Sachenrecht: Band 1: Sachen, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen, 2. Auflage (Enzyklopadie der Rechts- und Staatswissenschaft Abteilung Rechtswissenschaft)

Enzyklopådie der Rechts- und Staatswissenschaft Begrçndet von F. von Liszt und W. Kaskel Herausgegeben von H. Honsell u...

Author: Hans Josef Wieling

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Enzyklopådie der Rechts- und Staatswissenschaft Begrçndet von F. von Liszt und W. Kaskel Herausgegeben von H. Honsell und P. Lerche

Abteilung Rechtswissenschaft

Hans Josef Wieling

Sachenrecht Band 1 Sachen, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen

Zweite, vollståndig çberarbeitete Auflage

12

Professor em. Dr. Dr. Hans Josef Wieling Universitåt Trier Fachbereich Rechtswissenschaft Lehrstuhl fçr Bçrgerliches Recht und Ræmisches Recht Richter am Oberlandesgericht a.D., Koblenz Postfach 3825 54268 Trier [email protected]

ISSN 0172-8520 ISBN-10 3-540-29869-X Springer Berlin Heidelberg New York ISBN-13 978-3-540-29869-4 Springer Berlin Heidelberg New York Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet çber abrufbar. Dieses Werk ist urheberrechtlich geschçtzt. Die dadurch begrçndeten Rechte, insbesondere die der Ûbersetzung, des Nachdrucks, des Vortrags, der Entnahme von Abbildungen und Tabellen, der Funksendung, der Mikroverfilmung oder der Vervielfåltigung auf anderen Wegen und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. Eine Vervielfåltigung dieses Werkes oder von Teilen dieses Werkes ist auch im Einzelfall nur in den Grenzen der gesetzlichen Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes der Bundesrepublik Deutschland vom 9. September 1965 in der jeweils geltenden Fassung zulåssig. Sie ist grundsåtzlich vergçtungspflichtig. Zuwiderhandlungen unterliegen den Strafbestimmungen des Urheberrechtsgesetzes. Springer ist ein Unternehmen von Springer Science+Business Media springer.de ° Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2006 Printed in Germany Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wåren und daher von jedermann benutzt werden dçrften. Einbandgestaltung: Erich Kirchner, Heidelberg SPIN 11578703

64/3153-5 4 3 2 1 0 ± Gedruckt auf såurefreiem Papier

Inhaltsübersicht

Teil 1: Einleitung und Grundsätze des Sachenrechts, § 1 Teil 2: Sachen, § 2 Teil 3: Besitz an Sachen, § 3 – 7 Teil 4: Eigentum an beweglichen Sachen, § 8 – 12 Teil 5: Beschränkte dingliche Rechte an beweglichen Sachen, § 13 – 18

V

Inhaltsverzeichnis

Teil 1: Einleitung und Grundsätze des Sachenrechts §1

Einleitung und Grundsätze des Sachenrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 I. Ursprung und System des Sachenrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 1. Ursprung des Sachenrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 2. System des Sachenrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 3. Anwendbarkeit des 1. und 2. Buches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 4. Objekte des Sachenrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 II. Dingliche Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 1. Entwicklung des dinglichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 2. Wesen des dinglichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 3. Arten der dinglichen Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 4. Prinzipien der dinglichen Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 III. Dingliche Rechtsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 1. Geschichte der dinglichen Übereignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 2. Einigung als Rechtsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 3. Tradition und Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 4. Prinzipien des dinglichen Rechtsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 5. Verfügungsverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

Teil 2: Sachen §2

Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 I. Begriff der Sache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 1. Körperlichkeit und Beherrschbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 2. Strukturen der Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 II. Arten der Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 1. Res extra commercium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 2. Menschlicher Körper . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 3. Öffentliche Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 4. Res sacrae et religiosae . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 5. Teilbare Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 6. Vertretbare Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 7. Verbrauchbare Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 8. Grundstücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72

VII

Inhaltsverzeichnis

III. Bestandteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 1. Begriff des Bestandteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 2. Begriff des wesentlichen Bestandteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 3. Wesentliche Bestandteile nach § 93 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 4. Wesentliche Bestandteile nach § 94 I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 5. Wesentliche Bestandteile nach § 94 II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 6. Scheinbestandteile nach § 95 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 7. Unwesentliche Bestandteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 IV. Zubehör . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 1. Abgrenzung zum Bestandteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 2. Zweckbestimmung des Zubehörs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 3. Hauptsachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 4. Zubehörsachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 5. Räumliches Verhältnis und Verkehrsanschauung . . . . . . . . . . . . . . 102 6. Ende der Zubehöreigenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 7. Unternehmenszubehör . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 8. Rechtsfolgen der Zubehöreigenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 V. Früchte und Nutzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 1. Entwicklung des Fruchtbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 2. Früchte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 3. Nutzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .114 4. Verteilung der Früchte; Kosten und Lasten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .115

Teil 3: Besitz an Sachen §3

Einleitung in das Recht des Besitzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Begriff und Aufgaben des Besitzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Geschichtlicher Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Römische possessio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Besitz im Mittelalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Germanische Gewere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Gemeines Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Kodifikationen und das BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Wesen des Besitzes und Grund des Besitzschutzes . . . . . . . . . . . . . . . IV. Überblick über das Gesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

121 121 126 126 128 129 130 131 135 138

§4

Unmittelbarer Besitz; Erwerb und Verlust . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Unmittelbarer Besitz; Besitzobjekt und Besitzsubjekt . . . . . . . . . . . . . 1. Unmittelbarer Besitz und Gewahrsam . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Besitzwille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Besitzobjekt, Teil- und Mitbesitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Besitzsubjekte, juristische Personen und Willensunfähige . . . . . . . 5. Eigenbesitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Erwerb des unmittelbaren Besitzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Besitzerwerb nach § 854 Abs. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Besitzerwerb nach § 854 Abs. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

140 141 141 145 148 151 154 156 156 160

VIII

Inhaltsverzeichnis

III. Erhalt und Verlust des unmittelbaren Besitzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 1. Erhalt des Besitzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 2. Verlust des Besitzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 IV. Besitzdiener und Stellvertreter im Besitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 1. Besitzdiener . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 2. Stellvertreter im Besitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 V. Unmittelbarer Besitz ohne Sachherrschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 1. Erbenbesitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 2. Andere Fälle gesetzlichen Besitzübergangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 §5

Schutz des unmittelbaren Besitzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 II. Verbotene Eigenmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 1. Voraussetzungen der verbotenen Eigenmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 2. Besitzentziehung, Besitzstörung und fehlerhafter Besitz . . . . . . . . . 188 III. Gewaltrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 1. Besitzwehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 2. Besitzkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 IV. Besitzschutzansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 1. Anspruch wegen Besitzentziehung, § 861 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 2. Anspruch wegen Besitzstörung, § 862 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 3. Einwendungen gegen die Ansprüche aus §§ 861, 862 . . . . . . . . . . . 207 4. Schutz des Mitbesitzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 5. Verfolgungsanspruch aus § 867 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 6. Sonstige Besitzschutzansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221

§6

Mittelbarer Besitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 I. Geschichte und Wesen des mittelbaren Besitzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 1. Entwicklung des mittelbaren Besitzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 2. Wesen des mittelbaren Besitzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 II. Voraussetzungen des mittelbaren Besitzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 1. Besitzmittlungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 2. Ableitung des Besitzrechtes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 3. Herausgabeanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 4. Besitz des Besitzmittlers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 5. Besitzwille des mittelbaren Besitzers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 6. Mehrstufiger mittelbarer Besitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 7. Arten des mittelbaren Besitzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 III. Erwerb und Verlust des mittelbaren Besitzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 1. Erwerb des mittelbaren Besitzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 2. Übertragung des mittelbaren Besitzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 3. Verlust des mittelbaren Besitzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 IV. Schutz des mittelbaren Besitzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 1. Umfang des Besitzschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 2. Gewaltrechte des mittelbaren Besitzers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 3. Besitzschutzanspruch aus § 869 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250

IX

Inhaltsverzeichnis

§7

Besitz an Rechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtsbesitz an Grunddienstbarkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Voraussetzungen des Rechtsbesitzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verlust des Rechtsbesitzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Schutz des Rechtsbesitzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtsbesitz an persönlichen Dienstbarkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Sonstige Fälle des Rechtsbesitzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

252 253 253 255 256 257 258

Teil 4: Eigentum an beweglichen Sachen §8

Eigentum: Begriff, Inhalt, Arten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Eigentum im sozialen Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Garantie des Eigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bindung des Eigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Eigentum im zivilrechtlichen Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriff und Geschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beschränkungen des Eigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Arten des Eigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Entwicklung des Gesamthands- und Bruchteilseigentums . . . . . . . 2. Gesamthandseigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bruchteilseigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

261 262 262 264 270 270 275 280 280 282 282

§9

Eigentumserwerb vom Berechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Erwerb durch Einigung und Übergabe, § 929, 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Übergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Brevi manu traditio, § 929, 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erwerb des Besitzvertreters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Erwerb des Eigenbesitzers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Erwerb des Fremdbesitzers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Erwerb durch Besitzkonstitut, § 930 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Geschichte und Arten des Besitzkonstituts; Publizität . . . . . . . . . . 2. Voraussetzungen des Besitzkonstituts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Erwerb durch Besitz- oder Forderungsabtretung, § 931 . . . . . . . . . . . 1. Geschichtliche Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Besitzabtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Besitzanweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Forderungsabtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Übereignung besitzloser Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Erwerb von Miteigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Berechtigung des Veräußerers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Vertretung im Eigentumserwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Unmittelbare Stellvertretung bei der Veräußerung . . . . . . . . . . . . . 2. Unmittelbare Stellvertretung beim Erwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Mittelbare Stellvertretung bei der Veräußerung . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Mittelbare Stellvertretung beim Erwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Traditio ad incertam personam . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

289 291 291 296 302 302 303 304 305 305 307 314 314 317 320 321 322 323 325 328 329 329 331 331 337

X

Inhaltsverzeichnis

VIII. Geheißerwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 IX. Übereignung von Wertpapieren und Wertrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 1. Wertpapiere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 2. Wertpapiere im Depot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 3. Sammelurkunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 4. Wertrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 X. Traditionspapiere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 1. Geschichtliche Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 2. Wirkung der Traditionspapiere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 XI. Übereignung von Schiffen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 § 10 Erwerb vom Nichtberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 I. Geschichtliche Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 1. Germanisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 2. Römisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 3. Vergleich der Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 4. Rechtslage nach der Rezeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 5. Kodifikationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 6. Entstehung des BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 7. Prinzipien der gesetzlichen Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 II. Allgemeine Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 1. Verkehrsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 2. Bewegliche Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372 III. Guter Glaube . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 1. Entwicklung des Begriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 2. Gegenstand des guten Glaubens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374 3. Umfang des guten Glaubens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376 4. Kausalität des Rechtsscheins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 5. Zeitpunkt des guten Glaubens und Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . 382 IV. Der gutgläubige Erwerb nach §§ 932 – 934 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 1. Erwerb nach §§ 929, 1; 932 I 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 2. Erwerb nach §§ 929, 2; 932 I 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384 3. Erwerb nach §§ 930, 933 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385 4. Erwerb nach §§ 931, 934 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388 5. Erwerb des Miteigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393 6. Geheißerwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394 7. Wertpapiere und Wertrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397 8. Übereignung von Schiffen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398 V. Abhanden gekommene Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398 1. Historische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398 2. Ausschluß des gutgläubigen Erwerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399 3. Abhandenkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400 4. Heilung des Abhandenkommens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405 5. Gutgläubiger Erwerb abhanden gekommener Sachen . . . . . . . . . . . 406 VI. Folgen des gutgläubigen Erwerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409 1. Ausgleichsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409 2. Rückerwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410

XI

Inhaltsverzeichnis

VII. Gutgläubig lastenfreier Erwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413 1. Entwicklung des § 936 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413 2. Voraussetzungen des lastenfreien Erwerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414 § 11 Originärer Eigentumserwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ersitzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Historische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Voraussetzungen der Ersitzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Folgen der Ersitzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Außerordentliche Ersitzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verbindung, Vermischung, Verarbeitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verbindung mit einem Grundstück, § 946 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verbindung beweglicher Sachen, § 947 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vermengung und Vermischung, § 948 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verarbeitung, § 950 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ausgleichsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Erzeugnisse und Bestandteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Historischer Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Erwerb von Erzeugnissen und Bestandteilen, § 953 . . . . . . . . . . . . 3. Erwerb durch dinglich Berechtigte, § 954 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Erwerb des gutgläubigen Besitzers, § 955 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Erwerb aufgrund einer Erwerbsgestattung, § 956 . . . . . . . . . . . . . . 6. Gutgläubiger Erwerb aufgrund einer Gestattung, § 957 . . . . . . . . . IV. Okkupation und Dereliktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Historische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Aneignung, Okkupation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das Aneignungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Dereliktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Wilde Tiere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Bienen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Fund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verlieren und Finden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Pflichten des Finders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechte des Finders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Behörden- und Verkehrsfund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Schatzfund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Geschichtliche Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Entdecken des Schatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Besitzergreifung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Schatzregal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Analoge Anwendung der §§ 971, 973, 984 . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XII

418 419 419 422 429 431 433 433 435 438 440 450 456 456 459 459 460 464 475 478 478 478 483 485 488 495 499 500 507 510 515 520 520 521 524 525 526 526 527

Inhaltsverzeichnis

§ 12 Schutz des Eigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 529 I. Rei vindicatio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 532 1. Voraussetzungen der Vindikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 532 2. Inhalt der Vindikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 536 3. Ausschluß der Vindikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 541 4. Konkurrenz mit Ansprüchen Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 553 II. Eigentümer-Besitzer-Verhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 555 1. Römisches und gemeines Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 555 2. Entstehung des BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 556 3. Grundsätzliches zum Eigentümer-Besitzer-Verhältnis . . . . . . . . . . . 560 III. Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 565 1. Anwendbarkeit der §§ 989 – 992 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 566 2. Haftung nach Rechtshängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 567 3. Haftung des Bösgläubigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 570 4. Haftung des Fremdbesitzers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 572 5. Deliktische Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 575 6. Konkurrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 578 IV. Nutzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 579 1. Anwendbarkeit der §§ 987 – 993 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 580 2. Haftung nach Rechtshängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 581 3. Haftung des Bösgläubigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 583 4. Haftung des unentgeltlichen Besitzers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 583 5. Haftung des Fremdbesitzers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 584 6. Haftung des deliktischen Besitzers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 585 7. Haftung wegen Übermaßfrüchten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 586 8. Verhältnis zu den §§ 953 ff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 586 9. Konkurrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 587 V. Verwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 588 1. Historische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 588 2. Anwendbarkeit der §§ 994 ff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 589 3. Begriff und Arten der Verwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 591 4. Ansprüche des gutgläubigen, unverklagten Besitzers . . . . . . . . . . . 597 5. Ansprüche des bösgläubigen oder verklagten Besitzers . . . . . . . . . 603 6. Konkurrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 604 7. Gläubiger und Schuldner des Anspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 605 8. Durchsetzung des Verwendungsersatzanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . 608 9. Das Wegnahme- und Aneignungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 622 VI. Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 626 VII. Verfolgungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 627 VIII. Deliktischer Eigentumsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 628 IX. Eigentumsvermutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 629 1. Entstehung der Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 629 2. Vermutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 630 3. Widerlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 637

XIII

Inhaltsverzeichnis

X. Schutz des Ersitzungsbesitzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Entstehung des § 1007 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anspruchsgrund und Aufbau des § 1007 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Erwerb und Übertragung des Ersitzungsbesitzes . . . . . . . . . . . . . . 4. Verlust des Ersitzungsbesitzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Rechtsstellung des Ersitzungsbesitzers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Schutz des Ersitzungsbesitzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Konkurrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI. Kulturgüterschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kriegsbedingt entführte Kulturgüter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Exportierte Kulturgüter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtslage abhanden gekommener Kulturgüter . . . . . . . . . . . . . . .

637 637 639 642 643 645 645 648 649 649 650 653

Teil 5: Beschränkte dingliche Rechte an beweglichen Sachen § 13 Verdinglichte Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Historische Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Römisches und germanisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Preußisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bürgerliches Gesetzbuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Anspruchsgrund und Aufbau des § 1007 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Absolute verdinglichte Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erwerb vom Berechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Erwerb vom Nichtberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Übertragung des absoluten verdinglichten Rechts . . . . . . . . . . . . . 4. Verlust des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Rechtsstellung des Berechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Schutz des absoluten verdinglichten Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Relative verdinglichte Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erwerb des relativen verdinglichten Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verlust des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Schutz des relativen verdinglichten Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

659 659 659 661 662 663 664 665 665 667 667 668 668 670 670 671 671

§ 14 Nießbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Nießbrauch an beweglichen Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriff des Nießbrauchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Begründung, Übertragung und Ende des Nießbrauchs . . . . . . . . . . II. Nießbrauch am Vermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Entstehung des Nießbrauchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Haftung des Nießbrauchers für Schulden . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Nießbrauch am Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

672 673 673 678 682 683 683 689

§ 15 Pfandrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Historische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wesen des Pfandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

691 691 691 694

XIV

Inhaltsverzeichnis

II. Arten des Pfandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 695 1. Vertragliche Pfandrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 695 2. Gesetzliche Pfandrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 696 3. Antichresis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 696 4. Pignus irregulare . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 697 5. Pfandleihe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 698 6. Eigentümerpfandrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 698 III. Objekte des Pfandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 699 IV. Gesicherte Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 700 V. Begründung des Pfandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 705 1. Erwerb vom Berechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 706 2. Erwerb vom Nichtberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 711 VI. Rang der Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 713 VII. Inhalt des Pfandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 716 1. Schutz des Pfandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 716 2. Gesetzliches Schuldverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 718 3. Voraussetzungen der Pfandverwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 726 4. Privater Pfandverkauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 731 5. Sonstige Pfandverwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 739 VIII. Übertragung, Belastung und Untergang des Pfandrechts . . . . . . . . . . . 742 1. Übertragung und Belastung des Pfandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . 742 2. Untergang des Pfandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 744 IX. Pfandrecht an Miteigentumsanteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 749 X. Mehrheit von Rechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 750 XI. Gesetzliche Pfandrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 754 XII. Pfändungspfandrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 756 § 16 Nießbrauch und Pfandrecht an Rechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 759 I. Nießbrauch an Rechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 759 1. Begründung des Nießbrauchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 759 2. Inhalt des Nießbrauchs an Rechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 761 3. Erlöschen des Nießbrauchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 763 4. Nießbrauch an Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 764 5. Nießbrauch an Wertpapieren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 768 6. Nießbrauch an Miterbenanteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 769 7. Nießbrauch an Geschäftsanteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 770 II. Pfandrecht an Rechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 773 1. Belastbare Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 773 2. Entstehung des Pfandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 775 3. Inhalt des Pfandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 778 4. Übertragung und Erlöschen des Pfandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . 780 5. Pfandrecht an Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 781 6. Pfandrecht an Wertpapieren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 789

XV

Inhaltsverzeichnis

§ 17 Anwartschaft des Vorbehaltskäufers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 790 I. Geschichte des Anwartschaftsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 791 II. Entstehung der Anwartschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 793 1. Kaufvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 794 2. Übereignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 797 III. Inhalt des Anwartschaftsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 800 1. Stellung des Verkäufers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 801 2. Stellung des Käufers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 803 IV. Verfügungen über die Anwartschaft; Pfändung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 807 1. Übertragung der Anwartschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 807 2. Verpfändung der Anwartschaft und Nießbrauchbestellung . . . . . . . .811 3. Pfändung der Anwartschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 812 V. Ende der Anwartschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 813 VI. Erweiterter Eigentumsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 816 1. Verlängerter Eigentumsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 816 2. Erweiterter Eigentumsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 818 § 18 Treuhand, insbesondere Sicherungseigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Entwicklung und Wesen der Treuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Entwicklung der Treuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wesen der Treuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Sicherungsübereignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Dogmatische Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bestellung des Sicherungseigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Rechtsstellung der Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Verwertung des Sicherungsgutes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Verlängerte und erweiterte Sicherungsübereignung, Sicherungszession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Uneigennützige Treuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Errichtung der Treuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Konstruktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

819 820 820 822 826 826 827 828 833 838 839 841 841 842 843 845

Gesetzesverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 847 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 861

XVI

Abkürzungsverzeichnis

ABGB AbzG AcP ADHGB ADWO AgrarR ALR AnwK AöR AP ArchBR Bamberger BauR BayObLG BB BGH BJagdG BNatSchG CJ D DB DDRZ DGWR Diss. DJ DJT DJZ DNotZ DR DRpfl DRW DRZ DVBl E 1, 2 EGBGB

Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Österreich) Abzahlungsgesetz Archiv für die civilistische Praxis Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch Allgemeine Deutsche Wechselordnung von 1848 Agrarrecht, Zeitschrift für das Recht der Landwirtschaft, der Agrarmärkte und des ländlichen Raumes Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten Anwaltkommentar Archiv für öffentliches Recht Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts Archiv für bürgerliches Recht Bamberger-Roth, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Zeitschrift für das gesamte öffentliche und private Baurecht Bayerisches Oberstes Landesgericht Der Betriebsberater Bundesgerichtshof, Entscheidungen in Zivilsachen Bundesjagdgesetz Bundesnaturschutzgesetz Codex Justinianus Digesta Justiniani Der Betrieb Deutsch-Deutsche Rechts-Zeitschrift Deutsches Gemein- und Wirtschaftsrecht Dissertation Deutsche Justiz Deutscher Juristentag Deutsche Juristenzeitung Deutsche Notar-Zeitschrift Deutsches Recht Der Deutsche Rechtspfleger Deutsche Rechtswissenschaft Deutsche Richterzeitung Deutsches Verwaltungsblatt 1. bzw. 2. Entwurf des BGB Einführungsgesetz zum BGB

XVII


ErbbRVO EWiR FG FS GBO GG GruchBeitr GrünhutsZ GS HansGZ HKK HRG HRR Index Inst. IPRax JA JbgemR JherJahrb JR JurA Jura JurBl JuS JW JZ KrVJSchr KUR LM LZ MDR MecklZ NJW NJW-RR NuR NVwZ NWVBL NZM OGH OLG OLGR OR

XVIII

Verordnung über das Erbbaurecht Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Festgabe Festschrift Grundbuchordnung Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begründet von Dr. I. A. Gruchot Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart Gedächtnisschrift Hanseatische Gerichtszeitung Historisch-Kritischer Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Handwörterbuch zur Deutschen Rechtsgeschichte Höchstrichterliche Rechtsprechung Quaderni camerti di studi romanistici Institutiones Justiniani Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts Juristische Arbeitsblätter Jahrbuch für das gemeine Deutsche Recht Jahrbücher für Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, begr. v. R. Jhering Juristische Rundschau Juristische Analysen Juristische Ausbildung Juristische Blätter (Österreich) Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft Kunstrecht und Urheberrecht Das Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen, hrsg. von Lindenmaier und Möhring Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht Monatsschrift für Deutsches Recht Mecklenburgische Zeitschrift für Rechtspflege, Rechtswissenschaft, Verwaltung Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift, Rechtsprechungsreport Natur und Recht Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter Neue Zeitschrift für Mietrecht Oberster Gerichtshof für die Britische Zone Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte OLG-Report für das genannte Gericht Schweizer Obligationenrecht


pr. PrVwBl RAG r+s RabelsZ RdL RE Recht RFH RG-Praxis

sächsArch SchlHA SeuffA SeuffBl SJZ SZ TE TR VersR VerwA VIZ VRS VVDStRL WarnRspr WEG WiB WM Wub WuM WV WZG ZAkDR ZBlFG ZEuP ZGB ZgesStW ZGS ZHR ZIP ZMR

principio, am Anfang, vor weiterer Unterteilung Preußisches Verwaltungsblatt Reichsarbeitsgericht Recht und Schaden (Zeitschrift) Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, begründet von Ernst Rabel Recht der Landwirtschaft Pauly-Wissowa, Realencyclopädie der klassischen Altertumswissenschaft Das Recht, Rundschau für den deutschen Juristenstand Reichsfinanzhof Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, Festgabe der juristischen Fakultäten zum 50jährigen Bestehen des Reichsgerichts, 1929 Sächsisches Archiv für bürgerliches Recht und Prozeß Schleswig-Holsteinische Anzeigen Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten Seufferts Blätter für Rechtsanwendung in Bayern Süddeutsche Juristenzeitung Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte (rom. Abt.) Teilentwurf zum BGB Tijschrift voor rechtsgeschiedenis Versicherungsrecht Verwaltungsarchiv Zeitschrift für Vermögens- und Immobilienrecht Verkehrsrechtssammlung Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Die Rechtsprechung des Reichsgerichts (des BGH) in Zivilsachen, hrsg. v. Warneyer Gesetz über das Wohnungseigentum Wirtschaftsrechtliche Beratung Wertpapiermitteilungen Wirtschafts- und Bankrecht Wohnungswirtschaft und Mietrecht Die Verfassung des Deutschen Reichs (Weimarer Verfassung) Warenzeichengesetz Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht Zentralblatt für freiwillige Gerichtsbarkeit und Notariat Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zivilgesetzbuch (Schweiz) Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft Zeitschrift für das gesamte Zivilrecht Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Miet- und Raumrecht

XIX


ZNR ZRP ZVglRWiss ZZP

XX

Zeitschrift für neuere Rechtsgeschichte Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft Zeitschrift für Zivilprozeß

Literatur

Gesetzesmaterialien Bekker, E. J. und Fischer, O. (Hrsg.), Beiträge zur Erläuterung und Bearbeitung des Entwurfes eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, 2 Bde, 1889, Nachdruck 1974 Denkschrift zum BGB, zitiert nach Mugdan Hahn, C., Die gesammelten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen: IV. Die gesammten Materialien zur Konkursordnung, 1881; VI. Die gesammten Materialien zum Handelsgesetzbuch, 1897 Jakobs-Schubert (Hrsg.), Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 1978 ff. Johow, Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich, Sachenrecht mit Begründung, 1880; auch in der Ausgabe von Schubert, Vorentwürfe der Redaktoren zum BGB, 1980 ff. Motive zu dem Entwurfe eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, 1888; auch abgedruckt bei Mugdan Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899 Protokolle der (ersten) Kommission über die Beratung eines bürgerlichen Gesetzbuches, metallographiert; auch abgedruckt bei Jakobs-Schubert Protokolle der Kommission für die 2. Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, hrsg. im Auftrag des Reichs-Justizamtes, 1897–1899; auch abgedruckt bei Mugdan vSchmitt, Entwurf eines Rechtes der Erbfolge für das Deutsche Reich, mit Begründung, 1879; auch abgedruckt bei Schubert, Vorentwürfe der Redaktoren zum BGB, 1980 ff. Zusammenstellung der gutachtlichen Äußerungen zu dem Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches, gefertigt vom Reichsjustizamt, 1890 ff.

Lehrbücher zum Sachenrecht Baur-Stürner, Lehrbuch des Sachenrechts, 17. Auflage 1999 Brehm-Berger, Sachenrecht, 2000 Buhl, Heinrich, Das Recht der beweglichen Sachen nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche, 1901 Cosack, Konrad, Lehrbuch des Deutschen bürgerlichen Rechts II, 4. Auflage 1904 Cosack-Mitteis, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts II, 7. Auflage 1924

XXI

Literatur

Crome, Carl, System des Deutschen Bürgerlichen Rechts, 1900 ff. Eichler, Hermann, Institutionen des Sachenrechts, 1954–1960 Endemann, F., Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, 6. Auflage 1900 Gerber-Cosack, System des Deutschen Privatrechts auf der Grundlage des Entwurfes eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, 1895 vGierke, Julius, Das Sachenrecht des bürgerlichen Rechts, 4. Auflage 1959 Goldmann-Lilienthal-Sternberg, Das Bürgerliche Gesetzbuch II, Sachenrecht, 1912 Heck, Philipp, Grundriß des Sachenrechts, 1930 Hedemann, Justus Wilhelm, Sachenrecht, 3. Auflage 1960 Heilfron-Pick, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, Sachenrecht, 3. Auflage 1907 Kipp-Wolff, Sachenrecht, 5. Bearbeitung 1923 Lange, Heinrich, Sachenrecht, 1967 Maenner, Karl, Sachenrecht, 2. Auflage 1906 Müller, Klaus, Sachenrecht, 4. Auflage 1997 Schwab-Prütting, Sachenrecht, 31. Auflage 2003 Vieweg-Werner, Sachenrecht, 2. Aufl. 2005 Westermann, Harm Peter, BGB-Sachenrecht, 10. Auflage 2002 Westermann, Harry, Sachenrecht, 5. Auflage 1966 Westermann-Bearbeiter, Sachenrecht, 7. Auflage 1998, bearbeitet von H. P. Westermann, Gursky und Eickmann Wilhelm, Jan, Sachenrecht, 2. Auflage 2002 Wolf, Ernst, Lehrbuch des Sachenrechts, 2. Auflage 1979 Wolf, Manfred, Sachenrecht, 18. Auflage 2002 Wolff, Martin, Sachenrecht, 5. Bearbeitung 1923 Wolff-Raiser, Sachenrecht, 10. Bearbeitung 1957

Kommentare zum Sachenrecht Alternativkommentar zum BGB, 1979 ff. Anwaltkommentar BGB, Band 2, Sachenrecht, 2. Auflage 2005 ff. Bamberger-Roth, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 2003 ff. Biermann, Johannes, Das Sachenrecht, 3. Aufl 1914 Das Bürgerliche Gesetzbuch, Kommentar, hrsg. von Reichsgerichtsräten und Bundesrichtern, zit.: RGRK, 12. Auflage 1977 ff. Erman, Handkommentar zum BGB, 11. Auflage 2004 Fischer-Henle, Bürgerliches Gesetzbuch, 8. Auflage 1909 Fuchs, Eugen, Kommentar zu den grundbuchrechtlichen Normen des Bürgerlichen Gesetzbuches und zur Grundbuchordnung I, 1902 Historisch-kritischer Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (HHK), 2003 ff. Jauernig, Othmar, Bürgerliches Gesetzbuch mit Erläuterungen, 11. Auflage 2004 Kretzschmar, Ferdinand, Das Sachenrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches, 1906 Münchener Kommentar, 4. Auflage, 2001 ff. Neumann, Hugo, Handausgabe des BGB, 5. Auflage 1909 Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 64. Auflage 2005 Plancks Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 4./5. Auflage 1913/1933 Rosenberg, Leo, Kommentar zum Sachenrecht, 1919

XXII

Literatur

Schlegelberger-Vogels, Erläuterungswerk zum Bürgerlichen Gesetzbuch und zum neuen Volksrecht, 1939 Soergel-Siebert, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 12./13. Auflage 1987 ff. Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 12./13. Auflage 1978/1993 ff. Staudinger-Kober, Sachenrecht, 7./8. Auflage 1912 Turnau-Förster, Das Liegenschaftsrecht I, 3. Auflage 1906

Weitere Lehrbücher und Kommentare Arndts, Ludwig, Lehrbuch der Pandekten, 9. Aufl. 1877 Baron, J., Pandekten, 8. Aufl. 1893 Baumbach-Lauterbach, Zivilprozeßordnung, 63. Aufl. 2004 Boehmer, Gustav, Grundlagen der bürgerlichen Rechtsordnung, 1950 ff. Brinz, Lehrbuch der Pandekten I, 2. Auflage 1873 Bülow, Peter, Recht der Kreditsicherheiten, 6. Auflage 2003 Bülow-Artz, Verbraucherprivatrecht, 2003 Canaris, Claus-Wilhelm, Bankvertragsrecht, 2. Aufl. 1981 Coing, Helmut, Europäisches Privatrecht I, 1985 Dernburg, Heinrich, Pandekten, 6. Auflage 1900 Dernburg, Heinrich, Das Bürgerliche Recht des Deutschen Reiches und Preußens, 3. Band, 3. Auflage 1904 (zit.: BR) Dernburg, Heinrich, Preußisches Privatrecht, 3. Auflage 1881 (zit.: PrR) Ehrenberg, Handbuch des Handeslsrechts V1, 1, 1928 Eichmann-Mörsdorf, Lehrbuch des Kirchenrechts II, 11. Auflage 1967 Enneccerus-Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, 15. Bearbeitung 1958 Enneccerus-Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 15. Bearbeitung 1959 Fikentscher, Wolfgang, Schuldrecht, 9. Auflage 1997 Flume, Werner, Allgemeiner Teil des BGB I 1, 1977; II, 3. Auflage 1979 Förster-Eccius, Preußisches Recht, 6. Auflage 1892 Forsthoff, Ernst, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 10. Auflage 1973 Gerber, C. F., System des deutschen Privatrechts, 15. Auflage 1886 vGierke, Otto, Deutsches Privatrecht II, 1905 Goldschmidt, Levin, Handbuch des Handelsrechts, 1868 und Nachdruck 1973 Gursky, Karl-Heinz, Sachenrecht, 9. Auflage 1996 Hübner, Heinz, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 2. Auflage 1996 Hueck-Canaris, Recht der Wertpapiere, 12. Auflage 1986 Jellinek, Georg, Verwaltungsrecht, 3. Auflage 1931, Neudruck 1966 Kaser, Max, Das römische Privatrecht I, 2. Auflage 1971 Kaser, Max, Das römische Privatrecht II, 2. Auflage 1975 Kaser-Hackl, Das römische Zivilprozeßrecht, 2. Auflage 1996 Koch, C. F., Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten, 7. Auflage 1878 Köhler, Helmut, BGB - Allgemeiner Teil, 26. Auflage 2002 Koppensteiner-Kramer, Ungerechtfertigte Bereicherung, 2. Auflage 1988 Krey, Volker, Strafrecht, Besonderer Teil, 11. Auflage 1998 Kromer, Michael, Sachenrecht des öffentlichen Rechts, 1985

XXIII

Literatur

Kunkel-Honsell-Mayer-Maly-Selb, Römisches Recht, 4. Auflage 1987 Lange-Kuchinke, Erbrecht, 5. Auflage 2001 Larenz, Karl, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. Auflage 1983 Larenz, Karl, Schuldrecht, Besonderer Teil, 1. Halbband, 13. Auflage 1986 (II 1) Larenz-Canaris, Schuldrecht, Besonderer Teil II 2, 13. Auflage 1994 Larenz-Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Auflage 2004 Mackeldey, Ferdinand, Lehrbuch des heutigen römischen Rechts, 5. Auflage 1823 Medicus, Dieter, Bürgerliches Recht, 20. Auflage 2004 Medicus, Dieter, Allgemeiner Teil des BGB, 8. Auflage 2002 Mitteis-Lieberich, Deutsches Privatrecht, 9. Auflage 1981 Oertmann, Paul, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Allgemeiner Teil, 3. Auflage 1927 Papier, Hans-Jürgen, Recht der öffentlichen Sachen, 3. Auflage 1998 Pappermann-Löhr-Andriske, Recht der öffentlichen Sachen, 1987 Pieroth-Schlink, Grundrechte, 21. Aufl. 2005 Puchta, G. F., Cursus der Institutionen, 9. Auflage 1881 Puchta, G. F. Pandekten, 4. Auflage 1848 Regelsberger, Ferdinand, Pandekten I, 1893 Reuter-Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1983 Reinicke-Tiedtke, Kreditsicherung, 4. Auflage 2000 vSavigny, Friedrich Carl, System des heutigen römischen Rechts, 1840 Sohm, Rudolf, Institutionen – Geschichte und System des römischen Privatrechts, 13. Auflage 1908 Stein-Jonas, Kommentar zur Zivilprozeßordnung, 22. Aufl. 2002 Stobbe, Otto, Handbuch des deutschen Privatrechts, 5 Bände, 1871 ff. Tiedtke, Klaus, Gutgläubiger Erwerb, 1985 vTuhr, Andreas, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, 1910 ff. Vangerow, Karl Adolph, Lehrbuch der Pandekten, 7. Aufl. 1863 Wesenberg-Wesener, Neuere deutsche Privatrechtsgeschichte, 4. Auflage 1985 Wieling, Hans, Bereicherungsrecht, 3. Auflage 2003 Wieling-Finkenauer, Fälle zum besonderen Schuldrecht, 5. Auflage 2004 Windscheid-Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, 9. Auflage 1906 Wolff-Bachof-Stober, Verwaltungsrecht I, 10. Auflage 1994 Wolf-Horn-Lindacher, AGB-Gesetz, 4. Aufl. 1999 Zöllner-Rehfeldt, Wertpapierrecht, 14. Auflage 1987

Monographien Albrecht, Carl, Die Gewere als Grundlage des älteren deutschen Sachenrechts, 1928 Assmann, Dorothea, Die Vormerkung, 1998 Brandt, Hans, Eigentumserwerb und Austauschgeschäft, 1940 Bruns, Carl Georg, Das Recht des Besitzes im Mittelalter und in der Gegenwart, 1848 Bruns, Viktor, Besitzerwerb durch Interessenvertreter, 1910 Bussi, Emilio, La formazione dei dogmi di diritto privato nel diritto comune I, Padua 1937 Diederichsen, Uwe, Das Recht zum Besitz aus Schuldverhältnissen, 1965

XXIV

Literatur

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XXV

Literatur

vSavigny, Das Recht des Besitzes, 7. Auflage 1967 Serick, Rolf, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Bd. 1 (1963); Bd. 2 (1965); Bd. 3 (1970); Bd. 4 (1976); Bd. 5 (1982); Bd. 6 (1986) Sokolowski, Paul, Die Philosophie im Privatrecht II, 1907 Sosnitza, Olaf, Besitz und Besitzschutz, 2003 Spyridakis, Johannes, Zur Problematik der Sachbestandteile, 1966 Stadler, Astrid, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion, 1996 Stintzing, Wolfgang, Die Übertragung beweglicher Sachen, 1911 Thorn, Karsten, Der Mobiliarerwerb von Nichtberechtigen, 1996 Wacke, Andreas, Das Besitzkonstitut als Übergabesurrogat in Rechtsgeschichte und Rechtsdogmatik, 1974

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Teil 1 Einleitung und Grundsätze des Sachenrechts

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§ 1. Einleitung und Grundsätze des Sachenrechts

§1

Literatur: Arndt, Michel, Überschießende Rechtsmacht als Problem abstrakter und nichtakzessorischer Konstruktionen, 2000; Beer, Hubert, Die relative Unwirksamkeit, 1975; Beyerle, Der dingliche Vertrag, FS Gustav Boehmer (1954), 164 ff., 172; Breyhan, Christian, Abstrakte Übereignung und Parteiwille in der Rechtsprechung, 1929; Bruck, Ernst, Die Einigung im Sachenrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches, 1900; Bülow, Grundfragen der Verfügungsverbote, JuS 1994, 1 ff.; vCaemmerer, Rechtsvergleichung und Reform der Fahrnisübereignung, RabelsZ 12 (1939), 675 ff.; Exner, Adolf, Die Lehre vom Rechtserwerb nach österreichischem und gemeinem Recht, 1867; Felgentraeger, Wilhelm, Friedrich Carl vSavignys Einfluß auf die Übereignungslehre, 1927; Ferrari, Franco, Vom Abstraktionsprinzip und Konsensualprinzip zum Traditionsprinzip, ZEuP 1993, 52 ff.; Fuchs, Eugen, Grundbegriffe des Sachenrechts, 1917; ders., Das Wesen der Dinglichkeit, 1889; Gadow, Die Einrede der Arglist, JherJahrb 84 (1934), 174 ff.; Grigoleit, Die Abstraktion und Willensmängel, Die Anfechtbarkeit des Verfügungsgeschäfts, AcP 199 (1999), 379 ff.; Gursky, Der Vindikationsanspruch und § 281, Jura 2004, 433 ff.; Haag Molkenteller, Dieter, Die These vom dinglichen Vertrag, 1991; Haas, Joachim, Die Zulässigkeit von Verfügungen zugunsten Dritter, Diss. Würzburg 1973; Heck, Philipp, Das abstrakte dingliche Rechtsgeschäft, 1937; Hofmann, Franz, Die Lehre vom Titulus und Modus adquirendi und von der iusta causa traditionis, 1873; Horstmann, Horst, Untersuchung über die Anwendbarkeit schuldrechtlicher Normen auf dingliche Ansprüche, 1938; Kluckhohn, Wilhelm, Die Verfügungen zugunsten Dritter, 1914; Koffka, Ein Beitrag zur Lehre von der dinglichen Bindung der Betheiligten an ihre Einigung nach § 873 Abs. 2 BGB, FG Richard Wilke (1900), 165 ff.; Krause, Das Einigungsprinzip und die Neugestaltung des Sachenrechts, AcP 145 (1939), 312 ff.; Kühne, Versprechen und Gegenstand, AcP 140 (1935), 1 ff.; Landsberg, Ernst, Die Glosse des Accursius und ihre Lehre vom Eigenthum, 1883; Lange, Rechtsgrundabhängigkeit der Verfügung im Boden- und Fahrnisrecht, AcP 146 (1941), 28 ff.; Litten, Abstrakte Rechtsgeschäfte und Verkehrssicherheit, Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie 16 (1922/23), 493 ff.; Locher, Eugen, Die Neugestaltung des Liegenschaftsrechts, 1942; May, Erich, Die Möglichkeit der Beseitigung des Abstraktionsprinzips bei den Verfügungsgeschäften des Fahrnisrechts, 1952; Mehrtens, Gerhard, Das gesetzliche Veräußerungsverbot, Diss. Göttingen 1974; Michaels, Ralf, Sachzuordnung durch Kaufvertrag, Traditionsprinzip, Konsensprinzip, ius ad rem in Geschichte, Theorie und geltendem Recht, 2002; Mühl, Treu und Glauben im Sachenrecht, NJW 1956, 1157 ff.; Neuburger, Eugen, Eigentumserwerb durch Anspruchsabtretung, Diss. Tübingen 1901; Nolte, Hermann, Zur Reform der Eigentumsübertragung, 1941; Pabst, Wolfgang, Die Rechtsnatur der Einigung im Sachenrecht, Diss. Dresden 1909; Paulus, Christoph, Richterliches Verfügungsverbot und Vormerkung im Konkurs, 1981; Prinz, Leopold, Der Kampf gegen die abstrakte Übereignung, Diss. Erlangen 1919; Raape, Leo, Das gesetzliche Veräußerungsverbot des Bürgerlichen Gesetzbuches, 1908; Rosenberg, Verträge zugunsten Dritter im Sachenrecht, DJZ 1912, 542 ff.; Ruhwedel, Grundlagen und Rechtswirkungen sogenannter relativer Verfügungsverbote, JuS 1980, 161 ff.; Schindler, Kausale oder abstrakte Übereignung, FS Karl Kroeschell zum 70. Geburtstag, 1997, 1033 ff.; Simon, Paul, Die rechtliche Natur der sachenrechtlichen Einigung, 1907; Stadler, Astrid, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion, 1996; Steyert, Gaston, Der dingliche Vertrag im B. G. B., Diss. Straßburg 1905; Stöver, Ist die Einigung im Sachenrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches ein Rechtsgeschäft? ArchBR 26 (1905), 149 ff.; Strohal, Rechtsübertragung und Kausalgeschäft im Hinblick auf den Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich, JherJahrb 27 (1889),

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§ 1 I 1 a, b


335 ff.; Süss, Das Traditionsprinzip, ein Atavismus des Sachenrechts, FS M. Wolff (1952), 141 ff.; Wank-Kamanabrou, Zur Widerruflichkeit der Einigung bei den §§ 929 S. 1, 930, 931 BGB, Jura 2000, 154 ff.; Weiland, Thomas, Die Sicherung konkurrierender Sachleistungsansprüche im Wege einstweiliger Verfügung durch Vormerkung und Verfügungsverbot, 1992; Wieacker, Franz, Sacheinheit und Sachzuordnung, AcP 148 (1943), 57 ff.; ders., Zum System des deutschen Vermögensrechts, 1941; ders., Die Forderung als Mittel und Gegenstand der Vermögenszuordnung, DRW 1941, 49 ff.; Wiegand, Numerus clausus der dinglichen Rechte, Zur Entstehung und Bedeutung eines zentralen zivilrechtlichen Dogmas, in: Wege europäischer Rechtsgeschichte, Karl Kroeschell zum 60. Geburtstag dargelegt, 1987, 623 ff.; Wieling, Ius ad rem durch einstweilige Verfügung?, JZ 1982, 839 ff.; ders., Nuda proprietas, in: Sodalitas, Scritti in onore di Antonio Guarino, 1984, 2519 ff., ders., Das Abstraktionsprinzip für Europa!, ZEuP 2001, 301 ff.; ders., Das System des Sachenrechts im BGB, in: I cento anni del Codice civile tedesco in Germania e nella cultura italiana, 2002, 1165 ff.; ders., Numerus clausus der Sachenrechte?, in: Der praktische Nutzen der Rechtsgeschichte – Hans Hattenhauer zum 8. September 2001, 2003, 557 ff.

§1 I 1

I. Ursprung und System des Sachenrechts 1. Ursprung des Sachenrechts a) Das objektive Sachenrecht regelt die rechtliche Beziehung des Menschen zu einem körperlichen Gegenstand (Sache)1. Diese Beziehung zu einer Sache tritt in Erscheinung als subjektives Sachenrecht (Recht an der Sache, dingliches Recht, ius in re), z.B. als Eigentum oder Pfandrecht. Die spezifische Eigenschaft des dinglichen Rechts besteht darin, daß es unmittelbar die Sache ergreift, die Sache dem Menschen zuordnet: Es ist ein Herrschaftsrecht, welches dem Inhaber gestattet, mit der Sache in bestimmter Weise zu verfahren. Dagegen gibt der obligatorische Anspruch eine solche Sachherrschaft nicht; er gibt lediglich das Recht, vom Verpflichteten eine bestimmte Handlung zu verlangen2. Wer etwa eine Sache gekauft, aber noch nicht erhalten hat, hat noch kein Recht an der Sache; er kann nur vom Verkäufer verlangen, daß dieser ihm die Sache übergebe und übereigne. Die Einteilung in dingliche Rechte und obligatorische Ansprüche ist für unsere Rechtsordnung von wesentlicher Bedeutung. b) Das Recht kennt ursprünglich nur absolute Rechte, Herrschaftsrechte an Personen und Sachen; die Vorstellung des Anspruchs hat sich erst später entwickelt. So kennt das alte römische Recht nur ein einheitliches Recht, ein Herrschaftsrecht, das mit „meum esse“ bezeichnet wird und sowohl Personen als auch Sachen erfassen kann3. Wer mit einer Sache in jeder Hinsicht nach Belieben verfahren darf (der Eigentümer), kann ohne Zweifel ein „meum esse“ behaupten. Aber auch wer nur berechtigt ist, über 1 2

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Daneben regelt es auch die tatsächlichen Beziehungen Mensch – Gegenstand: im Besitzrecht. Vgl. etwa Paulus D 44, 7, 3 pr.: Obligationum substantia non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis adstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel praestandum. (Die Natur der Obligation liegt nicht darin, daß sie eine Sache oder eine Dienstbarkeit zur unsrigen macht, sondern darin, daß sie einen anderen uns verbindlich macht, uns etwas zu geben, zu bewirken oder zu leisten). Kaser I § 31 I 1; zum griechischen Recht vgl. etwa H. J. Wolff, Die Grundlagen des griechischen Vertragsrechts, in: Zur griechischen Rechtsgeschichte, hrsg. von E. Berneker (1968), 483 ff.; zum germanischen Recht vgl. etwa Schröder-Künßberg, Lehrbuch der deutschen Rechtsgeschichte (1932) 66; Ogris, Haftung, in HRG I 1901 ff. und unten § 13 I 1 b.

1. Ursprung des Sachenrechts

§1 I 1 b

das Grundstück zu gehen, Vieh darüber zu treiben, Wasser daraus abzuleiten (der Inhaber einer Servitut), kann sagen, daß die Sache ihm insoweit gehöre; er kann ein „meum esse“ behaupten4. Das „meum esse“ wird weiter auf Sklaven angewandt, die Rechtsobjekte sind, aber auch auf freie Personen: Von der Ehefrau in seiner Gewalt, vom Hauskind behauptet der pater familias ein „meum esse“ und vindiziert sie, wenn ein anderer § 1 I sie ihm vorenthält5. In allen Fällen gibt es nur eine einzige Klage, die legis actio sacramento in rem, welche das Recht des Klägers feststellt oder verneint. Wird das Recht festgestellt, so folgt daraus nicht etwa ein Anspruch auf Herausgabe; der Kläger ist vielmehr berechtigt, das Streitobjekt an sich zu nehmen6. Einen Anspruch gibt es ursprünglich weder aus Vertrag noch aus Delikt. Austauschverträge gibt es nur als Handkauf, ein Kaufvertrag, der erst später erfüllt werden soll, ist rechtlich unverbindlich7. Aus einem Darlehensvertrag (nexum, von nectere = binden, verstricken) folgt kein Rückzahlungsanspruch: Der Darlehensnehmer gibt sich gewissermaßen selbst zum Pfand, bestellt dem Gläubiger ein Pfandrecht an seiner Person. Der Darlehensgeber kann nicht Rückzahlung des Darlehens verlangen. Befreit sich der Darlehensnehmer nicht durch Rückzahlung von seiner Haftung, so kann der Darlehensgeber auf seine Person zugreifen8: Er darf ihn töten oder als Sklaven verkaufen9. Auch die sponsio10 gab ursprünglich keinen Anspruch; es handelte sich um ein sakrales Versprechen, in welchem sich der Versprechende in die Gewalt eines Gottes versprach, wenn er die versprochene Leistung nicht vornehme11. Wer ein Delikt begeht, ist ursprünglich nicht zur Leistung eines Ersatzes oder einer Strafe verpflichtet; er verfällt vielmehr der Rache des Geschädigten oder seiner Sippe. Der Täter wird getötet oder unterliegt der Talionsstrafe. Erst allmählich setzt sich die Möglichkeit durch, diese Strafe durch die Vereinbarung und Zahlung einer Geldsumme (vgl. das germanische Wergeld) abzuwenden. Später wird im Interesse des Rechtsfriedens die Annahme des Lösegeldes zwingend vorgeschrieben, dem Geschädigten wird damit ein Zahlungsanspruch gegen den Schädiger zugebilligt12. Aus Delikten wird also zum ersten Male ein Anspruch gegeben, später auch aus der sponsio. Da es aber auch hier keine Vollstreckung in das Vermögen gibt, sondern nur eine Personalexekution (Tötung, Verkauf als Sklave, Schuldknechtschaft), ändert sich gegenüber dem früheren Rechtszustand nicht viel. Eine solche, auf bäuerliche Verhältnisse abgestimmte Rechtsordnung kann die Bedürfnisse einer späteren Entwicklungsphase der Gesellschaft nicht mehr befriedigen. Die Machtentfaltung Roms ändert die wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse und fordert eine differenziertere und elastischere Rechtsordnung. Sie entsteht im 3. Jh. v. Chr., zusammen mit einem neuen Zivilverfahren, dem Formularprozeß. Der Prätor als Gerichtsmagistrat erkennt die Klagbarkeit vieler formloser Verträge an, die auf der 4 5 6 7 8 9 10 11 12

Kaser I § 38 I. Kaser I § 14 III; Kaser-Hackl § 14 I. Vgl. Kaser-Hackl § 14 VI 2. Vgl. etwa Platon, Nomoi Buch 11, 915 d, e. Kaser I § 43 II 2. Kaser-Hackl § 20 VII 1. Eine Art abstrakten Schuldversprechens, durch bestimmte Wortformeln begründet. Kaser I § 43 III. Vgl. Kaser I § 39 II; § 41 II.

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§1 I 2 a


„bona fides“ (Treu und Glauben) begründet sind. So kann im Formularverfahren ein formloser Kaufvertrag durchgesetzt werden, ein Mietvertrag, Werkvertrag u.s.w. Damit sind zum ersten Mal in der abendländischen Geschichte Ansprüche aus Verträgen anerkannt. Die persönliche Haftung, die ein Zugriffsrecht auf den Körper begründet, wird durch die obligatio (Schuld, Pflicht zur Leistung) ersetzt13. Die Zweiteilung dingliches Recht – Anspruch geht von dieser Zeit an durch die Geschichte der euro- § 1 I 2 päischen Rechtsordnungen.

2. System des Sachenrechts a) Die geschlossene Darstellung des Sachenrechts als einer einheitlichen Materie geht auf das Lehrbuch (Institutiones) des römischen Schuljuristen Gaius im 2. Jh. n. Chr. zurück. Dagegen läßt das prätorische Edikt, welches alle im Klageweg verfolgbaren actiones aufführt, für uns keine systematische Ordnung erkennen. Gaius teilte sein Lehrbuch in drei Teile ein: personae, res, actiones. Der erste Teil (1. Buch) enthält das Personen- und Familienrecht, der zweite Teil (Buch 2 und Buch 3 bis § 87) das Sachen- und Erbrecht, der dritte Teil (Buch 3 §§ 88 ff. und Buch 4) das Schuld- oder Aktionenrecht14. Das Gaiussystem hat zunächst wenig Nachfolge gefunden, die römischen Juristen hielten sich an die Ediktsordnung, ebenso die Kodifikationen der Kaiser Theodosius II. und Justinian, mit Ausnahme der Institutionen Justinians von 533, welche dem Gaiussystem folgen15. Der Ediktsordnung folgen auch die Schriften der mittelalterlichen Juristen. Erst seit dem 16. Jh. zeigen sich in Frankreich, Holland und Deutschland Tendenzen, die ungeeignete Ediktsordnung zu verlassen und eigene, brauchbare Ordnungen zu finden16. Diese Bestrebungen brachten eine verwirrende Vielfalt neuer Systeme hervor; auch das Institutionensystem wurde bei der Suche nach einer brauchbaren Ordnung wieder mehrfach verwendet. Eine Vereinheitlichung brachte erst das Pandektenrecht des 19. Jh. in Deutschland unter der Führung der historischen Rechtsschule („Pandektensystem“). Dieses Pandektensystem geht auf die Juristen des Naturrechts zurück, letztlich auf Samuel Pufendorf (1632 – 1694). Hier wird zum ersten Male der „Allgemeine Teil“ geschaffen, Sachenrecht und Obligationenrecht werden getrennt, wie schon im Institutionensystem und den meisten Darstellungen des Usus modernus. Das Familienrecht wird vom Personenrecht getrennt, weil das Naturrechtssystem vom Recht der Einzelperson zu immer größeren Gesamtheiten fortschreitet: Beginnend mit dem Recht der Einzelperson kam man über das Recht der Familie zum Recht des Staates und zum Recht der Völker. Das Erbrecht wird vom Sachenrecht abgetrennt und an das Familienrecht angeschlossen, weil die Intestaterbfolge 13 14

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Vgl. Kaser I § 112 I; auch Paulus D 44, 7, 3 pr., oben Fn. 2. Nach antikem römischem Recht enthielt das 3. Buch mit den Prozeßformeln, actiones, nur Prozeßrecht; die Forderungen fanden sich als res incorporales im 2. Buch des Gaius. Nachdem aber im gemeinen Recht das Denken in Aktionen außer Gebrauch gekommen und die Stelle des 3. Buches so frei geworden war, besetzte man sie mit den Obligationen. Justinians Institutionen sind ein Lehrbuch in Gesetzesform. Hierzu und zum Folgenden vgl. Schwarz, Zur Entstehung des modernen Pandektensystems, SZ (rom. Abt.) 42 (1921), 578 ff.; Wieacker, Zum System des deutschen Vermögensrechts (1941).

