rechts groptenteils beibehalten und ihnen einen btirgerlichen Inhalt geben kann, ja, dem feudalen Namen direkt einen btirgerlichen Sinn unterschieben" kann, und ein „r6misches System, d.h. „... das erste Weltrecht einer Waren produzierenden Gesellschaft, das romische, mit seiner uniibertrefflich scharfen Ausarbeitung aller wesentlichen G. Kisch, Erasmus und die Jurisprudenz seiner Zeit, Basel (1960), S. 183. H. Thieme, Accursius und Zasius, in: Ideengeschichte und Rechtsgeschichte, Gesammelte Schriften I, (1974), S. 561 ff Zur Stellung Bude und Zasius auch R. Seltenreich, Pravni humanismus jako vyraz evropskeho pravniho vyvoje (= Der juristische Humanismus als Ausdruck der europaischen Rechtsentwicklung), Praha, Univerzita Karlova (1996), S. 77 ff. Bartolus hat z.B. Alberico Gentili in Schutz genommen. Nach dem erzwungenen Abschied nach England, als Protestant und Zogling von Bartolus, schrieb er die Schrift „ De iuris interpretibus dialogi sex " zugunsten seiner Lehren. Eine gewisse „Rehabilitation" hat Bartolus in der Neuzeit bekommen. Seine Statue, neben gropen romischen Juristen wie Crassus, Gains, lulianus, Papinianus und Modestinus, steht heute vor dem Portal des Amtsgebaude des Justizministerium der Italienischen Republik in Rom. K. Marx, Zur Kritik der Hegelschen Rechtsphilosophie. Kritik des Hegelschen Staatsrechts, in: K. Marx/F. Engels, Werke, Bd. 1, Berlin - DDR (1976), S. 315. Nach dem Abschied von der „Rheinischen Zeitung" hat Marx in Kreuznach (1843) in dieser Schrift seine Bemerkungen und Kommentare zu Hegels Werk uber die Rechtsphilosophie zu schreiben angefangen und in der ersten Reihe sich mit Fragen des Staates und mit der Struktur der btirgerlichen Gesellschaft beschaftigt. Die Schrift ist nur als Manuskript publiziert worden.
Europa und das romische Recht in der Literatur, Kunst und Wissenschaft
23
Rechtsbeziehungen einfacher Warenbesitzer {Kdufer und Verkdufer, Gldubiger und Schuldner, Vertrag, Obligation usw.) zugrunde legen. "^^ In einem nicht beendeten Artikel wiederum gibt Engels eine hohe Wertschatzung des romischen Rechts kund, natiirlich mit einer starken ideologischen Farbung: „Das romische Recht ist so sehr der klassische Ausdruck der Lebensverhdltnisse und Kollisionen einer Gesellschaft, in der das reine Privateigentum herrscht, dafi alle spdteren Gesetzgebungen nichts Wesentliches daran zu bessern vermochten. Das bUrgerliche Eigentum des Mittelalters war aber noch stark mitfeudalen Beschrdnkungen verquickt, bestand z.B. grofitenteils in Privilegien, das romische Recht war also insofern auch den bUrgerlichen Verhdltnissen von damals weit voraus. Die weitere geschichtliche Entwicklung des bUrgerlichen Eigentums konnte aber nur darin bestehen, daP es sich, wie auch geschehen, zum reinen Privateigentum fortbildete. Diese Entwicklung mufite aber einen mdchtigen Hebel finden im romischen Recht, das alles das schon fertig enthielt, dem die Biirgerschaft des spdter Mittelalters nur noch unbewufit zustrebte."^'^ Zwei weitere Zitate von Engels diirfen wir noch anwenden, in denen das romische Recht als vollkommenes und hoch entwickeltes Privatrecht geschildert wird. Engels bringt diese Einschatzung des romischen Rechts zuerst im „Anti-Duhring" im Zusammenhang mit dem Problem der menschlicher Gleichheit: „ es entstand damit, fur die Freien wenigstens, jene Gleichheit der Privatleute, aufderen Grundlage das romische Recht sich entwickelte, die vollkommenste Ausbildung des auf Privateigentum beruhenden Rechts, die wir kennen ",^^ danach die historische und soziale Bedingtheit des romischen Rechts in Europa: „ Sobald, zuerst in Italien und spdter in anderen Ldndern, die Industrie und der Handel das Privateigentum weiterentwickelten, wurde gleich das ausgebildete romische Privatrecht wieder aufgenommen und zur Autoritdt erhoben. F. Engels, Ludwig Feuerbach und der Ausgang der klassischen deutschen Philosophie, in: K. Marx/ F. Engels, Werke, Bd. 21, 5. Aufl., Berlin-DDR (1975), S. 301. 1. Aufl. zwischen 1883-1889. In dieser Schrift, die als Kritik auf die Philosophie von Feuerbach geschrieben war, hat Engels diesen nicht fiir einen konsequenten Materialist gehalten, denn in den Fragen iiber Geschichte, Religion, Ethik, Rechts und Moral blieb F. ein Idealist. Zugleich hat Engels noch einmal hier seine Meinung uber die Rolle des romischen Rechts als Grundlage flir das franzosische Code civil - „klassisches Gesetzbuch der Bourgeoisgesellschaft" (S. 301 f.) - geaupert. F. Engels, Uber den Verfall des Feudalismus und das Aufkommen der Bourgeoisie, in: K. Marx/F. Engels, Werke, Bd.21, 5. Aufl., Berlin-DDR (1975), S. 397. 1. Aufl. zwischen 1883-1889. F. Engels, Herm Eugen Duhrings Umwalzung der Wissenschaft, in: K. Marx/F. Engels, Werke, Bd. 20, Berlin-DDR (1962), S. 96, 1. Aufl. 1878.
24
Peter Blaho Als spdter die Bourgeoisie so viel Macht erlangt hatte, da/3 die Fiirsten sich ihrer Inter ess en annahmen, um vermittels t der Bourgeoisie den Feudalade I zu stiirzen, begann in alien Ldndern - in Frankreich im 16, Jahrhundert - die eigentliche Entwicklung des Rechts, die in alien Ldndern, ausgenommen England, aufder Basis des romischen Kodex vor sich ging. Auch in England mufiten romische Rechtsgrundsdtze zur weiteren Ausbildung des Privatrechts (besonders beim Mobiliareigentum) hereingenommen werden. "^^
Aus dieser kurzen LFbersicht ergibt sich eindeutig die Stellung beider Autoren zu dem romischen Privatrecht, die in ihren Schriften aus dem Verstandnis zum antiken Erbe liberhaupt entspringt."^^ Nicht nur Marx und Engels, auch Lenin hat sich mit dem romischen Recht mehr oder weniger beschaftigt. Es ist bekannt, daB er am humanistischem Gymnasium bei der Matura eine goldene Medaille fur die klassischen Sprachen und an der Universitat in Petersburg im Jahre 1891 eine Note „sehr gut" bei der Priifung aus dem romischen Recht bekommen hat/^ Am 16. und 17. April 1891 hat er tiefe Kenntnisse in der Fachem juristische Enzyklopadie und Geschichte der Rechtsphilosophie bei Professoren Bersadskij und Sergejevic nachgewiesen. Die Platongesetze las er in der Originalsprache und auch bei der Priifting aus der romischen Rechtsgeschichte hat er die Frage „die Verordnungen der romischen Magistraten" mit exzellentem Wissen im Bereich des Rechts und der lateinischen Sprache bewaltigt.^2 Alle diese im Grunde sympathischen Bemerkungen aus Lenins Studienjahren haben spater, besonders in der politischen Tatigkeit, iiberhaupt keinen Widerhall gefunden. Lenin war im praktischen Leben von Anfang an immer ein Mensch, der sich an der westlichen Rechtstheorie nicht orientieren will. Das zeigen deutlich auch seine beruhmten Worter, Uber das romische Recht im Zusammenhang mit ^^ F. Engels, Die deutsche Ideologie, in: K. Marx/F. Engels, Werke, Bd. 3, Berlin-DDR (1969), S. 63, 1. Aufl. zwischen 1845-1847. "^^ Dazu noch E. D. Fro lev, Fakel Prometeja. Ocerki anticnoj obscestvennoj mysli (= Die Fackel des Prometheus. Die Skizzen des Altertums gesellschaftlichen Geistes), Leningrad (1981), S. 8 ff.; H. Hartel, Engels' Stellung zur Antike, Das Altertum, Berlin-DDR 16 (1970) S. 195 ff.; S. I. Kovalev, Marks i Engel's ob anticnosti (= M. u. E. uber Antike), Leningrad (1932); R. MUller, Hegel und Marx uber die antike Kultur, Philologus, Wiesbaden 116 (1972), S. 1 ff; H. Labuske, Friedrich Engels lernt Alte Geschichte, Ethnographisch-Archaologische Zeitschrift, Sektion Geschichte d. Humboldt-Univ. z. Berlin, Berlin-DDR 16 (1975), S. 269 ff; A. S. Sofman, Fridrik Engels kak issledovatel' anticnosti (= F. E. als Nachfolger der Antike), Vestnik drevnej istorii, Moskva 114 (1970), fasc. 1, S. 3ff;Ch. Trilse, Marx und Engels uber Antike, Klio, Berlin-DDR 56 (1974), Nr. 1; F. Vittinghoff, Die Theorie des historischen Materialismus uber den antiken „Sklavenhalterstaat". Probleme der alten Geschichte bei den „Klasikem" des Marxismus in der modernen sowjetischen Forschung, Saeculum, 11 (1960), S. 89 ff "^^ K. Rebro, Socialisticka spolocnosf a rimskopravna kultura, Bratislava (1979), S. 13 (= Societa socialista e cultura giuridica romana. Index, Napoli 12 (1983-1984), S. 4). "^^ A. S. Sofman, Marks, Engels, Lenin ob anticnomobscestve (=M. E., L. iiber die antike Gesellschafl), Izdatel'stvo Kazanskogo universiteta, Kazan (1971).
Europa und das romische Recht in der Literatur, Kunst und Wissenschaft
25
dem offentlichen Recht und Privatrecht ausgesprochen, die einen auBerordentlichen EinfluB nach dem zweiten Weltkrieg auf die Rechtslehre in den OstblockStaaten ausiibten und zur Zuriickdrangung des Privatrechts in der „sozialistischen" Rechtsordnung gefiihrt haben: ,, Wir anerkennen nichts „ Privates '\ fur uns ist alles, was die Wirtschaft betrifft, offentliches Recht undnichtprivat... (Es ist notig), das Gebiet des staatlichen Eingriffes in die ,privatrechtlichen' Verhdltnisse zu verbreiten, die Befugnisse des Staates fur die Anderung der ,privaten' Vertrdge zu verbreiten; fiXr die ,privaten Zivilverhdltnisse' nicht das corpus iuris romani, sondern unser revolutiondres Rechtsbewufiteins zu verwenden ... '"^^ Heute wissen wir, welche direkt tragischen Folgen die „leninistischen" Theorien fiir die Rechtslehre der „sozialistischen Rechtsfamilie" ausgetibt haben. Lenins Geschichte ist voll von Ironie.'^'^ Und darum ist es nicht erstaunlich, dass im „sozialistischen Recht" das romische Recht keine Anerkeimung gefunden hat. Ein reprasentatives Beispiel bietet die Stellungnahme des pohiischen Justizministeriums im Jahr 1971, der kein Mitleid mit dem romischen Recht zeigte: „Das Justizministerium hdlt das bisherige System der dogmatischen Auslegung des romischen Recht fUr hoch schddlich, weil es die Psychik vonjungen Juristen mit Formeln des magischen Denkens und mit gleichzeitigem Vernichten des Begreifens des Rechts als einen Zweig von Lehren iiber die Gesellschaft infiziert. Diese Erscheinung kann man bei Juristen-Praktikern, die in der bisherigen Schule des juristischen Denkens, das auf dem romischen Recht besteht hat, erzogen war en, beobachten. "^^ 8. Im Bereich der Philosophic und Literatur kommen noch drei groBe Personlichkeiten in Betracht, die mit dem romischen Recht in einen Kontakt getreten sind. Zwei von ihnen, Thomas von Aquin in „Summa Theologiae" und Dante Alighieri in „Gottliche Komodie", haben sich lobend zum romischen Recht geauBert. Der Erste hat z.B. die Definition der Gerechtigkeit von Ulpian Ubemommen (Ulp D 1,1,10 pr.), der Zweite hat Justinian als einen Heiligen und im Buch 6 und 7 das
Lenin in Brief an D. I. Kurskij, in: V.I.Lenin, Dziela (= Werke), Bd. 45, Warszawa (1975), S. 430. Zit. nach W. Wolodkiewicz, Czy prawo rzymskie przestalo istniec? (= Ob das romische Recht aufgehort hat zu existieren?), Zakamycze (2003), S. 32. Sein Verhaltnis zum antiken Erbe noch bei N. S. Girnbaum, Lenin und das klassische Altertum, Das Altertum, Berlin-DDR 6 (1960); T. Kachlak, Reflexionen uber Lenins Antikeverstandnis, Das Altertum, Berlin-DDR 16 (1970), S: 163 ff; V. I. Kuziscin, Nekotoryje problemy drevnej istorii v svete leinskych idej (= Einige Probleme der Alten Geschichte in der Welt der Leninistischen Ideen), Vestnik drevnej istorii, Moskva 152 (1980), 2, S. 3 ff; E. M. Staerman, Die Bedeutung der Werke V. I. Lenin fiir die Erforschung der Antike, Klio, Berlin-DDR 53 (1971), S. 5 ff. W. Wolodkiewicz,o. Anm. 44, S. 33.
26
Peter Blaho
Corpus Juris als Vernunft geschildert."^^ Der Dritte heiBt Denis Diderot und seine Meinung ist im Gegensatz dazu fur das romische Recht nicht erfreulich. In einem Brief an die russische Zarin schrieb er: „ Unsere Fakultdt (Juristische) ist beklagenswert; lernt man dort das gesamte franzosische Recht nicht; man spricht dort nicht Uber Recht der Nationen; nichts Uber unseren Zivil- und Strafkodex; nicht Uber unseren Prozefi, nichts uber unsere Gesetze, nicht Uber unsere Gewohnheiten, nichts uber die Staatsverfassung, nichts von Befugnissen der Herrscher, nichts von Rechten der Untertanen; nichts Uber Freiheit, nichts uber Eigentum, wenig Aufmerksamkeit fUr Obligationen und Vertrdge. Womit befafit man sich eigentlich wdhrend des Jurastudiums? Sie befassen sich mit dem romischen Recht, mit dem Recht, welches keinen Zusammenhang mit unserem Recht hat. ''^'^ Doch eine andere Meinung hatte ein weiterer Franzose, der in der Enzyklopadie von Diderot im 19. Jahrhundert diese prinzipiell zustimmende Stellungnahme eingenommen hat: „Aber trotz alien Mdngeln (im romischen Recht) ist kein Zweifel, dafi man eigentlich die Rechtslehre aufdas romische Recht stutzen soil, und dafi der Jurist, der nur das Recht seines Landes kennt und das romische Recht nicht lernte, bleibtfUr das ganze Leben ein oberfldchlicher Mensch. "^^ 9. Am Ende kommen wir noch zur Jurisprudenz. In der Lehre und in der Rechtspraxis hatte das romische Recht in Europa bis zum Anfang des 20. Jahrhunderts eine auBerordentliche Rolle gespielt. Diese Tatsache erwahnen wir, damit man sich nicht Uber die Feststellung wundert, wie viele europaische Juristen sich wissenschaftlich mit dem romischen Recht befasst haben. Nicht nur die Romanisten, auch die Zivilisten, die Rechtsphilosophen, die Rechtshistoriker etc. waren Gegner Oder Befurworter des romischen Rechts. Als maBgebend fur die Frage, wen wir fur eine Personlichkeit unter den Juristen halten, benutzen wir das Lexikon von M.Stolleis mit mehr als sechshundert bertihmtesten Juristen aus der ganzen Welt.^^ Direkt oder indirekt sind aus diesem Lexikon rund 140 Juristen in Kontakt mit Rom und dem romischen Recht gekommen. Die Zahl bedeutet 25% von den Juristen, die bei Stolleis angegeben sind.
Dazu P. G. Stein, Romisches Recht und Europa. Die Geschichte einer Rechtskultur, aus dem Engl. v. K. Luig ubers., Frankfurt a.M. (1996), S. 114 f Diderot im Brief an Katarina II, in: D. Diderot, Oeuvres III, Paris (1875), S. 437. A. G. Boucher d'Argis, s.v. Jurisprudence, in: D. Diderot, Encyclopedie V, Paris, S. 141. Zit. nach W.Wotodkiewicz, o. Anm. 44, S. 31. M. Stolleis (Hrsg.), Juristen. Ein biographisches Lexikon. Von der Antike bis zum 20. Jahrhunderts, Munchen (2001), 719 S.
Europa und das romische Recht in der Literatur, Kunst und Wissenschaft
27
10. Schlusswort. Wir haben versuchsweise zusehen wollen, auf welche Weise sich das romische Recht und die Romidee in der europaischen Kultur materialisiert hat. Die vorstehende, gewiss unvollstandige Analyse hat den Anteil der Nichtjuristen an der Verbreitung des allgemeinen Rechtsbewusstseins mit Hilfe des romischen Rechts aufgezeigt. Es ist bemerkenswert, dass die modeme Geschichte der romischen Rechtswissenschaft in Europa im 12. Jahrhundert mit der Wirkung des Nichtjuristen Imerius begonnen hat. Das Thema schlieCen wir mit Jherings Worten: „ Dreimal hat Rom der Welt Gesetze diktiert, dreimal die Volker zur Einheit verbunden, das erstemal, als das romische Volk noch in der Fiille seiner Kraft stand, zur Einheit des Staats, das zweitemal, nachdem dasselbe bereits untergegangen, zur Einheit der Kirche, das drittemal infolge der Rezeption des romischen Rechts, im Mittelalter zur Einheit des Rechts; das erstemal mit dufierem Zwange durch die Macht der Waffen, die beiden andern Male durch die Macht des Geistes. "^^ Die Frage, ob auch das viertemal Rom durch das romische Recht Europa zu einer Rechtseinheit bringen wird, bleibt heute noch offen.
R. V. Jhering, Geist des romischen Rechts I, 5. Aufl., (1891), S. 1.
Die datio ob rem als Austauschgeschaft Ein Beitrag zu einseitig geregelten Geschaftsvorgangen im Verkehrsrecht Wolfgang Ernst
I. Zur Einordnung der datio ob rem 1. Die datio ob rem in der Lehre vom Rechtsgeschaft und in der Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung In seinem Lehrbuch des Pandektenrechts befand Wachter: „Die Vertrage sind nicht bloB Beispiele zweiseitiger Rechtsgeschafte, sondern der einzige Mogliche Fall derselben^" Ahnlich wird bei Windscheid das zweiseitige Rechtsgeschaft mit dem Vertrag gleichgesetzt, von dem es heiBt, er bestehe „in der Vereinigung zweier Willenserklarungen"^. Die Regelung in § 311 Abs. 1 BGB (frtiher § 305 RGB i.d.F. V. 1.1.1900) soil zum Ausdruck bringen, dass zur rechtsgeschaftlichen Begrundung eines Schuldverhaltnisses regelmaBig ein Vertrag gehort, dass also von Ausnahmen abgesehen - ein einseitiges, nicht durch Annahme zum Vertrag komplettiertes Versprechen eine rechtsgeschaftliche Verpflichtung nicht erzeugt^ Vertrag ist ftir uns heute Konsens^: In dem Vertrag verstandigen sich beide Seiten auf eine Regelung; sogleich mit dem Zustandekommen des Rechtsgeschafts sind dann auch beide Seiten an ihre - eben beidseits gutgeheiBene - Regelung des Geschaftsvorgangs gebunden. Durch den so verstandenen Vertrag wird der Geschaftsvorgang gemeinsam beschlossen, u.U. auch schon zugleich durchgefuhrt. Das Verkehrsrecht - dies soil eine der Thesen dieses Beitrags sein - ist nicht identisch mit dem Vertragsrecht, wie es die modeme Systematik isoliert. Vielmehr gibt es eine Reihe von Rechtsgeschaften, die nicht in einem simultanen Sichwechselseitig-Verpflichten bestehen, gleichwohl aber zur einverstandlichen Bewerkstelligung von Austauschvorgangen dienen. Entgegen der aus dem neunzehnten Jahrhundert stammenden Sichtweise hat sich der Verkehr von jeher in nicht 1 Bd I (1880) 360. 2 Pandektenrecht (5. Aufl. 1868) I, 153, 155. ^ Jakobs/Schubert, Beratung des BGB, Recht der Schuldverhaltnisse I - §§ 241-432 (1978) 365 ff. "* Zum sog. „westlichen" Vertragskonzept s. den Uberblick bei J. Gordley, International Encyclopedia of Comparative Law, Bd. VII/2: Contract in Pre-Commercial Societies and in Western History (1997); zum Konsens als der Grundlage des Vertrages s. nurTh. Mayer-Maly, Festschr. Seidl (1975) 118 ff.; soeben R. Zimmermann, in: Eidenmuller u.a. (Hg.) Festschrift Heldrich (2005) 467 ff
30
Wolfgang Ernst
geringem Umfang auch solcher Rechtsfiguren bedient, bei denen die rechtliche Regelung des - durchaus zweiseitigen - Geschaftsvorgangs einseitig von einer Partei getroffen wird. Die andere Partei kann den Geschaftsvorgang auf der Grundlage dieser Regelung durch Vollzug von ihrer Seite perfizieren, sie kann dies aber auch unterlassen, ohne sich Sanktionen auszusetzen. Auch ein solcher Geschaftsvorgang wird schlussendlich nur durchgefuhrt, wenn er dem Willen beider Parteien entspricht. Es ist eine Frage des Vertragsbegriffs, ob man diesen Umstand ausreichen lasst, um von einem Vertrag zu sprechen. Das englische Recht bezeichnet einen vergleichbaren Vorgang unbefangen als „unilateral contract"; von ihm wird noch die Rede sein^ Das romische Recht kannte einen solchen Geschaftstyp in Gestalt der datio ob rem. Dabei ergreift der eine Partner die Initiative: Dieser „first performer" erbringt eine Leistung an den anderen Teil - durchweg wird Geld gezahlt - und bestimmt ein Ereignis, das eintreten muss, damit der Empfanger die Leistung behalten kann. Insofern das vom Leistenden bestimmte Ereignis dergestalt ist, dass es vom Empfanger herbeigefuhrt werden soil, kann man auch auf seiner Seite von einer „Leistung", ja von einer Gegenleistung sprechen. Hinsichtlich dieser Gegenleistung wird indes eine Leistungs/?/7/c/?r nicht begriindet. Das freiwillige Erbringen der (Gegen-) Leistung sichert dem Empfanger aber den Vorteil, dass das Empfangene nicht mehr zuruckgewahrt werden muss. Ohne dass die ausbedungene „Gegenleistung" erbracht wird, kann der „first performer" das Geleistete zurtickfordem. Die Klage, mit der er dies tut, ist die condictio certae pecuniae bzw. die condictio certae rei. Im allgemeinen spricht man von der condictio ob rem; die Leistung, die bei einem Fehlschlag des Geschafts riickabgewickelt wird, ist als datio ob rem gelaufig. Es geht um eine Erscheinung der Rechtsfigur der condictio. Diese ist hier aber zugleich ein Mittel der rechtsgeschaftlichen Gestaltung^. Es ware irrefuhrend, wenn man die condictio ob rem als ein „gesetzliches Schuldverhaltnis" erfassen wollte: Hier wird nicht von Gesetzes wegen eine ungerechtfertigte Bereicherung ausgeglichen, die durch eine fehlsame, irrtumsbedingte Leistung erfolgt ist. Vielmehr wird - von Anfang an und bewusst - mit der Moglichkeit der Ruckforderung ein Anreiz ftir das wunschgemaBe Verhalten des Empfangers gesetzt, zu welchem dieser nicht verpflichtet ist. Wenn in Ermangelung des erwunschten Erfolges etwas zuruckgefordert wird, dann ist nicht iiberraschend ein fur perfekt gehaltenes Geschaft gescheitert, sondem es realisiert sich eine von Anfang an mit ins Auge gefasste Verlaufsmoglichkeit. So verschlingen sich in der Figur der datio ob rem das Recht der condictio - der spater sog. ungerechtfertigten Bereicherung - mit der rechtsgeschaftlichen Gestaltung"^. Es handelt sich um ein Spannungsverhaltnis, das Bei der Beratung des BOB hat man beflinden, dass Schuldverhaltnisse, die aus einseitigen Versprechen entspringen - ein vergleichbarer Geschaftstyp -, „den aus Vertragen entspringenden ihrem juristischen Wesen nach so nahe verwandt [sind], dass dieselben Rechtsnormen ... zur Anwendung gelangen mussten", a.a.O. (o. N. 3) 367. Etwa dasselbe kann man auch von der RoUe der condictio beim mutuum sagen. Es ist jedenfalls zweifelhaft, ob man von der condictio ob rem das sagen konnte, was Gains von der condictio indebiti (und nur von dieser!) sagt, dass namlich haec species obligationis non videtur ex contractu consistere; Gai III, 91.
Die datio ob rem als Austauschgeschaft
31
auch noch das geltende deutsche Recht der condictio ob rem bestimmt (§ 812 Abs. 1 S. 2, 2. Alt. BGB). Dem bewussten Einsatz der condictio zum Austauschzweck, so wie er in Rom beobachtet werden kann, gilt die folgende Untersuchung. Die Darstellung will vor allem die Eigenttimlichkeiten, die sich aus den Unterschieden zu einem vertraglichen Austausch ergeben, herausarbeiten. Vorab wird eine kleine Auswahl ahnlicher Geschafte vorgestellt, die man in der geschichtlichen Entwicklung und auch im heutigen Privatrecht antrifft; mit ihnen soil die romische datio/condictio ob rem verglichen werden. 2. Andere einseitige Verkehrsgeschafte a) Die griechische Zweckverfiigung. Hervorgehoben sei zunachst die nach Hans Julius WolfP sogenannte Zweckverfiigung griechischen Rechts. Nach der Darstellung Wolffs, an der seither freilich Korrekturen vorgeschlagen worden sind^, steht am Anfang des Austauschvorgangs eine Verfligung, wobei der Verfiigende Bedingungen setzt, denen der Empfanger sich unterwirft, indem er die Leistung annimmt. Anders als bei der datio ob rem wird die Nichterbringung der Gegenleistung dann aber nicht bloB mit einer Riickforderung des Geleisteten sanktioniert, sondem mit einer regelrechten Nichterfiillungshaftung hinsichtlich der ausgebliebenen Gegenleistung. H. J. Wolff hat daher eine gewisse Nahe zum romischen Innominatvertrag^^ geltend gemacht^^ Der Vergleich trifft zu, soweit man auf die Folge der Nichterfiillungshaftung sieht; betrachtet man die zugrunde liegende Regelung des Geschaftsvorgangs, so hat die Zweckverfiigung die groBere Nahe zur datio ob rem. Man konnte die datio ob rem geradezu als die romische „Zweckverfiigung" bezeichnen, nur dass der Verfiigende bei Ausbleiben der Gegenleistung auf die Riickforderung des Geleisteten mittels der condictio beschrankt ist. In unserem Zusammenhang ist wesentlich, dass die Zweckverfiigung „mit dem Konsensualvertrag im Sinne eines Zusammenklangs mehrerer auf Herstellung obligatorischer Bindungen gerichteter Willenerklarungen ... nichts zu tun" hat^2, dass die Regelung, die dem Geschaftsvorgang zugrunde liegt, vielmehr eine einseitig vorgegebene ist. Dies gilt auch fiir die datio ob rem.
SZ 74 (1957) 26 ff = Zur griechischen Rechtsgeschichte (hgg. v. E. Bemeker, 1968) 483 ff; s. auch ders., Vorlesungen iiber Juristische Papyruskunde (1998) 120. J. Herrmann, Symposion 1971 (1975) 321 ff = Kleine Schriften (1990) 59 ff; A. Kranzlein, Festschr. Wilburg (1975) 187 ff ("IJbernahme zu anerkanntem Zweck"); D. Behrend, Attische Pachturkunden (1970) 16, 19 u. ofter; A. Biscardi, Symposion 1974 (1979) 1 ff; ders. Symposion 1988 (1990) 3 ff S. auch G. Thur, DerNeue Pauly 12/2 (2002) 850. Zu diesem sogleich 3. SZ 74 (1957) 66. SZ 74 (1957) 61.
32
Wolfgang Ernst
b) Der ^unilateral contract" englischen Rechts. Besonders instruktiv ist die Konfrontation der datio ob rem mit dem englischen „unilateral contract". Als Lehrbuchfall fur den „unilateral contract" gilt der Fall, dass A dem B £ 50 verspricht, „if he walks from London to York in three days"^^ - ganz entsprechend dem romischen Fall der Geldhingabe, ut Capuam eas; D. 12.4.5 pr Ulp 2 disp. Bekanntlich geht das englische Recht nicht von dem Grundsatz aus, dass das Vertragsversprechen als solches bindend ist. Es bedarf vielmehr der „consideration". Fiir den gegenseitigen Vertrag nimmt man seit langerem an, dass das Gegenversprechen die „consideration" fur das Versprechen darstellt. „In the case of a unilateral contract, however, the promise does not become binding until the act has been completely performed"^^. Der „unilateral contract" hat im englischen Recht eine nicht unerhebliche Bedeutung. So wird etwa der Maklervertrag in England als „unilateral contract" erfasst^^ Man konnte sagen, dass die Rechtsfigur der datio ob rem einem unilateralen Real-KonivdkX entspricht, indem durch die Vomahme des erwUnschten Geschehens nicht ein Versprechen klagbar, sondem die Riickforderung einer bereits erbrachten Leistung ausgeschlossen wird^^. Bei der datio ob rem ist derjenige, der die Bedingungen bestimmt, unter denen ein bestandiger Austausch zustande kommt, zugleich der „first performer"; beim „unilateral contract" ist es der andere Teil: Bei der datio ob rem steht eine Realofferte am Anfang, beim „unilateral contract" ist es eine Verbalofferte, ein einseitiges Versprechen*'^. c) Auslobung und pollicitatio. Die einseitige Setzung des Rechtsgeschafts, das ein Austauschgeschehen regeln soil, hat sich trotz Vordringens des Konsensualvertrages dort erhalten, wo die Person des Partners noch nicht feststeht und man daher die Regelung nur ad incertas personas setzen kann. Deswegen ist etwa im heutigen deutschen Recht die Auslobung der maBgebliche Fall des „unilateral contract". Auslobung ist das offentliche Versprechen einer Belohnung, die fiir die Vomahme einer Handlung, insbesondere fiir die Herbeifuhrung eines Erfolges, ausgesetzt wird, § 657 BGB. Die Auslobung hat einen ihrer Ursprtinge in der r'6mischQn pollicitation^, wobei nur die personlichen Qualifikationen - Gemeinde als *3 Smith and Thomas, A Casebook on Contract (ll'*" ed. 2000) 35. ^"^ Law Revision Committee, 6^^ Interim Report (Statute of Frauds and the Doctrine of Consideration) Cmd. 5499 (1937) 23. 15 S. Luxor (Eastbourne) Ltd v. Cooper, [1941] A.C. 108 = [1941] All E.R. 33. 1^ Erst in der Weiterung, wonach das bloBe LQistungsversprechen geniigt, damit der andere Teil, der sich wie vorgeschrieben verhalt, eine Klagemoglichkeit erhalt - D. 12.4.3.4 Ulp 26 ad ed (dazu unten 3. i. f) -, trifft sich die promissio ob rem auch im Charakter eines Versprechens mit dem „unilateral contract". 1^ Wegen der Einseitigkeit des griechischen Vertrages (oben 2.) hat man bereits friiher versucht, Parallelen zum (einseitigen) Leistungsversprechen des englischen Rechts zu Ziehen, das fur den Versprechensempfanger erst durch die Weggabe einer „consideration" klagbar wird; E. Seidl, Ptolemaische Rechtsgeschichte (1947) 53 N. 17; H. J. Wolff, 0. N. 8, 64 f N. 89 m.w.N. 1^ Die pollicitatio war das einseitige, an die Gemeinde gerichtete Versprechen, ein opus zu erbringen; es war im Kognitionsprozess klagbar; s. nur M. Kaser, Rom. Privat-
Die datio ob rem als Austauschgeschafl
33
Versprechensempfanger, Burger als Versprechender - weggefallen ist. Dafiir ist die Bindung an ein bestimmtes Ereignis hinzugetreten: Nur derjenige wird belohnt, der den Erfolg herbeifiihrt. Vergleicht man hiermit die datio ob rem, so ist auffallig, dass einerseits die Auslobung ein einseitiges Versprechen klagbar macht^^, wahrend andererseits die Auslobung offentlich erfolgen muss. Die Offentlichkeit des Versprechens gibt diesem eine besondere Qualitat. Wahrend durch die datio ob rem nur fur den Empfanger der Leistung ein Anreiz zum Leistungshandeln gesetzt wird, richtet sich die Anreizwirkung der Auslobung an die Allgemeinheit^^. In der Dogmengeschichte hat man lange dariiber gestritten, ob die Auslobung in das Recht des durch beiderseitige Willenserklarung begrtindeten Vertrags eingeordnet werden kann oder systematisch eine eigenstandige Kategorie bildet. Man sprach von der Vertrags- im Gegensatz zur Pollicitationstheorie^^ In der Vertragstheorie kann man das Bestreben erkennen, den Kreis der Verkehrsgeschafte mit dem Kreis der Vertrage deckungsgleich zu machen. Auch die „Principles of European Contract Law" bringen ein Geschaft, bei dem der eine Teil eine Leistung flir den Fall verspricht, dass der andere Teil sich in einer gewtinschten Weise verhalt, unter den Begriff des „contract"; Art. 2:205 (3) PECL^^.
3. Datio/condictio ob rem und so genannter Innominatvertrag Bekanntlich hat sich in Rom die Ansicht durchgesetzt, dass die einseitige datio, fur die eine „Gegenleistung" ausbedungen worden ist, dem Leistenden die Moglichkeit eroffnet, auf die versprochene Gegenleistung zu klagen; z.B. D. 2.14.7.2 Ulp 4 ad ed; D. 19.5.5.2 Paul 5 quaest^^ Mit der Anerkennung der Klagemoglichkeit wird das Geschaft do ut des TAX einem zweiseitigen: Jede Partei kann als „first performer" aktiv werden und sich damit eine Klagemoglichkeit auf die vom anderen Teil ubemommene Leistung eroffnen. Insofem ist das Geschaft beidseitig verpflichtender Natur, nur dass die Durchsetzung dieser Verpflichtung die Erbrin-
^^ ^^
^^ 22 2^
recht I (2. Aufl. 1971) 604. Die Klagbarkeit &QV pollicitatio hebt sich ab von dem in der kontinentalen Rechtsgeschichte lange herrschenden Grundsatz, dass nur das angenommene Versprechen zu einer klagbaren Verpflichtung fiihrt; H. Going, Europaisches Privatrecht Bd. I. 1500 -1800 (1985) 181 f Dazu, dass dies nach D. 12.4.3.4 Ulp 26 ad ed auch bei der datio ob rem moglich gewesen sein soil, s. 3 i.f Wollte man im geltenden deutschen Recht die datio ob rem als Geschaft zwischen zwei Personen abbilden, bedurfte es einer Realofferte, bei welcher der Offerent vorschreibt, dass die Annahme nur als Realannahme moglich ist. Das Geschaft ist damit aber ganz in das allgemeine Vertragskonzept eingeordnet. S. W. Schubert (Hrsg.), Die Vorlagen der Redaktoren fiir die Erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Burgerlichen Gesetzbuchs. F. P. von Kubel und Hilfsarbeiter, Recht der Schuldverhaltnisse, Teil 3 - Besonderer Teil II (1980) 1178 ff S. noch unten V 1 i.f Zuletzt A. Kremer, in: Au-dela des Frontieres = Melanges Witold Wolodkiewicz (Warschau 2000) 409 ff; Artner, Agere praescriptis verbis (2002) 104 ff, 145 ff, 211 ff u. ofter; beide mit umf Nachw. der alteren Lit.
34
Wolfgang Ernst
gung der eigenen Leistung voraussetzt^"*. Die Rechtsfigur, die man heute als Innominatrealkontrakt bezeichnet, und die Entwicklung, die zu ihr hingefuhrt hat, liegt im Wesentlichen aul3erhalb unserer Darstellung. Festgehalten sei aber das problematische Verhaltnis der datio ob rem zum sogenannten Innominatrealvertrag. Der Tatbestand einer Einigung auf den Austausch do ut des und do ut facias schliesst namlich den einer inhaltsgleichen datio ob rem ein (was dagegen bei der Vereinbarung/ac/o ut des und facio ut facias nicht der Fall ist). Wir nehmen an, dass die Befugnis, aus einer Vereinbarung nach der Art do ut des oder do ut facias auf Erfiillung zu klagen, die Befiignis zur Ruckforderung des mit der datio Geleisteten nicht abgelost, nicht verdrangt hat. Vielmehr ist die „Erfullungsklage" als zusatzlicher Rechtsbehelf fiir den Leistenden anerkannt worden. Diesem kam daher eine Wahlbefiignis zu: Er konnte entweder das Geleistete zurtickverlangen oder mit der Erfullungsklage sein Interesse fordem^^ Vielleicht war die Befiignis zur Riickforderung des Geleisteten zunachst auf den Fall beschrankt, dass der Leistende ein (Geld-) Interesse nicht geltend machen konnte. Auch D. 12.4.3.4 Ulp 26 ad ed wird man vor dem Hintergrund des sog. Innominatrealkontrakts sehen miissen. Es geht um das Versprechen, nach (und fur) Freilassung eines Sklaven einen Geldbetrag zu zahlen. Dieses Versprechen sei durchsetzbar, nicht nur nach erfolgter Freilassung^^, sondem auch beim Tod des Sklaven. Paulus (D. 19.5.5.3 Paul 5 quaest) kennt bei unterlassener Freilassung nur die actio de dolo, die im Fall des Todes des Sklaven aber kaum zu begrlinden ist. Man muss nicht die Klagemoglichkeit als solche bezweifeln^'^ - es konnte auch der favor libertatis eine Rolle spielen -, aber es erscheint fraglich, ob Ulpian die aus dem contractus resultierende Klage als condictio eingeordnet hat^^
Der Vereinbarung do ut facias kam eine symmetrische Wirkung nicht zu, indem nur derjenige Teil, der ein dare in Aussicht gestellt hat, durch Vorangehen mit seiner Leistung einen „Erfullungsanspruch" gegen den anderen Teil erwarb. D. 19.5.5.2 Paul 5 quaest: nascetur vel civilis actio in hoc quod mea interest vel ad repetendum condictio. D. 19.5.7 Pap 2 quaest: agam .. ut solvas quanti mea interest: aut, si nihil interest, condicam tibi, ut... reddas. Dies ergibt sich aus dem „ quoque ". Die Gewahrung der condictio in D. 12.4.3.4 Ulp 26 ad ed wird oft fur interpoliert gehalten oder durch die Annahme, es sei die Stipulationsform gewahrt worden, entscharft; s. zuletzt M. Artner, Agere praescriptis verbis (2002) 99 f m.w.N. Zutr. Kremer, o. N. 23, 418 N. 40 m.w.N.
Die datio ob rem als Austauschgeschaft
35
II. Die Stellung der condictio ob rem im Recht der romischen Kondiktionen Jede Befassung mit der datio ob rem wird uberschattet durch gewisse Inkonsistenzen im Sprachgebrauch der romischen Rechtstexte. Ursache hierfur ist vor allem der Umstand, dass das justinianische Recht dem klassischen Material ein neues Gliederungsschema iibergeworfen hat^^. In den Rubriken der justinianischen Kodifikation erscheint nicht die condictio ob rem, wohl aber die condictio causa data causa non secuta. Der Abschnitt der Digesten^^ Uber das Kondiktionsrecht^^ handelt zunachst „De rebus creditis si certum petetur "^^ und bringt dann nach einer Erorterung des lusiurandum^^ eine Reihe von Titeln zu einzelnen Kondiktionen. Diese Reihe beginnt mit dem Titel „ De condictione causa data causa non secuta "^^. Es folgen die condictio ob turpem vel iniustam causam^^, die condictio indebitP^ und die condictio sine causa^'^. Dem schlieBt sich das nachste, dreizehnte Buch an, in dem noch die condictio furtiva^^ und die condictio ex lege^^ behandelt werden; die Absonderung dieser Kondiktionen spiegelt wohl den Sachunterschied, den wir noch heute zwischen Leistungsund Nichtleistungskondiktionen sehen. (Die danach im dreizehnten Buch noch folgenden Klagen gehoren zwar zum Recht der condictio, sind aus heutiger Sicht aber nicht mehr solche der ungerechtfertigten Bereicherung.) Die condictio causa data causa non secuta erscheint somit im justinianischen Recht als eine unter sechs Kondiktionen, die sich jeweils durch ihren begriindenden Tatbestand unterscheiden. Die Systematisierungsversuche der klassischen Juristen stimmen mit diesem justinianischen Schema gar nicht iiberein. Paulus etwa entwickelt D. 12.6.65 Paul 7 ad Plaut folgende funf Kategorien von „Leistungszwecken", die verfehlt werden konnen: ob transactionem, ob causam, ob condicionem, ob rem oder zur Tilgung einer (vermeintlichen) Schuld. Eine Leistung erfolgt ob causam, wenn der Leistende ein zurtickliegendes Verhalten des Empfangers belohnen wilP^; mit der Figur der renumeratorischen Schenkung erfasst die heutige Literatur derartige Leis-
30
S. jetzt vor allem A. Saccoccio, Si certum petetur. Dalla condictione dei veteres alle condictiones giustinianee (2002); friiher bereits D. Liebs, in: The legal mind = Festschrift Honore (1986) 163 ff. Noch einmal anders ist die Gliederung im justinianischen Codex.