2. System des Sachenrechts

§1 I 2 b

auf dem Familienrecht aufbaut. Dieses fünfteilige System ist zuerst von Gustav Hugo (1764 – 1844, Begründer der historischen Rechtsschule) und von Georg Arnold Heise § 1 I (1778 – 1851) verwendet worden, es ging in das sächsische BGB (1865) ein sowie in das BGB. Während zumeist das Sachenrecht vor dem Schuldrecht behandelt wurde, beschloß die erste BGB-Kommission, das Schuldrecht voranzustellen17. b) Anders als das zweite Buch des BGB, das Schuldrecht, enthält das dritte Buch keinen Allgemeinen Teil des Sachenrechts18. Die erste Kommission war der Ansicht, eine solche Regelung empfehle sich nicht, da die Voraussetzungen des Rechtserwerbs bei beweglichen Sachen und Grundstücken zu verschieden seien19. Abgelehnt wurde auch ein Antrag, allgemeine Bestimmungen für bewegliche Sachen aufzustellen. Auch hier gebe es – im Gegensatz zu den Grundstücksrechten – zu wenig Gemeinsames, etwa bei der Eigentumsübertragung und der Pfandrechts- bzw. Nießbrauchbestellung. Es sei daher besser, mit Verweisungen zu arbeiten20. Immerhin kann der erste Abschnitt über den Besitz als Allgemeiner Teil des Sachenrechts gelten, weil er Regeln enthält, die auf Sachen aller Art anzuwenden sind. Ein Allgemeiner Teil wurde schließlich für Grundstücksrechte in den §§ 873 – 902 geschaffen. Ursprünglich waren auch Regelungen über Sachen, Bestandteile und Zubehör als Allgemeiner Teil des Sachenrechts vorgesehen gewesen, die zweite Kommission versetzte sie jedoch in das erste Buch des BGB21. Die §§ 90 – 103 stellen damit nicht nur einen Allgemeinen Teil des Sachenrechts, sondern des gesamten Privatrechts dar. Das BGB regelt in seinem dritten Buch zunächst den Besitz an Sachen (1. Abschnitt), sodann die Rechte an Sachen (2. – 9. Abschnitt). Hier findet sich zunächst ein Allgemeiner Teil des Grundstücksrechts (2. Abschnitt), gefolgt von den einzelnen Sachenrechten: Eigentum, Erbbaurecht22, Dienstbarkeiten, Vorkaufsrecht, Reallasten, Grundpfandrechte, Pfandrecht. Im dritten Buch finden sich aber nicht nur sachenrechtliche Regelungen; wegen des Sachzusammenhangs sind vielmehr auch schuldrechtliche Regeln aufgenommen23, etwa das Legalschuldverhältnis zwischen Eigentümer und Nießbraucher, §§ 1041 – 1055. Auch das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis (§§ 985 – 1003) ist ein Schuldverhältnis. Umgekehrt gibt es sachenrechtliche Regeln außerhalb des dritten Buches des BGB. Dazu gehören im Allgemeinen Teil etwa die §§ 90 ff., im Schuldrecht etwa die §§ 562, 583, 592, 647, 704, im Familienrecht die §§ 1362, 1365, 1370, 1416 und sehr viele Vorschriften im Erbrecht. Auch außerhalb des BGB finden sich sachenrechtliche Vorschriften, etwa im HGB24, in der ZPO25, in der Erbbaurechtsverordnung von 1919, im Reichssiedlungsgesetz von 1919, im Reichsheimstättengesetz von

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Vgl. Protokolle der 1. Kommission 3234, Jakobs-Schubert, Schuldrecht I 28; auch JakobsSchubert, Einführung 236. Vgl. zum Folgenden auch Wieling, System 1165 ff. Protokolle der 1. Kommission 3968 – 3974, Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 416 – 419. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 3587 ff., Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 430; auch Motive 3, 332. Protokolle der 2. Kommission 3277 (Mugdan 3, 486). Jetzt geregelt in der Erbbaurechtsverordnung von 1919. Vgl. Johow, Begründung 3. Vgl. etwa §§ 366, 397, 404, 441, 464, 475 b. Vgl. z.B. §§ 868, 898.

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§1 I 3


1920, im Schiffsgesetz von 1940, im Wohnungseigentumsgesetz von 195126. Durch Landesrecht können sachenrechtliche Gebiete geregelt werden nach den Art. 64 – 69, 109 – 133, 143 EGBGB.

3. Anwendbarkeit des 1. und 2. Buches Daß der Allgemeine Teil des BGB auch im Sachenrecht anwendbar ist, ist selbstverständlich. Denn es ist der Sinn des Allgemeinen Teils, daß seine Regeln überall im BGB Anwendung finden sollen27. Ansprüche aus dinglichen Rechten, etwa der Anspruch aus § 985, unterliegen daher der Verjährung nach §§ 194 ff., vgl. jetzt auch § 197 I Nr. 1. Der Gesetzgeber kann freilich im konkreten Fall etwas anderes bestimmen, etwa daß ein Anspruch nicht verjährt, wie etwa in §§ 758, 898. Problematisch ist allerdings die Bedeutung eines dinglichen Rechts, wenn die dieses Recht schützenden Ansprüche verjährt sind. Welchen Wert hat etwa das Eigentum noch, wenn die Herausgabeansprüche gegen den Besitzer verjährt sind? Es entspricht dem Sinn der Verjährungsvorschriften, im Interesse der Verkehrssicherheit in solchen Fällen das nudum dominium enden zu lassen und einen Eigentumserwerb durch den Besitzer anzunehmen28. Eine Ausnahme wie in anderen Ländern wäre de lege ferenda für nationale Kulturgüter wünschenswert29. Ob der Allgemeine Teil des Schuldrechts auch im Sachenrecht anwendbar sei, ist umstritten. Einige Autoren gehen von der grundsätzlichen Unanwendbarkeit des Schuldrechts auf das Sachenrecht aus30. Dagegen gehen die Motive zum BGB von der grundsätzlichen Anwendbarkeit der §§ 241 – 432 aus, wobei jedoch Begrenzungen und Ausnahmen durchaus möglich seien31. Das ist zu Recht auch h.M.32: Das allgemeine Schuldrecht ist anwendbar, wenn nicht die dingliche Natur des Rechtsverhältnisses dagegensteht oder das Sachenrecht eine Sonderregelung enthält; ob das der Fall ist, ist im Einzelfall zu prüfen. Zu unterscheiden ist die Anwendung des allgemeinen Schuldrechts auf dingliche Ansprüche und auf das dingliche Recht selbst. Auf Ansprüche, die aus einem dinglichen Recht entstehen, aber von dessen Fortbestand unabhängig sind33, ist das Schuldrecht ohne weiteres anzuwenden34. Mehr Vorsicht ist geboten bei den dinglichen Ansprüchen, die vom Fortbestand des dinglichen Rechts abhängig sind35. Nach h.M. kann 26 27 28

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Vgl. zu diesen Gesetzen Eichler I 30 ff. Vgl. etwa RG 54, 366; vgl. dazu unten III 2. Vgl. Gaius D 9, 4, 27 pr.: „Nullum enim pignus est, cuius persecutio negatur“ (es gibt kein Pfandrecht, wenn man es nicht geltend machen kann); auch Wieling, Scritti Guarino 2528 und unten § 11 I 4. Vgl. unten § 12 XI 3. Vgl. MünchenerK-Rinne Einleitung 8 vor § 854; Baur-Stürner § 5 Rn. 25. Motive 2, 4; 3, 399. Vgl. etwa Planck-Strecker I 5 a vor § 854; Schlegelberger-Vogels-Pritsch 47 vor § 854; Soergel-Stürner Einl. 11 vor § 854; Erman-Lorenz Einl. 13 f. vor § 854; Palandt-Bassenge Einleitung Rn. 10 vor § 854; Endemann II § 2, 2; Hedemann § 5 I c; RG 105, 88. Ich bezeichne sie als dingliche Ansprüche im weiteren Sinne, vgl. unten 1 II 2 b bei Fn. 31; dazu gehören etwa die Ansprüche aus §§ 987 – 993. Vgl. Westermann-Westermann § 2 III 2. Dingliche Ansprüche im engeren Sinne.

§1 I 3

3. Anwendbarkeit des 1. und 2. Buches

§1 I 3

auch hier das Schuldrecht angewandt werden, doch müsse jeweils geprüft werden, ob die dingliche Natur des Anspruchs eine abweichende Regelung erfordere. Auf das dingliche Recht selbst sei das Schuldrecht nicht anwendbar36. Dem kann man nur mit Einschränkungen zustimmen. Die Verzugsvorschriften (§§ 286 ff., 293 ff.) z.B. kann man grundsätzlich auch auf dingliche Ansprüche anwenden37, doch enthält § 990 II für die Vindikation eine besondere Regelung: Nur der bösgläubige Besitzer kann in Verzug kommen. Anwendbar sind etwa auch die §§ 269, 27138; für den verklagten oder bösgläubigen Besitzer kann aber gemäß §§ 989, 990 etwas anderes gelten39. Die §§ 275 ff. sind auf § 985 nicht anwendbar, weil die §§ 987 ff. eine Sonderregelung enthalten40. Aus diesem Grund ist auch § 285, der dem früheren § 281 entspricht, nicht auf dingliche Ansprüche anwendbar41 und ebensowenig § 28142. Dingliche Ansprüche, die vom Fortbestand des Rechts abhängig sind, wie Ansprüche aus §§ 985, 1004, sind grundsätzlich nicht abtretbar, dingliches Recht und Anspruch können nicht getrennt werden. Der Anspruch dient der Verwirklichung des Rechts, und dieser kann nur dem Rechtsinhaber zustehen43. Problematisch ist die Anwendung des § 242. Die Vorschrift ist nach h.M. auf ding- § 1 I 3 liche Ansprüche anwendbar, nicht aber auf das dingliche Recht selbst. Denn der Anspruch schaffe eine Verpflichtung, auf welche § 242 typischerweise anwendbar sei; dagegen bewirke das dingliche Recht keine Leistungsbeziehungen, sondern eine Zuordnung; hierauf könne § 242 nicht angewandt werden44. Diese Unterscheidung ist nicht haltbar, dingliches Recht und daraus entspringende dingliche Ansprüche können nicht getrennt werden. Die Zuordnung entscheidet über die – wirklichen oder potentiellen – Ansprüche, und ohne Ansprüche wird etwa das Eigentum zu einer nuda pro36

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Soergel-Stürner Einl. 12 vor § 854; Palandt-Heinrichs § 242 Rn. 79; Staudinger-Seiler Einl. 82 ff. vor § 854; Westermann-Westermann § 2 IV; Wolff-Raiser § 1 III 1; Horstmann 13 ff., 23; RG JW 1922, 1513; OGH MDR 1949, 161; BGH 10, 75. Vgl. vTuhr I 265; Wolff-Raiser § 1 III 1; zur Anwendbarkeit auf § 888 vgl. BGH 49, 263 ff. Vgl. etwa Soergel-Stürner Einl. 15 vor § 854; Wolff-Raiser § 1 III 1; Horstmann 37 f. Vgl. etwa Palandt-Bassenge § 985 Rn. 14. Zu § 251 II vgl. Horstmann 30 ff.; zu § 254 vgl. Horstmann 32 ff.; Soergel-Stürner Einl. 16 vor § 854; zu § 278 Soergel-Stürner Einl. 17 vor § 854; zu § 372 vgl. Wolff-Raiser § 1 III 1; zu § 273 Horstmann 38 ff. Das ist zu Recht h.M., vgl. dazu Merle, Risiko und Schutz des Eigentümers bei Genehmigung der Verfügung des Nichtberechtigten, AcP 183 (1983), 84 f.; Heckmann, Zur Frage der Anwendbarkeit des Surrogationsprinzips auf den Eigentumsherausgabeanspruch, Jura 1983, 561 ff.; a.A. dagegen Heck § 32, 7 f.; J. vGierke § 39 VII; E. Wolf § 3 E IV c 12; Deubner, Bemerkungen zur analogen Anwendung des § 281 BGB auf den Eigentumsherausgabeanspruch, MDR 1958, 197 ff.; Klapproth, Zur analogen Anwendung des § 281 auf den Eigentumsherausgabeanspruch, MDR 1965, 525 ff. (bei zufälligem Untergang der Sache); Dölle, Eigentum und Ersatzherausgabe, RG-Praxis III (1929) 22 ff.; vCaemmerer, Bereicherung und unerlaubte Handlung, FS Rabel I (1954) 333 ff., vgl. auch unten § 12 I 2 e. Westermann-Westermann § 2 III 2 c hält § 285 auf andere dingliche Ansprüche als § 985 für anwendbar, mit Hinweis auf BGH 8, 58. Das ist abzulehnen. Der BGH prüft in dieser Entscheidung die Anwendung des § 285 (alt: § 281) auf Ansprüche aus einem Wohnrecht, lehnt aber schließlich die Anwendung zutreffend ab. Vgl. Gursky, Jura 2004, 433 ff. Vgl. unten § 9 IV 1 und 4; § 12 I 2 e. Vgl. oben bei Fn. 36.

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§1 I 4


prietas, einer leeren Form, die für den Inhaber sinnlos ist. Zwar ist mit der h.M. anzunehmen, daß in Zuordnungsfragen nicht mit § 242 eingegriffen werden soll, doch ist die Abgrenzung nicht formell, sondern materiell vorzunehmen. Die Zuordnung wird nicht nur geändert, wenn dem Eigentümer sein Recht entzogen wird; sie wird auch dann geändert, wenn ihm gegen den Besitzer die Ansprüche aus § 985 oder § 894 entzogen werden, so daß ihm nur die nuda proprietas bleibt, wie etwa im Fall des § 241 a. § 242 ist also auf dingliche Ansprüche immer dann nicht anwendbar, wenn dadurch das dingliche Recht in seinem Kern betroffen würde; wenn eine dauernde oder doch lang andauernde Trennung von Eigentum und Besitzrecht entstehen würde45. Dagegen bestehen bei einer kurzfristigen nuda proprietas keine Bedenken, wenn etwa ein Verkäufer die Kaufsache vom Käufer vindiziert, die dieser ohne Übereignung in seine Gewalt bekommen hat; hier kann der Käufer sich auf § 242 berufen, weil er ein Besitzrecht hat § 1 I 4 und weil der Verkäufer verpflichtet ist, ihm die Sache zu übereignen.

4. Objekte des Sachenrechts Das Recht ist definiert als die Willensmacht einer Person, die dem einzelnen von der Gemeinschaft und der Rechtsordnung gewährt wird. Und es gibt nur zwei Arten von Objekten, auf welche sich diese Willensmacht beziehen kann: Auf die natürlichen Sachen im weitesten Sinne und auf Menschen. Hat jemand Willensmacht über eine Sache, so sprechen wir von Sachenrechten oder von dinglichen Rechten, etwa vom Eigentum an einer Sache, vom Pfandrecht, vom Nießbrauch u.s.w. Die Sachenrechte gehören zu den absoluten Rechten, die eine Berechtigung über ein Rechtsobjekt verleihen. Solche Rechte über andere Menschen kann eine Rechtsordnung nur anerkennen, wenn sie die Sklaverei zuläßt. Erkennt man dagegen die natürliche Freiheit des Menschen an, so kann es absolute Rechte an Menschen nur in sehr eingeschränktem Maße geben, etwa als Recht der Eltern an ihren unmündigen Kindern, woraus z.B. der Herausgabeanspruch nach § 1632 resultiert, dessen Verwandtschaft mit der rei vindicatio man aus politischen Bedenken heute gern verschleiert. Darüber hinaus kann es ein Recht an einer Person nur als Recht auf Vornahme bestimmter Handlungen geben, etwa eine Sache zu übergeben. Solche Rechte nennen wir obligatorische Rechte46. Objekte des Sachenrechts sind grundsätzlich nur körperliche Sachen. Nur an körperlichen Sachen gibt es Eigentum, Pfandrecht, Nießbrauch u.s.w.; das entspricht dem römischen Recht47. Dagegen war der Sachbegriff des germanischen und mittelalterlichen und z.T. des gemeinen Rechts weiter, er umfaßte alle Rechtsobjekte48. Auch Rechte waren daher als Sachen anerkannt, an denen es Besitz49 und Eigentum gab50. 45

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Vgl. Wieling, Scritti Guarino 2530; Finkenauer 218 – 237. Ebenso im Ergebnis OLG München MDR 1957, 481 f.; Ballerstedt, SJZ 1948, 390; Mühl, NJW 1956, 1661; Gadow, JherJahrb 84 (1934), 187; LG Itzehoe JZ 1983, 308 f. Vgl. Johow, Begründung 1 f. Vgl. Kaser I § 92 I 1; zum heutigen Sachbegriff vgl. unten § 2 I 1. Vgl. O. vGierke II § 100 II 4. Vgl. unten § 3 II 2 – 4. Vgl. z.B. ABGB § 353: „Alles, was jemandem zugehört, alle seine körperlichen und unkörperlichen Sachen, heißen sein Eigentum.“

4. Objekte des Sachenrechts

§ 1 II

Das BGB ist zum Standpunkt des römischen Rechts und des Pandektenrechts des 19. Jh. zurückgekehrt, wonach sich das Sachenrecht grundsätzlich nur mit körperlichen Sachen befaßt51. Die Beschränkung des Sachbegriffs auf körperliche Sachen ist häufig kritisiert worden52. In der Tat ergeben sich daraus Schwierigkeiten etwa bei der Frage, wie ein Vermögen oder ein Unternehmen übertragen oder geschützt werden kann. Auf der anderen Seite ist nicht zu verkennen, daß die Körperlichkeit der Sachen diese zwangsläufig von anderen Gegenständen abgrenzt. Die Gefahr des Verlustes eines Gegenstandes durch Abhandenkommen gibt es nur bei Sachen, nicht bei Rechten; das gleiche gilt von der Möglichkeit des Rechtsscheins durch Besitz. Die §§ 929 ff. könnten daher nicht auf andere als dingliche Rechte angewandt werden, die Unterscheidung Sachen – unkörperliche Gegenstände ist sachgerecht53. Mit einer einfachen Ausdehnung des Sachbegriffs auf unkörperliche Gegenstände wäre nichts zu erreichen, die Regeln über Eigentum oder Besitz an Sachen lassen sich nicht ohne weiteres auf andere Gegenstände übertragen. Es bedarf der Schaffung eigener Regeln für diese Gegenstände. Wieweit diese Regeln durch Analogie aus dem Sachenrecht zu gewinnen sind, ist jeweils zu prüfen54. Zu den Sachen, an denen dingliche Rechte möglich sind, gehören also weder die Sachgesamtheiten55 noch die Rechtsgesamtheiten56. Zu den Sachen gehören auch nicht die Rechte, auch nicht die sogenannten „grundstücksgleichen Rechte“. Dazu sollen etwa das Erbbaurecht, das Erbpachtrecht (Art. 63 EGBGB) und das Abbaurecht (Art. 68 EGBGB) gehören. Sie werden so genannt, weil auf diese Rechte gemäß § 1017 BGB bzw. § 11 ErbbRVO die Vorschriften über Grundstücke anwendbar sind. Die Bezeichnung beruht auf der Verwechslung von Grundstück und Eigentum am Grundstück; gemeint ist, daß diese Rechte wie das Eigentum am Grundstück behandelt werden. Es handelt sich nicht um grundstücksgleiche, sondern um grundeigentumsähn§ 1 II liche Rechte.

II. Dingliche Rechte Der Unterschied zwischen dinglichen und obligatorischen Rechten1 beherrscht seit dem römischen Recht die europäischen Rechtsordnungen, sie basieren auf dieser Unterscheidung. Obligatorische Rechte verpflichten einen bestimmten Schuldner, eine Leistung an einen Gläubiger zu erbringen; dingliche Rechte dagegen ordnen eine Sache

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Vgl. Johow, Begründung 17 ff. Vgl. etwa Wieacker, AcP 148 (1943), 59; DRW 1941, 61. Vgl. dazu Johow 17 ff.; ebenso Lange, Rez. Wieacker, System des deutschen Vermögensrechts, AcP 147 (1941), 295 f. Vgl. zum „Unternehmen“ Baur-Stürner § 28; zu Urheberrechten u.ä. Fabricius, Zur Theorie des stücklosen Effektengiroverkehrs, AcP 162 (1963), 473. Vgl. unten § 2 I 2 c. Vgl. unten § 2 I 2 d. Daneben gibt es weitere Arten von Rechten, etwa Gestaltungsrechte.

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§ 1 II 1 a


in bestimmter Hinsicht dem Vermögen einer bestimmten Person zu2. Wie das Wesen § 1 II 1 des dinglichen Rechts zu bestimmen sei, ist bis heute umstritten; praktische Bedeutung kommt dem Meinungsstreit nicht zu, meist werden lediglich verschiedene Aspekte der Dinglichkeit in den Vordergrund gestellt3. Das ius commune bezeichnet das dingliche Recht als ius in re4 im Gegensatz zum ius ad rem, welches den obligatorischen Anspruch bezeichnet5. Das BGB kannte den Terminus „dingliches Recht“ nicht, erst die Schuldrechtsreform hat ihn in § 197 I Nr. 1 übernommen; er findet er sich weiter in § 47 InsO; § 24 ZPO spricht von „dinglicher Belastung“. Das BGB bezeichnet dingliche Rechte grundsätzlich mit dem Ausdruck „Recht (Eigentum, Nießbrauch) an einer Sache, Recht an einem Grundstück“6, vgl. etwa §§ 95 I 2, 873, 889, 901, 925, 928, 929, 954, 955 I 2, 973, 988, 1042. Die Literatur benutzt auch den Ausdruck „Sachenrecht“.

1. Entwicklung des dinglichen Rechts a) Schon das ältere römische Recht unterscheidet zwischen actiones in rem und actiones in personam7. Dabei bedeutet actio nicht das subjektive Recht, sondern das Prozeßverfahren, in welchem dieses Recht geltend gemacht wird. Die actio in rem, z.B. die vindicatio, ist ein Prätendentenstreit um den Zugriff auf eine Sache bzw. Person. Dem Sieger wird der Zugriff auf das Streitobjekt gestattet, dem Unterliegenden verwehrt. Irgendwelche Ansprüche gegen den Unterliegenden bringt die actio in rem ur2

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Vgl. Inst. 4, 6, 1: „Omnium actionum summa divisio in duo genera deducitur: aut enim in rem sunt aut in personam. Nam agit unusquisque aut cum eo, qui ei obligatus est, … aut cum eo agit, qui nullo iure ei obligatus est, movet tamen alicui de aliqua re controversiam.“ (Die oberste Einteilung aller Klagen geschieht in zwei Arten: Sie sind entweder in rem oder in personam. Jeder nämlich klagt gegen den, der ihm zu einer Leistung verpflichtet ist, oder gegen den, der ihm zwar nicht verpflichtet ist, der aber wegen einer Sache mit ihm streitet). Zu den verschiedenen Ansichten vgl. etwa Kühne, Versprechen und Gegenstand, AcP 140 (1935), 11 ff. Vgl. etwa Struve, Iurisprudentia romano-germanica forensis, 18. Aufl. 1767, Lib. II tit. 1 § 14: „Ius in re est facultas iure competens, quae ipsi rei inhaeret, adeoque actionem, ipsam rem persequentem producit.“ (Ius in re ist das Recht, das an der Sache selbst haftet, das daher einen Klageschutz hervorbringt, welcher der Sache selbst folgt). Zur Entwicklung des dinglichen Rechts insbesondere im Mittelalter vgl. Feenstra, Robert, Ius in re. Het begrip zakelijk recht in historisch perspectief, Zwolle 1979. Vgl. Struve, a.a.O. Lib. III tit. 1 § 1: „Ius ad rem est facultas iure competens, qua ad rem praestandam, h.e. dandum aliquid vel faciendum, aut aliquando patiendum, personam ex facto suo obligatam habemus.“ (Ius ad rem ist das Recht, durch welche uns eine Person aus deren eigenem Verhalten verpflichtet ist, und zwar zu irgendeiner Leistung, sei es, etwas zu geben, etwas zu tun oder auch etwas zu dulden). Vgl. zu dieser Unterscheidung auch Wesener, Dingliche und persönliche Sachenrechte – iura in re und iura ad rem. Zur Herkunft und Ausbildung dieses Unterschiedes, FS Hubert Niederländer zum 70. Geburtstag 1991, 195 ff. Völlig falsch ist daher die Überschrift zu § 196 „Verjährungsfrist bei Rechten an einem Grundstück“. Rechte an einem Grundstück sind dingliche Rechte, die bekanntlich nicht verjähren; § 196 behandelt Verpflichtungen wegen Rechten an Grundstücken. Der moderne Gesetzgeber kennt die Terminologie des BGB nicht! Vgl. etwa die Unterscheidung legis actio sacramento in rem – in personam, Kaser-Hackl § 13 f.

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1. Entwicklung des dinglichen Rechts

§ 1 II 1 a

sprünglich nicht hervor, sie stellt nur das Recht zum Zugriff fest8. Es wird im Selbsthil- § 1 II feverfahren verwirklicht. Dagegen richtet sich die actio in personam gegen eine bestimmte Person, ihr Ziel ist der Zugriff auf diese Person, etwa wegen eines begangenen Delikts, wegen eines nicht zurückgezahlten Darlehens u.s.w.9 Hat der Kläger Erfolg, so hat er ein Zugriffsrecht auf die Person, nicht aber ein Zugriffsrecht auf ein Leistungsobjekt, z.B. auf die durch sponsio versprochene Sache. Der Gläubiger kann den Schuldner allenfalls mittelbar zwingen, die Sache herauszugeben, indem er ihm den Zugriff auf seine Person androht10. Das der actio in personam zugrunde liegende Recht richtet sich also gegen eine bestimmte freie Person, das der actio in rem zugrunde liegende Recht gibt eine unmittelbare Herrschaftsmacht über Sachen oder Personen (z.B. Sklaven, Hauskinder u.s.w.). Das durch keinerlei Ansprüche gesicherte Zugriffsrecht, ius in re, wird problematisch, sobald der Staat die Selbsthilfe einzuschränken beginnt. Das römische Recht mußte zu vielerlei Hilfsmitteln greifen, um das Fehlen von Ansprüchen zum Schutz des Zugriffsrechts auszugleichen. Da das ius in re keine Ansprüche gibt, kann der Eigentümer den Besitzer nicht zwingen, mit dem Streitobjekt vor Gericht zu erscheinen11. Das aber ist erforderlich, um die actio in rem durchzuführen. Weigert sich der Besitzer, mit der Sache vor Gericht zu erscheinen, so kann der Prozeß mit der actio in rem nicht durchgeführt werden. Um den Schutz des dinglichen Rechts nicht leerlaufen zu lassen, gibt der Prätor in solchen Fällen eine persönliche Klage gegen den Besitzer, eine Klage auf Vorlage der Sache vor Gericht12. Auf diese Klage mußte sich der Besitzer einlassen, wenn er der Verurteilung und dem Zugriff auf seine Person entgehen wollte. Hatte sich der Besitzer auf die actio in rem eingelassen, so gab der Prätor den Zwischenbesitz für die Zeit des Prozesses einer der Parteien. Da das Urteil aber nur auf Feststellung des Zugriffsrechts lautete, mußte gesichert werden, daß im Falle eines Sieges des Nichtbesitzers dieser zu seinem Recht kam. Der Besitzer mußte daher Gestellungsbürgen beibringen13, die der anderen Partei dafür hafteten, daß die Sache ihm im Falle eines Sieges herausgegeben wurde, und zwar unversehrt. Der unterlegene Besitzer haftete nicht. Auch wegen der vom Unterlegenen gezogenen Nutzungen gab es keinen Anspruch aus der actio in rem. Man sah in der unberechtigten Nutzung aber ein Delikt und gab dem Berechtigten eine Deliktsklage auf den doppelten Wert14. All das zeigt, mit welcher Konsequenz das alte römische Recht die Trennung zwischen dinglichen und persönlichen Klagen durchführte. Das dingliche Recht gab lediglich ein unmittelbares Zugriffsrecht, verpflichtete aber weder den Besitzer noch sonst jemand. Um den Schutz dieses Rechtes zu gewähren, mußte man zu Behelfen greifen, wie zur actio ad exhibendum, zu Gestellungsbürgen u.s.w. 8 9 10 11 12 13 14

Vgl. Kaser I § 7 I 2; § 32 II. Vgl. oben I 1 b. Leistet der Schuldner nicht, so ist der Gläubiger berechtigt, ihn zu töten, als Sklaven zu verkaufen oder ihn als Schuldknecht für sich arbeiten zu lassen. Bei actiones in rem herrscht „Einlassungsfreiheit“, vgl. Kaser I § 32 II. Die actio ad exhibendum, vgl. Kunkel-Selb Anhang § 13 II, IV, heute § 809 BGB. Bei Klagen um Grundstücke gab es weitere Hilfsmittel. Praedes litis et vindiciarum, vgl. Kaser I § 32 IV. Kaser I § 32 IV.

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§ 1 II 2


b) Das klassische römische Recht verwischt diese konsequente, aber unpraktische Trennung von dinglichem Zugriffsrecht und persönlichem Anspruch. Das der actio in personam zugrunde liegende Recht wird jetzt verstanden als ein Anspruch auf Leistung. Die actiones in rem gehen weiterhin primär auf die bloße Feststellung des Zugriffsrechtes. Wird mit der actio per sponsionem15 geklagt, so bleibt es der Sache nach beim gleichen Zustand wie schon bei der legis actio sacramento in rem16. Anders ist es, wenn mit der moderneren formula petitoria geklagt wurde. Auch hier gilt zwar weiterhin die Einlassungsfreiheit. Läßt sich aber der Besitzer auf die Klage ein, so tritt dadurch eine Verpflichtung ein. Es wird nicht nur das Eigentum des Klägers festgestellt, der Beklagte wird auch verurteilt, zwar nicht zur Herausgabe, vielmehr auf Wertersatz, da das römische Recht nur eine Geldverurteilung kennt17. Weiter kann der Beklagte zum Ersatz von Nutzungen und Schaden verurteilt werden18. Das dingliche Recht ist also weiterhin ein Zugriffsrecht, es bringt aber bei seiner Verletzung nun Ansprüche hervor. Die Besonderheit der dinglichen Ansprüche liegt in der Einlassungsfreiheit: Der mit einer actio in rem verklagte Besitzer kann den Besitz der Sache aufgeben und so den Prozeß vermeiden. Nachdem Justinian die Einlassungsfreiheit abgeschafft hat19, unterscheiden sich actio in rem und actio in personam nur noch nach ihrem Entstehungsgrund: Die actio in rem entsteht aus der Verletzung eines dinglichen Rechts. Im § 1 II 2 übrigen verfolgen beide Klagen Leistungsansprüche.

2. Wesen des dinglichen Rechts Dingliche Rechte sind eine Unterart der absoluten Rechte, zu denen weiter das Persönlichkeitsrecht, persönliche Familienrechte und die Immaterialgüterrechte gehören. Die spezifische Art dieser Rechte ist darin zu sehen, daß sie ein bestimmtes Gut einer Person zuweisen, so daß jeder andere dies zu respektieren und jede Beeinträchtigung des Rechtsguts zu unterlassen hat20. Dingliche Rechte haben also eine Abwehrfunktion und eine Zuordnungsfunktion, wie dies exemplarisch in § 903, 1 ausgesprochen ist: Der Eigentümer kann „mit der Sache nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen.“ Dingliche Rechte weisen eine körperliche Sache einer Person zu. Das Gesetz kennzeichnet diese dinglichen Rechte mit dem Ausdruck „Recht an einer Sache, an einem Grundstück“, vgl. etwa §§ 95 I 2, 873, 973. Wenn also § 954 vom Fruchterwerb dessen spricht, der „ein Recht an einer fremden Sache“ hat, so meint das nicht den Pächter eines Grundstücks, der nur ein obligatorisches Nutzungsrecht hat, wohl aber den Inhaber eines dinglichen Nießbrauchsrechts.

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Es handelt sich um eine formelle Wette: Der Beklagte verpflichtet sich, an den Kläger eine geringfügige Summe zu zahlen, falls dieser Eigentümer sei. Der Kläger klagt die Wettsumme ein, obsiegt er, so ist sein Eigentum festgestellt. Vgl. Kaser-Hackl § 47 III 1. Gaius 4, 48: „Omnium autem formularum quae condemnationem habent, ad pecuniariam aestimationem condemnatio concepta est.“ (Bei allen Prozeßformeln, die auf eine Verurteilung gehen, ist die Verurteilung auf eine Schätzung in Geld gerichtet). Vgl. Kaser-Hackl § 47 III 2; Kaser I § 103 I 4 f. Vgl. Kaser II § 245 II 3. H.M., vgl. Larenz-Wolf § 13 Rn. 10.

2. Wesen des dinglichen Rechts

§ 1 II 2 a

a) Das dingliche Recht ist auch heute am leichtesten zu begreifen in seiner Funktion § 1 II als ein Zugriffsrecht21 auf die Sache selbst, während das obligatorische Recht einen Zugriff auf die Person des Schuldners, d.h. auf sein Vermögen ermöglicht. Dieser Zugriff erfolgt heute im Normalfall nicht mehr im Wege der Selbsthilfe durch den Rechtsinhaber, sondern für diesen durch staatliche Organe, vermittelt durch Ansprüche. Vergleichen wir die Situation des Käufers, der gegen den Verkäufer einen Anspruch auf Übergabe und Übereignung hat, mit der Situation des Eigentümers, der einen Herausgabeanspruch gegen den Besitzer hat: Die Funktion der Ansprüche ist in beiden Fällen unterschiedlich. Der Käufer hat ein Zugriffsrecht auf das Vermögen des Verkäufers, er kann auf die Kaufsache zugreifen, solange sie im Vermögen des Verkäufers ist. Veräußert der Verkäufer die Sache an einen Dritten, so scheidet sie aus dem Vermögen des Verkäufers aus. Der Käufer kann die Sache nicht mehr erlangen, da sie sich nicht mehr im Vermögen seines Schuldners befindet und da er gegen den Dritten kein Zugriffsrecht hat. Wird der Verkäufer insolvent, so bleibt zwar das Zugriffsrecht des Käufers auf das Vermögen des Verkäufers bestehen, es konkurriert aber mit dem Zugriffsrecht aller anderen Insolvenzgläubiger. Er kann daher nicht die Kaufsache für sich allein beanspruchen, er bekommt nur einen quotenmäßigen Wertersatz für seine Forderung. Pfändet ein Gläubiger des Verkäufers die Sache bei diesem, so kann der Käufer dagegen nichts unternehmen. Der Gläubiger hat ebenso ein Zugriffsrecht auf das Vermögen wie der Käufer selbst, ja durch das Pfändungspfandrecht erhält er sogar ein Zugriffsrecht an der gepfändeten Sache. Dagegen hat der Eigentümer ein Zugriffsrecht auf die Sache selbst. Veräußert der Besitzer die Sache, so kann der Eigentümer sein Recht gegenüber dem Erwerber ausüben. Auch die Insolvenz des Besitzers beeinträchtigt den Eigentümer nicht, da er nicht nur ein Zugriffsrecht auf das Vermögen des Besitzers hat wie die persönlichen Gläubiger, sondern ein Zugriffsrecht auf die Sache selbst; und diese gehört nicht zum Vermögen des Besitzers22. Auch eine Pfändung durch einen Gläubiger des Besitzers beeinträchtigt den Eigentümer nicht. Da die Sache nicht zum Vermögen des Besitzers gehört, sondern dem Eigentümer, kann dieser den Zugriff des Gläubigers abwehren. Das dingliche Recht bewährt sich also insbesondere in den Fällen, in welchen der Besitz der Sache wechselt23. Es ist daher nicht falsch, ein wesentliches Merkmal des dinglichen Rechts im absoluten Klageschutz zu sehen. Der jeweilige Besitzer beeinträchtigt das Eigentum, der Eigentümer kann gegen jeden vorgehen, der sein Recht beeinträchtigt. Das gleiche ist gesagt, wenn man das Spezifische des dinglichen Rechts in der unmittelbaren Sachbeziehung sieht. Der Eigentümer kann unmittelbar auf die Sache zugreifen, ohne den Umweg über das Vermögen eines Schuldners nehmen zu müssen. 21

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Das dingliche Recht ist ein Zugriffsrecht, nicht aber – wie oft behauptet wird – eine Zugriffsmöglichkeit. Die tatsächliche Möglichkeit des Zugriffs spielt keine Rolle, das Eigentum bleibt etwa auch dann erhalten, wenn die Sache von einem unbekannten Dieb gestohlen wird. Wer ein Zugriffsrecht auf die Sache hat, zu dessen Vermögen gehört die Sache. Insofern ist die Ansicht zutreffend, ein dingliches Recht ordne eine Sache einer Person, d.h. ihrem Vermögen zu, vgl. Gerber-Cosack § 61; Westermann-Westermann § 2 II 1 a. Entsprechendes gilt zugunsten des Inhabers eines beschränkten Rechts am Grundstück, wenn der Eigentümer wechselt; der Inhaber einer Hypothek z.B. kann die Duldung der Versteigerung von jedem Eigentümer verlangen.

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§ 1 II 2 b


Dagegen kann der Inhaber eines persönlichen Anspruchs sich nur an das Vermögen ei- § 1 II 2 ner ganz bestimmten Person, seines Schuldners, halten. b) Das Zugriffsrecht zeigt aber nur die Außen- und Abwehrseite des dinglichen Rechts, es zeigt die Verteidigungsmöglichkeiten, die das dingliche Recht gewährt, wenn es angegriffen wird. Diese Wirkung des dinglichen Rechts ist wichtig, aber nicht sein eigentlicher Zweck. Niemand greift auf eine Sache zu um des Zugriffs willen. Der eigentliche Zweck des dinglichen Rechts ist es, eine Sache dem Vermögen des Rechtsinhabers einzuordnen (Zuordnungsfunktion). Wer z.B. einen Nießbrauch an einer Sache hat, in dessen Vermögen gehören die Nutzungen der Sache, die Sache gehört bezüglich der Nutzungen in sein Vermögen. Wer dagegen nur einen Anspruch aus einem Pachtvertrag hat, in dessen Vermögen ist nicht die Sache, sondern nur der Anspruch gegen den Vertragspartner24. Der Unterschied zeigt sich, wenn der Verpächter oder der Besteller des Nießbrauchs die Sache veräußert. Kennzeichnend für das dingliche Recht ist seine Zuordnungsfunktion. Damit ist nicht gemeint, daß das Recht einer bestimmten Person zugeordnet ist; das gilt für alle Rechte, auch für obligatorische. Gemeint ist vielmehr die Tatsache, daß absolute Rechte einen Gegenstand einer Person zuordnen, daß dingliche Rechte eine Sache einer Person zuordnen. Der Rechtsinhaber des dinglichen Rechts kann im Rahmen des jeweiligen Rechts25 nach seinem Belieben mit der Sache verfahren. Dieser Aspekt ist gemeint, wenn gesagt wird, das dingliche Recht unterwerfe die Sache unmittelbar dem Rechtsinhaber26, vermittle die Herrschaft über die Sache, gebe die Befugnis, selbsthandelnd das Schicksal der Sache zu bestimmen27. Jeder andere hat dieses Recht zu respektieren, greift er störend ein, so entsteht das Zugriffsrecht des dinglich Berechtigten, das er durch die staatlichen Organe (Gerichte, Gerichtsvollzieher) ausübt. Die Rechtsordnung muß allerdings Regeln aufstellen, in welchen Fällen sie diesen Zugriff durch den Rechtsinhaber zulassen will. Das geschieht durch das rechtstechnische Hilfsmittel der „dinglichen Ansprüche“28. Die Rechtsordnung legt dem Störer die Verpflichtung auf, die Störung zu unterlassen oder zu beseitigen; geschieht das nicht, so hat der Berechtigte das Zugriffsrecht zur Abwendung der Störung29. Solche dinglichen Ansprüche im engeren Sinne finden sich insbesondere in §§ 894, 985, 1004, ferner etwa in §§ 888, 1005, 1007, 1134, 1147 und in den Verweisungen gemäß §§ 1017 II, 1027, 1065, 1090 II, 1192, 1200, 1227, § 11 ErbbRVO, § 34 WEG. Es handelt sich hierbei um persönliche Ansprüche gegen einen bestimmten Schuldner, den Störer, sie ge24 25 26 27 28 29

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Es sei denn, daß sich seine Stellung durch Überlassung der Sache verdinglicht hat, vgl. unten § 13. Z.B. Nutzungsrecht, Verwertungsrecht, umfassendes Recht (Eigentum). Vgl. etwa Dernburg, Pandekten I § 22, 1 a. Vgl. etwa Cosack-Mitteis II § 1 II; Windscheid-Kipp I § 38. Der Ausdruck findet sich in § 198. Irrig ist die Ansicht Westermanns (5. Aufl. 1966) § 2 III 1, der dingliche Anspruch entstehe nur bei doppelter Zuordnung der Sache: Eine gestohlene Sache sei rechtlich dem Eigentümer zugeordnet und bezüglich des Besitzes dem Dieb. Aber dem Dieb ist die Sache in keiner Weise zugeordnet, dennoch entsteht zwischen ihm und dem Eigentümer das Legalschuldverhältnis aus §§ 985 ff. Gegen Westermann Wolff-Raiser § 2 I Fn. 2 mit zutreffendem Hinweis auf den Fall des nichtbesitzenden Störers. Westermann-Gursky § 2 III 1 rettet das mit dem Hinweis, der Besitz sei dem Dieb zugeordnet, doch ist eine solche „Zuordnung“ nicht das, was man üblicherweise unter der Zuordnungsfunktion dinglicher Rechte versteht.

2. Wesen des dinglichen Rechts

§ 1 II 2 b

statten den Zugriff auf sein Vermögen. „Dinglich“ sind diese Ansprüche aus zwei Gründen: Einmal deshalb, weil sie aus der Verletzung eines dinglichen Rechts entstehen. Der dingliche Anspruch gibt zwar nur ein Zugriffsrecht gegen die Person des Störers, z.B. gegen den unrechtmäßigen Besitzer; überträgt dieser den Besitz an einen anderen, so kann der Eigentümer nicht mehr gegen ihn vorgehen. Er kann aber gegen den neuen Besitzer vorgehen, das dingliche Recht läßt bei jeder Besitzübertragung sofort einen neuen dinglichen Anspruch gegen den Besitzer entstehen. „Dinglich“ heißt der Anspruch weiter deshalb, weil er dem Schutz des dinglichen Rechts dient und daher von diesem nicht getrennt werden kann: Inhaber des dinglichen Rechts und des dinglichen Anspruchs müssen identisch sein, der Eigentümer kann z.B. den Anspruch aus § 985 nicht übertragen, ohne auch das Eigentum zu übertragen30. Zu den dinglichen Ansprüchen in diesem Sinne rechne ich daher nicht diejenigen Ansprüche, die zwar aus der Verletzung eines dinglichen Rechts entstehen, aber nicht mehr dessen Schutz die- § 1 II nen, sondern einen Ersatz für einen irreparablen Eingriff bieten (dingliche Ansprüche in weiterem Sinne)31: Ansprüche wegen Vernichtung, Beschädigung, Nutzung der Sache, vgl. §§ 823 I, 812, 990 i.V.m. §§ 987, 989. Diese Ansprüche, z.B. wegen Beschädigung der Sache, können unabhängig vom Eigentum übertragen werden32. Das dingliche Recht kann man also dahin bestimmen, daß es eine Sache dem Vermögen einer Person zuordnet33 und dieser im Störungsfall ein Zugriffsrecht auf die Sache gibt. Im Gegensatz zum obligatorischen Anspruch handelt es sich nicht um ein Rechtsverhältnis zwischen zwei Personen, sondern um ein Rechtsverhältnis einer Person zu einer Sache34. 30

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Allgemein zu den dinglichen Ansprüchen vgl. Picker, Der „dingliche“ Anspruch, in: Im Dienste der Gerechtigkeit, FS Franz Bydlinski, Hrsg. Koziol und Rummel, 2002, 269 ff., ders., Der vindikatorische Herausgabeanspruch, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, Hrsg. Canaris u.a., 2000, 693 ff. Vgl. Palandt-Bassenge Einleitung Rn. 10 vor § 854; Wolff-Raiser § 2 I und oben I Fn. 33, 35. Die Schweizer Doktrin kennt daneben den von Liver eingeführten Begriff der „Realobligation“. Es handelt sich um Ansprüche, die aus einem dinglichen Recht oder dem Besitz entstehen und gegen den jeweiligen Besitzer einer Sache bzw. den Inhaber eines Rechts an der Sache gerichtet sind, vgl. etwa Meyer-Hayoz, Das Eigentum, System-Teil Nr. 150 ff., im Berner Kommentar (4. Aufl. 1966) Band IV. In ähnlicher Weise spricht die italienische Lehre in solchen Fällen von einer obligatio propter rem oder von einer actio ambulatoria, welche gewissermaßen beim Übergang des Rechts mitwandert. Da aber für diese Ansprüche außer den genannten Voraussetzungen keine Besonderheiten gelten, erscheint die Übernahme solcher Termini nicht erforderlich. Häufig wird betont, daß die Zuordnung nicht nur bei dinglichen Rechten vorkomme, sondern auch bei Forderungen und allen sonstigen Rechten, vgl. Westermann-Westermann § 2 II 2; auch Wolff-Raiser § 1 I 4; J. vGierke § 2 a.E. Daß jedes Recht einen Rechtsinhaber hat, ist in unserer Rechtsordnung eine Selbstverständlichkeit. Das Besondere des dinglichen (und absoluten) Rechts liegt denn auch nicht darin, daß es dem Rechtsinhaber zugeordnet ist, sondern daß es eine Sache (einen Gegenstand) dem Rechtsinhaber zuordnet. Daß ein solches Rechtsverhältnis möglich sei, kann man nur dann bestreiten, wenn man den Begriff des Rechtsverhältnisses auf Leistungsverhältnisse verkürzt, die es freilich nur zwischen Personen geben kann. Das Rechtsverhältnis kann aber auch in der Zuweisung einer Sache zu einer Person bestehen, vgl. Windscheid-Kipp I § 38; Westermann-Westermann § 1 II 2 a; Raiser, Der Stand der Lehre vom subjektiven Recht im Deutschen Zivilrecht, JZ 1961, 467. Das bedeutet natürlich nicht, daß Sachen Adressaten von Rechtsnormen sein könnten; Rechtsnormen können sich nur an Personen richten. Die Zuordnung der Sache zu einer Person ist ein Denkmodell, um die Besonderheit des dinglichen Rechts zu erklären.

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§ 1 II 3 a, b


3. Arten der dinglichen Rechte a) Wie das römische und gemeine Recht stellt auch das BGB dem umfassenden Recht an der Sache, dem Eigentum, die beschränkten dinglichen Rechte gegenüber. Das Eigentumsrecht ordnet eine Sache in vollem Umfang in das Vermögen des Rechtsinhabers ein, der Eigentümer darf mit der Sache tun, was er mag, er darf mit ihr nach Belieben verfahren, § 903. Neben diesem Vollrecht gibt es die beschränkten dinglichen Rechte35, welche die Sache nur in einer bestimmten Hinsicht dem Vermögen des Rechtsinhabers zuordnen. Man kann sie wie folgt gruppieren: – Nutzungsrechte: Nießbrauch und Dienstbarkeiten, Erbbaurecht, Wohnrecht (§ 1093 BGB) und Dauerwohnrecht (§ 31 WEG); – Verwertungsrechte: Pfandrecht, Grundpfandrechte, Reallasten; – Erwerbsrechte: Vor- und Wiederkaufsrechte, Aneignungsrechte, Vormerkung und Anwartschaften. Beschränkte dingliche Rechte wie Pfandrecht oder Nießbrauch ändern die durch das Eigentum bewirkte Zuordnung der Sache; die Sache wird im Umfang des beschränkten Rechts aus dem Vermögen des Eigentümers herausgenommen und dem Vermögen des Pfandgläubigers u.s.w. zugeordnet. Betrachtet man Eigentum als die Summe des Nutzungs- und Verwertungsrechts, so bleibt etwa dem Eigentümer einer verpfändeten Sache nur das Nutzungsrecht; das Verwertungsrecht steht dem Pfandgläubiger zu. Der Eigentümer einer mit einem Nießbrauch belasteten Sache hat nur noch das Verwertungsrecht, der Nießbraucher hat das Nutzungsrecht. Die beschränkten dinglichen Rechte kann man sich daher als verselbständigte Teile des Eigentumsrechts vorstellen, als „Eigentumssplitter“, was allerdings nur ein dogmatisch nicht verwertbares Bild ist. Das Eigentum ist aber mehr als die Summe dieser Teilrechte. Der Eigentümer einer verpfändeten Sache hat nur das Nutzungsrecht, sein Recht kann aber nicht als Nießbrauch verstanden werden. Der Eigentümer, der das Verwertungs- und Nutzungsrecht an seiner Sache völlig auf einen anderen übertragen hat36, verliert deswegen nicht sein Eigentum. Er bleibt Eigentümer, auch wenn es sich vorübergehend um eine nuda proprietas handelt. Erlöschen aber die beschränkten Rechte, so kehren die entsprechenden Befugnisse automatisch in das Vermögen des Eigentümers zurück; das Nutzungsrecht z.B. muß nach Ende des Nießbrauchs nicht etwa vom Nießbraucher auf den Eigentümer zurückübertragen werden. Das Eigentum ist „elastisch“, es füllt sich nach dem Erlöschen von Belastungen immer wieder zum umfassenden Vollrecht auf. b) Das gemeine Recht nannte die beschränkten dinglichen Rechte iura in re aliena, d.h. sie konnten nur an einer fremden Sache bestehen, nicht zugunsten des Eigentümers an der eigenen Sache. Diesen Grundsatz haben die Römer bei den Dienstbarkeiten entwickelt: Nulli res sua servit37. Wer das Vollrecht hat, bedarf des beschränkten Rechts 35

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Der Ausdruck geht zurück auf Hartmann, Rechte an eigener Sache (1877) 76 ff.; beschränkt ist – gegenüber dem Eigentum – der Umfang der Rechte, nicht die Dinglichkeit. Daher ist es falsch, wenn ein immer mehr umsichgreifender Sprachgebrauch unbedachter und nachlässiger Autoren von „beschränkt dinglichen Rechten“ redet, was sogar der Gesetzgeber in Art. 233 § 2 b I 2 EGBGB als schlechtes Beispiel vormacht. Vgl. das Beispiel bei Lange § 2 III 1: Der Eigentümer hat an seinem Grundstück einen Nießbrauch bestellt, es mit Hypotheken überlastet und noch ein Vorkaufsrecht bestellt. Paulus D 8, 2, 26.