31 D. 12.1 bis D. 13.3.
32 D. 12.1. 33 D. 12.2 und D. 12.3. 34 D. 12.4.
35 D. 12.5. 36 D. 12.6. 37 D. 12.7.
38 D. 13.1. 39
D. 13.2.
40
Zur datio ob causam s. F. Schwarz, Die Grundlagen der condictio im klassischen romischen Recht (1952)117 ff., 120 ff.
36
Wolfgang Ernst
tungen als solche donandi causa!^\ Bei der datio ob condicionem {datio parendi condicioni causa) geht es um die Leistung zur Erfiillung einer testamentarischen Bedingung, etwa der Bedingung, unter der eine Freilassung erfolgt ist, ebenso aber auch einer Bedingung, unter der jemand zum Erben oder Vermachtsnisnehmer berufen ist; die condictio ist hier gegeben, wenn die testamentarische Anordnung ungtiltig, gegenstandslos oder nur vorgestellt ist; s. D. 12.4.1.1 Ulp 26 ad ed, D. 12.4.2 Herm 2 iur epit, D. 12.4.3.6-9 Ulp 26 ad ed. Die Palingenesie der Quellen bestatigt den Eindruck, daB die romischen Juristen die Falle der Leistung ob condicionem - ob rem und der Leistung eines indebitum nacheinander behandelt haben^^. An anderer Stelle stellt Paulus die Leistung ob causam der Leistung ob rem gegentiber (D. 12.5.1 pr 10 ad Sab): 'Ob rem' erfolge eine datio, die nicht solutionis oder credendi causa erbracht werde. Geht man die in den Titel D. 12,4 eingestellten Fragmente durch, so findet man auBer den Fallen, die uns interessieren, Vorgange zusammengestellt, die nach dem Schema des Paulus in ganz verschiedene Kategorien fallen mtissten^^: Hier begegnet die Zahlung zur Erfiillung einer testamentarischen Freilassungsbedingung (D. 12.4.1.1 Ulp 26 ad ed, D. 12.4.2 Herm 2 iur epit, D. 12.4.3.6-9 Ulp 26 ad ed). Eine dos wird unter Vereinbarung der Ruckgabe bei Beendigung der Ehe gegeben (D. 12.4.6 Ulp 3 disp, D. 12.4.7 Jul 16 dig, D. 12.4.8 Ner 2 memb, D. 12.4.9 Paul 17 ad Plant"*"*). Die Zahlung des Scheinsklaven, die seinen vermeintlichen Herrn zur „Freilassung" veranlassen soil, wird bei spater gefuhrtem Beweis der Freiheit kondiziert; D. 12.3.4.5 Ulp 26 ad ed. SchlieBlich wird auch die RUckforderung einer vollzogenen Schenkung von Todes wegen, wenn der Schenker die Gefahr iibersteht, bei Justinian unter die Falle der condictio causa data causa non secuta behandelt (D. 12.4.12 Paul 6 ad leg Jul et Pap), ebenso wie die Leistung einer Nichtschuld an QinQnfalsus procurator (D. 12.4.14 Paul 3 ad Sab"*^). In alien diesen Fallen besteht die res, deretwegen die Leistung erfolgt, nicht in einem Verhalten des Empfangers, das man als „Gegenleistung" fiir das Behaltendiirfen des Empfangenen ansehen konnte. Ganz offensichtlich ist das Konzept der causa data mit dem der Leistung ob rem nicht deckungsgleich. Das terminologische und sachliche Verhaltnis von datio ob rem, datio ob causam, causa data causa non secuta soil hier nicht weiter vertieft werden; ein Seitenblick auf die Literatur muss gentigen: Das Problem, wie sich condictio ob rem und condictio causa data causa non secuta systematisch zueinander verhalten, ist wiederholt behandelt worden: D. Liebs hat einen terminologischen, in der Sache nicht weiter trennenden Gegensatz zwischen Proculianern und Sabinianern vermutet"*^. Hingewiesen sei auch auf "** H. Honsell, Die Ruckabwicklung sittenwidriger oder verbotener Geschafte (1974) 82 f 42 O. Behrends, in: Status Familiae = Festschr. A. Wacke (2001) 51 mitN. 36. "*^ S. auch die Zusammenstellung beiFr. Chaudet, Condictio causa data causa non secuta (These Lausanne, 1973) 47 f "*"* Dazu zuletzt Ferretti, Le donazioni tra fidanzati nel diritto romano (2000) 34 ff; I. Fargnoli, „Alius solvit alius repetit" (2001) 45 ff. '^^ Dazu zuletzt I. Fargnoli a.a.O. 109 ff. 46 Juristenzeitung (JZ) 1978, 697 ff., hier 698 mitN. 25-27.
Die datio ob rem als Austauschgeschaft
37
die terminologischen Bemiihungen von Schwarz^^. Jungst hat O. Behrends eine Ansicht aufgestellt, die vielleicht wie folgt zusammengefasst werden kann"^^: Das klassische Bereicherungsrecht habe mit einem festen causa-K^tdilog gearbeitet; dieser sei „formal" gehandhabt worden. Ein davon im Ansatz verschiedenes Konzept der Vorklassik - Behrends nennt die Sabinianische Rechtsschule - habe dagegen die bereicherungsrechtliche Riickforderung auf ein rechtsgeschaftliches Versprechen gestutzt (die Zuwendung werde sogleich nur unter der Voraussetzung eventueller Riickgewahr gemacht), so dass die zur Riickforderung berechtigenden Tatbestande plastisch gewesen seien; die bona fides habe auch dieses Feld bestimmt, naturrechtliches Gedankengut sei wirksam geworden. Die Jurisprudenz des mittleren und spaten Prinzipats habe - sozusagen iiber ihre klassische Fundierung hinweg - auf das vorklassische Konzept zuriickgegriffen und eine media sententia etabliert, indem sie die Bereicherungstatbestande fiir das rechtsgeschaftliche Moment geoffhet habe. Diese Entwicklung soil sich auch in der Figur der causa data causa non secuta spiegeln: Diese sei urspriinglich eine Figur nur des Verlobnisrechts gewesen, in einer Verallgemeinerung sei dann „ causa " ein von den Parteien vereinbarter Zweck gewesen. Geht man von dem pratorischen Edikt aus, so handelt es sich durchweg um die condictio certae pecuniae (allermeistens ist der Leistungsgegenstand Geld), alienfalls um die condictio certae rei^^. Einer solchen Klage ist derjenige ausgesetzt, der etwas empfangt, das ihm nicht gebtihrt, und das ihm auch nicht zur Begrundung eines Darlehens gegeben wird. Im Edikt des Prators hat die uns gelaufige Differenzierung der Kondiktionstypen keine Entsprechung, well das Edikt fur die im Grundsatz gleiche actio - eben die condictio - nur die Differenzierung nach dem Gegenstand der Klage kannte. Solange das romische Recht die Handhabung des Edikts zum Gegenstand hatte, konnte es nur darum gehen, die Grenzfalle zwischen dem Erlangen einer Leistung, die dem Empfanger gebtihrt, und dem grundlosen Empfang zu bestimmen. Die Gruppierung von Umstanden, aus denen sich die Gmndlosigkeit des Empfangs gibt, ist demgegenuber bloB schulsystematischer Art. Was sie betrifft, soil hier - als Arbeitshypothese - folgender Zusammenhang unterstellt werden: Eine Leistung {datio) erfolgt ob rem, wenn sie weder auf eine (vermeintliche) causa solvendi noch auf eine causa credendi oder donandi hin erfolgt. Spricht man von einer causa data, so geht es darum, dass der Leistende dem Empfanger ein Verhalten vorgibt, so dass mit dem vorschriftsmaBigem Verhalten eine causa entsteht. Insofern im Zeitpunkt der Leistung eine causa noch nicht besteht, kann man auch von dieser Leistung sagen, sie sei ob rem erfolgt. Mit einem Gegensatzpaar aus dem gemeinen Recht^^ kann man die causa, die erst noch durch Befolgung der vom Leistenden gesetzten Vorgaben entsteht, als causa futura bezeichnen und den causae praeteritae, die bereits im Zeitpunkt der Leistung bestehen (sollten), gegenuberstellen. Wenn wir im folgenden kurzum beim Begriff da-
Die Grundlagen der condictio (1952) 121 und passim. O. N. 42. D. 12.4.5.1 Ulp 2 disp. C. F. Gluck, Ausfuhrliche Erlauterungen der Pandekten, Bd. 13 (1811) 10 N. 24.
38
Wolfgang Ernst
tio ob rem bleiben, dann ist damit freilich nur diejenige datio gemeint, die wie zuvor beschrieben auf die Veranlassung eines Austauschvorgangs abzielt. Da die causa, die der Leistende definiert, bis zur Grenze des Verwerflichen Oder des Gesetzeswidrigen frei bestimmt werden koiinte, kommen daneben auch Gestaltungen vor, die keinen regelrechten Austauschcharakter haben. Erinnert sei an die Hingabe einer dos durch einen extraneus unter Vereinbarung der Rtickgabe bei Beendigung der Ehe (D. 12.4.6 Ulp 3 disp^^), aber auch an die Erbringung einer Leistung an den Verlobten, die dieser vom Eheschluss an dotis causa soil behalten konnen; D. 23.1.10 Ulp 3 disp^^. Als „Austauschvereinbarungen", die uns an dieser Stelle interessieren sollen, bleiben etwa die folgenden Vorgange: Die Geldzahlung dafiir, dass der Empfanger seinen Sohn aus der Hausgewalt entlasst, einen seiner Sklaven freilasst (D. 12.4.5.3-4 Ulp 26 ad ed)^^ eine Klageerhebung (D. 12.4.3 pr Ulp 26 ad ed) oder eine Freilassung (D. 12.4.3.1 Ulp 26 ad ed) unterlasst, einen Gang nach Capua unternimmt - wohl ein Lehrbuchbeispiel - (D. 12.4.5 pr Ulp 2 disp) oder, dal3 er einen Sklaven ankauft und anschlieBend freilasst (D. 12.4.5.2 Ulp 2 disp)^"*. Geradezu schulmaBig durchgespielt wird die datio ob rem in ihrer Verwendung fur einen Austauschvorgang von Celsus anhand des Falls einer Geldzahlung, bei welcher die Ubereignung eines Sklaven an den Leistenden als causa bestimmt wird (D. 12.4.16 Cels 3 dig)^^
III. Die Bestimmung der causa durch den Leistenden Bei der datio ob rem ist die res, die herzustellende causa, nicht bloB „vorausgesetzt" (im Sinne eines Motivs)^^, sie wird vielmehr positiv vom Leistenden gegentiber dem Empfanger erklart^"^. Wenn man einen anachronistischen Ausdruck nicht scheut, kann man von einer rechtsgeschaftlichen Bestimmung sprechen. Die Bestimmung der causa erfolgt dabei einseitig durch den Leistenden. Es handelt sich nicht um eine Zweck-"abrede". Dies ergibt sich aus der vielfach wiederkehrenden Formel vom „dare, ut", aber auch aus dem Begriff der causa „data". Auf die Parallele zur lex data sei hingewiesen. Vor allem zeigt sich in der Befugnis des Leistenden, dem Empfanger die Moglichkeit zur Herstellung der causa durch Erhebung der condictio wieder zu entziehen, dass nur der Leistende der Herr uber die ^^ ^2 ^^ ^'^ ^^ ^^
Das Problem liegt hier darin, wer zur Riickforderung berechtigt ist. DazuBehrends,o.N. 48, 17ff Dazu unten VI2 c). Dazu unten VI2 a). Dazu ausf unten VII. Dazu, dass eine spes - eine blosse Erwartung - nicht ausreicht, s. D. 12.4.7 i.f Ulp 26 ad ed. ^^ Hat ein Sklave, der durch ein ihm unbekanntes Kodizill freigelassen worden war, zur Erflillung einer (iiberholten) testamentarischen Freilassungsanordnung geleistet, so hat Celsus Pater eine condictio noch vemeint; Celsus filius und Ulpian bejahen sie, aber doch aus Grtinden der aequitas naturalis: D. 12.4.3.7 Ulp 26 ad ed. Dazu ausf Talamanca BIDR 96/97 (1993/94) 1 ff
Die datio ob rem als Austauschgeschaft
39
Geltung der Zweckbestimmung ist. Von dem aus dieser „Widerrufsbefugnis" entstehenden Interessenkonflikt muss noch gesondert gehandelt werden (unten unter
v.). Die Einseitigkeit der Zwecksetzung schlieBt nicht aus, dass man die Einleitung des Geschafts im Ganzen als negotium oder gar als contractus bezeichnet. Der Empfanger nimmt ja die Leistung, die ihm unter Setzung der causa angeboten wird, willentlich an. Insofem handelt es sich durchaus um einen einvernehmlichen Vorgang^l Dadurch, dass der Empfanger die Leistung - es ist nach den Quellen fast stets eine Geldzahlung^^ - entgegennimmt, wird nicht auch die Zweckbestimmung zum Gegenstand eines zweiseitigen Akts. Der Empfanger ist an der datio beteiligt, aber nicht am Setzen der causa^^. Da der Empfanger sich zu nichts verpflichtet, zeitigt die Bestimmung der causa ja auch keine Wirkung zu seinen Lasten; es geht nur darum, wann sich der Leistenden den Ausschluss seiner condictio gefallen lassen muss, und deswegen muss die causa von ihm gebilligt sein. Daran andert sich auch nichts, wenn - wie es durchaus moglich ist -, die Initiative fiir das ganze Geschaft vom Empfanger ausgegangen sein sollte. Welche causa der Leistende gesetzt hat, ist gegebenenfalls durch Auslegung zu ermitteln^^ Dabei wird gefragt, was der Leistende wohl gewollt hat. Von der Sicht des Empfangers ist nicht die Rede. Wenn etwa der Leistende eine Mitgift gegeben und sich deren Riickgabe fiir den Fall der Auflosung der Ehe ausbedungen hat, so wird er dies auch fiir den Fall gewollt haben, dass die Ehe gar nicht erst zustande kommt; D. 12.4.6 Ulp 3 disp. In der inhaltlichen Bestimmung der causa ist der Leistende frei. Nur darf die causa keine causa turpis oder iniusta sein. Es besteht keine Bindung an einen vorgegebenen, vertypten Inhalt. Eben diese Plastizitat hat ja dazu gefuhrt, dass die datio ob rem die Funktion iibemommen hat, ftir solche Geschaftsvorgange eine rechtliche Grundlage abzugeben, die keinem der anerkannten Konsensual- oder Realvertrage zuzuordnen waren. Da Geschafle aus den unterschiedlichsten Gebieten in die Gestalt der datio ob rem gebracht werden konnten, mischen sich in die Erorterungen der romischen Juristen Gesichtspunkte aus dem jeweiligen rechtlichen Umfeld - Dotalrecht, Sklavenrecht und dergleichen mehr - ein.
Man braucht daher die Verwendung des Wortes contractus etwa in D. 12.4.3.4 Ulp 26 ad ed (oder in D. 12.4.16 Cels 3 dig) nicht zu beanstanden. In D. 12.4.5.1 Ulp 2 disp geht es um die Leistung eines Sklaven; dazu unten VI 2 a). A.A.J. D. Harke, Argumenta Juventiana(1999) 51. Ftir die Frage, ob bei der Leistung fiir das Unterlassen einer Klageerhebung die Verweigerung einer in Stipulationsform abzugebenden Unterlassungsunterwerfung ausreicht, um die Ruckforderung zu begrtinden, verweist Ulpian auf die Bestimmung des Leistenden: Es kommt darauf an, ob dieser sich nur das schlichte Unterlassen oder zusatzlich auch die Unterwerfungserklarung ausbedungen hat; D. 12.4.3 pr Ulp 26 ad ed; derselbe Gesichtspunkt in D. 12.4.4 Ulp 39 (29?) ad ed.
40
Wolfgang Ernst
IV. Der Zeitpunkt, vom dem ab die condictio ob rem gegeben ist Es ist eine Streitfrage der romanistischen Forschung, von welchem Zeitpunkt an der dans das Geleistete zuruckfordem konnte^^. Vorab seien die unzweifelhaften Falle besprochen, in denen dem Empfanger eine Frist gesetzt ist oder die Leistung auf vorlaufige causa hin erfolgt.
1. Fristsetzung fur die Herbeifiihrung der causa data Fiir die Herbeifiihrung der causa kann dem Empfanger eine Frist bestimmt sein. Diese Fristsetzung hat eine doppelte Folge: Wahrend des Laufs der Frist kann nicht „widerrufen" werden, kann die condictio nicht mit Erfolg angestellt werden^^; lauft die Frist ab, ohne dass der Empfanger die „Gegenleistung" erbracht hat, endet damit die Moglichkeit des ausbedungenen Verhaltens, ist der Leistende endgultig zur Ruckforderung berechtigt; s. den Schluss von D. 12.1.19 pr Jul 10 dig. Die condictio wird also sowohl durch die Herstellung der causa (endgultig) ausgeschlossen als auch wahrend der Frist (vorlaufig) gehemmt^"*. Dass dem Empfanger eine derartige Frist zusteht, innerhalb derer er die causa herstellen kann, ist nicht „objektiv-rechtlich" begrtindet; vielmehr muss der Leistende die causa ausdriicklich so gesetzt haben, dass dem Empfanger diese Frist bleibt. Wenn Ego dem Tu Geld gibt, „ut intra certum tempus manumittas" (D. 12.4.3.3 Ulp 26 ad ed) oder „ut Stichum intra calendas manumitteret" (D. 12.1.19 pr lul 10 dig), dann ist die bestimmte Zeit ersichtlich Bestandteil der Festsetzung, die der dans trifft (ebenso auch der Sprachgebrauch in D. 12.4.5.1 Ulp 2 disp).
2. Zahlung auf vorlaufige causa In bestimmten Fallen erfolgt die Leistung auf eine vorlaufige causa; dann ist die Ruckforderung ausgeschlossen und erst/nur dann eroffnet, wenn die endgultige causa nicht zur Entstehung kommen kann. Beispielhaft ist die Erbringung der
Vom Moment der Leistung an: Honsell, o. N. 41, 74; Liebs, in: The legal mind Essays Honore (1986) 172 ff. Vom Moment der Zweckverfehlung an:Schwarz, o. N: 40, 266. Freilich bricht sich die Fristsetzung u.U. daran, dass der Erfolg, der in der Freilassung eines Sklaven besteht, vom Leistenden, der diese Freilassung veranlassen will, noch „abbestellt" werden kann; dazu unten 2 a). D. 12.4.3.3 Ulp 26 ad ed: inhibenda erit repetitio. In dem Gebrauch des Wortes inhibere wird u.E. nochmals deutlich, dass die Klage an sich vom Moment der Leistung an begrtindet ist: nur ist sie wahrend des Fristablaufs gehemmt. Anders aber Julian: nullam actionem habebo; D. 12.1.19 pr Jul 10 dig i.f
Die datio ob rem als Austauschgeschaft
41
Leistung an den Verlobten, ante nuptias, die dieser, sobald die Ehe geschlossen ist, dotis nomine soil behalten konnen^^
3. Das Gegebensein der condictio aufgrund und ab der datio Abgesehen von den Fallen, in denen dem Empfanger eine Frist fiir die Herbeifiihrung der causa gesetzt ist, oder eine vorlaufige causa fur die Leistung besteht, ist die Frage, von welchem Zeitpunkt an der dans das Geleistete zuriickfordem kann, in unseren Quellen nicht unmittelbar angesprochen. Das Quellenmaterial ist aber doch nicht ganz unergiebig. In D. 12.4.5 pr Ulp 2 disp wird die Frage gestellt, ob dann, wenn sich die Herbeifuhrung der res durch den Eintritt von Hindemissen verzogert, die condictio angestellt werden kann. D. 12.4.5. pr Ulp 2 disp Si pecuniam ideo acceperis, ut Capuam eas, deinde parato tibi ad profiscendum condicio temporis vel valetudinis impedimento fUerit, quo minus proficiscereris, an condici possit, videndum; et cum per te non steterit, potest dici repetitionem cessare: sed cum^^ liceat poenitere ei qui dedit, procul dubio repetetur id quod datum est, nisi forte tua intersit non accepisse te ob hanc causam pecuniam. ... Die Entscheidung der Frage durch den nachfolgenden Text erscheint widerspruchlich und ist unergiebig, solange man nicht mit Annahmen einer Textveranderung arbeitet^^. Es ist aber moglicherweise schon die Fragestellung - an ihrer Authentizitat besteht kein Zweifel -, aus der sich ein gewisser Anhalt ergibt. Die Fragestellung legt es nahe, dass die Berechtigung zur Riickforderung jedenfalls dann unproblematisch ist, wenn der Empfanger die Moglichkeit, die causa herbeizufuhren, willentlich hat verstreichen lassen. Umgekehrt ist offenbar die Anstellung der condictio nicht davon abhangig, dass die „Zweckverfehlung" endgUltig feststeht, denn dann muss die condictio ausscheiden, weil der Empfanger offenbar noch gewillt ist, die ihm vorgeschriebene Reise nach Capua, um die es geht, durchzufuhren. Es gibt noch weitere Griinde, die uns davon ausgehen lassen, dass die condictio JQdQnfaWs nicht erst dann begriindet wurde, wenn endgUltig feststand, dass der vom dans bestimmte Erfolg nicht mehr hergestellt werden konnte. Dagegen, dass die Entstehung der condictio derart hinausgeschoben sein konnte, spricht vor allem die Cbung, dem Empfanger eine Frist zu setzen (dazu oben 1.): Dass der dans wahrend des Laufs der Frist an der Anstellung der condictio gehindert ist, ware kaum erwahnenswert - wie es aber von den romischen Juristen als Wirkung der Fristsetzung mitgeteilt wird -, wenn die Kondiktion dem dans ohnehin erst in einem Zeitpunkt zukame, zu dem sich die Aussicht auf die Herstellung der res zerschlagt. Ein weiteres Argument ergibt sich aus D. 19.5.7 Pap 2 quaest^^: Das Ge6^ ^^ ^'^ ^^
HierzuBehrends,o.N. 42;fruherbereitsKoenig SDHI29(1963) 151 ff Der Text ab sed cum ist zweifelhafl, s. unten VI 3. Dazu unten VI 3. Hierzu zuletzt Artner, o. N. 27, 213 ff. mit Nachw. der alteren Literatur. Auf dem Wort confestim liegt geradezu die Betonung der Stelle; es als interpoliert anzusehen,
42
Wolfgang Ernst
schaft einer Geldleistung fur die Freilassung eines Sklaven berechtigt nach Papinian zur sofortigen Klage {praescriptis verbis) auf das Interesse; bei fehlendem (Geld-)Interesse konne auf Riickforderung geklagt werden. Diese Rtickforderungsklage, die condictio, wird dem Leistenden zeitlich nicht spater zustehen als die Interesseklage, also ebenfalls confestim. Dem stehen andere Ausspriiche nicht entgegen, denen zufolge die condictio gegeben ist, si res non secuta est (so z.B. D. 12.5.1.1 Paul 10 ad Sab). Denn dass res non secuta est ist ein Zustand, der sogleich vom Moment der Leistung an besteht, der also nicht erst begriindet werden muss, sondem allenfalls beendet werden kann, indem die res herbeigefiihrt wird. Mit Recht bejahte schon Donellus das gleichsam dauemde Rtickforderungsrecht, non eo minus verum est, causam secutam non esse, etsi sequi potest postea^^. Eine Uberlegung grundsatzlicher Art mag dieses Ergebnis stlitzen: Bleibt man bei dem Rechtszustand, der durch den Formularprozess bestimmt ist, so erfolgt die Riickforderung des gezahlten Geldes mit der gewohnlichen condictio certae pecuniae, mit welcher jeder Geber die geleistete Zahlung zurtickfordert, zu welcher er nicht verpflichtet war und mit welcher er auch nicht ein Darlehen auszahlen will. Die condictio wird begriindet durch die datio'^^ und daher auch zeitgleich mit dieser. Es ist denkbar, beim Stand unserer Quellen aber nicht zu belegen, dass es sich im Ausgangspunkt bei der Rechtsfigur der datio/condictio oh rem ganz einfach um eine Anwendung der exceptio doli gehandelt hat: Der Geber, der erklart hat, der Empfanger konne die Leistung bei Eintritt bestimmter Umstande behalten, handelt dolos, wenn er das Geleistete trotz Eintritts der von ihm genannten Umstande zurtickfordert. Es liegt daher nahe, fiir unsere Figur, solange sie auf der condictio als einer Klageart des Formularprozesses beruhte'^^ das folgende anzunehmen: Die condictio wird nicht erst dadurch begriindet, dass res non secuta ist. Es wirkt vielmehr der Umstand, dass res secuta est, als Grund fur den Ausschluss der (zunachst begriindeten) condictio. Dieser Ausschluss beruht darauf, dass der Geber erklart hat, der Empfanger konne bei Eintritt oder Herbeifiihrung des bestimmten Umstandes das Gegebene behalten. Die mangelnde Zweckerreichung wirkt also nicht forderungsbegriindend - begriindet ist die Riickforderung schon aufgrund der datio -; vielmehr wirkt die Herbeifiihrung der causa forderungsvemichtend^^: causa secuta repetitio cess at; D. 12.4.1 pr Ulp 26 ad ed. Nicht abschlieBend beantwortet bleibt nur die Frage, ob der Empfanger sofort, sogleich vom Moment des Empfangs an, der condictio ausgesetzt gewesen ist. Zugespitzt geht es darum, ob der dans seine Leistung sogleich zuriickfordem und
^9 '^^ ^^ "^^
besteht kein Anlass; zutr. Kremer, o. N. 23, 416 N. 26. Dort auch der treffende Hinweis auf D. 45.1.115.2 Pap 2 quaest. Comm. de jur. civ., Hb. 14, cap. 22 no. 1; Op Omnia (1763) vol. 3, 1219. Der datio steht - wie auch sonst zur Begrtindung der condictio - die acceptilatio gleich: D. 12.4.4 Ulp 39 ad ed. Zu der Veranderung aus der Zeit nach Absterben des Formularprozesses s. unten VI 3. Nimmt man an, dass das Behaltendtirfen des Empfangenen auf der exceptio doli beruhte, muss man genauer sagen, dass die Herbeifiihrung eine Einrede gegen die Riickforderungsklage begrundet.
Die datio ob rem als Austauschgeschaft
43
dem Empfanger damit jede Moglichkeit zu einer Herbeifuhrung der res entziehen konnte. In dieser etwas unrealistischen Zuspitzung diirfte die Frage keine juristische Bedeutung gehabt haben. Geht man davon aus, dass re secuta die regulare, vom Moment der sine causa erfolgten datio an begriindete condictio einfach wegen widerspriichlichen Verhaltens ausgeschlossen ist, wenn der Leistende erklart hat, bei Herbeifuhrung eines bestimmten Erfolgs konne der Empfanger das Geleistete behalten, so wird daraus folgen, dass dem Empfanger - auch ohne Fristsetzung - jedenfalls die Zeit zu lassen ist, die er bei umgehendem Tatigwerden braucht, um diesen Erfolg herbeizufuhren'^^ Unter dem Gesichtspunkt der Klagenkonsumption wtirde der dans dann gut daran getan haben, das Geleistete nicht zu friih zuriickzufordem.
V. Das Problem der Ruckforderung nach begonnener Leistungsaktivitat 1. Das Problem der Widerruflichkeit einseitiger Geschaftsregelungen im allgemeinen Das Problem einer Riickforderung zur Unzeit ist alien Verkehrsgeschaften eigen, die durch eine einseitige Regelung initiiert werden, die dann der andere Teil durch ein Leistungshandeln perfekt machen soil. Zutreffend hieB es bei der Beratung des BGB fiir die Auslobung"^"^: „Den eigentlichen Knotenpunkt... bildet die Frage ihrer Widerruflichkeit; womit sich die weitere Frage verkniipft, ob und welche Anspriiche im Fall der Zulassung des Widerrufs aus diesen ... entstehen"'^^ Betrachten wir zunachst die entsprechende Problematik fur den „unilateral contract"^^. Die englischen Gerichte haben bisweilen angenommen, das Versprechen etwa, fur einen Gang von London nach York £ 50 zu zahlen, enthalte ein zweites Versprechen, wonach der Versprechende nichts tun werde, um der Herbeifuhrung des bestimmten Erfolgs entgegenzuwirken'^^. Dieses begleitende Versprechen muss nattirlich auch wieder mit der Lehre von der „consideration" vereinbart werden, man will deswegen annehmen, die „consideration" fiir dieses zweite Versprechen bestehe im Beginn der Vomahme der Handlung. Da nattirlich von alldem bei der Abgabe des Versprechens keine Rede ist, muss man von einem „implied promise" - einem stillschweigenden Versprechen - ausgehen. Man kann verstehen, dass diese Konstruktion auf Bedenken stoBt. Daneben ist vorgeschlagen worDie „Principles of European Contract Law" gewahren dem Empfanger in Ermangelung einer Fristsetzung „a reasonable time", Art. 2:206 (3) PECL. Vorentwurfe (oben N. 21), 1184. Zur Losung im BGB s. § 658 BGB. S. Cantiare San Rocco {S.A.) v. Clyde Shipbuilding and Engineering Co. [1924], A.C. 226. Denning L. J., in Errington v. Errington and Woods [1952] 1 K. B. 290 (Court of Appeal), vgl. auch McGovney, 'Irrevocable Offers' (1914) 27 Harvard Law Review 644, 659.
44
Wolfgang Ernst
den, der englische Gesetzgeber solle die Unwiderruflichkeit des „promise" fiir den Zeitpunkt anordnen, zu dem der Versprechensempfanger mit der Erbringung seiner Leistung begonnen hat^^. Der englische Gesetzgeber hat diesen Vorschlag bislang aber nicht aufgenommen. Er fmdet sich jedoch in den Principles of European Contract Law: Die Principles of European Contract Law bringen ein Angebot, das den anderen Teil auffordert, zunachst eine eigene Leistung zu erbringen, systematisch unter den Vertragsbegriff; dabei soil aber der Vertrag in diesem Fall mit dem Beginn der ausbedungenen Leistung zustande kommen; Art. 2:205 (3) PECL. 2. Beschrankung und Ausschluss der condictio wegen gemachter Leistungsaufwendungen In den Digesten finden wir das Problem fiir die datio ob rem wie folgt gelost. D. 12.4.5 pr Ulp 2 disp behandelt die datio von Ego an Tu ,,ut Capuam eas'''^'^. Am Ende des Ulpian-Textes wird die Variante behandelt, dass der Empfanger Aufwendungen gemacht hat, die fur die Reise notig sind, und nun der Leistende kondiziert. Zwar soil die Kondiktion stattfmden, es soil aber der Empfanger, zur Vermeidung einer Schadigung, seine Aufwendungen absetzen konnen. Ubersteigen die Aufwendungen gar den gezahlten Betrag, so entfallt die Kondiktion ganz. Es handelt sich um eine Entscheidung, die ganz auf die condictio ob rem und das Problem des Investitionsschutzes zugeschnitten ist: Die regulare Haftung aufgrund der condictio ist namlich nicht eine solche gleitenden MaBstabs, sie mindert sich nicht automatisch entsprechend einem „Wegfall der Bereicherung"^^. Wenn es in D. 12.4.5 pr Ulp 2 disp heisst, fur den leistenden Ego solle die sofortige Kondiktionsmoglichkeit nur bestehen, nisi forte tua intersit non accepisse te ob hanc causam pecuniam, so handelt es sich nur um eine abstrakte Fassung der soeben dargestellten Beschrankung der condictio. Sie soil bewirken, daB die RUckforderung nicht zu einer Schadigung des Empfangers fiihrt. Die Beschrankung der Riickforderungsmoglichkeit muss noch in ihrer grundsatzlichen Bedeutung fur die condictio ob rem gewUrdigt werden (unten VI 3). Dies setzt jedoch noch eine Auseinandersetzung mit der Figur der paenitentia voraus:
'^^ Law Revision Committee, 6^*^ Interim Report (Statute of Frauds and the Doctrine of Consideration) Cmd. 5499 (1937) 23. ^^ Text bereits oben IV 3. 80 S. W. Flume, Studien zur Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung (2003) zusammenfassend 3 ff
Die datio ob rem als Austauschgeschaft
45
VI. condicere ex paenitentia 1. Das ius paenitentiae als Problem der condictio ob rem Die Rolle der sogenannten condictio ex paenitentia im Recht der datio ob rem ist besonders umstritten. Grundlage ist D. 12.4.5 pr - 2 Ulp 2 disp, wobei der Begriff AQXpaenitentia auch in D. 12.4.3.2-3 Ulp 26 ad ed vorkommt. Beide Male handelt es sich um Ulpian-Fragmente. Die Echtheit der entsprechenden Passagen ist seit Aufkommen der Textkritik bestritten oder wenigstens bezweifelt worden^^ und daran hat man auch nach der Besinnung auf einen vorsichtigeren Umgang mit Fragen der Uberlieferungsgeschichte festgehalten. Nach Kaser handelt es sich bei der condictio ex paenitentia um eine Neuerung „von einschneidender Bedeutung", die in einem Schultraktat der ostromischen Schulen entwickelt und dann von den justinianischen Kompilatoren rezipiert worden sei^^. Wir halten die Rechtsentwicklung, die stattge&nden hat, fur weitaus weniger einschneidend. Die Zuordnung zur ostromischen Schule ist durch nichts belegt.
2. Die EntschlieRungsfreiheit hinsichtlich der vereinbarten Freilassung eines Sklaven Die Klausel nisi me paeniteat begegnet vomehmlich im Zusammenhang damit, dass der Leistungsempfanger einen Sklaven freilassen solP^ D. 12.4.3.2-3 Ulp 26 ad ed behandelt den Fall, dass Geld gegeben wird, damit der Empfanger einen (eigenen) Sklaven freilasst. D. 12.4.5.1 Ulp 2 disp handelt von der Ubereignung eines zunachst dem Leistenden gehorigen Sklaven, den der Empfanger innerhalb einer bestimmten Frist freilassen soil. D. 12.4.5.2 Ulp 2 disp schlieBlich handelt davon, dass zehn gezahlt werden, damit der Empfanger mit diesem Geld einen Sklaven kauft und freilasst. Im Hintergrund dieser Fragmente stehen kaiserliche Konstitutionen, deren Gegenstand Geschafte sind, durch die - in unterschiedlicher Weise - die Freilassung von Sklaven vereinbart wird. Man kann von indirekter Sklavenfreilassung sprechen. Die Rechtslage hat sich dabei iiber die Jahrhunderte in nicht unerheblicher Weise verandert. Wie wir anhand ausgewahlter Texte aus dem Digestentitel 12.4 zeigen wollen, lassen sich die Ausfuhrungen zu der Vereinbarung do ut manumittas - sie kommt ihrerseits in verschiedenen Varianten vor - nur vor dem Hintergrund rechtstatsachlicher und kaiserrechtlicher Besonderheiten der verabredeten Sklavenfreilassung verstehen. Dieser Nachweis konnte auch auf andere Fragmente ausgedehnt werden. ^^ S. grundlegend O. Gradenwitz, Interpolationen in den Digesten (1887) 146 ff. ^^ M. Kaser, Zur Methodologie der romischen Rechtsquellenforschung (1972) 93 N. 227. ^^ Die These, dass die paenitentia im Recht der condictio ob rem mit Besonderheiten des Freilassungsrechts zusammenhangt, schon bei Gans, Uber rom. Obligationenrecht (1819) 208 ff In der auf Gans folgenden Literatur hat besonders Franz Haymann den Bezug zum Freilassungsrecht vertieft: Freilassungspflicht und Reurecht (1905).
46
Wolfgang Ernst
a) datio servi ut manumittat: fiducia manumissionis causa Auszugehen ist von: D. 12.4.5.1 Ulp 2 disp Si servum quis [tradiderit] <mancipaverit>8'^ alicui ita, ut ab eo intra certum tempus manumitteretur, si paenituerit eum qui [tradiderit] <mancipaverit> et super hoc eum certioraverit et fiierit manumissus post paenitentiam, attamen actio propter paenitentiam competit ei qui dedit. plane si non manumiserit, constitutio succedit facitque eum liberum, si nondum paenituerat eum qui in hoc dedit. Der Leistende hat einen Sklaven mit der MaBgabe ubereignet, dass der Empfanger den Sklaven innerhalb einer bestimmten Frist freilassen soil. Es handelt sich, wie in der jUngeren Literatur emhellig angenommen wird, um einen Fall der fiducia manumissionis causa^^. Derartige Geschafte wurden vorgenommen, um Hindernisse, die sich einer Freilassung durch den dominus entgegenstellten, zu umgehen^^, Oder einfach um den Effekt einer Stellvertretung zu erreichen. Nach der Schlussbemerkung des § 1 soil, wenn der Empfanger den ihm iibereigneten Sklaven nichtfi*eilasst,die Freiheit des Sklaven aufgrund einer Konstitution eintreten. Es handelt sich um eine Konstitution Marc Aurels (und Commodus'), die in Digesten und Codex vielfach bezeugt und meist als constitutio divi Marci angesprochen ist^'^. Sie bezog sich ursprlinglich nur auf den Verkauf hac lege ut (post certum tempus) manumittatur^^. Bei Nichtbefolgung dieser Nebenabrede sollte das Versprochene von Rechts wegen eintreten. Die Konstitution, aber auch ihre Interpretation durch die Juristen ist Ausdruck des/avor libertatis^^. Die Konstitution hat dabei zu vielfaltigen Zweifelsfi-agen - etwa hinsichtlich des Erwerbs der Patronatsrechte - Anlass gegeben; sie ist auch auf andere Geschafte wie etwa die Schenkung mit Freilassungsabrede Ubertragen worden^^. Um eine solche Weiterung geht es auch am Schluss von D. 12.4.5.1 Ulp 2 disp: Nicht nur bei einem Kauf, sondem auch bei einer fiduziarischen Ubereignung be-
84 85
Weil der Empfanger sonst den Sklaven gar nicht freilassen kann. S. B. Noordraven, Die Fiduzia im romischen Recht (1999) 79 ff. mit umf Nachw.; dortselbst 66 ff - auch in Auseinandersetzung mit Grosso und Bellocci - das Grundlegende zur fiducia manumissionis causa, die voraussetzt, dass diQfiducianicht bloss auf remancipatio, sondem auch manumissio gehen konnte. S. z.B. D. 40.1.13 i.f Pomp 1 ex Plaut. D. 12.4.5.1 Ulp 26 ad ed; D. 2.4.10 pr Ulp 5 ad ed; D. 40.8.3 Call 3 de cogn. Zu der Konstitution immer noch grundlegend Ph. Lotmar, SZ 33 (1912) 304 ff Vorausgegangen war ein Dekret Vespasians, wonach beim Erwerb mit kaufvertraglicher Nicht-Prostitutionsklausel, die mit einer Freilassungsanordnung sanktioniert war, der Weiterverkauf ohne Schutzklausel die Freilassung mit sich brachte: D. 37.14.7 pr Mod 1 de manum; s. auch McGinn, SZ 107 (1990) 315 ff Znmfavor libertatis allgemein s. C. Castello, SDHI 22 (1956) 348 ff; A. Wacke, in: P. Neve/C. Coppens (Hg.) Vortrage gehalten auf dem 28. Deutschen Rechtshistorikertag in Nijmwegen (1992) 21 ff C. 4.57.1 (a. 222).