§ 1 II 3 b

3. Arten der dinglichen Rechte

§ 1 II 3 b

nicht. Das ist zwar grundsätzlich richtig, doch gibt es Situationen, in welchen ein Recht § 1 II an der eigenen Sache wirtschaftlich wünschenswert ist. Dennoch haben die Römer an ihrem Grundsatz festgehalten38, ebenso das gemeine Recht. Eine Wende bahnte sich aber schon vor dem BGB durch die wirtschaftlich geforderte Zulassung von Eigentümerhypotheken an39. Johow sah keine grundsätzlichen Bedenken gegen die Zulassung von Rechten an eigener Sache40, doch wurde eine generelle Regelung nicht in das BGB aufgenommen. Grundsätzlich erlöschen beschränkte dingliche Rechte, wenn sie mit dem Eigentum in einer Hand zusammenfallen (Konsolidation). Dagegen bestimmt § 889, daß Grundstücksrechte nicht durch Konsolidation erlöschen. Für das Pfandrecht an Mobilien gilt dasselbe, wenn der Eigentümer am Fortbestehen des Pfandrechts ein Interesse hat, oder wenn die gesicherte Forderung belastet ist, § 1256 I 2, II. Entsprechendes gilt für den Nießbrauch, § 1063 II. Kein Eigentümer soll einen Schaden dadurch erleiden, daß er zusätzlich ein Recht an der Sache erwirbt, kein Inhaber eines beschränkten dinglichen Rechts soll durch den Erwerb des Eigentums benachteiligt werden41. Die Bestellung eines Rechts an eigener Sache ist vom Gesetz ausdrücklich nur für die Grundschuld und Rentenschuld zugelassen, §§ 1196, 1199. Die Bestellung einer Eigentümerdienstbarkeit lehnte die erste Kommission ab, da der Eigentümer den Bestellungsvertrag nicht mit sich selbst abschließen könne, ein einseitiger Bestellungsakt im Gesetz nicht vorgesehen sei und da schließlich auch kein Bedürfnis bestehe42. Das kann kaum überzeugen. Tatsächlich gibt es nicht selten Situationen, in welchen die Bestellung eines Rechts an eigener Sache wirtschaftlich geboten erscheint; Probleme können dadurch nicht entstehen. Es erscheint daher unbedenklich und richtig, die Bestellung von Eigentümerrechten an Grundstücken generell zuzulassen43. Die Bestellung hat in diesen Fällen durch einseitige Erklärung des Eigentümers und Eintragung zu geschehen44, entspr. § 885. Dagegen können an Mobilien Eigentümerrechte zwar bestehen, aber nicht vom 38

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Immerhin ließ man im schon im klassischen Recht eine Ausnahme beim Pfandrecht zu, Kaser I § 110 IV, und im nachklassischen Recht weiter eine Servitut zugunsten eines Miteigentümers, Kaser II § 246 II 2. Vgl. Motive 3, 201 f.; Knöchlein, Gerhard, Das Recht an der eigenen Sache, 1991, 30 ff. Vgl. Johow, Begründung 7. Vgl. Motive 3, 842: „In diesem Falle die Rechtsvereinigung zum materiellen Nachteile derjenigen Person ausschlagen zu lassen, in welcher ein Überfluß von Recht stattfindet, würde eine Unbilligkeit sein“. Eine solche Unbilligkeit findet sich in der Entscheidung BGH NJW 2000, 1033 f., in welcher der BGH mit begriffsjuristischer Argumentation einem vormerkungsgesicherten Käufer den Erwerb vorenthält, weil er später das Eigentum geerbt hat, und dafür die Erwerbsmöglichkeit dem Inhaber einer nachrangigen Vormerkung zuspricht. Das verletzt die berechtigten Interessen des Inhabers der vorrangigen Vormerkung, nur weil er zugleich Eigentümer geworden ist, vgl. Gebauer-Haubold, JZ 2000, 680 ff.; Wieling, JR 2001, 148 – 151; Wacke, „Vom Pech, eine gute Erbschaft zu machen“ oder die Ausschaltung des Zufalls als Maxime der Gerechtigkeit, DNotZ 2001, 302 ff. Motive 3, 480, Mugdan 3, 267. Die ältere Lehre und Rechtsprechung folgte dem, vgl. etwa Planck-Strecker § 873 N. I 3 und heute E. Wolf § 12 A III e, B III b 2 cc. So auch Weitnauer, Können Erbbaurecht und Dauerwohnrecht zugunsten des Eigentümers bestellt werden?, DNotZ 1958, 352 ff.; ders., Bestellung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit für den Eigentümer, DNotZ 1964, 716; Harder, Zur Lehre vom Eigentümernießbrauch, DNotZ 1970, 267; ferner Heck § 25; Palandt-Bassenge Einleitung Rn. 7 vor § 854. Vgl. OLG Hamm, DRpfl 1973, 137.

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Eigentümer als solche bestellt werden. Die Bestellung wäre ein rein interner Vorgang § 1 II 3 ohne jede Außenwirkung45. c) Das gemeine Recht unterscheidet in Anlehnung an das römische zwischen ius ad rem und ius in re. Ius ad rem ist der schuldrechtliche Anspruch, ius in re ist das dingliche Recht46; das ALR spricht vom (obligatorischen) Recht zur Sache und vom (dinglichen) Recht auf die Sache47. Daneben kennt das gemeine Recht ein ius ad rem im engeren Sinne, das bisweilen – zu Unrecht – als eine Zwischenform zwischen obligatorischem und dinglichem Recht bezeichnet wurde. Dieses ius ad rem im engeren Sinne ist im Mittelalter entstanden48, es erscheint zum ersten Mal im Kommentar des Baldus zum Codextitel 7, 75, „de revocandis his quae per fraudem alienata sunt“. Es geht dabei um die Rückforderung von Sachen, welche der Schuldner arglistig veräußert hat, um einen Gläubiger zu benachteiligen; um eine Problematik also, die heute als Gläubigeroder Insolvenzanfechtung geregelt ist. Dieses ius ad rem, das ja lediglich ein obligatorisches Recht bezeichnet, sollte im Fall des Doppelverkaufs eingreifen: Es sollte dem ersten Käufer gegen den zweiten zustehen, wenn dieser die Sache in Kenntnis des ersten Kaufs erworben hatte; der erste Käufer sollte gegen den zweiten einen Anspruch auf Herausgabe haben49. Diese Klage wurde als rein obligatorisch angesehen, als eine „actio revocatoria ex aequitate“50, erst gegen Ende des 19. Jahrhunderts, als dieses ius ad rem bereits kurz vor seinem Ende stand, wollte man in ihr vereinzelt eine dingliche Klage sehen51. Aus heutiger Sicht handelt es sich um eine obligatorische Klage, entsprechend dem Anspruch aus § 826 BGB, der aber an strengere Voraussetzungen geknüpft wird52.

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Ein Recht an eigener Sache kann aber durch einen Nichteigentümer bestellt werden, der dem Eigentümer, welcher an die Berechtigung des Verfügenden glaubt, ein Pfandrecht oder einen Nießbrauch einräumt, vgl. Wolff-Raiser § 2 V 3 b. Vgl. die Definition Struves, oben Fn. 4 und 5. Vgl. ALR I 2 § 124: „In so fern dergleichen persönliches Recht das Geben, oder die Gewährung einer bestimmten Sache, zum Gegenstand hat, wird es ein Recht zur Sache genannt.“ § 127: „Dergleichen Rechte, die ihrem Gegenstande nach dinglich sind, heißen Rechte auf die Sache.“ Vgl. Wieling, JZ 1982, 839 und neuerdings Sella-Geusen, Sylvia, Doppelverkauf, Zur Rechtsstellung des ersten Käufers im gelehrten Recht des Mittelalters, 1999 sowie Michaels, Ralf, Sachzuordnung durch Kaufvertrag, Traditionsprinzip, Konsensprinzip, ius ad rem in Geschichte, Theorie und geltendem Recht, 2002. Vgl. für das preußische Recht etwa ALR I 10 § 25; I 19 §§ 5 f. Vgl. etwa Brunnemann, Johannes, Commentarius in Codicem Justinianeum, 1717, CJ 3, 32, 15 n. 6: Est alia limitatio hujus regulae, si secundus scivit Jus ad rem, quod priori competebat, nam tunc actionem revocatoriam priori competere plures tradunt. (Es gibt eine andere Ausnahme von der Regel, daß nämlich der erste Käufer vor dem zweiten keinen Vorrang habe, und zwar wenn der zweite Käufer den Anspruch des ersten aus dem Kaufvertrag kannte. Denn dann wollen die meisten dem ersten eine Rückgabeklage geben). Für die Dinglichkeit sprach sich aus insbesondere Ziebarth, Die Realexekution und die Obligation (1866), 197 ff.; dagegen etwa Dernburg, PrR I § 184, und Förster-Eccius III 6, die in diesem ius ad rem eine Art actio de dolo sahen. Vgl. dazu unten 4 c; auch Sella-Geusen (oben Fn. 48); Wieling, Rez. Michaels (oben Fn. 48), SZ (germ. Abt.) 120 (2003), 480 – 491.

3. Arten der dinglichen Rechte

§ 1 II 3 d

vSavigny und die historische Rechtsschule des 19. Jh. gehen auf das reine römische § 1 II Recht zurück und verwerfen daher das angeblich quasidingliche ius ad rem. Auch das BGB hat es nicht übernommen53. d) Objekte der dinglichen Rechte sind grundsätzlich nur Sachen. Ein Pfandrecht oder Nießbrauch belastet die Sache, nicht das Eigentum an der Sache. Ein Pfandrecht erlischt daher nicht, wenn die Sache derelinquiert wird, es gibt dingliche Rechte an herrenlosen Sachen54. Der Gesetzgeber hat innerhalb des Sachenrechts aber auch Rechte an Rechten geregelt, und zwar den Nießbrauch (§§ 1068 ff.) und das Pfandrecht (§§ 1273 ff.) an Rechten. Schon das römische Recht ließ Nießbrauch und Pfandrechte an Rechten zu55, es mußte sie anerkennen, nachdem man einen Nießbrauch und ein Pfandrecht am Vermögen zugelassen hatte; das gemeine Recht und das BGB haben dies übernommen. Umstritten ist die Konstruktion solcher Rechte an Rechten56; was bedeutet es, ein „dingliches Recht“ z.B. an einer Forderung zu haben? Dingliche Rechte bewirken die Zuweisung einer Sache in ein Vermögen. Wer das Eigentum an einer Sache hat, hat die Sache in jeder Hinsicht in seinem Vermögen. An Rechten dagegen gibt es kein Eigentum, Rechte bedürfen – anders als Sachen – keiner Zuweisung; sie sind immer dem Rechtsinhaber zugewiesen. Beschränkte dingliche Rechte besagen, daß die Sache in gewisser Hinsicht nicht dem Eigentümer zugewiesen ist, sondern dem Inhaber des beschränkten Rechts. Spricht man von dinglichen Rechten an Rechten, so kann damit entsprechend nur gemeint sein, daß das Recht in bestimmter Hinsicht ausnahmsweise nicht dem Rechtsinhaber zugewiesen ist, sondern dem Inhaber des „Rechtes am Recht“. Der Nießbrauch oder das Pfandrecht am Recht bedeuten eine Zuweisungsänderung, die man sich wie eine partielle Abtretung des Rechts vorstellen kann57. Der Inhaber des beschränkten Rechts ist nunmehr berechtigt, das belastete Recht an Stelle des Rechtsinhabers auszuüben58. Ist das belastete Recht ein grundeigentumsähnliches Recht59, z.B. ein Erbbaurecht, das mit einer Hypothek belastet ist, so ergreift das belastende Recht nur das belastete Recht, nicht die Sache selbst60. Nur mittelbar wird auch die Sache dem Rechtsinhaber zugeordnet. Die Hypothek am Erbbaurecht weist also nur das Erbbaurecht in das Vermögen des Hypothekengläubigers, nicht das Grundstück. Wird die gesicherte Forderung fällig, so kann der Hypothekengläubiger nur das Erbbaurecht verwerten, nicht das Grundstück.

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Vgl. Wieling, JZ 1982, 840. Vgl. O. vGierke II § 139 I; Endemann II § 8, 3 a.E.; MünchenerK-Quack § 959 Rn. 18; auch das Gesetz spricht vom Recht an der Sache, vgl. etwa §§ 1018, 1030, 1105, 1113, 1204 u.s.w. Unklar insoweit Wilhelm Rn. 43 ff. Vgl. Kaser I § 106 I 8, § 110 II 1 d. Vgl. die Literatur bei Wolff-Raiser § 120 Fn. 1; Westermann-Gursky § 136 I 2; Heck § 120, 3; Enneccerus-Nipperdey § 77 Fn. 6. So etwa Puchta, Cursus § 250, 1; Dernburg, Pandekten I § 292; Endemann II § 8, 3 a.E.; Cosack-Mitteis II § 70 III; vTuhr II 1, 66; Heck § 120, 2; Dulckeit 53 ff. Puchta, Cursus § 250, 1 nennt den Inhaber des beschränkten Rechts geradezu Procurator, d.h. Bevollmächtigten des Rechtsinhabers. Vgl. dazu oben I 4 a.E. Vgl. aber Windscheid-Kipp I § 48 a Fn. 7.

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§ 1 II 4 a, b, c


4. Prinzipien der dinglichen Rechte Dingliche Rechte zeichnen sich durch einige Prinzipien aus, welche bei anderen Rechten, etwa Forderungen, nicht gelten. a) Im Sachenrecht gilt der Grundsatz der Spezialität; es handelt sich dabei um ein Prinzip, das schon im preußischen Recht hervorgehoben wurde, meist allerdings für das Grundstücksrecht. Das Prinzip der Spezialität besagt, daß es Sachenrechte nur an einzelnen, bestimmten Sachen gibt und daß entsprechend nur über einzelne Sachen verfügt werden kann. Es gibt Sachenrechte weder an Sach- noch an Rechtsgesamtheiten, eine Verpfändung eines Unternehmens etwa ist nicht möglich. So ist auch der Nießbrauch an einem Vermögen nichts anderes als ein Nießbrauch an den einzelnen Vermögensbestandteilen, vgl. § 1085. Das Spezialitätsprinzip besagt aber auch, daß ein dingliches Recht und eine dingliche Verfügung immer die ganze Sache erfaßt, nicht etwa reale Teile davon; niemand kann Eigentümer des vorderen oder hinteren Teils, der linken oder rechten Seite eines PKW sein61. Ein Sachenrecht kann sich auch nicht auf noch unbestimmte Objekte richten. Man kann sich zwar verpflichten, nur gattungsmäßig bestimmte Sachen zu leisten; übereignen kann man solchermaßen unbestimmte Sachen nicht62. b) Für Sachenrechte gilt der Grundsatz der Absolutheit, d.h. sie wirken nicht nur gegen einen bestimmten Schuldner, sondern absolut gegen jedermann. Gegen jeden Störer entstehen die dinglichen Abwehransprüche. Neben diesen normalen dinglichen Rechten gibt es auch solche, die gegen jeden wirksam sind, ausgenommen gegenüber einem oder gegenüber einzelnen Personen. So wirkt etwa das relative Eigentum, das bei einer verbotswidrigen Verfügung gemäß §§ 135, 136, 883, 888 entsteht, gegenüber allen, ausgenommen gegenüber dem Geschützten. Ein relatives dingliches Recht hat auch der Ersitzungsbesitzer nach §§ 937, 1007. Er ist gegenüber allen geschützt, ausgenommen gegenüber dem Eigentümer. Trotz dieser Relativität handelt es sich um dingliche Rechte. c) Dingliche Rechte stehen zueinander in einem Rangverhältnis, im Gegensatz zu den obligatorischen Ansprüchen. Die beschränkten dinglichen Rechte gehen dem Eigentum vor, untereinander richtet sich ihre Rangfolge nach dem Zeitpunkt der Entstehung des Rechts, vgl. §§ 879, 1209: prior tempore, potior iure63. Da dingliche Rechte die Sache einem Vermögen zuordnen, ist eine solche Rangabstufung erforderlich, wenn verschiedene Rechte die Sache verschiedenen Vermögen zuordnen. Dagegen stehen obligatorische Ansprüche gleichrangig nebeneinander, die Entstehungszeit spielt keine Rolle. Bei einem Doppelverkauf, wenn jemand eine Sache an verschiedene Personen verkauft, hat nur der Käufer Erfolg, der den Verkäufer zuerst 61

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Ausnahmen sind – wie immer im Recht – möglich. An einzelnen Wohnungen eines Hausgrundstücks gibt es Wohnungseigentum nach dem Wohnungseigentumsgesetz, man kann sich damit beruhigen, daß man eine Ausnahme vom Spezialitätsprinzip annimmt oder ausnahmsweise die Wohnung als eine Sache ansieht. Schützt man jeden rechtmäßigen Besitzer einer beweglichen oder unbeweglichen Sache gegenüber jedermann nach § 823 I – wie es der h.M. entspricht –, so billigt man auch einem Wohnungsmieter ein dingliches Recht an einem Grundstücksteil zu. Vgl. dazu oben I 4; unten § 2 I pr. Vgl. Caracalla (a. 212) CJ 8, 17, 3.

§ 1 II 4 b, c

4. Prinzipien der dinglichen Rechte

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zur Übereignung veranlassen kann, mag er auch als letzter gekauft haben. Das gilt auch dann, wenn der zweite Käufer um den Verkauf an den ersten gewußt hat. Der erste Käufer hat nur dann wegen sittenwidriger Schädigung einen Herausgabeanspruch aus § 826 gegen den zweiten, wenn dieser im Zusammenwirken mit dem Verkäufer eine absichtliche Schädigung des ersten Käufers geplant hat64. Dagegen ist § 826 nicht schon dann gegeben, wenn der zweite Käufer lediglich die Bereitschaft des Verkäufers zum Vertragsbruch zu seinem Vorteil ausnutzt. Die Gleichrangigkeit der obligatorischen Rechte, die erst mit der Erfüllung des Anspruchs durch den Schuldner ihr Ende findet, kann auch nicht durch die Erwirkung eines Verfügungsverbots im Wege einer einstweiligen Verfügung umgangen werden; eine solche einstweilige Verfügung ist nicht zulässig. Weder der erste Käufer noch der § 1 II zweite kann dem Schuldner verbieten lassen, an den jeweils anderen zu leisten, also ihm die Sache zu übergeben und zu übereignen65. Der Schuldner bleibt in seiner Entscheidung, an welchen der Schuldner er die Leistung erbringen will, frei. d) Dingliche Rechte wirken gegen jedermann, sind also von jedem zu beachten. Das ist aber nur möglich, wenn die dinglichen Rechte auch nach außen erkennbar sind. Das Gesetz ist daher bestrebt, dingliche Rechte äußerlich in Erscheinung treten zu lassen: Publizitätsprinzip. Als äußeres Zeichen des dinglichen Rechts dient bei Mobilien der Besitz66, bei Grundstücken das Grundbuch. Das Problem der Erkennbarkeit dinglicher Rechte ist aber von geringerer Bedeutung als oft angenommen wird. Da die Dinge dieser Erde regelmäßig zu Eigentum vergeben sind, darf man nur in Sonderfällen davon ausgehen, daß an einer Sache kein dingliches Recht besteht. Wer eine Sache beschädigt, wegnimmt u.s.w., muß davon ausgehen, daß er ein dingliches Recht verletzt. Wem dieses Recht zusteht und welcher Art dieses Recht ist, muß für ihn nicht erkennbar sein, da er jedes dingliche Recht zu respektieren hat. Hat eine Person die Sache im Besitz, so steigert sich die Wahrscheinlichkeit eines dinglichen Rechts zur Sicherheit67. Aber auch eine besitzlose Sache steht regelmäßig in fremdem Eigentum, wie der auf der Straße liegende goldene Ring. Nur in Ausnahmefällen darf man davon ausgehen, daß an einer Sache keine Rechte bestehen, wie z.B. an der liegengelassenen Zeitung im Zug. Als äußeres Zeichen dinglicher Rechte an beweglichen Sachen dient nicht allgemein der Besitz; dieser besagt über die Stellung des Besitzers zur Sache gar nichts. Der Besitzer kann Eigentümer, Dieb, Mieter, Pfandgläubiger u.s.w. sein. Entscheidend ist der Eigenbesitz, soweit es um das Eigentum geht, der Pfandbesitz, wenn es um das Pfandrecht geht u.s.w. Nur wenn also der Besitzer behauptet, Eigentümer zu sein, wenn er also als Eigenbesitzer auftritt, kann der Besitz als äußeres Zeichen auf das Eigentum

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Ein ius ad rem gibt es nicht mehr, vgl. oben 3 c; dazu auch Braun, Der Doppelverkauf einer Sache zwischen denselben Parteien, AcP 193 (1993), 556 ff. Vgl. Wieling, JZ 1982, 839 ff.; JZ 1983, 592. Entsprechendes gilt bei der Doppelvermietung, vgl. OLG Frankfurt, MDR 1997, 137 f.; Brandenburgisches OLG, MDR 1998, 98; OLG Schleswig, MDR 2000, 1428; LG München I, WuM 1991, 577; Ulrici, ZMR 2002, 881 ff. Vgl. RG 77, 208. Wenn auch nicht zur absoluten Sicherheit; man kann sich Fälle ausdenken, in denen die in Besitz genommene Sache herrenlos bleibt.

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§ 1 II 4 d


hindeuten68; eine solche Behauptung liegt insbesondere konkludent dann vor, wenn der Besitzer wie ein Eigentümer über die Sache verfügt. Ein persönlicher Gläubiger dagegen kann nicht darauf vertrauen, daß die Sachen im Besitz des Schuldners diesem auch § 1 II 4 gehören69. Selbst wenn in diesem Fall der Schuldner Eigentum behauptet und er als Eigentümer auftritt, nützt das dem Gläubiger wenig; nur wenn er aufgrund einer Verfügung des Schuldners ein Recht erwürbe, würde der Gläubiger in seinem Vertrauen auf den Besitz des Schuldners als Publizitätstatbestand geschützt70. Publizitätstatbestand ist bei beweglichen Sachen einmal der unmittelbare Besitz, daneben aber auch der mittelbare, der dem unmittelbaren Besitz insofern weitgehend gleichgestellt ist, vgl. § 1006 I, III. Da hier der Besitzer die Sache nicht innehat, ist dieser Besitz aus den Umständen der Sache selbst nicht zu erkennen. Der Hinweis auf das Herrschaftsrecht liegt hier darin, daß der Sachinhaber grundsätzlich bereit ist, die Sache an den mittelbaren Eigenbesitzer herauszugeben71. Diese Herausgabebereitschaft ist feststellbar, mag sie auch nicht so ins Auge springen wie die Inhabung einer Sache. Es ist wünschenswert, daß dingliche Rechte nach außen erkennbar sind. Besteht ein Publizitätstatbestand, so weist er auf das Recht hin. Das dingliche Recht ist aber nicht abhängig von einem Publizitätstatbestand, weder in der Entstehung noch im Fortbestand. Eine Hypothek geht nicht schon dadurch unter, daß sie im Grundbuch gelöscht wird, ein Pfandrecht nicht dadurch, daß der Pfandgläubiger den Besitz verliert. Bei der Begründung und Übertragung dinglicher Rechte ist es freilich in aller Regel erforderlich, daß sich die Verfügungsmacht des Verfügenden durch dessen Sachbesitz dokumentiert, der Rechtserwerb des Erwerbers dadurch, daß er den Besitz an der Sache erwirbt. Es gibt aber auch Ausnahmen; so hat etwa bei der Übereignung durch Vindikationszession (§ 931) der Veräußerer keinen Besitz, der Erwerber erwirbt keinen Besitz. Die Rechtsänderung ist nach außen hin nicht erkennbar, ebenso wenig das Eigentum des Verfügenden. Das ist vertretbar, solange der Verfügende tatsächlich Rechtsinhaber ist. Ist er es nicht, so kann der Erwerber ohne Publizitätstatbestand kein Recht erwerben; gutgläubiger Erwerb stellt erhöhte Anforderungen an die Publizität. Bei Grundstücken ist das Publizitätsprinzip konsequenter durchgeführt als bei beweglichen Sachen, doch drohen hier Gefahren von der Seite des öffentlichen Rechts. Das öffentliche Recht läßt weitgehende Eigentumsbeschränkungen zu, die nach außen nicht erkennbar sind, aber dennoch gegen jeden Rechtsnachfolger wirken und so die Verkehrssicherheit erheblich gefährden72. So wirken etwa öffentlichrechtliche Baulasten wie Dienstbarkeiten, sind aus dem Grundbuch aber nicht ersichtlich; sie wirken gegen jeden Erwerber des Grundstücks, selbst wenn er von der Belastung nichts weiß.

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Bei mehrfachem (gestuftem) Besitz spricht also der Besitz für dasjenige dingliche Recht, das der Besitzer zu haben behauptet: Für den Pfandgläubiger z.B. spricht sein unmittelbarer Pfandbesitz, für den Eigentümer spricht dessen mittelbarer Eigenbesitz. Vgl. Wacke, Besitzkonstitut 33. Dies noch mit der Einschränkung aus § 935. Vgl. unten § 6 II 4. Vgl. etwa den eindrucksvollen Fall in BGH NJW 1981, 980 ff.

4. Prinzipien der dinglichen Rechte

§ 1 II 4 e, f

Baulasten gefährden daher die Rechtssicherheit73. Bedenken bestehen auch gegen die § 1 II verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Baulasten74. f e) Zweifelhaft ist, ob die gesetzliche Zuordnung einer Sache, z.B. bei der Ersitzung, einen Rechtsgrund i.S.v. § 812 bildet. Der erste Entwurf enthielt in § 748 II folgende Regelung: „Als rechtlicher Grund ist es im Zweifel anzusehen, wenn ein Rechtsverlust auf einer diesen bestimmenden Vorschrift beruht.“ Die zweite Kommission hat das gestrichen75, weil der Satz in dieser Allgemeinheit nicht richtig sei. In der Tat wird man in jedem einzelnen Fall zu prüfen haben, ob das Gesetz einen endgültigen, ersatzlosen Verlust anordnen will, wie etwa beim Fund nach Ablauf der Fristen in §§ 973, 977, oder ob aus Gründen der Rechtssicherheit ein Rechtsverlust angeordnet ist, der vom Begünstigten auszugleichen ist, wie in § 951. Die Ersitzung trägt ihren Rechtsgrund in sich und schließt eine Kondiktion aus76. f) Nach einhelliger Meinung gibt es einen numerus clausus der dinglichen Rechte77: Es könne nur diejenigen dinglichen Rechte geben, welche von der Rechtsordnung ausdrücklich zugelassen seien, die gesetzliche Aufzählung der dinglichen Rechte sei erschöpfend („Typenzwang“). Andere dingliche Rechte könnten nicht begründet werden. Diese Auffassung ist für das BGB unhaltbar. Das römische Recht kannte ursprünglich nur ein einheitliches Herrschaftsrecht an Sachen, das mit „meum esse“ bezeichnet wurde78. Später teilte man dieses Recht gemäß seinen Funktionen in dominium und servitutes, noch später kommt das pignus als dingliches Recht hinzu79. Die nachklassische Zeit entwickelte weiter das Dauermietrecht (superficies, Erbbaurecht) und die Erbpacht (emphyteusis, ius perpetuum) zu dinglichen Rechten80, deren Zahl auf diese Weise weiter anwuchs. Von einem numerus clausus der dinglichen Rechte kann also zu keinem Zeitpunkt der Entwicklung die Rede sein. Das ius commune übernahm diese Rechte, erweitert allenfalls um die „possessio“ und das „ius hereditarium“, die bisweilen als dingliche Rechte angesehen wurden. Dagegen kannte das germanische Recht eine Fülle beschränkter dinglicher Rechte, 73

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Zu Recht kritisch etwa Quack, Beschränkte persönliche Dienstbarkeiten zur Sicherung planungsrechtlicher Zweckbindung, DRpfl 1979, 281 ff.; Sachse, Spannungsverhältnis zwischen Baulastenverzeichnis und Grundbuch, NJW 1979, 195 ff.; MünchenerK-Falckenberg Rn. 16 vor § 1018; Walter, Liegenschaftsrechte außerhalb des Grundbuchs, JA 1981, 322 ff. MünchenerK-Falckenberg 16 vor § 1018. Das BVerfG NJW 1991, 713 hat sich zwar für die Verfassungsmäßigkeit ausgesprochen, doch sind die Gründe keineswegs überzeugend. Das Gericht stellt zunächst zutreffend fest, daß der Landesgesetzgeber keine neuen Grundstücksrechte schaffen kann, auch nicht dadurch, daß er sie in öffentlichrechtliche Rechtsinstitute umformt. Bei der Suche nach den Unterschieden zwischen einer Dienstbarkeit und der Baulast fällt dem Gericht nur ein, daß die Baulast öffentlichrechtlich geregelt und daher „hoheitlich“ durchsetzbar sei und daß sie eine Verpflichtung gegenüber der Baubehörde begründe. Da auch eine Dienstbarkeit zugunsten der Gemeinde bestellt werden könnte, vgl. Grziwotz, BauR 1990, 20, ist es offenbar nicht einfach, die Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der Baulast auszuräumen. Vgl. Protokolle der 2. Kommission 2944, Mugdan 2, 1171. Vgl. unten § 11 I 3 a. Vgl. nur Westermann-Westermann § 3 III 1; Wilhelm Rn. 9 ff.; Palandt-Bassenge Einleitung Rn. 3 vor § 854. Vgl. oben I 1 b. Vgl. Kaser I § 38. Vgl. Kaser II §§ 248, 249.

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§ 1 II 4 f


die durch Klagen aus der Gewere geschützt waren81; ihre Anzahl war theoretisch unbegrenzt, eine praktische Grenze setzt die Brauchbarkeit. Die Zahl dieser dinglichen Rechte entsprach in etwa der Zahl der obligatorischen Besitzrechte des römischen Rechts. Diese Rechtslage wurde vom preußischen ALR übernommen, wonach jedes obligatorische Recht zum Besitz zu einem dinglichen Recht wurde, sobald der Inhaber des Rechts den Besitz der Sache erlangte82. Der Berechtigte wurde durch Klagen „aus älterem Besitz“ gegen schlechter Berechtigte geschützt83. Im preußischen Recht konnte es daher keinen numerus clausus der dinglichen Rechte geben84, jedes Recht zum Be- § 1 II 4 sitz konnte verdinglicht werden. Allerdings muß man feststellen, daß mit dem Kreis der aus dem römischen Recht bekannten dinglichen Rechte zuzüglich Miete und Pacht den Bedürfnissen offenbar Genüge getan war; denn es sind für das preußische Recht keine Versuche bekannt, darüber hinaus dingliche Rechte schaffen. Im Pandektenrecht des 19. Jahrhunderts mutierte die Kenntnis von der beschränkten Anzahl dinglicher Rechte zur Vorstellung, es könne nicht mehr als diese Rechte geben; der Ausdruck numerus clausus kommt allerdings erst im 20. Jahrhundert auf. Johow ging in der Begründung seines Teilentwurfs daher von einer geschlossenen Zahl der dinglichen Rechte aus. Neben Eigentum, Erbbaurecht, Dienstbarkeiten und Pfandrecht wurde aus dem germanischen Recht die Reallast übernommen, die erste Kommission übernahm weiter das dingliche Vorkaufsrecht an Grundstücken. Die Erbpacht wurde beseitigt85. Auch die erste und die zweite Kommission gehen vom geschlossenen Kreis der dinglichen Rechte aus. Der Grundsatz wird aber verwässert durch die Anerkennung der Vormerkung86 und dadurch, daß man auch der Grundstücksmiete und -pacht dingliche Wirkung zubilligt: Der Mieter und Pächter kann sein Besitzrecht auch gegenüber einem Rechtsnachfolger des Vermieters bzw. Verpächters geltend machen, §§ 566, 578, 581 II, er kann das gegenüber jedem Dritten mit Hilfe des § 823 I. Völlig beseitigt wird der Grundsatz des Typenzwangs für bewegliche Sachen durch den von der zweiten Kommission aufgenommenen § 1007, der jedem Inhaber eines Besitzrechts eine dingliche Position verleiht, sobald er den Besitz erlangt. Der erste Entwurf kannte neben der Vindikation nur einen Herausgabeanspruch des gutgläubigen Eigenbesitzers, § 945 E 1, der auf der römischen actio Publiciana basierte. Die zweite Kommission erweiterte den Anspruch, indem sie ihn allen Besitzern eröffnete, in ausdrücklicher Anlehnung an das preußische Recht87. Damit war das Prinzip des numerus clausus der dinglichen Rechte für Mobilien aufgegeben88, ohne daß der Gesetzgeber das bemerkt hatte. 81 82

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Vgl. O. vGierke II § 120 II, IV 7; Wieling, Numerus clausus 557 ff., 560 ff. Vgl. ALR I 2 § 135: Wenn demjenigen, der ein persönliches Recht zu einer Sache hat, der Besitz derselben auf den Grund dieses Rechtes eingeräumt wird, so entsteht dadurch ein dingliches Recht auf die Sache. Vgl. ALR I 7 §§ 161 ff.; I 15 § 34. Vgl. Fuchs, Grundbegriffe 10 und Dinglichkeit 66. Vgl. Johow, Begründung 7 und 1069; auch Wiegand, Numerus clausus der dinglichen Rechte, FS Karl Kroeschell (1987) 623 ff. Vgl. Dernburg, BürgR II § 62, 4. Protokolle 4052 f., Mugdan 3, 698 f. Vgl. dazu unten § 13. Das wird in der Literatur häufig übersehen, vgl. etwa Wiegand, Numerus clausus der Sachenrechte, FS Kroeschell (1987) 623 ff. Zutreffend dagegen Dernburg III § 124; Kühne, AcP 140 (1935), 62 f.; P. Koch 86 ff.; Rinke 94; Finkenauer 148 Fn. 160; HKK-Finkenauer §§ 158 – 163 Rn. 26 mit Rn. 129; vgl. auch Wieling, Numerus clausus 567 ff.

1. Geschichte der dinglichen Übereignung

§ 1 III 1

III. Dingliche Rechtsgeschäfte

§ 1 III

Rechtsgeschäfte, welche dingliche Rechte unmittelbar ändern, heißen dingliche Rechtsgeschäfte1. Sie sind zu unterscheiden von den obligatorischen Rechtsgeschäften, welche über eine Verpflichtung des Schuldners allenfalls einen mittelbaren Einfluß auf die dinglichen Rechte haben. Dingliche Rechtsgeschäfte enthalten entweder die Begründung eines dinglichen Rechts oder eine Verfügung über solch ein Recht2. Verfügungen sind möglich nicht nur über dingliche Rechte, sondern über Rechte aller Art; sie bewirken unmittelbar eine Übertragung, Inhaltsänderung oder Aufhebung des Rechts. So ist eine Eigentumsübertragung oder die Zession einer Forderung eine Verfügung, ebenso der Verzicht auf ein Pfandrecht oder auf eine Forderung; wer eine Hypothek bestellt, verfügt über das Grundstück, da sich der Inhalt des Eigentumsrechtes ändert; ebenso verfügt der über eine Forderung, der eine Stundung vereinbart. Dingliche Rechtsgeschäfte sind meist Verträge, vgl. §§ 873, 929; es gibt aber auch einseitige dingliche Rechtsgeschäfte. Dazu gehört regelmäßig die Aufgabe von Rechten, vgl. §§ 875, 928, 959, 1064, 1255, aber auch andere einseitige dingliche Rechtsgeschäfte kommen vor, vgl. §§ 885, 1188, 1195, 1196.

1. Geschichte der dinglichen Übereignung3 Ebenso wie heute die volkstümliche Rechtsauffassung, so kennen auch vorwissenschaftliche Rechte nur einen einheitlichen Veräußerungsvertrag, etwa den Kauf, nicht aber daneben ein weiteres dingliches Rechtsgeschäft. Danach geht das Eigentum entweder sofort mit dem Kaufvertrag über (Vertragsprinzip), oder aber es wird zusätzlich ein Verlautbarungstatbestand gefordert (Trennungsprinzip), etwa die Übergabe der Sache oder eine öffentliche Verkündung des Eigentumswechsels. Erst in einer fortgeschrittenen Rechtskultur kann der Gedanke aufkommen, daß die Übereignung ein Rechtsgeschäft sei, das neben einem Verpflichtungsgeschäft stehe. Die Übereignung kann in einem bloßen dinglichen Vertrag bestehen oder in einem Vertrag plus Verlautbarungstatbestand. Die Übereignung kann von dem Verpflichtungsgeschäft unabhängig (Abstraktionsprinzip) sein, oder sie kann von dem Verpflichtungsgeschäft so abhängig sein, daß sie nur wirksam ist, wenn auch dieses wirksam ist (Kausalprinzip)4.

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Nach einem Vorschlag vSavignys, System III 313: dingliche Verträge. Vgl. Art. 11 V EGBGB. Es soll hier keine Geschichte des dinglichen Rechtsgeschäfts im allgemeinen versucht werden, da die verschiedenen dinglichen Rechtsgeschäfte in den einzelnen Rechtsordnungen verschiedene Formen hatten. So wurde im römischen Recht ein Pfandrecht durch formlosen Vertrag bestellt, die Übereignung geschah z. T. durch abstraktes Formalgeschäft, z. T. durch kausale traditio u.s.w. Es werden hier nur die Übereignungsformen berücksichtigt, welche dem BGB als Muster für alle dinglichen Rechtsgeschäfte dienten. Das Abstraktionsprinzip ist zu unterscheiden von der Akzessorietät eines Sicherungsrechts. Akzessorietät besagt, daß ein Sicherungsrecht nur bestehen kann, wenn auch eine zu sichernde Forderung vorhanden ist: Ohne zu sicherndes Recht kein Sicherungsrecht. Die Akzessorietät der Sicherungsrechte erscheint selbstverständlich, doch gibt es sehr wohl Sicherungsrechte ohne Forderungen, etwa Hypotheken und Grundschulden.

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§ 1 III 1 a


a) Im alten römischen Recht wurden die wertvolleren Sachen, res mancipi5, durch § 1 III mancipatio übertragen. Die mancipatio war ein Kaufvertrag vor fünf Zeugen, der zugleich das Eigentum übergehen ließ. Eine Übergabe der Sache war nicht erforderlich6, wenn sie auch meistens geschah. Die übrigen Sachen, res nec mancipi, wurden durch formlosen Kaufvertrag veräußert, der das Eigentum übergehen ließ, sobald die Übergabe der Sache (traditio) hinzukam7. Der Kaufvertrag u.s.w. allein genügte nicht zur Übereignung8, ja es erschien den Römern als eine Regel des Naturrechts, daß die Übereignung eine traditio voraussetzte9. Später entwickelte sich die mancipatio zum reinen Übereignungsgeschäft, das aus beliebigem Grund vorgenommen werden konnte. Da sie ein eigenständiges Rechtsgeschäft darstellte, war sie vom Grundgeschäft (Kauf, Tausch u.s.w.) unabhängig: Sie war abstrakt10. Dagegen war die traditio auch weiterhin ein tatsächlicher Vorgang, kein Rechtsgeschäft. An eine abstrakte Übereignung durch traditio konnte man daher nicht denken11, da sonst das Eigentum ohne jedes wirksame Rechtsgeschäft hätte übergehen können, z.B. bei der Veräußerung durch einen Geschäftsunfähigen12. Neben der Übereignung durch traditio und mancipatio gab es noch ein abstraktes Übereignungsgeschäft für Sachen aller Art, die in iure cessio; sie wurde selten benutzt, da sie vor dem Prätor vorzunehmen war. Dieses Nebeneinander von abstrakter Übereignung für wertvollere Sachen und kausaler Übereignung für die restlichen hat die Römer nie gestört. Wenn die traditio auch kein Rechtsgeschäft war, so mußte doch zwischen ihr und dem Kausalgeschäft eine Beziehung hergestellt werden, durch eine Zweckbestimmung des Veräußerers: Die traditio übertrug das Eigentum nur, wenn sie aufgrund eines Vertrags erfolgte, der auf Eigentumsübertragung gerichtet war; die traditio aufgrund eines Mietvertrags konnte das Eigentum nicht übertragen. Wurde also eine Sache verkauft und vereinbart, daß der Käufer bis zur Kaufpreiszahlung als Entleiher besitzen solle, so 5 6

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Vgl. dazu unten § 2 II 8. Vgl. Livius 26, 11: Hannibal erschrickt, als er von einem gefangenen Römer erfährt, in Rom sei vor einigen Tagen ohne Preisnachlaß das Grundstück veräußert worden, auf welchem sich sein Feldlager befindet; es ist hier wohl an eine mancipatio zu denken. Als eigentlichen Grund für den Eigentumsübergang sahen die Römer nicht die traditio an (sie könnte auch z.B. an einen Mieter erfolgen), sondern das Grundgeschäft, vgl. Kaser I § 100 IV 2. Vgl. Diocletian und Maximian CJ 2, 3, 20 (a. 293): „Traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis transferuntur“ (Durch Übergabe und durch Ersitzung wird Eigentum übertragen, nicht durch bloße Vereinbarungen). Vgl. Inst. 2, 1, 40: „Per traditionem quoque iure naturali res nobis adquiruntur.“ (Auch durch Übergabe erwerben wir nach natürlichem Recht das Eigentum an Sachen). Vgl. Kaser I § 9 II 2, § 33 I 1, § 100 II 1. Vgl. D 41, 1, 31 pr. (Paulus): „Numquam nuda traditio transfert dominium, sed ita, si venditio aut aliqua iusta causa praecesserit, propter quam traditio sequeretur“ (Die bloße Übergabe überträgt nie das Eigentum, sondern nur dann, wenn ein Kaufvertrag vorausgeht oder sonst ein rechtlicher Grund, weshalb die Sache übergeben wird). In der romanistischen Literatur wird bisweilen die Ansicht vertreten, für die Übereignung mit traditio habe ein Putativtitel genügt, d.h. ein Kausalgeschäft, das der Erwerber für wirksam hielt, das aber unwirksam war. Belege dafür gibt es in den Quellen nicht, nur bei der Ersitzung hielt man in Ausnahmefällen einen Putativtitel für ausreichend, vgl. dazu Kaser I § 100 IV 2, § 101 I 3. Es ist kaum anzunehmen, daß die Veräußerung durch einen Geschäftsunfähigen zum sofortigen Eigentumsübergang führen konnte.


§ 1 III 1 b

ging mit der traditio das Eigentum nicht über13. Die einseitige Zweckbestimmung des Veräußerers reichte aber zur Übereignung nicht aus, hinzukommen mußte der Wille des Empfängers, Eigentum zu erwerben. Traditio bedeutete also Übergabe und Einigung, daß die Übergabe zum Zweck der Übereignung erfolge wegen eines abgeschlossenen Kausalgeschäfts14. Als ein Rechtsgeschäft wurde diese Einigung aber nicht verstanden. Im nachklassischen Recht verschwand der Unterschied zwischen res mancipi und res nec mancipi, die mancipatio kam außer Gebrauch. Das nachklassische Vulgarrecht ließ das Eigentum schon mit Abschluß des Kaufvertrages u.s.w. übergehen, eine traditio war nicht erforderlich15. Dagegen kehrte Justinian zum klassischen Zustand insofern zurück, als erst die traditio das Eigentum übergehen ließ16. Ob die Übereignung ein wirk- § 1 III sames Grundgeschäft voraussetzte, lassen die Quellen nicht klar erkennen; man scheint jedoch die traditio als abstraktes Rechtsgeschäft aufgefaßt zu haben17. Im römischen Recht sind also alle heute vorkommenden Übereignungsformen bereits vorhanden. b) Das mittelalterliche Recht übernimmt die römischrechtliche Regelung, wie sie für res nec mancipi gegolten hatte18. Danach erfordert die Übereignung eine traditio, als Grund der traditio soll allerdings auch ein Putativtitel ausreichen19. Eine solche Regelung ist nur haltbar, wenn man die traditio als Rechtsgeschäft ausgestaltet, doch wissen wir über die Auffassung der mittelalterlichen Juristen zu diesem Punkt nichts. Das gemeine Recht entwickelte aus mittelalterlichen Ansätzen20 im 16. Jh. die Lehre vom Eigentumserwerb durch Titulus und Modus acquirendi21. Unter Titulus verstand man 13 14

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Vgl. etwa Javolenus D 18, 6, 17; Ulpianus D 43, 26, 20. Vgl. Javolenus D 44, 7, 55: „In omnibus rebus, quae dominium transferunt, concurrat oportet affectus ex utraque parte contrahentium: nam sive ea venditio sive donatio sive conductio sive quaelibet alia causa contrahendi fuit, nisi animus utriusque consentit, perduci ad affectum id quod inchoatur non potest“ (Bei allen Geschäften, die Eigentum übertragen, muß ein entsprechender Wille beider Parteien hinzukommen; denn es mag ein Kauf, eine Schenkung, eine Miete oder ein anderer Vertrag zugrunde liegen, wenn sich nicht beide einig sind, kann der beabsichtigte Erfolg nicht eintreten). Vgl. Kaser II § 242 I – III. Vgl. Kaser II § 242 IV. Vgl. Inst. 2, 1, 40: „Per traditionem quoque iure naturali res nobis adquirantur; nihil enim tam conveniens est naturali aequitati, quam voluntatem domini, volentis rem suam in alium transferre, ratam haberi“ (Wir erwerben Sachen ferner durch traditio, gemäß natürlichem Recht. Denn nichts entspricht so sehr der natürlichen Billigkeit, als den Willen des Eigentümers, der seine Sache auf einen anderen übertragen will, anzuerkennen); vgl. auch Gaius D 41, 1, 9, 3 und weitere Texte, die für eine abstrakte traditio schon vor Justinian sprechen, bei Liebs, Abstraktion im Neueren Gemeinen Recht, in: El Dret comú i Catalunya (2001) 119 ff., 126 ff. Für die Übereignung von Grundstücken entwickelten sich seit der Zeit Kaiser Konstantins besondere Regeln; vgl. dazu Wieling, Wie Kaiser Konstantin die germanische Auflassung erfand, SZ (germ. Abt.) 124 (2007). Vgl. Accursius, gl. iusta causa ad D 41, 1, 31: iusta causa, vera vel putativa. Die Glosse (vgl. gl. nec enim sicut ad D 41, 2, 3, 4) unterscheidet bei der Übereignung zwischen causa efficiens proxima und remota. Causa remota ist das Grundgeschäft, z.B. Kauf, causa proxima ist die Besitzübertragung, vgl. Landsberg 102 ff.; Felgentraeger 2 f.; Hofmann 38 f. Diese Lehre taucht zuerst auf bei Johann Apel, Methodica dialectices ratio ad iurisprudentiam accommodata, 1535. Zu ihrer Geschichte vgl. auch Wesener, Dingliche und persönliche Sachenrechte, FS H. Niederländer (1991), 195 ff.

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das zur Eigentumsübertragung verpflichtende Rechtsgeschäft, Modus bezeichnete die Besitzübertragung. Der Titel allein schuf nur ein ius ad rem22, erst der hinzutretende Modus ließ das Eigentum übergehen. Diese zuerst auf die Übereignung beschränkte Lehre wurde später auf alle Arten des Eigentumserwerbs ausgedehnt23, wobei man z.B. bei der Okkupation den diese zulassenden Rechtssatz zum Titulus erklärte, den Besitzerwerb zum Modus acquirendi24. Die Lehre vom Titulus und Modus ist nicht sonderlich geeignet, die Probleme der Übereignung zu verdeutlichen, insbesondere enthält sie keinen Hinweis auf die notwendige Verknüpfung von Titulus und Modus im Willen der Parteien. Besonders wenn man sich – wie zumeist – mit einem Putativtitel begnügt, ist der Übereignungs- § 1 III wille der Parteien bei der traditio unentbehrlich. Nur wenige Autoren vor vSavigny haben diese Problematik erkannt25, sie deuten den Titel zutreffend als ein Indiz für den Übereignungswillen der Parteien. Das preußische ALR und das österreichische ABGB haben die Titulus-Modus-Lehre übernommen. Das Naturrecht läßt nach dem Vorbild des Hugo Grotius26 mit dem Grundgeschäft nicht nur ein ius ad rem auf den Erwerber übergehen, sondern das Eigentum selbst. Eine solche Regelung, die dem Besitz als Rechtsscheinstatbestand keinerlei Bedeutung beimißt, gefährdet die Sicherheit des Warenverkehrs aufs höchste und ist untragbar. Veräußerte etwa der Verkäufer eine Sache, ohne sie zu übergeben, so wurde der Erwerber dennoch Eigentümer. Veräußerte der Verkäufer sie nochmals und gab dem zweiten Käufer die Sache, so konnte dieser nicht Eigentümer werden27. Dagegen erwarb nach gemeinem Recht in solchen Fällen der zweite Käufer das Eigentum mit der Übergabe; er haftete allerdings gemäß dem „ius ad rem im engeren Sinne“ dem ersten Käufer auf Herausgabe, wenn er beim Erwerb der Sache den ersten Kaufvertrag gekannt hatte28. Die naturrechtliche Regelung wurde vom französischen Code civil übernommen29, allerdings mit solchen Modifikationen, daß die Regelung im Ergebnis der des gemeinen Rechts gleichkommt30: Der Käufer – oder wer sonst einen Anspruch auf Übereignung der Sache erwirbt – wird sofort mit Abschluß des Kaufvertrages Eigentümer, vgl. art. 711, 1582. Wird die Sache an einen zweiten Käufer verkauft und übergeben, so wird dieser nicht Eigentümer, wenn er den ersten Kauf kennt. Er weiß dann, daß er 22 23 24

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Vgl. oben II 3 c. Vgl. Felgentraeger 5, 7; Landsberg 104. Vgl. ALR I 9 § 1: „Die äußeren Handlungen, durch welche das Eigenthum erworben wird, bestimmen die verschiedenen Erwerbsarten (Modus acquirendi). § 2: Der gesetzliche Grund, vermöge dessen diese äußeren Handlungen die Kraft haben, daß dadurch das Eigenthum erworben werden kann, wird der Titel des Eigenthums genannt“. Allgemein zur Geschichte der Lehre von Titulus und Modus vgl. die Schrift von Hofmann. Vgl. Felgentraeger 8, 10 f.; Hofmann 60 ff. Vgl. Grotius, De iure belli ac pacis II 6 § 1 und II 8 § 25. Einen gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten kannte das Naturrecht ebenso wenig wie das römische und gemeine Recht. Vgl. dazu oben II 3 c. Nach anderer Ansicht beruht die Regelung des Code civil auf der vorhergehenden Praxis, jedem Kauf in der Urkunde eine Klausel über eine traditio ficta (tradition feinte) aufzunehmen, welche das Eigentum übergehen ließ, vgl. Oeckinghaus 88 ff.; Nolte 40 f. Ein Zusammenwirken beider Einflüsse ist wahrscheinlich. Vgl. dazu Brandt 188 f.; Nolte 41 f.


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vom Nichtberechtigten erworben hat und muß die Sache dem ersten Käufer (Eigentümer) herausgeben. War der zweite Käufer aber gutgläubig, so erwirbt er Eigentum § 1 III mit der Übergabe der Sache, er kann sie behalten, vgl. art. 1141, auch art. 2279 f. Wie der französische Code civil lassen auch der belgische und luxemburgische Code civil sowie der italienische Codice civile das Eigentum mit dem Kaufvertrag übergehen. c) Entscheidend beeinflußt wird die Lehre vom dinglichen Rechtsgeschäft durch vSavigny. Er will zunächst die Lehre vom Titulus und Modus acquirendi auf die Übereignung beschränken und bekämpft die Ansicht, welche die Lehre auf alle Erwerbsarten ausdehnt31. Später verwirft er diese Lehre, indem er die iusta causa völlig vom Grundgeschäft ablöst: Iusta causa ist der übereinstimmende Wille der Parteien, Eigentum zu übertragen. Die Einigung ist ein Rechtsgeschäft, ein Vertrag, dessen Wirksamkeit nicht vom Bestehen des Grundgeschäfts abhängt32. Die grundlegenden Gedanken dieser Lehre sind nicht neu, bereits in der römischen mancipatio hatte es ein abstraktes Übereignungsgeschäft gegeben. Auch hatte man schon vor vSavigny die Bedeutung der Willenseinigung für die Übereignung erkannt, die Abstraktion vom Grundgeschäft ist in der Lehre vom Putativtitel vorbereitet. Das Verdienst vSavignys ist es, die Vertragsnatur der Einigung deutlich herausgestellt und die verschiedenen Gesichtspunkte zu einem klaren Begriff vom abstrakten, dinglichen Rechtsgeschäft zusammengefaßt zu haben. Seitdem ist es eine gesicherte Erkenntnis, daß es neben den schuldrechtlichen Verträgen auch dingliche Verträge gibt. Die Lehre vSavignys setzte sich schnell durch33, wenn auch die alte Lehre von Titulus und Modus noch vertreten wurde. Die Länder, in welchen sie gesetzlich festgeschrieben war (z.B. Preußen und Österreich), übernahmen vSavignys Lehre von der Übereignung als selbständiges Rechtsgeschäft, mußten sie aber kausal ausgestalten, da sie die Übereignung nicht vom Schuldvertrag loslösen konnten34. Die folgende Gesetzgebung gestaltete die Übereignung als abstraktes dingliches Rechtsgeschäft aus, vgl. sächs. BGB § 253; bay. Entwurf III Art. 93; preußisches Eigentumserwerbsgesetz (1872) §§ 1 ff. Johow hat die Lehre vSavignys in seinem Teilentwurf übernommen, die Lehre von Titulus und Modus acquirendi verworfen35: Diese Lehre vermische in unzulässiger Weise das Sachenrecht mit dem Obligationenrecht36. Erforderlich sei ein Übereignungsvertrag, der allein aber nicht ausreiche. In Deutschland sei es aufgrund des germanischen und römischen Rechts eine völlig feststehende Rechtsanschauung, daß der 31 32

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Vgl. Felgentraeger 28. Vgl. Felgentraeger 34 ff.; Hofmann 61 ff.; Ranieri, Die Lehre der abstrakten Übereignung in der deutschen Zivilrechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts, in: Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert, Hrsg. Helmut Coing, 1977, 90 ff.; Hammen, Die Bedeutung Friedrich Carl von vSavignys für die allgemeinen dogmatischen Grundlagen des Deutschen BGB (1983), 150 ff. Vgl. Hofmann 66 ff.; Gruchot, Glossen zum Allgemeinen Landrecht, GruchBeitr 8 (1864), 407. Auch die österreichische Rechtswissenschaft erkennt einen (kausalen) dinglichen Vertrag an, obwohl das ABGB noch von der Titulus-Modus-Lehre ausgeht (§§ 424 f.), vgl. schon Exner 5 ff., der sogar eine abstrakte Einigung annimmt, 82 ff. Der kausale Übereignungsvertrag ist somit als letzte Übereignungsform entstanden, als Notbehelf gegenüber dem abstrakten Übereignungsvertrag. Der Eigentumserwerb durch kausalen dinglichen Vertrag gilt etwa in Österreich, der Schweiz, Spanien und in den Niederlanden. Johow, Begründung 92 f., 628 ff. Vgl. oben II 3 c.

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Rechtserwerb eine traditio fordere37. Davon abzugehen und etwa die Regelung des Code § 1 III civil zu übernehmen gebe es keine Gründe. Die deutsche Regelung sei aus Gründen der aa Verkehrssicherheit der französischen vielmehr vorzuziehen. Der erste Entwurf hat diese Vorschläge übernommen, ebenso der zweite Entwurf 38, der zum Gesetz geworden ist. d) Die Regelung des BGB ist häufig kritisiert worden, schon der erste Entwurf fand eine Reihe von Gegnern39; dabei ist die Argumentation regelmäßig eher gefühlsbetont als sachlich40. Auch in der folgenden Zeit ist die Kritik nicht verstummt41, besonders heftig wird sie im Zuge der „nationalsozialistischen Rechtserneuerung“42, erlischt aber auch später nicht43. Im Zuge des europäischen Zusammenschlusses und im Hinblick auf eine mögliche Rechtsvereinigung ist die Diskussion um die Übereignungsformen wieder angefacht worden. Tatsächlich sind die Unterschiede der einzelnen Übereignungsformen in der Praxis gering44. Was die Kritiker an Stelle der gesetzlichen Regelung vorschlagen, ist keineswegs einheitlich. Es reicht von der Übertragung durch den obligatorischen Vertrag bis zum kausalen dinglichen Rechtsgeschäft; das läßt erahnen, daß jede beliebige Lösung nicht lange auf ihre Kritiker warten müßte45. aa) Einige Autoren wollen das Trennungsprinzip aufgeben und den Eigentumsübergang allein durch den schuldrechtlichen Vertrag eintreten lassen (Vertragsprinzip)46. Das ist abzulehnen. Zwar kann man mit einer solchen Übereignungsform zu durchaus praktikablen Ergebnissen kommen, wie das Beispiel des Code civil zeigt. Das reine Vertragsprinzip beachtet aber nicht die Interessen der Verkehrssicherheit47, ein Nachteil, der nur teilweise durch besondere Maßnahmen beseitigt werden kann48. Allerdings 37 38 39

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Johow, Begründung 750 ff. Ein Vorstoß in der 2. Kommission mit dem Ziel, die Übereignung kausal zu gestalten, wurde abgelehnt, Protokolle der 2. Kommission 3387, Mugdan 3, 523 f. Vgl. Zusammenstellung III 143 ff.; 153 ff.; VI 560 ff.; O. vGierke, Entwurf 314 f., 335 f.; Strohal, Rechtsübertragung und Kausalgeschäft im Hinblick auf den Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich, JherJahrb 27 (1889), 335 ff. Vgl. dazu etwa Bruck 22. Vgl. etwa Litten, Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie 16, 493 ff. Vgl. dazu Nolte 103 ff.; Locher 43; Brandt 2; Krause, AcP 145 (1939), 324; Heck, Rechtsgeschäft 4 ff.; Eisenhardt, Die Entwicklung des Abstraktionsprinzips im 20. Jahrhundert, in: Wirkungen europäischer Rechtskultur, FS für Karl Kroeschell zum 70. Geburtstag, 1997, 215 – 232 mit Literatur; HKK-Finkenauer §§ 158 – 163 Rn. 42. Vgl. etwa Süss, FS M. Wolff 141; Beyerle, FS Gustav Boehmer 164 ff. Vgl. etwa vCaemmerer, RabelsZ 12 (1939), 685, 689, 697; Ferrari, ZEuP 1993, 58. Zur Gestaltung der Übereignung in anderen Ländern vgl. Stadler 24 ff., 55 ff.; eine Übersicht über die Regelungen in Europa gibt von Bar, Christian, Hrsg., Sachenrecht in Europa, Band I – IV, 2000 f., mit Rez. Wieling, Rabels Zeitschrift Bd. 68 (2004), 195 – 212. So etwa Süss, FS Wolff 141 ff.; Hedemann § 21 II b 2; Meyer, Öffentliches und Privatrecht nach germanischer Anschauung, ZAkDR 1935, 53; Müller-Erzbach, Das Traditionsprinzip beim Eigentumserwerb, Diss. Göttingen 1898. So auch Brandt 189; Krause, AcP 145 (1939), 313 f.; Lange, AcP 146 (1941), 37; Nolte 6, 68, 86, 93, 109 f.; O. vGierke, Zusammenstellung III 153; Baur-Stürner § 5 Rn. 47; PlanckStrecker III 1, 1 vor § 854; Larenz II 1 § 39 II d. Veräußert der Eigentümer eine Sache und behält er sie im Besitz, so erscheint er nach außen weiterhin als Eigentümer. Veräußert er sie nun an einen zweiten Erwerber und übergibt er sie, so wird dieser durch die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs geschützt, vgl. Code civil art. 1141. Ein Gläubiger aber, der auf den Besitz des Veräußerers vertraut und die Sache pfänden läßt, ist ungeschützt, vgl. Nolte 93 f.


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hat auch das BGB das Traditionsprinzip stark ausgehöhlt und gefährdet damit die Verkehrssicherheit. Es besteht aber kein Anlaß, diese Gefahr noch zu verschärfen, indem man das Traditionsprinzip völlig abschafft49. Jedenfalls kann keine Rede davon sein, daß im BGB wegen der Ausnahmen vom Traditionsprinzip praktisch bereits das Vertragsprinzip gelte50. Die Ausnahmen heben nicht die grundsätzliche Geltung des Tradi- § 1 III tionsprinzips auf 51. Das Übergabeprinzip hat in Deutschland eine lange Tradition und bb sollte schon deshalb beibehalten werden. Schließlich bietet das Vertragsprinzip gegenüber dem Traditionsprinzip keinerlei Vorteile, die zu einer Änderung des bestehenden Rechtszustandes Anlaß geben könnten. In Wirklichkeit wäre ein reines Vertragsprinzip gar nicht durchführbar. Das Vertragsprinzip setzt als Korrektiv die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs voraus, damit die Verkehrssicherheit nicht völlig untergraben wird. Soll ein gutgläubiger Erwerb auch möglich sein von einem Veräußerer, der die Sache nicht besitzt? Wenn dem Besitz jede Publizitätswirkung abgesprochen wird, müßte eine solche Möglichkeit bejaht werden. Und wenn der Veräußerer die Sache besitzt, sie aber nicht übergibt, soll dann ein gutgläubiger Erwerb möglich sein? Das wird wohl niemand annehmen wollen, auch der Code civil läßt einen gutgläubigen Erwerb nur bei Sachübergabe zu. Das aber zeigt, worauf es entscheidend ankommt: auf die traditio. bb) Im Gegensatz zum Vertragsprinzip, nach welchem das Eigentum bereits mit dem schuldrechtlichen Vertrag übergeht, unterscheidet das Trennungsprinzip zwischen schuldrechtlichem Vertrag (Verpflichtungsgeschäft) und sachenrechtlichem Vollzug dieser Verpflichtung (Erfüllungsgeschäft). Dabei kann die Erfüllung in einem rein tatsächlichen Vorgang liegen (Titulus-Modus-Lehre), in einem reinen dinglichen Vertrag oder in einem aus dinglichem Vertrag und Übergabe zusammengesetztem Rechtsgeschäft. Letzteres kann in seiner Wirkung von der Existenz eines Verpflichtungsgeschäfts abhängig sein (Kausalprinzip) oder nicht (Abstraktionsprinzip). Abzulehnen ist eine Gesetzesänderung zugunsten der Titulus-Modus-Lehre, also einer Übereignung durch Kaufvertrag und tatsächliche Übergabe, ohne dinglichen Vertrag52. Eine solche Lösung ermöglicht keinerlei Modifizierungen der Eigentumsübertragung, z.B. durch Bedingungen. Ein Eigentumsvorbehalt mit Anwartschaft des Käufers wäre nach einer solchen Lösung nicht möglich53; mit dem obligatorischen Vertrag und der Übergabe ginge das Eigentum zwangsläufig über54, wenn man nicht auch den Kaufvertrag unter die Bedingung stellen wollte. Das kann aber nicht im Interesse der Parteien liegen. Auch für das französische Recht nimmt daher die h.M. neben dem Schuldvertrag wenigstens einen dinglichen Vertrag an, obwohl der Code civil vom Eigentumsübergang durch bloßen Schuldvertrag ausgeht55. Ebenso nimmt die österrei49

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Eher stellt sich die Frage, ob man die Durchbrechungen des Traditionsprinzips nicht einschränken sollte, vgl. Krause, AcP 145 (1939), 313; Larenz II 1 § 39 II d; Baur-Stürner § 51 Rn. 44. So aber Kohler, Vertrag und Übergabe, ArchBR 18 (1900), 1 ff.; ähnlich Heck § 56, 3. So zutreffend Nolte 51; J. vGierke § 31 pr.; Baur-Stürner § 51 Rn. 3; Larenz II 1 § 39 II d. Dafür aber Schloßmann, Über den Vorvertrag, JherJahrb 45 (1903), 124 f.; Brandt 10, 155, 175; Wieacker, System 36; Krause, AcP 145 (1939), 320; Larenz II 1 § 39 II d; Schindler, FS Karl Kroeschell (1997) 1033, 1041. Das sieht Brandt 174 f. freilich als einen Vorteil dieser Lösung an. Vgl. dazu Nolte 66; Locher 44 f.; Larenz II 1 § 39 II c; Eichler I 108. Vgl. vCaemmerer, RabelsZ 12 (1939), 695; Nolte 43; Oeckinghaus 96 f.

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chische Doktrin einen kausalen dinglichen Vertrag an, obwohl das ABGB die Titulus- § 1 III Modus-Lehre vertritt56. Das Trennungsprinzip mit Anerkennung eines eigenen dingli- cc chen Rechtsgeschäfts muß daher auf alle Fälle bewahrt werden57. cc) Die meisten Kritiker der geltenden Regelung fordern einen kausalen dinglichen Übereignungsvertrag mit Sachübergabe (Kausalprinzip)58. Hervorgehoben wird regelmäßig, daß die Abstraktion vom Rechtsgrund lebensfremd sei, nicht der „Rechtswirklichkeit“ entspreche und dem Laien unverständlich bleibe. Das kann indessen kein entscheidendes Argument sein. Auch ein kausaler dinglicher Vertrag ist nicht im Volksbewußtsein verwurzelt, er ist dem Laien ebenso unverständlich wie der abstrakte. Der abstrakte dingliche Vertrag ist kein Versuch, volkstümliche Vorstellungen auszudrücken, sondern ein Versuch, die Interessen der Beteiligten bei der Übereignung in richtigem Maße zu berücksichtigen59. Richtig ist die von vielen Autoren betonte Erkenntnis, daß das Ziel des Abstraktionsprinzips (Verkehrssicherheit) seit dem Inkrafttreten des BGB zum Teil schon durch die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs gesichert ist60, so daß der Unterschied zwischen Abstraktions- und Kausalprinzip nicht übermäßig groß ist. Wer versucht sein sollte, die Nachteile der einen gegenüber der anderen Übereignungsform zu sehr zu betonen, der sollte sich daran erinnern, daß die Römer eine abstrakte und eine kausale Übereignungsform gleichzeitig und nebeneinander verwandten, ohne dabei irgendwelche rechtlichen Bedenken zu haben. Im Verhältnis Veräußerer – Erwerber ist der Unterschied der beiden Übereignungsarten bedeutungslos61. Bei gestörtem Kausalverhältnis hat der Veräußerer entweder einen Rückgabeanspruch nach § 812 (Abstraktionsprinzip) oder nach § 985 (Kausalprinzip). Unterschiede zeigen sich nur im Verhältnis zu Dritten. Wird der Erwerber insolvent oder pfändet ein Gläubiger die Sache, so ist der Veräußerer nach dem Abstraktionsprinzip ungeschützt, da der Erwerber Eigentümer geworden ist. Nach dem Kausalprinzip ist der Veräußerer Eigentümer geblieben, er kann die Sache im Insolvenzverfahren aussondern (§ 47 InsO), gegen die Pfändung kann er die Widerspruchsklage erheben (§ 771 ZPO). Aber auch nach dem Abstraktionsprinzip bleibt der Veräußerer nicht ungeschützt, er kann sich auf die Saldotheorie berufen, d.h. die empfangene Leistung behalten, bis er seine eigene zurückerhält. Nur wenn er vorgeleistet hat, bleibt er schutzlos. Es bleibt zu entscheiden, welches Ergebnis besser ist. Der Besitz der Sache läßt den Erwerber nach außen als Berechtigten erscheinen, die Gläubiger haben sich auf diesen Schein verlassen. Das Abstraktionsprinzip schützt dieses Vertrauen und damit die Verkehrssicherheit, das Kausalprinzip schützt einseitig einen der Gläubiger, den Veräußerer, der noch dazu durch die 56 57 58

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Vgl. Feil, Kommentar zum ABGB (1977) zu §§ 423, 424. So auch Locher 42 ff.; Lange, Rechtswirklichkeit und Abstraktion, AcP 148 (1943), 203 ff. Vgl. etwa Zusammenstellung III 153 ff.; VI 561; Litten, Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie 16, 493 ff.; Locher 61 ff.; Heck, Rechtsgeschäft, passim; Nolte 120; Strohal, JherJahrb 27 (1889), 335 ff.; Lange, AcP 146 (1941), 28 ff.; Beyerle, FS G. Boehmer 164 ff.; Ferrari, ZEuP 1993, 52; Wacke, ZEuP 2000, 254 ff. sowie die Literatur bei Prinz 15 ff. Vgl. Heck § 30, 10; Locher 42; Larenz II 1 § 39 II d. Vgl. Litten, Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie 16, 498; Nolte 87; Locher 65; Heck § 30, 10; Westermann-Westermann § 4 III. Vgl. Heck, Rechtsgeschäft 17; vCaemmerer, RabelsZ 12 (1939), 685; Westermann-Westermann § 4 II 2.

2. Einigung als Rechtsgeschäft

§ 1 III 2

Übergabe des Besitzes den Vertrauenstatbestand geschaffen hat. Es besteht kein Anlaß, den Veräußerer durch das Kausalprinzip einseitig auf Kosten der anderen Gläubiger zu bevorzugen62. Verfügt der Erwerber über die Sache, indem er sie z.B. veräußert oder verpfändet, so handelt er nach dem Abstraktionsprinzip als Berechtigter, da er ja Eigentümer war. Die Verfügung ist wirksam. Nach dem Kausalprinzip handelt er als Nichtberechtigter, doch ist der zweite Erwerber durch die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs geschützt. Der Verkehrsschutz, den das Abstraktionsprinzip verwirklichen soll, ist hier bereits durch den Schutz des guten Glaubens weitgehend gesichert. Dennoch bleibt auch hier das Abstraktionsprinzip vorzugswürdig63, es erspart dem Erwerber die Prüfung, ob das Kausalgeschäft, aufgrund dessen der Veräußerer die Sache erworben hat, gültig war. Andernfalls müßte der Erwerber sich versichern, daß beim Kauf kein Dissens vorlag, daß es sich nicht um ein Scheingeschäft handelte u.s.w. Es ergibt sich, daß das Abstraktionsprinzip allen anderen Gestaltungsmöglichkeiten der Sachübereignung überlegen ist; es ist das Erbe vSavignys und der historischen Rechtsschule, das man nicht leichtfertig verschleudern und durch eine schlechtere Re- § 1 III gelung ersetzen sollte64.

2. Einigung als Rechtsgeschäft Das Gesetz kennt den Ausdruck „dingliches Rechtsgeschäft“ nicht, es spricht von „Einigung“, vgl. § 873, oder „einig sein“, vgl. §§ 929, 1032, 1205. Johow sah in der Willenseinigung von Veräußerer und Erwerber einen dinglichen Vertrag65, der erste Entwurf sprach ausdrücklich von einem „Vertrag“, vgl. etwa §§ 828, 874, 983, 1147 E 1. Die zweite Kommission66 hatte Bedenken, den Ausdruck „Vertrag“ zu übernehmen; die Rechtsübertragung erfordere neben der Einigung noch die Eintragung bzw. Übergabe; einen Teil des Übertragungsgeschäfts könne man nicht als „Vertrag“ bezeichnen. Daher sei der Ausdruck „Einigung“ vorzuziehen, die Einigung sei allerdings ein „vertragsmäßiges Verhältnis“. Es ist richtig, daß das dingliche Rechtsgeschäft über die Einigung hinaus einen weiteren Vorgang erfordert, es besteht aus zwei Teilen. Das kann jedoch nicht hindern, den einen Teil des Rechtsgeschäfts als Vertrag 62

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So auch Breyhan 126; vCaemmerer, RabelsZ 12 (1939), 700; a.A. Heck, Rechtsgeschäft 19, nach welchem der Schutz des Veräußerers den „Bedürfnissen und Wertungen unseres Volkes“ entspreche. Dem wird man kaum zustimmen können. Wie Heck auch May 36 f. Vgl. Breyhan 123 ff.; vTuhr II 2, 110. Zugunsten des Abstraktionsprinzips sprechen sich z.B. aus Jhering, Geist III 210; Breyhan 123 ff.; Flume II § 12 III 3; Staudinger-Seiler Einl. 49 ff. vor § 854; J. vGierke § 17 I 1 a 1; Peters, Kauf und Übereignung, Jura 1986, 459; Stadler 728 ff., 739 ff.; Roth, Rez. Stadler, JZ 1996, 955; Stürner, Der hundertste Geburtstag des BGB – nationale Kodifikation im Greisenalter?, JZ 1996, 741 ff., 747; Grigoleit, AcP 199 (1999), 379 ff.; Aretz, JA 1998, 242 ff.; Arndt 33 ff., 49 f.; Wieling, ZEuP 2001, 301 ff.; Bormann, Jens, Wettbewerbsbeschränkungen durch Grundstücksrechte, 2003, 246 ff. Daß keinerlei praktische Gründe für eine Rechtsänderung sprechen, betont auch Rother, Erfüllung durch abstraktes Rechtsgeschäft, AcP 169 (1969), 3. Johow, Begründung 740. Protokolle 3392 ff., Mugdan 3, 525 ff.

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§ 1 III 2 a


zu bezeichnen67, nur auf diesen Teil der Übereignung können die Regeln über Rechts- § 1 III geschäfte angewandt werden68. Die Einigung ist also als Vertrag ein Teil des Rechtsgeschäfts Übereignung69. a) Auf die Einigung sind grundsätzlich die Regeln des Allgemeinen Teils über Rechtsgeschäfte anwendbar70, also die §§ 104 ff. einschließlich des § 105 a71, 116 ff., 145 ff., 158 ff., 164 ff., 182 ff.72, soweit das Sachenrecht keine besonderen Regeln enthält. Im Einzelfall empfiehlt sich jedoch die Prüfung, ob eine Vorschrift des Allgemeinen Teils tatsächlich anwendbar ist oder ob nicht die Besonderheiten des dinglichen Rechtsgeschäfts die Anwendung ausschließen73. Wer ein Recht überträgt oder bestellt, muß geschäftsfähig sein; andernfalls ist das dingliche Rechtsgeschäft unwirksam; für den Erwerb des Rechts reicht beschränkte Geschäftsfähigkeit aus, §§ 106 f., da das dingliche Geschäft für den Erwerber lediglich rechtliche Vorteile bringt74. Die Einigung ist grundsätzlich formfrei, §§ 873, 929, 1032, 1205, eine Ausnahme gilt für die Auflassung, § 92575. Für die Auslegung der Erklärungen gelten die §§ 133, 15776. Die Einigungserklärung wird i.d.R. nicht ausdrücklich, sondern konkludent erfolgen. Wer eine verkaufte Sache übergibt, will sie regelmäßig übereignen. Es ist jedoch in jedem Fall zu prüfen, ob der Übereignungswille wirklich vorhanden ist. Der Erwerber hat das Recht, die angebotene Sache zunächst zu prüfen, z.B. ob sie frei von Mängeln ist. Es steht ihm frei, das Übereignungsangebot erst nach der positiv ausgefallenen Prüfung anzunehmen. Wird mangelhafte Ware geleistet, so geht nach h.M. das Eigentum beim Handelskauf und beim Gattungskauf nicht über; der Käufer nehme die Ware bis zur endgültigen Prüfung nur in Besitz77. Das ist abzulehnen, über die Annahme entscheidet allein das gemäß §§ 133, 157 67

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Daß die Einigung ein Vertrag sei, ist h.M.; a.A. etwa Bruck 12; Nolte 111; Haag Molkenteller passim und die bei Planck-Strecker III 2, 5 vor § 854 Genannten. Der Frage kommt keine praktische Bedeutung zu, da man sich über die Anwendbarkeit der Vorschriften über Rechtsgeschäfte einig ist. Eintragung oder Übergabe sind keine Rechtsgeschäfte, sondern Tatsachen. Als solche könne sie weder wirksam noch unwirksam sein, sondern nur existent oder nicht existent. Die h.M., welche in gewissen Fällen „unwirksame Eintragungen“ annimmt, welche keinen Rechtsschein begründen könnten, ist daher nicht haltbar, vgl. im Ergebnis zutreffend Lutter, Gutglaubensschutz im Grundbuch, AcP 164 (1964), 152 ff. mit Literatur. Vgl. dazu Heck § 29, 5 – 8; Simon 57. Das gilt entsprechend auch für einseitige dingliche Rechtsgeschäfte. Lediglich eine analoge Anwendung befürwortet Dieter Haag Molkenteller, Die These vom dinglichen Vertrag (1991). Vgl. zu diesem fragwürdigen Produkt einer unsicher gewordenen Gesetzgebungskunst Casper, Geschäfte des täglichen Lebens – kritische Anmerkungen zum neuen § 105 a BGB, NJW 2002, 3425 ff. und die ironische Glosse von Kohler, JZ 2004, 348 f. So etwa Biermann, Vorbemerkung 5 b α vor § 854; Planck-Strecker III 2, 4 b vor § 854; MünchenerK-Rinne Einleitung Rn. 8 vor § 854; Staudinger-Seiler Einl. 77 vor § 854; J. vGierke § 17 I 1 a; Bruck 52 ff.; Rosenberg § 873 N. IV 1; a.A. etwa Baur-Stürner § 5 Rn. 25 f. So auch Simon 83 ff. Vgl. dazu Larenz-Wolf § 25 Rn. 21 ff.; Rosenberg § 873 N. IV 1 a. Verfahrensrechtlich bedarf die Eintragungsbewilligung der notariellen Beglaubigung, § 29 GBO, doch spielt das für das materielle Recht keine Rolle. Vgl. Rosenberg § 873 N. IV 1 d; BGH WM 1978, 194 ff. (Auslegung der Auflassung). Vgl. die Literatur bei Oeckinghaus 81 ff.


§ 1 III 2 b

zu beurteilende Verhalten des Empfängers. Prüft er die Ware nicht unverzüglich, so liegt darin regelmäßig eine Annahme des Übereignungsangebots. Stellt er sie später zur Disposition, so ist darin allenfalls ein Angebot zur Rückübereignung zu sehen78. Eine Konversion eines dinglichen Rechtsgeschäfts in ein anderes gemäß § 140 ist möglich79, so kann etwa eine Übereignung in die Übertragung eines Anwartschaftsrechts umgedeutet werden; oder die Bestellung eines Pfandrechts für eine Darlehensforderung kann umgedeutet werden in ein Pfandrecht zur Sicherung des Bereicherungsanspruchs. Selbstverständlich müssen die Voraussetzungen des § 140 vorliegen. Eine Vertretung bei der Einigung ist möglich80, auch durch einen Vertreter ohne Vertretungsmacht81. Die Einigung kann im Rahmen des § 181 durch Selbstkontrahieren erfolgen82, eine Einigung durch einen Nichtberechtigten kann gemäß § 185 vom Berechtigten genehmigt werden83. Damit der Erfolg eines dinglichen Rechtsgeschäfts eintreten kann, ist neben einer wirksamen Einigung und der Übergabe bzw. Eintragung noch als dritte Voraussetzung die Verfügungsmacht erforderlich. Verfügungsmacht hat der Inhaber eines Rechts, aber auch der, dem der Berechtigte eine Einwilligung oder Genehmigung nach § 185 erteilt. Auch das Gesetz kann einem Dritten Verfügungsmacht verleihen; so ist etwa der Pfandgläubiger nach Pfandreife zur Veräußerung des Pfandes berechtigt, § 1242. Die Verfügungsmacht kann durch den guten Glauben ersetzt werden, wenn die Voraussetzungen eines gutgläubigen Erwerbs vorliegen. Fehlt die Verfügungsmacht und liegt auch ein gutgläubiger Erwerb nicht vor, so kann das dingliche Rechtsgeschäft den bezweckten Erfolg nicht herbeiführen, mag auch die Einigung nach den Regeln der § 1 III Rechtsgeschäftslehre wirksam sein; das dingliche Rechtsgeschäft war erfolglos. Genehmigt der Berechtigte das wirksame, aber erfolglose Geschäft des Nichtberechtigten, so wird es gemäß § 185 wirksam. b) Ob die dingliche Einigung bereits vor der Übergabe die Parteien bindet, ist umstritten. Bei dinglichen Rechtsgeschäften über Grundstücke schreibt § 873 II vor, daß die Bindung nur in bestimmten Fällen eintritt. Hieraus und aus dem Wortlaut der §§ 929, 1032, 1205 („einig sind“) schließt die h.M., daß die Einigung über eine bewegliche Sache bis zur Übergabe frei widerruflich ist und daß sie im Augenblick der Übergabe noch vorhanden sein muß84. § 873 hat den Sinn, gegen leichtsinnige Verträge über Grundstücksrechte zu schützen. Zum Schutz der Parteien wird die Verbindlichkeit der Einigung nur in gewissen Fäl78 79 80 81 82 83 84

So zutreffend Oeckinghaus 83 ff.; vgl. auch unten § 9 I 1. Vgl. Bernhöft, JW 1933, 1340; Staudinger-Seiler 77 vor § 854. Zur Stellvertretung bei der Besitzübergabe vgl. unten § 4 IV 2. Simon 113 ff. BGH 77, 7 ff. Vgl. Simon 136 ff.; OLG Köln JW 1933, 1340; OLG Köln DNotZ 1980, 628 ff. Vgl. etwa RG 135, 366 f.; BGH 7, 115; 14, 119; BGH NJW 1979, 213 ff.; Bekker, Grundsätzliches zum Eigentumserwerb, AcP 139 (1934), 228 ff.; Eccius, Einigung und dinglicher Vertrag im Sachenrecht, GruchBeitr 47 (1903), 52; Palandt-Bassenge § 929 Rn. 6; Staudinger-Seiler Einl. 77 vor § 854; MünchenerK-Quack § 929 Rn. 99; RGRK-Pikart § 929 Rn. 52; Soergel-Henssler § 929 Rn. 38; E. Wolf § 5 A III i; Eichler I 116; Baur-Stürner § 5 Rn. 38; Lange § 14 II 1; Müller Rn. 2379; Brehm-Berger § 27 Rn. 11. Entsprechend halten Planck-Brodmann § 929 N. 3 a β; Wolff-Raiser § 66 I 4; Rosenberg § 873 N. IV 1 e β auch den Antrag zur Einigung nicht für bindend, entgegen § 145.

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§ 1 III 2 c


len angeordnet85. Von diesem Gesichtspunkt her müßte die Einigung bei beweglichen Sachen sofort bindend sein, da das Gesetz bei beweglichen Sachen einen entsprechenden Schutz gegen Übereilung nicht kennt86. Es muß daher überraschen, wenn die erste Kommission dennoch der Einigung keinerlei Bindung zugestehen will87. Die Begründung ist rein doktrinär: Die Übergabe sei nicht etwa die Bedingung für die Wirksamkeit der Einigung, sondern ein notwendig präsentes Moment dieser Einigung. Bis zur Übergabe sei daher die Einigung unverbindlich. Diese Begründung kann nicht überzeugen, die h.M. ist abzulehnen88. Es besteht kein Grund, den Parteien entgegen den anerkann- § 1 III ten Grundsätzen des Rechts ein Abgehen vom geschlossenen Vertrag zu ermöglichen89. Sowohl die Einigung ist bindend als auch gemäß § 145 der Antrag auf Einigung90. Der Ausdruck „einig sind“ ergibt kein Argument für die gegenteilige Ansicht91. c) Bindung an die Einigung bedeutet Unwiderruflichkeit. Darüber hinaus ist verschiedentlich angenommen worden, eine bindende Einigung bewirke ein relatives Verfügungsverbot i.S.v. §§ 135, 888 II 92. Lasse man eine abweichende Verfügung zu, so liege darin ein konkludenter Widerruf, der wegen der Bindung an die Einigung nicht möglich sei. Indessen liegt in einer abweichenden Verfügung kein Widerruf der ersten Einigung; diese bleibt bestehen, kann aber mangels Eintragung bzw. Übergabe keine dingliche Rechtsänderung mehr bewirken93. Eine Verfügungsbeschränkung bewirkt sie nicht. Die Einigung bringt auch keine Ansprüche hervor, selbst dann nicht, wenn sie bindend geworden ist. Sie kann weder einen obligatorischen Erfüllungsanspruch schaffen94 noch einen dinglichen95. Aus der Einigung kann daher weder die Übergabe noch

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Vgl. Motive 3, 175; Protokolle der 2. Kommission 3405, Mugdan 3, 529. Vgl. § 311 b für das schuldrechtliche Geschäft. Motive 3, 336. Die h.M. mindert die unerwünschten Folgen der freien Widerrufbarkeit der Einigung dadurch, daß sie das Fortbestehen des Einigseins vermutet; ein Widerruf der Einigung muß für den anderen Vertragspartner erkennbar sein, wer sich auf einen Widerruf beruft, muß ihn beweisen; vgl. nur Palandt-Bassenge § 929 Rn. 6. So zutreffend Neuburger 21; Simon 14 f.; vLübtow, Das Geschäft „für den es angeht“, ZHR 112 (1949), 257; Heck § 55, 7; Westermann-Westermann § 38, 4; J. vGierke § 31 I 1; Endemann II § 20 I; Fuchs, Grundbegriffe 159; vTuhr I 176 Fn. 18; Zitelmann, JherJahrb 70 (1921), 10 ff.; Schödermeier-Woopen, Die diskriminierte Einigung, JA 1985, 622 ff.; Wank-Kamanabrou, Jura 2000, 154 ff. Vgl. Simon 89 ff; Dernburg, BürgR III § 100 I 1. Der 1. Entwurf forderte in allen Fällen (E 1 §§ 828, 874, 983, 1147) einen „Vertrag“, die 2. Kommission hat dies abgeändert: Es sei zwar ein dingliches Rechtsgeschäft zu fordern, ob man dies aber als Vertrag zu konstruieren habe, solle der Wissenschaft überlassen bleiben, vgl. Protokolle der 2. Kommission 3675 ff., 3383 ff., Mugdan 3, 623 f., 522 f. Es wurden verschiedene Formulierungen vorgeschlagen, die endgültige Formulierung aber der Redaktionskommission überlassen. Diese entschied sich für den Ausdruck „einig sein“, die Frage der Bindung an die Einigung sollte damit aber nicht entschieden werden. So insbesondere Simon 16 ff., 33 ff.; Koffka, FG Wilke 173 ff. So zutreffend Biermann § 873 N. 5; Planck-Strecker § 873 N. III 2 c α mit weiterer Literatur; Wolff-Raiser § 38 IV; Westermann § 76 I 5; Palandt-Bassenge § 873 Rn. 9; BGH 49, 200; Stöver, ArchBR 26 (1905), 191; Neuburger 15 f. So aber Fuchs, Grundbegriffe 161 ff. So aber Endemann II § 21, 3.


§ 1 III 2 d

die Eintragungsbewilligung verlangt werden; auch ein Schadensersatzanspruch kann § 1 III aus der Einigung nicht entstehen96. d) Heftig umstritten ist die Frage, ob eine dingliche Einigung zugunsten eines Dritten möglich ist. Eine direkte Anwendung des § 328 I scheidet gemäß seinem Wortlaut aus, da die dingliche Einigung kein Leistungsrecht begründet. Fraglich ist, ob § 328 entsprechend angewandt werden kann. Die wohl noch h.M. verneint dies97: Regeln des Schuldrechts seien auf das Sachenrecht nicht anwendbar; es bestehe auch kein Bedürfnis für die Anwendung des § 328, da das gleiche Ergebnis über eine vollmachtlose Vertretung erreicht werden könne. Schließlich schaffe das Zurückweisungsrecht des Dritten nach § 333 eine unerträgliche Rechtsunsicherheit. Eine vermittelnde Ansicht will dingliche Verträge zugunsten Dritter wenigstens dann zulassen, wenn das dingliche Recht einen Leistungsanspruch begründet, wie etwa die Reallasten, Grundpfandrechte, Vorkaufsrechte u.s.w.98 Eine dritte Ansicht läßt dingliche Verträge zugunsten Dritter unbeschränkt zu99, wobei freilich der Vollziehungstatbestand in der Person des dritten Rechtserwerbers vorliegen muß, d.h. dieser muß im Grundbuch eingetragen werden bzw. ihm muß die Sache übergeben werden100. Dieser Ansicht gebührt der Vorzug. Der Vertrag zugunsten Dritter hat seinen systematischen Standort im Schuldrecht, und die dingliche Einigung bringt keine Ansprüche hervor. Die Besonderheit des Vertrags zugunsten Dritter liegt aber nicht darin, daß er Ansprüche hervorbringt, sondern daß er die Wirkungen fremden Handelns einem Unbeteiligten zuschreibt101. Der Vertrag zugunsten Dritter wirkt damit ähnlich wie die Stellvertretung. Ob dem Dritten die Wirkung eines Schuldvertrages oder eines dinglichen Vertrages zugerechnet wird, ist aber von untergeordneter Bedeutung. Der Unterschied zur Vertretung ohne Vertretungsmacht besteht lediglich darin, daß dort das Geschäft für den Dritten schwebend unwirksam ist und durch Genehmigung wirksam werden kann, während hier das Geschäft sofort wirksam ist, aber zurückgewiesen werden kann. Die durch diese Zurück96

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So zutreffend Pabst 76; Steyert 30 f.; Neuburger 16; Rosenberg § 873 N. IV 5 f α mit weiterer Literatur; Biermann § 873 N. 4; Westermann-Westermann § 38, 4; Wolff-Raiser § 38 II 3; J. vGierke § 17 I 1 a; Simon 11; Bruck 6 ff.; RG 151, 77; Stöver, ArchBR 26 (1905), 192 f.; Lange § 14 II 3. So die ständige Rechtsprechung, vgl. RG 66, 99 f.; 98, 282 f.; 124, 221; BGH NJW 1993, 2617; vgl. ferner z.B. Kress, Lehrbuch des Allgemeinen Schuldrechts (1929) 630; PlanckBrodmann § 929 N. IV 3 a ζ; Staudinger-Seiler Einl. 83 vor § 854; RGRK-Ballhaus § 328 Rn. 6; RGRK-Augustin § 873 Rn. 57; Palandt-Heinrichs Einführung Rn. 9 vor § 328; Ewald, Der Rückerwerb des Nichtberechtigten, JherJahrb 76 (1916), 242; Hellwig, Die Verträge auf Leistungen an Dritte (1899) 40, 53 f.; Heilmann, Der Vertrag zugunsten Dritter, NJW 1968, 1855. So etwa Fikentscher, Schuldrecht Rn. 253; Siber, Schuldrecht (1931) § 45 IV 1; Wolff-Raiser § 38 II 3; J. vGierke § 17 I 1 a; Lehmann, JW 1931, 525; ähnlich auch MünchenerKGottwald § 328 Rn. 190; Wesenberg, Verträge zugunsten Dritter (1949) 131 f. Vgl. Westermann-Westermann § 3 II 4; Heck § 10, 7; Larenz I § 17 IV; Baur-Stürner § 5 Rn. 28; Leonhard, Allgemeines Schuldrecht (1929) § 183; Rosenberg § 873 N. IV 4 b β; Staudinger-Jagmann Rn. 62 ff. vor § 328; Kluckhohn 93 ff.; Haas 72 ff., 126 ff.; Rosenberg, DJZ 1912, 542 ff. Vgl. z.B. BayObLG NJW 1958, 1917; Westermann-Westermann § 3 II 4; Erman-Westermann § 328 Rn. 3; Larenz I § 17 IV; Baur-Stürner a.a.O. Vgl. Kluckhohn 93 ff.; Westermann-Westermann § 3 II 4; Haas 137; Staudinger-Jagmann Rn. 60 ff vor § 328.

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§ 1 III 3


weisungsmöglichkeit bedingte Unsicherheit ist jedoch kein Grund, einen dinglichen Vertrag zugunsten Dritter abzulehnen. Dingliche Rechtsgeschäfte können bedingt abgeschlossen werden, wodurch ähnliche Unsicherheiten entstehen102, die Rechtsordnung nimmt solche Unsicherheiten hin. Etwas anderes könnte sich gemäß § 925 II bei der Auflassung ergeben, da das Gesetz hier eine Klarheit insofern fordert, als Bedingungen und Befristungen nicht zulässig sind. Es wird daher die Ansicht vertreten, daß eine Auflassung zugunsten Dritter in jedem Fall ausgeschlossen sei103. Dem wird entgegengehalten, daß das Gesetz auch bei der Auflassung Unsicherheiten in Form möglicher Anfechtungen und relativer Verfügungsbeschränkungen gemäß §§ 135 f., 883 in Kauf nehme104. Das trifft zu, doch hat das Gesetz andererseits die Unsicherheiten möglichst gering halten wollen. Wenn aber eine Vertretung durch vollmachtlosen Vertreter gemäß h.M. auch bei der Auflassung zugelassen wird105, so muß man entsprechend auch eine Auflassung zugunsten Dritter zulassen. Bei einer Vertretung fordern allerdings die Formvorschriften (§ 29 GBO) den Nachweis der nachträglichen Genehmigung gemäß § 177. Beim Vertrag zugunsten Dritter sollte entsprechend ein Verzicht auf das Zurückweisungsrecht gefordert werden. Insgesamt besteht kein anerkennenswerter Grund, durch Nichtanerkennung dinglicher Verträge zugunsten Dritter den Bürger zu bevormunden und zu schikanieren, wenn er einen solchen Vertrag abschließen will oder abgeschlossen hat. Die Einigung zugunsten des Dritten wird wirksam, wenn dieser im Grundbuch eingetragen wird (§ 873) oder wenn ihm der Besitz übertragen wird, sei es nachträglich der unmittelbare Besitz gemäß §§ 929, 854 I, sei es der offene Besitz gemäß §§ 929, 854 II oder der mittelbare Besitz gemäß § 930. In jedem Fall wird der Dritte aber erst § 1 III und nur dann Besitzer, wenn er den Besitzwillen hat106.

3. Tradition und Eintragung Das dingliche Rechtsgeschäft wird erst wirksam, wenn zur Einigung der Publizitätsakt, d.h. die Tatsache der Besitzübertragung bzw. Eintragung ins Grundbuch hinzukommt. Übergabe und Eintragung sind Teile des dinglichen Rechtsgeschäfts, sind aber selbst – anders als die Einigung – keine rechtsgeschäftlichen Handlungen. Daher müssen Verfügungsbefugnis und – im Fall des gutgläubigen Erwerbs – der gute Glaube sowohl bei der Einigung als auch beim Publizitätsakt vorhanden sein107. Anders liegt es bei der Geschäftsfähigkeit. Der erste Entwurf enthielt in § 828 IV die Regelung, ein dingliches Rechtsgeschäft werde nicht dadurch beeinträchtigt, daß eine Partei nach der Einigung sterbe oder geschäftsunfähig werde. Die zweite Kommission strich das im Hinblick auf § 153 als selbstverständlich108. Der Gesetzgeber ging also davon aus, daß

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Erman-Westermann § 328 Rn. 3; Haas 29. Vgl. Baur-Stürner § 5 Rn. 28; Staudinger-Jagmann Rn. 74 a vor § 328. Vgl. Westermann-Westermann § 3 II 4; vgl. auch Kluckhohn 189. Vgl. Soergel-Stürner § 925 Rn. 25 mit Literatur. Vgl. unten § 6 II 5. Ausnahmen gelten im Grundstücksrecht, vgl. etwa §§ 878, 892 II. Protokolle 3408, Mugdan 3, 530.

4. Prinzipien des dinglichen Rechtsgeschäfts

§ 1 III 4 a, b

zur Zeit der Übergabe bzw. Eintragung Geschäftsfähigkeit nicht vorliegen müsse. Dem § 1 III ist zuzustimmen, da der Publizitätsakt keine rechtsgeschäftliche Handlung darstellt109. b

4. Prinzipien des dinglichen Rechtsgeschäfts a) Wie für das gesamte Sachenrecht, so gilt auch für das dingliche Rechtsgeschäft der Grundsatz der Spezialität: Jedes dingliche Rechtsgeschäft kann sich nur auf eine bestimmte Sache beziehen, nicht auf eine Mehrheit von Sachen oder auf unbestimmte Sachen; umgekehrt bezieht sich ein dingliches Rechtsgeschäft immer auf die ganze Sache, nicht auf Teile davon. Man kann sich zwar verpflichten, Sachen zu liefern, die nur gattungsmäßig bestimmt sind (§ 243); eine Übereignung solcher Sachen ist nicht möglich. Denn weil das dingliche Rechtsgeschäft ein Zugriffsrecht auf eine bestimmte Sache schafft, muß die betroffene Sache individualisiert sein. Traditionsgemäß ist es auch nicht möglich, ein dingliches Rechtsgeschäft über eine Mehrheit von Sachen abzuschließen, z.B. eine Sachgesamtheit (etwa eine Büchersammlung) zu übereignen. Es muß jede einzelne Sache übereignet werden. Das Gesetz läßt jedoch in gewissen Fällen hiervon Ausnahmen zu, vgl. etwa §§ 926, 2033 I110. b) Die Rechtsordnung ist bestrebt, dingliche Rechte nach Möglichkeit sichtbar zu machen, durch Publizitätstatbestände111. Das bedingt, daß auch die Rechtsänderung, d.h. das dingliche Rechtsgeschäft, nach außen möglichst in Erscheinung treten soll. Bei Grundstücken bewirkt die Eintragung – neben der Einigung – die Rechtsänderung und zeigt sie nach außen an. Bei beweglichen Sachen liegt der Publizitätsvorgang in der Besitzübertragung, der vom Erwerber erworbene Besitz zeigt sein Recht an. Dieses Publizitätsprinzip für dingliche Rechtsgeschäfte ist nur bei Grundstücken konsequent durchgeführt. Bei beweglichen Sachen gilt es zwar im Grundsatz auch, doch ist hier der Grundsatz durch Ausnahmen durchbrochen. Insgesamt ist aber zu bedenken, daß der Übertragungsakt selbst, d.h. das Eintragen ins Grundbuch bzw. das Übergeben der Sache, kaum als Publizitätstatbestand geeignet sind. Das Eintragen ins Register wird kaum jemals ein Außenstehender sehen, die Übergabe der Sache ist ein schnell vorübergehender Akt mit geringer Publizitätswirkung. Daher liegt der Publizitätstatbestand nicht im Übertragungsakt, sondern in dessen Ergebnis: im Eingetragensein des Rechtes („Eintragung“ im weiteren Sinne) bzw. im besitzrechtlichen Ergebnis des Übertragungsakts. Vom Entstehen und Bestehen dieses Zustandes hängt die Wirksamkeit des dinglichen Rechtsgeschäfts ab112, wobei dieser Zustand freilich nicht andauern muß. Ist das Recht erst entstanden, so ist es unabhängig vom Weiterbestand des Publizitätstatbestandes.

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Ebenso Bruck 53; Westermann-Westermann § 38, 4; anders für bewegliche Sachen die h.M., welche die Bindung an die Einigung grundsätzlich verneint und ein rechtsgeschäftliches „Einigsein“ z.Z. der Übergabe verlangt, vgl. oben 2 b; doch läßt Baur-Stürner § 5 Rn. 38 die Geschäftsfähigkeit z.Z. der Einigung ausreichen, was zwar inkonsequent, im Ergebnis aber richtig ist. Vgl. unten § 2 I 2 c. Vgl. oben II 4 d. Vgl. oben II 4 d.

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§ 1 III 4 c aa


c) Für dingliche Rechtsgeschäfte gilt das Abstraktionsprinzip, d.h. die Gültigkeit § 1 III des dinglichen Rechtsgeschäfts ist nicht davon abhängig, daß ein wirksames Kausalge- aa schäft oder überhaupt ein Kausalgeschäft (Kauf, Schenkung u.s.w.) vorliegt. Johows Teilentwurf (§ 133) und der erste Entwurf (§§ 829, 874) hatten dies ausdrücklich geregelt. Die zweite Kommission hat diese Vorschriften gestrichen113: Sie seien richtig, aber überflüssig. Aus der Fassung der §§ 873, 929 u.s.w. ergebe sich, daß die dort genannten Voraussetzungen zum Eigentumserwerb genügten. Daher sind die Ansichten abzulehnen, welche in die §§ 873, 929 u.s.w. ein kausales Element zu bringen versuchen, indem sie über die dort genannten Erfordernisse hinaus weitere Voraussetzungen schaffen wollen; sei es, daß ein gültiges Kausalgeschäft gefordert wird114, sei es, daß wenigstens ein Konsens über den Zweck der Einigung gefordert wird115. §§ 873, 929 u.s.w. regeln das dingliche Rechtsgeschäft abschließend116. Abstraktion bedeutet aber lediglich Unabhängigkeit des dinglichen Rechtsgeschäfts vom Kausalgeschäft; es bedeutet keineswegs, daß ein dingliches Rechtsgeschäft nicht wegen Sittenwidrigkeit, Anfechtung u.s.w. unwirksam sein könne. Im Verhältnis zum Kausalgeschäft ist im Einzelfall jeweils zu prüfen, ob ein Mangel nur dieses Kausalgeschäft betrifft oder ob er sich auch auf die dingliche Einigung bezieht; denkbar ist auch, daß der Mangel sich ausschließlich im dinglichen Rechtsgeschäft findet. aa) Nach einer früher weitverbreiteten Meinung kann ein dingliches Rechtsgeschäft niemals gemäß § 138 I sittenwidrig sein, weil sein Inhalt gesetzlich festgelegt sei und deswegen nicht sittenwidrig sein könne117. Das trifft jedoch nicht zu. Zwar kann ein dingliches Rechtsgeschäft nach seinem Inhalt niemals sittenwidrig sein, doch ist es möglich, daß damit ein sittenwidriger Zweck verfolgt wird. In diesem Fall kann § 138 I eingreifen118. Voraussetzung ist, daß entweder die Parteien gemeinsam einen sittenwid- § 1 III rigen Zweck gegenüber Dritten oder gegenüber dem Gemeininteresse verfolgen, oder daß die eine Partei einen sittenwidrigen Zweck gegenüber der anderen verfolgt119. Daher sind im Falle des § 138 II auch die dinglichen Zuwendungen des Bewucherten an den Wucherer nichtig. 113 114

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Protokolle der 2. Kommission 3408, Mugdan 3, 531. So Schreiber, Abhängigkeit des Erfüllungsgeschäfts vom obligatorischen Vertrag bei anfechtbaren und unsittlichen Rechtsgeschäften, GruchBeitr 52 (1908), 516; du Chesne, Ist die Einigung ein abstraktes Geschäft?, Sächs. Archiv für Rechtspflege 1922, 98 ff. Gegen Schreiber vgl. Prinz 32 ff. So Neuner, Abstrakte und kausale Übereignung beweglicher Sachen, Rheinische Zeitschr. für Zivil- und Prozeßrecht 14 (1926), 9 ff.; Krückmann, Über abstrakte und kausale Tradition und § 929 BGB, ArchBR 13 (1897), 1 ff.; Oeckinghaus 59 ff.; Esser, Schuldrecht, 2. Aufl. 1960, § 70, 7; Jahr, Zur iusta causa traditionis, SZ (rom. Abt.) 80 (1963), 141 ff.; Siber, Schuldrechtliche Vertragsfreiheit, JherJahrb 70 (1921), 235 Fn. 1. So zutreffend vCaemmerer, RabelsZ 12 (1939), 677 Fn. 1; Heck, Rechtsgeschäft 1; J. vGierke, Die Einheit des Rechts, ZHR 111, 64; Planck-Brodmann § 929 N. IV 3 c δ; vOlshausen, Rez. in JZ 1975, 30 Fn. 5 a. So z.B. Rosenberg § 873 N. III 2 c δ; Planck-Strecker § 873 N. III 5 b η; Prinz 79 ff., jeweils mit weiterer Literatur. So zutreffend Palandt-Bassenge, Einleitung Rn. 12 vor § 854; Soergel-Stürner § 873 Rn. 9; MünchenerK-Wacke § 873 Rn. 22; Baur-Stürner § 5 Rn. 51; Westermann-Westermann § 4 IV 1; Wolff-Raiser § 38 Fn. 11; Heck § 30, 9; J. vGierke § 17 I 1 a γ. Vgl. Flume II § 18, 8 mit Rechtsprechungsanalyse; Larenz-Wolf § 41 Rn. 23 f.; RG 145, 154; BGH 26, 185 ff.

4. Prinzipien des dinglichen Rechtsgeschäfts

§ 1 III 4 c bb

Ob bei einer Anfechtung nur das Verpflichtungsgeschäft vernichtet wird oder auch das dingliche Rechtsgeschäft, hängt davon ab, für welche Rechtsgeschäfte ein Anfechtungsgrund vorliegt. Die Anfechtungserklärung bezieht sich im Zweifel auf beide Rechtsgeschäfte120. Eine Anfechtung nach § 119 I (wegen Inhalts- oder Erklärungsirrtums) wird sich selten auf das dingliche Geschäft erstrecken, da der Inhalt beider Geschäfte verschieden ist. Es ist aber durchaus möglich, daß im Einzelfall auch ein dingliches Geschäft nach § 119 I anfechtbar ist, wenn etwa eine Sache irrtümlich einer falschen Person übereignet wird121. Häufiger wird eine Anfechtung gemäß § 119 II (Irrtum über verkehrswesentliche Eigenschaften einer Person oder Sache) in Betracht kommen, z.B. beim Irrtum über die Kreditwürdigkeit eines Vertragspartners122. Eine Anfechtung nach § 123 (wegen Drohung oder arglistiger Täuschung) wird regelmäßig auch das dingliche Rechtsgeschäft ergreifen123. Dagegen berechtigt allein die Tatsache, daß das Kausalgeschäft nichtig ist, niemals zur Anfechtung des dinglichen Rechtsgeschäfts; die irrige Erwartung, das Kausalgeschäft sei wirksam, ist in Anbetracht des Abstraktionsprinzips ein unbeachtlicher Motivirrtum. Im konkreten Fall ist grundsätzlich zu prüfen, ob der Anfechtungsgrund nur das schuldrechtliche Geschäft erfaßt, ob er das dingliche Geschäft erfaßt oder beide. Dagegen ist die Prüfung einer „Fehleridentität“ ein ungeeignetes und irreführendes Hilfsmittel, die Frage der Anfechtbarkeit des dinglichen Geschäfts zu klären. Denn es hängt nichts davon ab, ob sich der Irrtum sowohl im schuldrechtlichen wie dinglichen Vertrag ausgewirkt hat. Selbstverständlich ist eine Anfechtung auch dann möglich, wenn ein Irrtum nur im dinglichen Rechtsgeschäft aufgetreten ist, wenn etwa eine Sa- § 1 III che an A verkauft wurde, irrtümlich aber an B übereignet wurde. Nicht eine „Fehler- bb identität“ entscheidet über die Anfechtbarkeit, vielmehr sind bei jedem Rechtsgeschäft die Voraussetzungen der §§ 119 ff. zu prüfen. bb) Ein dingliches Rechtsgeschäft kann bedingt abgeschlossen werden, mit Ausnahme der Auflassung, § 925 II124. Daher kann ein dingliches Rechtsgeschäft auch unter der Bedingung abgeschlossen werden, daß das Kausalgeschäft wirksam ist. Eine solche Bedingung kann auch stillschweigend vereinbart werden, doch darf sie nicht generell angenommen werden125. Andernfalls würde das vom Gesetz angeordnete Abstraktionsprinzip aufgehoben126. Eine Bedingung ist daher nur anzunehmen, wenn ein besonderer 120 121 122

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Vgl. Rosenberg § 873 N. III 2 c ζ; J. vGierke § 17 I 1 a δ; Westermann-Westermann § 4 IV 1. Vgl. Rosenberg § 873 N. III 2 c ζ; Wolff-Raiser § 38 Fn. 11. Vgl. RG 66, 385; Rosenberg § 873 N. III 2 c ζ mit Literatur; Westermann-Westermann § 4 IV 1; Eichler I 110. Gegen eine Anfechtungsmöglichkeit von Verfügungen mit nicht überzeugenden Gründen Grigoleit, AcP 199 (1999), 396 ff. Vgl. Rosenberg, Westermann, Wolff-Raiser, Eichler a.a.O.; Baur-Stürner § 5 Rn. 8. Das gleiche gilt von der Übertragung des Erbbaurechts, § 11 I 2 ErbbRVO. Diese Geschäfte sind somit notwendig abstrakt, vgl. Bruck 24 ff. Keineswegs also bei allen Alltagsbargeschäften („Alltagszusammenhang“), so aber Kriegsmann, Nikolaus Hermann, Der Rechtsgrund der Eigentumsübertragung, 1905; Goldmann-Lilienthal § 16 Fn. 4. So zu Recht Bruck 24; Rosenberg § 873 N. III 2 c θ; MünchenerK-Wacke § 873 Rn. 23; Staudinger-Seiler Einl. 52 vor § 854; May 55 f.; HKK-Finkenauer §§ 158 – 163 Rn. 42. Abzulehnen ist daher die Entscheidung BGH NJW 1982, 275 ff., die mit Hilfe eines fingierten Parteiwillens das gesetzlich angeordnete Abstraktionsprinzip umgeht; die Entscheidung ist auch in anderer Hinsicht fehlerhaft, vgl. die Rezension von Jauernig in NJW 1982, 268 ff.