Die datio ob rem als Austauschgeschaft
47
wirkt die Abrede, ut {intra certum tempus) manumittat, dass bei Verstreichen der fiir die Freilassung gesetzten Frist die Freiheit „automatisch" erlangt wird^^ Bedeutsam ist nun, dass derjenige, der sich (als Verkaufer, Schenker etc.) vertraglich die Freilassung des Sklaven ausbedungen hatte, stets fiir berechtigt angesehen wurde, sich doch noch einmal gegen die Freilassung zu entscheiden. So heiBt es D. 18.7.3 Paul 50 ad ed, der Sklave erlange die Freiheit, si tamen is qui vendidit in eadem voluntate perseveret. Ebenso erfahren wir in C. 4.57.6 (a. 293), dass der gesetzliche Erwerb der Freiheit eintritt non mutata venditoris voluntate^^. Die Befugnis, die rechtsgeschaftlich geregelte Freilassung „abzubestellen", liegt auf einer Linie mit der Widerruflichkeit des Auftrags und der Schenkung (dem Sklaven wird die Freiheit „geschenkt"). Seit jeher bestand die Widerrufsmoglichkeit auch in dem Fall, dass die Freilassung in einer bestimmten Frist erfolgen sollte. LFbertragt man nun die Anordnung der constitutio Marci auf die Ubereignung des Sklaven, ut manumittatur, wie es der Text von D. 12.4.5.1 i.f Ulp 2 disp tut, so musste auch die Einschrankung des gleichbleibenden Freilassungswillens iibernommen werden. Die Passage, die mit si paenituerit beginnt, bezieht sich also darauf, dass der Leistende nicht mehr will, dass der von ihm geleistete Sklave freigelassen wird. Die Berechtigung, sich umzuentschliessen, war gerade auch in dem Fall gegeben, dass derjenige, der die Freilassung vorzunehmen rechtsgeschaftlich iibemommen hat, hierfur eine Frist erhalten hatte. Es besteht also kein Widerspruch zu dem „intra certum tempus" und der ja offenbar noch vor Fristablauf mitgeteilten Willensanderung. Dabei versteht es sich, dass die Erklarung, die Freilassung nicht mehr zu wollen, innerhalb der Freilassungsfrist erfolgen muss, weil mit deren Ablauf der Freiheitseffekt ohne weiteres Zutun eintritt. Wenn der Empfanger, obwohl er von dieser Willensanderung unterrichtet ist^\ den Sklaven gleichwohl freilasst, ist er einer actio ausgesetzt. Es wird vermutet, dass hier die Rede von der actio fiduciae gewesen ist^"*. Dem mag so sein^^ Es ist aber sachlich nicht anstoBig, wenn man die Bejahung der Klagemoglichkeit auf die condictio {ob rem) bezieht: Es ist zwar die ursprlingliche causa secuta, der Leistende hat aber den Wunsch nach Freilassung des Sklaven in rechtlich beachtlicher Weise fallen gelassen, so dass die gesetzte causa nicht mehr hergestellt werden kann. Ob die Worte „ ob paenitentiam " erst von den Kompilatoren in den Text gebracht wurden^^, kann dahinstehen.
^^ Nach Haymann (o. N. 83, s. 60 f und ofter) ist diese Ausweitung erst anlasslich der justinianischen Kodifikation erfolgt. ^^ Zu den Einzelheiten des Widerrufsrechts s. Lotmar 360 ff 93 Der Satzteil et super hoc eum certioraverit wird von Noordraven beanstandet, vor allem weil er Selbstverstandliches aussage; a.a.O. 81 f Auch wenn es sich um ein Glossem handeln sollte, stellt der Passus doch nur den Sachgehalt des Textes klar, ohne diesen zu verandern. Noordraven, o. N. 85, 80 f: [propterpanietentiam] . Von der actio fiduciae wegen weisungswidriger Freilassung bei derfiducia manumissionis causa handelt u.a. D. 17.1.30 lul 13 dig; dazu Noordraven, a.a.O., 69 f So Noordraven, vorige N.
48
Wolfgang Ernst
Der plane-Sditz handelt nicht mehr von dem Fall, dass der Leistende widerruft. Es geht vielmehr darum, dass der Empfanger wahrend der Frist die Freilassung nicht vornimmt. Dies zieht, wie erwahnt, die Anwendung der constitutio Marci nach sich. Es ist sehr bezeichnend, dass Ulpian nicht sagt, dass in diesem Fall die condictio angestellt werden kann. Wir sehen keinen Grund, Ulpian die Anwendung der constitutio Marci diuf diQ fiducia manumissionis causa abzusprechen^^. b) datio nummi ut servum emat et manumittat Von diesem Geschaft handelt: D. 12.4.5.2 UIp 2 disp Item si quis dederit Titio decern, ut servum emat et manumittat, deinde paeniteat, si quidem nondum emptus est, paenitentia dabit condictionem, si hoc ei manifestum fecerit, ne si postea emat, damno adficietur: si vero iam sit emptus, paenitentia non facit iniuriam ei qui redemit, sed pro decem quae accepit ipsum servum quem emit restituet aut, si ante decessisse proponatur, nihil praestabit, si modo per eum factum non est. quod si fiigit nee culpa eius contigit qui redemit, nihil praestabit: plane repromittere eum oportet, si in potestatem suam pervenerit, restitutum iri. Hier geht es um das Geschaft, bei welchem einem Titius Geld gegeben wird, damit dieser einen Sklaven kauft und anschlieBend fi-eilasst. Es handelt sich um eine Parallele zum Mandat zum Freikauf^^ Bei Geschaften dieser Art war es gang und gabe, dass das Geld - auf welche Weise auch immer - vom Sklaven selbst aufgebracht worden war oder doch dem Kaufer spater vom Sklaven erstattet wurde, letzteres u.U. auch durch operae. Der Kaufer, der redemptor servi, tritt im Wesentlichen als Mittelsmann, als Treuhander auf. Er wird als imaginarius emptor bezeichnet^^. Auch fiir diesen Fall des suis nummis^^^ emptus servus hat es eine kaiserrechtliche Intervention in favor em libertatis gegeben. Es handelt sich um die epistula der divi Fratres {ad Urbium Maximumy^^: Fiir den Fall, dass der Sklave vom redemptor servi gekauft, aber nicht freigelassen wurde, wiesen die divi Fratres den romischen Stadtprafekten (und in den Provinzen die Statthalter) an, dem Sklaven die Freiheit zu geben. Dies war nicht im Ergebnis, wohl aber in verfahrensmaBiger Hinsicht ein minus zur gesetzlichen Freilassung, wie sie die constitu-
99 100
So auchNoordraven, a.a.O., 82 ff Dazu grundlegend R. Kntitel, in: D. N6rr/S. Nishimura (Hg.), Mandatum und Verwandtes (1993) 353 ff D. 40.1.4.7 Ulp 6 disp. Untechnisch: Kauf mit Mitteln, die wirtschaftlich nicht vom Kaufer, sondern vom Sklaven aufgebracht werden. S. D. 40.1.4.1 ff Ulp 6 disp, D. 40.1.5 pr Marc 2 Inst, D. 5.1.53 Herm 1 iur epit. Aus der Lit.: O. Behrends, in: Immenga (Hg.), Rechtswissenschaft und Rechtsentwicklung (1980) 59 ff; Horsmann, Historia 35 (1986) 308 ff, 316 ff S. auch schon Gliick/B. W. Leist, Ausfuhrliche Erlauterungen der Pandekten, Serie der Bucher 37/38, Theil 4.5 (= Das romische Patronatsrecht), Bd. 1 (1879), 369 ff
Die datio ob rem als Austauschgeschaft
49
tio Marci vorsah. Fiir ein entsprechendes Verfahren war der Sklave partei- und prozessfahig. Auch das vorliegende Geschaft musste fruher oder spater unter den Schutz der epistula der divi Fratres gebracht werden. In der Tat entschied Papinian (ob als erster, wissen wir nicht), dass auch dann, wenn der Kaufer Geld von einem Dritten annahm, um den Sklaven freizulassen, der Sklave seine Freiheit (gerichtlich) durchsetzen konnte, D. 40.1.19 Pap 30 resp. In der Sache kam es entscheidend darauf an, dass der Ankauf des Sklaven nicht mit Eigenmitteln des Kaufers erfolgt, sondem mit Mittehi, die ihm von anderer Seite fiir diesen Zweck tiberlassen waren, sei es vom Sklaven selbst, sei es von einem Dritten: nummis suis emptus im Sinne der epistula der divi Fratres ist der Sklave, cum non nummis eius qui eum redemit comparatur, D. 40.1.4.1 Ulp 6 disp. Was nun D. 12.4.5.2 betrifft, so ist zunachst gut nachvollziehbar, dass Ulpian nach einer datio ob manumissionem, die unter die consitutio Marci fiel, eine solche behandelt, die von der epistula der divi Fratres erfasst wurde. Hingewiesen sei nur darauf, dass der Text mit den dann folgenden § 3 und § 4 zu einer weiteren Geschaftsvariante iibergeht, die sich freilassungsrechtlich noch einmal anders darstellt, namlich zur nummi datio ut servum manumittat; von ihr handeln wir im Anschluss (unten c). Der Text Ulpians schreitet also in einer ausgesprochen sinnvollen Weise thematisch fort. D. 12.4.5.2 Ulp 2 disp geht davon aus, dass dem dans die Moglichkeit zusteht, den auf die Freilassung hinlaufenden Vorgang abzubrechen. Es dtirfte sich dann ebenso verhalten haben, wie bei der constitutio Marci^^^. Andert der dans seine Absicht, so kann er die gezahlte Summe kondizieren. Die Rtickforderung des Geldes wird aber davon abhangig gemacht, dass der Meinungswechsel dem Titius vorab angekundigt wird^^^ damit dieser den Kauf noch unterlassen kann. Sei der Sklave bereits gekauft, kann sich Titius von der Verbindlichkeit gegenuber dem dans durch Leistung des Sklaven befreien. Wiederum fmden wir nicht, dass der Text in irgendeiner Hinsicht anstoBig ist, wenn man ihn nur vor dem Hintergrund der entsprechenden Besonderheiten des Freilassungsrechts liest. Der Text fuhrt den Fall noch in verschiedenen Varianten weiter (Tod und Flucht des Sklaven), auf die hier nicht mehr eingegangen werden soil. Bemerkenswert ist nur, dass von der Moglichkeit einer condictio wegen ganzlich unterbliebener Freilassung nicht die Rede ist; dies stimmt damit zusammen, dass in diesem Fall der Sklave seine Freilassung unter Angehung des Magistrats selbst durchsetzen kann.
^^^ Soweit ersichtlich, fehlen hierflir positive Belege. ^^^ Dies hat ein Vorbild im Recht des mandatum, s. Gai 3.160; D. 17.1.15 Paul 2 ad Sab; D. 47.2.62.5 Afr 8 quaest.
50
Wolfgang Ernst
c) datio nummi ut dominus servum manumittat. Gehen wir uber zu D. 12.4.3.2-3 Ulp 26 ad ed und D. 12.4.5.3-4 Ulp 2 disp, wozu noch C. 4.6.9 und D. 12.1.19 pr Jul 10 dig und andere Stellen gehoren. D. 12.4.3.2-3 Ulp 26 ad ed (2) Sed si tibi dedero, ut Stichum manumittas: si non facis, possum condicere, [aut si me paeniteat, condicere possum]. (3) Quid si ita dedi, ut intra certum tempus manumittas? si nondum tempus praeteriit, inhibenda erit repetitio, [nisi paeniteat] ^^"^i quod si praeteriit, condici poterit. sed si Stichus decesserit, an repeti quod datum est possit? Proculus ait, si post id temporis decesserit, quo manumitti potuit, repetitionem esse, si minus, cessare. Hier geht es wieder um eine andere Fallvariante, namlich um die Zahlung von Losegeld an den dominus, damit dieser einen (eigenen) Sklaven freilasse. (Wiederum ist denkbar, dass der Sklave letztlich fiir das Losegeld selbst aufkommt^^^) Auch dieser Fall ist unter dem Gesichtspunkt freilassungsrechtlicher Besonderheiten vielfach behandelt worden. Wir gehen hier von einer Rechtsentwicklung aus. Wie wir zeigen wollen, hat man die Annahme von Geld als Anreiz fur die Freilassung eines eigenen Sklaven (spatestens) seit Paulus unter den Schutz der constitutio Marci gestellt. Der Fall unterscheidet sich aber von dem Ausgangsfall der constitutio Marci, indem der freizulassende Sklave zu keinem Zeitpunkt dem Initiator der Freilassung gehort hat. Es ware also nicht verwunderlich, wenn es einen Zeitraum gegeben hatte, in dem die constitutio Marci noch nicht auf diesen Fall angewandt wurde. Davon wollen wir ausgehen. Wir vermuten weiter, dass die angefiihrten Ulpian-Texte noch nicht in der tJberzeugung abgefasst wurden, die constitutio Marci sei auf dieses Geschaft anwendbar. Es muss dahinstehen, ob in dem Jahrzehnt, das etwa zwischen der Abfassung von Ulpians Ediktskommentar und den Paulus-Responsen liegen diirfte^^^, eine Rechtsentwicklung stattgefunden hat, Oder ob die Anwendbarkeit der constitutio Marci in diesem Fall unter den Juristen umstritten war, bis die Entscheidung Gordians die Kontroverse beendete. Die Annahme einer Kontroverse liegt wohl naher. Fiir Ulpian jedenfalls war die condictio (manumissione non secuta) offenbar die einzige Sanktion fiir die Nichtausfiihrung des Geschafls dieser Art; dasselbe gilt fur Julian, D. 12.1.19 pr Jul 10 dig und noch fiir Papinian, D. 19.5.7 Pap 2 quaest. Solange die constitutio Marci bei einem derartigen Geschaft noch keine AnwenDer Nachsatz „ nisi paeniteat" wird selbst von einem textkonservativen Ansatz aus fur interpoliert gehalten: M. Kaser, o. N. 82, 93 N. 227; Artner, N. 27, 99 mit Nachw. inN. 150. In der bei L. Mitteis/U. Wilcken Grundzuge u. Chrestomatie der Papyruskunde II/2 (1912) S. 405 (und bei Girard, Textes de droit Romain, 3. Aufl., 849) abgedruckten Freilassungsurkunde (a. 211) hat der Geldgeber keinen Vorteil aus dem Geschaft, er „schenkt" vielmehr der Sklavin, um die es geht, die Freiheit. Liebs zufolge sind die Paulus-Responsen nach 222 n.Chr. geschrieben, Ulpians Ediktskommentar groBtenteils zwischen 212 und 217; in: R. Herzog/P. L. Schmidt, Handbuch der Lateinischen Literatur der Antike 4 (1997) 173, 176.
Die datio ob rem als Austauschgeschaft
51
dung fand, brauchte insoweit auch eine etwaige UmentschlieBung des dans, durch die der gesetzliche Freilassungseffekt gehindert wurde, nicht thematisiert zu werden. Es ist bezeichnend, dass in der Behandlung des Geschafts in D. 12.4.5.3-4 Ulp 2 disp von dQX paenitentia keine Rede ist. Demgegeniiber ist 6\Q paenitentia in D. 12.4.3.2-3 Ulp 26 ad ed beriicksichtigt. Dies beruht darauf, dass der Text dem jtingeren Rechtszustand - wohl anlasslich der justinianischen Kodifikation - angepasst worden ist. Zunachst als Hintergrund diejenigen Stellen, denen zufolge bei einem Geschaft do nummi ut servum tuum manumittas die Untatigkeit des Empfangers mit einem Freiwerden des Sklaven sanktioniert ist: Paulus sagt unter Bezugnahme auf die constitutio divi Marci: D. 40.12.38.1 Paul 10 resp [...] sed eundem favorem libertatis consequendae causa etiam earn mereri, pro qua dominus pretium accepit, ut ancillam suam manumitteret, cum idem etiam libertam habiturus sit. In der Konstitution C. 4.57.4 (a. 240) geht es darum, ob die Kinder der Sklaven, die Gegenstand eines Geschafts do nummi ut manumittas gewesen ist, trotz unterbliebener Freilassung ingenui sind. Hier muss sich der Unterschied zwischen constitutio Marci und epistula der divi Fratres bemerkbar machen, da unter der Geltung der epistula die Freiheit nur und erst durch den Spruch des Magistrats eintritt. Gordians Kanzlei geht von der constitutio Marci aus, da sich nur bei dieser die Frage stellt, zu welchem Zeitpunkt genau der Sklave die Freiheit erlangt; die erste Freilassungsmoglichkeit soil maBgeblich sein. D. 40.1.19 Pap 30 quaest ist der alteste einschlagige Text und zugleich ein Beleg fur eine Rechtsauffassung, die in dem Fall accpeto nummi ut servum suum manumittat noch nicht mit der constitutio Marci, sondem mit Anwendung der epistula der divi Fratres helfen wollte. Denn Papinian spricht von der Ahnlichkeit mit der Stellung des Sklaven, qui suis nummis redemptus est, und die Formulierung ab invito libertas extorqueri potest passt besser zu einem gerichtlichem Verfahren als zu einem automatischen Freiwerden des Sklaven^^^. Es ist aber festzuhalten, dass die Ansicht des Papinian durch die des Paulus Uberholt wurde; letztere ist mit C. 4.57.4 (a. 240) in das Kaiserrecht eingegangen. Nun zu D. 12.4.3.2 ff. Ulp 26 ad ed. Wie wir zeigen wollen, ist hier der Paenitenz-Gedanke nachtraglich in den Text gebracht worden, und zwar mit derselben Bedeutung wie in D. 12.4.5.1 Ulp 2 disp, dass namlich derjenige, der die Freilassung eines Sklaven initiiert hat, sich noch einmal umentschliessen darf, bevor es zum „automatischen" Freiwerden des Sklaven kommt. Lesen wir den Text zuAuf der Linie von D. 40.1.19 Pap 30 quaest scheint auch C. 4.6.9 (a. 294) zu liegen. Hier ist bemerkenswert, dass der betroffene Sklave auf die Anrufung des Provinzstatthalters verwiesen wird (also epistula der divi Fratres), zugleich aber der dans soil kondizieren konnen re non secuta. Doch ist der beschiedene Sachverhalt unsicher; es konnte darum gehen, dass der liber - moglicherweise freigelassen von demselben Herrn, um dessen Untatigkeit es jetzt geht - mit Geld gezahlt hat, das er wahrend seiner Zeit als Sklave verdient hat.
52
Wolfgang Ernst
nachst als Teil der justinianischen Kodifikation, um auf dieser Grundlage den urspriinglichen Text Ulpians von spateren Anderungen zu trennen. Fiir die justinianische Kodifikation steht aufgrund von D. 40.12.38.1 Paul 15 resp und C. 4.57.4 (a. 240) fest, dass bei der datio nummi ut manumittas spatestens der Fristablauf dem Sklaven die Freiheit bringt. Dies muss - bleibt man auf der Ebene der justinianischen Kodifikation - auch in Ansehung des Textes D. 12.4.3.2-3 Ulp 26 ad ed gelten. Fur die in §§2 und 3 behandelten Geschafte gilt daher, dass der Sklave aufgrund der Anwendung der constitutio Marci bei unterbliebener Freilassung, sobald diese moglich war (§ 2, s. C. 4.57,4), beziehungsweise (§ 3) bei Ablauf der flir die Freilassung gesetzten Frist die Freiheit erlangt. Wiederum ist anzunehmen, dass der in der constitutio Marci gemachte Vorbehalt, die Freilassung mtisse immer noch dem Willen des Initianten entsprechen, auch bei dieser analogen Anwendung der Konstitution beachtet worden ist. Dies bedeutet, dass der dans noch mit dem Freiwerden des Sklaven einverstanden sein muss; er hat mit anderen Worten die Befugnis des paenitere. Es geht fur das justinianische Recht auch in Ordnung, dass die Reumoglichkeit gerade flir den Lauf der Frist eingeraumt wird; dies muss so sein, wenn man davon ausgeht, dass deren Ablauf die gesetzliche Freilassungswirkung zeitigt. Daher geht das Reurecht - geradezu notwendig - der Fristsetzung vor^^^ Was gehort davon Ulpian? Mit Recht ist § 3 als in sich widerspriichlich bezeichnet worden: Man kann nicht gleichzeitig wahrend einer Frist an der Anstellung der condictio gehindert sein, diese durch paenitentia aber doch begninden. Da das Paenitenz-Recht offenbar vorgeht, wUrde die Aussage gentigt haben, dass propter paenitentiam JQdQrzQit kondiziert werden kann. Im iibrigen stort schon die Moglichkeit, die condictio anzustellen, zu der es gar nicht mehr kommen darf, wenn man von der „automatischen" Erlangung der Freiheit auch bei dem Vorgang do ut manumittas ausgeht. Wir stimmen insofem denen zu, die in den Worten nisi paeniteat (D. 12.4.3.3) einen justinianischen Einschub vermutet haben^^^. Allerdings ist dieser Einschub nicht schlechthin sinnlos, wie man im allgemeinen annimmt, sondem motiviert: Er beruht darauf, dass die justinianische Kodifikation dem Umstand Rechnung tragt, dass auch der Vorgang do nummi ut (intra certum tempus) manumittas unter die Geltung der constitutio Marci gebracht ist. Dieser Umstand ist als solcher ein Ergebnis noch der spatklassischen Rechtsentwicklung, die wohl bei Paulus ihren Anfang genommen hat. Der Text des § 3 schliesst mit der Variante, dass der Sklave stirbt. Ulpian macht sich eine Unterscheidung des Proculus zu eigen: Sterbe der Sklave nach Ablauf der Frist, so konne kondiziert werden; sterbe er noch vorher, so scheide die Kondiktion aus. Die Entscheidung zum Tod des Sklaven nach Fristablauf zeigt U.E., dass Proculus nicht von einer automatischen Freilassung ausging, mit der '^^ Man konnte die EntschlieBung, die Entlassung des Sklaven in die Freiheit nicht mehr zu wollen, von der Ruckforderung, der Anstellung der condictio, unterscheiden. Nur die Erklarung, die Freilassung nicht mehr zu wollen, muss noch innerhalb der Frist erfolgen. Die condictio kann wohl auch spater noch angestellt werden. *^^ O. Gradenwitz, Interpolationen in den Pandekten (1887) 149; P. De Francisci, Synallagmal(1913)195.
Die datio ob rem als Austauschgeschafl
53
doch die condictio wohl erledigt sein muss. Wahrend der Frist kann die condictio nicht angestellt werden; stirbt der Sklave wahrend der Frist, kann sie nicht mehr zur Entstehung kommen. An dem Text ist u.E. nichts verandert. Es musste auch nicht - wie Gradenwitz gemeint hat^^^ - vom Standpunkt der Kompilatoren das Reurecht in diesen Text gebracht werden, so dass auch bei Versterben wahrend des Laufs der Frist kondiziert werden konnte: Da es bei dem Reurecht darum geht, dass man das Freiwerden des Sklaven nicht mehr will, erledigt sich das Reurecht in der Tat durch den Tod des Sklaven. Genau so ist es auch in anderen Quellen belegt^ii. Nur hingewiesen sei noch auf D. 12.4.5.3-4 Ulp 2 disp, wo fur das Geschaft der datio nummi ut manumittas weitere Storungsfalle behandelt sind; die PaenitenzFrage wird dort nicht aufgeworfen. Fiir unseren Zusammenhang ist als wesentlich festzuhalten, dass sich das sog. ius paenitentiae - beginnend mit der Zeit Marc Aurels - einmal spezifisch auf die Frage bezog, ob es moglich ist, einen auf die Freilassung eines Sklaven hin angestoBenen Vorgang noch abzubrechen. Die juristischen Grundlinien ftir diese Frage stammen durchwegs aus der Prinzipatszeit. Die justinianische Kodifikation hat wohl den Entwicklungen, die noch fur das dritte Jahrhundert zu verzeichnen sind, Rechnung getragen und versucht, die Texte auf eine Linie zu bringen. Daneben fmden wir aber in den Digesten die Redeweise von dor paenitentia tiber den Kreis von Freilassungsvereinbarungen hinaus erweitert; davon ist jetzt noch zu handeln.
3. Die Unterscheidung der Riickforderung „wegen Zweckverfehlung" und propter paenitentiam Wie oben (V.) gezeigt, hat Ulpian die Rlickforderungsmoglichkeit zum Schutz des Empfangers eingeschrankt, indem er diesem einen Abzug der nutzlos gewordenen Aufwendungen fiir die begonnene Erbringung der „Gegenleistung" erlaubt. Macht man eine solche Einschrankung, so kann diese natiirlich nur gelten, bis sich der Empfanger nicht seinerseits endgiiltig gegen das wunschgemaBe Verhalten entschieden hat: Danach muss der Empfanger sich selbstverstandlich gefallen lassen, dass die Kondiktion ohne Einschrankung gegen ihn angestellt wird. So ergibt sich, wenn man dem Empfanger einen gewissen Vertrauensschutz gewahrt, eine sachliche Unterscheidung zwischen der condictio, die angestellt wird, weil endgultig feststeht, dass res non secuta est, und der condictio, die angestellt wird, weil der Leistende sein „Angebot" widerruft^^^. Vor dem Hintergrund des Formularprozesses handelt es sich aber nicht um eine besondere condictio, sondem unverandert um die condictio certae pecuniae. Es ist fiir den Juristen gleichwohl nicht belang110 111
A.a.O., S. 151. Nach D. 18.7.3 Paul 50 ad ed dauert die Abhangigkeit von dem anhaltenden Freilassungswillen des Verkaufers bis zu dessen Tode; auf den Willen des Erben kommt es nicht mehr an. Man konnte auch sagen, das „Reurecht" sei hochstpersonlich. Der Geber, der dem Tu gezahlt hat, damit Tu den Stichus freilasst, soil kondizieren konnen si nonfacis ... aut si mepaeniteat, D. 12.4.3.2 Ulp 26 ad ed.
54
Wolfgang Ernst
los, festzustellen, dass die condictio {certae pecuniae) angestellt wird expaenitentia, weil dann - und nur dann - der Vertrauensschutz des Empfangers zu berticksichtigen ist. Insofern erscheint nun die Kondiktion gleichsam als zweispurige: Sie wird entweder angestellt wegen des Ausfalls (wegen der Nichtverwirklichung) der res, oder aber, noch bevor die Nichtverwirklichung der res feststeht, aufgrund der EntschlieBung des Gebers, seine Leistung zuriickzufordem. Wie nochmals hervorgehoben sei, ist diese Unterscheidung als solche unvermeidlich, sobald man anfangt, zugunsten des Empfangers Einschrankungen der Ruckforderung unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes zu machen. Dass Ulpian dies getan hat, steht aufgrund von D. 12.4.5 pr Ulp 2 disp fest. Deswegen soUte man auch die Sachunterscheidung zwischen der „willktirlichen" Erhebung der condictio und derjenigen wegen verweigerter oder (endgtiltig) unterlassener Herstellung der causa als eine solche des (spat-)klassischen Rechts anerkennen. Ftir die willkiirliche Erhebung der condictio ob rem, die nicht durch die endgiiltige Zweckverfehlung veranlasst ist, drangt sich aus den Texten des Titels D. 12.4 die Bezeichnung der condictio ex paenitentia auf. Es liegt nahe, diesen Sprachgebrauch so zu verallgemeinem, dass die condictio dann als ex paenitentia angestellt bezeichnet wird, wenn sie nicht ihren Grund in der endgiiltigen Zweckverfehlung hat. Es wird damit einer Unterscheidung, die von der Sache her gefordert wird, ein Name gegeben. Vielleicht wurde der Begriff des paenitere zugleich aus einem ursprlinglich engeren Zusammenhang - Geschaftsabreden uber Freilassung von Sklaven - herausgelost und verallgemeinert. Allerdings besteht die sachliche Bedeutung, dass liceat paenitere ei qui dedit (D. 12.4.5 pr Ulp 2 disp), nicht darin, dass dem Leistenden die sofortige Rtickforderung iiberhaupt gestattet ist: Dass der Leistende im Grundsatz zur Anstellung der condictio auch schon berechtigt ist, bevor endgtiltig feststeht, dass der Empfanger sich nicht so wie gewtinscht verhalten wird, entspricht vielmehr der Rechtsfigur der datio ob rem, die ja auf einer zunachst causa-XosQn Leistung aufbaut^^^ Es unterliegt nur die ex paenitentia angestellte condictio gewissen Einschrankungen zum Schutz des Empfangers. Von der spezielleren Befugnis, die durch Erbringung einer Leistung angestoBene Freilassung eines Sklaven zu widerrufen, ist die paenitentia als Anlass fiir die Anstellung der condictio TAX unterscheiden: Die Befugnis, das Geleistete willkiirlich zuruckzufordem, ist ausgeschlossen, solange eine dem Empfanger gesetzte Frist lauft. Demgegeniiber beschreibt die freilassungsrechtliche paenitentia eine spezifische Befugnis, die gerade wahrend des Laufs einer Freilassungsfrist besteht. Fassen wir noch zusammen, was sich fiir die Sicherung der Textgeschichte ergeben hat. In D. 12.4.3.2-3 Ulp 26 ad ed sehen wir die dLufpaenitentia beziiglichen Passagen als nicht ursprlinglich an. Sie haben den Text Ulpians an eine Rechtslage angepasst, die vermutlich seit ca. 240 n. Chr. bestand; dementsprechend konnten diese Zusatze an sich auch zu jedem Zeitpunkt ab der Mitte des 3. Jahrhunderts datieren. Was hingegen D. 12.4.5.1-2 Ulp 2 disp betrifft, so gibt es keinen Grund, Redeweise und Sachaussage hinsichtlich der paenitentia dantis Ulpian abzuspre113 O b e n l V .
Die datio ob rem als Austauschgeschafl
55
chen. Was das pr dieses Fragments betrifft, finden wir hier die paenitentia in einer verallgemeinerten Form, die mit dem folgenden nicht wirklich auf einer Linie liegt. Es spricht mehr dafiir, hier mit einer Textveranderung zu rechnen. Nimmt man an, dass auch das pr von D. 12.4.5 insoweit interpoliert ist, als es die mxf paenitentia gestUtzte Riickforderung bejaht, dann diirfte es sich ingesamt um justinianische Interpolationen handeln: nur bei Gelegenheit der justinianischen Kodifikation diirften die Texte D. 12.4.3.2-3 und D. 12.4.5 pr parallel und abgestimmt uberarbeitet worden sein. Umso mehr man sich in und seit der Spatantike von den Klagearten des Formularprozessesfi*eimacht, muss die Unterscheidung, ob die condictio angestellt wird re non secuta oder ex paenitentia den Charakter einer „materiellrechtlichen" Distinktion annehmen: Zwangslaufig ist dann die condictio causa data causa non secuta TAX begreifen als Kondiktion wegen (endgliltiger) Zweckverfehlung, so dass diese Kondiktion erst dann entsteht, wenn die Zweckverfehlung feststeht. Sieht man in der endgiiltigen Zweckverfehlung den Entstehungsgrund der Kondiktion well damit eine ungerechtfertige Bereicherung eintritt -, so benotigt man fur die Erhebung der condictio, solange die Zweckverfehlung noch nicht feststeht, einen materiellen Grund. Als solcher bietet sich dann die Hypostasierung eines ius paenitentiae an. So erscheinen die Kondiktion wegen Zweckverfehlung und die Kondiktion wegen ausgeiibten Reurechts schlieBlich als zwei auf unterschiedliche Tatbestande gestutzte Varianten der condictio ob rem. Von der weiteren, durchaus aufi-egenden Dogmengeschichte des „Reurechts" ist hier indes nicht mehr zu handeln^ ^l
VII. Probleme der datio ob rem als Verkehrsgeschaft anhand von D. 12.4.16 AbschlieBend sei anhand des Celsus-Fragments D. 12.4.16 Cels 3 dig gezeigt, daB sich bei der datio ob rem, soweit sie zur Bewerkstelligung eines Austauschs verwendet wird, Fragen nach dem Ubergang der Gefahr und nach der Mangelfi-eiheit der Leistung stellen - letzteres in D. 12.4.16 im Hinblick auf Rechtsmangel. Dies sind typische Fragen der Durchftihrung eines verkehrsmaBigen Austauschs, nicht solche des Ausgleichs einer Bereicherungslage. D. 12.4.16 Cels 3 dig Dedi tibi pecuniam, ut mihi Stichum dares: utrum id contractus genus pro portione emptionis et venditionis est, an nulla hie alia obligatio est quam ob rem dati re non secuta? in quod proclivior sum: et ideo, si mortuus est Stichus, repetere possum quod ideo tibi dedi, ut mihi Stichum dares, fmge alienum esse Stichum, sed te tamen eum tradidisse: repetere a te pecuniam potero, quia hominem accipientis non feceris: et rursus, si 114
Das ius paenitentiae hat nicht nur die Lehre von der condictio ob rem, sondern einen ganzen Kreis weiterer Materien belastet; s. aufier den o. zit. Arbeiten noch Wendt, Die condictio ex poenitentia (1878) und noch Ferdinand Manns, Das Poenitenzrecht (1879); E. I. Bekker, Aktionen etc. I (1871) 126 ff.
56
Wolfgang Ernst tuus est Stichus et pro evictione eius promittere non vis, non liberaberis, quo minus a te pecuniam repetere possim.
Ego hat dem Tu Geld gegeben, damit Tu dem Ego den Sklaven Stichus ubereignet. Celsus erwagt zunachst die Moglichkeit, das Geschaft mit den Klagmoglichkeiten einer emptio venditio auszustatten. Dies vemeint er. Man hat sich gefragt, welchen Grund Celsus haben kann, sich der Einordnung des Geschafts als einer emptio venditio TAX widersetzen. Es ist zu beachten, dass die Verbindung der Leistung und der „Gegenleistung" bei der datio ob rem durch eine einseitige Bestimmung des Gebers hergestellt wird, wahrend der Kauf als Konsensualkontrakt die beidseitige Vereinbarung, den Konsens, erfordert und auch eine Leistungs/?/7/c/2^ des Tu begriinden wtirde^^^ Wegen der fehlenden Leistungspflicht des Tu ist das Geschaft do ut des von einem Kauf selbst dann noch markant unterschieden, wenn man dem Geschaft zwischen Ego und Tu den Charakter eines Vertrages zuspricht, wie man es wegen der Einvernehmlichkeit des Vorgangs tun kann^^^ und wie es ja auch Celsus selbst tut {id contractus^^^). Das Unverstandnis fiir die Weigerung des Celsus, den Vorgang als emptio venditio zu erfassen, hat zu einer Vielzahl von Interpolationsvermutungen geftihrt^^^ Man hat gemeint, Celsus miisse einen anderen als den im Text angegebenen Sachverhalt behandelt haben, da andemfalls die Behandlung des Falles als problematisch nicht zu verstehen sei. So soil an der Stelle von pecuniam der Name Pamphilum oder einfach rem gestanden haben; es ergabe sich die Kauf-Tausch-Problematik^^^. Wir tibergehen diese Deutungen. LFberwiegend nimmt man an, dass die Bestimmung des Stichum „dare'' zur causa der Geldzahlung der Einordnung als Kauf entgegensteht, weil der Verkaufer nur die Kaufsache ubergeben und (nur) fiir das habere licere Gewahr leisten muss, wahrend die datio die Eigentumsverschaffung zum Gegenstand hat^^^. Diese Uberlegung trifft an sich zu; sie ubersieht aber, dass der Tu schon gar keine Verpflichtung ubemimmt. Wenn Celsus die Einordnung des Geschafts als emptio venditio nur pro portione erwagt, dann moglicherweise, weil der Geber mit der actio empti praescriptis verbis hatte klagen mtissen^^^ Es konnte mit pro portione auch „per analogiam" gemeint sein'22 j)^ ^ j ^ Leistung des Gebers (Kaufers) bereits erbracht wurde, kommt ohnehin nicht mehr die actio venditi, sondem nur noch die actio empti in Betracht - auch darauf konnte sich d3.s pro portione beziehen.
116 117
118 119 120
121 122
Zutr. Kaser SZ 77 (1960) 185; Mayer-Maly SZ 83 (1966) 484; Yale, in: Studies in the Roman Law of Sales (1959) 174 ff. Dazu oben II. Zu der viel behandelten Frage, was contractus im romischen Recht bedeutete, s. nur Wunner, Contractus (1964), Albanese SDHI 38 (1972) 189 ff, Gy. Diosdi (1981) 79 ff, Flume, Rechtsakt und Rechtsverhaltnis (1990) 24 ff. S. Ind. Itp. ad h.l. So Appleton, NRH 30 (1906) 768 ff So zuletzt Artner, o. N. 27, 128; Harke Argumenta luventiana (1999) 51 bei und mit N. 188 ff SoArtner, O.N. 27, 129. J.A.C. Thomas, in: The Roman Law of Sale (1959) 163 N. 1.
Die datio ob rem als Austauschgeschaft
57
Celsus behandelt sodann den Fall, dass der Sklave beim Empfanger des Geldes (Tu) stirbt. Hier kann Tu die causa nicht mehr herbeifiihren, und also kann der Geber das gezahlte Geld kondizieren. Dies ist eine unausweichliche Folge der Einordnung des Vorgangs als einer datio ob causam^^^. Der Unterschied zum Kauf ist - in der Gefahrtragung, aber auch in den iibrigen Einzelfragen, zu denen Celsus noch iibergehen wird, - eindrucksvoll: Vergleicht man den Geber Ego, weil er die Geldleistung erbringt, mit dem Kaufer, so tragt der Geber, anders als der Kaufer bei der romischen emptio venditio, nicht schon aufgrund dessen, dass er sich auf das Geschaft eingelassen hat, die Gefahr des zu erwerbenden Gegenstandes. Er hat sich, anders als der Kaufer, nicht entschieden, die Sache als seine zu haben; er hat lediglich dem Empfanger der Geldleistung ermoglicht, durch Ubereignung der Sache einen Behaltensgrund fiir den Geldbetrag zu schaffen. Die Gefahr, dass der Gegenstand, fiir welchen der Geldbetrag geleistet wurde, untergeht, liegt also beim Empfanger des Geldes bis zu dem Moment, in welchem er den Gegenstand ubereignet. Fiir den Geldgeber Ego besteht demgegeniiber die Gefahr, das Geld und infolge eines zufalligen Untergangs auch die Sache zu entbehren - dies entsprache dem periculum emptoris -, nicht. LFberhaupt erst mit dem Erwerb der Sache iibemimmt er auch die Sachgefahr. Da es nur darauf ankommt, ob der Empfanger des Geldes sich zur tJbereignung entschlieBt und diese durchfiihrt, spielt es keine Rolle, ob eine eingetretene Unmoglichkeit dieser Leistung vom Empfanger des Geldes verschuldet ist oder ob es sich um ein Zufallsereignis handelt. Die Frage der Tragung der Zufallsgefahr geht in der allgemeinen Verantwortung des Empfangers fur die Bewerkstelligung der als causa defmierten Leistung auf 2"^. Celsus geht weiter: Gehort Stichus nicht dem Empfanger des Geldes (dem Tu), so fiihrt seine Ubereignung auch nicht zum Eigentumserwerb des Ego. Der Eigentumserwerb des Ego ist aber von diesem zur causa bestimmt worden. Also ist mit dem Ausbleiben des Eigentumserwerbs causa non secuta und der Geber Ego zur Rtickforderung des Geldes berechtigt. Auch dies ist ein markanter Unterschied zur emptio venditio, bei welcher der Verkaufer den Kaufer nicht zum Eigenttimer machen muss^^^. Als letzte Variante behandelt Celsus die Unwilligkeit des Tu, dem Ego fiir den Sklaven eine Eviktionsstipulation abzugeben. Hier wird vielfach emendiert. Von den verschiedenen Vorschlagen kommt emsthaft nur die Ersetzung von <mancipare eum> fiir [pro evictione eius promittere] in Betracht^^^. Damit ergibt sich eine fiir sich genommen zwar zutreffende, aber auch triviale juristische Aussage, denn wenn Tu die Vomahme des Manzipationsaktes verweigert, muss er natlirlich die ^^^ Zutr. Harke Argumenta luventiana (1999) 52. ^^"^ Elastischer die Rechtsansicht Ulpians, D. 12.4.5 pr Ulp 2 disp: Das Risiko einer „nicht zu vertretenden" Verzogerung tragt der Leistende. ^^^ Zumeist wird angenommen, es mtisse der Text auf mancipio dedisse gelautet haben; s. Harke, Argumenta luventiana (1999) 49, 52 bei und mit N. 196 m.w.N. Dies trifft zu, denn schon in Ermangelung einer Erwerbscausa bedarf es der Manzipation. ^^^ Die Annahme einer satisdatio secundum mancipium (Seckel/Levy SZ 47 [1927) 131, und andere) verbietet sich, weil die s.s.m. fur die Eviktionshaftung sorgen soil, wenn die mancipatio durch einen Stellvertreter vorgenommen wird; s. grundlegend Ankum, Atti IV. Convegno Intemazionale (Perugia 1981) 741 ff
58
Wolfgang Ernst
Rtickforderung des Geldes hinnehmen. Vor allem kann es dann, wenn die Manzipation unterbleibt, gar nicht mehr darauf ankommen, dass Tu der Eigentiimer des Stichus ist. Die Aussage des Textes ist aber auch ohne jede Textanderung juristisch sinnvoll. Denn wenn Tu den Stichus durch Manzipation dem Ego verschafft, so ist Ego doch nicht dagegen gesichert, dass ihm der Sklave eventuell von einem Dritten entzogen wird: Der Sklave kann mit einem Pfandrecht belastet sein oder es kann eine Noxalhaftung bestehen. Wir wissen aus anderem Zusammenhang, dass die romischen Juristen die Verschaffung von belastetem Eigentum nicht als datio gelten liel3en^^'^. Erfordert die datio aber die Verschaffung unbelasteten Eigentums, so muss der Tu dem Ego auBer der Manzipation, die wegen der „Vorauszahlung" nummo uno erfolgt sein muss und daher keine Auktoritashaftung begriinden kann, auch noch eine Eviktionsstipulation abgeben. Andemfalls ware Ego darauf verwiesen, das Geld zu kondizieren, nachdem sich die Belastung des Sklaven Stichus mit einem Drittrecht herausgestellt hat.