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§ 1 III 4 c cc


Anlaß zu der Annahme besteht, die Parteien hätten einen entsprechenden (hypothetischen) Willen gehabt127. Es ist daher in der Tendenz richtig, wenn Breyhan eine stillschweigende Bedingung, das Kausalgeschäft sei wirksam, überhaupt nicht zulassen will. Etwas anderes solle nur gelten, wenn der Veräußerer Grund zu Zweifeln habe, ob das Kausalgeschäft überhaupt zustande kommen werde: Das gelte etwa bei der Zusendung unbestellter Ware oder dann, wenn das dingliche Geschäft vor dem Kausalgeschäft abgeschlossen werde. Der Empfänger solle nicht berechtigt sein, die Übereignung anzunehmen, den Kaufvertrag aber abzulehnen128. Diese zutreffende Ansicht ist auszudehnen § 1 III auf alle Fälle, in welchen die Parteien im Zweifel sind über das wirksame Zustandekom- cc men des Kausalgeschäfts129; nicht dagegen auf Fälle, in denen der zukünftige Bestand eines gültigen Kausalgeschäfts zweifelhaft ist, etwa bei einem Rücktrittsvorbehalt. cc) Abzulehnen ist der Versuch, das Abstraktionsprinzip über § 139 zu umgehen. Gemäß § 139 ist ein Rechtsgeschäft im Zweifel insgesamt nichtig, wenn ein Teil nichtig ist. Voraussetzung ist allerdings, daß es sich um ein „einheitliches Rechtsgeschäft“ handelt, was sich nach dem hypothetischen Willen der Parteien entscheidet: Hätten sie die Nichtigkeit des ganzen Geschäfts gewollt, wenn sie die Nichtigkeit des Teils gekannt hätten? Die h.M. bejaht ein „einheitliches Rechtsgeschäft“ i.S.v. § 139 auch dann, wenn mehrere Rechtsgeschäfte vorliegen, welche nach dem Willen der Parteien in eine entsprechende Verbindung treten sollen. Man kann daher auf den Gedanken kommen, Kausalgeschäft und dingliches Rechtsgeschäft zu einem „einheitlichen Rechtsgeschäft“ i.S.v. § 139 zu verbinden. Daß eine solche Verbindung für die Auflassung nicht in Betracht kommt, ist anerkannt. Die Bedingungsfeindlichkeit der Auflassung nach § 925 II schließt es aus, die Wirkung des dinglichen Geschäfts vom Kausalgeschäft abhängig zu machen. Aber auch in anderen Fällen ist § 139 entgegen einer verbreiteten Ansicht130 nicht anwendbar. Die generelle Anwendung würde das gesetzlich angeordnete Abstraktionsprinzip aufheben131. Vertretbar wäre die Anwendung des § 139 nur in dem Ausmaß, in welchem auch eine konkludente Bedingung angenommen werden darf. Insoweit ist aber die Anwendung des § 139 überflüssig. 127

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Es genügt keineswegs, daß Grundgeschäft und dingliches Geschäft gleichzeitig abgeschlossen sind; so zutreffend Staudinger-Seiler Einl. 50 vor § 854; Rosenberg § 873 N. III 2 c θ; vgl. dazu auch Stadler 82 ff. Vgl. Breyhan 53 ff., 80; ähnlich Rosenberg § 873 N. III 2 c θ; Kohler, ArchBR 18 (1900), 113. Vgl. Westermann-Westermann § 4 IV 2; Baur-Stürner § 5 Rn. 53; MünchenerK-Wacke § 873 Rn. 23; J. vGierke, ZHR 111, 65 will sogar Bedingungen nur anerkennen, wenn sie ausdrücklich vereinbart sind. Vgl. etwa Soergel-Stürner § 873 Rn. 11; Staudinger-Seiler Einl. 53 vor § 854; Westermann-Westermann § 4 IV 3; J. vGierke § 17 I 1 a δ; Heck § 30, 8; Wolff-Raiser § 38 II 4; J. vGierke, ZHR 111, 66; BGH JZ 1951, 782; BGH NJW 1967, 1130; Eisenhardt, Die Einheitlichkeit des Rechtsgeschäfts und die Überwindung des Abstraktionsprinzips, JZ 1991, 271 ff.; Brehm-Berger § 1 Rn. 26. So zutreffend auch Baur-Stürner § 5 Rn. 55 ff.; Schwab-Prütting § 4 Rn. 25; Flume II § 12 III 4; Stadler 92 ff.; Planck-Strecker § 873 N. III 5 b pr.; Rosenberg § 873 N. III 2 c η; Palandt-Bassenge § 139 Rn. 7; Breyhan 202; Larenz-Wolf § 45 Rn. 12 ff.; Prinz 138 ff.; Marcuse, Wirkung der Ungültigkeit des Kausalgeschäfts auf das sachenrechtliche Erfüllungsgeschäft, GruchBeitr 66 (1923), 161; Goldmann, Ist bei gleichzeitiger Vornahme von Kausal- und Verfügungsgeschäft und Ungültigkeit des ersteren § 139 anwendbar?, GruchBeitr. 56 (1912), 172; Schlüter, Durchbrechung des Abstraktionsprinzips über § 139, JuS 1969, 11 f.; BayObLG DRpfl 1969, 48; Grigoleit, AcP 199 (1999), 413 ff.

5. Verfügungsverbote

§ 1 III 5 a

5. Verfügungsverbote Dem Inhaber eines Rechts steht grundsätzlich die Befugnis zu, über dieses Recht zu verfügen, es etwa zu veräußern oder zu verpfänden; etwas anderes gilt nur dann, wenn dies ausdrücklich von der Rechtsordnung bestimmt wird. So bestimmt etwa § 1059, daß der Nießbrauch nicht übertragen werden kann132. Sieht man von diesen Fällen ab, so ist im Recht auch die Befugnis enthalten, über das Recht zu verfügen. Durch ein Rechtsgeschäft kann die Verfügungsbefugnis nicht eingeschränkt werden, § 137. Hat z.B. jemand beim Erhalt einer Sache versprochen, nicht darüber zu verfügen, so ist er dennoch verfügungsbefugt133; schuldrechtlich ist er aber zur Unterlassung von Verfügungen verpflichtet und haftet bei schuldhaften Verstößen auf Schadensersatz134. Die Rechtsordnung kann aber bestimmen, daß unter bestimmten Voraussetzungen die Verfügung eines Geschäftsfähigen über ein an sich verfügbares Recht unwirksam ist: Sie kann Verfügungsverbote anordnen135. Solche Verfügungsverbote können ent- § 1 III weder den Schutz der Allgemeinheit bezwecken (absolute Verfügungsverbote) oder den Schutz einzelner Personen (relative Verfügungsverbote). Spezielle Regelungen gelten für den Kulturgüterschutz136. a) Bezweckt ein Verfügungsverbot den Schutz allgemeiner Interessen, so ist eine Verfügung gegen das Verbot absolut unwirksam137, § 134. Es ist auch denkbar, daß ein absolutes Verfügungsverbot die Belange einzelner Personen schützt, weil dies im öf132 133

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Vgl. ferner etwa §§ 400, 514, 717, 719, 1092. Ein Erfolg wie bei einem wirksamen Verfügungsverbot kann aber durch die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung der Rechtsübertragung erreicht werden, die eintreten soll, sobald der Empfänger gegen das vereinbarte Verfügungsverbot verstößt. Mit der verbotswidrigen Verfügung verliert der Empfänger sein Recht und verfügt als Nichtberechtigter, was einen gutgläubigen Erwerb freilich nicht verhindert. Bei Grundstücken ist eine bedingte Rechtsübertragung wegen § 925 II nicht möglich. Hier ist die Vereinbarung eines aufschiebend bedingten Rückübertragungsanspruchs möglich, der durch die Eintragung einer Vormerkung gesichert werden kann. Solche Vereinbarungen sind zulässig nach Merrem, Sicherung vertraglicher Verfügungsverbote, JR 1993, 53 ff.; BGH JZ 1997, 517 mit zust. Anm. von Berger; HKK-Finkenauer §§ 158 –163 Rn. 44; HKK-Dorn §§ 134 –137 Rn. 50. Auch der Bereicherungsanspruch, der aus dem Widerruf einer Schenkung wegen groben Undanks entsteht, vgl. §§ 530 f., kann durch eine Vormerkung gesichert werden, vgl. BGH JZ 2003, 211 ff. und die Anmerkung Wacke, JZ 2003, 179 ff. Die Anerkennung solcher Umgehungsgeschäfte erscheint jedoch als Verstoß gegen § 137, 1 nicht unbedenklich. Etwas anderes gilt jedoch gemäß § 399 für Forderungen: Haben Gläubiger und Schuldner die Abtretbarkeit der Forderung ausgeschlossen, so kann die Forderung nicht abgetreten werden. Vgl. dazu Bülow, Grundfragen der Verfügungsverbote, JuS 1994, 1 ff. Vgl. unten § 12 XI. Vgl. Protokolle 1. Kommission 217, Jakobs-Schubert, AT I 716; Motive 1, 212. Ob auch das Verpflichtungsgeschäft unwirksam ist, hängt vom Zweck des Gesetzes ab. Ist das öffentliche Interesse unmittelbar geschützt, so ist regelmäßig auch der Verpflichtungsvertrag unwirksam. Sind Einzelbelange im öffentlichen Interesse geschützt, so entscheidet der Schutzzweck. So wäre durch ein reines Verfügungsverbot der Schutz der Ehegatten nach §§ 1365, 1369, 1424, 1425 nicht gewährleistet, wenn aus dem Verpflichtungsvertrag ein Schadensersatzanspruch entstünde. Daher ist hier auch die Verpflichtung unwirksam. § 81 InsO schützt dagegen nur die Insolvenzgläubiger, nicht den Gemeinschuldner. Daher ist nach § 81 InsO die Verpflichtung gegen den Gemeinschuldner wirksam, sie kann – Schutz der Insolvenzgläubiger – im Insolvenzverfahren nicht geltend gemacht werden.

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§ 1 III 5 b


fentlichen Interesse liegt138. Da ein solches öffentliches Interesse in allen Fällen angenommen werden kann, ist es nicht möglich, absolute und relative Veräußerungsverbote vom Schutzzweck her zu unterscheiden. Eine Unterscheidung ist nur von der Rechtsfolge her möglich. Es ist davon auszugehen, daß immer ein absolutes Verfügungsverbot vorliegt, wenn sich nicht das Gegenteil aus der gesetzlichen Anordnung ergibt139. Sind durch das absolute Verfügungsverbot Einzelbelange geschützt, so ist eine verbotswidrige Verfügung absolut schwebend unwirksam; sie wird wirksam, wenn der Geschützte sie genehmigt140. Nicht zutreffend ist die Ansicht, daß es bei absoluten Verfügungsver- § 1 III boten keinen Schutz des guten Glaubens gebe, im Gegensatz zu den relativen Verfügungsverboten. Auch bei absoluten Verfügungsverboten kann das Gesetz im Einzelfall den guten Glauben an die Verfügungsmacht schützen, vgl. etwa §§ 161 III, 2113 III BGB; § 81 I 2 InsO. b) Ein relatives Verfügungsverbot ordnet das Gesetz an, wenn es nur die Belange einzelner, nicht ein öffentliches Interesse schützen will. Ein solches Verbot macht eine Verfügung nicht unwirksam; eine Verfügung gegen ein relatives Verfügungsverbot ist vielmehr wirksam, lediglich gegenüber dem Geschützten wird die Verfügung als unwirksam behandelt, § 135 I141. Relative Verfügungsverbote sind aber nur anzunehmen, wenn das Gesetz die Rechtsfolge der relativen Unwirksamkeit ausdrücklich anordnet. Solche Fälle sind nicht häufig, nach h.M. gibt es im BGB kein relatives Verfügungsverbot. Richtig dürfte es sein, in §§ 1124, 1126, 1128, 1130 relative Verfügungsverbote zu sehen142. Ein relatives Verfügungsverbot bewirkt auch die Vormerkung, § 883 II. Außerhalb des BGB gibt es einige gesetzliche relative Verfügungsverbote, vgl. etwa §§ 15, 98, 156 VVG143. Schließlich kann auch durch Landesrecht ein relatives Verfügungsverbot begründet sein144. Seine Bedeutung hat § 135 durch die Verweisung in § 136: Gerichtliche und behördliche Verfügungsverbote sind relative Verfügungsverbote i.S.v. § 135, soweit lediglich der Schutz bestimmter Personen bezweckt ist145. Hierzu zählen die durch einstweilige Verfügung angeordneten Verfügungsverbote146, §§ 935, 938 ZPO, sowie die Verfügungsverbote, die durch Vollstreckungsmaßnahmen begründet werden: §§ 803, 829, 857 ZPO; §§ 23, 148 ZVG. Ferner gehören etwa hierher die Verfügungsverbote 138

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Vgl. Motive 1, 212; Mehrtens 7. Solche Fälle sind etwa § 161 (Schutz des bedingt Berechtigten); §§ 1365, 1369, 1423 – 1425 (Schutz der Ehegatten); §§ 2113 f. (Schutz des Nacherben); § 80 InsO (Schutz der Insolvenzgläubiger). Vgl. Flume II § 17, 6 b; Enneccerus-Nipperdey § 144 II 1 a. Vgl. Flume II § 17, 6 b. Das Gesetz spricht vom Veräußerungsverbot, man war sich aber darüber einig, daß dies im weiteren Sinne zu verstehen sei, d.h. daß alle Arten von Verfügungen damit erfaßt sein sollten, vgl. Protokolle der 1. Kommission 219, Jakobs-Schubert, AT II 717; Motive 1, 213. Vgl. Enneccerus-Nipperdey § 144 II 1 b Fn. 10; RG 95, 208; BGH 33, 86. Vgl. RG 95, 208; BGH 15, 157. Vgl. RG 132, 147. Nicht hierher gehören also solche gerichtlichen oder behördlichen Verbote, welche das öffentliche Interesse sichern, z.B. nach § 290 StPO, vgl. RG 105, 75; Planck-Flad § 136 N. 2; Enneccerus-Nipperdey § 144 Fn. 15; MünchenerK-Mayer-Maly-Armbrüster § 136 Rn. 1; RGRK-Krüger-Nieland § 136 Rn. 1. Zur Problematik der einstweiligen Verfügung zugunsten eines von mehreren Käufern vgl. oben II 4 c.


§ 1 III 5 b

nach § 1019 ZPO; § 21 II 2 InsO; §§ 73 d, 74 e StGB; § 111 c StPO. Ein behördliches § 1 III Verfügungsverbot stellt etwa der Enteignungsbeschluß dar147. Verstößt eine Verfügung oder eine Vollstreckungsmaßnahme gegen ein relatives Verfügungsverbot, so ist sie dem Geschützten gegenüber unwirksam, ansonsten wirksam. Wie dies zu verstehen sei, ist streitig148. Die Konstruktion muß auf alle Fälle folgendes beachten: Dem Verpflichteten muß trotz der verbotswidrigen Verfügung gegenüber dem Geschützten die Verfügungsmacht verbleiben; der Geschützte erwirbt durch das Verfügungsverbot kein dingliches Recht an der Sache. Die Ansicht der h.M. wird diesen Erfordernissen am einfachsten gerecht, wonach bei einer verbotswidrigen Verfügung der Erwerber zwar Eigentümer wird, aber nicht gegenüber dem Geschützten; ihm gegenüber bleibt der Verfügende Eigentümer149. Der Sinn dieser Verdoppelung der Eigentümerstellung liegt darin, dem Verfügenden die Verfügungsmacht gegenüber dem Geschützten zu erhalten150. Da der Verfügende trotz der Verfügung gegenüber dem Geschützten Eigentümer bleibt, kann der Geschützte mit ihm als Berechtigtem die dingliche Einigung, etwa nach §§ 929, 873, vornehmen. Bei beweglichen Sachen kann die Übergabe der Sache an den Geschützten dadurch ersetzt werden, daß der Verfügende ihm seinen Anspruch aus § 985 gegen den Erwerber abtritt, §§ 929, 931151. Der Geschützte wird so absoluter Eigentümer der Sache, der Erwerber und der Verfügende 147 148 149 150

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Vgl. RG 62, 218. Zu den verschiedenen Ansichten vgl. Beer 82 ff., 86 ff.; Mehrtens 22 ff.; HKK-Dorn §§ 134 – 137 Rn. 36 f. Vgl. etwa Enneccerus-Nipperdey § 144 II 2; Larenz-Wolf § 44 Rn. 61; Erman-Palm §§ 135, 136 Rn. 10; RGRK-Krüger-Nieland § 135 Rn. 1; Palandt-Heinrichs § 136 Rn. 6. Ähnlich in der Konstruktion und völlig gleich in den Ergebnissen ist die von Raape, Veräußerungsverbot 49 ff. begründete Ansicht: Der Erwerber wird alleiniger, absoluter Eigentümer, der Verfügende behält aber die Verfügungsmacht gegenüber dem Geschützten. Dieser Ansicht folgen etwa Flume II § 17, 6 d; Mehrtens 25; Soergel-Hefermehl §§ 135, 136 Rn. 8; Bamberger-Wendtland § 135 Rn. 8. Der BGH bezeichnet die dem Verfügenden verbleibende Verfügungsmacht mit dem wenig aussagekräftigen Ausdruck „Rechtsmacht“, vgl. NJW 1990, 2459 ff., wozu ich auf Goethes Mephistopheles verweisen möchte: Er erwidert auf den Einwand des Schülers: „Doch ein Begriff muß bei dem Worte sein“ vorausschauend: „Schon gut! Nur muß man sich nicht allzu ängstlich quälen, denn eben wo Begriffe fehlen, da stellt ein Wort zur rechten Zeit sich ein!“ Lesenswert ist in dem Urteil die Erörterung, wie der Geschützte das Eigentum erwirbt. Die „Rechtsmacht“ ist eine überflüssige Neuerung, die zu keinen anderen Ergebnissen kommt als die h.M. und allenfalls geeignet ist, Verwirrung zu schaffen; vgl. dazu auch die Besprechung von Kohler, Jura 1991, 349 ff.; auch Staudinger-Kohler § 135 Rn. 107 ff.; Wilhelm Rn. 821 Fn. 603. Irrig ist auch die Ansicht des Gerichts, der Eigentümer könne eine Sache nicht gemäß § 931 durch Forderungsabtretung veräußern, wenn der Besitzer aufgrund eines bestehenden Kausalverhältnisses ein Recht zum Besitz habe, vgl. dazu unten § 9 IV 2 d bei Fn. 47. Danach könnte ein Eigentümer eine vermietete Sache nicht veräußern! So schon der Vorschlag der 1. Kommission (Protokolle 3738, Jakobs-Schubert, AT I 721), der von der h.M. angenommen ist. Für eine analoge Anwendung von § 888 II besteht kein Bedürfnis. Der Anspruch aus § 985 steht dem Verfügenden nicht selbst gegen den Erwerber zu, da im Verhältnis zum Verfügenden der Erwerber Eigentümer ist. Der Anspruch steht dem Verfügenden nur insoweit zu, als er zugunsten des Geschützten verwertet werden soll, da im Hinblick auf diesen der Verfügende Eigentümer geblieben ist. Da es also um das Verhältnis zum Geschützten geht, kann auch der Kausalvertrag zwischen dem Verfügenden und dem Erwerber dem Herausgabeanspruch nicht entgegenstehen.

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§ 1 III 5 b


verlieren ihr relatives Eigentum. Bei Grundstücken gibt § 888 II dem Geschützten ei- § 1 III nen Anspruch gegen den Erwerber auf Erteilung der gemäß § 19 GBO erforderlichen Bewilligung. Mit der Eintragung wird der Geschützte absoluter Eigentümer. Das relative Verfügungsverbot bewirkt lediglich eine relative Unwirksamkeit der verbotswidrigen Verfügung, es begründet kein dingliches Recht des Geschützten an der Sache152 und auch keinen Vorrang eines schuldrechtlichen Anspruchs gegenüber einem anderen, etwa bei Doppelverkauf und Doppelvermietung. Das ius ad rem ist abgeschafft153 und kann auch durch eine gerichtliche oder behördliche Anordnung nicht wieder geschaffen werden154. Ein dingliches Recht erhält der Geschützte nach dem Willen des Gesetzes erst dann an der Sache, wenn das dingliche Rechtsgeschäft, etwa nach §§ 929, 873, vollzogen ist155. Das Verfügungsverbot gewährt daher keinen Schutz gegen die Insolvenz des Verbotsbetroffenen, § 80 II InsO156; es widerspräche den Intentionen des Gesetzes, dem Geschützten ein dingliches Recht an der Sache zuzusprechen. Die Sache fällt aber auch nicht in die Insolvenzmasse, da im Verhältnis zum Verfügenden der Erwerber Eigentümer ist; dieser behält die Sache. Wird dagegen der Erwerber der Sache insolvent, so berührt das die Stellung des Geschützten nicht157. Aus der verbotswidrigen Verfügung soll ihm kein Nachteil erwachsen. Da im Verhältnis zum Geschützten noch der Verfügende Eigentümer ist, vollzieht sich der Rechtserwerb des Geschützten ganz unabhängig von der Insolvenz des Erwerbers. Beschädigt oder zerstört der Erwerber die Sache, so haftet er im Rahmen der §§ 987 ff. dem Verfügenden auf Schadensersatz. Dieser Anspruch besteht allerdings nur im Verhältnis zum Geschützten, nur dieser kann ihn verwerten: Er kann etwa gemäß §§ 433 I, 285 vom Verfügenden Abtretung dieses Anspruchs verlangen158. Der Geschützte wird so gestellt, als wäre der Verfügende weiterhin Eigentümer. Beschädigt oder zerstört ein Dritter die Sache beim Erwerber, so steht diesem ein Ersatzanspruch zu, im Verhältnis zum Geschützten aber steht der Anspruch dem Verfügenden zu, der Geschützte kann gemäß § 285 Abtretung verlangen. Zahlt der Schädiger an den Erwerber, so hat der Verfügende gegen ihn den Anspruch aus §§ 816 II, 851, den er an den Geschützten abtreten muß.

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Vgl. Protokolle der 1. Kommission 3736, Jakobs-Schubert AT I 720; Planck-Flad § 135 N. II 1 a; Flume II § 17, 6 d; MünchenerK-Wacke § 883 Rn. 6; BGH JZ 1991, 40. Das schließt natürlich nicht aus, daß im Einzelfall eine gerichtliche oder behördliche Maßnahme sowohl ein Verfügungsverbot als ein dingliches Recht begründet, wie etwa bei der Pfändung von Gegenständen in der Zwangsvollstreckung. Vgl. oben II 3 c. Vgl. Wieling, JZ 1982, 840 und die Entscheidungen oben II 4 c Fn. 65; ferner Michaels 336 ff.; anders Kohler, JZ 1983, 586 ff. (dazu Wieling, JZ 1983, 592 f.); Weiland, Thomas, Die Sicherung konkurrierender Sachleistungsansprüche im Wege einstweiliger Verfügung durch Vormerkung und Verfügungsverbot, 1992 und Bülow, JuS 1994, 1, 8. Dagegen begründet eine Vormerkung nicht nur ein Verfügungsverbot, sondern auch eine dingliche Zuordnung der Sache an den Geschützten, welche auch in der Insolvenz wirksam bleibt, § 106 InsO; vgl. dazu Wieling, Lehrbuch Sachenrecht, 4. Aufl. 2001, § 22 I 2. So aber Kohler, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts I 158 f.; Beer 146 ff., 164 ff., 174 ff. und MünchenerK-Mayer-Maly-Armbrüster § 135 Rn. 42. So zutreffend die h.M., vgl. Raape 68; Beer 135; Paulus 41; a.A. Flume II § 17, 6 d. So im Ergebnis auch Flume II § 17, 6 d; Raape 66.


§ 1 III 5 b

Zieht der Erwerber Nutzungen aus der Sache, so gehören sie ihm, im Verhältnis zum Geschützten aber dem Verfügenden, § 953159. Einen Anspruch auf die Nutzungen hat der Geschützte aber nicht, vgl. § 446, 2. Erst nachdem er Eigentümer geworden ist, kann der Geschützte vom Erwerber gemäß §§ 987 ff. Ersatz der Nutzungen verlangen160. Die vorher gezogenen Nutzungen können dem Geschützten allenfalls so zu Gute kommen, daß er sie als Vollstreckungsobjekte in einer Zwangsvollstreckung gegen den Verfügenden verwertet. Macht der Erwerber Verwendungen auf die Sache, so kann er sie gemäß § 994 ff. dem Geschützten entgegenhalten, wenn dieser nach Eigentumserwerb die Sache vindiziert161. Verliert der Erwerber die Sache, so hat er einen Anspruch aus § 985 gegen den Besitzer, ausgenommen gegen den Geschützten162. Für diesen ist noch der Verfügende der Eigentümer. Vindiziert dieser die Sache, so kann sich der Geschützte auf sein Besitzrecht aus dem Kaufvertrag berufen. Veräußert der Erwerber die Sache, so greifen §§ 135, 136 nicht ein163, das Verfügungsverbot gilt nur gegen den Verbotsgegner, d.h. den Verfügenden. Der Zweiterwerber erwirbt aber nur relatives Eigentum, es sei denn, daß er gutgläubig gemäß § 932 absolutes Eigentum erwirbt. Die relative Unwirksamkeit tritt ein nur bei der verbotswidrigen Verfügung, nicht beim Verpflichtungsgeschäft; dieses ist absolut wirksam. Der Geschützte kann auf den Schutz durch das Verfügungsverbot verzichten und das verbotswidrige Geschäft genehmigen; es wird dann absolut wirksam164. Die relative Unwirksamkeit greift von vornherein nicht ein, wenn der Erwerber gutgläubig war, § 135 II165. Voraussetzung ist allerdings, daß der Verfügungsgegenstand überhaupt gutgläubig erworben werden kann. Betrifft das Verfügungsverbot eine Forderung, so ist § 135 II also nicht anwendbar. Handelt es sich um eine Sache, so ist § 135 II im Rahmen der §§ 932 ff., 892 f. u.s.w. anzuwenden. Das Verfügungsverbot schützt nicht nur gegen rechtsgeschäftliche Verfügungen, sondern auch gegen Vollstreckungsmaßnahmen, § 135 I 2. Wird die Sache etwa beim Verbotsbetroffenen gepfändet, so ist das gegenüber dem Geschützten unwirksam; ihm gegenüber entsteht kein Pfandrecht für den Vollstreckungsgläubiger. Der Geschützte kann die Verwertung der Sache verhindern, § 772 ZPO, und durch Übereignung unbelastetes Eigentum erwerben. Auch das in der Pfändung liegende Verfügungsverbot kann gemäß § 135 I 2 diesen Erwerb nicht verhindern. § 135 II ist auf Vollstreckungsmaßnahmen nicht anwendbar, da es in der Zwangsvollstreckung keinen gutgläubigen Erwerb gibt166.

159 160 161 162 163 164 165 166

§ 955 greift nicht ein, denn wäre der Erwerber gutgläubig gewesen, so hätte er gemäß § 135 II absolutes Eigentum erworben. Beer 167. Beer 167. A.A. Raape 66. A.A. Flume II § 17, 6 d; Ruhwedel, JuS 1980, 167. Vgl. Motive 1, 212. Wenn er das Verfügungsverbot ohne grobe Fahrlässigkeit nicht kannte, vgl. § 932 I 2; bei Grundstücken schadet nur positive Kenntnis des Verfügungsverbotes, § 892 I 1. H.M., vgl. etwa RG 90, 338; a.A. Larenz-Wolf § 44 Rn. 68; MünchenerK-Mayer-MalyArmbrüster § 135 Rn. 49.

49

§ 1 III 5 c


Ein relatives Eigentum im hier genannten Sinn kann nicht durch freie Parteiverein- § 1 III barung geschaffen werden167. c) Neben dem Verfügungsverbot hat die Rechtsprechung168 durch Rechtsfortbildung ein Erwerbsverbot entwickelt169. Es bezieht sich nur auf Grundstücke: Ist etwa der Kaufvertrag unwirksam, die Auflassung aber wirksam, so könnte der Erwerber sich gemäß § 873 das Eigentum verschaffen, indem er den Eintragungsantrag stellt. Dem Veräußerer können dadurch erhebliche Gefahren und Nachteile entstehen, da er das Eigentum verliert und auf eine Kondiktion angewiesen ist. Um diesen Nachteilen zu entgehen, kann der Veräußerer gegen den Erwerber ein Erwerbsverbot durch einstweilige Verfügung erwirken. Dadurch wird dem Erwerber aufgegeben, keinen Eintragungsantrag zu stellen bzw. einen gestellten Antrag zurückzunehmen. Kommt der Erwerber dem nicht nach, so erwirbt er mit der Eintragung nur relatives Eigentum; im Verhältnis zum geschützten Veräußerer bleibt dieser selbst Eigentümer; § 135 ist entsprechend anwendbar170. Um gutgläubigen Erwerb des absoluten Eigentums eines Dritten gemäß § 892 auszuschließen, ist das Erwerbsverbot im Grundbuch eintragbar. Wenn es auch regelmäßig interessengerecht ist, den Eigentumserwerb dessen zu verhindern, der keinen Anspruch auf das Eigentum hat, so kann doch in besonderen Fällen die Lage anders sein. Das gilt etwa bei Schwarzgeschäften, bei denen die Parteien einen geringeren Kaufpreis als wirklich gewollt beurkunden lassen. Ein wirksamer Kaufvertrag ist gemäß §§ 117 I, 311 b nicht zustande gekommen. Mit der Eintragung würde der Vertrag mit dem tatsächlich beabsichtigten Preis wirksam werden, § 311 b I 2. Es wäre hier nicht interessengerecht, dem Verkäufer über ein Erwerbsverbot die Möglichkeit zu einem Sinneswandel zu geben und dem Käufer die Heilungsmöglichkeit zu nehmen171. Das Erwerbsverbot sollte also nicht zu dem Zweck zugelassen werden, die Heilungsmöglichkeit des § 311 b I 2 auszuschalten.

167 168 169 170 171

50

Vgl. etwa unten § 17 II 2 b a.E. Vgl. RG 117, 291; 120, 118; OLG Hamm, DNotZ 1970, 662. Das BGB kennt keine Erwerbsverbote, wohl kommen sie in anderen Gesetzen vor, vgl. etwa Art. 86 EGBGB. H.M., vgl. etwa Baur-Stürner § 15 Rn. 32; Wolff-Raiser § 38 Fn. 36; Soergel-Hefermehl §§ 135/136 Rn. 31; Bamberger-Wendland § 136 Rn. 7. So zutreffend Flume II § 17, 6 e; er schießt aber über das Ziel hinaus, wenn er deshalb das Erwerbsverbot völlig ablehnt, vgl. MünchenerK-Mayer-Maly-Armbrüster § 136 Rn. 9.

Teil 2 Sachen

51

§ 2. Sachen Literatur: Affolter, Friedrich, Das Fruchtrecht, 1911; Borowy, Oliver, Die postmortale Organentnahme und ihre zivilrechtlichen Folgen, 2000; Brunner, Theorie und Praxis im Leichenrecht, NJW 1953, 1173; Ehlers, Das öffentliche Sachenrecht – ein Trümmerhaufen, NWVBl 1993, 327 ff.; Englert, Nikolaus, Todesbegriff und Leichnam als Elemente des Totenrechts, Diss. München 1978; Forkel, Verfügungen über Teile des menschlichen Körpers, JZ 1974, 593 ff.; ders., Das Persönlichkeitsrecht am Körper, gesehen besonders im Licht des Transplantationsgesetzes, Jura 2001, 73 ff.; Fuchs, Probleme des Sachenrechts, GruchBeitr 46 (1902), 549 ff.; Giesen, Scheinbestandteil – Beginn und Ende, AcP 202 (2002), 689 ff.; Girtanner, Die Rechtsstellung der Sache und der Eigenthumsbegriff, mit besonderer Berücksichtigung auf Sachgesamtheiten (universitates rerum), Accession und Miteigenthum, JherJahrb 3 (1859), 58 ff.; Göppert, Heinrich, Über einheitliche, zusammengesetzte und Gesammt-Sachen, 1871; Häde, Das Recht der öffentlichen Sachen, JuS 1993, 113 ff.; Harders, Der Begriff der Seewasserstraße und Anlandungen in der Ostsee, Jura 1991, 63 ff.; Kirsten, Paul, Der Bestandteilsbegriff des § 93 des Bürgerlichen Gesetzbuches unter Berücksichtigung der technischen Normung, 1933; Kloth, Karsten, Todesbestimmung und postmortale Organentnahme, 1996; Knütel, Gegenstände im Grenzgelände, FS Medicus (1998) 259 ff.; ders., Von schwimmenden Inseln, wandernden Bäumen, flüchtenden Tieren und verborgenen Schätzen, in: Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, Hrsg. Reinhard Zimmermann, 1999, 549 ff.; Kohler, Zur Lehre von den Pertinenzen, JherJahrb 26 (1888), 1 ff.; Krückmann, Paul, Wesentlicher Bestandteil und Eigentumsvorbehalt, 1906; Meurer, Heilige Sachen, in: StengelFleischmann, Wörterbuch des Deutschen Staats- und Verwaltungsrechts II, 1913; Michaelis, Voraussetzungen und Auswirkungen der Bestandteilseigenschaft, FS Nipperdey (1965), 553 ff.; Oertmann, Zum Rechtsproblem der Sachgesamtheit, AcP 136 (1932), 88 ff.; Reichel, Der Begriff der Frucht im römischen Recht und im deutschen BGB, JherJahrb 42 (1900), 205 ff.; Rostosky, Sachinbegriff im ein- und mehrfachen Zubehörverhältnis, JherJahrb 74 (1924), 75 ff.; Schünemann, Hermann, Die Rechte am menschlichen Körper, 1985; Siebert, Zubehör des Unternehmens und Zubehör des Grundstücks, FS Gieseke (1958), 59 ff.; Stieper, Malte, Die Scheinbestandteile, 2002; Taupitz, Privatrechtliche Rechtspositionen um die Genomanalyse, JZ 1992, 1091 f.; Wallerath, Maximilian, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage 1992; Warnkönig, Über den Begriff und die juristische Wichtigkeit der sogenannten Universitas rerum, AcP 11 (1828), 169 ff.; Wernecke, Die öffentliche Sache im Widerstreit privater und allgemeiner Belange, AcP 195 (1995), 445 ff.; Wichmann, Burkhard, Die rechtlichen Verhältnisse des menschlichen Körpers und der Teile, Sachen, die ihm entnommen, in ihn verbracht oder sonst mit ihm verbunden sind, 1993; Wieacker, Sachbegriff, Sacheinheit und Sachzuordnung, AcP 148 (1943), 57 ff.; Wieling, Vom untergegangenen, schlafenden und aufgewachtem Eigentum bei Sachverbindungen, JZ 1985, 511 ff.

I. Begriff der Sache Die Bestimmungen über Sachen waren von Johow an den Anfang des Sachenrechts gesetzt worden, die erste Kommission lehnte es ab, die Vorschriften in den Allgemeinen Teil zu verweisen1. Die zweite Kommission ließ die Frage offen und überließ die 1

Protokolle der 1. Kommission 3297 f., Jakobs-Schubert, Allgemeiner Teil I 425.

53

§2 I 1 a

§ 2. Sachen

Entscheidung der Redaktionskommission2; diese setzte die Vorschriften in den Allgemeinen Teil. Sachen sind die Bezugsobjekte der dinglichen Rechte. Ein Eigentumsrecht, ein Pfandrecht u.s.w. kann es jeweils nur an einer Sache geben. Es ist nicht möglich, daß ein Eigentumsrecht sich auf mehrere Sachen bezieht, an zwei Sachen kann es nur zwei Eigentumsrechte geben, mag auch der Rechtsinhaber der gleiche sein. Daher kann auch eine Verfügung, z.B. eine Übereignung, sich immer nur auf eine Sache beziehen, nicht auf mehrere. Umgekehrt kann es an einer Sache nur ein Eigentum geben, nicht mehrere Eigentumsrechte pro diviso (Spezialitätsprinzip)3; es kann niemand das Eigentum ha- § 2 I 1 ben an der vorderen Hälfte eines PKW u.s.w.

1. Körperlichkeit und Beherrschbarkeit a) Das Sachenrecht befaßt sich nur mit körperlichen Dingen, nur an körperlichen Dingen gibt es Besitz und dingliche Rechte; daher ist ein Computerprogramm keine Sache im Sinne des § 90. Wenn jemand aus dem Internet ein Programm auf seinen Computer lädt, so gelangt keineswegs ein körperlicher Gegenstand durch den Telephondraht auf seine Festplatte. Eine Sache ist die Diskette oder ein sonstiges Medium, auf welcher ein Programm gespeichert ist4. Lediglich ausnahmsweise läßt das BGB auch an Rechten Besitz, Nießbrauch und Pfandrechte zu. Das gemeine Recht hatte sich nicht auf eine feste Terminologie geeinigt, res, Sache, Gegenstand, Ding konnten sowohl Körperliches als Unkörperliches bedeuten5. Das BGB bezeichnet die körperlichen Dinge mit dem terminus technicus „Sachen“ und definiert in § 90 Sachen als „körperliche Gegenstände“6. Gegenstand ist also der Oberbegriff, Gegenstand ist alles, was Rechtsobjekt sein kann7. Im Einzelnen ist zwar umstritten, was unter den Begriff

2 3

4

5

6 7

Protokolle der 2. Kommission 3277 (Mugdan 3, 486). Oben § 1 II 4 a, III 4 a. Natürlich kann mehreren das Eigentum an einer Sache pro indiviso zustehen, Miteigentum oder Gesamthandseigentum. Eine Ausnahme vom obigen Satz kann sich ergeben, wenn eine Sache sich auf der Grenze mehrerer Grundstücke befindet, vgl. unten III 4 a a.E. So zutreffend auch Bormann-Bormann, Rechtsnatur und Rechtsschutz der Software, DB 1991, 2641 ff.; Redeker, Wer ist Eigentümer von Goethes Werther?, NJW 1992, 1739 ff.; Kort, Software – eine Sache, DB 1994, 1585 ff.; LG Konstanz NJW 1996, 2662; BambergerFritsche § 90 Rn. 25 ff. Wenn bisweilen behauptet wird, ein Computerprogramm könne eine körperliche Sache sein, so ist das allenfalls für das Schuldrecht diskutabel, für die Frage etwa, ob der Kauf von Software als Sachkauf behandelt werden kann. Für die Sacheigenschaft in diesem Sinne etwa König, Software als Sache und deren Erwerb als Sachkauf, NJW 1993, 3121; Bydlinski, Der Sachbegriff im elektronischen Zeitalter, AcP 198 (1998), 287 ff., 314 ff. Da gemäß § 453 I auf den Kauf von Gegenständen aller Art die Vorschriften über den Sachkauf (§§ 433 ff.) entsprechend anzuwenden sind, kommt der Frage keine Bedeutung mehr zu. Vgl. etwa ALR I 2 § 1; ABGB § 292. Eine philosophiegeschichtliche Untersuchung der Unterscheidung körperliche – unkörperliche Sachen findet sich bei Christoph Becker, Die „res“ bei Gaius, Vorstufe einer Systembildung in der Kodifikation, 1999; vgl. dazu auch HKKRüfner § 90 Rn. 2 ff. § 90 gilt für das materielle Recht; im Prozeßrecht kann „Sache“ eine andere Bedeutung haben, vgl. §§ 265, 325 ZPO. Untechnisch wird „Sache“ in § 119 II BGB verwandt. Vgl. Wieacker, AcP 148 (1943), 65 f.

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2. Strukturen der Sachen

§2 I 2

des Gegenstandes oder Rechtsobjektes fällt, doch kann das hier auf sich beruhen, da die Bestimmung der Sachen durch diesen Streit nicht berührt wird. b) Der Sachbegriff setzt zunächst eine körperliche Ausdehnung im Raum voraus. Daher scheiden Rechte aller Art als Sachen aus, selbst dann, wenn sie nach § 96 als Bestandteil eines Grundstücks gelten8. Auch Energien sind keine Sachen, weil es ihnen an körperlicher Ausdehnung mangelt; sie können ihrer Natur nach nicht Gegenstand von Besitz und dinglichen Rechten sein. Von Sachen im Rechtssinne kann man nur sprechen, soweit sie der menschlichen Herrschaft unterliegen9. Sachen, an denen Besitz und dingliche Rechte nicht ausgeübt werden können, kommen für den Rechtsverkehr nicht in Betracht. Daher sind Sterne, Meteore, die Wolken u.s.w. keine Sachen im Rechtssinne, ebenso wenig das einzelne Staubkorn, die Schneeflocke, der Regentropfen. Aus dem gleichen Grund kann man auch die freie Luft, das Wasser der Meere, das fließende Wasser eines Baches oder Flusses nicht als Sachen betrachten; sie sind nicht beherrschbar. Der technische Fortschritt kann aber Sachen der menschlichen Herrschaft unterwerfen, die heute noch nicht beherrschbar sind. c) Die Sachqualität verlangt weiter, daß es sich um abgegrenzte, für sich selbst bestehende Stücke der Natur handelt. Dieses Erfordernis schließt die Sacheigenschaft bei gasförmigen und flüssigen Körpern meist aus. Die Luft, die sich über einem Grundstücke befindet, ist keine Sache, weil sie keine abgegrenzte, für sich bestehende Existenz hat. Das gleiche gilt vom Wasser der Meere und Wasserläufe: Es fehlt ihm die Sachqualität10. Dagegen ist das stehende Gewässer, z.B. eines Teiches, eine (bewegli§2 I 2 che) Sache11. Allgemein sind ein Gas oder eine Flüssigkeit nur dann eine Sache, wenn 12 sie in einem Behältnis beliebiger Art eingefangen sind .

2. Strukturen der Sachen Die römischen Juristen unterscheiden einfache Sachen, zusammengesetzte Sachen aus festverbundenen Teilen und Sachen, welche aus unverbundenen Teilen bestehen13. 8

Vgl. Staudinger-Jickeli-Stieper § 90 Rn. 2; RGRK-Kregel § 90 Rn. 10. Vgl. Johow, Begründung 33. 10 Johow hatte dies in § 3 seines Entwurfes ausdrücklich geregelt; die 1. Kommission strich die Vorschrift als überflüssig, Protokolle 3313, Jakobs-Schubert, Allgemeiner Teil I 432. Zum Wasserlauf vgl. auch RG 53, 98. 11 Vgl. Johow, Begründung 34 ff. 12 Behältnis und Inhalt sind zwei verschiedene Sachen, vgl. Johow, Begründung 35; PlanckStrecker 3 a vor § 90; Oertmann 2 c vor § 90. 13 Vgl. Pomponius D 41, 3, 30 pr.: Tria autem genera sunt corporum, unum, quod continetur uno spiritu et Graece vocatur, ut homo tignum lapis et similia: alterum, quod ex contigentibus, hoc est pluribus inter se cohaerentibus constat, quod vocatur, ut aedificium navis armarium: tertium quod ex distantibus constat, ut corpora plura non soluta, sed uni nomini subiecta, veluti populus legio grex (Es gibt drei Arten von Sachen: Eine davon besteht aus einheitlichen Ganzen [griechisch: Einheitliches], wie z.B. ein Mensch, ein Balken, ein Stein u.s.w. Die andere Art besteht aus zusammengesetzten Sachen, deren Teile unter sich zusammenhängen [griechisch: Zusammengefügtes], wie z.B. ein Gebäude, ein Schiff, ein Schrank. Die dritte Art von Sachen besteht aus nicht unter sich zusammenhängenden Teilen, wobei die Teile nicht einzeln für sich bestehen, sondern in einem Begriff zusammengefaßt werden, wie z.B. ein Volk, eine Legion, eine Herde). 9

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§ 2 I 2 a dd

§ 2. Sachen

Die Einteilung stammt aus der stoischen Philosophie14, sie ist auch heute noch ge- § 2 I 2 bräuchlich. dd a) Einfache Sachen (res unitae, corpora unita) sind solche Sachen, welche sich nicht aus individualisierbaren Bestandteilen zusammensetzen. Sie bilden ein Kontinuum15, welches keine abgegrenzten Teile erkennen läßt. Das bedeutet nicht, daß einfache Sachen nicht teilbar wären16. So ist ein Blatt Papier eine einfache Sache, aber sehr wohl teilbar. Jedoch ist jeder Teilungsschnitt willkürlich, es kann ein beliebiges Stück an einer beliebigen Stelle abgetrennt werden. Erst nach der Trennung, nicht vorher, ist der abgetrennte Teil als individuelle Sache erkennbar. Auch ein Teller ist eine einfache Sache, aber eine unteilbare. Man kann ihn zwar in Stücke zerschlagen, aber vor der Abtrennung sind die Teile als solche nicht erkennbar. Da einfache Sachen keine individualisierbaren Teile haben, kann es auch keine gesonderten dinglichen Rechte an irgendwelchen Teilen geben. Zu den einfachen Sachen gehören folgende Gruppen17: aa) Die organischen Naturprodukte, wie Tiere, Pflanzen, Früchte18; bei den Tieren kann man zwar einzelne Glieder und Organe unterscheiden, doch ergibt sich die Unität hier aus der natürlichen Entstehung und (rechtlich) aus der Unmöglichkeit, an Teilen des Tieres Sonderrechte zuzulassen. Tiere sind zwar nach § 90 a keine Sachen, sind aber rechtlich ebenso zu behandeln; sie sind also im bürgerlichen Recht doch Sachen. Die Vorschrift ist ebenso inhaltsleer wie die des § 903, 2, welche vorschreibt, daß die Gesetze über den Tierschutz zu beachten sind. Wichtiger sind die gleichzeitig eingeführten § 251 II 2 BGB und §§ 765 a, 811 c ZPO19. Sie zeigen den Willen des Gesetzgebers, die Tiere unter einen besonderen Schutz zu stellen, was bei der Gesetzesauslegung bedeutsam ist. bb) Grundstücke. cc) Individualsachen (ohne individualisierbare Teile), welche kraft innerer Kohäsion zusammenhängen, seien sie natürlich entstanden (Stein, Balken, ein Klumpen Gold) oder künstlich hergestellt (Geldstück, Glasgefäß, Teller, ein Brot, ein Stück Butter, eine Vase aus Silber, eine Statue aus Bronze u.s.w.). dd) Mengensachen, deren Wert lediglich in der Substanz besteht und deren Teile nicht kraft innerer Kohäsion zusammenhängen. Die Kohärenz wird hier ersetzt durch 14 15 16

17 18 19

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Vgl. die Literatur bei Holthöfer 20 Fn. 41. Göppert 41; Holthöfer 23; Girtanner, JherJahrb 3 (1859), 178 ff. Die Einteilung einfache – zusammengesetzte Sachen deckt sich nicht mit der Einteilung unteilbare – teilbare Sachen, vgl. unten II 5; die Einteilungen überschneiden sich, vgl. Holthöfer 24 Fn. 47. Vgl. Holthöfer 23 ff. Vgl. Johow, Begründung 42; Palandt-Heinrichs Rn. 5 vor § 90; MünchenerK-Holch § 90 Rn. 13. Vgl. dazu Braun, Symbolische Gesetzgebung und Folgelast, JuS 1992, 758 ff.; Mühe, Gesetz zur Verbesserung der Rechtsstellung der Tiere im bürgerlichen Recht, NJW 1990, 2238 ff.; Lorz, Das Gesetz zur Verbesserung der Rechtsstellung der Tiere, MDR 1990, 1057; Lüke, JuS 1992, 169; Steding, § 90 a BGB: nur juristische Begriffskosmetik? – Reflexionen zur Stellung des Tieres im Recht, JuS 1996, 962 ff.; Brünninghaus, Birgit, Die Stellung des Tieres im Bürgerlichen Gesetzbuch, Diss. Münster 1993. Zur Problematik des Sachbegriffs im Strafrecht vgl. z.B. Graul, Zum Tier als Sache i.S. des StGB, JuS 2000, 215 ff., und dazu Notz, JuS 2000, 1247.


§2 I 2 b

den räumlichen Zusammenhang20. Hierher gehören einmal die in Behältnissen eingeschlossenen Gase und Flüssigkeiten. Der Wein in einem Faß ist z.B. eine Sache. Löst man das körperliche Näheverhältnis, indem man den Wein auf Flaschen zieht, so zerstört man die ursprüngliche Sache und schafft neue Sachen: jeweils den Wein in einer Flasche. Zu den Mengensachen zählen weiterhin die festen Sachen, welche aus einer räumlichen Anhäufung einzelner, für sich wertloser Teile bestehen, und welche ein Kontinuum bilden. Dazu gehören z.B. der Haufen Sand, Kies, Kohle, Getreide, der Sack Zement, die Tüte Mehl oder Zucker, ein Ballen Wolle u.s.w. Die Verkehrsanschauung21 betrachtet solche Anhäufungen als eine Sache (natürliche Sacheinheit). Entscheidend ist auch hier der räumliche Zusammenhang22. Teilt man einen Haufen Sand in zwei kleinere Haufen auf, so sind aus der einen Sache zwei geworden23; Entsprechendes gilt, wenn ein Sack Mehl in Tüten abgefüllt wird. Die Aufteilung kann so weit gehen, daß man eine Partikel von der Mengensache abtrennt; dieses einzelne Teil kann selbst eine Sache sein24, wenn daran ein Interesse besteht. Voraussetzung ist freilich, daß es noch beherrschbar ist, wie z.B. ein Kieselstein aus dem Kieshaufen, welcher übereignet wird. Die Sache muß ein Kontinuum bilden, d.h. sie darf keine individuellen Bestandteile erkennen lassen. Daher ist wohl der Haufen Sand oder Kies, der Sack Mehl u.s.w. eine Mengensache, nicht aber das Kartenspiel, das Paar Schuhe, das Kaffeeservice, die Briefmarkensammlung, das mehrbändige Lexikon25; sie sind keine einfachen Sachen, sondern Sachgesamtheiten. b) Zusammengesetzte Sachen, Gesamtsachen (res compositae sive connexae, corpora ex contingentibus) sind Sachen, die künstlich aus mehreren zunächst selbständigen Sachen zusammengesetzt wurden. Nach h.M. entscheidet die Verkehrsanschauung, in welchen Fällen eine neue, einheitliche Sache26 entsteht, wenn die Einzelsachen zusammengebracht werden27. Beispiele für res compositae sind Gebäude, Schiffe, Möbel, Schmuckstücke mit Steinen oder Perlen, PKW, Kühlschränke, Waschmaschinen, überhaupt alle technischen Geräte u.s.w. Bei allen ist erkennbar, daß sie aus einzelnen Bestandteilen bestehen, d.h. aus räumlich unterscheidbaren Teilen zusammengesetzt sind. Eine zusammengesetzte Sache entsteht nicht, wenn mehrere Sachen so verbunden werden, daß eine einfache Sache entsteht; wenn etwa mehrere Sandhaufen zu einem vereinigt werden, mehrere Metallstücke zu einem verschmolzen werden u.s.w. Eine zusammengesetzte Sache setzt die Existenz mehrerer Sachen voraus, die zunächst selbständig waren. Werden diese Bestandteile so vereinigt, daß eine neue, einheitliche Sache (Gesamtsache) entsteht, dann ist diese regelmäßig von höherem Wert 20 21 22 23 24 25 26 27

Vgl. Planck-Strecker § 93 N. 2 d α; Enneccerus-Nipperdey I § 121 II Fn. 27: „körperliches Näheverhältnis“. Die Verkehrsanschauung ist das, was wohl die Leute so davon halten – nach meiner Meinung. Es handelt sich also um eine recht unsichere Beurteilung, vgl. auch unten III 1 Fn. 20. Vgl. Planck-Strecker 3 a vor § 90; § 93 Rn. 2 d α. Das Eigentum an beiden Sandhaufen steht dem früheren Eigentümer des geteilten Haufens zu. Vgl. Planck-Strecker 3 a vor § 90; MünchenerK-Holch § 90 Rn. 14. Vgl. Planck-Strecker 3 a vor § 90. § 947 I bezeichnet eine Sache, die durch Zusammenfügen von Bestandteilen entsteht, als „einheitliche Sache“. Davon zu unterscheiden ist die einfache Sache, oben a. Näheres dazu bei den Bestandteilen, vgl. unten III 1 b a.E.

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§2

§2 I 2 b

§ 2. Sachen

als die Summe der Einzelteile. Der PKW ist mehr wert als die Einzelteile, aus welchen er zusammengesetzt ist; und dieser Mehrwert würde wieder verloren gehen, würde man die Teile wieder auseinanderbauen. Gehören die Sachen alle einem Eigentümer, so kann man ihn freilich nicht daran hindern, die Sache wieder auseinanderzunehmen; er § 2 I 2 schadet sich damit nur selbst. Gehören die Sachen verschiedenen Eigentümern, so sollte die Rechtsordnung dafür sorgen, daß keiner von ihnen die Zerlegung der Gesamtsache dulden und so einen Verlust erleiden muß. Das geschieht dadurch, daß den Sachen möglichst dasselbe rechtliche Schicksal zugewiesen wird. Die Rechtsordnung kann auf die Zusammensetzung einer Gesamtsache auf verschiedene Weise reagieren: Sie kann 1. bestimmen, daß die Bestandteile rechtlich ihre Existenz als Sachen verlieren; es gibt dann nur noch ein Eigentum an der neu entstandenen Gesamtsache. Eine Verfügung über die Gesamtsache ergreift dann zwangsläufig auch alle früheren Einzelsachen. Die Rechtsordnung kann aber 2. den Bestandteilen auch ihre rechtliche Existenz als Sachen lassen, so daß sowohl die Gesamtsache als auch die Bestandteile Sachen im Rechtssinne sind. In diesem Falle können Gesamtsache und Einzelsachen ein verschiedenes rechtliches Schicksal haben; sie müssen nicht demselben Eigentümer gehören. Eine Verfügung über die Gesamtsache wird sich im Zweifel auch auf alle Bestandteile beziehen. Die Rechtsordnung kann 3. auch den Bestandteilen vollständig ihre individuelle rechtliche Selbständigkeit belassen und keinen rechtlichen Zusammenhang zwischen ihnen anerkennen. Das römische Recht beließ den Bestandteilen einer zusammengesetzten Sache weitgehend die eigene rechtliche Existenz28. Der Eigentümer einer Sache verlor also sein Eigentum nicht, wenn die Sache als Bestandteil in eine Gesamtsache eingebaut wurde, wenn z.B. ein Brett oder Balken in ein Schiff eingebaut wurde oder ein Stein in ein Gebäude; wenn ein Rad an einen Wagen montiert wurde, eine Perle in einem Ringe gefaßt wurde u.s.w. Der Eigentümer der Gesamtsache erwarb mit der Einfügung also nicht das Eigentum an den Bestandteilen29. Das bedeutete, daß der Eigentümer eines Bestandteils jederzeit Abtrennung der Sache verlangen konnte30. Im gemeinen Recht führte eine sich verstärkende Tendenz dahin, die Bestandteile zwingend am rechtlichen Schicksal der Gesamtsache teilnehmen zu lassen, also sie zu wesentlichen Bestandteilen im heutigen Sinne zu machen31. Johow bekämpfte die Ansicht, daß dies bei allen Bestandteilen anzunehmen sei; es gebe auch Bestandteile, die vom Recht an der Gesamtsache unabhängig seien32. Dem sind die erste und die zweite Kommission gefolgt33, ebenso das BGB. Heute unterscheidet man entsprechend der obigen Einteilung 1. wesentliche Bestandteile, 2. unwesentliche Bestandteile und Zubehör sowie 3. Sach- und Rechtsgesamtheiten. Am engsten erfolgt die rechtliche Verknüpfung der Sachen bei den Bestandteilen, welche das BGB „wesentliche Bestandteile“ nennt, vgl. §§ 93 – 95. Sie folgen zwangsläufig dem Recht der Hauptsache und verlieren ihre rechtliche Eigen28 29 30 31 32 33

58

Vgl. dazu Wieling, JZ 1985, 511 – 514. Vgl. Girtanner, JherJahrb 3 (1859), 154 ff.; Holthöfer 30 ff.; Kaser I § 102 III 4. Eine Ausnahme machte man aus praktischen Gründen bei Gebäudebestandteilen; aber auch hier konnte der Eigentümer nach der Trennung seine Sache vindizieren. Vgl. Holthöfer 129 ff. Johow, Begründung 42. Vgl. etwa Protokolle der 2. Kommission 3285 (Mugdan 3, 488).