W. Ernst, Rechtsmangelhaftung (1995) 91 ff
Die Eigentumszuordnung beim Weri^vertrag ein Vergleich Peter Groschler Der vorliegende Beitrag zur Eigentumszuordnung beim Werkvertrag betrifft in gleicher Weise das romische Recht wie auch das geltende deutsche BGB nach der Schuldrechtsmodemisierung. Es soil versucht werden, eine Brticke von der Vertragspraxis im romischen Recht zu den Problemen des heutigen Schuldrechts zu schlagen. Dabei wird sich zeigen, daB Probleme, die von den romischen Juristen langst gelost sind, unversehens im geltenden Recht wieder auftauchen konnen. Das liegt auch daran, daB - anders als bei den gut zwanzig Jahre dauemden Vorarbeiten zum BGB - bei der Schuldrechtsmodemisierung das romischrechtliche Hintergrundwissen nicht die erforderliche Rolle gespielt hat. Bei der Schuldrechtsmodemisierung handelt es sich um ein Reformprojekt, das insbesondere durch die Schnelligkeit seiner Verwirklichung gekennzeichnet ist und daher zwangslaufig gewisse dogmatische Defizite aufweist.
I. UberblJckzurVerarbeitung im romischen Recht Die Frage der Eigentumszuordnung beim Werkvertrag, der locatio conductio opens, hangt unmittelbar mit dem Recht der Verarbeitung, der sogenannten specification, zusammen. Im folgenden wird daher ein kurzer Uberblick iiber die Regeln der Verarbeitung gegeben. Die zentrale Stelle ist dabei folgender Ausschnitt aus den res cottidianae des Gains: D. 4hlJJ, Gai. 2 rer. cott.^ Cum quis ex aliena materia speciem aliquam sue nomine fecerit, Nerva et Proculus putant hunc dominum esse qui fecerit, quia quod factum est, antea nullius flierat. Sabinus et Cassius magis naturalem rationem efficere putant, ut qui materiae dominus fuerit,
Der Begriff der specificatio taucht in den romischrechtlichen Quellen nicht auf und begegnet erst im Mittelalter; vgl. Th. Mayer-Maly, SZ 73 (1956) 128. Wenn jemand aus einem fremden Grundstoff eine Sache im eigenen Namen hergestellt hat, sind Nerva und Proculus der Ansicht, daB derjenige Eigentumer sei, der die Sache hergestellt hat, weil das, was hergestellt worden ist, vorher niemandem gehorte. Sabinus und Cassius sind aber der Auffassung, die naturliche Vemunft spreche mehr dafiir, daB derjenige, der Eigentumer des Grundstoffes war, auch Eigentumer der daraus hergestellten Sache sei, weil ohne Grundstoff keine Sache entstehen konne. (...) Es gibt jedoch auch die vermittelnde Meinung derer, die ganz richtig davon ausgehen, daB dann, wenn die Sache wieder in den Grundstoff zurUckgefiihrt werden konne, die Ansicht des Sabinus und Cassius die richtigere sei; wenn aber nicht, die des Nerva und Proculus. (...).
60
Peter Groschler idem eius quoque, quod ex eadem materia factum sit, dominus esset, quia sine materia nulla species effici possit: (...) est tamen etiam media sententia recte existimantium, si species ad materiam reverti possit, verius esse, quod et Sabinus et Cassius senserunt, si non possit reverti, verius esse, quodNervae et Proculo placuit. (...)
Stellt man sich auf den Standpunkt der Sabinianer, hier vertreten durch Sabinus und Cassius, die das Produkt der Verarbeitung stets dem Eigentiimer des Ausgangsstoffes zuwiesen, ergibt sich folgendes: Der Besteller, der das Material lieferte, wurde auch Eigentiimer des vom Untemehmer hergestellten Werks. Im Fall des sogenannten Werklieferungsvertrags, bei dem das Material vom Untemehmer stammte, wurde dagegen der Untemehmer Eigentiimer des Produkts der Verarbeitung. Freilich nahmen die romischen Juristen im Fall des Werklieferungsvertrags, also dann, wenn das Material vom Untemehmer stammte, keine locatio conductio, sondem einen KaufVertrag an^ Nach Ansicht der Prokulianer, vertreten durch Nerva und Proculus, kam das Eigentum dagegen stets dem Hersteller der neuen Sache zu. Die vermittelnde Meinung (media sententia), die sich offenbar durchgesetzt hat, stellt - j e nachdem ob man die Verarbeitung wieder riickgangig machen konnte oder nicht - auf die Ansicht der Sabinianer bzw. der Prokulianer ab"*. Folgt man der prokulianischen Ansicht oder auch der media sententia, dann kommt es fur den Eigentumserwerb entscheidend darauf an, wer als der Hersteller der neuen Sache anzusehen ist. Beim Werkvertrag stellt sich die Frage, ob der Besteller (locator) oder aber der Werkuntemehmer (conductor) Hersteller ist. Die Herstellereigenschaft hangt zumindest nach klassischem Recht - nicht davon ab, wer den Verarbeitungsvorgang in eigener Person durchfuhrt, sondem davon, in wessen Interesse die Verarbeitung erfolgt^ Das Kriterium der Verarbeitung suo nomine fmdet sich nicht nur bei Gains in der Stelle aus den res cottidianae (fr. 7.7), sondem auch bei Labeo Gai. 3.147 (= Inst. 3.24.4), D. 19.2.2.1; Pomp. D. 18.1.20; lav. D. 18.1.65; Paul. D. 19.2.22.1 f Heute handelt es sich beim Werklieferungsvertrag dagegen um einen Werkvertrag i.S.d. §§ 631 ff. BOB, auf den allerdings nach § 651 S. 1 BOB n.F. Kaufrecht anzuwenden ist. Um einen Werkvertrag handelt es sich, weil nicht nur die Lieferung, sondem auch die Herstellung der Sache geschuldet wird, also eine Verpflichtung zu einem Arbeitserfolg besteht; vgl. nur Palandt-Sprau, 63. Aufl., 2004, §651 Rn. 1. Zur Echtheit der media sententia siehe H. L. W. Nelson, Uberlieferung, Aufbau und Stil von Gai Institutiones, 1981, 315 ff;H. L. W. Nelson/U. Manthe, Studia Gaiana VIII, 2000, 301 ff m.w.N.; M. Kaser, lus gentium, 1993, 101; anders M. J. Schermaier, SZ 105 (1988) 479 ff, 486; ders., RIDA 39 (1992) 238 f; ders., Materia, 1992, 198 ff, 204; M. Bretone, I fondamenti del diritto romano, Le cose e la natura, 2. Aufl. 1998, 89 f Gleiches gilt fur § 950 BGB, der keine sozialpolitische Entscheidung fiir die Arbeit und gegen das Kapital trifft. MaBgeblich ist nicht, wer die verarbeitende Tatigkeit ausfiihrt, sondem wer als Geschaftsherr des Verarbeitungsvorgangs anzusehen ist. Es kommt also auch hier darauf an, in wessen Interesse die Verarbeitung erfolgt. Vgl. SoergelHenssler, 13. Aufl., 2002, § 950 Rn. 1; MuKo-Fuller, 4. Aufl., 2004, § 950 Rn. 16; BGHZ 14, 114 (117); 112, 243 (249 f).
Die Eigentumszuordnung beim Werkvertrag - ein Vergleich
61
bzw. Pomponius^ und Callistraf: Derjenige, der eine Sache im eigenen Namen {suo nomine\ also im eigenen Interesse^ herstellt, wird Eigentumer des Produkts^. Im UmkehrschluB lai3t sich daraus ableiten, dal3 bei einer Verarbeitung alieno nomine der Dritte Eigentum erwirbt.
II. Die Bestimmung des Herstellers beim Werk- und Werklieferungsvertrag nach romischem Recht Im Zusammenhang mit dem Werk- und Werklieferungsvertrag bereitet die Bestimmung des Herstellers gewisse Schwierigkeiten. Wenn etwa - wie in dem haufig verwendeten Beispiel - der Besteller bei einem Schneider ein Kleidungssttick in Auftrag gibt, stellt sich die Frage, wer von beiden an dem hergestellten Kleidungssttick Eigentum erwirbt. Aus dem suo /?ow/>7^-Kriterium laBt sich hier nicht ohne weiteres eine Losung ableiten. Nach diesem Kriterium lieBe sich sowohl verLab./Pomp. D. 24.1.29.1, 31 pr.-l; Pomp. D. 34.2.34 pr. (hierzu unten bei Fn. 35). Vgl. auch Pomp. D. 41.1.27.1 f. zur Verbindung. Die von Pomponius in fr. 31 pr.-l referierte Aussage hangt von Labeo ait in fr. 29.1 ab; vgl. N. Benke, SZ 104 (1987) 218, Fn. 207; Th. Mayer-Maly, SZ 73 (1956) 153; G. Thielmann, FG U. v. Lubtow, 1980, 198. Call. D. 41.1.25: nisi voluntate domini alterius nomine id factum sit: propter consensum enim domini tota res eius fit, cuius nominefixctaest. Vgl. hierzu Th. MayerMaly, SZ 73 (1956) 144, der das Resultat eines Eigentumserwerbs kraft Drittwillens kritisiert. G. Thielmann, FG U. v. Lubtow, 1980, 198, 211, halt dies fur eine extreme Konsequenz des suo fzomme-Gedankens, die nicht einmal spat-klassischer Entwicklung zuzuschreiben sei. Jedoch ist die zwischen Paul. D. 41.1.24 und 26 pr. eingeschobene Callistrat-Stelle offenbar stark verkiirzt und darf daher nicht ohne weiteres als allgemeingultige Aussage verstanden werden; Zweifel an der Echtheit des suo nomineKriteriums sind nicht begrundet. Vgl. Th. Mayer-Maly, SZ 73 (1956) 130. Siehe zum suo womme-Kriterium G. Thielmann, FG U. v. Lubtow, 1980, 192 f, 198, 207 f; J.A.C. Thomas, in: Melanges Ph. Meylan I, 1963, 354; ders., SZ 81 (1964) 129. Dagegen halt Th. Mayer-Maly, SZ 73 (1956) 131, 153, das Kriterium flir eine Sondermeinung des Pomponius, die in ihren Ansatzen auf Labeo zuriickgehen mag. Nach Thielmann 198 seien Labeo die Feinheiten der suo nomine-LdirQ noch nicht zuzutrauen. N. Benke, SZ 104 (1987) 217 ff, 222 f, weist zu Recht darauf hin, daB es fiir den Spezifikationserwerb in erster Linie auf den Inhalt der Parteivereinbarung ankommt. Das stellt freilich keinen Widerspruch zum uberlieferten suo nomineKriterium dar, das in hohem MaBe ausfullungsbeduftig ist. Zur Beantwortung der Frage, in wessen Interesse die Verarbeitung erfolgt, mu6 in der Tat auch auf die Parteivereinbarung und die vertragstypische Interessenlage abgestellt werden. Nach O. Behrends,SZ112 (1995) 198 Fn. 3, folge der AusschluB des freien Arbeiters von der Spezifikation ursprunglich aus dem klassischen Besitzrecht, das dem Arbeiter keinen Besitz, sondem nur die detentio zuwies; das suo nomine-KritQrium sei daher allein auf die Besitzlage zu beziehen. Allerdings fuhrt die Verarbeitung gerade zur Entstehung einer neuen Sache (nova species), weshalb die ursprungliche Besitzlage fur den Spezifikationserwerb wohl ebensowenig aussagekraftig ist wie die urspriingliche Eigentumslage.
62
Peter Groschler
treten, dal3 der Schneider im Eigeninteresse verarbeite und anschlieBend das Kleidungsstuck an den Besteller ubereignen miisse, als auch, dal3 es von vomherein um eine Verarbeitung im Fremdinteresse, also im Interesse des Bestellers gehe^^. Was die locatio conductio operis, also den eigentlichen Werkvertrag betrifft, gait im klassischen romischen Recht, dal3 der Werkuntemehmer, der eine Sache aus dem Material des Bestellers fertigte, kein Eigentum an dem hergestellten Werk erwarb. Plakativ la6t sich das mit folgender Formel beschreiben: D. 19.2.39, Ulp. 2 ad ed.i^ Non solet locatio dominium mutare.
Freilich ist diese Formel aus ihrem palingenetischen Zusammenhang^^ gerissen und kann sich urspriinglich auch auf die locatio conductio rei bezogen haben. Immerhin ware aber die Feststellung, dal3 es bei Miete und Pacht zu keiner Ubereignung kommt, eine bare Selbstverstandlichkeit gewesen, was daflir spricht, die Formel gerade auf den Werkvertrag, die locatio conductio operis zu beziehen. Dem Inhalt nach stimmt die Formel jedenfalls - wie auch noch im einzelnen zu sehen sein wird - mit der klassischen Sichtweise der locatio conductio operis uberein. Beim Werklieferungsvertrag, also dann, wenn das Material vom Untemehmer stammte, erwarb der Untemehmer zunachst das Eigentum am hergestellten Werk^^ verarbeitete also suo nomine. Das Werk muBte anschlieBend an den Besteller iibereignet werden. Dem entspricht es, daB der Werkliefemngsvertrag aus romischer Sicht als Fall der emptio venditio angesehen wurde^"^. Wer also - um bei dem Beispiel zu bleiben - bei einem Schneider ein Kleidungsstiick in Auftrag gegeben und den Stoff selbst mitgebracht hatte, wurde Eigentiimer des vom Schneider hergestellten Kleidungsstiicks. Fertigte der Schneider das Kleidungssttick dagegen unter Verwendung seines eigenen Stoffes an, so wurde er selbst Eigentiimer des KleidungsstUcks und muBte dem Besteller das Eigentum erst durch traditio verschaffen.
Anders Th. Mayer-Maly, SZ73 (1956) 130, wonach sich aus dem suo nomineKriterium ergebe, daB der Werkuntemehmer nicht spezifizieren konne. Beim Verdingungsvertrag andert sich in der Kegel nicht die Eigentumslage. Nach O. Lenel, SZ 2 (1881) 40, ging es in dem Fragment um die Art und Weise der Vadimoniumsbestellung, fur die es wohl darauf angekommen sei, ob sich das vadimonium auf eine Eigentumsklage bezog; vgl. auch Th. Mayer-Maly, SZ 73 (1956) 130, Fn. 27. Zur Vadimoniumsbestellung siehe M. Kaser/K. Hackl, Das romische ZivilprozeBrecht, 2. Aufl., 1996, 229. Vgl. lav. D. 18.1.65: ... si ex meofundo tegulas tibi facias ut darem convenit, emptionem puto esse, non conductionem: totiens enim conductio alicuius rei est, quotiens materia, in qua aliquid praestatur, in eodem statu eiusdem manet: quotiens vero et immutatur et alienatur, emptio magis quam locatio intellegi debet. Siehe hierzu B. Eckardt, lavoleni epistulae, 1978, 167 ff (171). Siehe - auBer lav. D. 18.1.65 (Fn. 13) - die Nachw. oben Fn. 3.
Die Eigentumszuordnung beim Werkvertrag - ein Vergleich
63
III. Die Eigentumszuordnung beim Werk- und Werklieferungsvertrag nach dem BGB Diese eben geschilderte Eigentumszuordnung beim Werk- und Werklieferungsvertrag gilt nach ganz Uberwiegender Ansicht auch nach dem heutigen Recht der Verarbeitung. § 950 Abs. 1 S. 1 BGB: Wer durch Verarbeitung oder Umbildung eines oder mehrerer Stoffe eine neue bewegliche Sache herstellt, erwirbt das Eigentum an der neuen Sache, sofern nicht der Wert der Verarbeitung oder der Umbildung erheblich geringer ist als der Wert des Stoffes. Wenn das Material vom Besteller stammt, dann soil - vorausgesetzt, die Anforderungen des § 950 Abs. 1 S. 1 BGB sind erfiillt^^ - in aller Regel der Besteller Eigentiimer des hergestellten Werks werden^^. Wenn dagegen das Werk aus dem Material des Werkuntemehmers entstehf^, wird zunachst der Werkunternehmer Eigentiimer; der Werkunternehmer mul3 anschlieBend dem Besteller das hergestellte Werk ubereignen^l Aus dem Wortlaut des § 950 Abs. 1 S. 1 BGB laBt sich dies freilich nicht unmittelbar ableiten; man kniipft aber bei der Anwendung der Vorschrift an die bereits bei den romischen Juristen vorhandene Sichtweise an^^. Auch fiir das BGB gilt daher, jedenfalls im Ansatz, Ulpians Formel: non solet locatio dominium mutare. Im folgenden soil der Frage nachgegangen werden, ob diese Formel auch nach der Schuldrechtsmodemisierung noch Bestand haben kann. Auf den ersten Blick handelt es sich dabei um eine tiberraschende Frage, denn es ist nicht ohne weiteres Liefert der Besteller das Material und liegt der Wert der Verarbeitung oder Umbildung erheblich unter dem Materialwert, bleibt der Besteller gemafi § 950 Abs. 1 S. 1 BGB Eigentumer. Vgl. hierzu Staudinger-Peters, Neubearbeitung 2003, § 651 Rn. 7. Vgl. MuKo-Fuller, §950 Rn. 20; Soergel-Henssler, §950 Rn. 17; Staudinger-Peters, § 651 Rn. 7. Teilweise wird vertreten, daB bei fehlender Einwirkungsmoglichkeit des Bestellers auf das Verarbeitungsergebnis, wie das etwa bei einem Auftrag zur Anfertigung eines nur der Gattung nach beschriebenen Kunstwerks der Fall sei, der Unternehmer unabhangig vom Eigentum am Ausgangsstoff als Hersteller anzusehen sei; vgl. R. Rothkegel, Der Eigentumserwerb bei Verarbeitung, 1974, 117ff.; kritisch hierzu MuKo-Fuller, § 950 Rn. 20. Bei einem relativ sehr hohen Verarbeitungswert, wofiir das Beispiel der zahntechnischen Verarbeitung des vom Besteller mitgebrachten Zahngoldes genannt wird, erwagt MuKo-Quack, 3. Aufl., 1997, § 950 Rn. 33, ausnahmsweise einen Eigentumserwerb des Untemehmers. Genau das ist der Fall des Werklieferungsvertrags i.S.d. § 651 Abs. 1 S. 1 BGB in der bis 31.12.2001 gultigen Fassung: „Verpflichtet sich der Unternehmer, das Werk aus einem von ihm zu beschaffenden Stoff herzustellen, ...". H. J. Wieling, Sachenrecht I, 1990, 433 (§ 11 II 4 i); Soergel-Henssler, § 950 Rn. 17; MuKo-Fuller, § 950 Rn. 20. Vgl. bereits R. Jo how, Entwurf eines burgerlichen Gesetzbuches fiir das Deutsche Reich, Sachenrecht mit Begriindung, 1880, in: W. Schubert (Hrsg.), Die Vorlagen der Redaktoren fiir die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Burgerlichen Gesetzbuches, Sachenrecht I, 816.
64
Peter Groschler
klar, wie sich eine Anderung des Schuldrechts unmittelbar auf eine sachenrechtliche Fragestellung, namlich auf die Frage der Eigentumslage, auswirken soil. Dreh- und Angelpunkt ist die neue Fassung der Vorschrift des § 651 BGB iiber den Werklieferungsvertrag^^. § 651 BGB n.F.: ^ Auf einen Vertrag, der die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat, fmden die Vorschriften iiber den Kauf Anwendung. ^ § 442 Abs. 1 Satz 1 findet bei diesen Vertragen auch Anwendung, wenn der Mangel auf den vom Besteller geUeferten Stoff zuruckzufiihren ist. ^ Soweit es sich bei den herzustellenden oder zu erzeugenden beweghchen Sachen urn nicht vertretbare Sachen handeh, sind auch die §§ 642, 643, 645, 649 und 650 mit der MaBgabe anzuwenden, dass an die Stelle der Abnahme der nach den §§ 446 und 447 maBgebHche Zeitpunkt tritt. Auffallig am ersten Satz der Vorschrift ist, daB er im Hinblick auf die Anwendung des Kaufrechts keinerlei Einschrankung enthalt: Nicht die entsprechende, sondern eine unmittelbare Anwendung des Kaufrechts wird angeordnet. Zudem verweist der Gesetzgeber auf das Kaufrecht unabhangig davon, ob das Material der herzustellenden Sache vom Besteller oder vom Werkuntemehmer stammt. Grund hierflir ist die der Schuldrechtsmodemisierung zugrundeliegende EG-Richtlinie iiber den Verbrauchsgiiterkauf, wonach auch Vertrage iiber die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender Verbrauchsgiiter, also sogenannte Lieferungsvertrage, den kaufrechtlichen Schutzbestimmungen unterfallen^^: Art. 1 Abs. 4 VerbrauchsguterkaufrichtHnie (1999/44/EG): Als Kaufvertrage im Sinne dieser RichtUnie gelten auch Vertrage uber die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender Verbrauchsguter. Aus dem uneingeschrankten Verweis auf das Kaufrecht in § 651 S. 1 BGB ergibt sich insbesondere die Ubereignungspflicht des Herstellers gegeniiber dem Besteller, wie sie nach § 433 Abs. 1 S. 1 BGB fiir den Verkaufer gegeniiber dem Kaufer besteht. Halt man daran fest, daB der Besteller, der das Material liefert, bereits nach § 950 BGB EigentUmer des hergestellten Werks wird, dann ist der Anspruch des Bestellers auf Ubereignung iiberfliissig. Man muB sich daher fragen, ob hinter Vgl. demgegenuber die bis zum 31.12.2001 gultige Fassung des § 651 BGB: (1)' Verpflichtet sich der Untemehmer, das Werk aus einem von ihm zu beschaffenden Stoff herzustellen, so hat er dem Besteller die hergestellte Sache zu ubergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen. ^ Auf einen solchen Vertrag fmden die Vorschriften uber den Kauf Anwendung; ist eine nicht vertretbare Sache herzustellen, so treten an die Stelle des § 433, des § 446 Abs. 1 Satz 1 und der §§ 447, 459, 460, 462 bis 464, 477 bis 479 die Vorschriften uber den Werkvertrag mit Ausnahme der §§ 647 bis 648a. (2) Verpflichtet sich der Untemehmer nur zur Beschaffung von Zutaten oder sonstigen Nebensachen, so fmden ausschlieBlich die Vorschriften uber den Werkvertrag Anwendung. Vgl. die Begrundung zum Regierungsentwurf; Bundestags-Drucksache 14/6040, S. 268.
Die Eigentumszuordnung beim Werkvertrag - ein Vergleich
65
dem uneingeschrankten Verweis auf das Kaufrecht und damit auf die tJbereignungspflicht die Vorstellung des Gesetzgebers steht, daB die Verarbeitung nun stets zu einem Eigentumserwerb des Werkuntemehmers fuhren solP^ j ^ den Materiahen zur Schuldrechtsmodemisierung finden sich solche sachenrechtlichen Uberlegungen freilich nicht^^ Um das Problem zu vermeiden, wird in der Literatur die Ansicht vertreten, § 651 BGB sei nur dann anzuwenden, wenn der Vertrag tatsachlich auf eine Eigentumsiibertragung an den Besteller gerichtet sei^"*. Dies solle sich bereits aus dem Begriff der Lieferung in § 651 BGB ergeben, der die Notwendigkeit der Besitz- und Eigentumsverschaffung voraussetze. Nur solche Vertrage seien auf die „Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen" gerichtet, bei denen die Herstellung oder Erzeugung nicht unmittelbar zum Eigentumserwerb des Bestellers flihren wiirde. Diese Einschrankung laBt sich allerdings weder mit dem Wortlaut des § 651 BGB noch mit dem erklarten Willen des Gesetzgebers vereinbaren. Aus § 651 S. 2 BGB folgt, dai3 die Vorschrift auch dann anwendbar ist, wenn der Besteller den vom Werkunternehmer zu verarbeitenden Stoff liefert. Damit sind gerade die Falle angesprochen, in denen der Besteller nach der traditionellen Sichtweise als Herr des Verarbeitungsvorgangs zu betrachten ist und daher gemaB § 950 BGB unmittelbar Eigentum erwirbt. Wiirde man diese Falle ausklammem, ware § 651 S. 2 BGB auf den Ausnahmefall beschrankt, daB das Werk aus den Materialien sowohl des Untemehmers als auch des Bestellers herzustellen ist und dabei der Wert des vom Besteller zu Verfugung gestellten Stoffes hinter dem des Untemehmers zuruckbleibt^^ Ftir eine solche Beschrankung ergibt sich aus der Vorschrift des § 651 BGB kein Anhaltspunkt. Der Begriff der Lieferung kann zwar die Eigentumsverschaffting mit umfassen; er laBt sich aber durchaus auch im Sinne einer bloBen Besitzverschaffting verwenden^^. Das zeigt etwa §241 a BGB iiber die „Liefemng unbestellter Sachen", dessen Anwendbarkeit nicht etwa eine Eigentumstibertragung an den Verbraucher voraussetzt. Entscheidend gegen die in der Literatur vorgeschlagene einschrankende Auslegung des § 651 BGB spricht, daB der Gesetzgeber, wie sich aus der Begrtindung
Vgl. die Argumentation zur Vorschrift des § 651 BGB a.F., aus der aufgrund der Verweisung auf das Kaufrecht und der daraus resultierenden Ubereignungspflicht auf einen vorherigen Eigentumserwerb des Werkuntemehmers geschlossen wird; F. Baur/R. Sturner, Sachenrecht, 17. Aufl., 1999, 630 (§ 53 Rn. 21); H. Wester-mann/K.-H. Gursky, Sachenrecht, 7. Aufl. 1998, 437 (§ 53 III 2 d); K. Muller, Sachenrecht, 4. Aufl., 1997, Rn. 2594. Zu Recht kritisch hierzu MuKo-Quack, 3. Aufl., 1997, § 950 Rn. 33; Soergel-Henssler, § 950 Rn. 17; E. Wadle, JuS 1982, 479. Siehe insbesondere die Begrtindung zum Regierungsentwurf; Bundestags-Drucksache 14/6040, S. 267 f W. Volt, BauR 2002, 146 f; Bamberger/Roth-Voit, 2003, §651 Rn. 10; Palandt-Sprau, §651 Rn. 2. So W. Voit, BauR 2002, 147; Bamberger/Roth-Voit, § 651 Rn. 10. Ebenso Staudinger-Peters, § 651 Rn. 11; vgl. auch P. Mankowski, MDR 2003, 854 f
66
Peter Groschler
zum Regierungsentwurf ergibt^^, auf eine solche Beschrankung ganz bewuBt verzichtet hat. Vorbild fur die neue Fassung des § 651 BGB ist das UN-Kaufrecht: Art. 3 Abs. 1 CISG: Den KaufVertragen stehen Vertrage iiber die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender Ware gleich, es sei denn, daB der Besteller einen wesentlichen Teil der fiir die Herstellung oder Erzeugung notwendigen Stoffe selbst zur Verfiigung zu stellen hat. Anders als in Art. 3 Abs. 1 CISG werden allerdings in Art. 1 Abs. 4 der Verbrauchsgiiterkaufrichtlinie^^ nicht die Falle ausgenommen, in denen der Besteller einen wesentlichen Teil der zur Herstellung oder Erzeugung notwendigen Stoffe selbst zur Verftigung zu stellen hat. Dies nimmt der Gesetzgeber zum AnlaB, auf eine entsprechende Einschrankung auch im BGB zu verzichten^^. Es entspricht daher sowohl dem Wortlaut des § 651 BGB als auch der Intention des Gesetzgebers, samtliche Falle der Herstellung und Erzeugung beweglicher Sachen unter die Vorschrift zu fassen, gerade auch dann, wenn der vom Besteller zur Verfligung gestellte Stoff einen wesentlichen Teil ausmacht^^. Dariiber hinaus ist eine einschrankende Auslegung des § 651 BGB - jedenfalls was den Bereich des Verbrauchsgiiterkaufs betrifft^^ - auch aus gemeinschaftsrechtlichen Griinden abzulehnen: Die Einfiihrung der in Art. 3 Abs. 1 CISG enthaltenen, von Art. 1 Abs. 4 der VerbrauchsgUterkaufrichtlinie jedoch gerade nicht Ubemommenen Beschrankung wiirde gegen das Gebot der richtlinienkonformen Auslegung verstoBen^^. SchlieBlich ware eine solche Beschrankung des § 651 BGB auch sachlich nicht gerechtfertigt. DaB die Anwendung der weitgehenden Schutzmechanismen des Verbrauchsgiiterkaufs von der sachenrechtlichen Frage 27 Vgl. Bundestags-Drucksache 14/6040, S. 268. 2^ ObenbeiFn. 21. 2^ Bundestags-Drucksache 14/6040, S. 268: „Diese Einschrankung hat die Richtlinie, die sich im Ubrigen bei dieser Frage an dem UN-Kaufrecht orientiert, nicht mit ubernommen". 3^ Anders W. Voit, BauR 2002, 147, der § 651 BGB nur dann anwenden will, wenn der Besteller nicht als Hersteller i.S.d. § 950 BGB anzusehen ist, etwa deshalb, „weil er nur einen untergeordneten Teil der Stoffe zur Verfligung stellt"; vgl. auch Bamberger/Roth-Voit, §651 Rn. 10. Siehe hiergegen P. Mankowski, MDR 2003, 854 f ^^ Zur Frage, in welchem Umfang die VerbrauchsgUterkaufrichtlinie auf das deutsche Kaufrecht einwirkt, siehe U. Budenbender, ZEuP 2004, 36 ff. (39 f, 50 ff); A. Metzger, AcP 204 (2004) 256 ff ^^ Nach der standigen Rechtsprechung des EuGH hat die Auslegung des nationalen Rechts im Lichte des Wortlauts und des Zwecks der EG-Richtlinien zu erfolgen; EuGH, Rs. 14/83 (von Colson und Kamann), Slg. 1984, 1891 (1909); Rs. 79/83 (Harz), Slg. 1984, 1921 (1942); Rs. C-106/89 (Marleasing), Slg. 1990 I, 4135 (4159); Rs. C 91/92 (Faccini Dori), Slg. 1994 I, 3325 (3358). Vgl. auch BGHZ 139, 21, 22 ff; 150, 248, 252 f; 152, 331, 334 f Zur richtlinienkonformen Auslegung siehe Gal Hess/ Ruffert-Kahl, Kommentar des Vertrages uber die Europaische Union und des Vertrages zur Griindung der Europaischen Gemeinschaft, 2002, Art. 10 EGV, Rn. 40; Streinz-Schroeder, Vertrag iiber die Europaische Union und Vertrag zur Griindung der Europaischen Gemeinschaft, 2003, Art. 249 EGV, Rn. 125 ff
Die Eigentumszuordnung beim Werkvertrag - ein Vergleich
67
des Eigentumserwerbs nach § 950 BGB abhangen soil, ist schlechthin nicht nachvollziehbar. Es laBt sich nicht begrunden, warum etwa der Besteller, der den Stoff fur den herzustellenden Anzug selbst zum Schneider bringt, nicht unter den Verbraucherschutz fallen soil, wahrend der Besteller in dem Fall, daB der Schneider eigenen Stoff verwendet, entsprechend geschiitzt ist. § 651 BGB ist daher auch dann anzuwenden, wenn der zu verarbeitende Stoff vom Besteller stammt und dieser durch die Verarbeitung gemaB § 950 BGB unmittelbar Eigentum erwirbt. Die im Fall eines unmittelbaren Eigentumserwerbs des Bestellers iiberflUssige Ubereignungspflicht nach §§ 651 S. 1, 433 Abs. 1 S. 1 BGB bereitet freilich kein emstliches Problem: Fiir den Fall, daB der Besteller ohnehin nach § 950 BGB EigentUmer der hergestellten Sache wird, ist der - insoweit sinnlose - LFbereignungsanspruch nach dem Inhalt des Vertrags als abbedungen anzusehen^^ Man hatte dies in § 651 BGB n.F. deutlicher ausdrticken und eine nur entsprechende Anwendung des Kaufrechts anordnen konnen; jedoch laBt sich auch der uneingeschrankte Verweis auf § 433 Abs. 1 S. 1 BGB im Wege der Vertragsauslegung ohne weiteres bewaltigen. Weitaus groBere Schwierigkeiten bereitet der Umstand, daB § 651 BGB n.F. mit seinem Verweis auf das Kaufrecht zum Wegfall des Werkuntemehmerpfandrechts nach § 647 BGB fuhrt. § 647 BGB: Der Untemehmer hat fiir seine Forderungen aus dem Vertrag ein Pfandrecht an den von ihm hergestellten oder ausgebesserten beweglichen Sachen des Bestellers, wenn sie bei der Herstellung oder zum Zwecke der Ausbesserung in seinen Besitz gelangt sind. In der durch die Schuldrechtsmodernisierung unveranderten Vorschrift des § 647 BGB ist weiterhin vom Pfandrecht des Unternehmers an den von ihm hergestellten beweglichen Sachen des Bestellers die Rede. Man konnte daher meinen, die Vorschrift sei weiterhin auf den Fall anwendbar, daB das Material vom Besteller stammt und dieser durch die Verarbeitung nach § 950 BGB Eigentum erwirbt. Jedoch kommt es aufgrund des Verweises in § 651 BGB auf das Kaufrecht von vomherein nicht zur Anwendung des § 647 BGB, weshalb nach dieser Vorschrift kein Untemehmerpfandrecht entstehen kann^"^. In § 651 S. 3 BGB werden zwar einige werkvertragliche Vorschriften fiir zusatzlich neben dem Kaufrecht anwendbar erklart, wobei die Vorschrift des § 647 BGB Uber das Werkuntemehmerpfandrecht aber gerade fehlt; zudem betrifft die Verweisung in § 651 S. 3 BGB nur den Fall des Lieferungsvertrags iiber nicht vertretbare Sachen. Allerdings ware dann, wenn der Besteller nach § 950 BGB unmittelbar Eigentum an der hergestellten Sache erwirbt, das Werkuntemehmerpfandrecht zur Sicherung des Werkuntemehmers dringend erforderlich. Die Einrede des nichterfullten Vertrags nach § 320 BGB schiitzt den Werkunternehmer, der das Werk nur So im Ergebnis wohl auch St. Thewalt, CR 2002, 3. Ebenso M. Reinkenhof, Jura 2002, 434. Anders W. Voit, BauR 2002, 147; Bamberger/Roth-Voit, §651 Rn. 10, wonach § 651 BGB im Fall des unmittelbaren Eigentumserwerbs des Bestellers nach § 950 BGB nicht anzuwenden sei, weshalb Werkvertragsrecht und damit auch § 647 BGB Anwendung fmde.
68
Peter Groschler
Zug um Zug gegen Zahlung des Werklohns abliefern mui3, vor allem im Fall der Insolvenz des Bestellers nicht ausreichend. Stellt man einen Vergleich mit der Situation beim Kaufvertrag an, auf den § 651 BGB verweist, ergibt sich ein ganz erheblicher Unterschied: Der Verkaufer ist, wenn er gleichzeitig Eigenttimer der Kaufsache ist, durch sein Eigentum ohnehin dinglich gesichert. Beim Kaufvertrag ist daher eine Sicherung, wie sie beim Werkvertrag das Werkuntemehmerpfandrecht darstellt, nicht notwendig. Die unkritische Ubertragung der Vorschriften iiber den Kauf auch auf solche Werkvertrage, bei denen der Besteller das Material zur Verfagung stellt, ftihrt also zu einer erheblichen Schutzliicke zu Lasten des Werkuntemehmers. Bezogen auf das Beispiel des Schneiders lassen sich die Bedenken wie folgt auf den Punkt bringen: Es ist nicht einzusehen, weshalb der Schneider, der einen Anzug nur ausbessert, weiterhin - da ein reiner Werkvertrag vorliegt - in den GenuB des Werkuntemehmerpfandrechts nach § 647 kommt, wahrend demselben Schneider, der einen Anzug aus fremdem Stoff herstellt, kein Werkuntemehmerpfandrecht zustehen soil. Damit stellt sich in der Tat die Frage, ob es - um die mit dem Wegfall des Werkuntemehmerpfandrechts entstandene Schutzliicke zu vermeiden - angezeigt ist, dem Werkuntemehmer nach neuer Rechtslage auch dann Eigentum an der hergestellten Sache zuzusprechen, wenn das verarbeitete Material vom Besteller stammt. Auf diese Weise wiirde das entfallene Werkuntemehmerpfandrecht durch das Eigentum des Werkuntemehmers ersetzt und somit eine angemessene Sicherung des Werkuntemehmers erreicht. Allerdings muBte dazu die auf das romische Recht zunickgehende Formel non solet locatio dominium mutare aufgegeben werden.