§2 I 2 c

ständigkeit. Weniger eng ist die Verknüpfung bei den unwesentlichen Bestandteilen und beim Zubehör. Unwesentliche Bestandteile werden vom Gesetz nicht erwähnt, doch ergibt sich aus der Regelung der §§ 93 – 95 sowie aus der Entwicklungsgeschichte, daß diese Bestandteile in ihrem rechtlichen Schicksal unabhängig von der Gesamtsache sind34. Man muß bei einer solchen Gesamtsache also das Eigentum an der ganzen Sache unterscheiden vom Eigentum an den Bestandteilen. Der Eigentümer eines PKW als einer Gesamtsache muß also nicht Eigentümer z.B. der vier Reifen sein. Dennoch ist er Eigentümer des ganzen PKW. Verliert er den Besitz, so kann er den ganzen PKW vindizieren, einschließlich der Reifen; denn in ihrer Eigenschaft als Bestandteil gehören die Reifen dem Eigentümer der Gesamtsache. Daneben sind sie aber auch selbständige Sachen geblieben. Ihr Eigentümer kann sie jederzeit vindizieren, auch vom Besitzer und Eigentümer der Gesamtsache35. Ganz locker nur ist der tatsächliche und rechtliche Zusammenhalt bei den Sach- und Rechtsgesamtheiten. §2 I 2 Die Identität einer zusammengesetzten Sache wird durch das Auswechseln von Bestandteilen nicht zerstört; selbst wenn im Laufe der Zeit alle Bestandteile ausgewechselt wurden, bleibt die Identität der Sache erhalten36. c) Als eine Sache betrachteten die Römer auch die Sachgesamtheiten (corpora ex distantibus, universitas facti). Sachgesamtheiten sind Mehrheiten einzelner selbständiger Sachen, die wegen ihrer gemeinsamen Bestimmung als Einheit betrachtet werden können, z.B. Viehherden, Warenlager, das Inventar, eine Bibliothek, eine Briefmarkensammlung, ein Eßservice u.s.w. Die römischen Quellen erwähnen nur die Viehherden. Sie gelten als eine einheitliche Sache, wobei aber auch die einzelnen Tiere Sachen bleiben37. Allerdings wird die Sachqualität einer Herde nur erwähnt bei der Vindikation. Eine Herde kann als solche vindiziert werden: grex, non singula corpora vindicabuntur38. Die Vindikation ist daher auch dann möglich, wenn einzelne Tiere dem Herdeneigentümer nicht gehören39, sie werden von der Vindikation der Herde erfaßt. Die Eigentümer der fremden Tiere können diese jederzeit herausverlangen. Ob die Römer die Sachqualität von Herden auch in anderer Beziehung anerkannten, z.B. bei der Übereignung, lassen die Quellen nicht erkennen. Für die Ersitzung wird das verneint: Es gibt keine Ersitzung einer Herde, nur die Ersitzung von Einzeltieren40. Die Sachqualität der Herden war also nur eingeschränkt anerkannt. Das gemeine Recht 34

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Vgl. Enneccerus-Nipperdey I § 125 IV; Hübner Rn. 327; Planck-Strecker § 93 N. 5; Soergel-Marly § 93 Rn. 29; Erman-Michalski § 93 Rn. 16; MünchenerK-Holch § 93 Rn. 29; RGRK-Kregel § 93 Rn. 47; Müller Rn. 21. Zur Rechtslage an den unwesentlichen Bestandteilen vgl. unten III 7. Alfenus D 5, 1, 76: … navem, si adeo saepe refecta esset, ut nulla tabula eadem permaneret quae non nova fuisset, nihilo minus eandem navem esse existimari … (Ein Schiff, das so oft repariert worden ist, daß kein Brett noch das gleiche ist, das es nicht erneuert worden wäre, muß man dennoch als dasselbe Schiff ansehen). Vgl. Holthöfer 64 ff.; Girtanner, JherJahrb 3 (1859), 100 ff.; Oertmann, AcP 136 (1932), 88 f.; eher zurückhaltend dagegen Daubermann, Erich, Die Sachgesamtheit als Gegenstand des klassischen römischen Rechts, 1993. Vgl. Ulpian D 6, 1, 1, 3. Vgl. Paulus D 6, 1, 2; Ulpian D 6, 1, 1, 3; h.t. 3 pr. Den theoretisch denkbaren Fall, daß dem Eigentümer der Herde kein einziges Tier gehört, lassen die Römer aus praktischen Erwägungen nicht zu. Vgl. Pomponius D 41, 3, 30, 2.

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§2 I 2 c

§ 2. Sachen

wandte die Vorschriften über Herden bei allen Sachgesamtheiten an. Parallel ging eine Tendenz, den Sachgesamtheiten insgesamt die Sachqualität abzusprechen41: Körper- § 2 I 2 lich seien nur die einzelnen Sachen, die Sachgesamtheit sei nur etwas Gedachtes, Unkörperliches, also keine Sache42. Aus diesem Grunde bestimmte auch Johow in seinem Teilentwurf, Sachgesamtheiten seien keine Sachen43. Die erste Kommission strich das als selbstverständlich44. Das BGB kennt den Begriff der Sachgesamtheit nicht mehr45. Dennoch ist die Frage, ob Sachgesamtheiten Sachen sind, ebenso wenig eindeutig zu entscheiden wie im römischen oder gemeinen Recht. Grundsätzlich ist allerdings von der Entscheidung des Gesetzgebers auszugehen, daß Sachgesamtheiten keine Sachqualität haben. Eine Viehherde46, ein Teeservice, ein Kartenspiel, ein Paar Schuhe47, das Inventar, das Zubehör, ein Warenlager u.s.w. sind also keine Sachen. Sachen sind nur die Teile, aus denen sich die Sachgesamtheit zusammensetzt. Eigentum gibt es grundsätzlich also nur an der einzelnen Sache, nur über sie kann verfügt werden, nur sie kann vindiziert werden48. Natürlich kann über die einzelnen Sachen einer Sachgesamtheit unter einer Kollektivbezeichnung verfügt werden, es kann z.B. „die Herde“, „das Warenlager“ übereignet werden49. Das ist aber lediglich eine abgekürzte Bezeichnung, in Wirklichkeit liegt eine Mehrzahl von Verfügungen über die Einzelsachen vor50. Die von der Verfügung betroffenen Sachen müssen auf jeden Fall eindeutig bestimmt sein. Ist einerseits also grundsätzlich die Sachgesamtheit keine Sache im Sinne des § 90, so gibt es doch andererseits Regelungen, welche eine Sachgesamtheit wie eine Sache behandeln. Die Tatsache, daß die Sachgesamtheit nur etwas Gedachtes ist, steht dem nicht entgegen. Denn immerhin sind alle Einzelteile der Gesamtsache körperliche Sachen, und schließlich entscheidet die Verkehrsanschauung, was eine einheitliche Sache ist. Das gilt bei Sachgesamtheiten nicht anders als bei Mengensachen und bei zusammengesetzten Sachen51: Sie bestehen aus einzelnen Teilen, die Verkehrsanschauung kann diese Teile zusammenfassen und zu einer einheitlichen Sache machen. So gilt nach der Verkehrsanschauung das Inventar oder Zubehör eines Grundstücks als eine Einheit, wohl auch eine Herde, ein Warenlager u.s.w. Bei den zusammengesetzten Sachen, deren Teile sich körperlich berühren und mechanisch verbunden sind, hat die 41 42 43 44 45 46 47 48

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Vgl. Windscheid-Kipp I § 137 Fn. 5. Puchta, Cursus § 222; Windscheid-Kipp I § 137 Fn. 4. Johow, TE § 14 und Begründung 60 ff. Motive 3, 28 f. Natürlich gibt es weiterhin Sachgesamtheiten; das BGB erwähnt in §§ 92 II, 260, 1035 den „Inbegriff“ von Sachen bzw. Gegenständen. Dagegen behandelt das BGB den Bienenschwarm als eine Sache, §§ 961 ff., obwohl auch er ein corpus ex distantibus darstellt, also eine Sachgesamtheit. Ebenso alle anderen „Komplementärsachen“. Der Ausdruck „Nießbrauch an einem Inbegriff von Sachen“ in § 1035 (vgl. auch § 1049) ist ungenau, der Nießbrauch besteht an den einzelnen Sachen, nicht am Inbegriff. § 1085 bestimmt dies ausdrücklich für den Nießbrauch am Vermögen; vgl. Enneccerus-Nipperdey I § 121 III 1. Vgl. RG 53, 220; 144, 64. Entsprechendes gilt für eine Herausgabeklage, doch müssen die Sachen derart bestimmt bezeichnet sein, daß eine Vollstreckung möglich ist, RG 130, 267. Vgl. Girtanner, JherJahrb 3 (1859), 97 ff.; Warnkönig, AcP 11 (1828), 179; Fuchs, GruchBeitr 46 (1902), 552; O. vGierke II § 104 Fn. 15.


§2 I 2 d

Rechtsordnung diese Einheit anerkannt; bei den corpora ex distantibus tut sie das nur ausnahmsweise in besonderen Fällen. Bei der Übereignung eines Grundstücks geht im Zweifel auch das Zubehör, soweit es dem Veräußerer gehört, auf den Erwerber über, § 926. Es handelt sich um eine Verfügung, welche die Sachgesamtheit, bestehend aus Grundstück und Zubehör, ergreift. Die Belastung eines Grundstücks mit einem Grundpfandrecht erfaßt auch das Zubehör, §§ 1120, 1192. Die Verfügung erfaßt auch hier die Sachgesamtheit, wobei das Zubehör in seinem wechselnden Bestand dem Pfandrecht unterliegt, §§ 1120 – 1122. Entsprechendes gilt auch bei der Bestellung eines Nießbrauchs, §§ 1031, 1062, eines Vorkaufsrechts, § 1096, sowie eines Wohnrechts, § 1093. Die Verpfändung einer Sachgesamtheit kennt auch das Pachtkreditgesetz, welches die einheitliche Verpfändung des Inventars eines Pachtgutes zuläßt, durch eine Verfügung. In einer anderen Hinsicht wird das Inventar in §§ 582 a II, 1048 I 2 als Sacheinheit behandelt. Die Sachgesamtheit Inventar wechselt in ihren Bestandteilen, der Pächter oder Nießbraucher hat sie auf dem ursprünglichen Stand zu erhalten. Was er zur Ergänzung des Inventars erwirbt, § 2 I 2 nimmt mit der Einverleibung in die Sachgesamtheit automatisch an deren Rechtsstellung teil: Der Verpächter bzw. Besteller des Nießbrauchs wird Eigentümer des Inventars, ohne daß eine Übereignung erforderlich wäre. d) Das gemeine Recht stellte der Sachgesamtheit (universitas rerum sive facti), welche aus einzelnen körperlichen Gegenständen besteht, die universitas iuris gegenüber. Es wurden darunter Inbegriffe von körperlichen und unkörperlichen Gegenständen verstanden, insbesondere Sondervermögen wie Erbschaft und Mitgift. Die besondere rechtliche Behandlung dieser Rechtsgesamtheiten bestand darin, daß man zu ihrem Erhalt eine dingliche Surrogation annahm52. Die Lehre von den Rechtsgesamtheiten wurde schon im gemeinen Recht bekämpft, Johow hielt sie für überholt und hat sie nicht mehr behandelt53. Heute rechnet man zur Rechtsgesamtheit das Vermögen einer Person, die Sondervermögen, z.B. Erbschaft, Gesellschaft, Gesamtgut sowie das wirtschaftliche Unternehmen54. Sie können schon deswegen keine Sachen i.S.v. § 90 sein, weil sie auch unkörperliche Gegenstände umfassen. Sie sind aber auch keine unkörperlichen Gegenstände, an welchen ein einheitliches Herrschaftsrecht möglich wäre. Es gibt kein Recht am Vermögen oder am Unternehmen, welches durch eine einheitliche Verfügung übertragen oder verpfändet werden könnte. Die Surrogationsvorschrift ist allerdings aus dem gemeinen Recht bei den einzelnen Sondervermögen übernommen worden, wenn die Regelung auch nicht einheitlich ist, vgl. §§ 718 II, 1418 II Ziffer 3, 1473, 1638 II, 2019, 2041, 2111, 2374. Eine gewisse Anerkennung des Unternehmens als rechtliche Einheit stellt das „Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb“ dar, welches ein geschütztes Rechtsgut i.S.d. § 823 I ist. Damit ist aber nur der Schutz des Unternehmens begründet, das genannte Recht stellt kein Herrschaftsrecht dar, über welches verfügt werden könnte55. 52

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Res succedit in locum pretii et pretium in locum rei (Die Sache tritt an die Stelle des Preises, der Preis an die Stelle der Sache); vgl. dazu Welle, Arno, In universalibus pretium succedit in locum rei, res in locum pretii, 1987. Vgl. Johow, Begründung 65 f. Vgl. etwa Enneccerus-Nipperdey I § 131 I; Planck-Strecker 3 c vor § 90. Vgl. etwa Larenz-Wolf § 20 Rn. 84 ff.

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§ 2 II 1 a, b

§ 2. Sachen

II. Arten der Sachen 1. Res extra commercium a) Das römische Recht nannte die Sachen, welche nicht Gegenstand privater Rechte sein konnten, res extra commercium. Dazu gehörten die res divini iuris, die res publicae sowie die res communes omnium1. Zu den res divini iuris gehörten die res sacrae, die den dii superi geweihten Sachen, welche durch die consecratio in deren Eigentum übergingen; dazu gehörten etwa Tempel (Kirchen), Altäre, Standbilder u.s.w. Res religiosae waren die Grabstätten, sie waren den dii manes geweiht. Die res sanctae standen unter dem besonderen Schutz der Götter: Stadtmauern und Stadttore. An diesen Sachen konnten private Rechte nicht bestehen, Übereignung, Ersitzung, Vindikation u.s.w. waren nicht möglich2. Diese Gruppe von Sachen geht später in den res publicae auf. Res publicae, öffentliche Sachen, standen im öffentlichen Eigentum des Staates oder einer Gemeinde. Dazu gehörten die öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch (usus publicus) wie Straßen, Wege, Plätze, Theater, Bäder sowie andere öffentliche Sachen wie z.B. der ager publicus, der servus publicus u.s.w. Das Privatrecht war auf diese Sachen nicht anwendbar3. Die res communes omnium waren ebenfalls dem Privatrecht entzogen. Dazu gehörten die Luft, das fließende Wasser, das Meer und die Küste, soweit sie bei Flut vom Meer bedeckt wurde. Die Abgrenzung zu den res publicae war unscharf: Auch diese Sachen standen dem Gemeingebrauch offen. Wer an der Küste ein Gebäude errichtete, wurde Eigentümer des bebauten Bodens, solange das Gebäude stand. Der Grund war also okkupierbar, doch bestand das Recht daran – ähnlich wie beim gefangenen Wild – nur so lange, als der Besitz fortdauerte4. Das Bauen an der Küste bedurfte aber der staatlichen Genehmigung5. b) Das gemeine Recht betrachtete alle res extra commercium als öffentliche Sachen. Sie waren privatrechtsfähig, doch war ihre Verkehrsfähigkeit durch verschiedene Regelungen eingeschränkt. Auch heute gibt es keine Sachen, die dem Privatrecht völlig entzogen wären6; gewisse Sachen sind aber in ihrer Verkehrsfähigkeit stark beschränkt: der menschliche Körper sowie öffentliche Sachen.

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Vgl. hierzu Kaser I § 92 II; Kaser II § 237 II. Gaius 2, 9: „Quod autem divini iuris est, id nullius in bonis est“ (Was göttlichen Rechtes ist, das ist in niemandes Vermögen). Gaius 2, 11: „Quae publicae sunt, nullius videntur in bonis esse; ipsius universitatis esse creduntur“ (Öffentliche Sachen sind in niemandes Vermögen, sie gehören der Gemeinschaft). Vgl. Neratius D 41, 1, 14; Marcian D 1, 8, 6 pr.; Inst 2, 1, 3. 5. Vgl. Pomponius D 41, 1, 50. Zur heutigen Rechtslage an der Meeresküste, an Anlandungen und Küstenabbruch in der Ostsee vgl. OLG Schleswig, NJW 2001, 1073 f. und Harders, Jura 1991, 63 ff. Die Luft, das Meer, das fließende Wasser sind überhaupt keine Sachen, vgl. oben I 1 b, so daß sich die Frage nach der Privatrechtsfähigkeit von vornherein nicht stellt.

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§ 2 II 1 b

2. Menschlicher Körper

§ 2 II 2 a, b

2. Menschlicher Körper a) Der Körper des lebenden Menschen ist keine Sache, kein Objekt dinglicher Herrschaftsrechte. Der Mensch hat am eigenen Körper ein Persönlichkeitsrecht7, welches ihm die Bestimmung über seinen Körper sichert8 und nach § 823 I geschützt ist9. Zum Körper gehören auch die fest eingebauten künstlichen Körperteile10 wie Herzschrittmacher, künstliche Gelenke, Zahnplomben u.s.w. Auch sie sind sachenrechtsunfähig11. Mit der Abtrennung von natürlichen oder künstlichen Körperteilen werden diese verkehrsfähige Sachen, z.B. Haare, gezogene Zähne, gespendetes Blut, eine gespendete Niere. An ihnen setzt sich das Persönlichkeitsrecht des Trägers als Eigentum fort, sie fallen in entsprechender Anwendung des § 953 in das Eigentum dessen, von dessen Körper sie abgetrennt wurden12. Eine Nutzung abgetrennter Körperteile durch Dritte ist aber durch das Persönlichkeitsrecht des früheren Trägers eingeschränkt13. Mit der Einfügung in einen Körper (etwa Bluttransfusion) verlieren die Körperteile wieder ihre Sacheigenschaft14. b) Ob die Leiche eine Sache im Sinne des § 90 ist, ist umstritten15. Da man nicht umhinkommt, irgendein Recht der Erben oder Angehörigen an der Leiche anzunehmen, muß man sie als Rechtsobjekt qualifizieren. Als „Sache“ sollte man sie nicht bezeichnen, da dem Gesetzgeber in § 90 a schon die Bezeichnung des Tieres als Sache unpassend erscheint. Welcher Art das Recht an der Leiche ist, ist höchst streitig. Es werden genannt Eigentum16, Aneignungsrecht, Persönlichkeitsrecht17 und

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Nicht Eigentum, vgl. schon für das römische Recht (bei der Frage des Ersatzes wegen Körperverletzung) Ulpian D 9, 2, 13 pr.: dominus membrorum suorum nemo videtur (Niemand kann als Eigentümer seiner Glieder angesehen werden); anders Brunner, Theorie und Praxis im Leichenrecht, NJW 1953, 1173 f. Vgl. Forkel, JZ 1974, 594 und Jura 2001, 74; Staudinger-Jickeli-Stieper § 90 Rn. 18 f. Vgl. Taupitz, JZ 1992, 1091 f. Zum Schadensersatzanspruch wegen Verletzung postmortaler Persönlichkeitsrechte vgl. BGH 143, 214 ff.; BGH NJW 2000, 2201 ff. und Frommeyer, JuS 2001, 13 ff. Normale Sachen sind dagegen die nicht fest eingebauten künstlichen Körperteile, wie Toupets, Bein- oder Zahnprothesen, Glasaugen u.s.w. Verträge, mit denen sich eine Partei zur Abtrennung von Körperteilen verpflichtet, sind zwar nicht sittenwidrig und nichtig, jedoch auch nicht endgültig bindend; sie können frei widerrufen werden, vgl. Soergel-Mühl § 90 Rn. 3. Vgl. Staudinger-Jickeli-Stieper § 90 Rn. 21 f. und Schünemann 83 ff. Görgens, Künstliche Teile im menschlichen Körper, JR 1980, 140 ff. will die §§ 93 ff. entsprechend anwenden; Gropp, Ersatz- und Zusatzimplantate, JR 1985, 181 ff., will je nach Art des Implantates das Eigentum weiterbestehen lassen oder nicht. Der BGH nimmt am eingelagerten Sperma kein Eigentum an, sondern ein Persönlichkeitsrecht, um so dem Spender bei der Vernichtung gemäß §§ 823, 847 (heute: § 253 II) einen Anspruch auf Schmerzensgeld geben zu können, NJW 1994, 127 ff. So zu Recht Taupitz, JZ 1992, 1093. Vgl. Staudinger-Jickeli-Stieper § 90 Rn. 24 und Taupitz, Wem gebührt der Schatz im menschlichen Körper?, AcP 191 (1991), 201 ff. und JZ 1992, 1092 f. Vgl. Planck-Strecker 2 a vor § 90; MünchenerK-Holch § 90 Rn. 30; Staudinger-JickeliStieper § 90 Rn. 27, jeweils mit weiterer Literatur. Vgl. Englert 138 ff. mit Lit. Vgl. Schünemann, 51 ff.; Englert 142 f. mit Lit.

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§ 2 II 2 b

§ 2 II 2 b

§ 2. Sachen

Totensorgerecht18. Die Entscheidung muß von den zu lösenden Problemen aus- § 2 II 2 gehen. Zu berücksichtigen ist auf der einen Seite das Interesse, die Leiche zu obduzieren, in der Anatomie zu verwerten, Organe zum Zweck der Transplantation zu entnehmen; auf der anderen Seite steht der Wille des Toten und das Interesse der Erben bzw. Angehörigen an einer würdevollen Behandlung des Leichnams (Bestattung) und am Schutz seiner nachwirkenden Persönlichkeit, welche durch Handlungen gegen den Leichnam, aber auch in anderer Weise beeinträchtigt werden kann19. Man ist sich heute weitgehend darüber einig, daß das Recht und die Pflicht, für den Toten zu sorgen (für den Leichnam, aber auch für seinen Ruf u.s.w.), den nächsten Angehörigen zusteht20, nicht den Erben21. Sie haben insbesondere die Art der Bestattung zu bestimmen und für eine würdevolle Behandlung des Leichnams zu sorgen22. Im übrigen sind sie in ihren Entscheidungen über den Leichnam keineswegs frei: Zunächst sind sie an den Willen des Toten gebunden23. Bestimmt er seine Leiche für die Anatomie, so sind die Angehörigen daran gebunden24; verbietet er eine Organentnahme zu Transplantationszwecken, so können die Angehörigen sie nicht gestatten25. Hat der Verstorbene nichts bestimmt, so dürfen seine Angehörigen nur solche Verfügungen treffen, welche der Totensorge dienen26. Die Angehörigen haben ein absolutes Recht an der Leiche, vermöge dessen sie in analoger Anwendung der §§ 823, 985, 1004 unbefugte Eingriffe Dritter abwehren können27. Dieses Recht gestattet es ihnen auch, Goldzähne und dergl. von der Leiche abzutrennen und sich anzueignen28. 18 19

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Vgl. Staudinger-Jickeli-Stieper § 90 Rn. 31 ff.; Soergel-Mühl § 90 Rn. 6; MünchenerKHolch § 90 Rn. 30. Dieser Gesichtspunkt entfällt bei Leichen, die so lange aufbewahrt wurden, daß sie mit bestimmten Persönlichkeiten nicht mehr in Verbindung gebracht werden, wie z.B. Moorleichen, Mumien; sie sind verkehrsfähige Sachen, vgl. Enneccerus-Nipperdey I § 121 II 1 a.E.; MünchenerK-Holch § 90 Rn. 31; Forkel, Jura 2001, 74. Wenn der Verstorbene nichts anderes bestimmt hat. Vgl. MünchenerK-Holch § 90 Rn. 30; RGRK-Kregel § 90 Rn. 5; Soergel-Mühl § 90 Rn. 7; Staudinger-Jickeli-Stieper § 90 Rn. 30; a.A.: Brunner, NJW 1953, 1173 (Leiche als Nachlaßgegenstand) und Planck-Strecker 2 a vor § 90, welche das Sorgerecht den Erben zusprechen, weil die Rechtsordnung nichts hergebe für die Berechtigung der Angehörigen. Wenn auch die Rechtsordnung keine geschriebene Vorschrift enthält, so steht doch gewohnheitsrechtlich den Angehörigen die Totensorge zu. Zu Einzelfragen des Totensorgerechts vgl. Staudinger-Jickeli-Stieper § 90 Rn. 31 ff.; Soergel-Mühl § 90 Rn. 7. Die Willensäußerung bedarf keiner Form; vgl. Soergel-Mühl § 90 Rn. 7; BGH 15, 259. Zu Verträgen über die eigene Leiche vgl. Planck-Strecker 2 a vor § 90; Enneccerus-Nipperdey I § 121 II Fn. 20; Oertmann 6 e γ αα vor § 90. Umstritten ist die Rechtslage an Leichen, welche rechtmäßig der Anatomie übergeben wurden, und an Leichenteilen, welche rechtmäßig zu Transplantationszwecken oder wissenschaftlichen Zwecken abgetrennt wurden. Es wird z.T. Eigentumserwerb vertreten, so Planck-Strecker 2 a vor § 90; RGRK-Kregel § 90 Rn. 5 (für Leichenteile); a.A: StaudingerJickeli-Stieper § 90 Rn. 37; Palandt-Heinrichs Rn. 11 vor § 90. Vgl. MünchenerK-Holch § 90 Rn. 30; Enneccerus-Nipperdey I § 121 II 1; Pluisch-Heifer, NJW 1994, 2377 ff. Vgl. Soergel-Mühl § 90 Rn. 7; MünchenerK-Holch § 90 Rn. 30; Palandt-Sprau § 823 Rn. 90; Enneccerus-Nipperdey I § 121 II 1. Vgl. dazu Palandt-Heinrichs Rn. 11 vor § 90.

2. Menschlicher Körper

§ 2 II 2 c

Betrachtet man die vorstehenden Prinzipien, so zeigt sich, daß die Angehörigen, welche für die Totensorge zuständig sind, in ihren Entscheidungen über den Leichnam außerordentlich beschränkt sind. Wollte man ein Eigentum an der Leiche annehmen, so müßte man die Rechte des Eigentümers in diesem Fall sehr stark beschränken. Eine solche Konstruktion erscheint unpraktisch. Auch die Annahme eines fortwirkenden Persönlichkeitsrechts stößt auf Bedenken. Der Tote kann nicht mehr Inhaber dieses Rechts sein29, kann aber ein Persönlichkeitsrecht auf andere Personen (die Angehörigen) übergehen? Auf der anderen Seite ist die Würde des Verstorbenen, die weiterhin § 2 II 2 schutzwürdig ist, ein entscheidender Faktor. Am angemessensten erscheint es daher, hier ein absolutes Nichtvermögensrecht eigener Art anzunehmen, das Totensorgerecht. Es gibt dem jeweiligen Inhaber Abwehrmöglichkeiten sowie Verfügungsrechte in dem oben geschilderten Rahmen. c) Erhebliche Rechtsunsicherheiten sind durch die medizinischen Fortschritte in neuerer Zeit bei der Frage der Organtransplantation aufgetreten. Problematisch ist die Frage, wann der Tod eintritt und eine Organentnahme also überhaupt möglich wird30. Weiter war heftig umstritten, in welchen Fällen eine Organentnahme zulässig sein sollte31. Es wurde die Ansicht vertreten, nur wenn der Verstorbene einer Organentnahme zugestimmt habe, sei sie zulässig (Zustimmungslösung). Andere hielten die Organentnahme auch dann für gestattet, wenn der Inhaber des Totensorgerechts zustimmte32. Die Zustimmungslösung respektiert das Selbstbestimmungsrecht des Verstorbenen und ist daher den anderen Lösungen vorzuziehen. Der Zustimmungslösung stand die Widerspruchslösung entgegen, die eine Organentnahme immer für zulässig hielt, wenn der Verstorbene dem nicht widersprochen hatte. Ihre Ergebnisse werden oft mit dem Willen des Verstorbenen nicht übereinstimmen, sie ist daher abzulehnen. Am weitesten ging die Ansicht, ein Arzt, der zur Rettung eines anderen ein Organ aus einer Leiche entnehme, handle in rechtfertigendem Notstand33. Im Jahr 1979 haben sowohl die Bundesregierung als auch der Bundesrat einen Entwurf eines Transplantationsgesetzes eingebracht; der Entwurf der Bundesregierung sah die Widerspruchslösung vor, der Entwurf des Bundesrates die Zustimmungslösung. Nach einer langen Pause wurde im Jahr 1997 das Transplantationsgesetz erlassen34, das die Zustimmungslösung übernimmt. Danach ist eine Organentnahme dann zulässig, wenn der Verstorbene dem zugestimmt hatte oder wenn der nächste Angehörige die Zustimmung erteilt; hatte der Verstorbene der Organentnahme widersprochen, so ist sie auf jeden Fall untersagt, vgl. §§ 3 I, 4 TPG. Der Organhandel ist unzulässig, § 17 TPG35. 29 30

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Vgl. Enneccerus-Nipperdey I § 121 II 1; Oertmann § 90 N. 6 e γ. Vgl. Höfling, Um Leben und Tod: Transplantationsgesetzgebung und Grundrecht auf Leben, JZ 1995, 26 ff.; Heun, Der Hirntod als Kriterium des Todes des Menschen, JZ 1996, 213 ff.; Gallwas, Anmerkungen zu den verfassungsrechtlichen Vorgaben für ein Transplantationsgesetz, JZ 1996, 851 f.; Beckmann, Ist der hirntote Mensch eine „Leiche“?, ZRP 1996, 219 ff.; Borowy 93 ff. Vgl. dazu Kloth mit weiterer Literatur. Vgl. RGRK-Kregel § 90 Rn. 5 mit Lit.; Soergel-Mühl § 90 Rn. 7. Vgl. Soergel-Mühl § 90 Rn. 7 mit Lit. Nach Kloth 151 ff. ist diese Lösung verfassungswidrig. Transplantationsgesetz vom 5. 11. 1997, BGBl I, 2631; zu seiner Entstehung vgl. Forkel, Jura 2001, 75 f. Wegen weiterer Einzelheiten vgl. die Gesetzgebungsberichte NJW 1998, 777 f. (Deutsch) und JuS 1998, 379 f. und 569 f. (Kudlich) sowie Forkel, Jura 2001, 75 ff.

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§ 2 II 3 a, b

§ 2. Sachen

3. Öffentliche Sachen Anders als das gemeine Recht befaßt sich das BGB nicht mehr mit den öffentlichen Sachen. Johow hatte noch eine Vorschrift über Sachen im Gemeingebrauch in seinen Teilentwurf aufgenommen36. Die erste Kommission strich die Vorschrift37, der Reichsgesetzgeber überließ die Regelung den Ländern38. Ausgehend von der Lehre des gemeinen Rechts über die res extra commercium hat das öffentliche Recht versucht, die Lehre von den öffentlichen Sachen weiterzuentwickeln. a) Öffentliche Sachen sind Sachen, die unmittelbar öffentlichen Belangen dienen und einer öffentlichen Sachherrschaft unterliegen. Dazu gehören weder die tatsächlich öffentlichen Sachen (Privatmuseen, private Waldwege u.s.w.), welche keiner öffentlichen Sachherrschaft unterliegen, noch das Finanzvermögen der öffentlichen Hand, welches nur mittelbar öffentlichen Belangen dient. Öffentliche Sachen sind einmal die Sachen im Verwaltungsgebrauch (Verwaltungsgebäude, Dienstwagen u.s.w.), sodann die Sachen im Zivilgebrauch; dazu gehören einmal die Sachen in anstaltlicher Nutzung (Museen, Badeanstalten, Krankenhäuser), dann die Sachen im Gemeingebrauch (Straßen, Plätze, öffentliche Parks u.s.w.)39. b) Die öffentlichen Sachen stehen nicht in einem besonderen öffentlichen Eigentum. Sie stehen vielmehr wie alle anderen Sachen im Privateigentum, sei es des Trägers einer Verwaltung, sei es einer Privatperson. Die Lehre vom öffentlichen Eigentum, wie sie insbesondere in Frankreich besteht, ist in Deutschland zwar auch vertreten worden40, hat sich aber hier nicht durchgesetzt41. Die öffentlichrechtliche Bindung der öffentlichen Sachen ergibt sich aus einer öffentlichrechtlichen Sachherrschaft, welche das privatrechtliche Eigentum beschränkt. Diese öffentlichrechtliche Sachherrschaft ist ein dingliches Recht, welches bisweilen geradezu als öffentlichrechtliche Dienstbarkeit bezeichnet wird42. Der Inhalt dieser Dienstbarkeit ergibt sich aus dem Zweck, dem die öffentliche Sache gewidmet ist. Im Rahmen dieser Zweckbestimmung wird das privatrechtliche Eigentum, aber auch jedes andere Recht (z.B. eine privatrechtliche Dienstbarkeit) belastet und eingeschränkt; der Eigentümer und jeder sonstige Rechtsinhaber muß die Nutzung der Sache entsprechend der Zweckbestimmung dulden. Im übrigen ist der Eigentümer frei in der Verfügung über sein Recht; er kann es veräußern oder dinglich belasten. Begründet er ein Recht (z.B. eine Dienstbarkeit), welches seinem In36

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66

§ 5: „An Grundstücken und Gewässern, welche dem gemeinen Gebrauch gewidmet sind, kann ein denselben beschränkendes Recht nur mit Genehmigung der für die Überwachung des gemeinen Gebrauchs zuständigen Behörde erworben werden“. Protokolle der 1. Kommission 3315, Jakobs-Schubert, Allgemeiner Teil I 433 f. Vgl. etwa Art. 65, 66, 111, 113, 133 EGBGB. Vgl. Häde, JuS 1993, 116 ff. Insbesondere von Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht II (3. Aufl. 1924) 39 ff.; vgl. dazu Forsthoff § 20, 379 Fn. 5; Papier 5 ff.; Kromer 17 ff. Abgesehen von zwei gesetzlich geregelten Ausnahmen, in Hamburg (Wege- und Deichgrundstücke) und in Baden-Württemberg (Gewässer), vgl. dazu Wittig, Das öffentliche Eigentum, DVBl 1969, 680 ff.; Pappermann 15 f.; Weber, VVDStRL 21 (1964), 156 ff.; Häde, JuS 1993, 116. Vgl. Wallerath § 13 I 2; Papier 5 f., 10; auch Forsthoff § 20, 2 („öffentlichrechtliche Belastung des Grundstücks“). Diese „Dienstbarkeit“ besteht auch an beweglichen Sachen, z.B. an einem Dienstwagen, an Büchern einer öffentlichen Bibliothek u.s.w.

§ 2 II 3 b

3. Öffentliche Sachen

§ 2 II 3 b

halt nach mit der Zweckbestimmung der Sache unvereinbar ist, so ist auch eine solche § 2 II 3 Verfügung wirksam. Der Inhaber dieses Rechts kann aber sein Recht nicht geltend machen, solange die öffentlichrechtliche Dienstbarkeit besteht43. Auch ein gutgläubiger Erwerb des Eigentums an der öffentlichen Sache ist möglich, wenn die Voraussetzungen der §§ 932 ff., 892 f. vorliegen44; ebenso eine Ersitzung. Die öffentlichrechtliche Dienstbarkeit kann dagegen durch gutgläubigen Erwerb gemäß §§ 936, 892 nicht untergehen45, ein gutgläubig lastenfreier Erwerb ist nicht möglich46. Selbst wenn der Erwerber gutgläubig Eigentum an der öffentlichen Sache erwirbt, kann der öffentlichrechtliche Sachherr sie herausverlangen, wenn dies zur Realisierung des Widmungszwecks erforderlich ist; denn die öffentlichrechtliche Sachherrschaft begründet wie die meisten dinglichen Rechte einen Herausgabeanspruch47. Möglich ist aber eine lastenfreie Ersitzung48. Die öffentlichrechtliche Sachherrschaft („Dienstbarkeit“) entsteht durch Widmung und Indienststellung der Sache. Die Widmung kann durch Rechtssatz, durch ausdrücklichen Verwaltungsakt oder konkludent durch eine innerbehördliche Inventarisierung geschehen49. Die widmende Behörde muß entweder das Eigentum an der Sache haben, eine entsprechende Dienstbarkeit, oder aber der Eigentümer muß der Widmung zustimmen50. Zustimmen müssen auch alle anderen dinglich Berechtigten, deren Recht durch die Widmung beeinträchtigt wird51.

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50 51

H.M., vgl. etwa Forsthoff § 20, 1; a.A. Papier 81, der zu Unrecht meint, die Bestellung eines solchen Rechts sei unwirksam. Vgl. BGH NJW 1990, 899 ff. (Hamburger Stadtsiegel). Das entspricht der Tradition des römischen und gemeinen Rechts, wonach res publicae nicht der ordentlichen Ersitzung unterlagen, Dernburg, Pandekten I § 220, 2 e, wohl aber der außerordentlichen Ersitzung von 30 Jahren, vgl. unten § 11 I 3 a a.E. Vgl. Forsthoff § 20, 382 Fn. 1; Papier 80 f.; Wallerath § 13 I 2; Frotscher, Probleme des öffentlichen Sachenrechts, VerwA 1971, 154 ff.; VG Köln NJW 1991, 2584 ff. (Hamburger Stadtsiegel); Wernecke, AcP 195 (1995), 456 ff. H.M. Demgegenüber will eine Mindermeinung bei Sachen im Anstalts- und Verwaltungsgebrauch eine öffentlichrechtliche Sachherrschaft und einen Herausgabeanspruch daraus nicht anerkennen, vgl. etwa Papier 12 ff.; Axer, Peter, Die Widmung als Schlüsselbegriff des Rechts der öffentlichen Sachen, 1994, passim; OVG Münster, NJW 1993, 2635 ff. (Hamburger Stadtsiegel). Dagegen VG Köln NJW 1991, 2584 ff.; Fechner, JuS 1993, 704; Ehlers, NWVBL 1993, 330 f.; Wernecke, AcP 195 (1995), 451 ff. Zum Hamburger Stadtsiegel-Fall, der die Diskussion um Widmung und Herausgabeanspruch ausgelöst hat, vgl. die Dokumentation von Hans Wilhelm Eckardt, Stationen eines Stempels, Anmerkungen zum IV. Hamburgischen Staatssiegel, 1995. Vgl. unten § 11 I 3 b a.E. Nach Manssen, JuS 1992, 745 ff. und Ehlers, NWVBL 1993, 330 begründet nur eine ausdrückliche und publizierte Widmung durch Verwaltungsakt die öffentlichrechtliche Dienstbarkeit; danach wären Sachen im Verwaltungsgebrauch regelmäßig nicht mit einer solchen „Dienstbarkeit“ belastet. Zu Einzelheiten vgl. Forsthoff § 20, 2; Papier 42; Häde, JuS 1993, 113 ff. Nach Ansicht des OVG Lüneburg (NJW 1970, 75 f.) ist die Zustimmung der Grundpfandgläubiger nie erforderlich, weil die Verwertungsbefugnis durch die Widmung nicht beeinträchtigt werde. Es ist aber leicht denkbar, daß der Wert der Sicherheit durch die Widmung beeinträchtigt wird. Dann müssen auch die Inhaber von Grundpfandrechten der Sicherung zustimmen.

67

§ 2 II 3 c

§ 2. Sachen

c) Nach überkommener öffentlichrechtlicher Lehre weicht der Begriff der öffentli- § 2 II 3 chen Sache erheblich ab vom Sachbegriff des Privatrechts. Zunächst soll im öffentlichen Recht die Voraussetzung der Körperlichkeit nicht gelten. Öffentliche Sachen seien also z.B. der elektrische Strom, die Luft, der Luftraum, das fließende Wasser, das Meer u.s.w.52 Was sachlich mit der Bezeichnung dieser Gegenstände als „Sachen“ erreicht werden soll, wird weder mitgeteilt, noch ist es erkennbar. Eine neuere Tendenz wendet sich zu Recht gegen diese unnütze Wortspielerei. Wenn die Erklärung einer Sache zur öffentlichen Sache den Zweck hat, private Berechtigungen einzuschränken, so ist die Erklärung zur öffentlichen Sache dann offenbar sinnlos, wenn die betroffenen Gegenstände gar nicht Objekte privater Rechte sein können53. Luft und Luftraum, Meer und fließendes Wasser sind also keine öffentlichen Sachen. Es handelt sich dabei um die res communes omnium des römischen Rechts54, die kraft ihrer Natur nicht Gegenstand dinglicher Rechte sein können und somit als Sachen von vornherein ausscheiden55. Ausgeschieden aus dieser Gruppe der res communes omnium ist die Meeresküste56. Die Meeresküste kann eine Sache sein wie jedes andere Grundstück auch. Kraft Gewohnheitsrechts gilt sie als eine öffentliche Sache im Gemeingebrauch, an welcher Privatrechte nicht möglich sind57. Der Gemeingebrauch kann durch Verleihung von Sondernutzungsrechten beschränkt oder aufgehoben werden58. Wird der Strand trockengelegt, so wird er eine verkehrsfähige herrenlose Sache, die gemäß § 928 II dem Aneignungsrecht des Landes unterliegt59. Wird umgekehrt ein Grundstück zum Meeresstrand, so bleibt das Eigentum bestehen60. Weiterhin sollen auch Sachgesamtheiten i.S.d. Privatrechts nach öffentlichem Recht Sachen sein können, z.B. eine Bibliothek, eine Straße, welche sich über mehrere Grundstücke erstreckt u.s.w.61 Auch hier ist der Sinn der Abweichung vom Privatrecht nicht zu erkennen. Die genannten Gegenstände können ohne weiteres auch im öffentlichen Recht als Sachgesamtheit öffentlicher Sachen angesehen werden62. Die Widmung einer Straße z.B. ist rechtlich gesehen eine Mehrzahl einzelner Rechtsakte, durch welche jeweils das Eigentum an den Grundstücken mit der öffentlichrechtlichen Dienstbarkeit belastet wird. Der Begriff der öffentlichen Sache weicht also in Wirklichkeit von § 90 nicht ab. Eine letzte Abweichung vom privatrechtlichen Sachbegriff wird darin gesehen, daß die §§ 93 – 95 für öffentliche Sachen nicht gelten, so daß wesentliche Bestandteile Gegenstand besonderer dinglicher Rechte sein könnten, d.h. selbständige Sachen 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62

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Vgl. Forsthoff § 20, 1; Enneccerus-Nipperdey § 130 IV 1; Höfling, Grundzüge des Öffentlichen Sachenrechts, JA 1987, 608; Häde, JuS 1993, 113; Soergel-Mühl 42 vor § 90 mit Lit. Vgl. Wallerath § 12 I; Papier 2; Weber, VVDStRL 21 (1964) 173. Vgl. oben 1 a. Vgl. oben I 1 b; zutreffend auch Hübner Rn. 312. D.h. der Landstreifen, der zwischen der Linie des Niedrigwassers bei Ebbe und der Linie des Hochwassers bei Flut liegt. Vgl. BGH 44, 30 ff.; LG Kiel, SchlHA 1975, 86; a.A. Enneccerus-Nipperdey § 130 Fn. 7; Palandt-Heinrichs Rn. 12 vor § 90 (Eigentum des Landes). Vgl. BGH 44, 32; SchlH VGH in SchlHA 1973, 124. Vgl. LG Kiel in SchlHA 1975, 86. Vgl. OLG Schleswig, NJW-RR 2003, 1170 f. Vgl. Forsthoff § 20, 1; Papier 3; Häde, JuS 1993, 113. So zutreffend Merk, VVDStRL 21 (1964), 231.

4. Res sacrae et religiosae

§ 2 II 4

seien63. Als Beispiel wird etwa die auf einem Privatgrundstücke aufgestellte Ampel u.s.w. gebracht. Gemeint ist wohl, daß nur die Ampel u.s.w. eine öffentliche Sache sei, nicht das Grundstück. Aber der Aufsteller der Ampel muß ein Recht gegenüber dem Eigentümer des Grundstücks haben, die Ampel aufzustellen. Handelt es sich um eine Dienstbarkeit, so ist die aufgestellte Anlage auch zivilrechtlich sonderrechtsfähig, § 2 II 4 § 95 I 2. Bei schuldrechtlichen Berechtigungen liegt regelmäßig ein Fall des § 95 I 1 vor.

4. Res sacrae et religiosae Eine besondere Gruppe der öffentlichen Sachen sind die res sacrae: Sachen, die dem gottesdienstlichen Gebrauch einer anerkannten Religionsgemeinschaft dienen. Als solche kommen nur Religionsgemeinschaften in Betracht, die eine Körperschaft des öffentlichen Rechts bilden, vgl. Art. 140 GG, Art. 137 WV64. Wird eine Sache durch eine Religionsgemeinschaft zum Gottesdienst bestimmt, so erkennt das staatliche Recht diese Sache als öffentliche Sache, res sacra, an. Die Rechtslage dieser res sacrae bestimmt sich nach den vor 1900 geltenden Landesrechten und Ortsstatuten, welche als öffentliches Recht weiter in Geltung sind65. Es gelten etwa ALR II 11 § 160 ff.; Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis II 1 § 2, subsidiär ist das gemeine römische Recht anzuwenden. Res sacrae sind etwa Kirchen, Altäre, Kirchenglocken, Kelche, Meßgewänder, kirchliche Begräbnisplätze u.s.w. Die Zweckbestimmung der res sacrae geschieht nach den Vorschriften der jeweiligen Religionsgemeinschaft, in der katholischen Kirche etwa durch Konsekration oder Benediktion, aber auch durch formlose Ingebrauchnahme, soweit eine Weihung nicht erforderlich ist66; in der evangelischen Kirche durch feierliche Ingebrauchnahme67. Der Staat ist bei dieser Widmung nicht beteiligt. Gehört die Sache nicht der widmenden Religionsgemeinschaft, so muß der Eigentümer der Sache der Widmung zustimmen68, ebenso sonstige dinglich Berechtigte, deren Recht durch die Widmung betroffen wird. Die Widmung ändert an den privaten Rechten an der Sache nichts, doch werden diese Rechte gemäß dem Widmungszweck eingeschränkt. Der Gebrauch der Sache ist auf gottesdienstliche Zwecke beschränkt; eine Kirche darf nicht für Marktzwecke, Ausstellungen, Gerichtssitzungen u.s.w. benutzt werden69; der Ortspfarrer kann Ausnahmen zulassen, soweit dies mit der Heiligkeit des Ortes vereinbar ist, vgl. Can. 1210 Codex iuris canonici. Für Aufführungen geistlicher Musik kann die Kirche benutzt werden, grundsätzlich aber nicht für die Aufführung welt63 64 65 66

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Vgl. Forsthoff § 20, 1; Papier 2 f. Vgl. Staudinger-Jickeli-Stieper Rn. 55 vor § 90; zu Privatkirchengesellschaften vgl. BayObLG JZ 1981, 191. Vgl. BayObLGE 17 NF (1967), 98; Forsthoff, Res sacrae, AöR 70 (1940), 217 f.; BayObLG JZ 1981, 190. Eichmann-Mörsdorf II 4; ferner Müller-Volbehr, Res sacra und Sachgebrauch, NVwZ 1991, 142 ff.; Schlink, Neuere Entwicklungen im Recht der kirchlichen öffentlichen Sachen und der res sacrae, NVwZ 1987, 633 ff. Meurer 380. Meurer 381. Vgl. Meurer 381 f.; Eichmann-Mörsdorf II 5; Forsthoff § 20, 2; Enneccerus-Nipperdey § 130 V.

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§ 2 II 5

§ 2. Sachen

licher Musik70. Das gilt auch dann, wenn für weltliche Konzerte keine anderen Räume zur Verfügung stehen71. Die res sacra ist somit gegen jede Profanierung geschützt, die ihrer Weihe Abbruch tun könnte. Wie alle anderen öffentlichen Sachen unterliegen also auch die res sacrae sowohl dem Privatrecht als auch dem öffentlichen Recht. Der Eigentümer kann über die res sacra verfügen, sie z.B. veräußern, doch bleibt die Zweckbindung in jedem Fall erhalten72. Der Eigentümer kann auf keinen Fall Herausgabe der Sache nach § 985 verlangen, um sie dem Widmungszweck zu entziehen; die Widmung begründet ein Recht zum Besitz gemäß § 986 I für die widmende Religionsgemeinschaft73. Im Rahmen des Widmungszwecks untersteht die res sacra dem Dispositionsrecht der jeweiligen Religionsgemeinschaft. Eine Entwidmung kann nur durch die widmende Religionsgemeinschaft vorgenommen werden, nicht durch den Eigentümer und nicht ohne weiteres durch den Staat; zur Entwidmung durch den Staat bedarf es eines speziellen Gesetzes, eine allgemeine Enteignungsermächtigung reicht nicht aus74. Eine Sondergruppe der res religiosae gibt es nicht mehr. Friedhöfe sind entweder öffentliche Sachen, wenn sie von der Gemeinde betrieben werden, oder res sacrae, wenn sie von der Kirche betrieben werden. Die Bestattung eines Leichnams außerhalb § 2 II 5 eines Friedhofs bewirkt keine rechtliche Sonderstellung für das betroffene Grundstück.

5. Teilbare Sachen Teilbare Sachen waren nach gemeinem Recht solche, welche ohne Verlust ihres Wertes und ihrer Art geteilt werden können75. Das BGB hat in § 752 diesen Begriff übernommen. Für das Sachenrecht hat die Einteilung in teilbare und unteilbare Sachen keine Bedeutung. Teilbare Sachen sind etwa unbebaute Grundstücke76, Goldbarren, Tuchballen, Papierrollen, ein Laib Brot oder Käse und alle Mengensachen77. An den abgetrennten Teilen bestehen die gleichen Rechte wie vorher an der ganzen Sache.

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Vgl. dazu das Dekret der römischen Kongregation für den Gottesdienst vom 5. 11. 1987, veröffentlicht z.B. im Kirchlichen Amtsblatt für das Bistum Trier 1988, 22 ff.; dazu Rennings, Kirchenkonzerte, in: Gottesdienst 1988, 1 ff. Zu weiteren Einzelheiten vgl. die im Internet zugängliche Arbeitshilfe „Musik im Kirchenraum außerhalb der Liturgie“ vom 1. Juli 2005 der Deutschen Bischofskonferenz. Vgl. RG 31, 220 f.; BayObLGE 17 NF (1967), 101. Vgl. BayObLGE 17 NF (1967), 101 ff.; BayObLG JZ 1981, 191. Forsthoff, Res sacrae, AöR 70 (1940), 229; Staudinger-Jickeli-Stieper Rn. 58 vor § 90; BayObLGE 17 NF (1967), 99 f.; BayObLG JZ 1981, 191. Vgl. Pomponius D 30, 26, 2; Paulus D 6, 1, 35, 3. Anders aber, wenn die Teile etwa als Bauland zu klein sind. Vgl. oben I 2 a dd.

7. Verbrauchbare Sachen

§ 2 II 7

6. Vertretbare Sachen

Vertretbare (fungible) Sachen waren nach gemeinem Recht solche, quae pondere, numero, mensura constant78. Das BGB hat diese Regelung in § 91 übernommen79. Es handelt sich um solche Sachen, bei denen eine die andere vertreten kann, die Individualität der Sache also ohne Bedeutung ist. Nur bewegliche Sachen können gemäß § 91 vertretbar sein. Die Vertretbarkeit ist keine natürliche Eigenschaft der Sache, sondern beruht auf der Verkehrsanschauung. Was nach Zahl, Maß oder Gewicht gehandelt wird, ist vertretbar. Vertretbare Sachen sind z.B. Kohlen, Kartoffeln, Getreide, Ziegelsteine, verschiedene Exemplare einer Zeitung, ein Paket Butter u.s.w. sowie alle serienmäßig hergestellten Sachen, solange sie ungebraucht sind. Auch Geld ist eine vertretbare Sache. Die Parteivereinbarung kann an der Vertretbarkeit der Sachen nichts ändern. Kauft jemand auf dem Markt einen bestimmten Apfel, so handelt es sich um den Spezieskauf einer vertretbaren Sache. Bestellt jemand vier beliebige Bilder eines bestimmten Malers, so handelt es sich um einen Gattungskauf unvertretbarer Sachen. Die Vertretbarkeit der Sachen hat ihre Bedeutung im Schuldrecht, vgl. etwa §§ 607, § 2 II 7 651, 3, 700, 706 II, 783. Für das Sachenrecht spielt es keine Rolle, ob eine Sache vertretbar ist oder nicht.