IV. Der Losungsansatz des Quintus Mucius Wenn man etwas weiter im romischen Recht zuruckgeht, namlich in die Zeit der Republik, zeigt sich, dal3 es unter den romischen Juristen durchaus auch andere Losungsansatze gab. Die Formel non solet locatio dominium mutare wurde erst im klassischen romischen Recht zum allgemein anerkannten Standard. Dies belegt folgende sehr kritische Stellungnahme des Pomponius zu Quintus Mucius Scaevola:
Die Eigentumszuordnung beim Werkvertrag - ein Vergleich
69
D. 34.2.34 pr., Pomp. 9 ad Q. Muc.^^ Scribit Quintus Mucius: si aurum suum omne pater familias uxori suae legasset, id aurum, quod aurifici faciundum dedisset aut quod ei deberetur, si ab aurifice ei repensum non esset, mulieri non debetur. Pomponius: hoc ex parte verum est, ex parte falsum. nam de eo, quod debetur, sine dubio: ut puta si auri libras stipulatus fuerit, hoc aurum, quod ei deberetur ex stipulatu, non pertinet ad uxorem, cum illius factum adhuc non sit: id enim, quod suum esset, non quod in actione haberet, legavit. in aurifice falsum est, si aurum dederit ita, ut ex eo auro aliquid sibi faceret: nam tunc, licet apud aurificem sit aurum, dominium tamen non mutavit, manet tamen eius qui dedit et tantum videtur mercedem praestaturus pro opera aurifici: per quod eo perducimur, ut nihilo minus uxori debeatur. quod si aurum dedit aurifici, ut non tamen ex eo auro fieret sibi aliquod corpusculum, sed ex alio, tunc, quatenus dominium transit eius auri ad aurificem (quippe quasi permutationem fecisse videatur), et hoc aurum non transibit ad uxorem. Quintus Mucius legt hier das Testament des Hausvaters aus, der all sein Gold seiner Ehefrau vermacht hat^^. Vermacht ist nur das Gold, das zum Zeitpunkt des Erbfalls im Eigentum des Erblassers steht, nicht dagegen solches Gold, auf das er nur einen schuldrechtlichen Anspruch hat^"^. Insoweit stimmen Quintus Mucius Scaevola, der Lehrer Ciceros, und der im 2. Jh. n. Chr. lebende hochklassische Jurist Pomponius uberein. Die ungewohnlich harsche Kritik des Pomponius setzt bei der Behandlung des Goldschmied-Falles ein. In Ubereinstimmung mit der hochQuintus Mucius schreibt: Wenn der Hausvater seiner Ehefrau sein gesamtes Gold vermacht hat, so sei dasjenige Gold, das er einem Goldschmied gegeben hat, damit dieser etwas herstelle, oder das ihm geschuldet wird, weil es ihm von dem Goldschmied noch nicht wieder zugewogen worden ist, nicht der Ehefrau geschuldet. Pomponius: Das ist teils richtig, teils falsch. Denn im Hinblick auf das Gold, das ihm geschuldet wird, ist die Meinung zweifellos richtig. Wenn er sich z.B. einige Pfiind Gold in formlicher Weise hat versprechen lassen, gehort dieses Gold, das ihm aus dem formlichen Versprechen geschuldet wird, nicht der Ehefrau, da es noch nicht sein Eigentum geworden ist; denn er hat nur das vermacht, was ihm gehort, und nicht das, worauf er eine Klage hat. Im Hinblick auf den Goldschmied ist die Meinung aber falsch, wenn er das Gold mit der Mafigabe hingegeben hat, dafi aus diesem Gold etwas fur ihn gemacht werde. Denn dann wechselt, auch wenn sich das Gold bei dem Goldschmied befindet, dennoch das Eigentum nicht und steht weiterhin dem zu, der es hingegeben hat; und man nimmt nur an, dafi er den Lohn fiir die Arbeit des Goldschmieds leisten musse. Hierdurch gelangen wir zu dem SchluB, daB es nichtsdestotrotz der Ehefrau geschuldet wird. Wenn er aber das Gold dem Goldschmied mit der MaBgabe gegeben hat, daB nicht aus diesem, sondem aus anderem Gold irgendein Sttick fur ihn hergestellt werde, dann wird, da ja das Eigentum an diesem Gold auf den Goldschmied iibergeht (weil man gleichsam einen Austausch annimmt), dieses Gold auch nicht auf die Ehefrau ubergehen. Zu Recht nimmt N. Benke, SZ 104 (1987) 161 f, ein Damnationslegat an. Bei einem Vindikationslegat, von dem Th. Mayer-Maly, Locatio conductio, 1956, 38 („do lego"), ausgeht, hatte sich die von Quintus Mucius Scaevola behandelte Frage von vomherein nicht gestellt, da das Vindikationslegat keine Forderung zum Gegenstand haben konnte. Ebenso zu einem Vermachtnis von Silber Cic. top. 16; hierzu N. Benke 162 f
70
Peter Groschler
klassischen Lehre weist Pomponius darauf hin, daB der Werkvertrag mit dem Goldschmied nicht zu einer Veranderung der Eigentumslage fiihren wiirde. Pomponius wendet also die Formel non solet locatio dominium mutare an. Dagegen geht Quintus Mucius davon aus, der Goldschmied sei Eigentiimer des Goldes geworden. Dabei soil auch das Gold im Eigentum des Goldschmieds stehen, das dieser nicht verarbeitet, dem Erblasser aber noch nicht zurtickgewogen hat {si ab aurifice ei repensum non essety^. Das laBt erkennen, daB Quintus Mucius eine rechtsgeschaftliche tJbertragung des Eigentums an den Goldschmied annimmt und nicht etwa einen Eigentumserwerb des Goldschmieds im Wege der Verarbeitung^^. Weshalb Quintus Mucius, anders als die Juristen der klassischen Zeit, eine tjbereignung an den Goldschmied annimmt, erscheint fraglich. Benke'^^ nimmt an, Quintus Mucius sei es um eine Austauschbefiignis des Goldschmieds gegangen. Der Goldschmied habe nicht exakt das Gold verarbeiten mussen, das er von dem Besteller - etwa in Form kleiner Goldkomer - erhalten habe, sondem sollte das empfangene Gold gegen anderes, gleichwertiges Gold austauschen konnen. Das sei der im romischen Goldschmiedegewerbe iibliche Fall gewesen'*^ N. Benke 173 f. geht von zwei Sachverhaltsvarianten aus, die durch id aurum, quod aurifici faciundum dedisset und id aurum ... quod ei deberetur, si ab aurifice ei repensum non esset gekennzeichnet seien. Im ersten Fall gehe es um bestimmte Goldgegenstande, die der Goldschmied vom Erblasser als Werkmaterial erhalten habe. Dagegen sei im zweiten Fall das - etwa in Form von Granulat - iibertragene Gold auBerlich nicht von anderem zu unterscheiden, weshalb eine Ruckiibertragung durch Zurtickwiegen (rependere) erforderlich sei. AUerdings gibt es keinen Anhaltspunkt dafur, dafi mit id aurum, quod aurifici faciundum dedisset bestimmte Gegenstande gemeint seien. Naher liegt es daher, dafi sich der erste Satzteil auf die Verhaltnisse vor der Verarbeitung bezieht, wahrend der zweite auf die Situation abstellt, daB nach der Verarbeitung noch ein Goldrest ubrig geblieben ist, der dem Erblasser zurtickgewogen werden muBte. Zu einer solchen Restmenge wird es regelmaBig gekommen sein, well man dem Goldschmied wohl sicherheitshalber etwas mehr Gold zur Verfugung gestellt hat. Vgl. N. Benke 171 f., 215 ff. (223); A. Watson, The Law of Obligations in the Later Roman Republic, 1965, Nachdr. 1984, 107 f; F. De Robertis, I rapporti di lavoro nel diritto romano, 1946, 156 f Fur Verarbeitungserwerb dagegen Th. MayerMaly, Locatio conductio 39. O. Behrends, SZ 112 (1995) 204 f Fn. 14, geht von einem besitzrechtlichen Ansatz aus und nimmt an, im vorklassischen Recht sei das Eigentum bereits durch den rechtmaBigen Fremdbesitz verdrangt worden. Aus der Sicht des Quintus Mucius habe daher die bloBe Hingabe des Goldes an den Goldschmied dazu gefuhrt, daB kein aurum suum des Erblassers mehr vorgelegen hatte. Vgl. auch Behrends, in: Das Handwerk in vor- und frtihgeschichtlicher Zeit I, Abh. Akad. Wiss. Gottingen, 1981, 194 Fn. 266. SZ 104 (1987) 173 f Vgl. N. Benke 174 f, 181 f zu Plaut. Men. 3.3.524-527: Ancilla: Menaechme, amare ait te multum Erotium, \ Ut hoc una opera ad aurificem deferas, \ Atque hue ut addas auri pondo unciam \ lubeasque spinier novom reconcinnarier; im Gegensatz zu Cic. Verr. II 4.25.56: cum vellet sibi anulum facere, aurificem iussit vocari in forum ad sellam Cordubae et eipalam appendit aurum; hominem in foro iubet sellam ponere et facere anulum omnibus praesentibus. In der Plautus-Stelle geht es um ein Schmuckstuck, das erneuert werden muBte, wozu dem Goldschmied eine Unze Gold als Rohstoff zur
Die Eigentumszuordnung beim Werkvertrag - ein Vergleich
71
Allerdings gibt es in fr. 34 pr. keinerlei Hinweis dafiir, daB Quintus Mucius ein solches Austauschrecht des Goldschmieds annehmen wUrde'^^; erst Pomponius fiihrt am Ende der Stelle den Gedanken des Austauschrechts ein und verlangt hierfiir eine ausdriickliche Ermachtigung durch den Besteller (ut non tamen ex eo auro fieret sibi aliquod corpusculum, sed ex alio). Ein Austauschrecht darf daher grundsatzlich nicht unterstellt werden. Ganz allgemein muB gelten, da6 ein Besteller, der dem Goldschmied nicht Gold der allerschlechtesten Qualitat zur Verfugung stellt, nicht ohne Not damit einverstanden sein wird, daB sein Schmucksttick aus anderem Gold hergestellt wird. Die bloBe Verpflichtung des Goldschmieds, gleichwertiges Gold zu verwenden'*^ wtirde fur den Besteller ein voUig unnotiges Risiko bedeuten. Der Besteller wird daher in aller Kegel darauf Wert legen, daB der Goldschmied genau das Gold verarbeitet, das er hingegeben hat. Sehr haufig wurde bei der Goldverarbeitung nicht reines Gold, sondem Gold mit einem gewissen Silberanteil verwendet; der Zusatz von Silber erhohte die Harte und dadurch die Haltbarkeit des Goldes, verringerte aber naturlich auch den Materialwert"^"^. An Mischverhaltnissen war alles denkbar, von reinem Gold Uber die etwa halftige Mischung, das Elektron, bis hin zu reinem Silber. Damit war es alles andere als gleichgtiltig, welches Gold der Goldschmied verwendete. Man wird daher regelmaBig davon ausgehen mtissen, daB der Goldschmied, dem der Besteller Gold zur Verarbeitung brachte, auch genau dieses Gold zu verwenden hatte. Wenn ein Austauschrecht bei der Metallverarbeitung bestehen sollte, muBte dies - wie der Hinweis des Pomponius am SchluB von fr. 34 pr. zeigt - besonders vereinbart werden. Das bestatigt auch folgende Stelle zur Silberverarbeitung: D. 15.3.7.2, Ulp. 29 ad ed.^^ ... si servo meo argentum dederis, ut pocula tibi faceret ex quolibet argento ...
"^^
^^
44 4^
Verfiigung gestellt werden sollte. Benke 174 f. kommt hier zu einem Austauschrecht, weil das Gold ununterscheidbar in die Materialbestande des Goldschmieds fallen wurde. Gerade dafur gibt die Stelle allerdings nichts her. Der Text aus den Verrinen handelt von dem besonderen Fall der Wiederherstellung eines Rings vor aller Augen, weshalb hier sicher kein Austauschrecht des Goldschmieds bestand. Nach Benke 181 f sei dies der Ausnahmefall gewesen. Insbesondere gibt id aurum ... quod ei deberetur, si ah aurifice ei repensum non esset (hierzu bereits oben Fn. 38) und das dort angesprochene Zurtickwiegen (rependere) keinen Hinweis auf ein Austauschrecht. Denn auch dann, wenn genau das Gold, welches dem Goldschmied libereignet worden war, wieder zuriickubertragen werden mul3te, war ein rependere aus Griinden der Gewichtskontrolle erforderlich. Vgl. auch Cic. Verr. 11 4.25.56 (oben Fn. 41), wo das Zuwiegen an den Goldschmied (eipalam appendit aurum) wohl ebenfalls nur zu Kontrollzwecken erfolgt ist. Die sogenannte locatio conductio operis irregularis, bei der dem Werkuntemehmer Eigentum ubertragen wurde, stellt - ebenso wie das Darlehen - ein creditum dar; vgl. Alf D. 19.2.31 (unten bei Fn. 53). Der Werkuntemehmer schuldete daher beim unregelmaBigen Werkvertrag ebenfalls res eiusdem generis et qualitatis; vgl. zum Darlehen Gai. D. 44.7.1.2; Gai. 3.90; Inst. 3.14 pr. Vgl. J. Riederer, DNP 4 (1998), s.v. Gold, 1134. ... wenn du meinem Sklaven Silber gegeben hast, damit er fur dich Becher aus beliebigem Silber mache ...
72
Peter Groschler
Hier wird dem Sklaven die Austauschbefugnis ausdrticklich erteilt, wobei sogar beliebiges anderes Silber verwendet werden darf. Im UmkehrschluB ergibt sich aus der Stelle, daB die Austauschbefugnis nicht etwa selbstverstandlich war. Um der von der Entscheidung des Pomponius so verschiedenen Position des Quintus Mucins naher zu kommen, muB man konsequent vom Standpunkt des vorklassischen Rechts ausgehen. Ein denkbarer Ansatzpunkt sind hierbei die unterschiedlichen haftungsrechtlichen Regeln. Die Klausel der bona fides, die gerade Quintus Mucins fur die Rechtswissenschaft nutzbar gemacht hat"^^, ftihrte zunachst nur zu einer Haftung fiir dolus^''. Dagegen gab es zu dieser Zeit noch keine umfassende Haftung fUr bloBe Fahrlassigkeit^^ Fiir Pomponius stellte sich das ganz anders dar: Den Werkunternehmer traf in hochklassischer Zeit die custodia-Rdiftmig, so daB dieser - abgesehen von Fallen der hoheren Gewalt - fiir den zufalligen Untergang des ihm zur Verfiigung gestellten Guts haftete"^^. Von der Zufallshaftung wurde dabei freilich auch die Haftung fiir Fahrlassigkeit mit umfaBt. Dagegen haftete der Werkunternehmer bei Quintus Mucins grundsatzlich nur fur Vorsatz; die allgemeine cw^^o J/a-Haftung war noch nicht bekannt^^. Vgl. das Edikt des Quintus Mucius fiir die Provinz Asia; Cic. Att. 6.1.15. Hierzu M. Kaser, Das romische Privatrecht I, 2. Aufl., 1971, 246 Fn. 43; M. Kaser/K. Hackl, Das romische ZivilprozeBrecht 261 Fn. 35. Zur Entwicklung von dolus- und cw/pa-Haftung siehe M. Kaser, Das romische Privatrecht I, 509 ff. Ansatze einer cw/pa-Haftung fmden sich bei Quintus Mucius nur fiir das commodatum, das ausschlieBlich dem Interesse des Entleihers diente; Ulp. D. 13.6.5.3. Vgl. M. Kaser, Das romische Privatrecht I, 512; G. MacCormack, SZ 89 (1972) 207; N. Benke, SZ 104 (1987) 207. Dagegen bezieht A. Watson, The Law of Obligations 169 f, die Stelle auf die custodia-Rdiftung. Siehe nur Gai. 3.205 ff.; D. 44.7.1.4 (vgl. Inst. 3.14.2); Ulp. D. 19.5.17.4. Hierzu W. Kunkel-H. Honsell, Romisches Recht, 4. Aufl., 1987, 233 ff Vgl. C. A. Cannata, Ricerche suUa responsabilita contrattuale nel diritto romano I, 1966, 119 ff; ders.. Per lo studio della responsabilita per colpa nel diritto romano classico, 1969, 272 f Die custodia wird von den republikanischen Juristen im Zusammenhang mit der Leihe von Sklaven und Tieren diskutiert; Ulp. D. 13.6.5.6: Sed an etiam hominis commodati custodia praestetur, apud veteres dubitatum est. (...); eod. 5.9: (...) etiampulli te custodiampraestare dehere veteres responderunt. Cannata 121 f weist zu Recht darauf hin, daB der Begriff der custodia hier von den veteres nicht im spateren technischen Sinn gebraucht wurde, sondem in der engen Bedeutung der Bewachung der Sklaven bzw. Tiere, um deren Flucht zu verhindern; ebenso A. Metro, L'obbligazione di custodire nel diritto romano, 1966, 101; a.A. I. Molnar, BIDR 92/93 (1989/90) 608 f; A. Watson, The Law of Obligations 170 f; K. Visky, RIDA 3 (1949) 482. Auch Alf D. 18.6.12 lieBe sich auf der Grundlage der custodiaHaftung nicht ohne die Annahme einer weitgehenden Textveranderung erklaren; vgl. R. Knutel, SZ 100 (1983) 348, 356; G. MacCormack, SZ 89 (1972) 185; A. Watson, The Law of Obligations 71 f Gegen eine bereits bestehende allgemeine custodia-Yid&wxvg spricht femer, daB die Haftungsverteilung in Alf D. 19.2.29, 30.2, 30.4 nicht etwa einem allgemeinen Grundsatz, sondern den im Einzelfall vereinbarten leges locationis entnommen wird; vgl. auch A. Metro 174 ff (179). Anders W. Hoffmann-Riem, SZ 86 (1969) 397 ff, der hier eine an der allgemeinen custodiaHaftung orientierte Vertragsauslegung annimmt.
Die Eigentumszuordnung beim Werkvertrag - ein Vergleich
73
Wenn der Goldschmied das ihm zur Verfugung gestellte Gold etwa verloren hatte, reichte also die bloBe Nachlassigkeit des Goldschmieds nicht aus; dem Goldschmied muBte Vorsatz nachgewiesen werden. Abgesehen von solchen schwerwiegenden Fallen wie etwa dem der Unterschlagung haftete der Goldschmied fiir den Verlust des Goldes daher grundsatzlich uberhaupt nicht^^ Diese fur den Besteller nicht hinnehmbare Haftungsverteilung konnte zur Zeit des Quintus Mucins nur dadurch vermieden werden, daB der Besteller dem Werkuntemehmer das zur Verfugung gestellte Material tibereignete. Auf diese Weise wurde ein Kreditvertrag (creditum) begrtindet. Ausdriicklich vom creditum spricht Alfenus bzw. Servius^^ in der berUhmten Stelle der navis Saufeii. D. 19.2.31, Alf. 5 dig. a Paulo epit.^^ In navem Saufeii cum complures frumentum confliderant, Saufeius uni ex his frumentum reddiderat de communi et navis perierat: quaesitum est, an ceteri pro sua parte frumenti cum nauta agere possunt oneris aversi actione. respondit rerum locatarum duo genera esse, ut aut idem redderetur (sicuti cum vestimenta fulloni curanda locarentur) aut eiusdem generis redderetur (veluti cum argentum pusulatum fabro daretur, ut vasa fierent, aut aurum, ut anuli): ex superiore causa rem domini manere, ex posted ore in creditum iri. idem iuris esse in deposito: nam si quis pecuniam numeratam ita deposuisset, ut neque clusam neque obsignatam traderet, sed Bereits F. De Robert is, I rapporti di lavoro nel diritto romano 153 ff (157, 159), vgl. auch S. 170 ff, beschreibt die Auswirkungen der Ubereignung an den Werkunternehmer auf die Gefahrtragung und grenzt von den Fallen der custodia-WdL^ung ab. Allerdings wird das Fehlen einer umfassenden custodia-Haftung in vorklassischer Zeit nicht als Grund fiir die Ubereignung an den Werkuntemehmer benannt. De Robertis stellt vielmehr die These auf, bei der locatio conductio operis sei es urspriinglich wohl stets zu einer mutatio dominii gekommen, ohne hierfur eine nahere Erklarung zu bieten; vgl. die Kritik bei A. Watson, The Law of Obligations 108 f; N. Benke, SZ 104 (1987) 181. In der Tat ist es schwer vorstellbar, daB es etwa im Fall des Waschens oder Ausbessems von Kleidem jemals zu einer Ubereignung an den Werkuntemehmer gekommen ware; vgl. Alf D. 19.2.31 (unten bei Fn. 53). Vgl. P. Kriiger, Geschichte der Quellen und Litteratur des Romischen Rechts, 2. Aufl., 1912, Nachdr. 2000, 71; F. Schulz, Geschichte der romischen Rechtswissenschaft, 1961, 108 f, 255. Mehrere hatten auf dem Schiff des Saufeius Getreide zusammengeschiittet, und Saufeius hatte einem von ihnen Getreide aus der gemeinsamen Menge zuriickgegeben, worauf das Schiff untergegangen war. Es ist gefragt worden, ob die tibrigen hinsichtlich ihres Anteils am Getreide gegen den Schiffer mit der Klage wegen Unterschlagung der Ladung vorgehen konnen. Er erteilte das Gutachten, es gebe beim Werkvertrag zwei Arten der Sachhingabe, mit der Folge, dal3 entweder dieselbe Sache zuriickgegeben werden musse (wenn etwa Kleidungsstiicke dem Kleiderwascher zur Reinigung ubergeben wurden) oder eine Sache derselben Gattung zuruckgegeben werden miisse (wenn etwa eingeschmolzenes Silber dem Schmied gegeben wurde, damit Gefal3e, oder Gold, damit Ringe hergestellt wurden). Im ersten Fall gehore die Sache weiterhin dem EigentUmer, im zweiten Fall werde ein Kreditverhaltnis begrtindet. Dasselbe gelte bei der Verwahrung. Denn wenn jemand Bargeld in der Weise hinterlegt hat, dal3 er es weder verschlossen noch versiegelt tibergeben, sondem zugezahlt hat, schulde der, bei dem das Geld hinterlegt worden ist, nur die Zahlung von ebensoviel Geld. (...).
74
Peter Groschler adnumeraret, nihil aliud eum debere apud quern deposita esset, nisi tantundem pecuniae solveret (...)
Gerade bei der Metallverarbeitung nimmt Alfenus bzw. Servius - ebenso wie Quintus Mucins - eine tJbereignung an den Werkuntemehmer an und kommt damit zu einem Kreditverhaltnis^"^. Auch Alfenus bzw. Servius war das Konzept der custodia-Hdiftung im klassischen Sinn noch nicht bekannt^^, weshalb eine Zufallshaftung wieder nur durch die Ubertragung des Eigentums an den Werkunternehmer erreicht werden konnte. Das creditum hatte zur Folge, daB der Empfanger - wie beim Darlehen^^ - die Gefahr des zufalligen Untergangs der empfangenen Sachen trug^"^. Quintus Mucins und Alfenus bzw. Servius gehen also von einer Ubereignung aus und kommen so zu einer sinnvollen Haftungsverteilung zwischen dem Besteller und dem Werkuntemehmer. Abgestellt wird dabei jeweils auf eine rechtsgeschaftliche Eigentumstibertragung^^ was auf eine entsprechende Vertragspraxis hinweist, der die Parteien hier wohl gefolgt sind^^. Das schuldrechtliche Problem der Gefahrtragung wurde mit Hilfe des Sachenrechts, mit Hilfe einer Ubereignung, gelost. Der im 2. Jh. n. Chr. lebende Pomponius tadelt diese Losung, weil sich fur ihn die besonderen Probleme des vorklassischen Rechts nicht mehr gestellt haben. Im hochklassischen Recht war der Riickgriff auf die tJbereignung nicht mehr notwendig. Das schuldrechtliche Problem der Gefahrtragung wurde nun durch das schuldrechtliche Institut der custodia-Hdiftung angemessen gelost. Die Eigentumslage konnte damit - und darin liegt ein aus heutiger Sicht zutreffender Ansatz unabhangig von der schuldrechtlichen Ebene beurteilt werden. Dieser Gedanke steht hinter der Formel non solet locatio dominium mutare: Durch den schuld^^ Zum creditum vgl. Ulp. D. 12.1.1.1: nam cuicumque rei adsentiamur alienamfidem secuti mox recepturi quid, ex hoc contractu credere dicimur. ^^ Siehe oben Fn. 50. ^^ Vgl. zum Darlehen nur Gai. D. 44.7AA; Inst. 3.14.2. ^'^ Entscheidend fur die Haftungsverteilung in fr. 31 ist freilich - ebenso wie beim Darlehen - nicht allein die Ubereignung, sondern auch die zugrundeliegende schuldrechtliche Vereinbarung, die gerade das in creditum ire begriindet; vgl. A. Burge, Index 22 (1994) 399 f; N. Benke, SZ 104 (1987) 228 ff, 231 mit Fn. 263; C. H. Mil Her, Die Gefahrtragung bei der locatio conductio, 2002, 87 f Auf diese Weise erklart es sich, daB Alfenus bzw. Servius in dem nicht abgedruckten SchluB des fr. 31 (Sed si ita datum esset, ut in simili re solvipossit, ...) nur zu einer Haftung des Frachtftihrers fiir culpa, nicht dagegen fur den zufalligen Untergang des Schiffes kam. Der Grund fur diese Haftungsbeschrankung ist wohl in der von den Parteien vorgenommenen Ausgestaltung des besonders risikoreichen Seefrachtvertrags zu sehen. ^^ Auch in fr. 31 ist daretur - unterstutzt durch den Vergleich mit fr. 34 pr. (oben bei Fn. 39) - wohl technisch im Sinne einer Ubereignung zu verstehen; vgl. N. Benke, SZ 104 (1987) 220, 223; A. Watson, The Law of Obligations 108; a.A. Th. Mayer-Maly, Locatio conductio 39. ^^ Vgl. auch die leges locationis in Alf D. 19.2.29, 30.2, 30.4 (oben Fn. 50), auf deren Grundlage die Haftungsverteilung vorgenommen wird. Zur Vertragspraxis beim Sachfrachtvertrag siehe A. Burge, Index 22 (1994) 394 ff
Die Eigentumszuordnung beim Werkvertrag - ein Vergleich
75
rechtlichen Werkvertrag, der consensu abgeschlossen wird, kommt es in der Regel nicht zu einer Veranderung der Eigentumslage. Gegentiber dem vorklassischen Recht bedeutet diese Losung der klassischen Juristen einen dogmatischen Fortschritt.
V. Zur Frage der Sicherung des Werkunternehmers nach geltendem Recht Die durch § 651 BGB n.F. entstandene Schutzlticke lieBe sich schlieBen, indem man davon ausgeht, daB stets der Werkunternehmer und nicht der Besteller Eigentumer der hergestellten Sache wird, und zwar auch dann, wenn das Material vom Besteller stammt. An die Stelle des fehlenden Werkunternehmerpfandrechts wurde das Eigentum des Werkunternehmers treten. Man konnte dies - wie Quintus Mucins und Alfenus bzw. Servius - durch die Annahme einer tJbereignung des Materials an den Werkunternehmer oder durch eine andere Bewertung der Herstellereigenschaft i.S.d. § 950 BGB erreichen. Aus der Sicht des klassischen romischen Rechts gilt dagegen, daB schuldrechtliche Probleme auf der Ebene des Schuldrechts, nicht jedoch durch sachenrechtliche Behelfskonstruktionen angemessen zu losen sind. Auch heute erscheint diese Sichtweise aus dogmatischen Griinden vorzugswurdig. Insbesondere ist die Frage des Eigentumserwerbs nach § 950 BGB allein nach sachenrechtlichen Kriterien zu bewerten^^. Dieser bereits im klassischen romischen Recht erreichte Fortschritt darf nicht leichtfertig aufgegeben werden. Die Folge ware allerdings, daB bei Lieferungsvertragen nach § 651 BGB n.F. tatsachlich das Werkunternehmerpfandrecht wegfiele^^; der Werkunternehmer ware nicht mehr ausreichend gesichert. Einen Ausweg, um dieses unangemessene Ergebnis dennoch zu vermeiden, bietet unter Umstanden die analoge Anwendung des § 647 BGB^^. GroBe Probleme bereitet jedoch die Frage, ob die durch § 651 BGB n.F. entstandene Liicke auch planwidrig ist. Nach der Begriindung des Regierungsentwurfs soil auf Lieferungsvertrage i.S.d. § 651 BGB gerade ausschlieBlich Kaufrecht Anwendung finden^^ Abgemildert wird diese rein kaufrechtliche Losung des Regierungsentwurfs durch die auf Anregung des Bundesrats eingefuhrte Vorschrift des § 651 S. 3 BGB, in der auf einige Vorschriften aus dem Werkvertragsrecht verwiesen wird, sofern es um nicht vertretbare Sachen geht^"*. Die Entstehungsgeschichte des §651 S. 3 60 Vgl. zutreffend MuKo-Quack, 3. Aufl., 1997, § 950 Rn. 33. 6^ So im Ergebnis M. Reinkenhof, Jura 2002, 434. 62 Staudinger-Peters, § 651 Rn. 19, befurwortet ohne weiteres einen Ruckgriff auf § 647 BGB. Vgl. zu § 651 RegE, der noch nicht den spateren Satz 3 enthalt, Bundestags-Drucksache 14/6040, S. 268: „Kunftig finden ausschUefilich die Vorschriften uber den Kauf Anwendung, wenn die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen Gegenstand des Vertrags ist". Im einzelnen regte der Bundesrat an, die §§ 642 bis 645, 649 und 650 BGBfiirzusatzlich anwendbar zu erklaren; Bundesrats-Drucksache 338/01 (BeschluB), S. 79
76
Peter Groschler
BGB zeigt, daB im Gesetzgebungsverfahren sehr wohl liberlegt worden ist, welche Vorschriften aus dem Werkvertragsrecht zusatzlich zum Kaufrecht anwendbar sein sollen. Die Vorschrift des § 647 BGB iiber das Werkuntemehmerpfandrecht, die sich genau zwischen den fur anwendbar erklarten Vorschriften der §§ 645 und 649 BGB befindet, wurde gerade nicht mit aufgenommen. Darin ist - nach herkommlichen MaCstaben - eine bewuBte Entscheidung des Gesetzgebers zu sehen, welche eine analoge Anwendung des § 647 BGB ausschlieBen wiirde. Allerdings bietet die unveranderte Fassung des § 647 BGB zumindest einen gewissen Anhaltspunkt dafiir, daB ein Werkuntemehmerpfandrecht nach der Vorstellung des Gesetzgebers auch weiterhin an den vom Untemehmer „hergestellten ... beweglichen Sachen des Bestellers" moglich sein soil. Dies spricht dafur, daB die Auswirkungen des neuen § 651 BGB auf das Werkuntemehmerpfandrecht in dem unter starkem Zeitdmck leidenden Gesetzgebungsverfahren nicht hinreichend bedacht worden sind. Im Interesse einer angemessenen Losung wird man daher trotz der vorhandenen Unsicherheit - eine analoge Anwendung des § 647 BGB auf Lieferungsvertrage i.S.d. § 651 BGB n.F. bejahen konnen und mtissen. Den Anfordemngen an eine in sich stimmige, systematische Regelung, durch die sich das BGB in seiner Fassung vom 18.8.1896 besonders ausgezeichnet hat, wird die neue Vorschrift des § 651 BGB freilich nicht gerecht.
(= Bundestags-Drucksache 14/6857, S. 38). Die Bundesregierung stimmte dem in ihrer GegenauBerung zu, mit Ausnahme des Verweises auf § 644 BGB iiber die Gefahrtragung; Bundestags-Drucksache 14/6857, S. 68.
Die interpellatio als Synonym fiir den Tatbestand des Schuldnerverzugs - Spuren der Rechtspraxis in den Digesten Jan Dirk Harke
I. Nichtleistung auf Mahnung als Tatbestand des Schuldnerverzugs In einer Reihe von Texten wird der Tatbestand des Schuldnerverzugs als Nichtleistung auf Mahnung bestimmt. Am pragnantesten ist die Aussage der Paulussentenzen: mora fieri videtur, cum postulanti non daturK DaB dieser Satz nicht einer nachklassischen Vergroberung geschuldet ist^, beweisen zahlreiche Digestenstellen. Hier erscheint die Formulierung: , debitor interpellatus non solvit \ zuweilen gar als Synonym fur mora: D 46.3.72pr. Marcell 20 dig Qui decern debet, si ea optulerit creditori et ille sine iusta causa ea accipere recusavit, deinde debitor ea sine sua culpa perdiderit, doli mali exceptione potest se tueri, quamquam aliquando interpellatus non solverit: etenim non est aequum teneri pecunia amissa, quia non teneretur, si creditor accipere voluisset. quare pro soluto id, in quo creditor accipiendo moram fecit, oportet esse, et sane si servus erat in dote eumque optulit maritus et is servus decessit, aut nummos optulit eosque non accipiente muliere perdiderit, ipso iure desinet teneri. (§1) Cum Stichum mihi deberes et in solvendo moram fecisses, sub condicione eum promisisti: pendente ea Stichus decessit: videamus, an, quia novari prior obligatio non potest, petitio servi competat ea, quae competeret, si non intercessisset stipulatio. sed in promptu contradictio est debitorem, cum stipulanti creditori sub condicione promisit, non videri in solutione hominis cessare: nam verum est eum, qui interpellatus dare noluit offerentem postea periculo liberari. Marcell untersucht Falle, in denen die Verzugsvoraussetzungen mit einer Annahmeverweigerung durch den Glaubiger zusammentreffen. In der Konstellation, der er sich im principium widmet, hat der Glaubiger einer Geldschuld ein Zahlungsangebot des Schuldners ausgeschlagen, bevor dieser den angebotenen Betrag sine sua culpa verliert. Der Schuldner kann sich nun auch dann mit einer exceptio doli verteidigen, wenn er zuvor trotz Mahnung des Glaubigers nicht geleistet hat. Der Einfachheit halber hatte Marcell hier von einer vorangegangenen mora des Schuldners sprechen konnen. Statt dessen bedient er sich der Chiffre: , interpella1 PS 3.8.4. ^ Ausdruck eines Sonderrechts fur Vermachtnisforderungen kann er entgegen Siber, SZ 29 (1908) 60f ohnehin nicht sein; vgl. Elefante, Labeo 6 (1960) 38ff
78
Jan Dirk Harke
tus non solvit'. Diese setzt er leicht abgewandelt auch im folgenden Passus ein, wo es um eine Stiickschuld und emeut um das Aufeinanderprallen von Schuldnerund Glaubigerverzug geht: Der Schuldner, der dadurch in mora gekommen ist, dal3 er Jnterpellatus dare noluit\ kann sich von dem so tibemonimenen Risiko des zufalligen Sachuntergangs im Wege der purgatio morae durch spateres Angebot befreien. Die Ausdrucksweise Marcells finden wir auch in einem Zitat bei Ulpian in D 18.3.4.4 wieder: D 18.3.4.4 Ulp 32 ed Marcellus libro vicensimo dubitat, commissoria utrum tunc locum habet, si jnterpellatus non solvat an vero si non optuelerit, et magis arbitror offerre eum debere, si vult se legis commissoriae potestate solvere: quod si non habet cui offerat, posse esse securum. Ulpian entscheidet liber die von Marcell gestellte Frage, ob der Verfall einer lex commissoria nur das Ausbleiben der Kau^reiszahlung oder Verzug des Kaufers voraussetzt. Jenes heiBt, non offere \ dieser, interpellatus non solvere \ Als Standardbeispiel fur mora erscheint die Nichtleistung nach interpellatio auch bei Pomponius, der sich in D 18.6.18 ebenfalls mit dem Zusammentreffen der Voraussetzungen von Glaubiger- und Schuldnerverzug, hier freilich beim Kauf, befaBt: D 18.6.18 Pomp 31 QM Illud sciendum est, cum moram emptor adhibere coepit, iam non culpam, sed dolum malum tantum praestandum a venditore. quod si per venditorem et emptorem mora fuerit, Labeo quidem scribit emptori potius nocere quam venditori moram adhibitam, sed videndum est, ne posterior mora damnosa ei sit. quid enim si interpellavero venditorem et non dederit id quod emeram, deinde postea offerente illo ego non acceperim? sane hoc casu nocere mihi deberet. sed si per emptorem mora fuisset, deinde, cum omnia in integro essent, venditor moram adhibuerit, cum posset se exsolvere, aequum est posteriorem moram venditori nocere. Zur Demonstration der rhetorischen Frage, ob fur die Beurteilung von Leistungsstorungen nicht stets die spatere mora, sei es die des Kaufers, sei es die des Verkaufers, ausschlaggebend sei, schildert Pomponius den Fall, in dem der Schuldner- durch Glaubigerverzug abgelost wird. Diesen verwirklicht der Kaufer, der die verspatet angebotene Sache nicht annimmt. Jener ist vorher eingetreten, als der Verkaufer die Kaufsache auf die interpellatio des Kaufers nicht iibergeben hat. Schon uber den Charakter eines Standardbeispiels hinaus geht die Formulierung: Jnterpellatus non dedit' in einem anderen Fragment, D 45.1.23, wo Pomponius die Falle der perpetuatio obligationis beim Tod eines strengrechtlich geschuldeten Sklaven benennt. Der Schuldner, der seine Leistung nicht mehr erbringen kann, hafte entweder, wenn er den Sklaven selbst getotet, oder, wenn er ihn trotz Mahnung nicht tibereignet habe:
Die interpellatio als Synonym fiir den Tatbestand des Schuldnerverzugs
79
D 45.1.23 Pomp 9 Sab Si ex legati causa aut ex stipulatu hominem certum mihi debeas, non aliter post mortem eius tenearis mihi, quam si per te steterit, quo minus vivo eo eum mihi dares: quod ita fit, si aut interpellatus non dedisti aut occidisti eum^. Angesichts der Vielfalt dieser Zeugnisse verfliichtigen sich die Zw^eifel an der Echtheit von Marcians Definition der mora ex persona in D 22.1.32pr. D 22.1.32pr. Marc 4 reg Mora fieri intellegitur non ex re, sed ex persona, id est, si interpellatus oportuno loco non solverit: quod apud iudicem examinabitur: nam, ut et Pomponius libro duodecimo epistularum scripsit, difficilis est huius rei defmitio. divus quoque Pius Tullio Balbo rescripsit, an mora facta intellegatur, neque constitutione ulla neque iuris auctorum quaestione decidi posse, cum sit magis facti quam iuris. Den Interpolationsverdacht gegen den Zusatz:, id est, si interpellatus oportuno loco non solver it \ sttitzen Siber "^und die ihm folgende herrschende Ansicht^ auf die angebliche Unklarheit der Aussage und Widerspriiche zum iibrigen Text: Der Hinweis auf den , locus oportunus' sei dunkel, w^ahrscheinlich auf den vereinbarten Erfullungsort zu beziehen, nach dem Wortlaut jedoch der interpellatio zugeordnet. Der Begriff mora ex persona konne nur auf die Person des Schuldners und nicht auf den Glaubiger gemiinzt sein, dessen Mahnung der Halbsatz aber gerade in den Vordergrund riicke. SchlieBlich konne die Frage, ob der Schuldner gemahnt worden sei, anders als das Problem des Verschuldens keineswegs eine vom iudex im Einzelfall zu untersuchende quaestio facti sein, die sich einer regelrechten defmitio entziehe. Diese Argumente mogen vordergriindig iiberzeugend erscheinen, miBachten aber die Aussage des inkriminierten Halbsatzes. Darin wird fiir den Eintritt von mora nicht nur eine Mahnung, sondem auch die anschlieBende Nichtleistung verlangt. Erst durch die Kombination beider Merkmale erschlieBt sich der Sinn des Halbsatzes im Textgefiige: Ob der , locus oportunus' Ort der Mahnung oder Platz der erwarteten Leistung ist, spielt fiir das Verstandnis gar keine Rolle. Es geht namlich um das Verhaltnis beider Orte und die daraus zu ermittelnde Opportunitat des Leistungsverlangens. Ist die Mahnung Aufforderung zur sofortigen Leistung und ihr Ausbleiben verzugsbegriindend, stellt sich bei der Beurteilung von mora in erster Linie ein raumliches Problem: Darf der Glaubiger Leistung noch am Ort der Mahnung als dem , oportunus locus' verlangen? Und, wenn dies nicht der Fall ist, wann darf er mit einer Leistung am richtigen Leistungsort rechnen? Die Entscheidung hangt davon ab, wie weit der Platz der Mahnung vom Leistungsort entfemt ist. Mora kann Den Interpolationsverdacht von Siber, SZ 29 (1908) 53, Genzmer, SZ 44 (1924) 131 und Kaser, RE XVI.l, 1933, Sp. 255 raumt Jakobs, TR 42 (1974) 48 aus. SZ29(1908)50ff Heymann, Das Verschulden beim Erfiillungsverzug, 1913, S. 32f, Genzmer, SZ 44 (1924) 131, Kaser, RE XVI.l, 1933, Sp. 255 und SDHI 46 (1980) 112f., Riccobono jr.,Ann.Pal.29(1964)350ff
80
Jan Dirk Harke
nicht vor dem Zeitpunkt eintreten, in dem sich der zur sofortigen Leistung bereite Schuldner vom Ort der Mahnung an den richtigen Leistungsplatz begeben hatte. Diese Frage ist durchaus quaestio facti und im Einzelfall schwierig zu beurteilen^: Welche Anstrengungen darf der Glaubiger, der zwar unmittelbar Leistung, aber nicht am Ort der Mahnung verlangen kann, unter den gegebenen Umstanden von dem Schuldner erwarten? Wie schnell kann sich dieser vom Mahnungs- an den Leistungsort begeben und dort fur Erfiillung sorgen? Welche Hilfsmittel mul3 er einsetzen, um die Erfullung vorzubereiten? Die Antwort auf diese Fragen wird dann noch erschwert, wenn der Schuldner Uberhaupt nichts unternommen hat, um den Glaubiger zu befriedigen. Ab wann hier von , interpellatus non solvit' gesprochen werden kann, unterliegt einer Betrachtung des hypothetischen Verhaltens eines redlichen Schuldners, dem keine tatsachlichen Bemtihungen des wirklichen Schuldners als Erfahrungswert zugrundeliegen. Da es fur den Eintritt von mora nicht nur auf die Mahnung des Glaubigers, sondem gleichermaBen auf das erwartete Schuldnerverhalten ankommt, steht die Aussage: ,id est, si interpellatus oportuno loco non solver it \ auch dann nicht im Widerspruch zu der Bezeichnung mora ex persona, wenn hiermit die Person des Schuldners gemeint ist. Anders als bei der mora ex re muB der Schuldner in diesem Fall die Aufforderung des Glaubigers erst empfangen und kommt nicht eher in Verzug, als sein tatsachliches Verhalten nicht hinter den gebotenen Anstrengungen zur Leistungserbringung zuriickbleibt. Die Aussage des Textes ist also auch in ihrer Uberlieferten Form sinnvoll und widerspruchsfrei. Es besteht noch nicht einmal Anlal3, m dem verdachtigten Halbsatz mit Jakobs^ ein Glossem klassischen Gehalts zu sehen.
II. Mora durch Eintritt der Leistungszeit Dal3 die Nichtleistung auf interpellatio als Synonym und nachgerade als Definition fur die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs, zumindest in Form der gewohnlichen mora ex persona, erscheint, ware nicht weiter verwunderlich, wenn diese mora nur durch Mahnung ausgelost werden konnte. Anders verhalt es sich, wenn mora auch unabhangig davon, namlich mit dem vereinbarten Leistungstermin, eintritt. Gegen einen automatischen Verzugseintritt mit Ablauf der vertraglich bestimmten Leistungsfi-ist spricht auf den ersten Blick allerdings D 22.1.17.4, ein Auszug aus Paulus' Monographic uber die Zinspflicht: D 22.1.17.4 Paul sing de usur Ex locacto qui convenitur, nisi convenerit ut tardius pecuniae illatae usuras deberet, non nisi ex mora usuras praestare debet. Soil bei der locatio conductio mangels Zinsvereinbarung fur die ,pecunia tardius illata' eine Verzinsung allein aus mora folgen, legt dies nahe, daB die Bestim^ Im Ergebnis ebenso Elefante, Labeo 6 (1960) 36. ^ TR 42 (1974) 47.
Die interpellatio als Synonym fur den Tatbestand des Schuldnerverzugs
81
mung einer Leistungszeit, die in der Zinsvereinbarung enthalten sein muB, nicht zu den Fallen der mora zahlt^ Ein solcher SchluB ware jedoch voreilig. Paulus beschreibt hier nur den Gegensatz von rechtsgeschaftlich vereinbarter und kraft mora eintretender Zinspflicht. Auch wenn die vertragliche Bestimmung einer Leistungsfrist in beiden Fallen gleichermaBen anspruchsbegriindend wirkte, bleiben noch hinreichende Unterschiede, welche die Gegentiberstellung rechtfertigen. Abgesehen vom ZinsfuB, der sich im einen Fall nach der Vereinbarung, beim Verzug nach dem mos regionis^ richtet, muB auch die Antwort auf die Frage, ob der Schuldner iiberhaupt zur Zinszahlung verpflichtet ist, nicht einheitlich ausfallen: Zum einen ist mindestens fraglich, ob auch bei der Zinsvereinbarung eine nur voriibergehend mangelnde potestas zur Leistung beriicksichtigt wird, welche den Verzug ausschlieBt^^. Zum anderen bleibt der Anspruch auf vereinbarte Zinsen auch nach Erftillung der Hauptleistungspflicht erhalten, wahrend Verzugszinsen nur mit der Hauptleistung eingeklagt werden konnen^^ Nach deren Erbringung verlieren sie ihren spezialpraventiven Strafzweck, den Schuldner zur Leistung anzuhalten^^. Paulus' Differenzierung zwischen Vertrags- und Verzugszinsen gibt fur die Frage, ob mora auch mit Ablauf der Leistungsfrist eintreten kann, also nichts aus. Gleichfalls ambivalent ist die Aussage von D 45.1.49.3 Paul 37 ed: Si promissor hominis ante diem, in quem promiserat, interpellatus sit et servus decesserit, non videtur per eum stetisse. Nach Paulus' Auffassung haftet dQX promissor nicht fiir den Tod des versprochenen Sklaven, wenn die Mahnung noch vor Eintritt des dies erfolgt ist. Die Bedeutung dieser Entscheidung hangt davon ab, ob der Sklave in dem von Paulus zugrunde gelegten Fall vor^^ oder nach^"^ dem vereinbarten Leistungstermin gestorben ist. Ist er vorher gestorben, sagt Paulus nur, daB eine Mahnung vor Ablauf der Leistungsfrist nicht verzugsbegriindend wirken kann^^ So bleibt offen, ob eine Mahnung auch nach dem Leistungstermin erforderlich ist, damit der Schuldner in mora gerat. Anders ist dies bei einem Tod des Sklaven nach dem dies. Hier stellte Paulus nicht nur die Wirkungslosigkeit der vorzeitigen Mahnung fest. Er teilte nebenbei auch mit, daB der Eintritt des dies keine verzugsbegriindende Wirkung hat. DaB es sich anders verhalt, laBt D 45.1.33, ein Auszug aus Pomponius' Sabinuskommentar, vermuten: So denn auch Elefante, Mnemeion Solazzi, 1964, S. 418. D22.1.1pr. Pap2quaest. D 12.1.5 Pomp 22 Sab; dazu sogleich im Text. D 19.1.49.1 Herm 2 iur epit. PS 5.7.4, D 46.3.95 Pap 28 quaest. So Siber, SZ 29 (1908) 56 und Jakobs, TR 42 (1974) 49. So Genzmer, SZ 44 (1924) 129f., Kaser, RE XVI.l, 1933, Sp. 256. Und damit indirekt auch, daB sie generell zur Verzugsbegrundung geeignet ist; vgl. Elefante, Labeo 6 (1960) 38 und Jakobs, TR 42 (1974) 49 gegen Siber, SZ 29 (1908) 56.
82
Jan Dirk Harke D 45.1.33 Pomp 25 Sab Si Stichus certo die dari promissus ante diem moriatur, non tenetur promissor.
Die Aussage, der Sklaventod vor Eintritt des dies befreie den Schuldner, ware zwar nicht regelrecht falsch, aber doch irrefiihrend, wenn der promissor mangels interpellatio auch bei einem Tod des Sklaven nach dem Leistungstermin nicht haftete. Denn nicht der dies, sondem die interpellatio ware das entscheidungserhebliche Merkmal, der Leistungstermin nur fiir die Wirksamkeit der Mahnung von Bedeutung. Pomponius hatte sie eigentlich nicht unerwahnt lassen konnen, ohne den Leser auf eine falsche Fahrte zu locken^^. Dies macht es freilich nur wahrscheinlich, keineswegs sicher, da6 der Ablauf der vertraglichen Leistungsfrist allein und ohne Mahnung mora auslost. Erhoht wird diese Wahrscheinlichkeit durch D 45.1.114, einen Text aus Ulpians Sabinuskommentar: D 45.1.114 UIp 17 Sab: Si fiindum certo die praestari stipuler et per promissorem steterit, quo minus ea die praestetur, consecuturum me, quanti mea intersit moram fact[i] non esse. Ulpian laBt d^n promissor, der die Ubereignung eines Grundstiicks certo die versprochen hat, auf das Interesse am Nichteintritt von mora haften. Der Verzugstatbestand lautet: ,per promissorem stetit, quo minus ea die praestetur \ Zwar ist nicht von vomherein ausgeschlossen, daB Ulpian in diese Formel auch das Erfordemis einer Mahnung hineingelesen wissen will. Diese Mahnung hatte jedoch nur exakt zum Leistungstermin erfolgen diirfen. Eine vorangehende Mahnung ware, wie wir von Pomponius und Paulus wissen, wirkungslos gewesen; eine nachfolgende hatte keinen Verzug , ea die' gezeitigt. Bezieht sich Ulpians , interesse moram factam non esse' auf den vertraglich ausbedungenen Termin, liegt es am nachsten, einen automatischen Verzugseintritt mit Ablauf des vereinbarten dies anzunehmen^^. Sicherheit konnen wir bei diesem SchluB freilich nur gewinnen, indem wir Quellen finden, welche die fiir mora charakteristische Vorverlegung des Astimationszeitpunktes auf den Eintritt des Leistungstermins vorsehen. Die Verschiebung des Schatzungszeitspunktes ist die entscheidende und bei strengrechtlichen und einer Erweiterung unzuganglichen iudicia sogar die einzige Rechtsfolge von mora. Sie ist verantwortlich fiir die strikte Zufallshafi;ung, die den Schuldner kraft perpetuatio obligationis nach Verzugseintritt trifft^^ Er hat das Interesse an der
Seine Aussage ist daher entgegen Elefante, Mnemeion Solazzi, 1964, S. 414f, Jakobs, TR 42 (1974) 53f und Kaser, SDHI 46 (1980) 114f nicht einfach nur 'offen'. Die Aussage von D 45.1.114 ist damit entgegen Elefante, Mnemeion Solazzi, 1964, S. 413, Jakobs, TR 42 (1974) 54 und Kaser, SDHI 46 (1980) 115 keineswegs ambivalent. D 30.108.11 Afr 5 quaest: Si servus legatus sit et moram heres fecerit, periculo eius et vivit et deteriorfit, ut, si debilem forte tradat, nihilo minus teneatur.
Die interpellatio als Synonym fiir den Tatbestand des Schuldnerverzugs
83
zufallig unmoglich gewordenen Leistung selbst dann zu ersetzen, wenn diese auch bei rechtzeitiger Erbringung flir den Glaubiger verloren gewesen ware'^. Quellen, die bei Terminsschulden ohne weiteres und ohne Riicksicht auf die interpellatio eine Verschiebung des Astimationszeitpunktes auf den vereinbarten dies vorsehen, gibt es nun in der Tat. Sie belegen eine einheitliche Rechtsauffassung von Sabinus Uber Cassius, Celsus und Julian bis Gains und komplettieren die Aussage Ulpians, indem sie ohne die immerhin interpretationsfahige Formel ,per debitor em stare, quo minus...' auskommen. Die maBgeblichen Texte sind: D 12.1.22 Jul 4 Min Vinum, quod mutuum datum erat, per iudicem petitum est: quaesitum est, cuius temporis aestiamtio fieret, utrum cum datum esset an cum litem contestatus fuisset an cum res iudicaretur. Sabinus respondit, si dictum esset quo tempore redderetur, quanti tunc fuisset, si dictum non esset, quanti tunc fuisset, cum petitum esset. ... D 13.3.4 Gai 9 ed prov Si merx aliqua, quae certo die dari debebat, petita sit, veluti vinum oleum frumentum, tanti litem aestimandam Cassius ait, quanti fuisset eo die, quo dari debuit: si die nihil convenit, quanti tunc, cum iudicium acciperetur. ... D 42.1.11 Cels 5 dig Si kalendis fieri aliquid stipulatus sum, nempe quandocumque post kalendas accepto iudicio tanti tamen aestimanda lis est, quanti interfuit mea kalendis id fieri: ex eo enim tempore quidque aestimatur, quo[d] novissime solvi poterit.^^ Unterliegt es danach offenbar keinem Zweifel, dal3 der vereinbarte dies der Zeitpunkt ist, zu dem die Schatzung erfolgt, muB an diesem Termin auch automatisch Verzug eintreten. Gabe es noch das zusatzliche Erfordemis einer Mahnung, ware diese vollig wirkungslos, well die einzige Rechtsfolge der mora bei strengrechtlichen Judizien: die Vorverlagerung des Schatzungszeitpunkts, schon mit dem dies eingetreten ware. Konnen wir nun sicher sein, daB die vertragliche Bestimmung einer Leistungszeit der Mahnung beim unbefristeten Schuldverhaltnis gleichsteht, hatte jedes andere Ergebnis auch iiberrascht. Denn das entscheidende Tatbestandsmerkmal des Verzugs, lautet, abstrakt gefaBt, nur, daB der Schuldner einen hinreichenden Grund fiir die Kenntnis der Leistungszeit hat. Dies ergibt sich aus D 12.1.15, einem Auszug aus Pomponius' Sabinuskommentar: D 12.1.5 Pomp 22 Sab Quod te mihi dare oporteat si id postea perierit, quam per te factum erit, quominus id mihi dares, tuum fore id detrimentum constat, sed cum quaeratur, an per te factum sit, D 30.47.6 Ulp 22 Sab: Item si fundus chasmate perierit, Labeo ait utique aestimationem non deberi: quod ita verum est, si non post moram factam id evenerit: potuit enim eum acceptum legatarius vendere. Auf diesen Text beruft sich zum Beweis eines automatischen Verzugseintritts am Leistungstermin auch Riccobono jr., Ann. Pal. 29 (1964) 316, der seine Ansicht freilich nicht weiter begrundet.
84
Jan Dirk Harke animadverti debebit, non solum in potestate tua fiierit id nee ne aut dolo malo feceris quominus esset vel fiierit nee ne, sed etiam si aliqua iusta causa sit, propter quam intellegere deberes te dare oportere.
Pomponius fachert die Voraussetzungen der perpetuatio obligationis bei Sachuntergang nach mora auf: Einerseits sei zu untersuchen, ob die Leistung iiberhaupt in potestate des Schuldners war oder ob er sich der Leistungsmoglichkeit dolo malo begeben hatte. Andererseits sei festzustellen, ob eine iusta causa vorhanden war, mit deren Hilfe der Schuldner erkennen konnte, dai5 er jetzt leisten muBte^^ Diesem Erfordemis ist bei der Vereinbarung eines Leistungstermins nicht minder Geniige getan als bei der interpellatio. Umgekehrt erscheint vielmehr das Mahnungserfordemis begriindungsbedUrftig, weil beim unbefristeten Schuldverhaltnis gilt, daB der Schuldner sofort zur Leistung verpflichtet ist: D 50.17.14 Pomp 5 Sab In omnibus obligationibus, in quibus dies non ponitur, praesenti die debetur. D 36.2.21pr. Paul 2 Vitellium Si dies adposita legato non est, praesens debetur aut confestim ad eum pertinet cui datum est: ... LieBe man den Schuldner unmittelbar mit VertragsschluB in mora geraten, weil er sofort zur Leistung verpflichtet ist, ignorierte man jedoch Sinn und Zweck des Distanzgeschaftes und damit den Grund, warum sich die Parteien seiner bedienen. Hatten die Parteien wu-klich eine sofortige Leistung gewtinscht, batten sie ein Baroder Handgeschaft abgeschlossen. Die Begriindung einer Leistungspflicht ist nur dann sinnvoll, wenn der Schuldner nach iibereinstimmender Parteiansicht nicht sofort, sondem erst dann leisten soil, wenn es dem Glaubiger genehm ist oder er eine zur Leistungsbewirkung erforderliche Handlung vornehmen kann. Der Glaubiger soil lediglich berechtigt sein, die Leistung des Schuldners jederzeit abzufordem und so aus der potentiellen Pflicht des Schuldners zur sofortigen Leistung eine akute zu machen. Mora kann der Glaubiger dem Schuldner mithin nur dann zum Vorwurf machen, wenn er ihn zuvor gemahnt, der Schuldner darauf nicht in angemessener Zeit reagiert hat. Zusammen fallen Falligkeit und mora nur bei den Terminsschulden. Das verzugsbegriindende Merkmal, das hier in der Vereinbarung eines Leistungstermins liegt, wird bei den unbefristeten Schuldverhaltnissen durch die interpellatio ersetzt. Oder, anders gewendet: Die interpellatio ist nichts anderes als die nachtragliche Bestimmung einer Leistungszeit, die der Glaubiger nach der Parteivereinbarung einseitig vornehmen darf Pomponius legt sich damit entgegen Genzmer, SZ 44 (1924) 139ff nicht mif dolus und anders, als Siber, SZ 29 (1908) 56 Fn. 2 und Heymann (Fn. 5), S. 32 meinen, auch nicht auf culpa als HaftungsmaBstab fest. Statt dessen stellt Pomponius zwei selbstandige Verzugsvoraussetzungen auf, bei denen jeweils unterschiedliche Verschuldensgrade ausschlaggebend sind: Bei der potestas zur Leistung macht Pomponius den ublichen nach pecuniam, vor satisfecerit; urspriinglich abgekurzt sa). Anders D.Flach, Rom. Agrargeschichte S. 148 (fiir Versetzung des Wortes pecuniam an die Stelle vor delegarit). So, mit Zitaten aus Pfandabreden, Gai. lb. sg. de form. hyp. D 20.4.11.2 (Si colonus convenit); Scaev. 5 resp. D 20.1.32 (Debitor pactus est). Gelegentlich wird neben dem Wort pignus das Wort arrabo gebraucht: TP Sulp 51 (=TP 15) vom 28. Juni 37 n. Chr. (abgedruckt bei J.G. Wolf/J. A.Crook, Rechtsurkunden in Vulgarlatein aus den Jahren 37-39 n. Chr., Abh. d. Heidelb. Akad. d. Wiss. Phil.-hist. Klasse 1989.3, Heidelberg 1989, S. 26f; G.Camodeca, L'archivio puteolano dei Sulpicii I, Neapel 1992, S. 181ff), tab. I, pag. 2, lin. 13 / pag. 3, lin. 1 dede ei pignoris arabonis ve nomine, sowie auf der scriptura exterior, tab. Ill, pag. 5, lin. 10s. dedi ei pignoris arrabo[n]isve nomine. Im Sinne von Tfand' verwendet arrabo etwa auch Apul. Met. 1,21 (Faenus denique copiosum sub arrabone auri et argenti crebriter exercens). Direkte Quellen sind eher selten. In den siebenbUrgischen Wachstafelchen (CIL III, pag. 921 ss; s. L.Wenger, Die Quellen des romischen Rechts, Koln 1953 Neudruck 2000, S. 797)
Verpfandungspraxis und Pfandrecht
195
2. Verpfandungsgegenstand Was die Umschreibung des Verpfandungsgegenstandes angeht, ist eine Entwicklung der Pfandklausel, namlich zur Ausuferung, zu beobachten. Die catonische Pfandklausel umschreibt den Verpfandungsgegenstand noch mit wenigen Worten: Zu Pfand sein soil, was ,in dem Landgut' eingebracht worden ist (quae in fundo inlata erunt). Spatere Formulare sind wortreicher. Noch zuriickhaltend ist die Pfandklausel eines Kolonen der augusteischen Zeit, bei Labeo^^ worin ,das Eingefuhrte und Eingebrachte' verpfandet wird (Cum colono tibi convenit, ut invecta importata pignori essent). Ausgreifender ist die Pfandklausel eines Kolonen des 2. Jh. n. Chr., bei Gaius^^ nach welcher ,das in das Landgut Eingefuhrte, Eingebrachte, dort Entstandene' ,zu Pfand' sein soil (Si colonus convenit, ut inducta in fundum illata ibi nata pignori essent). Eine anderweitige freie, einbringungsunabhangige Verpfandung einer hemach dann eingebrachten Sache laBt nach Gaius ein Pfandrecht entstehen, das den Vorzug vor dem Einbringungspfandrecht erhalt. Die Begriindung, die Gaius dafur gibt, ist merkwiirdig. Er sagt: Das (hier zuriickgesetzte) Einbringungspfandrecht entstehe nicht aus der Vereinbarung, sondem aus der Einbringung (quia non ex conventione priori obligatur, sed ex eo quod inducta res est). Auch dem Einbringungspfandrecht liegt aber eine Pfandabrede zugrunde. Freilich lost, gerade gemal3 der Pfandabrede, erst die Einbringung die Entstehung
gelangt das Pfandrecht nur entfemt in den Blick. Unter den Urkunden sind vier Darlehensurkunden, drei lateinische (Nrn. II, III, V) und eine griechische (Nr. IV); der Darlehensnehmer der (lateinischen) Urkunde Nr. V (vom 20. Okt. 162 n. Chr.; CIL III, pag. 934 s.), ein gewisser Alexander Cari, hat einen Burgen gestellt (Titius Primitius); s. E. Pol ay, Vertrage auf Wachstafeln aus dem romischen Dakien, ANRW II, 14 (1982) S. 509, 522. Auch in der sehr luckenhaft erhaltenen Urkunde Nr. II (vom 17. Sept. [?] 159 n. Chr.; CIL III, pag. 928 s.) kommt ein Burge vor (lulius Macedo); s. R. Wittmann, SZ 98 (1981) S. 468, 472. Eine Urkunde (Nr. XIII; CIL III, pag. 950 s. = FIRA III, Nr. 157, S. 48If) bezeugt die Griindung einer Gesellschaft von Geldverleihern (societas danistariae). Die Darlehen sollen gegen Pfand ausgegeben worden sein: so E.Pol ay, Die Zeichen der Wechselwirkungen zwischen dem romischen Reichsrecht und dem Peregrinenrecht im Urkundenmaterial der siebenbiirgischen Wachstafeln, SZ 79 (1962) S. 51, 82f („Darlehen gegen Faustpfand"); ders., Vertrage auf Wachstafeln..., ANRW II, 14, S. 509, 521f. („Pfandhaus"). Schon C.Zangemeister dachte an pfandgesicherte Darlehen, wie sie in Paul. 1 deer. D 14.5.8 angesprochen werden (Titianus Primus praeposuerat servum mutuis pecuniis dandis et pignoribus accipiendis); s. CIL III, pag. 951 Fn. 3. Indirektes Zeugnis einer Verpfandung ist P.Marini 73 (J.-O.Tjader, Die nichtlit. lat. Papyri Italiens aus der Zeit 445-700 I, Papyri 1-28 Uppsala 1955, Nr. 1, S. 168ff) von 445/6 n.Chr. Ante omnia de fundo Partilatico, quem Tranquillus in temp[ore, fil]i[us Gre]gori quondam, sub certa depectione fiduciae nexu obligaverat iuxta [cautionem], quam tecum portaveras, quam ipsi Pyrro refudisti... (Z. 13-18). Fiducia ist nur ein anderer Ausdruck fur pignus (E.Levy, Westromisches Vulgarrecht. Das Obligationenrecht, Weimar 1956, S. 184). Lab. 5 post, a lav. epit D 20.6.14. Gai. lb. sg. de form. hyp. D 20.4.11.2.
196
Dietmar Schanbacher
des Pfandrechts aus. Ein Responsum Scaevolas^^ betriffl eine Pfandklausel, die alles erfassen will, was auch immer in die (selbst auch verpfandeten) Grundstucke ,eingefuhrt, eingefahren, eingebracht, dort entstanden oder erworben worden ist' (Debitor pactus est, ut quaecumque in praedia pignori data inducta, invecta, importata ibi nata paratave essent pignori essent). Die Klausel ufert aus; die Auslegung des Juristen schrankt ein : ,Eingeflihrt' sei nur, was auf Dauer dort sein soll-
3. Erldschensgriinde, insbesondere Zahlung und Sicherheitsleistung Nach der catonischen Pfandklausel soil das Pfandrecht dauem, bis entweder gezahlt worden ist oder Sicherheit geleistet worden ist. Der frUhkaiserzeitliche Jurist Labeo hatte, ungefahr 150 Jahre nach Cato, den Pfandvertrag eines Pachters zu beurteilen, nach welchem ,Eingefuhrtes und Eingebrachtes zu Pfand sei, bis der Pachtzins gezahlt oder Sicherheit geleistet sei' (ut invecta importata pignori essent, donee merces tibi soluta aut satisfactum esset)^^ Die Anklange an die catonische Pfandklausel (Donicum solutum erit aut ita satisdatum erit) sind deutlich. Ubrigens entscheidet Labeo: Nimmt der Verpachter vom Pachter einen Biirgen an, so ist dies eine Sicherheitsleistung und das Eingebrachte hort auf, ,zu Pfand' zu sein. Anklange an die catonische Pfandklausel sind noch fur lange Zeit vernehmlich. So beschaftigt sich ein Jurist des 2. Jh. n. Chr., Afrikan^\ mit dem Fall, daB jemand ein Bad gemietet hatte und vereinbart hatte, dafi dem Vermieter sein Sklave Eros zu Pfand gegeben sei, bis die Mietzinsen gezahlt seien (pactus erat, ut homo Eros pignori locatori esset, donee mercedes solverentur). Eigens zu vereinbaren, wie es hier geschieht, dal3 das Pfandrecht mit der Zahlung oder Sicherheitsleistung (so im Falle Labeos) oder mit der Zahlung (so im Falle Afrikans) erloschen solle, war eigentlich uberfliissig, nachdem es sich nach dem Recht der (um die Mitte des 1. Jh. V. Chr. geschaffenen) actio Serviana von selbst verstand. Die Formularpraxis war, so sieht man hier, nicht ,auf dem neuesten Stand'. In anderer Hinsicht war sie es, was namlich den Erloschensgrund der Wegschaffting angeht. Nach dem Recht der actio Serviana erlosch das Pfandrecht mit einer Wegschaffting nicht. Demgemafi sahen die Pfandklauseln nunmehr vor: Verpfandet soil sein, was ,in das Landgut' (in ftmdum) oder ,in die Grundstiicke' (in praedia) eingebracht worden ist (illata ...; inducta, invecta, importata...)".
Scaev. 5 resp.D 20.1.32. In diese Richtung auch Pomp. 13 ex var. lect. D 20.2.7. Lab. 5 post, a lav. epit. D 20.6.14. Afr. 8 quaest. D 20.4.9pr. Gai. lb. sg. de form. hyp. D 20.4.11.2; Scaev. 5 resp. D 20.1.32; s.o. Anm. 13.
Verpfandungspraxis und Pfandrecht
197
III. Die catonische Pfandklausel und die actio Serviana Die catonische Pfandklausel hat nicht nur die nachfolgende Verpfandungspraxis gepragt (o. II.). Sie hat auch auf die Fassung der actio Serviana und damit das Pfandrecht selbst eingewirkt. Die actio Serviana geht zurtick auf Servius; ihre Entstehung fallt etwa in die Mitte des ersten vorchristlichen Jahrhunderts. Die Klage bezog sich selbst nur auf Verpfandungen des Pachters bei der Landpacht, wurde jedoch hernach auch bei Verpfandungen in anderen Zusammenhangen zugelassen, bis sie im hadrianischen Edikt zur Pfandklage schlechthin avancierte. Sie war erforderlich geworden, als man begonnen hatte, an Stelle des Verfalls und Ersatzes im Pfandvertrag ein Verkaufsrecht des Glaubigers vorzusehen^^ Denn in diesen Fallen fiel die Vindikation aus und der Glaubiger hatte keinen umfassenden (absoluten) Klageschutz mehr. Nur eingeschrankten (relativen) Klageschutz bot ihm, war er Landverpachter, das interdictum Salvianum^^ dessen Fassung ubrigens auch Anklange an die catonische Pfandklausel bewahrt hat. Das interdictum Salvianum richtete sich namlich nur gegen den Pachter, allenfalls gegen einen sonstigen Schuldner^^ Die actio Serviana hingegen und ihre ,Abkommlinge' lieBen sich auch gegen Dritte richten^^ In ihrer hadrianischen Fassung lautete die Formel der actio Serviana wie folgt: ,Wenn es sich erweist, dai3 der Klager und Lucius Titius (Glaubiger und Schuldner) tibereingekommen sind, dai5 die Sache, um die es geht, dem Klager (Glaubiger) ,zu Pfand' sein soil wegen geschuldeten Geldes, und diese Sache zum Zeitpunkt der Ubereinkunft ,im Vermogen' (in bonis) des Lucius Titius (Schuldners) gewesen ist, und dieses Geld weder gezahlt noch deshalb Sicherheit geleistet worden ist, und es nicht am Klager (Glaubiger) liegt, daft nicht gezahlt wird' usw.^^ Auch hier sind Anklange an die catonische Pfandklausel vernehmlich. Die Sache soil ,zu Pfand' sein (ut... pignori esset); das Geld darf weder gezahlt noch darf deshalb Sicherheit geleistet worden sein (eamque pecuniam neque solutam neque eo nomine satisfactum esse). Dies greift Wendungen der catonischen Pfandklausel auf Doch erlosch jetzt im Falle der Zahlung oder im Falle der Sicherheitsleistung das Pfandrecht aufgrund des Pfandklageformulars, nicht mehr, wie zuvor, aufgrund der Pfandklausel. Die Erloschensgrunde der Zahlung und der Sicherheitsleistung sind aus der Pfandklausel in das Pfandklageformular
Serv./Ulp. 77 ad ed. D 47.10.15.32. O.Lenel, Edictum perpetuum (3. Aufl. Leipzig 1927) S. 496ff Nach O.Lenel (Anm. 27) S. 490 Fn. 15 (490f), 491 soil der Zusatz debitoremve in Gord. C 8.9.1 (a.238) interpoliert sein. Bedenken (an dem Klammersatz insgesamt) auch bei M.Kaser, Studien zum romischen Pfandrecht (Neapel 1982 aus 1979) S. 142ff. (nachklassische Bearbeitung). Gord. C 8.9.1 cit. (Anm. 28). S. O.Lenel (Anm. 27) S. 493ff. Si paret inter Aulum Agerium et Lucium Titium convenisse, ut ea res qua de agitur Aulo Agerio pignori esset propter pecuniam debitam, eamque rem tunc, cum conveniebat, in bonis Lucii Titii fliisse eamque pecuniam neque solutam neque eo nomine satisfactum esse neque per Aulum Agerium stare quo minus solvatur, nisi ea res arbitrio iudicis restituetur, quanti ea res erit, tantam pecuniam index Numerium Negidium Aulo Agerio condemnato, si non paret absolvito.
198
Dietmar Schanbacher
rezipiert worden. Die Verpfandungspraxis hat dies allerdings vemachlassigt (o. II.). Den Erloschensgrund der Wegschaffung (o. I.) hat die actio Serviana hingegen beseitigt. Denn die Richtung der Klage auch gegen Dritte beinhaltete naheliegend, daB das Pfandrecht mit einer Wegschaffung der Sache vom Grundsttick nicht erlosch. Die Verpfandungspraxis hat dies aufgegriffen (o. II.).
IV. Die nachcatonische Verpfandungspraxis und die auHerkiagerechtiiche Pragung des Pfandrechts 1. Vom Pfandverfall zum Pfandverkauf Das entwickelte Pfandrecht ist einerseits durch die actio Serviana klagerechtlich, andererseits durch das Verkaufsrecht des Glaubigers (ius vendendi) auBerklagerechtlich gepragt. Das Pfandrecht als Verkaufsrecht ist das Ergebnis einer Entwicklung, die entscheidend durch die - jetzt nachcatonische - Verpfandungspraxis bestimmt worden ist. Zu Beginn stellt sich das romische Pfandrecht als Verfallsund Ersatzpfandrecht dar^\ Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang eine Passage aus dem Latinerbtindnis von 493 v.Chr., dem foedus Cassianum. Dort heiBt es: ,Wenn er etwas an Pfand erlangt, soil er es fiir sich haben' (si quis pignoris nanciscitur, sibi habeto)^^ Dies scheint einen Verfall zu meinen". Betroffen sind allerdings keine eigentlichen Pfander. Das Pfandrecht (pignus) ist zu jener Zeit in Rom noch unbekannf^ Das friihe romische Pfandrecht ist Verfalls- und Ersatzpfandrecht. Es beinhaltet den Verfall - des Pfandes, zum anderen den Ersatz - der gesicherten Forderung. Mit dem Verstreichen des Zahlungstermins fallt das Eigentum am Pfand an den Glaubiger (Verfall) und die gesicherte Forderung erlischt (Ersatz). Dieses ist nun der catonische Begriff des Pfandverfalls; er beinhaltet den mit Falligkeit der gesicherten Forderung sofort eintretenden Eigentumserwerb des Glaubigers. Das zeigt die formularmaBige Sonderregelung des vorzeitigen Verfalls bei unerlaubtem Wegschaffen der Illaten: ,DaB er nicht etwas davon aus dem Landgut entfeme! Wenn er aber etwas entfernt, soil es dem Eigentumer
Bestritten. Fest. ed. Lindsay 166.29-31, s.v. Nancitor: Item in foedere Latino: ,pecuniam quis nancitor, habeto' et: ,si quid pignoris nanciscitur, sibi habeto'. A.Manigk (Anm. 1) Sp. 1248.16-30; U.v.Lubtow (Anm. 17) S. 227, 319; M.Kaser (Anm. 17) S. 13 Fn. 68 (Verfall der von den Vertragsstaaten gestellten Geiseln). Anders M.Gelzer, Latium, RE 12,1 (1924 Neudruck 1972) Sp. 954.66-955.2 (gegenseitige Anerkennung der Pfandnahme zum Zwecke der Selbsthilfe gegen einen Schuldner); H.Bengston, Die Vertrage der griech.-rom. Welt von 700 bis 338 v.Chr. (Miinchen Berlin 1962) S. 25 (Anerkennung des pignus in Rom angesichts des commercium zwischen Romem und Latinem) (doch meint nancisci vomehmlich zufalliges, gelegentliches Erlangen; s. Georges, Hdwb. II s.v. nanciscor, Sp. 1089). Th.Mommsen, Romische Geschichte I (dtv Miinchen 2. Aufl. 1976) S. 163f
Verpfandungspraxis und Pfandrecht
199
gehoren! (Ne quid eorum de fundo deportato; si quid deportaverit, domini esto)^^ Verfall und Ersatz verlassen spater, zu Beginn der Kaiserzeif ^ den Pfandrechtsbegriff, eine Entwicklung, die von der Verpfandungspraxis eingeleitet wurde, welche im Interesse der Glaubiger dazu tiberging, den Pfandverkauf vorzusehen^''. Spater, in severischer Zeit, versteht sich dann das Verkaufsrecht des Glaubigers von selbst; es bildet jetzt einen Teil des Pfandrechtsbegriffes. So hat sich das Pfandrecht, unter dem EinfluB der Verpfandungspraxis, in einem langeren ProzeB vom Verfalls- und Ersatzrecht zum Verkaufsrecht entwickelt^^ Die Wendung ,Es soil zu Pfand sein' (pignori sunto) hat seit Cato einen Bedeutungswandel erfahren. Beinhaltete sie bei Cato noch die Begriindung eines Verfalls- und Ersatzpfandrechts, so beinhaltete sie jetzt, zur Zeit der Severer, die Begriindung eines Verkaufspfandrechts. Bei naherem Zusehen gewinnt man dartiberhinaus den Eindruck, dai3 sich bereits im Verfalls- und Ersatzpfandrecht selbst ein Wandel vollzogen hatte, der den Untergang dieser Pfandrechtsform ankundigte. Der Verfall ,verfier zuletzt gewissermaBen selbst. Gegen Ende der Republik bedeutete namlich Verfall nicht mehr, wie bei Cato, den mit Falligkeit der gesicherten Forderung sofort eintretenden Eigentumserwerb des Glaubigers. Vielmehr vollzog sich der Eigentumserwerb nunmehr, wie es scheint, in mehreren Schritten, deren erster bereits der ,Verfair war. Vor diesem Hintergrund konnte die merkwurdige Stelle Paul. 5 epit. Alf Var. dig. D 13.7.30 zu sehen sein^^ Einem FloBer (ratiarius) war, wie vielleicht doch anzunehmen ist, gegen Verpfandung des FloBes^^ ein Darlehen gegeben worden. Das Geld wurde nicht zum Termin zuriickgezahlt. Nun legte der Glaubiger, wie es heiBt, ,aus eigenem Recht' (sua auctoritate) die Hand auf das FloB, welches auf dem FluB lag (ratem in flumine ... detinuit). Der FluB schwoll an und trug das FloB davon^^ Der Jurist (Servius oder Alfenus'*^) unterscheidet zwei
Cato, de agr. 146.2. Den Terminus ante quern zeigen an Entscheidungen der Friihklassiker Sabinus und Cassius, s. Jav. 15 ex. Cass. D 47.2.74; Sab./Ulp. 41 ad Sab. D 13.7.4; s. D.Schanbacher (Anm. 3), S. 648 bei Fn. 60. Belegt seit Serv./Ulp. 77 ad ed. D 47.10.15.32. S. D.Schanbacher (Anm. 3) S. 647ff Qui ratiario crediderat, cum ad diem pecunia non solveretur, ratem in flumine sua auctoritate detinuit: postea flumen crevit et ratem abstulit. si invito ratiario retinuisset, eius periculo ratem fuisse respondit: sed si debitor sua voluntate concessisset, ut retineret, culpam dumtaxat ei praestandam, non vim maiorem. Str. So P.Frezza (Anm. 14) S. 344. Anders (zweifelnd) W.Kunkel, Hypothesen zur Geschichte des romischen Pfandrechts, SZ 90 (1973) S. 150, 154 (moglicherweise kein Pfandrecht); A.Watson (Anm. 14) S. 182 (Text zweideutig); M.Kaser (Anm. 17) S. 7f (private Pfandnahme), 8 Fn. 39 (oder Besitzpfand), 111 Fn. 284 (besitzlose Verpfandung). FloBerei in Italien? Lukrez behauptet, das Verdorren der Natur habe schon begonnen, und zwar auch in Italien (Rer. nat. 2, 1143ff; vgl. F.de Martino, Wirtschaftsgeschichte des alten Rom, 2. Aufl. Munchen 1999, S. 142). Dionys von HalikarnaB hingegen bewundert die Walder Italiens an Abhangen, in Talem und auf unbebauten Hugeln, aus welchen man UberfluB an schonem zum Schiffsbau und zu anderem brauchbaren Holz habe, nicht schwer zu beschaffen noch flir die menschliche Nutzung entle-
200
Dietmar Schanbacher
Falle. Fall (a). Der Glaubiger hatte das FloB gegen den Willen des (vielleicht auslosebereiten?) FloBers zuriickbehalten (invito ratiario). Losung: Der Verlust des FloBes geht auf die Gefahr des Glaubigers (eius periculo ratem fuisse respondit). Der Glaubiger wird kein Eigenttim an dem FloB mehr erwerben, welches mit Eintritt des Zahlungstermins im neuen, abgeschwachten Sinn ,verfallen' ist; das FloB ist verloren. Und doch verliert er die Darlehensforderung; sie wird ersetzt. Fall (b): Der Schuldner hatte aus eigenem Willen (ex sua voluntate) zugegeben, daB der Glaubiger das FloB zuriickbehielt. Losung: Der Glaubiger muB nur fur Verschulden (culpa) einstehen, nicht hingegen fiir hohere Gewalt (vis maior) (culpam dumtaxat ei praestandam, non vim maiorem). Es ist zunachst wie in Fall (a). Der Glaubiger wird kein Eigentum an dem FloB mehr erwerben, welches mit Eintritt des Zahlungstermins im neuen, abgeschwachten Sinn ,verfallen' ist; das FloB ist verloren. Er verliert jedoch die Darlehensforderung diesmal nicht in jedem Fall, vielmehr nur bei Verschulden; nur dann wird sie ersetzt. Im Falle hoherer Gewalt bleibt sie dagegen bestehen. Das Eigentum kann nicht schon mit dem Eintritt des Zahlungstermins auf den Glaubiger tibergegangen sein (catonischer Verfall). Denn dann ware kein Raum flir diese Unterscheidung gewesen. Der Glaubiger hatte die Gefahr (jetzt Sachgefahr) in jedem Fall getragen; die Darlehensforderung ware erloschen gewesen (Ersatz). Die Frage, welchen der Beteiligten der Verlust des Pfandes trifft, was die Darlehensforderung angeht (,Ersatzgefahr'), hatte sich nicht mehr gestellt. So aber stellte sie sich. In den Losungen wird die Ersatzgefahr einmal, in Fall (a), dem Glaubiger schlechthin zugewiesen, einmal, in Fall (b), dage-
gen; vielmehr sei alles leicht auszufuhren durch die Vielzahl der Flusse, die die ganze Halbinsel durchflossen und die Transporte und Umsatz des aus der Erde Hervorgegangenen lohnend machten; Dion. Hal. 1,37,4 (Tidvucav 6' eioiv oi 6pi)|ioi 6cci)(iaaic5i:aT0i nepi xe xa Kp'n|ivc56r| x^P^oc Kai xaq vdnac, KOX TOIX; aye(x)pyi\xov(; A6(|)0U(;, e? wv TioAAfic; \xhv euTiopoOai KCCI KaXf\(; uAr|(; vaD7ir|Yr|ai|ioi), TzoXXfiQ 6e trig GIQ XCCQ aXXac, epyaoiaq evQexov Kai TOUTCOV oi)08v oijxe dDaTudpiOTOv eativ ome Tipoao) xf\Q dvOpcoTiivrig XP^iccc; Keijievov, aXX' euKa-cepyaa-ca Kai pa6ia Tcapeivoci ndvxa 6id TrAfjOoc; x(hv Troxcciicav, oi diappeouoiv ccTiaaav tfjv dKTfjv Kai TroioOai XCCQ xe K0|ii6d(; Kai XCLQ d[iei\\seiQ TO)v 8K yf\(; (l)uo|i8vo)v XvoixeXeiQ'). Der aus der samnitischen Stadt Saepinum stammende (W.Kunkel, Die romischen Juristen, Herkunft und soziale Stellung, Nachdruck der 2. Aufl. von 1967 Koln Weimar Wien 2001, S. 144f) Hochklassiker Neraz (cos. suff. 97 n.Chr.) behandelt auch tatsachlich noch den Fall, daB ein FloB durch die Gewalt des Flusses (vi fluminis) auf einen Acker getrieben worden ist: Ulp. 53 ad ed. D 39.2.9.3. Die FloBerei begegnet auch als Gegenstand des pratorischen Edikts (ut in flumine publico navigare liceat, s. Ulp. 68 ad ed. D 43.14.lpr.). Was unsicher ist; s. A.Watson (Anm. 14) S. 184; M.Kaser (Anm. 28) S. 197 Fn. 245; (Anm. 3) S. 237. Paulus selbst (P.Frezza, Anm. 14, S. 344) kommt wohl nicht in Betracht. Die Zuweisung des Inhalts der Digesten des Alfenus (an Servius oder Alfenus selbst) ist vielfach unsicher; s. F.Schulz, Geschichte der romischen Rechtswissenschaft (Weimar 1961) S. 109, 254f; H.-J.Roth, Alfeni Digesta. Eine spatrepublikanische Juristenschrift (Berlin 1999) S. 23ff; D.Liebs, SZ 117 (2000), S. 519, 523f
Verpfandungspraxis und Pfandrecht
201
gen nur, sofem ihn wegen des Verlusts des Pfandes ein Verschulden trifft, nicht im Falle hoherer Gewalt. Der Glaubiger hat ,aus eigenem Recht' (sua auctoritate) zugegriffen. Es bestand zwar ein Recht - sein Pfandrecht"*^; dieses rechtfertigte jedoch anscheinend sein Vorgehen nichf^^ und zwar - dies zeigt die folgende Unterscheidung - weder im Fall des Widerstandes des Schuldners (a) noch im Fall seines Einverstandnisses (b). Dies ist bemerkenswert. Es scheint einer anderweitigen, magistratischen Autorisierung bedurft zu haben^\ Der abgeschwachte Verfall ist auch sonst bezeugt. Cicero spricht in einem an den Statthalter von Asia, Q. Minucius Thermus, gerichteten Brief von Hypotheken, die ,verfallen' sind (eae commissae sunt); gleichwohl sind sie noch auslosbar^^ Daher wird der Glaubiger mit diesem ,Verfall' noch kein Eigentum erworben haben. 2. Das Verauilerungsverbot an den Verpfander GewissermaBen Spiegelbild und Umkehrung der Verkaufsrechtsabrede (o. IV. 1.), durch welche dem Glaubiger das Verkaufsrecht^^ eingeraumt wird, bildet eine Abrede - die auch ofters vorkam^'', welche dem Schuldner das Verkaufsrecht"*^
Vgl. Ulp. 66 ad ed. D 41.1.6.2 (mit derselben Wendung). Vgl. Sev./Ant. C 8.13.3 (a.205) und P.Frezza (Anm. 14) S. 344 ("Certo ... senza Tauctoritas del magistrato"); A.Watson (Anm. 14) S. 182 ("that is, without the authority of the magistrate"). Cic. fam. 13.56.2. Voreilig A.Watson (Anm. 14) S. 182 Fn. 3 („... also tells us nothing"). Gemeint ist das Recht der verkaufsweisen VerauBerung. Bel Hypothekenbestellungen, wie in P. Bas. 7 (Fayum; Zeit Hadrians) Z.14f (E.Rabel, Die Verfiigungsbeschrankung des Verpfanders, bes. in den Papyri, Leipzig 1909, S. 99ff.): eiQ TO jitj 8^€ivai CCUTTJ TrcoAeiv |ir|6e [uTioTiOeaOai tx6poiQ |ir|6' aXXiDQ KCCTCcxpriiiaTiCeiv axpi o^ d]7io6(i5oi f| ofxoAoyoOoa TcciiidiiK; TOO IlaKiJoi (sie darf nicht verkaufen noch anderen verpfanden noch sonst verfiigen, bis sie, die Schuldnerin, dem Pakysis); s. E.Rabel, S. 31, 100, 104. Bei Hypallagmatabestellungen, wie in P. Lond. II 311 (Fayum; 149 n.Chr.) p. 219 Z.9-14 (L.Mitteis/ U.Wilcken, Grundzuge und Chrestomathie der Papyruskunde II, 2, Stuttgart 1912 Nachdruck Hildesheim 1963, Nr. 237, S. 262f) 6e6a)Kevai 6e [Tf|]v ©afjaiv [ev] [i)7i]aAAdYM'CXTi Koci 6i' eYY^iiM-cttog T[OI)] 7rpoKi|i8[vou] K[e(pa]Aaioi) KCCI TWV TOKwv xaQ vnapxovoaQ a[i)T]fi ... KA'np[oi)] KaT0i[KiK0i)] dpoi3pa(; Tievce ... Kai Tcc i)Tu[d]pxovTa auufj douAiKd ao)[id['cia] duo ... Kad' d)v TrdvTcov [O]I)[K] e^ei Tfjv oAoaxepfi e^ouaiotv toO TicoAeiv uTioTiOeaOai ouSe dAAa)(; [Kai:axP'nM'Cc]Tiaai, dxpi ou d['n;o6a)]i TO TipOKijievov K[e](pdAaiov KOCI TOIX; T6KOU(; (Es hat gegeben Thaesis in einem Hypallagma und wegen der Sicherung des vorliegenden Kapitals und der Zinsen die ihr gehorigen ... 5 Aruren Katokenlandes und die zwei ihr gehorenden Sklaven ... wegen all dessen wird sie nicht die Moglichkeit zu verkaufen haben, zu verpfanden oder sonst zu verfiigen, bis sie das vorliegende Kapital und die Zinsen gibt). Weitere Nachweise: L.Mitteis/U.Wilcken, Grundzuge und
202
Dietmar Schanbacher
nimmt, oder, besser gesagt, nehmen will. Denn ob die Abrede uber den VerkaufsrechtsausschluB zu Lasten des Schuldners Uberhaupt giiltig sein sollte, war unter den klassischen Juristen umstritten; auffalligerweise fehlt das - sonst gangige VerauBerungsverbot in den von Romem in Agypten errichteten Verpfandungsurkunden'^^ Manche Juristen waren augenscheinlich der Meinung, eine solche Abrede sei nichtig, weil rechtswidrig (et an pactio nulla sit talis, quasi contra ius sit posita)'*^ Die Abrede schoB uber das Ziel hinaus^^ Das Pfandrecht wurde durch eine VerauBerung des Schuldners nicht gefahrdet, der Glaubiger konnte die Sache mit der actio Serviana Uberallhin verfolgen^^ Dies war auch in der Provinz so^l Wurde also eine Abrede uber den VerkaufsrechtsausschluB zu Lasten des Schuldners von manchen Juristen flir rechtswidrig gehalten, so verwundert es nicht, daB diese Bestimmung nicht Eingang in den Pfandrechtsbegriff gefunden hat. Immerhin erklart Marcian^^ die Abrede selbst fiir wirksam (at certum est nul1am esse venditionem, ut pactioni stetur)^^
V. Der klagerechtliche Charakter des Pfandrechts und sein EinfluH auf die Verpfandungspraxis Um die Mitte des 2.Jh. n.Chr. berichtet Gaius^^: Diejenigen, die ihre Sachen schon verpfandet haben und sie einem anderen, zweiten Glaubiger verpfanden, pflegen,
Chrestomathie der Papyruskunde 11,1, S. 149 (Hypothek und Hypallagma); H.A.Rupprecht, Die dinglichen Sicherungsrechte nach der Praxis der Papyri - Eine Ubersicht uber den urkundlichen Beftind -, Collatio Juris Romani, Fs. f H.Ankum II (hg. R.Feenstra u.a. Amsterdam 1995) S. 425, 427 Fn. 24 (Hypothek); 429 Fn. 43 (Hypallagma). L.Mitteis/U.Wilcken, Grundzuge und Chrestomathie der Papyruskunde 11,1, S. 149. Marci. lb. sg. ad form. hyp. D 20.5.7.2. S. M.Kaser (Anm. 17) S. 52 (die Abrede sei „ins Leere" gegangen). Anders G.Schlichting, Die Verfiigungsbeschrankung des Verpfanders im klass. rom. Recht (Karlsruhe 1973) S. 25 und A. Wacke, lURA 24 (1973) S. 184, 185 (krit. M.Kaser, S. 52f). Pap. 11 resp. D 20.1.1.2; Gord. C 8.9.1 (a.238); vgl. E.Rabel (Anm. 47) S. 6. S. Diokl./Max. C 8.13.15; 8.25.10; 8.27.12 (alle a.293) mit Adressaten zum Teil offenbar griechischer Herkunft. Bestr. A.A. A. Wacke, Max Kasers Lehren zum Ursprung und Wesen des romischen Pfandrechts, SZ 115 (1998) S. 168, 194, 200 u.a. (Itp.). ZurUckhaltend E.Rabel (Anm. 47) S. 6f; M.Kaser (Anm. 17) S. 51. Marci. cit. (Anm. 49). Gai. lb. sg. de form. hyp. D 20.1.15.2: Qui res suas iam obligaverint et alii secundo obligant creditor!, ut effugiant periculum, quod solent pati qui saepius easdem res obligant, praedicere solent alii nulli rem obligatam esse quam forte Lucio Titio, ut in id quod excedit priorem obligationem res sit obligata, ut sit pignori hypothecaeve id quod pluris est: aut solidum, cum primo debito liberata res fuerit. de quo videndum est, utrum
Verpfandungspraxis und Pfandrecht
203
um der Gefahr zu entgehen die Leuten droht, die ofter dieselben Sachen verpfanden (actio de dolo, Stellionat), anzugeben, daB die Sache niemandem anderen als gerade Lucius Titius verpfandet sei, so daB sie auf den UberschuB hafte oder als Ganzes, nachdem sie von der ersten Belastung befreit worden ist (...). Besonders die letzte Passage (aut solidum, cum primo debito liberata res fuerit) ist hier bemerkenswert. Nach Offenlegung der Erstverpfandung verpfandet der Schuldner die Sache einem anderen Glaubiger unter der aufschiebenden Bedingung, daB das erste Pfandrecht wegfallt. Der Hintergrund ist: Eine bereits verpfandete Sache konnte zu jener Zeit (Gains) nicht nochmals verpfandet werden^^ Dies lag an der actio Serviana, welche fiir die Entstehung des Pfandrechts voraussetzte, daB die Sache in bonis des Schuldners war. Nach einer ersten Verpfandung war sie dies nicht mehr. Denn in bonis esse beinhaltete nach damaligem Verstandnis die Pfandfreiheit der Sache". So bezog man die zweite Verpfandung auf den Zeitpunkt des kiinftigen in bonis esse der Sache: ihre ktinftige Pfandfreiheit. Durch die Bedingung verlagerte man die Pfandabrede selbst auf diesen Zeitpunkt und erreichte so den zeitlichen Zusammenfall von Pfandabrede und in bonis esse und damit die Zustandigkeit der actio Serviana directa. Ohne die Bedingung fielen Pfandabrede und in bonis esse dagegen zeitlich auseinander. Es kam dann zwar eine actio utilis, welche nachtragliches in bonis esse geniigen lieB, in Betracht; ihre Erteilung war jedoch den Unsicherheiten der pratorischen Kognition ausgesetzt. So veranlaBte die actio Serviana mit ihrem Erfordemis des in bonis esse der Sache
hoc ita se habeat, si et conveniat, an et si simpliciter convenerit de eo quod excedit ut sit hypothecae? et solida res inesse conventioni videtur, cum a primo creditore fuerit liberata, an adhuc pars? sed illud magis est, quod prius diximus. Hingegen war es anscheinend moglich, ein bestehendes Pfandrecht auf eine weitere Forderung desselben Glaubigers zu erstrecken. In TP Sulp. 52 (= TP 16) vom 2. Juli 37 n.Chr. (abgedruckt bei J.G.Wolf/J.A.Crook, Anm. 18, S. 28f; G.Camodeca, Anm. 18, S. 184ff.) erklart C.Novius Eunus, der bei Hesychus, dem Sklaven des Euenus Primianus, ein zweites Darlehen von 3.000 HS aufnimmt - das erste bei Euenus Primianus selbst aufgenommene Darlehen vom 28. Juni betrug 10.000 HS -, er ,habe' die 7.000 modii alexandrinischen Weizens und die 200 Sacke Linsen, Kichererbsen, Monocopi (?) und Dinkel - all dies ist schon am 28. Juni fiir das erste Darlehen verpfandet worden - jetzt ftir die gesamte Summe ,an Pfand gegeben'; wortlich: in qua ominis suma dedi ei pignoris ... (tab. II, pag. 3, lin. 4ss.). Dies sollte wohl keine Zweitverpfandung sein, die zu jener Zeit nicht moglich war, vielmehr eine Erstreckung des am 28. Juni bestellten Pfandrechts auf die neue Forderung; so J.G.Wolf/J.A.Crook S. 19 Fn. 59; vgl. auch G.Camodeca S. 168 Fn. 6 („si ricorda la costituzione del pegno in garanzia senza alcuna soluzione di continuita"). Eine solche Pfandrechtserstreckung konnte von der actio Serviana aufgefangen werden, wenn man die forderungsbezogene Erganzungsabrede (propter pecuniam debitam) auf die Ursprungsabrede zuriickbezog. Dann war es nach wie vor so, daB sich die Sachen zur Zeit der Pfandabrede in bonis des Schuldners befanden (cam rem tunc cum conveniebat in bonis Lucii Titii fuisse). Afr. 8 quaest. D 20.4.9.3; signifikant Gai. lb. sg. de form. hyp. D 20.4.11.4; s. D.Schanbacher, Die Konvaleszenz von Pfandrechten im klass. rom. Recht (Berlin 1987) S. 20ff, 58ff, 20Iff.