7. Verbrauchbare Sachen In § 92 hat das BGB die gemeinrechtliche Lehre von den res, quae usu consumuntur übernommen. Verbrauchbar in engerem Sinne sind bewegliche Sachen, deren Bestimmung im Verbrauch besteht und die nach dem Verbrauch objektiv ihrer Bestimmung nicht mehr dienen können80. Hierher gehören insbesondere Nahrungsmittel und Brennmaterial, Seife, Parfüm und dergl., aber auch z.B. Wertmarken (Briefmarken u.a.), welche durch Entwertung verbraucht werden. Auch hier entscheidet die Verkehrsauffassung, was eine verbrauchbare Sache ist, nicht die tatsächliche Verwendung der Sache. Ein Buch, das der Eigentümer verbrennen will, wird nicht zur verbrauchbaren Sache. Nicht verbrauchbar sind die Sachen, die sich beim Gebrauch allmählich abnutzen, wie Kleider, Möbel u.s.w. (res quae usu minuuntur). Die Abnutzung ist hier eine unerwünschte Nebenfolge, dagegen liegt bei den verbrauchbaren Sachen die Wertvernichtung in ihrer Bestimmung81. Verbrauchbare Sachen in weiterem Sinne sind gemäß § 92 I diejenigen, deren bestimmungsmäßiger Gebrauch in der Veräußerung liegt82. Der Verbrauch führt hier nicht zu einer objektiven Wertvernichtung, der Wert geht aber dem Verbraucher verloren83. 78

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Vgl. etwa Gaius 2, 196. Zur Geschichte und zur praktischen Bedeutung des § 91 vgl. Rüfner, Thomas, Vertretbare Sachen – Die Geschichte der res, quae pondere numero mensura constant, 2000. Ein Antrag, die Definition in § 91 zu streichen, wurde von der 2. Kommission abgelehnt, weil „vertretbare Sache“ ein nicht geläufiger Kunstausdruck sei, vgl. Protokolle der 2. Kommission 3277 (Mugdan 3, 486). Vgl. Motive 3, 34 f. Vgl. Motive 3, 34 f.; Oertmann § 92 N. 1 c; Planck-Strecker § 92 N. 1 c. Vgl. Motive 3, 35. Vgl. Oertmann § 92 N. 1 a.

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§ 2 II 8

§ 2. Sachen

Zu diesen Sachen gehören insbesondere das Geld84 sowie Wertpapiere mit geldähnlicher Funktion85. Die Unterscheidung verbrauchbare – nicht verbrauchbare Sache hat für das Sachenrecht keine Bedeutung. Ihre Bedeutung liegt darin, daß bei der Nutzungsüberlassung (Pacht, Nießbrauch) der Nutzungsberechtigte verbrauchbare Sachen nicht zurückgewähren kann; er muß Wertersatz leisten. Das ist für den Nießbrauch in § 1067 ausdrücklich bestimmt86. Diese Besonderheit tritt nun bei allen beweglichen Sachen auf, sobald die Sachen zu einem Sachinbegriff (Warenlager, Warenbestand eines Kaufmannes) gehören, dessen bestimmungsmäßiger Gebrauch in der Veräußerung der Einzelsachen besteht. Wer den Nießbrauch an einem Handelsgeschäft erwirbt, kann beim Ende des Nießbrauchs nicht die übernommenen Waren zurückgeben. § 92 II erweitert entsprechend den Kreis der verbrauchbaren Sachen. Ob eine Sache verbrauchbar ist, bestimmt sich in diesen Fällen nicht objektiv nach der Verkehrsanschauung, sondern rich- § 2 II 8 tet sich nach dem Willen des Berechtigten, ob er die Sache in einen entsprechenden Sachinbegriff einordnet87.

8. Grundstücke Ebenso wie das germanische Recht unterschied auch das römische die besonders wertvollen Sachen durch besondere Regelungen von den normalen Sachen. Das germanische Recht stellte den Grundstücken die Fahrnis entgegen, das römische Recht unterschied zwischen den res mancipi (Grundstücke, Großvieh, Sklaven) und den res nec mancipi. Beide Rechtsordnungen entwickelten spezielle Regeln für die rechtliche Behandlung der wertvolleren Sachen. Das nachklassische römische Recht verwischte die Unterscheidung und behandelte alle Sachen nach den Regeln für die res nec mancipi, entwickelte daneben aber neue Formvorschriften für die Übertragung des Grundeigentums: Der Kauf- oder Schenkungsvertrag muß schriftlich abgefaßt und beim Provinzstatthalter oder beim Gemeinderat eingereicht werden, der Veräußerer muß den Erwerber vor den zusammengerufenen Nachbarn als Zeugen in den offenen Besitz einweisen, indem er sich daraus zurückzieht88. Das germanische Recht hat dies in seiner „Auflassung“ übernommen. Soweit das gemeine Recht besondere Regeln für Grundstücke entwickelte, gehen sie auf das vom römischen Recht beeinflußte germanische Recht zurück89. Die Tendenz, für Grundstücke – besonders im Hinblick auf Grundbücher – eigene Regeln aufzustellen, verstärkte sich seit dem 18. Jahrhundert immer mehr, wo84 85 86

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72

Vgl. Ulpianus D 12, 1, 13 pr.; Motive 3, 35. Vgl. Staudinger-Jickeli-Stieper § 92 Rn. 2; MünchenerK-Holch § 92 Rn. 4. Für die Pacht enthielt der erste Entwurf in § 546 eine ähnliche Vorschrift. Die 2. Kommission hat das gestrichen, weil die Parteien die Frage üblicherweise vertraglich regelten, vgl. Protokolle 2. Kommission 2118 (Mugdan 2, 892). Vgl. Motive 3, 35. „Corporalis traditio subsequatur … advocata vicinitate donatam rem abscessu donantis novo domino patefactam“ (Dann soll die Übergabe erfolgen, das Grundstück soll vor versammelter Nachbarschaft dem neuen Eigentümer aufgelassen werden, indem der Schenker sich daraus zurückzieht), vgl. CTh 8, 12, 1, 1, auch CTh 3, 1, 2, 1. Vgl. dazu auch Wieling, Wie Kaiser Konstantin die germanische Auflassung erfand, SZ (germ. Abt.) 124, 2007. Vgl. etwa ABGB § 431; ALR I 10 §§ 6 ff.; sächs. BGB §§ 276 ff.

1. Begriff des Bestandteils

§ 2 III 1 a bb

bei Preußen der Wegbereiter war. Auch die Entwürfe zum BGB gingen ohne weiteres von der Sonderstellung der Grundstücke aus. Das BGB unterscheidet Grundstücke und bewegliche Sachen, vgl. §§ 94, 95 – §§ 91, 9290. Ein Grundstück ist jeder Teil der Erdoberfläche, der als Grundstück im Grundbuch eingetragen ist, vgl. § 890, § 3 I GBO (formeller Grundstücksbegriff). Dabei spielt es keine Rolle, ob das Grundstück eine zusammenhängende Fläche bildet oder ob es aus mehreren nicht zusammenhängenden Teilflächen besteht. Bewegliche Sachen sind alle Sachen außer Grundstücken; auch Grundstücksbestandteile sind bewegliche Sachen, mögen sie auch eventuell als wesentliche Bestandteile am Rechtsschicksal des Grundstücks teilnehmen91. Die Bedeutung der Unterscheidung Grundstücke – bewegliche Sachen liegt im Sachenrecht im wesentlichen darin, daß bei Verfügungen über Grundstücke eine Eintragung im Grundbuch erforderlich ist (§ 873) und daß die Eintragung im Grundbuch – nicht der Besitz – die Rechtscheinsgrundlage bildet bei Verfügungen eines Nicht§ 2 III berechtigten. bb

III. Bestandteile 1. Begriff des Bestandteils a) Der Ausdruck „Bestandteil“ wird vom BGB in recht verschiedener Bedeutung verwandt: aa) Höchst eigentümlich wird der Ausdruck in § 1587 a VIII gebraucht, der 1976 eingeführt wurde: Der sachenrechtliche Ausdruck „Bestandteil“ bezeichnet hier einen Rechnungsposten bei der Errechnung des Versorgungsausgleichs; der Terminus wird in einer Art verwandt, die bisher dem öffentlichen Recht vorbehalten war1. Zu fiktiven Bestandteilen eines Grundstücks werden in § 96 die subjektiv-dinglichen Rechte bestimmt, die mit dem Grundstück verbunden sind2. In § 890 II wird ein Grundstück, das einem anderen Grundstück zugeschrieben wird, als dessen Bestandteil bezeichnet. bb) „Bestandteil“ kann auch eine Teilmenge des Begriffs „Früchte“ sein. Früchte bestehen aus „Erzeugnissen“ und „Bestandteilen“, statt des Ausdrucks „Bestandteil“ verwendet das Gesetz bisweilen auch den Ausdruck „Ausbeute“; beides ist identisch, vgl. §§ 99 I, 101 Nr. 1, 953, 954, 956. Erzeugnisse sind die organischen Produkte einer Sache wie die auf einem Grundstück wachsenden Pflanzen und die Jungen eines Tieres, Milch und Wolle eines Schafes u.s.w. Bestandteile oder Ausbeute dagegen sind die noch ungetrennten und völlig unbestimmten Teile, aus denen die fruchttragende Sache selbst besteht. Sie gehören zu den Bestandteilen bzw. zur Ausbeute, weil sie abgetrennt und so als Früchte gewonnen werden können3. Eine nach ihrer Lage, Umfang und Iden90

91 1 2 3

Die Bezeichnung „unbewegliche Sache“ kennt das BGB nicht; in §§ 1003 I 2; 1971, 1 findet sich der Ausdruck „unbewegliches Vermögen“ im Zusammenhang mit der Zwangsvollstreckung. Vgl. Planck-Strecker 4 a vor § 90. Vgl. oben II 3 c. Ob § 1587 a, der sich über drei Seiten ausdehnt, seinen richtigen Platz überhaupt im BGB hat, erscheint fraglich. Vgl. unten 1 e. Vgl. auch unten § 2 V 2 b.

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§ 2 III 1 b

§ 2. Sachen

tität noch ganz unbestimmte Menge Kies, welche der Berechtigte dem Grundstück entnehmen darf, ist somit ein Bestandteil (Ausbeute) des Grundstücks und gehört nach seiner Gewinnung zu den Früchten des Grundstücks. Das gilt indessen nur für die Bestandteile eines Grundstücks. Nicht zu den Früchten gehören die Bestandteile oder die Ausbeute einer beweglichen Sache. Wer eine Torte in Stücke schneidet, wer einen Mastochsen zerlegt, gewinnt keine Früchte der Torte oder des Mastochsen. Von Fruchtziehung kann man nur sprechen, wenn die Muttersache erhalten bleibt4. Das trifft zu bei der Entnahme von Bodenbestandteilen, weil das Grundstück erhalten bleibt. Das trifft aber nicht bei der Zerlegung beweglicher Sachen zu, weil hier die Muttersache bei der Zerlegung in den Bestandteilen aufgeht. Bei den Bestandteilen einer beweglichen Sache unterscheidet das Gesetz weiter zwischen den Bestandteilen, die zu den Früchten gehören, und den sonstigen Bestandteilen, vgl. etwa §§ 953, 955. Zerschneidet die Eigentümerin ihre Torte, so gehören ihr gemäß § 953 alle Bestandteile. Zerlegt ein Nichtberechtigter eine Sache, so kann er dadurch insoweit gutgläubiger Eigentümer werden, als die gewonnen Bestandteile zu den Früchten gehören, § 955. Da Grundstücksbestandteile zu den Früchten gehören, kann der Kiesabbauende nach § 955 Eigentum am Kies erwerben; da Bestandteile einer beweglichen Sache keine Früchte sind, kann der Zerteiler einer Torte an den Tortenstücken kein Eigentum nach § 955 erwerben. cc) Der Ausdruck Bestandteil bezeichnet schließlich eine Sache, die mit einer Hauptsache verbunden ist und noch unterscheidbar in dieser vorhanden ist, wie etwa der Motor im PKW, das Haus auf einem Grundstück5. Werden einer Sache Bestandteile der genannten Art zugefügt, so entsteht dadurch eine zusammengesetzte Sache6. Der Bestandteil kann wesentlicher oder unwesentlicher Bestandteil sein, vgl. §§ 93 – 95, 946 f. Wenn er wesentlicher Bestandteil ist, folgt er zwingend dem rechtlichen Schicksal der Hauptsache, andernfalls nicht7. Dieser Begriff des Bestandteils steht im Vordergrund des Interesses, nur von diesem ist hier die Rede. Nicht immer aber, wenn einer Sache eine andere zugefügt wird, entsteht eine einheitliche zusammengesetzte Sache; möglich ist auch, daß es sich weiterhin um zwei verschiedene Sachen handelt. Füge ich einem PKW-Rumpf vier Räder hinzu, so entsteht die einheitliche Sache „PKW“; die Räder sind dessen Bestandteile. Montiere ich dagegen auf den PKW einen Skihalter, so entsteht dadurch keine neue, einheitliche Sache. PKW und Skihalter bleiben Sachen für sich und bilden keine sachenrechtliche Ein- § 2 III heit. Der Skihalter ist kein Bestandteil des PKW, sondern Zubehör. Was ist Voraussetzung für das Entstehen einer einheitlichen Sache, in welchen Fällen wird eine Sache Bestandteil einer anderen? b) Die Verfasser des BGB erachteten es als überflüssig, den Begriff des Bestandteils zu definieren8. Nach römischem Recht erforderte die Bestandteilseigenschaft entweder eine feste Verbindung oder eine Einfügung zum Zwecke der perfectio9; in beiden Fäl4 5 6 7 8 9

Vgl. unten V 2 a, b. Bestandteile dieser Art können auch Erzeugnisse sein, vgl. § 94 I 1. Vgl. oben I 2 b. Vgl. unten 2 – 7. Vgl. Johow, Begründung 43. D.h. Einfügung, um die Sache, die bis dahin unvollständig war, vollständig herzustellen; vgl. das obige Beispiel PKW-Räder.

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§ 2 III 1 c

len mußte eine dauernde Verbindung beabsichtigt sein10. Das BGB hat diese Kriterien übernommen11. Schwierigkeiten, die Bestandteile abzugrenzen, gibt es insbesondere gegenüber dem Zubehör. Nach römischem Recht hatte das Zubehör (instrumentum) keinerlei sachenrechtliche Bedeutung. Die Bedeutung des instrumentum lag darin, daß ein Rechtsgeschäft über die Hauptsache bisweilen auch das Zubehör erfaßte, wenn die Parteien dies wollten12. Das Mittelalter erfaßte unter dem Begriff der Pertinenz sowohl Bestandteile als auch Zubehör einer Hauptsache, welche mit dieser eine Nutzungseinheit bildeten13. Sachenrechtliche Relevanz gewann der Begriff der Pertinenz im Vernunftrecht. Die Pertinenzstücke blieben zwar sonderrechtsfähig, sie teilten aber das Schicksal der Hauptsache, wenn die Beteiligten nicht ausdrücklich etwas anderes erklärten14. Bestandteile und Zubehör wurden also nicht getrennt und unterlagen denselben rechtlichen Regeln. Andererseits wurde aber der Sachbegriff des römischen Rechts beibehalten: Hauptsache und Pertinenzen bildeten nicht ohne weiteres eine einheitliche Sache. Zur Sache gehörten nur die Pertinenzen, die auch schon nach römischem Recht integrierende Teile (Bestandteile) der Sache waren. Die nicht integrierenden Pertinenzen blieben selbständige Sachen, ihr Rechtsschicksal war aber in gewissem Umfang an das der Hauptsache gebunden. Die modernen Kodifikationen bauen auf dieser Unterscheidung Bestandteil – Zubehör auf, auch das BGB. Dabei ist eine Unterscheidung von den § 2 III Rechtsfolgen her nicht möglich, da (unwesentliche) Bestandteile und Zubehör nach gleichen Regeln zu behandeln sind15. Auch eine Unterscheidung nach der Funktion ist nicht möglich insoweit, als beide den Zwecken der Hauptsache dienen. c) Das BGB definiert den Begriff des Bestandteils nicht, seine Verfasser gehen aber von der damals anerkannten Ansicht aus, ein Bestandteil liege immer dann vor, wenn eine Sache mit einer anderen zu deren Vollendung verbunden werde16. Erstes Kriterium für die Bestandteilseigenschaft ist also die perfectio. Was einer Sache zum Zweck der perfectio zugefügt wurde, ist Bestandteil. Daher sind die dem PKW zugefügten Räder Bestandteile, nicht aber der Skihalter, denn ein PKW ist auch ohne Skihalter ein vollständiger PKW. Das Gesetz hat den Gedanken der perfectio ausdrücklich nur für Gebäudebestandteile geregelt: Nach § 94 II wird wesentlicher Bestandteil eines Gebäudes, was ihm zu seiner Herstellung, zu seiner Vollendung zugefügt wird. „Perfectio“ darf man aber nicht dahin verstehen, daß der Bestandteil zum Betrieb oder zur Nutzung erforderlich sei. Die Fahrzeuge eines Fuhrunternehmens 10 11 12 13 14 15 16

Vgl. Holthöfer 31 ff. Vgl. Johow 66 f.; Motive 3, 62. Vgl. Holthöfer 76 ff. Holthöfer 87 f.; auch unten IV pr. Holthöfer 89 ff. Vgl. unten III 7 und IV 8. Diese Tatsache gibt der Unterscheidung etwas Willkürliches und nimmt ihr die praktische Bedeutung. Vgl. Johow, Begründung 66 f.: „Neuerdings hat man jedoch den Unterschied zwischen den Bestandteilen und dem Zubehör scharf erkannt und erachtet es für ein negatives Merkmal des Zubehörstücks, nicht Bestandteil der Hauptsache geworden zu sein, also nicht zur Vollendung der Hauptsache zu gehören, die ohne sie unfertig sein würde.“ Vgl. auch Motive 3, 62 und Holthöfer 212 Fn. 394 b; ferner RGRK-Kregel 15 vor § 93; Dernburg, BürgR III § 5 II pr.; Regelsberger, Pandekten § 102 IV; Kohler, JherJahrb 26 (1888), 35; Endemann I § 54 I.

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§ 2 III 1 d

§ 2. Sachen

sind zur Aufrechterhaltung des Betriebes erforderlich, dennoch sind sie keine Bestandteile des Betriebsgrundstücks. Das Kraftfahrzeug erfordert Treibstoff zur Nutzung, dennoch ist das Benzin im Tank kein Bestandteil. Perfectio bedeutet vielmehr Herstellung, Vollendung der Sache gemäß seinem konstruktionstechnischen Plan17. Es ist daher auch unerheblich, wenn eine Sache für besondere Zwecke eingesetzt wird und dafür besondere Hilfssachen erforderlich sind: Der Skihalter wird nicht zum Bestandteil des PKW, weil dieser in einer Skischule zum Transport von Skiern eingesetzt wird. In der Literatur wird dieser Gedanke dahin ausgedrückt, der Bestandteil müsse der Sache dienen, nicht dem Unternehmen18. Wenn etwa ein Fabrikgebäude zum Betrieb verschiedener Arten von Unternehmungen geeignet ist und wenn dort Druckmaschinen zum Betrieb einer Druckerei aufgestellt werden, so dienen die Maschinen dem Unternehmen, nicht aber dem Gebäude; sie sind also Zubehör, nicht Bestandteile. Die Maschinen dienen nicht zur Vollendung des Gebäudes, weil es sich nicht speziell um ein Druckereigebäude handelt, sondern allgemein um ein Fabrikgebäude. Diese Eingren- § 2 III zung des Bestandteilsbegriffs ist aber nicht eng genug. Auch wenn eine Sache einer anderen dient, aber gemäß dem konstruktionstechnischen Plan nicht zur perfectio dient, ist sie nur Zubehör, nicht Bestandteil: so etwa der Skihalter auf dem PKW, das Benzin im Tank, der Schlüssel einer Federuhr u.s.w. Die h.M. will dagegen die Frage, ob eine einheitliche Sache mit Bestandteilen vorliegt oder ob selbständiges Zubehör anzunehmen ist, nicht nach dem Gesichtspunkt der perfectio, sondern nach der Verkehrsanschauung entscheiden. Es scheint jedoch, daß die Verkehrsanschauung hier überfordert ist. Nach welchen Kriterien sollte sie zwischen Bestandteil und Zubehör unterscheiden? Die Hinweise auf die „natürliche Anschauung“ und die Auffassung eines „verständigen und unbefangenen Beurteilers“19 sind kaum ge20 eignet, Klarheit zu schaffen; sie fördern die Willkür des jeweiligen Beurteilers . d) Kriterium des Bestandteils ist einmal die perfectio. Ein Bestandteil ist ferner dann anzunehmen, wenn eine feste Verbindung i.S.v. §§ 93, 94 I vorliegt. Die beabsichtigte Dauer der Verbindung wird in § 95 berücksichtigt. Dieser Gesichtspunkt wird zu Recht verallgemeinert21 und auf alle Bestandteile angewandt, so daß eine vorübergehende Verbindung die Sache nicht zum Bestandteil macht; entsprechend hebt eine vorübergehende Trennung die Bestandteilseigenschaft nicht auf 22. Damit eine Sache Bestandteil wird, muß sie auf jeden Fall mit der Hauptsache verbunden sein. Eine Sache, die zwar der perfectio der Hauptsache dienen soll, aber noch nicht mit ihr verbunden ist, kann nicht deren Bestandteil sein; sie kann Zubehör sein, wenn die Voraussetzungen des § 97 vorliegen23. Die Winterreifen eines PKW, die in der Garage auf die Benutzung warten, sind keine Bestandteile des PKW. Ob die Verbin17 18 19 20

21 22 23

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Vgl. Holthöfer 105 N. 39. Vgl. Planck-Strecker § 93 N. 2 a; Soergel-Mühl § 93 Rn. 6. Vgl. etwa RG 158, 370; Soergel-Mühl § 93 Rn. 3 ff.; MünchenerK-Holch § 93 Rn. 5. Vgl. RG 87, 47: Die „Verkehrsauffassung“ ist nur die eigene Auffassung des Berufungsgerichts. Kritisch zur Verkehrsauffassung auch Michaelis, FS Nipperdey 559 Fn. 5; RGRKKregel § 93 Rn. 9 ff. Vgl. Spyridakis 14. Johow wollte dies in § 12 seines TE regeln, vgl. auch Johow, Begründung 56. Die 1. Kommission (Protokolle 3335, Jakobs-Schubert, Allgemeiner Teil I 443) strich das als überflüssig. BGH 58, 309 ff.; MünchenerK-Holch § 97 Rn. 7.


§ 2 III 1 e, f

dung des Bestandteils fest oder lose ist, spielt keine Rolle; es reicht auch eine Verbindung allein durch die Schwerkraft (vgl. die Schubladen in der Kommode). Die Verbindung muß in der Art geschehen, wie sie dem Konstruktionsplan der Sache entspricht. Bestandteile einer Sache können ihrerseits aus Bestandteilen zusammengesetzt sein. So ist das Gebäude meist gemäß § 94 I wesentlicher Bestandteil des Grundstücks, die Fenster sind gemäß § 94 II Bestandteile des Gebäudes und damit auch Bestandteile des Grundstücks. Bestandteile gibt es nur an zusammengesetzten Sachen. Die verbreitete Ansicht, es gebe auch Bestandteile an einfachen Sachen24, ist abzulehnen. Sonderrechte an ungetrennten Teilen einfacher Sachen sind nicht möglich, weil die Teile vor der Abtrennung keine Grenzen erkennen lassen, wie etwa bei einem Grundstück, einem Stück Butter, einem Blatt Papier u.s.w. Auch eine Markierung, z.B. ein Strich auf einem Balken, schafft noch keine sonderrechtsfähigen Teile25. Ungetrennte Teile von Tieren sind ebenfalls nicht sonderrechtsfähig, wie etwa die Wolle eines Schafes, der Stoßzahn eines § 2 III Elefanten, das Junge im Leib des Muttertieres. Da aber das rechtliche Problem der Be- f standteile in der Frage der Sonderrechtsfähigkeit besteht, ist die Annahme von Bestandteilen an einfachen Sachen sinnlos und daher abzulehnen26. e) Der Begriff des Bestandteils verbindet eine Sache mit dem rechtlichen Schicksal einer anderen. Ein bestimmtes Recht an einer Sache sowie die Belastungen dieses Rechts erstrecken sich auf den Bestandteil. Diese rechtliche Verknüpfung ist bei wesentlichen Bestandteilen sehr eng, bei unwesentlichen lockerer. „Bestandteil“ bedeutet also ein bestimmtes Verhältnis zu einem Recht an der Hauptsache. Meist ist das Recht das Eigentum. Das Eigentum, eine Hypothek u.s.w. an einem Grundstück ergreift etwa zwangsläufig die wesentlichen Bestandteile. Es ist aber denkbar, daß das Bezugsrecht für den Bestandteilsbegriff nicht das Eigentum ist, sondern ein anderes dingliches Recht an der Sache, z.B. das Erbbaurecht. Ein Gebäude, das aufgrund eines Erbbaurechts errichtet wurde, ist nicht Bestandteil des Grundstücks bezüglich des Eigentums, § 95 I 2, § 12 II ErbbRVO; ungenau spricht das Gesetz davon, das Gebäude sei nicht Bestandteil des Grundstücks27. Das Gebäude ist Bestandteil des Grundstücks bezogen auf das Erbbaurecht; Eigentümer des Gebäudes ist immer der Inhaber des Erbbaurechts, eine Hypothek am Erbbaurecht ergreift auch das Eigentum am Gebäude u.s.w. Entsprechendes gilt für das Bergwerkseigentum und in anderen Fällen28. f) Da nur Sachen Bestandteile sein können, greift das Gesetz in § 96 zu einer Fiktion, um Rechte zu Bestandteilen eines Grundstücks zu erklären. Diese Rechte sollen das Schicksal des Grundstücks teilen, d.h. die Rechte am Grundstück sollen auch das 24 25

26 27 28

Vgl. Planck-Strecker § 93 N. 3 c; Soergel-Mühl § 93 Rn. 4; Staudinger-Jickeli-Stieper § 93 Rn. 8; Palandt-Heinrichs § 93 Rn. 2 und die Lit. bei Oertmann § 93 N. 1 a. Die Sonderrechtsfähigkeit markierter Teile bejaht Regelsberger, Pandekten I § 101 I; dagegen zutreffend Dernburg, Pandekten I § 76 Fn. 4; Windscheid-Kipp, Pandekten I § 142 Fn. 4; Eisele, Theilung beweglicher Sachen ohne Aufhebung der körperlichen Cohaerenz, JherJahrb 31 (1891), 360 ff. und AcP 84 (1895), 305 ff. Ein real geteiltes Eigentum an einer Sache ist möglich bei Sachen, die sich auf Grundstücksgrenzen befinden, vgl. unten III 4 a. So zutreffend Oertmann § 93 N. 1 a; MünchenerK-Holch § 93 Rn. 3; Endemann I § 52 N. 1; Enneccerus-Nipperdey § 125 I. Wie häufig wird die Sache mit dem Eigentum an der Sache verwechselt. Vgl. unten III 6 pr. und b.

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§ 2 III 2 a, b

§ 2. Sachen

Recht erfassen. In Betracht kommen alle Rechte, die mit dem Eigentum am Grundstück verbunden sind29, also die subjektiv-dinglichen Rechte: Grunddienstbarkeiten, Reallasten nach § 1105 II, Vorkaufsrechte nach § 1094 II, das Recht auf Duldung eines Überbaus nach § 912, der Heimfallanspruch nach § 3 ErbbRVO, das Recht auf einen Notweg nach § 917, der Anspruch auf eine Überbau- oder Notwegrente nach §§ 913, 917 II sowie in den Landesrechten geregelte subjektiv-dingliche Rechte30. Wird das Eigentum an dem Grundstück übertragen, so geht auch das Recht mit über; eine Hypothek am Grundstück erstreckt sich auch auf das Recht u.s.w. In der früheren DDR konnten aufgrund von Nutzungsrechten nach §§ 287 – 294, 296, 312 ZGB Gebäude errichtet werden, die im Sondereigentum des Nutzungsberechtigten standen31. Diese Nutzungsrechte gelten als wesentliche Bestandteile der errichteten Gebäude, vgl. Art. 231 § 5 II EGBGB, §§ 289 II 1, 293 II ZGB, d.h. eine Verfügung über das Gebäude erstreckt sich auf das Nutzungsrecht. g) Der Begriff des Bestandteils hat zum Zweck, den Zusammenhang des Sachganzen zu erhalten und zu schützen. Dieser Schutz kommt hauptsächlich den Gläubigern zugute, die ein Sicherungsrecht an der Sache haben. Der Inhaber einer Hypothek soll etwa dagegen geschützt sein, daß ein anderer Gläubiger das Haus, das sich auf dem Grundstück befindet, für sich verwertet. Dieser Schutz ist bei den wesentlichen Bestandteilen sicherer als bei den unwesentlichen, bei denen die Rechtslage vom Willen § 2 III b der Beteiligten abhängt.

2. Begriff des wesentlichen Bestandteils a) Nach römischem Recht waren alle Bestandteile sonderrechtsfähig. Wurde eine fremde Sache einer Hauptsache als Bestandteil zugefügt, so blieb das fremde Eigentum am Bestandteil bestehen, es konnte aber während der Verbindung nicht geltend gemacht werden, es war ein dominium dormiens. Der Eigentümer konnte aber jederzeit – außer bei Gebäudebestandteilen – Trennung verlangen und dann den ihm gehörenden Bestandteil vindizieren. In der Neuzeit ging die Tendenz dahin, das Eigentum am Bestandteil übergehen zu lassen auf den Eigentümer der ganzen Sache. Streitig war, ob der Eigentumserwerb endgültig sein sollte oder beschränkt auf die Dauer der Verbindung (dominium repristinandum); ferner ob der frühere Eigentümer ein Wegnahmerecht haben sollte. Eine gewisse Gegentendenz zurück zum römischen Recht brachte das Pandektenrecht des 19. Jh.32. Das BGB verwertet beide Arten von Bestandteilen: Die unwesentlichen Bestandteile sind sonderrechtsfähig, die wesentlichen nicht. Geregelt sind allerdings nur die wesentlichen Bestandteile in den §§ 93 – 95. b) An wesentlichen Bestandteilen sind besondere dingliche Rechte nicht möglich, § 93, sie folgen zwingend dem Rechtsschicksal der ganzen Sache. Das Eigentum oder 29 30 31 32

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Nicht gemeint sind damit Rechte, die sich aus dem Grundeigentum selbst ergeben, wie das Jagdrecht u.ä. Vgl. dazu Planck-Strecker § 96 N. 2; Soergel-Mühl § 96 Rn. 2; Staudinger-Jickeli-Stieper § 96 Rn. 3 f. Vgl. dazu vCraushaar, Grundstückseigentum in den neuen Bundesländern, DDRZ 1991, 359 ff. Vgl. im einzelnen Holthöfer 129 ff.

2. Begriff des wesentlichen Bestandteils

§ 2 III 2 c

beschränkte dingliche Rechte erstrecken sich zwangsläufig auch auf die wesentlichen Bestandteile. Ein Eigentumsvorbehalt wird also mit der Verbindung zu einem wesentlichen Bestandteil unwirksam, auch beschränkte dingliche Rechte erlöschen, vgl. § 949. Eine Verfügung über den wesentlichen Bestandteil allein ist nicht möglich, ebenso wenig eine Pfändung eines wesentlichen Bestandteils. Dagegen erfaßt eine Ver- § 2 III fügung über die ganze Sache oder eine Pfändung der Sache auch die wesentlichen Bestandteile, unabhängig vom Willen der Beteiligten. Wird der wesentliche Bestandteil abgetrennt, so wird der Eigentümer der Sache Eigentümer des abgetrennten Bestandteils, § 953. Über die Hypothekenhaftung in diesen Fällen vgl. §§ 1120 – 1122. Die obigen Grundsätze werden in einigen Fällen durchbrochen. Nach dem Gesetz über das Wohnungseigentum können an Teilen von Gebäuden besondere dingliche Rechte bestehen. Auch das alte Stockwerkseigentum kann gemäß Art. 182 EGBGB weiter bestehen. Gemäß § 810 ZPO ist eine Pfändung ungetrennter Früchte möglich, § 1 des Gesetzes zur Sicherung der Düngemittel- und Saatgutversorgung von 1949 läßt ein Pfandrecht an ungetrennten Früchten zu. Ausgeschlossen an wesentlichen Bestandteilen sind nur besondere dingliche Rechte. Teilbesitz an einem wesentlichen Bestandteil ist gemäß § 865 möglich33, ebenso sind obligatorische Rechte möglich, die sich auf einen wesentlichen Bestandteil beziehen34. Auch eine Verpflichtung zur Abtrennung kann übernommen werden. Wer durch die Verbindung zu einem wesentlichen Bestandteil ein Recht an der betroffenen Sache verloren hat, erlangt dieses Recht mit der Abtrennung nicht wieder zurück; das dominium repristinandum ist abgeschafft35. Auch ein Anspruch auf Abtrennung besteht nicht, § 951 I 2. Der Betroffene hat einen Bereicherungsanspruch, § 951 I 1, gegebenenfalls auch deliktische Ansprüche. Auch steht ihm in jedem Fall ein Wegnahmerecht zu, § 951 II 2, welches der Eigentümer der Sache aber durch eine Geldzahlung ablösen kann, § 997 II. c) Nach h.M. besteht der Sinn der Regelung in §§ 93, 94 darin, das Zerstören wirtschaftlicher Werte zu verhindern. Geschützt ist aber offenbar nicht das allgemeine volkswirtschaftliche Interesse an der Erhaltung wirtschaftlicher Werte; denn dem Eigentümer ist die Zerlegung einer zusammengesetzten Sache durchaus gestattet36. Das volkswirtschaftliche Interesse müßte fordern, daß eine Abtrennung und Zerstörung überhaupt verhindert würde, auch durch den Eigentümer37. Geschützt sein kann also nur das Interesse der Personen, die beschränkte dingliche Rechte an der ganzen Sache haben. Dieser Schutz ist aber insgesamt fragwürdig und auf alle Fälle inkonsequent geregelt38. Fragwürdig ist der Schutz, weil dem durch die Verbindung Betroffenen immer ein Wegnahmerecht zusteht, § 951 II 2. Allerdings muß der Wegnehmende die Kosten der 33 34 35 36 37 38

Nicht aber eine gesonderte Ersitzung eines wesentlichen Bestandteils, so zutreffend Staudinger-Jickeli-Stieper § 93 Rn. 32. Das verkannte erstaunlicherweise das OLG Hamm und wurde daher vom BGH korrigiert, NJW 2000, 504 f. Vgl. aber unten § 11 II 5 c. Vgl. Michaelis, FS Nipperdey 561. Das war z.B. angeordnet in § 22 des Wohnraumbewirtschaftungsgesetzes, das von 1953 bis 1965 (Berlin 1968) in Kraft war. Vgl. auch Krückmann, Volkswirtschaftliche und sozialpolitische Theorien im BGB, LZ 1915, 799.

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§ 2 III 2 d, e

§ 2. Sachen

Abtrennung selbst tragen, alle Schäden durch die Wegnahme muß er beseitigen, §§ 951 II 2, 997 I, 258. Auch kann der Eigentümer das Wegnahmerecht ablösen, so daß immerhin von einem – wenn auch eingeschränkten – Schutz wirtschaftlicher Werte gesprochen werden kann. Inkonsequent ist die Regelung insoweit, als nicht durchgehend die Erhaltung des Sachganzen als Ziel verfolgt wird. Das hätte erfordert, alle Bestandteile einer Sache als sonderrechtsunfähig zu erklären. Erhaltung der ganzen Sache ist nur in § 94 II konsequent angestrebt39. Anders steht es in §§ 93, 94 I; hier ist nicht Erhalt des Sachganzen bezweckt, sondern Erhalt des Wertes des Sachganzen: Bestandteile sind sonderrechtsunfähig, wenn sie durch die Abtrennung zerstört würden; wenn sie unbrauchbar („im Wesen verändert“) würden oder wenn die Kosten der Abtrennung im Verhältnis zum Wert der abgetrennten Teile zu hoch wären40. Von einer konsequenten Durchführung eines einheitlichen Gedankens kann also keine Rede sein41. Die Regelung in den §§ 93, 94 kommt schließlich weniger dem Eigentümer zugute als vielmehr den Inhabern beschränkter dinglicher Rechte. Der Schutz des Eigentümers ist durch das Wegnahmerecht des früheren Bestandteilseigentümers fraglich. Zugunsten eines Hypothekengläubigers etwa hält insbesondere § 94 II die Sache zusammen, so daß nicht etwa die Lieferanten von Türen, Fenstern, Dachziegeln, Waschbecken u.s.w. aufgrund eines Eigentumsvorbehalts das Haus wieder zerlegen und so die Hypo- § 2 III thek gefährden können42. Fälle dieser Art haben im 19. Jh. die Gerichte zuerst veran- e laßt, entgegen dem römischen Recht die Sonderrechtsunfähigkeit solcher Sachen anzuerkennen, welche zur Herstellung von Gebäuden in diese eingefügt waren43. d) Für sonderrechtsunfähige Bestandteile hatte Johow in seinem Entwurf den terminus technicus „feste Bestandteile“ vorgeschlagen44. Die erste Kommission ersetzte das durch den Ausdruck „wesentliche Bestandteile“45. Der Ausdruck ist nicht sonderlich glücklich gewählt und oft getadelt worden. „Wesentlich“ bedeutet nicht, daß der Bestandteil eine besondere Bedeutung habe für den Wert oder die Verwendbarkeit der Sache. Wesentlich für die Funktion eines PKW sind z.B. Motor und Räder, doch sind gerade diese Sachen keine wesentlichen Bestandteile des PKW, sondern unwesentliche. Wesentliche Bestandteile sind nur solche, die nach §§ 93, 94 sonderrechtsunfähig sind. e) Die §§ 93 – 95 regeln nicht die Frage, wem das Eigentum an einer Sache zusteht, die aus wesentlichen Bestandteilen zusammengesetzt ist; diese Frage ist in §§ 946, 947 geregelt. Die §§ 93 – 95 regeln allgemein die Sonderrechtsunfähigkeit wesentlicher Bestandteile, ohne die Eigentumsfrage zu berühren. Verbindet jemand zwei ihm gehörende Sachen, so daß sie wesentliche Bestandteile werden, so tritt die Eigentumsfrage nicht auf; die §§ 93, 94 bestimmen, daß die Teile sonderrechtsunfähig sind. Will jemand einen wesentlichen Bestandteil einer ihm gehörenden Sache verpfänden, so tritt 39 40 41 42 43 44 45

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Vgl. Protokolle der 1. Kommission 3326, Jakobs-Schubert, Allgemeiner Teil I 438 f.; Motive 3, 43. Vgl. dazu unten III 3. Vgl. RGRK-Kregel 4 vor § 93; Oertmann § 94 N. 2 a. Vgl. RGRK-Kregel 2 vor § 93. Vgl. aber auch das Wegnahmerecht des § 951 II 2, unten § 11 II 5 c. Vgl. Holthöfer 135 ff. Vgl. Johow, TE § 6. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 3319, Jakobs-Schubert, Allgemeiner Teil I 436.

3. Wesentliche Bestandteile nach § 93

§ 2 III 3 a

auch hier die Frage nach dem Eigentum nicht auf, wohl die Frage nach der Sonderrechtsfähigkeit. Die §§ 93, 94 gehören also nicht zu den Vorschriften über den Eigen- § 2 III tumserwerb46, sondern in den allgemeinen Teil des Sachenrechts.

3. Wesentliche Bestandteile nach § 93 a) § 93 schützt den Wert des Sachganzen gegen Verluste durch Trennung. Wesentlich sind also alle Bestandteile, bei deren Abtrennung erhebliche Werteinbußen eintreten. Entscheidend ist, ob der Wert der Sachteile nach der Trennung annähernd ebenso groß ist wie der Wert der ganzen Sache vor der Trennung47. Der Wertverlust kann eintreten durch Zerstörung von Teilen bei der Abtrennung oder dadurch, daß die Teile nach der Trennung nicht weiter verwendbar sind (Wesensänderung); der Wertverlust kann schließlich darin liegen, daß die Kosten der Abtrennung oder Wiedereinfügung den Wert der abgetrennten Sache aufzehren. Ein Wertverlust wird regelmäßig nicht eintreten, wenn eine Sache aus leicht montierbaren Serienteilen zusammengesetzt ist, welche ohne Aufwand ausgetauscht werden können. Um den Wert des Sachganzen zu erhalten, stellt das Gesetz nicht darauf ab, ob das Ganze durch die Abtrennung zerstört oder unbrauchbar würde. Auf die Unversehrtheit und Brauchbarkeit der Teile kommt es an. Würde man auf das Sachganze abstellen, so wäre fast jeder Teil einer Sache wesentlicher Bestandteil; denn fast alle Teile tragen zur Funktionsfähigkeit einer Sache bei, welche durch die Abtrennung aufgehoben würde. Eine solche Regelung wäre vielleicht konsequent gewesen, um nicht nur den Wert des Sachganzen, sondern das Sachganze selbst zu erhalten48; das Gesetz regelt es anders. Es liegt auch keineswegs ein Redaktionsversehen vor49, die Verfasser des BGB haben es bewußt auf die Teile abgestellt50. Es ist daher de lege lata nicht haltbar, einen wesentlichen Bestandteil schon dann anzunehmen, wenn durch die Abtrennung das Sachganze zerstört oder unbrauchbar würde51. Ob eine solche Regelung de lege ferenda wünschenswert wäre, kann fraglich erscheinen. Der Schutz des Sachganzen bevorzugt die Kreditgeber (Realgläubiger), die z.B. eine Hypothek am Sachganzen haben; er benachteiligt die Warenlieferanten, die mit dem Einbau der Sachen ihr vorbehaltenes Eigentum verlieren. Die jetzige Regelung, welche nicht den Erhalt des Sachganzen anstrebt, begünstigt die Sachlieferanten, da ein Eigentumsvorbehalt in weiterem Um46 47 48 49 50 51

Vgl. Johow, Begründung 43; Protokolle der 1. Kommission 3317 f., Jakobs-Schubert, Allgemeiner Teil I 435. Vgl. Larenz-Wolf § 20 Rn. 47. Vgl. oben 2 c. So aber Heck § 26, 5 b. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 3318 f., Jakobs-Schubert, Allgemeiner Teil I 435. So aber Heck § 26, 5 b; Michaelis, FS Nipperdey 553 ff.; Spyridakis 27 ff. mit weiterer Literatur. Auch das Reichsgericht hat zunächst auf das Sachganze abgestellt: Eine Fabrik, aus welcher die Antriebsmaschine entfernt sei, sei unbrauchbar; die Maschine sei also wesentlicher Bestandteil, so RG 50, 243; 58, 341; 62, 410; 63, 172; 69, 153. Später hat das Reichsgericht zutreffend § 93 verneint, wenn die abgetrennte Maschine in einem anderen Betrieb verwendbar war und wenn in dem betroffenen Betrieb eine andere Maschine einsetzbar war; vgl. RG 67, 30 ff.; 69, 121; 130, 266. Kritisch zur früheren Rechtsprechung des Reichsgerichts: Fürst, JW 1906, 154; Krückmann, JW 1906, 673; Geiler, DJZ 1904, 543; Lenel, DJZ 1906, 45; Gutachten Lenel, 29. DJT (1908) III 1 ff.

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§ 2 III 3 b, c

§ 2. Sachen

fange möglich bleibt; das geht auf Kosten der Realgläubiger. Warum man aber durch § 2 III eine gesetzliche Neuregelung einseitig die Interessen der Kreditgeber bevorzugen c sollte, ist nicht zu erkennen. b) Ein wesentlicher Bestandteil liegt zunächst bei „Zerstörung“ vor: Wenn bei der Abtrennung der abgetrennte Teil oder ein anderer Teil der Sache zerstört wird. „Zerstören“ bedeutet Vernichtung der Brauchbarkeit durch Eingriff in die Substanz, z.B. durch Abreißen von Tapeten, Herausreißen von Seiten aus einem Buch, Abbrechen eines Gebäudes u.s.w. Der Zerstörung ist eine erhebliche Beschädigung gleichzustellen52. Der Kreis der wesentlichen Bestandteile ist durch den Fortschritt der Technik und durch Serienproduktion immer weiter eingeschränkt worden. Technische Geräte setzen sich in der Regel aus leicht austauschbaren Serienteilen zusammen, bestehen also ganz aus unwesentlichen Bestandteilen, wie z.B. ein PKW: Motor, Räder, Fahrgestell des PKW bilden unwesentliche Bestandteile53. Der Motor eines PKW kann mit verhältnismäßig geringen Kosten54 ausgebaut werden und ist in einem anderen PKW wieder verwendbar. Auch der restliche PKW ist in gleicher Weise nutzbar, wenn ein neuer Motor eingebaut wird55. Besonders umstritten – da von großem wirtschaftlichen Interesse – war lange Zeit die Frage, ob Maschinen wesentliche Bestandteile eines Grundstücks sind. Nach dem Inkrafttreten des BGB herrschte zunächst die Auffassung vor, die in einem Betrieb verwandten Maschinen seien wesentliche Bestandteile des Betriebsgrundstücks, weil man für die Frage der Zerstörung auf das Sachganze abstellte56. Man hat diese Ansicht inzwischen aufgegeben, zutreffend werden Maschinen überhaupt nicht als Bestandteile des Grundstücks betrachtet, sondern als Zubehör57. Nur dann ist eine Maschine nach § 93 wesentlicher Bestandteil, wenn sie oder das Grundstück (Gebäude) bei der Abtrennung zerstört oder erheblich beschädigt würden58. Solche Fälle sind bisher nicht vorgekommen. c) Eine Sache ist weiter dann gemäß § 93 wesentlicher Bestandteil, wenn sie oder ein anderer Bestandteil der Sache durch die Abtrennung eine Wesensänderung erlitte. Bei der Frage nach dem Wesen einer Sache handelt es sich nicht um eine philosophische, sondern um eine wirtschaftliche Frage59. Eine Sache ändert ihr Wesen, wenn sie allein durch die Trennung, ohne irgendwelche Zerstörungen, ihre bestimmungsgemäße Brauchbarkeit ganz oder in erheblichem Maße verliert. Nimmt man von einer Kommode die Schubladen weg, so werden sowohl die Schubladen wie die Restkommode unbrauchbar, ohne daß Zerstörungen eingetreten wären; die Schubladen sind wesent52 53 54 55 56 57 58

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Vgl. Enneccerus-Nipperdey § 125 II 1 a; a.A. Soergel-Mühl § 93 Rn. 7. Für den Motor eines Motorschiffes soll nach RG 152, 98; BGH 26, 227 etwas anderes gelten, was kaum einleuchten kann; vgl. die Literatur bei Staudinger-Jickeli-Stieper § 93 Rn. 21. Im Verhältnis zum Wert des Motors, vgl. dazu BGH 61, 82. Vgl. BGH 18, 226; 61, 80 ff. Vgl. oben a Fn. 51. Zur Behandlung der Frage im 19. Jh. vgl. Holthöfer 102 ff.; eine Rechtsprechungsübersicht findet sich bei Krückmann 2 – 23 und bei Kirsten 40 ff. Vgl. oben 1 b und Planck-Strecker § 93 N. 2 d β; Oertmann § 93 N. 2 d; MünchenerKHolch § 93 Rn. 15. Eine leicht zu behebende und daher unerhebliche Beschädigung des Gebäudes beim Abtransport der Maschine, z.B. die Erweiterung einer Tür, reicht für § 93 nicht aus, vgl. Soergel-Mühl § 94 Rn. 35. Vgl. Otte, Wesen, Verkehrsanschauung, wirtschaftliche Betrachtungsweise, ein Problem der §§ 93, 119 II, 459 und insbesondere 950 BGB, JuS 1970, 154; Müller Rn. 24.

3. Wesentliche Bestandteile nach § 93

§ 2 III 3 d

liche Bestandteile der Kommode nach § 93. Etwas anderes ergäbe sich nur, wenn man Schubladen einzeln nachkaufen könnte. Wie bei der Zerstörung kommt es auch bei der Wesensänderung nicht auf das Sachganze an, sondern auf die Teile. Entfernt man aus einem PKW den Motor, so verliert er sein Wesen als brauchbares Beförderungsmittel; entfernt man aus einem mechanischen Betrieb die Antriebsmaschine, so verliert auch der Betrieb seine Nutzbarkeit und sein früheres Wesen. Indessen kommt es darauf nicht an. Der Rest-PKW, der Betrieb ohne Antriebsmaschine behält seine frühere Brauchbarkeit, da irgendeiner der Serienmotoren wieder eingebaut werden kann. Auch der ausgebaute Motor ändert durch den Ausbau sein Wesen nicht; er ist in einem anderen PKW bzw. Betrieb in gleicher Weise einsetzbar. Natürlich kann im konkreten Fall eine andere Situation gegeben sein, etwa bei einem ausgelaufenen Modell, von dem nur noch wenige Exemplare vorhanden sind. Wird hier der Motor vom PKW getrennt, so kann beides unbrauchbar werden, wenn für den PKW kein passender Motor mehr zu beschaffen ist und der Motor nicht mehr verwertet werden kann, weil mangels vorhandener PKW keine Nachfrage besteht60. Maschinen eines Fabrikgebäudes sind auch unter dem Gesichtspunkt der „Wesensänderung“ regelmäßig keine wesentlichen Bestandteile, da sie nach der Trennung in anderen Betrieben weiter verwendet werden können, während der Betrieb mit einer anderen Maschine weitergeführt werden kann. Eine Maschine wäre nur dann wesentlicher Bestandteil des Grundstücks, wenn sie eigens für dieses Grundstück hergestellt § 2 III und auf anderen Grundstücken nicht verwendbar wäre. In besonderen Situationen kann eine Sache auch wesentlicher Bestandteil zweier Hauptsachen sein, es ist dann Miteigentum am Bestandteil anzunehmen61. d) Der Wert einer Sache beruht nicht nur auf dem Wert der einzelnen Teile, sondern auch auf dem Arbeitswert der Zusammenfügung. Dieser Wert kann dem Sachwert der Teile gleichkommen oder ihn übertreffen. Das gilt etwa für einen Maßanzug, der durch Auftrennen der Nähte in seine Teile zerlegt wird. § 93 berücksichtigt diesen Wert nicht ausdrücklich, doch darf er gemäß dem Zweck der Vorschrift nicht unbeachtet bleiben62. Ein Teil ist danach auch dann wesentlicher Bestandteil, wenn das erneute Zusammenfügen ebenso viel kostet oder mehr, als der abgetrennte Teil wert ist. Dieser Gedanke liegt auch der im Ergebnis zutreffenden Entscheidung BGH 20, 154 ff. zugrunde, in welcher das Gericht über das Wesen von Schrauben und Meßgeräten meditiert: Eine Schraube verliere ihr Wesen mit dem Einschrauben in ein Gerät, nicht aber ein elektrisches Meßgerät. Richtig ist, daß Schrauben wesentliche Bestandteile eines Gerätes sind, weil die Montagekosten höher sind als der Wert der Schrauben. Wollte man die Schrauben vom Gerät abtrennen, so träte ein Wertverlust ein, der höher wäre als der Wert der abgetrennten Teile. Sind die Montagekosten im Verhältnis zum Wert des abgetrennten Teils wirtschaftlich vertretbar, wie etwa beim Motor oder bei Rädern eines PKW, so greift § 93 nicht ein63. § 93 ist sowohl auf bewegliche Sachen als auch auf Grundstücke anwendbar; für Grundstücke gilt weiter § 94. 60 61 62 63

Zur Problematik bei Gebrauchtwagen vgl. Pinger, JR 1973, 463 f. Vgl. OLG Karlsruhe NJW 1991, 926: Eine Brücke über einen Bach, die zwei Grundstücke verbindet. Zutreffend Oertmann § 93 N. 2 c β; Köhler § 23 Rn. 12; OLG Hamm MDR 1984, 842 f. Vgl. BGH 61, 82.