204
Dietmar Schanbacher
zur Zeit der Pfandabrede, welches damals die Pfandfreiheit beinhaltete, die Verpfandungspraxis dazu, auf die aufschiebend bedingte Zweitverpfandung auszuweichen^^
D.Schanbacher (Anm. 57) S. 73, 204.
Im Dickicht der Locatio-Conductio Reuven Yaron
I. Einfuhrendes Es gibt mir Vergniigen und Genugtuung, an einem Treffen von Nachwuchswissenschaftlern teilnehmen zu konnen, die im Unterricht und in der Forschung des romischen Rechts ihr akademisches Arbeitsziel gefunden haben. Bekannterweise sind Vertrage schon in den romischen Quellen in vier Gruppen geteilt: (1) Real vertrage [re]; (2) Verbalvertrage [verbis]; (3) Schriftliche Vertrage [litteris]; und (4) Konsensualvertrage [consensu]\ Wir lassen die ersten drei beiseite und konzentrieren unsere einfuhrenden Bemerkungen auf die vierte Gruppe, die vier Vertrage enthalt: den Kauf (emptiovenditio), das Mieten (locatio-conductio), die Gesellschaft (societas), und letztlich den Auftrag (mandatum). Dieses Quartett bildet den Gipfelpunkt, die letzte Errungenschaft des romischen Obligationenrechtes. Was diesen Vertragen besonders eigen ist, ist ein gemeinsames - wenn auch negatives - Merkmal: der Verzicht auf jegliche Formforderung, wie etwa das personliche Treffen der Parteien, Leistung wenigstens seitens einer Partei, Schriftlichkeit etc. Gefordert wird, und geniigend ist das bloBe Ubereinkommen liber wesenthchste Einzelheiten, so z.B. beim Kauf die Identifizierung des angebotenen Objektes und die Verabredung des Preises. Diese beide geniigen fiir die Vollendung, fiir die Perfektion des Vertrages. Vollendung, aber noch nicht Vollstreckung. Wenn diese Praliminarien stattgefunden haben, ist damit ein rechtsgtiltiger Vertrag entstanden, eine Vereinbarung, deren Nicht-Durchfiihrung Gegenstand eines Rechtsstreites sein kann. Es war in der Tat ein bedeutender Schritt vorwarts. Der wichtigste dieser Vertrage ist der Kaufvertrag, unter der etwas pedantischen Doppelbezeichnung emptio-venditio: Die Pflichten und Anspruche der beiden Parteien, des Kaufers (emptor) und des Verkaufers (venditor), sind in der Tat voneinander verschieden, einander erganzend, jedoch ist das Abkommen ein einziges Ganzes. Sie konnen mich jetzt der Pedanterie bezichtigen und fragen: Wen stort der doppelte Ausdruck emptio-venditio? Die Antwort: Er stort niemanden, weil die divergierende Bedeutung dieser Komponente wie auch der ihnen zugrundeliegenden Verben emere-vendere und der Nomina agentis emptor und venditor klipp und klar sind, weder Zweifel noch MiBverstandnis aufkommen lassen^. Er
* Siehe nur Gaius III 89. ^ Trotzdem begniigen sich moderne Sprachen mit einem Teilausdruck in Bezug auf das Ganze: so deutsch Kaufrecht, englisch sale, und ebenso franzosisch vente.
206
Reuven Yaron
kommt zustande, sobald sich Kaufer und Verkaufer iiber die wesentlichen Einzelheiten geeinigt haben, wie soeben dargestellt^ Von der ublichen Reihenfolge der Vertrage abweichend sei zur Gesellschaft bemerkt, dai3 sie in der Praxis haufig kompliziert ist und auch langere Zeit hindurch tatig sein mag, anderseits aber jederzeit losbar war"*. Gerade in solchen Umstanden der UngewiBheit ist der pauschale Verzicht auf formalen Unterbau ein wenig unerwartet. Er mag auf eine Zeit zuriickgehen, in der die Gesellschaft die automatische Folge des Erbfalls war (oder es wenigstens sein konnte). Von den drei erwahnten Vertragen ganz verschieden ist der Auftrag. Er ist nicht mehr als eine Gefalligkeitshandlung, und es ist schwer zu begreifen, wieso es dazu kam, daB solch eine Handlung zu einem Konsensualvertrag promoviert wurde. Gerade vis-a-vis Drittpersonen hatte Schriftlichkeit als praktischer Beleg, zur Erleichterung der Tatigkeit des Beauftragten niitzlich sein konnen (jedoch nicht als Ausweis fiir eine Stellvertretung, welcher das romische Recht die Anerkennung verweigerte) ^ Auf die beiden zuletzt angeflihrten Konsensual-Vertrage, Gesellschaft und Auftrag, werden wir nicht zuriickkommen.
II. Zur Locatio Conductio Das Thema meiner kurzen Ausfuhrungen ist das Mieten^, bescheiden im Schatten des Kaufvertrags und mit ihm vergleichbar. So verweisen bereits Gains D. 19.2.2 (2 Rerum cottidianarum) und nachher Paulus D. 19.2.1 (34 ad edictum) auf Ahnlichkeiten und Zusammenhange. Zuerst eine kurze Bemerkung zur Bezeichnung des Vertrages, auch hier mit Doppelbenennung Qocatio-conductio), vielleicht in Nachahmung von emptio - venditio. Aber im Gegensatz zur einleuchtenden Einheitlichkeit des Kaufes, hiillt sich der Mietvertrag (in seiner Vielfalt der Moglichkeiten) vorlaufig im Nebel unzulanglicher Information. Man konnte, von der Etymologic ausgehend, versuchen, locare etwa mittels iibergeben und conducere etwa mittels iibernehmen zu iibersetzen. Angenommen, dies sei zutreffend, waren wir so klug wie filiher, blieben wie Blinde im Dunklen tastend. Warum und wieso? Weil ubergeben und Ubernehmen zwar ein Gegensatzpaar ist, aber nichts tiber den Zweck, genauer gesagt, nichts zur wirtschaftlichen Bedeutung des Geschehens aussagen. Ich kann mein Auto zur Reparatur Ubergeben, ich kann es aber auch vermieten, dann fahren wir aber in verkehrte Richtungen, gegensatzliHauptsachliche Quellen: Dig. 18.1 bis 19.1 (7 Kapitel); Gaius III 139-141; Inst.Just.III 24. Kaser, Romisches Privatrecht I (1971), S. 575. Der Auftrag ist aus anderen GrUnden in dieser wichtigen Gruppe unerwartet: Siehe die zutreffende und weitreichende Bemerkung von Fritz Schulz, Classical Roman Law (1951), S. 525: „One may doubt whether it was a good idea to make mandate a contract at all; but it... was closely connected with the customs of Roman social life." Ich gebrauche die Bezeichnung Mieten vorwegnehmend als gemeinsamen Nenner, anstelle der ublichen Haufting, wie Miete, Pacht, Dienst- und Werkvertrag.
Im Dickicht der Locatio-Conductio
207
che finanzielle Verpflichtungen beider Vertragspartner auslosend. Die Terminologie gewahrt uns an und ftir sich also keine Einsicht, sondern bedarf ublicherweise einer weiteren Darstellung der Umstande. Im Alltag, im Einzelfall, gentigen dazu einige wenige Worte; bei der Formulierung von umfassend-sein-sollenden Rechtsregeln fuhrt sie zu einem Durcheinander, zur Entwertung der Terminologie. Dazu lese man z.B. die einfuhrenden Bemerkungen in der rezenten englischen Digestentjbersetzung am Anfang von Kapitel 19.2 ^: Note on Terminology. The terminology for the bilateral contract of lease {locatio) and hire (conductio) is confusing and hard to translate. There are three fundamental types of lease and hire with many subtypes: (1) Lease of an object (res) is concluded between a lessor (locator) and a lessee (conductor); (2) when the doing of a job (opus faciendum) is let out by a locator, the person undertaking the job is named the contractor (conductor or less frequently redemptor); and (3) when a person lets out his own labor to a hirer, he is the locator and his employer is the conductor. In each of these three cases, the monetary rent or fee or wages (merces, less often pretium) passes from one party to the other according to the economic sense of the contract^. Somit wird die Doppelung zwecklos, moglicherweise sogar hindemd und verwirrend.^ Aber genug tiber das komplizierende locatio/conductio, dies ist letzten Endes nicht mehr als eine geringfugige Stoning. Emstere Probleme, die zu beantworten waren, haben als Hintergrund die Vielfaltigkeit der Rechtssituationen, ftir welche im Rahmen der locatio/conductio Obdach und Unterkunft gesucht und gefunden wird. So neben Miete von Immobilien (Wohnungen) und mit ihr vergleichbar die Pacht (Acker), Mietvertrage von Transportmitteln (mit oder ohne Bedienende), allerlei Dienstvertrage (Ammen-, Hirten-, Emtearbeiter-, Tagelohnervertrage, etc.), Werkvertrage (bei welchen der Arbeiter zwar im Auftrag des Arbeitgebers handelt, aber tiber ein groBeres MaB an Selbststandigkeit verfugt: Was betont wird, ist das erstrebte Resultat; die angewandte Zeit ist nicht der entscheidende MaBstab der Entlohnung). All dies sind nur Beispiele, ohne Anspruch auf Vollstandigkeit. Wie aber kamen romische Juristen mit dieser Vielfalt zurecht? Eine Moglichkeit, die ihnen zur Verfiigung stand, derer sie sich aber nicht bedient haben, war die Ubemahme der Methoden oder Analysen, die ihnen in zeitgenossischen Quellen begegneten, und zwar aus ihrer (und unserer) Sicht vor allem in der hellenistischen Praxis (und Dokumentation). Dies geschah nicht. In Agypten, aber auch anderswo im alten Orient, findet man in Bezug zu all den oben angefuhrten Vertragsverhaltnissen ohne (mir bekannter) Ausnahme eine ausdriickliche Zweiteilung der teilnehmenden Parteien in Zahlungsleistende und In A. Watson (Hrsg.), The Digest of Justinian, Band II (1985), S. 559. Kurzer zusammenfassend Kaser, Romisches Privatrecht (1960), S. 162: Hieraus folgt, daB bei der Miete (Pacht) und beim Dienstvertrag der conductor das Entgelt b e z a h1 e n muB, wahrend beim Werkvertrag der conductor das Entgelt e r h a 11. Zu leicht macht es sich Schulz (Fn. 5), S 543: „The terminological differences were matters of linguistic convenience (sic!) and usage and nothing more." Man konnte linguistic inconvenience vorziehen.
208
Reuven Yaron
Zahlungsempfanger. Die LFbertragung von Geld von Einem auf den Anderen ist das alien gemeine, bestimmende Ereignis. Nur die Umstande der Zahlung konnen von Fall zu Fall wechseln. Selbst Kaser, nicht besonders auf Rechtsvergleichung erpicht, konnte sich der Tatsache nicht verschlieBen, dai3 „der locatio conductio sachlich die misthosis [entspricht], die freilich ihren Namen vom Entgelt misthos hat"^^. Diese Zweiteilung hatte an sich schon geniigen konnen, um in jedem Fall alien Vertragen und alien Vertragspartnem ihren Platz im Geschehen zuzuweisen. Ich wiederhole: Wichtig ist, daB in beiden Vertragen, im Kauf und im Mieten, Geld eine so unterscheidende und entscheidende Rolle spielte. In beiden hatte die Leistung der einen Partei in Geld zu erfolgen. Im Kauf mul3te der Preis in Geld festgesetzt sein, so auch im Mieten das Entgelt (obschon man sich schlieBlich in beiden Fallen nach erfolgter Teilzahlung auch mit anderer Erganzung abfmden konnte)'^ Diese in beiden Vertragen wiederkehrende Rolle des Geldes hatte es sogar {in abstracto) moglich machen konnen, sie beide unter einen Schirm zu bringen, was jedoch eine abschlieUende Trennung der Wege ausschloB: Der Kauf mtindet im normalen Ablauf der Dinge in einer unbegrenzten, endgiiltigen Ubertragung des Objektes in die Gewalt des Kaufers. Anderenfalls handelt es sich um einen Vertragsbruch mit rechtlichen Folgen (d.h. mit dem schon erwahnten Rechtsstreit). Eine gtitliche Umkehr kann nur auf dem Weg Uber einen consensus contrarius zustande kommen. Im Gegensatz hierzu ist die Zielsetzung der Miete eine vorlaufige, zeitlich begrenzte und fuhrt, nach der ab initio vorhergesehenen und vereinbarten Erflillung der Verpflichtungen beider Parteien zur eventuellen Rtickkehr zum status quo ante. Eine andere Moglichkeit hatte in der Suche nach einer Definition Ausdruck gefunden, einfach und zugleich allgemein genug, um alle zustandigen Abkommen zu umfassen. In romischen Texten, aber auch anderwarts in der Antike, scheint es solch eine Definition nicht gegeben zu haben, oder vorsichtiger ausgedriickt, begniige ich mich zu sagen, daB sie mir nicht vor Augen ist. Ein Forscher, der sich auf das Glatteis des Definierens wagte, war Fritz Schulz^^: "Locatio conductio was a consensual contract whereby one party (locator) placed a thing, a job, or his services at the disposal of the other party {conductor) for a certain purpose and whereby either the locator or the conductor promised a remuneration." Nicht unzutreffend, aber doch ein wenig zu kompliziert (immer noch unter dem EinfluB des locatio-conductio-Win'Wdirrs). Ubrigens scheint es mir, daB dieser Versuch keinen Widerhall gefiinden hat^^ Die Romer scheinen sich unbefangen damit abgefunden zu haben, moglicherweise in stillschweigender Anlehnung an die Zahlung als vereinheitlichendem 10 11
Kaser (Fn. 4), S. 563. [Was mit freilich angedeutet sein soil, ist mir nicht klar.]. Ein Sonderfall ist die Teilpacht, wo der das Feld bearbeitende Mieter (d.h. der Teilpachter) seinen Verpflichtungen mittels der Ubergabe eines verabredeten Teils der Ernte nachkommt. Schulz (Fn. 5), S. 544 (Absatz 936). Zwei Verfasser, die zum Thema locatio/conductio Schulz (Fn. 5) zitieren, lassen seine Definition unerwahnt: Es sind dies Mayer-Maly, Locatio Conductio (1956) und Kaser (Fn. 4).
Im Dickicht der Locatio-Conductio
209
Element. Das soil jedoch keineswegs zur Annahme verleiten, dal3 sie sich der Verschiedenheit der hier versammelten Falle nicht bewuBt waren. Aber im Laufe der Zeit, und nicht bereit sich mit den hier erwahnten Moglichkeiten (oder ihresgleichen) zu begniigen, zog man es im Gemeinen Recht und in der modemen Gesetzgebung vor, das Konglomerat abzubauen und es durch eine Reihe von separat zu behandelnden Vertragen zu ersetzen. So entwickelte sich dann die Trichotomie, die Dreiteilung in Miete/Pacht, Dienstvertrag und Werkvertrag. All dies mtindete schlieBlich in dem modemen Bestreben zur Zersplitterung der locatio-conductio, einer Reihe von separaten Vertragen Vorzug gebend. Die spateren Kodifikatoren waren letztlich nicht von den alten Vorstellungen abhangig und konnten ihre eigenen Wege gehen. Dagegen scheint mir aber die Ruck-Versetzung dieser modemen Tendenz ins romische Recht selbst eine etwas iibereilte Gleichschaltung zu sein. Siehe hierzu z.B. Jors-Kunkel-Wenger^"*: Der romische Kontraktstyp der locatio conductio umschloB eine Reihe von Tatbestanden, die wir heute als sehr verschiedenartig empfinden und aus diesem Grund unter die Begriffe Miete, Pacht, Werkvertrag und Dienstvertrag verteilen. So weit, so gut. Aber die unmittelbare Fortsetzung zeigt ein non sequitur auf, welches nicht Kunkel personlich zuzuschreiben ist, sondem eher auf einer weit verbreiteten Praxis bemht: Dementsprechend pflegt die modeme Betrachtung auch fur das romische Recht wenigstens verschiedene Unterarten der locatio conductio zu unterscheiden, namlich die locatio conductio rei (Miete und Pacht), die locatio conductio operis (Werkvertrag) und die locatio conductio operarum (Dienstvertrag). Indessen war den Romern selbst eine solche Gliederung fremd^^. Es ist in der Tat ein Hin-und-Her der Formuliemngen, aber letzten Endes braucht man sich dariiber keine grauen Haare wachsen zu lassen. Ich selbst bin eher zuriickhaltend, mehr an der Einheit (als historischer Gmndlage) interessiert, als im Vorhinein zur Zersplitterung neigend, nur weil dies der Weg war, der in der Zukunft eingeschlagen werden wird; also seien wir im Moment zentripetal, nicht zentrifugal.
14 15
Romisches Recht, 3. Aufl. (1949) 236. Fur fruhere Beitrage zum Thema, siehe Mayer-Maly (Fn. 13), 2. Kapitel: Die locatio conductio in der geschichtlichen Entwicklung (S. 15-22). Ferner Kaser (Fn. 4), S. 562564 beginnt mit der Bemerkung: „Die locatio conductio schlieBt ein, was wir heute in Miete und Pacht, Dienst- und Werkvertrag aufgliedern." Er endet seine Betrachtungen: „Obschon die Romer in der Systematik ihrer Darstellungen ebenso wie in der Terminologie an der Vertragseinheit festhalten, haben sie doch die unterschiedliche Problematik nicht verkannt, die den drei Erscheinungsformen wesentlich ist." Daraus schlieBt Kaser: „Hiemach sind wir berechtigt, diese drei Haupttypen getrennt zu betrachten." Im selben Sinne, siehe ferner Kunkel/Honsell, Romisches Recht, 4. Aufl. (1987), S. 322f
210
ReuvenYaron
In dieser Richtung suchte ich nach weiteren umfassenden Definitionen. Ich stieB auf eine in einem verhaltnismaUig spaten Gesetzestext, aber auBerhalb des EinfluBbereichs des Gemeinen Rechts und seiner modemen Nachfolger gelegen. Dies war die Mejelle, die Kodifikation des ottomanischen Zivilrechts, auf religiosislamischem Recht beruhend. Deren zweites Buch, die Miete betreffend, wurde im Jahre 1869 (1286 der islamischen Zeitrechnung) promulgiert^^. Par. 405 definierte das Mieten schlicht in folgenden Worten: ... Das Mieten bedeutet den Verkauf eines bestimmten Nutzens fur ein bestimmtes Entgelt^^. Es schien mir wahrscheinlich, daU die Definition der Mejelle auf eine viel friihere Zeit zuriickging. Ich wandte mich daher fragend an meinen Kollegen, Prof Y. Meron (Islamisches Recht). Er verwies auf eine sehr kurze Formulierung, bereits 1000 Jahre alt, in den Schriften von Al-Quduri (gest. 1037 in Bagdad): „Das Mieten ist ein Vertrag tiber Nutzen gegen Entgelt"^^ Unter einer solch einfachen Formel finden sich also alle denkbaren Falle der locatio/conductio versammelt, ohne jeden weiteren Vorbehalt und ohne jede Schwierigkeit. Nachdem diese Einheit anerkannt ist, besteht immer noch die Moglichkeit, zusatzliche Unterteilungen vorzunehmen, aber dies ware (wie die erwahnten Romanisten eingestehen) jenseits der romischen Auffassung und daher im gegebenen Zusammenhang uberflussig. Summa summarum: Wir fmden die romische Ausdrucksweise betreffs der locatio conductio im Gegensatz zur zeitgenossischen Darstellung in anderen Rechtssystemen und auch von seinen Nachfolgem nicht weiter behandelt. Diese wenigen Bemerkungen waren alles, was ich heute zur locatio conductio sagen wollte.
III. RechtsvergleJchung Es seien mir jetzt einige rechtsvergleichende Bemerkungen gestattet, immer im allgemeinen Kontext der Antike und an erster Stelle Roms. Das romische Recht wird schon seit vielen Jahrhunderten als das bedeutendste Rechtssystem der antiken Welt betrachtet und als solches gefeiert. Auch war es in seiner justinianischen Spatform das hauptsachliche System, welches die Antike iiberlebte und bewahrte, und entscheidende Beitrage zur spateren Entwicklung des Eine lange Existenz war der Mejelle nicht beschieden: In der Turkei wurde sie nach dem politischen Umsturz 1924 widerrufen. In den Nachfolgestaaten war der Vorgang ein langsamerer: Im Irak wurde die Mejelle 1951 abgelost, in Jordanien 1976. In Israel wurde die Mejelle stuckweise widerrufen, der die Miete betreffende Teil 1971. Nach der Ubersetzung ins Hebraische von Gad F rum kin, Mejelle (1928), S. 54; eine englische Version von W. E. Grigsby, The Medjelle or Ottoman Civil Law (1895), S. 67, ist folgende: „To legally hire means the sale of a known benefit, for a certain price". Seine Dicta bilden die Grundlage fiir das Werk des al-Marghlnanl (gest. 1197 in Samarkand), Die HEDAYA oder ein Wegweiser: ein Kommentar zu den muselmanischen Gesetzen (englische Ubersetzung von Charles Hamilton, S.Auflage, Lahore, 1957). Buch xxxi (S. 490-512) handelt von der Miete.
Im Dickicht der Locatio-Conductio
211
Rechtes in vielen Staaten West-Europas (vielleicht unter AusschluB Englands) geleistet hat. An alldem soil nicht gezweifelt werden. Als Ausgangspunkt sei eine Gegebenheit erwahnt, die so sehr bekannt ist, dal3 man fast unbewuBt stillschweigend an ihr vorbeigeht, namlich, daB Rom (und damit auch sein Recht) verhaltnismaBige Nachzugler auf der Btihne der antiken Geschichte waren. Rom war nicht eine Insel im Ozean, die fur sich selbst lebte und sich ohne Wechselbeziehungen zu ihrer Umwelt entwickelte. In vielerlei Hinsicht befaBt sich Rom mit schon lange vor seiner Zeit entstandenen und bezeugten Bedtirfhissen und Bemiihungen; es kam dann manchmal zu Schlussen, die seine eigenen waren, manchmal aber folgte es auch fremden Spuren. Jedoch sollen solche Feststellungen (oder Behauptungen) nicht von einer Absicht oder einem Wunsch zeugend verstanden werden, den romischen Beitrag abzuwerten. Ganz im Gegenteil: Anfange sind eben erste Schritte und die Vollendung mag viel spater kommen, das Produkt vieler Jahre, vieler Versuche, vieler Erfahrungen. Dennoch mag die Erforschung friiherer Entwicklungsstadien, die Frage nach Anfangen, ihren Sinn, ihre Eigenbedeutung haben. Beitrage aus anderen Quellen erweckten verhaltnismaBig geringere Aufmerksamkeit, schon aus dem einfachen aber zwingenden Grund, daB die meisten dieser Quellen noch der Entdeckung harrten. Diese Sachlage hat sich jedoch im bedeutenden AusmaU geandert: Die uns jetzt zur Verftigung stehenden Quellen, insbesondere die friihen, auBer-romischen, haben sich sehr vermehrt. Diese neuen Quellen vermittelten Material zum Nachdenken, offiieten Wege zu neuen Kenntnissen und Erkenntnissen. Als Resultat solcher Fortschritte steht uns jetzt, nach Ablauf von etwa 150 Jahren, ein immer scharferes und genauer werdendes Gesamtbild zur Verfugung. Das ist alles sehr zu begrtiBen. Auf der anderen Seite muB zugestanden sein, daB die neu-zuganglichen Quellen sich auch komplizierend auswirkten. Sie brachten schwerwiegende Forderungen mit sich, besonders, weil immer umfangreichere Sprachstudien notwendig wurden.
IV. Fundbereiche Es ware verfehlt, hier und heute zu viele Einzelheiten ausflihrlich behandeln zu wollen. Ich beschranke mich daher hauptsachlich auf zwei groBe Fundbereiche, deren Beitrage sowohl qualitativ wie auch quantitativ die bedeutendsten waren. Der eine ist Mesopotamien und seine vorderasiatischen Nachbargebiete, der andere Agypten. Es ist dies nur eine fluchtige Ubersicht, fi-ei von jeder Absicht vollstandig zu sein. Diese telegraphischen Ausfiihrungen beschranken sich auf die Dokumentation juristischen Inhalts, Gesetze, Vertrage, Protokolle sowie auf sparsame Hinweise auf grundlegende Literatur. Alles weitere lasse ich im Moment beiseite. Insgesamt laBt sich schon vorweg sagen, daB diese Funde die Geschichte antiker Rechte im Mittelmeerraum in eine Art Triptychon verwandelten, beste-
212
ReuvenYaron
hend aus einem zentralen Bild (das war seit jeher Rom gewesen und blieb es auch), und aus zwei Fltigeln, namlich Vorderasien und Agypten^^.
1. Fundbereich A: Vorderasien^^ Im vorderasiatischen Bereich gab es seit sehr friiher Zeit ein Nebeneinander verschiedener Volker und Staaten, voneinander unabhangig, aber doch voneinander beeinfluBt. Staaten wurden schnell zu GroBstaaten, die ebenso schnell zerfielen. Sprachlich war die semitische Komponente vorherrschend. Die wichtigste Sprache war lange Zeit hindurch das Akkadische, auch wohl die erste die man zu Recht eine lingua franca nennen kann, d.h. eine Verkehrssprache eines groBeren mehrsprachigen Raumes. Man kann nicht auf einige Satze zur Schrift verzichten, die im alten Orient vorherrschend war. Es ist die sog. Keilschrift (sumerischen Ursprungs, ins Akkadische, Hethitische und weitere Sprachen iibemommen). Diese Schrift wurde auf feuchte Tontafeln geschrieben, in welche mittels einer Art von Griffeln Schriftzeichen eingestochen wurden. Wenn die Tafeln getrocknet und ausgehartet waren, konnten sie (wenn nur nicht direkt den Gewalten ausgesetzt) Jahrhunderte und Jahrtausende tiberstehen. In seltenen Ausnahmen wurde sehr Wichtiges in Stein gemeiBelt. Von den Anfangen der Keilschrift bis sie schlieBlich vollig aufgegeben wurde, vergingen etwa 3000 Jahre. Ihre Entzifferung gelang in den 50er Jahren des 19. Jahrhunderts, als einige Gelehrte, jeder fiir sich arbeitend, nahezu identische Lesungen lieferten. Jetzt konnte die Sprachforschung beginnen. Die Keilschrift war erne Silbenschrift; der Schriftzeichen gab es sehr viele. Uberdies waren sie polyphonisch; ein Teil der Schriftzeichen konnte verschieden gelesen werden. Die Kunst des Schreibens und Lesens war also auBerst kompliziert. Trotzdem wahrte das Akkadische der Keilschrift die Treue. Inzwischen entwickelten sich etwa zur Zeit der Wende vom 2. zum 1. Jahrtausend neue semitische Sprachen, die sich neue Schreibmittel (wie Papyrus, Pergament, Leder etc.) zu eigen machten vielleicht in Agypten erfundene Techniken benutzend. Nicht weniger wichtig war die Erfmdung des Alphabets, die das Lesen und Schreiben sehr erleichterte und breiteren Schichten der Bevolkerung zuganglich machte^^ Das Resultat war die sehr langsame, aber letztlich unvermeidliche Verdrangung der akkadischen Sprache. Was sich nicht andem kann oder will, muB weichen, sich verabschieden. Der groBe, siegende Neuling war die dem Akkadischen verwandte aramaische Sprache, bis sie ihrerseits (wie auch das Griechische) dem Arabischen weichen muBte. Inhaltlich laBt sich das in Keilschrift geschriebene juristische Material in zwei Gruppen teilen. An erster Stelle Gesetzestexte in Sumerisch, Akkadisch, und In diesem Zusammenhang sind die Bezeichnungen Vorderasien und Agypten nur geographische, ohne jedes Bestreben rechtliche Vielfalt zu unterdriicken. Siehe jetzt zu diesem Bereich R. Westbrook (Hrsg.), A History of Ancient Near Eastern Law, 2 Bande (2003). Erfunden in Phonikien, wurde es nach nicht allzu langer Zeit von den Griechen iibernommen und gelangte schlieBlich auch in andere europaische Sprachen.
Im Dickicht der Locatio-Conductio
213
Hethitisch, geschrieben und veroffentlicht im Laufe von 14 Jahrhunderten (2100 700 V. Chr.)^^: Sie im Einzelnen anzufuhren ware des Guten zu viel: Hier und jetzt gentigt es, zwei altbabylonische Texte zu nennen, beide aus dem 18. vorchristlichen Jahrhundert; die ein wenig fruheren Gesetze von Eshnunna, und kurz danach, der wichtigste alt-orientalische juristische Text, die Gesetze von Hammurabi, K6nig von Babylon (etwa 1750), entdeckt in den Jahren 1901/02. Seit jeher bekannt ist das judische Recht des Alten Testaments, und aus spaterer Zeit auch des Talmuds, aber jetzt auch unvermeidlich mit den neu-entdeckten altorientalischen Quellen zu verbinden - und zu vergleichen. Was dartiber hinaus geboten wird, ist eine unzahlbare Masse von verschiedenen Privatdokumenten, die den Leser iiber das rechtliche Leben unterrichten. Kurz zusammengefaBt: Was diese Dokumente beisteuem, war vorziiglich die Erkenntnis der Praxis, welche sich zu den theoretischen Darstellungen im juristischen Schrifttum gesellte. Die Praxis war das Resultat der Bemtihungen von Schreibem, sich liber Generationen erstreckend, im GroBen und Ganzen ihren Vorlagen getreu und manchmal auch dieses und jenes umformulierend und entwickelnd. Theorie (und auch Gesetz) sind haufig programmatisch, bediirfen der Verwirklichung. Dagegen bietet die Praxis ein mehr nuchtemes Bild des Alltags, das sich iiber lange Zeitspannen fortzupflanzen vermag. Das Gegenteil, vom Gesetz iiber die Praxis belehrt zu werden, kann auch vorkommen. In diesem Zusammenhang und zugleich in direktem Bezug auf unser Thema, der locatio/conductio, ist eine Monographic von Julius Georg Lautner: Altbabylonische Personenmiete und Emtearbeitervertrage (1936), zu erwahnen. Vorschriften in den Vertragen bemiihen sich um die Sicherung der Erfullung von Verpflichtungen pro futuro. Diese werden durch Anzahlungen erreicht, Wochen Oder Monate vor der Emtezeit. Das praktisch schwerwiegendste Problem ist, was geschehen soil, wenn die Arbeiter am verabredeten Zeitpunkt nicht zur Arbeit erscheinen. Die in Vertragen haufig wiederkehrende Formel ist: „Sollten sie nicht kommen, dann gemaB der koniglichen Verfugung"^^ (ohne weitere Quantifizierung). Es mui3 angenommen werden, daB dies seinerzeit gemeinverstandlich war, aber fiir die Gelehrten war es ein willkommener Zankapfel. Dann, 1948, wurden die schon erwahnten Gesetze von Eshnunna veroffentlicht. Sie enthielten im Par. 9 eine wahrscheinliche, wenngleich nicht endgiiltige^"^, Antwort wie folgt: Sollte ein Burger einem Mietling 1 Scheqel Silber fiir Ernten geben und dieser sich ihm nicht zur Verfiigung stellt und die Emte nicht fur ihn emtet, so soil er 10 Scheqel Silber zahlen.
^^ Die Daten sind nicht genau feststehend; ich folge Martha T. Roth, Law Collections from Mesopotamia (1995). ^^ kima Simdat sarrim. 24 Die Vorsicht der Formulierung hat ihren Grund darin, daB die Formel kima Simdat sarrim hier nicht gebraucht wird.
214
Reuven Yaron
Die festgesetzte Zahlung des zehnfachen^^ Vorschusses ist eine ungewohnlich harte Vertragsstrafe und deutet auf staatliche Intervention hin; andererseits verweist sie auf die Wichtigkeit, die der Staat der glatten Abwicklung der Emte beimaB.
2. Fundbereich B: Agypten Im Gegensatz zu der vorderasiatischen, vorwiegend keilschriftlichen Dokumentation, bestehen die juristischen Funde in Agypten weitgehend aus Papyrus (daher Papyrologie). Die Funde erstrecken sich ungleich verteilt liber etwa 3000 Jahre. Etwa die ersten 1500 Jahre scheint Agypten ein sprachlich vorwiegend einheitliches Land gewesen zu sein. Anderungen sind bezUglich der Schrifl zu verzeichnen. Es gab zwei Schriften, die altere hieratische (heilige) und deren spatere Entwicklung, die einfachere demotische (volkstiimliche) Schrifl. Infolge der Einverleibung Agyptens ins Perserreich (5. Jahrhundert) erschien ein fremdes sprachliches Element in Agypten, namlich das Aramaische, vorztiglich vertreten durch zwei Familienarchive aus Elephantine (neben anderen Funden). Infolge der Eroberung des Landes durch Alexander den GroBen (332), und nach dessen fhihen Tod (323) der an seine Stelle tretenden Diadochen-Dynastie der Ptolemaer, ging das sprachliche Primat bald auf das Griechische iiber, obschon daneben auch weiterhin in betrachtlichem AusmaB demotisch geschrieben wurde^^. Das Nebeneinander der beiden Sprachen war auch von rechtlicher Bedeutung: Die Wahl der Sprache war gleichzeitig die Bestimmung des anzuwendenden Rechtes.^^ Im dritten nachchristlichen Jahrhundert uberrascht die Einflihrung einer neuen agyptischen Schrift, namlich der koptischen, die auf dem griechischen Alphabet basiert^^.
Genauer neunfache, da die Zahlung von 10 Scheqel auch die Ruckgabe der Anzahlung enthalt. Siehe vor allem fur die Friihzeit drei Arbeiten von E. Seidl: Einfuhrung in die agyptische Rechtsgeschichte bis zum Ende des Neuen Reiches (1951); Agyptische Rechtsgeschichte der Saiten- und Perserzeit (2. Aufl., 1968); Ptolemaische Rechtsgeschichte (2. Aufl., 1962). Siehe zu allem, R. Taubenschlag, The Law of Greco-Roman Egypt in the Light of the Papyri, 332 B.C. - 640 A.D., (2. Aufl., 1955), l.Kapitel: Egyptian, Greek and Roman Law and their Interrelation (1-55). Siehe besonders S. 19: „Since in both the Ptolemaic and the Roman eras, a clear distinction was made between Greek and Egyptian law, the question arises as to how conflicts between the two systems were settled. During the Ptolemaic era, this question was partly settled by a decree of King Euergetes II (118 B.C.), by which it was provided that when Greeks and Egyptians were parties to a contract, the language in which the document was written determined the governing law..." Fur dieselbe Periode mafigebend zuletzt, H. J. Wolff, Das Recht der griechischen Papyri Agyptens in der Zeit der Ptolemaeer und des Prinzipats. Bd. 1: H. A. Rupprecht (Hrsg.), Bedingungen und Triebkrafte der Rechtsentwicklung (2000); Bd. 2: Organisation und Kontrolle des privaten Rechtsverkehrs (1978). Zur koptischen rechtlichen Dokumentation siehe A. Steinwenter, Das Recht der koptischen Urkunden (1955).
Im Dickicht der Locatio-Conductio
215
Politisch anderte sich im Laufe der Jahrhunderte vieles: Mit dem Erloschen der Ptolemaer-Dynastie (Tod der Kleopatra, 30 v. Chr.) wurde Agypten romische Provinz, was nur geringe Anderungen auf sprachlichem Gebiet mit sich brachte, aber auf verschiedenen Gebieten zur breiter werdenden Anwendung des romischen Rechts fuhrte. Die endgUltige Teilung des romischen Reiches (395) lieB Agypten im Ostreich (Byzanz). Radikaler Umsturz war erst die Folge der Eroberung des Landes durch die Mohammedaner (642). Soweit zu Agypten. Erganzend sind noch weitere Papyrus-Funde in verschiedenen Gebieten des Nahen Ostens erwahnenswert, in verschiedenen Sprachen, hauptsachlich in Griechisch, aber auch in einer Reihe von semitischen Sprachen oder Dialekten. Kurz zusammengefaBt: Alles schon oben tiber Theorie und Praxis in Bezug auf die keilschriftliche Dokumentation Gesagte gilt auch flir die Funde in Agypten (vorzUglich in griechischer Sprache). In krassem Gegensatz zum vorderasiatischen Refund waren Funde von Texten allgemein-juristischen Inhalts in agyptischer Sprache auBerst sparlich und enttauschend. Die Annahme, daB solche Texte existiert haben miissen, mag zutreffen, und was nicht ist, das kann noch werden. Aber mit solchen Hoffiiungen laBt sich nicht arbeiten. Als einziges Beispiel mochte ich ein Dokument erwahnen, in demotischer Schrift auf Papyrus. Es wurde bei Ausgrabungen der Universitat Cairo in den Jahren 1938/39 in Fragmenten entdeckt, insgesamt tiber zwei Meter lang und 24 bis 30 cm. breit. Es gibt zwei LFbersetzungen, die erste ins Englische^^, die zweite ins Deutsche^^. Bezeichnend ist die Einschatzung Grunerts (S. 6): Heute ist es berechtigt zu sagen, daB die Agyptologie diesen Papyrus als ein sensationelles Unikat betrachtet. Soweit mir bekannt ist, hat dieses Dokument seinen Status als Seltenheit bewahrt, obwohl seit seinem Fund mehr als sechzig Jahre verflossen sind^^ Als Zeit der Niederschrift wird das 2. oder 3. vorchristliche Jahrhundert vorgeschlagen, es mag aber inhaltlich viel weiter zuriickreichen. Dartiber hinaus ist auch Papyrus Oxyrhinchus 3285 zu erwahnen, Fragmente zweier griechischer Dokumente aus dem zweiten nachchristlichen Jahrhundert. Der Herausgeber beurteilt den neuen
Girgis Mattha, The Demotic Legal Code of HermopoHs West (1975) [Preface, additional notes and glossary by George R.Hughes]. Stefan Grunert, Der Kodex HermopoHs und ausgewahlte private Rechtsurkunden aus dem ptolemaischen Agypten (1982). Die Bezeichnung des Textes als Kodex (durch beide (Jbersetzer) scheint ein wenig groiizUgig zu sein. Siehe auch Grunerts einschrankende Bemerkung (Seite 22): „...es fehlt nicht an Argumenten dafiir, daB es sich beim Papyrus weniger um einen Gesetzestext als vielmehr um einen lemmatischen Kommentar zu einem (uns dann unbekannten) Gesetzeswerk handelt".
216
ReuvenYaron
Fund als tJbersetzung aus dem Demotischen und wurde ihn mit dem HermopolisDokument verbinden^^. In unserem unmittelbaren Zusammenhang mag der Hermopolis-Text auch deswegen von Interesse sein, well er sich (in dem auf uns gekommenen Teil) vornehmlich mit Fragen befaBt, die zum Bereich der locatio gehoren. So z.B. Alimentationsverpflichtungen des Arbeitgebers und auch (was uberraschend klingen mag) die Befreiung von Verpflichtungen mittels Eid, der die Leistungsunfahigkeit bezeugt.
V. Schluaworte Die Position der juristischen Papyrologie vis-a-vis (oder innerhalb) der romanistischen Welt scheint mir gesichert. Ein Teil der Fach-Romanisten verfugt tiber Kenntnisse des Griechischen noch von humanistischen Mittelschulen (Gymnasien) her (trotz ihrer im Abbau begriffenen Zahl); bei manchen sind diese Kenntnisse auch im Laufe der Universitatsstudien untermauert worden. Weniger zuversichtlich bin ich, wenn ich dieselbe Frage betreffs der Position der Keilschriftrechtsforschung stelle, und zwar wegen des fast uniiberbrtickbaren Mangels der vorbereitenden sprachlichen Schulung. Ich beschranke mich dabei auf den deutschen Sprachraum, aber es scheint mir, daB die Lage anderswo kaum sehr verschieden ist. Das Ideal waren eine Art von wissenschaftlichen Triathleten, einiger weniger selbst-erkorener Gelehrten, Juristen, die auf den drei Gebieten (Romisches Recht, Keilschriftrechte und Papyrologie), gleichermaBen kompetent waren. Das ist schwer, sehr schwer, und doch ist dieser Wunsch nicht blofter Traum: Schon in der ersten Halfte des 20. Jahrhunderts fand er Erfullung in den Personen und Arbeiten von Paul Koschaker (1879-1951) und dessen Schiiler und Kollegen Mariano San Nicolo (1887-1955)". Es kann nicht meine Absicht sein, Ihnen weitere Sprachstudien zu empfehlen. Ihre Last ist sowieso driickend (man konnte sogar sagen, erdrtickend): Latein (selbstverstandlich), Griechisch (sehr erwunscht). Hierzu gesellen sich die Anforderungen der Gegenwart. Das einzige Geschenk, welches jeder von uns von der Wiege her mitbekommt, ist seine Muttersprache; es folgt (unvermeidlich) eine von alien beanspruchte Weltsprache - heutzutage Englisch. Und dann eine weitere Liste, die unausweichbar ist: Europa ist zwar auf dem Weg zur politischen Einheit, es hat schon eine einheitliche Wahrung (eine kolossale Leistung!), aber es ware frevelhaft, an eine sprachliche Einheit auch nur denken zu wollen. Also bleiben wir brav bei der Notwendigkeit, auch wenigstens Deutsch, Franzosisch, Italienisch und Spanisch zu verstehen. Und solch eine Liste kann noch langer werden... Herausgegeben von J. R. Rea, The Oxyrhinchus Papyri 46 (1978), S. 30-38. Siehe auch M. Depaux, A Companion to Demotic Studies; Papyrologia Bruxellensia 28 (1997), S. 113-115. [Beide Hinweise verdanke ich meinem Kollegen Uri Yiftach.]. San Nicolo hatte eine Schulerin-Nachfolgerin (Romanistin und Keilschriftrechtskennerin): Sybille von Bolla, aber sie starb 1969 im Alter von nur 56 Jahren.
Im Dickicht der Locatio-Conductio
217
Was ich positiv jedem Romanisten empfehlen wiirde, ware, sich der Existenz der nicht-westlichen Elemente in der Rechtsgeschichte nicht zu verschlieBen, ja anzuerkennen, daB sie da sind. Eine wichtige Aufgabe der modemen rechtsgeschichtlichen Forschung sollte es sein, Rom, sein Recht und seine allgemeine Entwicklung im Rahmen seiner geographischen und historischen Umwelt zu erfassen. Praktisch wiirde ich empfehlen, daB jeder Romanist Zugang zum Buch von Frau Roth sucht, wenigstens in der Bibliothek seiner Fakultat, und die Texte - wenn auch nur in Ubersetzung - wenigstens einmal gelesen haben wilP"*. Wahrlich keine ubertriebenen Erwartungen. Auch wUrde ich alien empfehlen, Nachrufe auf Koschaker^^ und San Nicolo^^ zu lesen, um wenigstens ein fliichtiges Bild von ihrem FleiB und SchweiB und den daraus enstehenden Errungenschaften gewonnen zu haben. Und vielleicht befmdet sich heute, hier in Szechenyi, auch eine Person, die zur Kenntnis nimmt, daB die Lehrstiihle von Koschaker und San Nicolo noch immer verwaist der Nachfolge barren.
^"^ Siehe schon Fn. 23. In deutscher Sprache siehe Rykle Borger und andere, Texte aus der Umwelt des Alten Testaments (TUAT) I, (1982). 3^ ZumBeispiel, K.-H. Below und A. Falkenstein, SZ 68 (1951) S. IX-XIX. ^^ Zum Beispiel, A. Steinwenter (unter Mitwirkung von A. Falkenstein) SZ 72 (1955) S. 493-503.
Aniagen zu: Ardevan, Gemeinden latinischen Rechts in Dakien
220
Anlagen zu: Ardevan, Gemeinden latinischen Rechts in Dakien
TAFEL 1: Nichtromische, im romischen Dakien erwahnte Staatsbiirger Ortschaft
Art der Inschrift
Beziehungen
Quelle
civis Bithynus
Ampelum
Grabinschrift
Nr. 2-4
IDR 111/3,341
Antonius
civis Bithynus
Ampelum
Grabinschrift
Nr. 1,3-4
IDR 111/3,341
3
lulius
civis Bithynus
Ampelum
Grabinschrift
Nr. 1, 2, 4
IDR 111/3,341
4
Lucilianus
civis Bithynus
Ampelum
Grabinschrift
Nr. 1-3
IDR 111/3,341
5
Asclepius
civis Bithynus
Ampelum
Grabinschrift
^ 6
Cotu Successi n,^^^ X f(ilia)
Seica 7^. ^ Mica
^
_ 7
Sex. Modestius o JSecundinus
• / civefs ^
A i Apulum ^
/- uu -A Grabinschrift
IDR III/5, 557
8
? luvenalis
^ , . ^,.., ^ ^ Cl(audn)
Apulum
Grabinschrift
IDR III/5, 549
9
L. lulius Ga...
Trever
Apulum
Grabinschrift
Ehefrau eine Freigelassene
IDR III/5, 543
10
? Macrinus
civis Trever
UTS
Grabinschrift
Nr. 11-12
IDR III/2, 427
11
Attius Valens
Trever ?
UTS
Grabinschrift
Nr. 10, 12
IDR III/2, 427
12
Carantius Germ anus
Trever ?
UTS
Grabinschrift
Nr. 10-11
IDR III/2, 427
Drobeta
Weihinschriften
Nr.
Name
1
Alexandrianus
2
13
L.SamognatiUS Tertius
„
^
. . XT • civisNorica
^^^^^^
o \ ? ) ^
,. , -j^. Grabinschrift
IDR III/3, 342 CI. Latinus Gatte
IDR 111/4,91
IDR II, 17,22
Anlagen zu: Ardevan, Gemeinden latinischen Rechts in Dakien
221
TAFEL 2: Romische Staatsburger von Dakien, die abgeleitete Namen tragen A. MITGLIEDER DER STADTISCHEN OBERSCHICHT Sarmizegetusa : Q. Canius Restutus, Veteran und Stadtrat {Piso 1999), T. Corbulius Priscianus, Stadtrat (IDR III/2, 335), M. Gallius Caminas, Stadtrat (IDRIII/5, 311), C. Romanius Summus, Stadtrat (IDRIII/3, 209) Apulum : M. Aurelius Comatius Super, Stadtrat (IDR III/5, 62, 241, 242, 349), L. Rustius Finitus, Stadtrat (IDR III/5, 568), C. Sironius ? , Illlvir {AnnEp 1991, 1485), Verzovia Saturnina, Tochter und Gattin aus dem Ritterstand (IDR III/5, 599) B. AUGUSTALES Sarmizegetusa: C. Bovius Symphorus (IDRIII/3, 171), C. Togernius Ingenuus (IDR III/2, 444), C. Venetius Privatus (IDR III/2,459), M. Veponius Maximinus (IDR III/2, 12) Apulum : M. Gallius Epictetus (IDRIII/5, 13), P. Tenacius Gemellinus (IDRIII/5, 518,582)
C. ANGEHORIGE ROMISCHER LEGIONEN legio VMacedonica : lucundius luvenalis (GIL III 887), Firminius? Proculus (JOAI, V, 1902, Bbl., S. 105-106), C. Maximius lulianus (IDR III/5, 243), Oclatius Florentinus (AM, II, 1956, S. 127-128, Nr. 4), Serennius Martinianus (GIL III 7692), M. Verius Superstes (IDR III/3, 262) -
legio XIII Gemina : G. Bellicius Quintianus (IDR III/5, 508, 546), Crispius Satuminus (IDRIII/5, 111), Finitius ? (IDRIII/5, 530), Firminius Bellicus (GIL III 7652), Florius Maximus? (IDRIII/5, 146), Geminius Aelianus (IDR III/5, 96), C. lavolenus Modestus (IDR III/2, 268), C. lucundius Verus (AnnEp \990,%?>1), C. Longius? Aquilinus (IDR III/5, 348), M. Mociuncius Valentinus (IDR III/5, 556), Romanius Arist... (IDR III/5, 452), C. Urbicius Condunus (IDR III/5, 613)
-
legio XIIII Gemina : C. Censorius Serenus (IDR III/5, 513)
D. ANGEHORIGE VON HILFSTRUPPEN (vor der Preisgabe der Provinz; fast alle aus anderen Provinzen stammend): Bersius Ingenuus (IDR III/5, 312,522), Cittius loivai? (GEL III 807), C. Nertonius Speratus (IDRE II, 300), Florius Virilis (GIL III 839), Fuscius? Victorinus (IDRE II, 467), Pannonius? Secundinus (GIL III 12542), Rasinnius Urcio (ActaMP, VI, 1982, S. 54, Nr. 1), M. Verpidius Silvanus (IDR III/2, 460).
222
Anlagen zu: Ardevan, Gemeinden latinischen Rechts in Dakien
TAFEL 3: Bewohner des romischen Dakien mit ungewohnlichen bzw. abgeleiteten Namen Nr. 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45
Name Abuccia Claudiana Arranius Epaphroditus Arranius? Matemus? Arranius Niger Ulpius Avillius Florentinus L. Bononius Satuminus C. Catullinius Achilleus C. Catullinius Adamantus Celerinius? Ouartus? M. Comatius Exsuperatus Aulus Cutius Secundanus M. Firmius Bassianus L. Firmius Primitivus M. Firmius Severus P. Flaccinius Felix ? lestinius Super lustia Secundina lustinia Eutychia Ingenuvius Attio P. Ingenuvia? Florentina Ingenuvia Marcella Ingenuvius Superstes G. Longinius Maximus M. Lucanius Melior Mestrinius Firminus Mestrius Martinus Montanius Viator T. Patulcius Severus Plaetoria Maxima M. Postumius? Tertius C. Ouintinius Victor C. Ouintinius Victor (iunior) C. Restitutius lustus M. Romanius Encolpus C. Secundinius Eutyches C. Secundinius Legitimus C. Severius ... ? Sextia Augustina C. Sextius Atta C. Stertinius Rusticus Titius Primitius M. Victorius Gallicanus Victoria Gemina M. Victorius Sep... M. Victorius ... .lanio
Herkunft Gentiliz keltisch
keltisch
keltisch Germanien
keltisch? Belgica keltisch keltisch keltisch keltisch
keltisch? keltisch? Belgica illyrisch
Germania Germania
keltisch illyrisch Germania Germania Germania Germania
Ortschaft Drobeta Apulum Apulum Apulum UTS UTS Apulum Apulum Apulum Apulum Ili§ua Apulum Apulum Apulum UTS Apulum Apulum Porolissum Germisara Tibiscum Germisara UTS UTS Albumus Maior Tihau Apulum Ili§ua Rusanesti Alburnus Maior Apulum Afumati Afumati Ampelum Apulum Apulum Alburnus Maior Apulum Apulum UTS Alburnus Maior Alburnus Maior Napoca Drobeta Napoca Drobeta
Anlagen zu: Ardevan, Gemeinden latinischen Rechts in Dakien
Art der Inschriften Weihinschrift Weihinschrift Weihinschrift Weihinschrift Weihinschrift Weihinschrift Weihinschrift Weihinschrift Grabinschrift Bauinschrift Weihinschrift Grabinschrift Vertrag Grabinschrift Weihinschrift Grabinschrift Weihinschrift Grabinschrift Grabinschrift Grabinschrift Grabinschrift Bauinschrift Grabinschrift Vertrag Weihinschrift Bauinschrift Weihinschrift Grabinschrift Grabinschrift Weihinschrift Grabinschrift Grabinschrift Weihinschrift Weihinschrift Grabinschrift Protokoll Weihinschrift Weihinschrift Weihinschrift Protokoll Vertrag Grabinschrift Grabinschrift Grabinschrift Grabinschrift
Beziehungen Nr.4 Nr.2
Nr. 8 Nr. 7
Nr. 14 Nr. 12 Gattin Peregrine
Sohn von Nr.21 Schwester Ael. Ingenua Mutter von Nr. 19
Vater von>Nr. 32 Sohn von Nr. 31
Nr.40
Nr. 37 Nr.44 Gattin von Nr. 45 Nr.42 Gatte von Nr.43
Quelle IDR II, 27 IDR 111/5,129 IDR III/5, 83 IDR 111/5,129 IDR 111/2,156 IDR 111/2,159 IDR 111/5,59 IDR III/5, 59 IDR 111/5,512 IDR 111/5,242 CIL III 7628 IDR 111/5,531 IDRI,37(TabCerDVII) IDR 111/5,531 IDRIII/2, 162, 163 IDR 111/5,580 IDR 111/5,154 Dacia7-8, 1941,8.324 IDR 111/3,251 IDR III/l, 159 IDR 111/3,251 IDRIII/2, 14 IDR III/2,426 IDR I, 39 (TabCerD IX) CIL III 838 IDR III/5,66 CIL III 792 IDR II, 322 IDR 111/3,421 IDR 111/5,161 IDR II, 157 IDR II, 157 AnnEp 1991, 134 IDR 111/5,162 IDR 111/5,572 IDR I, 31 (TabCerD I) IDR 111/5,341 IDR III/5, 37 IDR III/2,269 IDRI,31(TabCerDI) IDR I, 35 (TabCerD V) CIL III 7666 IDR II, 42 CIL III 7666 IDR II, 42
223
Bemerkungen Freiselassene? Verwandte mit kelt. cognomen
Freigelassene? Frei^elassene? ein Sohn decurio
dec. collet. fabrum ex Savaria
illyrische Verwandte
Freigelassene? Freigelassene?
Badonibus Resinis Zeuse Zeuge Sohn ornat. ornam. dec Sohn ornat. ornam. dec.
224
Anlagen zu: Ardevan, Gemeinden latinischen Rechts in Dakien
§y7li§ua\^
-Reichsgrenze • •
Einzelinschriften Zwei Inschriften
0
Mehrere Inschriften
O
Andere Stadte
^ I
MOESIA INFERIOR
Quellenverzeichnis
I. Keilschriftrechte APR - MeiBner, Beitrage zum altbabylonischen Privatrecht 4
181Fnl8
BM - Tablets British Museum 80289 80318
173 182, 182Fn27
CT - Cuneiform Texts from Babylonian Tablets (British Museum) 15 71
182Fn25 176, 178 Fn 7, 182, 185, 189
CU - Codex Ur-Nammu § d9(lm) § dlO(ln)
178 Fn 9 178 Fn 9
Edikt Ammi-saduqas §3 §5 §7 §8
179, 188 173, 185, 174, 187, 179,
179Fnl4, 180, 181, 183, 184, 181 Fn20, 182Fn23, 183, 184, 186, 187, 188, 188Fn47, 189 182Fn23, 183, 183Fn28, 186, 187 Fn 44, 188, 189 180, 181, 183, 184, 186
Gesetz Hammu-rapis §50 §107 Gesetz von Esnunna §9 §18A
213f 177
Ni. - Museumssigle Istanbul (Nippur) 632
173
VAB - Vorderasiatische Bibliothek 76 105
184Fn32 181Fnl8
178 187, 187Fn46, IJ
226
Quellenverzeichnis
273
182Fn27
VS - Vorderasiatische Schriftdenkmaler 8,30
182,189
II. Judisches Recht Biblia sacra Dtn 15.1-12 Dtn 22.11 Ex 23.10-11 Lev 19.19 Lev 25.3-5
179Fnl7 171 179Fnl7 171 179Fnl7
Mischna 14.9.1
171
III. Romisches Recht 1. Vorjustinianisch Coll. - CoUatio legum Mosaicarum et Romanarum (Lex Dei) 10.2.1 10.2.4 10.2.5 10.2.7 10.7.5 10.7.8 10.7.11
156, 158 157, 158 155 157, 158 156 156 156
Gai institutiones 3.89 3.90 3.91 3.139-141 3.147 3.160 3.186 3.187 3.188 3.189
205 Fn 1 71Fn43 30 206 Fn 3 60Fn3 49Fnl03 164 164 164 163
Quellenverzeichnis
3.190 3.191 3.192 3.193 3.205ff 3.206 4.47 4.60 4.62 4.147 4.182
163 164 164, 165, 167, 168, 171, 172 165, 167, 171, 172 72 Fn 49 143 Fn 32 127, 144 156 155 192 Fn 9 156
Paul. Sent. - Pauli sententiae 2.4.2 2.4.3 2.12.5 2.12.7 2.12.8 2.12.10 2.12.11 2.12.12 2.31.22 3.8.4 5.6.10 5.7.4
148, 157 157 156 157 156 157 156 156 164 77Fnl 157 81 Fn 12
XII Tab. 6,2
189
2. Corpus luris C. - Codex lustiniani 2.11.8 4.6.9 4.48.2pr-2 4.57.1 4.57.4 4.57.6 8.9.1 8.13.3 8.13.15 8.25.10 8.27.12
164 51Fnl07 109Fn95 46 Fn 90 51f 47 197Fn28u29,202Fn51 201Fn44 202 Fn 52 202 Fn 52 202 Fn 52
227
228
Quellenverzeichnis
D. - Digesta lustiniani 2.4.10pr 2.14.7.2 2.14.50 3.2.6.6 4.9.3.1 5.1.53 5.1.64pr 9.2.27.35 9.2.42 12.1.1.1 12.1.5 12.1.19pr 12.1.22 12.3.4.5 12.4.1pr 12.4.1.1 12.4.2 12.4.3pr 12.4.3.1 12.4.3.2 12.4.3.2-3 12.4.3.3 12.4.3.4 12.4.3.6-9 12.4.3.7 12.4.4 12.4.5pr 12.4.5.1 12.4.5.1-2 12.4.5.2 12.4.5.3-4 12.4.6 12.4.7 12.4.8 12.4.9 12.4.12 12.4.14 12.4.16 12.5.Ipr 12.5.1.1 12.5.9pr 12.5.9.1 12.6.65 13.1.16
46Fn87 33 155, 157 156 155 48Fnl01 155, 157 106 155 74Fn54 81FnlO, 83f 40, 40 Fn 64, 50 83 36 42 36 36 38, 39 Fn 61 38 53Fnll2 45, 50ff, 51,54 40, 40 Fn 64, 52 32 Fn 16, 33 Fn 19, 34, 34 Fn 27,39 Fn58 36 38Fn57 39Fn61,42Fn70 32, 38, 41, 44, 54, 55, 57 Fn 124 37 Fn 49, 39 Fn 59, 40, 45, 46ff, 54f 38, 45, 48ff 38,51,53 36, 38, 39 36, 38 Fn 56 36 36 36 36 38,39Fn58,55ff 36 42 140 141 35 144, 155, 157
Quellenverzeichnis
13.3.4 13.4.7pr 13.6.1.2 13.6.2 13.6.3pr-l 13.6.3.1 13.6.3.3 13.6.5.1 13.6.5.2 13.6.5.3 13.6.5.6 13.6.5.6-9 13.6.5.7 13.6.5.8 13.6.5.10 13.6.5.12 13.6.7pr-l 13.6.10.1 13.6.11 13.6.12pr 13.6.13pr 13.6.13.2 13.6.14 13.6.16 13.6.17.1 13.6.17.2 13.6.17.3 13.6.17.5 13.6.18.4 13.6.20 13.6.21pr 13.6.21.1 13.6.22 13.7.4 13.7.30 14.1.1.15 14.2.10pr 14.2.10.2 14.5.8 15.1.5pr 15.1.27pr 15.1.38pr 15.3.7.2 16.3.1.8 16.3.1.9 16.3.1.11 16.3.1.12-13
83 155 157 145, 157 157 131, 144, 157 145, 157 146, 157 157 72Fn48 157 72Fn50 157 157 150Fn47 153f, 157 157 150,157 150 150 145, 157 157 146, 157 157 157 158 157 149, 157 152 f, 157 149, 157 157 157 157 199Fn36 199 ff, 199Fn39 93,99, 102Fn65 94, 101 93, 100, 102 Fn 65 194Fnl8 156 157 155 71 155 155 155 156
229
230
Quellenverzeichnis
16.3.1.14 16.3.1.15-16 16.3.1.16 16.3.1.17 16.3.1.18 16.3.1.20-22 16.3.1.22 16.3.1.25 16.3.1.32 16.3.1.32-36 16.3.1.33 16.3.1.34 16.3.1.38 16.3.1.39 16.3.1.41 16.3.1.42 16.3.1.45-46 16.3.5pr 16.3.5.1 16.3.7.1 16.3.9 16.3.10 16.3.12.1 16.3.12.2-3 16.3.20 16.3.23 16.3.24 16.3.25pr 16.3.25.1 16.3.26.1 16.3.27 16.3.28 16.3.29pr 16.3.29.1 16.3.31.1 16.3.34 17.1.8.9 17.1.15 17.1.30 17.2.38pr 18.1.20 18.1.35.5 18.1.35.7 18.1.40.2 18.1.62.2 18.1.65
155 155 130,155 156 155 155 133, 155 136, 155 135 155 134, 155 140 Fn 29, 155 141,155 155 155 156 155 137, 155 155 136, 155 155 155 142, 155 155 135, 155 137, 155 138, 155 155 155 139mitFn28, 155 155 140Fn29 155 140Fn29, 155 156 140, 155 133Fn22 49Fnl03 47Fn95 155, 157 60Fn3 89Fn4 109Fn95 95Fn35,Fn36 93,94, 101Fn64 60Fn3,62Fnl3
Quellenverzeichnis
18.2.13pr 18.3.4.4 18.6.1pr 18.6.1pr-4 18.6.1.1 18.6.2.1 18.6.3 18.6.4pr 18.6.4.1-2 18.6.5 18.6.12 18.6.18 18.7.3 19.1.42 19.1.49.1 19.2.1 19.2.2 19.2.2.1 19.2.15.6 19.2.22. If 19.2.25.6 19.2.29 19.2.30.2-4 19.2.31 19.2.35pr 19.2.36 19.2.39 19.2.62 19.5.5.2 19.5.5.3 19.5.7 19.5.17pr 19.5.17.4 19.5.20.2 19.5.26 20.1.1.2 20.1.15.2 20.1.23.1 20.1.32 20.2.7 20.4.9pr 20.4.9.3 20.4.11.2 20.4.11.4
231
95Fn35 78 90, 90 Fn 13, 93, 94 Fn 32, 104 92, 93 Fn 28 90 90 90 90, 90 Fn 13 87, 89, 90, 91, 93, 102 Fn 64, 108, 109,110 109Fn95 72Fn50 78 47, 53 Fn 111 95 Fn 35, 95 Fn 36 81Fnll 206 206 60Fn3 102Fn59 60Fn3 97Fn45 72 Fn 50, 74 Fn 59 72 Fn 50, 74 Fn 59 71 Fn 43, 73 93,98, 102Fn65 93,96, 102Fn65 62 102Fn60 33, 34 Fn 25 34 34 Fn 25, 41, 50 158 72Fn49 151 158 202Fn51 202f,202Fn55 192FnlO 193 Fn 13, 194 Fn 18, 196 mit Fn 21 u25 196Fn22 196 mit Fn 24 203 Fn 57 193Fnl3, 194Fnl8, 195 mit Fn 20, 196Fn25 203Fn57
232
Quellenverzeichnis
20.5.7.2 20.6.14 22.1.Ipr 22.1.17.4 22.1.32pr 22.5.12 23.1.10 23.3.9.3 24.1.29.1 24.1.31pr-l 26.9.3 27.3.5 30.4pr 30.47.6 30.108.11 32.1.93.4 33.6.3.1 34.2.34pr 34.5.26 36.2.21pr 37.14.7pr 39.2.9.3 40.1.4.1 40.1.4.7 40.1.5 40.1.13 40.1.19 40.8.3 40.12.38.1 41.1.6.2 41.1.7.7 41.1.25 41.1.27.1f 42.1.11 42.1.12 43.14.lpr 44.2.22 44.7.1.2 44.7.1.3-4 44.7.1.4 44.7.9 44.7.12 44.7.16 44.7.34.1 45.1.23 45.1.33
202Fn49u54 195 mit Fn 19, 196 mit Fn 23 81Fn9 80f 79f 164 38 156 61Fn6 61Fn6 156 156, 157 116Fn34 83 Fn 1 82Fnl8 105Fn75 105Fn75 61Fn6,69 102Fn63 84 46Fn88 199Fn41 48Fnl01,49 48Fn99 48Fnl01 46Fn86 49,51 46 Fn 87 51 201Fn43 59 61Fn7 61Fn6 82 132Fnl8, 156, 157 199Fn41 156 71Fn43 151Fn50 72 Fn 49, 74 Fn 56 156, 158 156, 158 156, 158 157 79 82
Quellenverzeichnis
45.1.49.3 45.1.114 45.1.115.2 46.3.27 46.3.72pr 46.3.81.1 46.3.95 47.2.1.2 47.2.1.3 47.2.21.5 47.2.54.1-2 47.2.55.2 47.2.62.5 47.2.62.5 47.2.68pr 47.2.72(71)pr 47.2.74 47.2.77pr 47.2.77.1 47.10.15.32 50.16.233.2 50.17.14
81 82 42 Fn 68 132 77f 156 81 Fn 12 159f 160Fn76 107 157 163 155 49Fnl03 160 147, 157, 160 199 Fn 36 155, 157 155Fn60 197 Fn 26, 199 Fn 37 163 84
Inst. - Institutiones lustiniani 3.14pr 3.14.2 3.24 3.24.4 4.18.5
71Fn43 72Fn49,74Fn56 206 Fn 3 60Fn3 163
Turiner Institutionenglosse Nr. 466
166, 167, 171
IV. Literarische Quellen Apul. - Apuleius Apologia 56 pag. 63 H.
171
Metamorphoses 1.21
194Fnl8
Aristophanes Scholia ad Aristphanem ad nubes 499b pag. 113 H.
168
233
234
Quellenverzeichnis
(Pseudo-)Boethius Demonstratio artis geometricae (ed. Lachmann) 400.21-23
118
Cato maior De agri cultura 1,5, 10.1-2 11.2 11.3 23.1 146.2 149.2
105Fn75 107 105Fn78 106Fn85 191ff, 199Fn35 194Fnl6ul7
Cic. - Cicero Epistulae ad familiares 13.56.2
201Fn45
Epistulae ad Atticum 6.1.15
72 Fn 46
De officiis 3,65
189
In Verrem actio secunda 4.25.56
70Fn41,71Fn42
Columella De re rustica 11.2.70f 12.18.1-8 12.18.3 12.18.5 12.4.5 12.56.3
105Fn76, 105Fn77 105Fn76 105Fn77, 106Fn85 105Fn78 105Fn78 105Fn78
Diog. Laert. - Diogenes Laertios Vitae philosophorum 8.14 8.16 8.3 8.45
172 172 171 171
Dionysius Halicarnasseus Antiquitates Romanae 1.37.4
199Fn41
Quellenverzeichnis
Evangelium sec. lohannem 17.26
192Fnll
Festus De verborum significatu (ed. Lindsay) 104.5-8 166.29-31 262.14 368.3 ff = ed. Mtiller 289bl9 ff 502.4 ff
166, 167, 168, 171, 172 198Fn32 193Fnl5 170 163
Frontin. - Frontinus De agri mensura (ed. Thulin) (De agrorum qualitate) 2 ,8-12 (De controversiis) 5, 22 == ed. Lachmann 14,6
235
117Fn37 95 Fn 36
Gellius Noctes Atticae 11.18.9 12.3.3 16.10.8
166, 167, 171 170 166, 167, 171
Geop. - Geoponica 6.3.4
105Fn79
Gregorius Magnus Registrum epistolarum (ed. EwaldHartmann) 14, 14 Appendix 1
120mitFn53u61 116 mit Fn 32, 120 mit Fn 23 u 61
Herodotos Historiae 2.37 2.81
171 171
Hyginus Fragmenta (ed. Funaioli, Grammaticae Romanae Fragmenta) fr. l l p a g . 533
170
Hyginus Gromaticus Constitutio limitum (ed. Thulin)
236
Quellenverzeichnis
144,5-8
116
los. - Flavius losephus Antiquitates ludaicae 4.8.11
171
Isid. - Isidorus Origines 18.7.10 19.33.4
163 170
Livius Ab urbe condita 1.18.2 1.21.6 23.4.3
171 172 193 Fn 15
Macrobius Saturnalia 7.12.15
107Fn86
Orosius Historia adversum paganos 1.2.55 1.2.58
125 Fn 101 125
Ovidius Fasti 3.267
169
Paul. Diac- Paulus Diaconus Historia Langobardorum 1.15
172
Petronius Satyricon 97.3
167, 168, 171, 172
Plato Leges 12,pag. 954a
168
Plautus Menaechmi 3.3.524-527
70Fn41
Quellenverzeichnis
Poenulus 167-187 762-767 796-797 778 789 1351
165 165 165 165 165 165
Plinius maior Naturalis historia 14.59.83 14.133ff 36.176
105 Fn 80 105 Fn 78 107 Fn 87
Plutarchos Numa 1.2f
171
Romulus 20
172
Pythagoras Fragmenta (ed. Diels/Kranz, Fragmente der Vorsokratiker) 14 A 1
171
Scholia ad Aristphanem ad nubes 499b pag. 113 H.
168
Servius Commentarius in Vergilii Aeneida 2.468 8.249 12.120
163 163 169, 171
T. Lucretius Carus De rerum natura 2.1143 ff
199Fn41
Tiro Fragmenta (ed. Funaioli, Grammaticae Romanae Fragmenta) 14 pag. 402f.
170
237
238
Quellenverzeichnis
Varro De lingua Latina 5.5 7.86 De re rustica 1.54.2 3.2.9
105Fn78 168 105Fn80 107Fn87
Vergilius Aeneis 6.247 12.120
192Fnll 170
Vitruvius De architectura 1.6.13 7.3.5ff
123Fn87 107Fn87
V. Inschriften, Papyri, Holztafein u.a. BGU - Berliner Agyptische (Griechische) Urkunden 1547 1549 1550
106 106Fn84 106
CIL - Corpus Inscriptionum Latinarum 11734 III921SS III 928s. Ill 934s. Ill 950s.
107Fn87 194Fnl8 194Fnl8 194Fnl8 194Fnl8
Codex diplomaticus Amiatinus (ed. Kurze) 31 34
117Fn40 117mitFr
44 53
117Fn43 118mitFr
Codex Hermopolis
215
Quellenverzeichnis
Codice diplomatico Longobardo, Bd. 3, 1 (ed. Bruhl) 28 118Fn46 FIRA - Fontes iuris Romani antiqui III 90 III 157
120Fn54, 121 mil Fn 64 194Fnl8
IDR - Inscriptiones Daciae Romanae II 17 III/3 263 III/3 281 III/3 341 III/3 352 III/3 374-377 III/3 424 III/4 91 III/4 196 III/5 527
8 Fn. 60 7 Fn. 57 9Fn. 71 7 Fn. 58 lOFn. 77 9Fn. 71 lOFn. 77 10 Fn. 77 10 Fn. 77 7 Fn. 57
P. Basel 7
201Fn47
P. Dura Europos 26
114Fn22, 120mitFn56, 121Fn68, 122
P. Lond.II 311
201Fn47
P. Marini 73 118
194Fnl8 120Fn60
P. Oxyrynchus 1631 3285 3354
106Fn83 215f 106Fn83, 106Fn84
P. Tjader 29 30 35 37
120 Fn 60 120Fn60 115Fn26, 116 120 Fn 60
239
240
Quellenverzeichnis
P. XHev/Se 8a P. Yadin 2 3 7 11 19 20 21
122mitFn71 122mitFn71 121Fn69, 122Fn71 120Fn57, 121Fn68, 122 120Fn57, 121Fn68, 122 121 Fn 12, 122 114Fn22
PSI - Papiri greci e latini (Pubblicazioni della Societa Italiana) IV 1441
106
TA - Tablettes Albertini 1-32 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21
124 Fn 93
111 112mitFn8 112, 113 Fn 8 113Fnl9, 114Fn25, 115, 124Fn91 112Fn8, 113Fnl7, 124 Fn 92 113Fnl9, 124 Fn 92 u Fn 95, 125Fn97 113Fnl9, 115, 124Fn91 113Fn7, 114, 115, 120 Fn 58, 123, 124Fn91u96, 125Fn98 113Fnl9, 115Fn27 1 1 3 F n l 2 , F n l 7 u l 8 , 113, 124Fn91 113Fnl8u20 113Fnl8, 114Fn23, 1 2 4 F n l l 113Fnl8, 114Fn24, 124Fn91 113Fnl8, 114Fn23 113mitFnl8, 124 Fn 82, 125 Fn 97 113Fnl8, 114Fn23, 115Fn28, 124Fn91u92, 125Fn97u99 113 Fn 17, 119 112Fn8, 125Fn99 113Fnl8, 119, 124Fn92 113Fnl8, 119, 124Fn91 112Fn20, 124Fn92 113 Fn 17, 113 Fn 19, 114 Fn 24, 125 Fn 99
Quellenverzeichnis
22 23 24 25 27 32 33 34
113 F n l 8 , 125 Fn97 113 FnlS 113 Fnl7, 125 Fn97 113 F n l 9 113 F n l 8 , 113 F n l 8 , 111 111
TP - Tabulae Pompeianae 15 16
194Fnl8 203 Fn 56
TP Sulp - Tabulae Pompeianae Sulpiciorum 51 52
194Fnl8 203 Fn 56
241
120mitFn58,
120Fn58, 124Fn9L
114Fn23 114Fn23