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§ 2 III 4 a

§ 2. Sachen

4. Wesentliche Bestandteile nach § 94 I a) Nach römischem Recht hatten die auf einem Grundstück befindlichen Gebäude keine abgesonderte rechtliche Existenz; sie waren sonderrechtsunfähige Bestandteile des Grundstücks64: superficies solo cedit. Das Gebäude teilte also das rechtliche Schicksal des Grundstücks, besondere Rechte am Gebäude oder an Gebäudeteilen waren nicht möglich; es gab z.B. kein Stockwerkseigentum, wie in den deutschen oder griechischen Rechten. Andere Sachen als Gebäude konnten Bestandteil des Grundstücks werden, wenn sie fest mit dem Boden verbunden wurden65. Das BGB erkennt das Prinzip des „superficies solo cedit“ grundsätzlich an; zu Recht wurde jedoch betont, daß es sich um eine positivrechtliche Regelung handelt, die Ausnahmen zuläßt66. Grundsätzlich stehen also Gebäude im Eigentum des Grundeigentümers; eine Ausnahme davon regelt § 95. Ausnahmsweise gibt es auch Eigentum an Gebäudeteilen, beim Wohnungs- und Stockwerkseigentum. Gemäß § 94 I 1 (1) sind solche Sachen wesentliche Bestandteile eines Grundstücks, die fest mit dem Grundstück verbunden sind. Feste Verbindung bedeutet nicht untrennbare Verbindung i.S.v. § 93, sonst wäre § 94 I überflüssig. So betonen denn auch die Materialien67, daß eine „feste“ Verbindung auch dann vorliegen kann, wenn der Teil ohne irgendwelche Schäden abgetrennt werden kann. § 94 I ist also nicht nur ein Anwendungsfall des § 93, sondern soll den Kreis der wesentlichen Bestandteile weiter ziehen als § 9368. Was nach § 94 I wesentlicher Bestandteil ist, kann es auch nach § 93 sein, muß es aber nicht. Da jedoch der Zweck des § 94 I derselbe ist wie in § 9369, müssen auch in beiden Fällen die entscheidenden Kriterien gleich sein. Nur der an die Festigkeit der Verbindung anzulegende Maßstab kann verschieden sein. Fest mit dem Boden verbunden können außer Gebäuden Sachen aller Art sein. Problematisch ist, wann die Verbindung als fest zu qualifizieren ist. Der auch hier erfolgende Hinweis auf die Verkehrsanschauung und die Lage des Einzelfalles bringt keine Erhellung. Fest ist die Verbindung immer, wenn bei der Trennung die Teile zerstört oder beschädigt würden70, doch greift in diesen Fällen schon § 93 ein. Fest ist eine Verbindung weiter, wenn sie nur unter solchen Kosten gelöst werden kann, die im Verhältnis zum Wert des abzutrennenden Teils zu hoch sind71. Statt unverhältnismäßig hoher Kosten werden bisweilen auch große Schwierigkeiten oder Mühen bei der Abtrennung genannt, doch läuft das auf das gleiche Ergebnis hinaus. Die Kosten der Abtrennung sind aber auch bei § 93 zu berücksichtigen, so daß sich auch hier kein neues Abgrenzungskriterium gegenüber jener Vorschrift ergibt. Will man dem § 94 I 1 (1) überhaupt 64 65 66 67 68 69 70

71

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Vgl. Holthöfer 32 ff.; auch Knütel, Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik 554 ff. Vgl. Holthöfer a.a.O. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 3326, Jakobs-Schubert, Allgemeiner Teil I 438; Motive 3, 43. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 3326, Jakobs-Schubert, Allgemeiner Teil I 439. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 3324 f., Jakobs-Schubert, Allgemeiner Teil I 437 f. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 3326, Jakobs-Schubert, Allgemeiner Teil I 438 f. Vgl. MünchenerK-Holch § 94 Rn. 4; Staudinger-Jickeli-Stieper § 94 Rn. 7; Soergel-Mühl § 94 Rn. 2; Larenz-Wolf § 20 Rn. 51; Enneccerus-Nipperdey § 125 II 2 a; Köhler § 23 Rn. 13. Palandt-Heinrichs § 94 Rn. 2; MünchenerK-Holch § 94 Rn. 4; Planck-Strecker § 94 N. 4; Enneccerus-Nipperdey § 125 II 2 a.

§ 2 III

4. Wesentliche Bestandteile nach § 94 I

§ 2 III 4 b

eine Bedeutung gegenüber § 93 zukommen lassen, so kann das nur dadurch geschehen, daß man den Maßstab der Verhältnismäßigkeit senkt. Gemäß § 93 ist dann ein wesentlicher Bestandteil gegeben, wenn die Kosten der Abtrennung oder Wiedereinfügung ebenso hoch sind wie der Wert des abgetrennten Teils. Will man dem § 94 I 1 (1) eine eigene Bedeutung geben, so muß man ihn auch dann anwenden, wenn die Kosten der Abtrennung bzw. Wiedereinfügung den Wert des abgetrennten Teils zwar nicht erreichen, eine Abtrennung aber dennoch wegen der entstehenden Kosten nicht als wirtschaftlich sinnvoll erscheint. So mögen die Platten eines Gartenweges zwar mehr wert sein als die Arbeit des Verlegens; dennoch sind die Kosten des Verlegens so hoch, daß es nicht sinnvoll ist, sie herauszureißen und woanders neu zu verlegen, solange sie an ihrem ersten Platz noch genutzt werden. Kies, der auf einer Parkfläche verteilt und verfestigt ist, kann natürlich wieder zusammengebracht und entfernt werden; der Aufwand jedoch stände in keinem Verhältnis zum Wert des Kieses, daher hat der Eigentümer des Grundes gemäß §§ 946, 94 I das Eigentum daran erworben72. Wesentliche Bestandteile nach § 94 I 1 (1) sind etwa (vorbehaltlich des § 95) Bauwerke wie Häuser, Mauern, Brücken, Fertighäuser73; ferner Zäune, Denkmäler, Pflastersteine, Dränagerohre, Versorgungsleitungen74; keine wesentlichen Bestandteile sind etwa Bohnenstangen, Blumenkübel, Holzbuden, Wellblechbaracken, angeschraubte Maschinen, Bahngleise, Marktstände, Regentonnen75. § 94 I 1 ist auch anwendbar, wenn eine Sache fest mit einem Gebäude verbunden ist, wenn dieses nur selbst wesentlicher Bestandteil des Grundstücks ist76. Befindet sich ein wesentlicher Bestandteil auf der Grenze mehrerer Grundstücke, so stehen zwei sachenrechtliche Prinzipien einander gegenüber: Der Grundsatz des superficies solo cedit und der, daß es ein realgeteiltes Eigentum an einer Sache nicht geben kann. Schon die Römer entschieden dahin, daß der letztere Grundsatz zu weichen habe, solange der Bestandteil nicht vom Boden getrennt sei77. Das BGB hat diese Regelung übernommen78. Ein Grenzbaum (vgl. § 923), ein Stein oder eine sonstige Sache, die sich auf einer Grundstücksgrenze als wesentlicher Bestandteil befindet, gehört den Grundeigentümern zu real getrenntem Alleineigentum, soweit sie sich auf dem jeweiligen Grundstück befindet79. Jeder Nachbar kann z.B. von einem Stein seinen Teil abtrennen. Wird § 2 III die Sache vom Boden getrennt, so entsteht Miteigentum im Verhältnis der vorherigen Berechtigung pro diviso80; für Grenzbäume gilt abweichend nach § 923 eine hälftige Berechtigung81. b) Gemäß § 94 I 1 (2) gehören zu den wesentlichen Bestandteilen eines Grundstücks auch die ungetrennten Erzeugnisse (fructus stantes), wie Obst, Gemüse, Ge72 73 74 75 76 77 78 79 80 81

LG Landshut NJW-RR 1990, 1037. Vgl. dazu Staudinger-Jickeli-Stieper § 94 Rn. 10. Vgl. dazu Staudinger-Jickeli-Stieper § 94 Rn. 11 und Brüning, Die Sonderrechtsfähigkeit von Grundstücksbestandteilen, VIZ 1997, 398 ff. Vgl. im einzelnen die Kommentarliteratur. Vgl. Planck-Strecker § 94 N. 4; RGRK-Kregel § 94 Rn. 9. Vgl. Paulus D 10, 3, 19 pr. Vgl. Motive 3, 277 f.; dazu auch Knütel, FS Medicus 266 ff. Vgl. Planck-Strecker § 94 N. 4; Soergel-Mühl § 94 Rn. 10; BGH NJW 2004, 3328 ff. Vgl. Paulus D 17, 2, 83. Vgl. Motive 3, 277 f.

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§ 2 III 4 b

§ 2. Sachen

treide, Holz u.s.w. Sie gehören also dem Grundeigentümer82. Nicht zu den Erzeugnis- § 2 III sen gehören die Bodenteile wie Erde, Steine, Sand, Kies, Torf u.s.w. Sie sind auch keine Bestandteile des Grundstücks, da das Grundstück eine einfache Sache bildet83; aus ihnen besteht vielmehr das Grundstück, sie machen seine Substanz aus, so daß sie nicht sonderrechtsfähig sein können, solange sie nicht abgetrennt sind. Ein stehendes Gewässer auf einem Grundstück ist wesentlicher Bestandteil des Grundstücks84, ebenso Erdreich, das durch Überschwemmungen oder Erdrutsche auf ein fremdes Grundstück gelangt ist. Johow sah in diesen Fällen vor, daß das Eigentum am fremden Erdreich bestehen bleibe, solange es unterscheidbar auf dem Grundstück vorhanden sei85. Die zweite Kommission hat das gestrichen, weil die Fälle der Anschwemmung gemäß Art. 65 EGBGB dem Landesrecht zugewiesen wurden und weil die Fälle des Erdrutsches so selten seien, daß eine Regelung nicht erforderlich sei86. Wird Erdreich durch menschliche Tätigkeit zum dauernden Verbleib auf ein fremdes Grundstück gebracht, so wird es sofort Eigentum des Grundstückseigentümers87; andernfalls ist die Eigentumsfrage nach § 94 I zu entscheiden. Der Grundeigentümer wird Eigentümer des Aushubs, wenn dieser mit dem Grundstück fest verbunden ist88; ein „Verwachsen“ wie im römischen Recht ist nicht erforderlich89. Als ein Kriterium der Festigkeit der Verbindung wird man Johows Prinzip der Unterscheidbarkeit ansehen dürfen. Nach römischem Recht konnte die Grundstücksgrenze sich dadurch ändern, daß dem Grundstück Erdreich allmählich (alluvio) oder in ganzen Schollen (gemeinrechtlich: avulsio) angeschwemmt wurde. Voraussetzung war allerdings, daß die Grundstücksgrenze nicht durch eine Landvermessung gradlinig festgelegt war (ager limitatus), sondern offen einem Gewässer folgte (ager arcifinius). Das Eigentum wuchs dem Eigentümer des Ufergrundstücks zu, bei der avulsio allerdings erst, nachdem das Erdreich mit dem Ufer durch Wurzelbildung verbunden war90. Heute regelt sich die Frage des Eigentums gemäß Art. 65 EGBGB nach Landesrecht, die Länder haben die Materie in ihren Wassergesetzen geregelt91. Schwemmt eine Wasserströmung allmählich Land an (alluvio, Anlandung), so ordnen die meisten Landesgesetze einen Eigentumserwerb des Ufereigentümers an, wenn sich auf der Anlandung Pflanzenwuchs gebildet hat und danach drei Jahre verstrichen 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91

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Das entspricht dem römischen Recht, während das deutsche Recht ein Sondereigentum an den Früchten kannte („Wer säet, der mähet“), so auch ALR I 9 § 221. Vgl. oben 1 c; auch Staudinger-Jickeli-Stieper § 94 Rn. 19. Vgl. Johow, Begründung 36 f. §§ 10, 11 TE und Begründung 45. Vgl. Protokolle der 2. Kommission 3299 (Mugdan 3, 492). OLG-Report (Zweibrücken) 1997, 238 ff. Vgl. Staudinger-Jickeli-Stieper § 94 Rn. 20; MünchenerK-Holch § 93 Rn. 12. „Verwachsen“ bedeutet, daß das Erdreich durch Pflanzenwurzeln mit dem Grundstück verbunden wird; dies fordern Planck-Strecker § 94 N. 3. Vgl. Kaser I § 102 III 2. Vgl. Wassergesetz für Baden-Württemberg vom 1. 1. 1999; bayer. WG vom 19. 7. 1994; Berliner WG vom 3. 3. 1989; brandenbg. WG vom 13. 7. 1994; bremisches WG vom 26. 2. 1991; Hamb. WG vom 20. 6. 1960; hess. WG vom 25. 9. 1996; LandesWG MecklenburgVorpommern vom 30. 11. 1992; nieders. WG vom 25. 3. 1998; LandesWG von NordrheinWestfalen vom 25. 6. 1995; LandesWG Rheinland-Pfalz vom 14. 12. 1990; saarländisches WG vom 3. 3. 1998; sächs. WG vom 21. 7. 1998; WG Sachsen-Anhalt vom 21. 4. 1998; LandesWG Schleswig-Holstein vom 13. 6. 2000; thür. WG vom 4. 2. 1999.

5. Wesentliche Bestandteile nach § 94 II

§ 2 III 5

sind92. Den Eigentumserwerb bei der avulsio, bei der Anlandung ganzer Erdschollen („Erdzungen“), die von anderen Grundstücken abgerissen wurden („Uferabriß“), regeln die Länder in recht unterschiedlicher Weise. Einige ordnen einen sofortigen Erwerb des Eigentums an93, andere verlangen wahlweise, daß entweder die Teile in der Natur nicht mehr unterschieden werden können oder daß die Verbindung drei Jahre angedauert hat94; Niedersachsen und Sachsen-Anhalt verlangen lediglich eine Verbindungsdauer von drei Jahren95. Baden-Württemberg, Hamburg, Sachsen und SchleswigHolstein regeln die Frage nicht. Die oft unvollständigen Regelungen der Wassergesetze werden ergänzt durch die insoweit weitergeltenden Regeln der vorhergehenden Rechtsordnungen, etwa ALR I 9 §§ 223 ff.; Code civil art. 556 ff. und die entsprechenden Regeln des gemeinen Rechts96. So hat etwa der BGH über die Anlandungen an eine Moselinsel im 20. Jahrhundert gemäß dem Code civil (rheinisches Landrecht) entschieden97: Danach gehört gemäß art. 556 Code civil der durch alluvio angeschwemmte Zuwachs dem Eigentümer der Insel, wobei der BGH noch auf entsprechende Regeln des römischen Rechts verweist98. Nach diesen Regeln ist also die Grundstücksgrenze nicht wie sonst festgelegt, sondern zur Uferseite veränderlich. c) Wesentliche Bestandteile eines Grundstücks sind gemäß § 94 I 2 auch der ausgesäte Samen und eingepflanzte Pflanzen. Für ausgesäten Samen ergäbe sich dieselbe Rechtsfolge schon aus § 93, denn er könnte nur mit unverhältnismäßig hohen Kosten wieder vom Grundstück entfernt werden. Bei eingepflanzten Pflanzen nahm das römische Recht die Bestandteilseigenschaft erst an, wenn sie Wurzeln im Grundstück gefaßt hatten. Dem folgten auch Johow, § 8 II TE, und § 784 II des E 1. Die zweite Kommission § 2 III änderte das ab, da der Zeitpunkt des Anwurzelns nicht genau feststellbar sei99. Eine Pflanze wird also sofort mit dem Einpflanzen wesentlicher Bestandteil des Grundstücks.

5. Wesentliche Bestandteile nach § 94 II Wesentliche Bestandteile eines Gebäudes sind alle herstellenden Teile. Gebäude sind Bauwerke, die zum Betreten durch Menschen geeignet sind: Wohnhäuser, Scheu92

93 94 95 96 97 98 99

Berliner WG § 8 I; brandenbg. WG § 9 II; hess. WG § 8 I; LWG Mecklenburg-Vorpommern § 54 I; nw. WG § 9 I; rh-pf. WG § 7 II; saarl. WG § 7 II; schlesw-holst. WG § 94 I; thür. WG § 7 I. Bremen regelt die alluvio nach römischem Recht, § 70 I brem. WG; Bayern begnügt sich mit dem Pflanzenbewuchs für den Eigentumserwerb, Art. 8 bayer. WG; Niedersachen und Sachsen-Anhalt mit der Dreijahresfrist, nds. WG § 71 f., § 73 sachs.-anhalt. WG. In Baden-Württemberg wächst die Anlandung dem Eigentümer des Gewässerbetts an, § 8 II bw. WG. Sachsen regelt die Eigentumsfrage bei der alluvio nicht mehr, § 28 sächs. WG ist aufgehoben; das Hamb. WG bestimmt in § 6 lediglich, daß den bisherigen Anliegern der Zutritt zu den Gewässern zu gestatten sei. Brandenbg. WG § 11, brem. WG § 70 I, hess. WG § 10, LWG von Mecklenburg-Vorpommern § 56, thür. WG § 9, wobei die drei letzten Gesetze Ausnahmen für Bauland vorsehen. So bayer. WG Art. 11, Berliner WG § 9, nw. WG § 10 I, rhl.-pf. WG § 8 I, saarl. WG § 7. Nds. WG § 71, sachs.-anhalt. WG § 73. Vgl. etwa Windscheid-Kipp I § 188, 1 a; vgl. auch die Rechtsprechung bei Soergel-Hartmann Art. 65 EGBGB Rn. 12. BGH NJW 1985, 1289 ff., dazu Kupisch, Eine Moselinsel, Kaiser Napoleon und das römische Recht, JZ 1987, 1017 ff.; Odersky, DNotZ 1991, 108 ff. D 41, 1, 56 pr.; D 41, 1, 65, 3. Protokolle der 2. Kommission 3291 f. (Mugdan 3, 490).

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§ 2 III 5

§ 2. Sachen

nen, Ställe u.s.w. Bauwerke, aber keine Gebäude sind etwa Mauern, Brücken, Denkmäler. Nach h.M. soll § 94 II auf alle Bauwerke anwendbar sein100. Der Wortlaut des Gesetzes läßt aber eine solche Auslegung nicht zu. Auch eine Analogie ist nicht angezeigt: § 94 II läßt ausnahmsweise – entgegen §§ 93, 94 I – für Gebäude wesentliche Bestandteile ohne feste Verbindung zu. Diese gesetzliche Entscheidung ist willkürlich, es liegt ihr kein verallgemeinerungsfähiger Gedanke zugrunde101. § 2 III Ebenso wenig fallen unter § 94 II Schiffe102 oder, wie jetzt vorgeschlagen, Flug103 zeuge ; warum nicht Omnibusse, Wohnmobile, PKW, Kraft- und Fahrräder? Als Argument wird angeführt, daß einige Schiffe sowie Luftfahrzeuge in Register eingetragen würden, welche eine ähnliche Funktion wie das Grundbuch hätten. Das übersieht, daß Gebäude nicht in das Grundbuch eingetragen werden. § 94 II ist selbst auf solche Gebäude anwendbar, welche nach § 95 nicht Bestandteil des Grundstücks sind. Ein anderes Argument geht dahin, ein Sachlieferant könne sich durch eine Schiffshypothek sichern, es stehe also nichts entgegen, ihm sein Vorbehaltseigentum durch Anwendung des § 94 II zu nehmen104. Aber das geht – wie gezeigt – von einem irrigen Vergleichspunkt aus: An Gebäuden gibt es keine Hypotheken, nur an Grundstücken. Im übrigen kann sich jeder Lieferant eines Sachteils durch ein Recht an der ganzen Sache sichern; der Verkäufer eines Sattels kann sich zur Sicherung seiner Forderung das Eigentum am Rad übertragen lassen. Sollte deshalb § 94 II auf Fahrräder anwendbar sein? Wesentlicher Bestandteil ist, was zur Herstellung des Gebäudes dient. Dazu gehören nicht nur Baumaterialien, sondern auch Ausstattungsgegenstände. Da es „das Gebäude“ nicht gibt, ist auf die konkrete Bestimmung des Gebäudes gemäß dem Bauplan abzustellen. Ein Miethaus muß all das enthalten, was erforderlich ist, damit die Wohnungen vermietet werden können. Das kann nach der örtlichen Verkehrssitte verschieden sein. Herstellende Bestandteile sind Türen, Fenster, Rolläden, Heizungs- und sanitäre Anlagen. In manchen Gegenden werden Wohnungen nur mit eingerichteter Küche vermietet; hier ist die Kücheneinrichtung herstellender Bestandteil. Es kommt nicht darauf an, ob die Küche durch den Ausbau beschädigt würde. In Gegenden, in welchen Wohnungen ohne eingerichtete Küchen vermietet werden, sind die eingebauten Küchenmöbel keine wesentlichen Bestandteile nach § 94 II. Würden sie beim Ausbau zerstört oder stark beschädigt, so wären sie wesentliche Bestandteile nach §§ 93, 94 I, andernfalls Zubehör105. 100 101 102

103 104 105

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Vgl. Soergel-Mühl § 94 Rn. 19; Erman-Michalski § 94 Rn. 8; MünchenerK-Holch § 94 Rn. 6; Staudinger-Jickeli-Stieper § 94 Rn. 23. Ebenso im Ergebnis Oertmann § 94 N. 2 a; Planck-Strecker § 94 N. 6 a. So aber die h.M.; vgl. Soergel-Mühl § 94 Rn. 19; Erman-Michalski § 94 Rn. 8; PalandtHeinrichs § 94 Rn. 5; MünchenerK-Holch § 94 Rn. 35; RG 152, 97; BGH 26, 225; LG Hamburg MDR 1955, 413; Spyridakis 57. Palandt-Heinrichs § 94 Rn. 5. So BGH 26, 230. Ablehnend zu Recht Graue, Der Eigentumsvorbehalt an eingebauten Schiffsmotoren, BB 1959, 1282. Zur Kücheneinrichtung vgl. BGH WM 1990, 603; OLG Düsseldorf MDR 1984, 51; OLG Karlsruhe NJW-RR 1986, 19 und JuS 1988, 736; LG Köln WM 1988, 425; LG Hagen, DRpfl 1999, 341. Auch ein Notstromaggregat kann wesentlicher Bestandteil eines Hotelgebäudes sein, wenn ohne dieses ein modernes Hotel als noch unfertig anzusehen ist, vgl. BGH NJW 1987, 3178. Zur Entlüftungsanlage in einer Gaststätte vgl. OLG Hamm MDR 1986, 405 ff. Das OLG Düsseldorf, NJW-RR 1994, 1039 f. meint – offenbar aufgrund intensiver Feldforschung –, in Wuppertal sei eine eingebaute Küche aus serieller Produktion nicht einmal Zubehör, weil sie von der Verkehrsanschauung nicht als solches angesehen werde.

6. Scheinbestandteile nach § 95

§ 2 III 6

Beleuchtungskörper sind nicht herstellender Bestandteil eines Miethauses, da Mieter die Beleuchtungskörper regelmäßig selbst anbringen. In einem vom Eigentümer bewohnten Haus gehören dagegen die Beleuchtungskörper zu den herstellenden Bestandteilen, denn ein Haus ohne Lampen ist zwar fertig zum Vermieten, nicht aber zum Bewohnen. Zu beachten ist, daß es nur auf den Zweck des Gebäudes ankommt, nicht aber auf einen Zweck, den der Besitzer dem Gebäude gibt, ohne daß er schon im Gebäude angelegt wäre. Richtet jemand in einem Einfamilienhaus eine Werkstatt ein, so dienen die entsprechenden Anlagen nicht zur Herstellung des Einfamilienhauses. Zu einem Fabrikgebäude gehören Licht- und Heizungsanlagen; nicht dazu gehören die Maschinen, die einer bestimmten Betriebsart dienen, etwa Druckereimaschinen. Das Fabrikgebäude war fertig auch ohne die Maschinen, da auch andere Arten von Unternehmungen (etwa: Holz- oder Metallverarbeitung) darin betrieben werden können. Die Maschinen dienen nur dann der Fertigstellung des Fabrikgebäudes, wenn das Gebäude so konstruiert ist, daß es nur für diese Betriebsart und für diese Art von Maschinen gebraucht werden kann; ist das der Fall, so spielt es keine Rolle, daß es sich um leicht auswechselbare Serienmaschinen handelt: Sie sind wesentlicher Bestandteil des Gebäudes106. Alles, was zur Herstellung des Gebäudes gemäß seinem Plane dient, wird wesentlicher Bestandteil, auch wenn es sich um überflüssig luxuriöse Teile handelt (etwa: Treppen aus Marmor) oder gar um Teile, die vom rein praktischen Gesichtspunkt völlig überflüssig sind; etwa Skulpturen oder Säulen, die gemäß dem Bauplan die Hausfassade verzieren. Wesentlicher Bestandteil wird auch, was erst nachträglich eingefügt wird, etwa eine Heizungsanlage in einem Altbau. Voraussetzung für die Anwendung des § 94 II ist eine Verbindung mit dem Gebäude; Türen, die auf den Bauplatz gebracht, aber noch nicht eingefügt wurden, sind keine wesentlichen Bestandteile. Die Verbindung muß aber nicht fest, sondern bestimmungsgemäß sein107. So sind etwa lediglich § 2 III eingehängte Fensterläden in einem Bauernhaus wesentliche Bestandteile. Wenn § 94 II nicht eingreift, so kann eine Sache doch nach §§ 93, 94 I wesentlicher Bestandteil sein.

6. Scheinbestandteile nach § 95 § 95 schließt die Bestandteilseigenschaft in zwei Fallgruppen aus. Die erste Ausnahme, geregelt in § 95 I 1 und § 95 II, beruht auf dem Prinzip, daß eine vorübergehende Verbindung die Sache nicht zum Bestandteil werden läßt. Schon das römische Recht kannte eine entsprechende Regelung108. Sie ist über § 95 hinaus auf Sachen aller Art anwendbar109. Die zweite Ausnahme, geregelt in § 95 I 2, beruht auf einem völlig abweichenden Grundsatz: Was aufgrund eines dinglichen Rechts mit einem Grundstück verbunden wurde, ist nicht Bestandteil des Grundstücks in Bezug auf das Eigentum110. Die Regelung beruht auf dem Gedanken, daß der dinglich Berechtigte, der Gebäude oder son106 107 108

109 110

Ebenso wie auch eine Serientür nach § 94 II wesentlicher Bestandteil des Gebäudes ist. Vgl. Johow, Begründung 44; auch Müller Rn. 31. Vgl. Holthöfer 39 f.; Johow, Begründung 55. Stieper 91 ff. will die vorübergehende Verbindung als leicht lösbare in Gegensatz zur festen Verbindung verstehen, was weder mit dem Wortlaut der Vorschrift noch mit ihrem Sinn zu vereinbaren ist. Vgl. oben III 1 c. Vgl. oben III 1 d.

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§ 2 III 6 a

§ 2. Sachen

stige Werke auf dem Grundstück errichtet, dies im eigenen Interesse tut und daß diese Werke nicht dem Grundstückseigentümer zuzurechnen seien, sondern dem dinglich Berechtigten; die Sachen sind also Bestandteile nicht bezogen auf das Eigentum, sondern auf das beschränkte dingliche Recht111. Auch diese Regelung geht auf das römische Recht zurück112. Der Ausdruck „Scheinbestandteil“ paßt also allenfalls auf die erste Gruppe von Sachen. Diese werden weder wesentliche noch unwesentliche Bestandteile. Die Sachen der zweiten Gruppe werden Bestandteile, wenn auch nicht bezogen auf das Eigentum. a) Sachen, die nur vorübergehend mit dem Grund oder mit einem Gebäude verbunden werden, werden keine Bestandteile des Grundstücks bzw. des Gebäudes113. Keine Rolle spielt es, wer die Verbindung vorgenommen hat, ob der Verbindende Besitzer der Hauptsache ist oder ob er ein Recht zum Besitz hat114. Entscheidend ist der Wille des Verbindenden: Hat er die spätere Trennung von vornherein, d.h. schon zur Zeit der Verbindung, beabsichtigt, so ist die Verbindung vorübergehend. Der Wille kann freilich nur Beachtung finden, soweit er äußerlich in Erscheinung getreten ist. Er kann auch aus den Umständen entnommen werden. Ergibt sich aus den Umständen, daß die Verbindung als dauernd gewollt ist, so ist eine entgegenstehende Erklärung des Verbindenden unbeachtlich115. Eine Verbindung ist auch dann vorübergehend, wenn sie für mehrere Jahre bestehen soll, die spätere Trennung aber von Anfang an beabsichtigt ist. Vorübergehend verbunden sind etwa Baubuden, Bauzäune, Jahrmarktsbuden, Tribünen für einen Umzug, Ausstellungsgebäude, Bäume in einer Baumschule u.s.w. Dauernd ist eine Verbin- § 2 III dung auch dann, wenn sie für die gesamte Lebensdauer der eingefügten Sache bzw. des Gebäudes116 beabsichtigt ist, auch wenn diese kurz ist, wie etwa bei einem Wahlplakat117. Die Tatsache, daß nichts ewig ist und die eingefügten Sachen nach einiger Zeit ausgewechselt werden müssen, macht die Sachen keineswegs zu Scheinbestandteilen118. 111 112 113

114

115

116

117 118

90

Vgl. Johow, Begründung 56: „Accessionen seines Rechts“; auch Motive 3, 48. Vgl. Johow, Begründung 55 f. Vorübergehend verbundene Bestandteile an Mobilien nach § 93 kann es nicht geben. Denn bei der Trennung werden sie zerstört oder unbrauchbar, sie sind also auf Lebenszeit und nicht vorübergehend verbunden. Anders zu Unrecht Giesen, AcP 202 (2002), 705 ff., der für die Anwendung des § 95 I 2, II ein Besitzrecht an der Hauptsache und an der zugefügten Sache fordert. Andernfalls soll die Sache wesentlicher Bestandteil werden, obwohl sie nur zu einem vorübergehenden Zweck eingefügt wurde! Etwa wenn der Bauherr Türen kauft, sie in seinem Haus montiert, in den allgemeinen Geschäftsbedingungen des Lieferanten aber erklärt, er füge die Türen nur vorübergehend in sein Haus ein. Eine solche Erklärung soll nach Moog, Der Eigentumsvorbehalt an eingefügten Sachen, NJW 1962, 381 ff. wirksam sein, d.h. die eingefügte Sache soll Scheinbestandteil werden, der Eigentumsvorbehalt also fortbestehen. Dagegen zu Recht die h.M., vgl. Erman-Michalski § 95 Rn. 1; BGH NJW 1987, 2702. Ebenso unwirksam ist die Vereinbarung, die Versorgungsleitungen eines Gas- oder Wasserwerks sollten nur vorübergehend mit diesem verbunden sein, da niemand an deren Abtrennung denkt; anders aber hier die h.M., zuletzt BGH V 2 R 35/05, 02.12.05. Das macht die Behauptung, die §§ 93, 94 seien zwingenden Rechts, zu einem unwahren Lippenbekenntnis. Wenn etwa das Gebäude selbst nur zu einem vorübergehenden Zweck errichtet ist und die eingefügten Sachen bis zur Entfernung des Gebäudes darin verbleiben sollen, vgl. PlanckStrecker § 95 N. 3. Vgl. OLG Karlsruhe, NJW 1979, 2056; auch RGRK-Kregel § 95 Rn. 15. So aber Brüning (vgl. oben III 4 Fn. 74), VIZ 1997, 401.


§ 2 III 6 a aa

Verbindet ein Pächter oder Mieter eine Sache mit dem Grundstück oder Gebäude, so ist zu vermuten, daß die Verbindung nur vorübergehend sein soll119. Ein abweichender Wille ist etwa anzunehmen, wenn ein Mieter eine Sache infolge seiner Reparaturpflicht einfügt; wenn vereinbart ist, daß der Vermieter die eingefügte Sache nach Ende des Vertrages übernimmt; wenn Sachen eingebaut werden, die bei der Trennung zerstört würden; wenn es sich um geringwertige Sachen handelt, bei denen die Ausbaukosten nicht § 2 III lohnen, wie etwa bei eingepflanzten Sträuchern120. Kauft der Eigentümer eines Grund- aa stücks eine Sache unter Eigentumsvorbehalt und fügt er sie ein, so ist eine dauernde Verbindung anzunehmen121; der Käufer rechnet nicht damit, die Sache zurückgeben zu müssen, auf jeden Fall hat er nicht den Willen, die Sache später wieder abzutrennen. aa) Ist eine Sache zunächst für dauernd eingefügt, so kann eine Willensänderung, sie solle nur noch vorübergehend verbunden sein, eine Rechtsänderung nicht herbeiführen; die Sache bleibt wesentlicher Bestandteil122. Die §§ 93 f. sollen einem Berechtigten an der Sache, etwa einem Eigentümer oder Hypothekengläubiger, den Wert der Sache dadurch erhalten, daß sie ein besonderes Eigentum an wesentlichen Bestandteilen ausschließen und dadurch eine Zerlegung und Entwertung der Sache gegen den Willen des Berechtigten ausschließen. Dieser Gesetzeszweck würde verfehlt, wenn man eine nachträgliche Umwandlung eines wesentlichen Bestandteils in eine selbständige Sache zuließe123. Dann könnte der Eigentümer durch einen entsprechend gefaßten Beschluß und eine Veräußerung der nunmehr selbständigen Sache ein Gebäude skelettieren und so eine Hypothek entwerten. Wird umgekehrt eine Sache zunächst vorübergehend eingefügt, so fragt sich, welche Bedeutung eine Willensänderung des Einfügenden dahin hat, die Sache solle nunmehr dauernd eingefügt sein. Nach h.M. wird durch eine solche Willensänderung nichts bewirkt: Die Sache werde nicht Bestandteil, das bisherige Eigentum bleibe bestehen. Zur Eigentumsübertragung an den Eigentümer des Grundstücks bzw. Gebäudes sei ein Rechtsakt gemäß § 929 erforderlich. Denn § 95 stelle nur auf den Zeitpunkt der Einfügung ab, eine Rechtsänderung müsse zudem nach außen erkennbar gemacht werden124. Dem kann man nicht zustimmen. § 95 enthält eine Ausnahmeregelung, welche nur so lange bestehen kann, wie die Grundlage der Ausnahme besteht: der Wille lediglich vorübergehender Verbindung. Endet dieser Wille, so muß auch die Ausnahmeregelung enden125. Eine Publizität kann für die Rechtsänderung nicht verlangt werden, da auch der Wille zu vorübergehender Verbindung nicht von einem Publizitätstatbestand 119 120 121 122 123 124

125

RG 153, 236; BGH 8, 5. Das gilt nach BGH 8, 5 selbst für massive Gebäude, die bei der Entfernung zerstört werden. Zum Grenzstein vgl. BGH NJW 1984, 2303 ff. OLG Düsseldorf NJW 1999, 160 f. RG 62, 410 f.; 63, 422; BGH 26, 231 f.; 53, 327. Vgl. etwa Oertmann § 95 N. 2 a δ; anders zu Unrecht Brüning (vgl. oben III 4 Fn. 74), VIZ 1997, 403; auch Dilcher, JuS 1986, 186. Die Eigenschaft als wesentlicher Bestandteil bleibt der Sache für die gesamte Zeit der Verbindung, bis zur Abtrennung, vgl. Protokolle der 2. Kommission 3285, Mugdan 3, 488. MünchenerK-Holch § 95 Rn. 10; Oertmann § 95 N. 2 a δ; RGRK-Kregel § 95 Rn. 25; Planck-Strecker § 95 N. 2 a; Staudinger-Jickeli-Stieper § 95 Rn. 14; BGH 23, 59; Brüning (vgl. oben III 4 Fn. 74), VIZ 1997, 401. So im Ergebnis auch Enneccerus-Nipperdey § 125 II 3 a; Erman-Michalski § 95 Rn. 10; Giesen, AcP 202 (2002), 715 ff., der freilich für die Beendigung des Ausnahmetatbestandes des § 95 I 1 zu Unrecht eine Berechtigung am Bestandteil fordert.

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§ 2 III 6 b

§ 2. Sachen

abhängt. Zu beachten ist aber, daß es nur auf den Willen des Einfügenden bzw. seines Rechtsnachfolgers ankommt. Eine vom Mieter eingefügte Sache kann nicht dadurch Bestandteil werden, daß der Grundeigentümer beschließt, die Sache solle dauernd mit dem Grundstück verbunden sein; das würde den in § 95 bezweckten Schutz des Sonderberechtigten (des Mieters) beeinträchtigen. Erwirbt der Grundeigentümer das Eigentum an der verbundenen Sache oder der Sacheigentümer das Grundeigentum, so wird die verbundene Sache regelmäßig Bestandteil; denn der Eigentümer wird den Willen dauernder Verbindung haben. Es ist aber auch das Gegenteil denkbar126. § 95 I 1, II greift nicht nur ein, wenn ein Dritter die Verbindung herbeiführt, sondern auch dann, wenn der Grundeigentümer eine eigene Sache mit dem Gebäude bzw. Grundstück verbindet127. bb) Scheinbestandteile nach § 95 I 1, II sind weder wesentliche noch unwesentliche Bestandteile des Grundstücks. Sie sind wegen der vorübergehenden Dauer der Verbindung auch kein Zubehör, § 97 II 1. Es handelt sich um selbständige Sachen, die vom rechtlichen Schicksal des Grundstücks unabhängig sind. Sie sind immer bewegliche Sachen128, auch wenn es sich um massive Gebäude handelt, und daher nach Mobiliarsachenrecht zu behandeln, z.B. nach §§ 929 ff. Auch die Zwangsvollstreckung erfolgt § 2 III nach den Regeln der Vollstreckung in bewegliche Sachen. Ein schuldrechtliches Rechtsgeschäft über das Grundstück, z.B. ein Kaufvertrag, erstreckt sich im Zweifel nicht auf die Scheinbestandteile. b) Die Ausnahmeregelung des § 95 I 2 beruht nicht auf dem Prinzip, daß eine vorübergehende Verbindung nicht ausreiche. Die Dauer der Verbindung ist hier ohne Bedeutung. Wer ein dingliches Nutzungsrecht an einem Grundstück hat, wird auf dem Grundstück häufig Gebäude oder sonstige Werke errichten, um die Nutzung zu ermöglichen. Schon nach römischem Recht fielen solche Anlagen nicht in das Eigentum des Grundeigentümers; sie waren vielmehr dem Inhaber des beschränkten dinglichen Rechts zugeordnet, sie gehörten ihm129. Das BGB hat diese Regelung in § 95 I 2 übernommen. Die Vorschrift besagt nach dem Willen des Gesetzgebers also nicht nur, daß die Sachen, die von einem dinglich Berechtigten eingefügt werden, nicht dem Grundeigentümer zuzuordnen sind; sie besagt positiv, daß sie dem dinglich Berechtigten zuzuordnen sind. Die eingefügten Sachen sind also nicht Bestandteil bezogen auf das Eigentum, sondern Bestandteil bezogen auf das beschränkte dingliche Recht130. Die §§ 93, 94, 946 gelten entsprechend. Errichtet etwa der Nießbraucher in Ausübung seines Rechts ein Gebäude, so wird er gemäß §§ 946, 94 I, 95 I 2 Eigentümer des Gebäudes131. Das gilt auch dann, wenn das Baumaterial einem Dritten gehörte132. Das Gebäude ist Bestandteil des Grundstücks nicht in Bezug auf das Eigentum, sondern in Bezug auf den Nießbrauch. Für das Erbbaurecht stellt § 12 I 1 ErbbRVO dies nochmals 126 127 128 129 130 131 132

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RG 97, 105; BGH LM § 95 Nr. 15; BGH NJW 1980, 772. Vgl. Protokolle der 2. Kommission 8351 (Mugdan 3, 492). Heute unbestritten, zur früheren Kontroverse vgl. Oertmann § 95 N. 1 b. Vgl. Johow, Begründung 55 f.; Motive 3, 48. Vgl. oben III 1 d und III 6 pr. So jetzt auch Wilhelm, Die sachenrechtliche Zuordnung von Leitungen und Kanälen, FS Wolfgang Wiegand, 2005, 685 ff., 697 ff. Anders irrig Giesen, AcP 202 (2002), 703. Gemäß dem Grundsatz „superficies solo cedit“ geht das Eigentum an der zugefügten Sache im Grundstückseigentum auf, gleich wem die Sache gehört.


§ 2 III 6 b

fest. Verbindet jedoch der Rechtsinhaber die Bestandteile nur vorübergehend mit dem Grundstück, so sind sie nach § 95 I 1 keine Bestandteile. Wird das Recht übertragen, so geht auch das Eigentum an den Bestandteilen mit auf § 2 III den Erwerber über, etwa wenn der Inhaber einer Grunddienstbarkeit das herrschende Grundstück veräußert. Gemäß § 96 geht auch die Grunddienstbarkeit auf den Erwerber über, der Grunddienstbarkeit folgen die Bestandteile, etwa ein Gebäude, das in Ausübung dieses Rechts errichtet wurde. § 95 I 2 setzt ein dingliches Recht („Recht an einem Grundstück“) voraus; obligatorische Rechte (Miete, Pacht u.s.w.) reichen nicht aus133. In Betracht kommen alle Rechte, welche eine Nutzung des Grundstücks zum Inhalt haben wie Nießbrauch, Grunddienstbarkeiten, persönliche Dienstbarkeiten, Erbbaurecht, nicht dagegen Grundpfandrechte, ein Vorkaufsrecht u.s.w. Die Verbindung muß in Ausübung des Rechts vorgenommen sein, d.h. das Recht muß die Verbindung gestatten. Das Recht muß tatsächlich bestehen, ein Putativrecht reicht nicht aus134; denn nur auf ein bestehendes Recht kann sich die Bestandteilseigenschaft beziehen. Erlischt das Recht, so wird ein Gebäude gemäß § 12 III ErbbRVO wesentlicher Bestandteil des Grundstücks. Nach h.M. ist dies eine Sonderregelung für das Erbbaurecht, die auf andere Rechte nicht auszudehnen sei; erlösche das Recht, so werde die Sache nicht Bestandteil des Eigentums, sondern bleibe selbständig135. Das würde bedeuten, daß der frühere Rechtsinhaber vom Eigentümer des Grundstücks Abtrennung und Herausgabe auf dessen Kosten verlangen könnte, § 985. Das wäre ungerecht, da es Sache des früheren Rechtsinhabers ist, die verbundenen Sachen wieder wegzunehmen. Es ist daher vorzuziehen, bei Beendigung des Rechts das Eigentum an den verbundenen Sachen auf den Grundeigentümer übergehen zu lassen136 und den früheren Rechtsinhaber auf ein Wegnahmerecht zu beschränken, wie es für den Nießbrauch in § 1049 II bestimmt ist. Das Wegnahmerecht ergibt sich aus § 951 II 2. § 95 I 2 gilt für Gebäude und sonstige Werke, welche aufgrund des dinglichen Rechtes errichtet werden. „Werke“ sind „bestimmten Zwecken dienende, nach gewissen Regeln der Kunst oder der Erfahrung hergestellte Gegenstände“137, z.B. Mauern, Brücken, Zäune, Kanäle, Leitungen, Stauwerke, nicht dagegen Erdhaufen oder Pflanzen. Sachen gemäß § 95 I 2 sind keine beweglichen Sachen, sondern Grundstücksbestandteile, wenn sie auch nicht dem Grundeigentümer, sondern einem anderen Rechtsinhaber zugeordnet sind. Regelmäßig sind sie gemäß § 94 I wesentliche Bestandteile. Das Eigentum an ihnen kann also nur zusammen mit dem Recht übertragen, verpfändet, gepfändet werden. Wird etwa ein Grundstück gemäß §§ 20 ff. ZVG beschlag133 134

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Heute unbestritten, zur früheren Diskussion vgl. Oertmann § 95 N. 2 b β ββ; PlanckStrecker § 95 N. 4 b. Ebenso Planck-Strecker § 95 N. 4 c; Soergel-Mühl § 95 Rn. 22; Staudinger-Jickeli-Stieper § 95 Rn. 21; Spyridakis 21; Turnau-Förster § 95 N. 4; a.A. Oertmann § 95 N. 2 b β γγ; Fuchs § 95 N. 9 b aa. So etwa Planck-Strecker § 95 N. 4 c; RGRK-Kregel § 95 Rn. 41; Staudinger-Jickeli-Stieper § 95 Rn. 23; Flatten, Bau des Nießbrauchers auf fremdem Grundstück, BB 1965, 1211 ff. So auch Spyridakis 75; für den Fall der Anfechtung vgl. dort 78. Vgl. RG 60, 139; 76, 261.

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§ 2 III 7

§ 2. Sachen

nahmt, so erfaßt die Beschlagnahme auch die Grunddienstbarkeit und die aufgrund der Grunddienstbarkeit errichteten Gebäude. Der Ersteigerer des herrschenden Grundstücks erwirbt auch diese. Die gleiche Regelung wie in § 95 I 2 galt in der früheren DDR auch für die sondereigentumsfähigen Gebäude, Anlagen, Anpflanzungen und Einrichtungen, welche aufgrund eines Nutzungsrechts nach §§ 287 – 294, 296, 312 ZGB auf einem fremden § 2 III Grundstück errichtet worden sind, vgl. Art. 231 § 5 EGBGB.

7. Unwesentliche Bestandteile Das BGB regelt nur die Rechtsverhältnisse wesentlicher Bestandteile. Die unwesentlichen Bestandteile werden im Gesetz nicht einmal erwähnt. Es ist daher die Ansicht vertreten worden, daß die Regelung der §§ 93, 94 sich auf alle Bestandteile erstrecke, daß es unwesentliche Bestandteile gar nicht gebe138. Das ist abzulehnen; aus der Entstehungsgeschichte der Regelung sowie aus §§ 95, 96 ergibt sich, daß das Gesetz von der Existenz unwesentlicher Bestandteile ausgeht139. Unwesentliche Bestandteile sind alle Bestandteile, soweit sie nicht unter §§ 93, 94 fallen. Entscheidender Gesichtspunkt für die Bestandteilseigenschaft ist die perfectio140. Da der gleiche Grundsatz in § 94 II verwendet wird, kann es unwesentliche Gebäudebestandteile nicht geben. Auch unwesentliche Bestandteile eines Grundstücks kann man sich nicht vorstellen141, da ein Grundstück als solches jederzeit fertig ist und keiner perfectio bedarf. Es kann allerdings für besondere Zwecke hergerichtet werden, etwa als Parkanlage. Doch sind die Dinge, die für eine besondere Nutzungsart mit dem Grundstück verbunden werden, wie etwa Blumenkübel, nicht Bestandteile des Grundstücks142; sie können Zubehör sein. Unwesentliche Bestandteile gibt es also nur an beweglichen Sachen143. Unwesentliche Bestandteile sind z.B. alle serienmäßig hergestellten, leicht auswechselbaren Teile technischer Geräte, z.B. die Reifen oder der Motor eines PKW. Unwesentliche Bestandteile sind sonderrechtsfähig. Die Reifen eines PKW können z.B. einem anderen gehören als dem Eigentümer des restlichen PKW. Werden Sachen zu unwesentlichen Bestandteilen verbunden, so ändert das an der Rechtslage nichts. Der Eigentümer eines Reifens verliert sein Eigentum nicht, wenn der Reifen an einen 138 139 140 141

142 143

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Vgl. Endemann I § 52 I. Vgl. oben I 2 b. Vgl. oben III 1 b. Insbesondere sind Grundstücksteile keine unwesentlichen Bestandteile. Sie können vor der Trennung nicht Gegenstand besonderer Rechte sein, wenn es auch möglich ist, ein Grundstück so zu belasten, daß der Berechtigte nur gewisse Teile des Grundstücks nutzen darf. Die verbreitete Lehre, welche Grundstücksteile als Bestandteile ansieht, verwechselt teilbare und zusammengesetzte Sachen, vgl. oben I 2 b. Vgl. oben III 1 b. RG JW 1928, 561 erachtet Gleisanlagen für unwesentliche Bestandteile des Grundstücks; RG LZ 1919, 857 Gobelins für unwesentliche Bestandteile des Schlosses. Welcher Begriff des „Bestandteils“ dem zugrunde liegt, ist den Entscheidungen nicht zu entnehmen. Das Ergebnis wäre nicht anders ausgefallen, wenn man – zutreffend – Zubehör angenommen hätte.

7. Unwesentliche Bestandteile

§ 2 III 7

fremden PKW montiert wird. Ein Eigentumsvorbehalt etwa geht durch die Verbindung nicht verloren. Ein Pfandrecht an einer beweglichen Sache erstreckt sich nicht kraft nachträglicher Verbindung auf einen unwesentlichen Bestandteil. Andererseits bilden die Bestandteile doch eine wirtschaftliche Einheit, die möglichst erhalten werden soll. Verpflichtungsgeschäfte über die Sache erfassen im Zweifel auch die unwesentlichen Bestandteile. Auch Verfügungen erfassen im Zweifel die ganze Sache. Es ist aber möglich, unwesentliche Bestandteile von einer Verfügung auszunehmen, z.B. einen PKW zu übereignen oder zu verpfänden, ausgenommen den linken Vorderreifen. Der Verfügung über den unwesentlichen Bestandteil kann ein fremdes Recht entgegenstehen. Ist auf einem PKW etwa ein gestohlener Reifen montiert, so kann der Erwerber des PKW § 2 III am Reifen kein Eigentum erwerben, § 935. War der fremde unwesentliche Bestandteil nicht abhanden gekommen, so besteht die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs. Der Erwerber erwirbt das Eigentum am PKW nach § 929, das Eigentum am fremden Reifen nach § 932144. Möglich ist es auch, über einen unwesentlichen Bestandteil allein zu verfügen. Es kann etwa der Motor, ein Reifen u.s.w. eines PKW übereignet oder verpfändet werden145. Natürlich müssen die Voraussetzungen der §§ 929 ff., 1205 f. vorliegen, etwa Besitzverschaffung. Auch die Zwangsvollstreckung in unwesentliche Bestandteile ist möglich, etwa die Pfändung eines montierten PKW-Reifens146. Ist eine Sache gepfändet, so kann der Eigentümer eines unwesentlichen Bestandteils für diesen die Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO erheben147. Unwesentliche Bestandteile sind besitzbar und ersitzbar, wenn die Voraussetzungen des § 937 gegeben sind. Sie können mit der Sache vom Sacheigentümer vindiziert werden, auch wenn sie dem Sacheigentümer nicht gehören148.

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Vgl. BGH 18, 233. Nimmt man unwesentliche Bestandteile an Grundstücken an, so sind die Bestandteile bewegliche Sachen, die Verfügung geschieht gemäß § 929 u.s.w.; so zutreffend RG JW 1928, 561; Enneccerus-Nipperdey § 125 IV Fn. 71 gegen RG 158, 369; RG JW 1915, 569. Anders Oertmann § 93 N. 3 und Staudinger-Jickeli-Stieper § 93 Rn. 44, weil nach § 807 ZPO nur Sachen pfändbar seien; aber der unwesentliche Bestandteil ist zugleich selbständige Sache, vgl. oben I 2 b a.E. – Die h.M., die unwesentliche Bestandteile an Grundstücken anerkennt, läßt zu Recht eine Vollstreckung in unwesentliche Grundstücksbestandteile gemäß § 865 II 1 ZPO nicht zu: Wenn Grundstückszubehör nicht einzeln pfändbar ist, so muß das erst recht für Bestandteile gelten, die enger mit dem Grundstück verbunden sind als Zubehör, vgl. Hübner Rn. 322; Soergel-Mühl § 93 Rn. 30; StaudingerJickeli-Stieper § 93 Rn. 45. Vgl. etwa RG 144, 236; Enneccerus-Nipperdey § 125 IV; RGRK-Kregel § 93 Rn. 48. Vgl. oben I 2 b a.E.

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§ 2 IV

§ 2. Sachen

IV. Zubehör Der Begriff des Zubehörs hat sich ebenso wie der des Bestandteils aus dem gemeinrechtlichen Begriff der Pertinenz entwickelt1. Man bezeichnete damit alle Sachen, die zusammen mit einer Hauptsache eine Nutzungseinheit bildeten2. Die naturrechtlichen Kodifikationen unterwarfen das Zubehör weitgehend dem Recht an der Hauptsache3. Das BGB unterscheidet mit dem Pandektenrecht des 19. Jh. Pertinenzen, welche mit der Hauptsache eine Sacheinheit bilden (Bestandteile) und Pertinenzen, bei denen das § 2 IV nicht der Fall ist (Zubehör). Die Bestandteile, soweit sie wesentliche Bestandteile sind, teilen das rechtliche Schicksal der Hauptsache; bei unwesentlichen Bestandteilen und bei Zubehör ist das nicht unbedingt der Fall; Rechtsgeschäfte über die Hauptsache beziehen sich aber praesumptiv auch auf diese Pertinenzen4. Johows Teilentwurf sowie der erste Entwurf sahen eine Regelung vor, wonach Rechtsgeschäfte sich im Zweifel auch auf das Zubehör erstreckten5. Der zweite Entwurf beschränkte die Regelung dahin, daß ein Verpflichtungsgeschäft, gerichtet auf Veräußerung oder Belastung der Sache, sich im Zweifel auch auf das Zubehör erstreckt6. Die Redaktionskommission verwies die Rechtsfolgeregelung in das allgemeine Schuldrecht (§ 314, jetzt § 311 b), während die Definition des Zubehörs mit dem gesamten Recht der Sachen in den allgemeinen Teil des BGB übernommen wurde. Die Bedeutung des Zubehörbegriffs für dingliche Rechtsgeschäfte sollte bei den einzelnen dinglichen Rechtsgeschäften geregelt werden7. Der Zweck des Zubehörbegriffs ist – ebenso wie der des Bestandteils8 – der Erhalt eines wirtschaftlichen Ganzen, und zwar im Interesse eines Erwerbers der Sache oder eines Gläubigers; die Sache und ihr Zubehör sollen möglichst das gleiche Schicksal teilen. Zubehör sind gemäß § 97 bewegliche Sachen, welche dem Zweck der Hauptsache dauernd zu dienen bestimmt sind, die in einem entsprechenden räumlichen Verhältnis zu ihr stehen und die nicht Bestandteil der Hauptsache sind9.

1 2 3 4 5

6 7 8 9

Vgl. auch oben III 1 a. Vgl. Holthöfer 88. Vgl. Holthöfer 90 ff. Johow, Begründung 74. Vgl. Johow, TE § 16: „Das eine Sache oder eine selbständige Berechtigung betreffende Rechtsgeschäft erstreckt sich im Zweifel auch auf diejenigen beweglichen Sachen, welche, ohne Bestandteile der Hauptsache zu sein, ihr bleibend zu dienen bestimmt, in ein dieser Bestimmung entsprechendes äußeres Verhältnis zu derselben gebracht sind und nach der Verkehrsauffassung als in der Hauptsache begriffen gelten (Zubehör)“. Vgl. auch 1. Entw. §§ 789 f. Vgl. Protokolle zum 2. Entwurf 3314 f. (Mugdan 3, 496 f.). Vgl. Protokolle zum 2. Entwurf 3318 (Mugdan 3, 497). Vgl. oben III 1 f. Der Begriff des Zubehörs wird in einigen Gesetzen abweichend vom BGB bestimmt, auch das öffentliche Recht verwendet den Ausdruck „Zubehör“, ohne jedoch damit einen bestimmten Begriff zu verbinden. „Zubehör“ bedeutet die Zugehörigkeit zu einem anderen Gegenstand in einer nicht näher zu bestimmenden Weise. So können auch Tätigkeiten „Zubehör“ sein, etwa der Verkauf von Zigaretten „Zubehör“ eines Gaststättenbetriebes, vgl. Jellinek § 10 IV a.E.

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2. Zweckbestimmung des Zubehörs

§ 2 IV 2 a

1. Abgrenzung zum Bestandteil Während in der Zeit des Usus modernus Pandectarum Bestandteile und Zubehör ununterschieden im Begriff der Pertinenz aufgingen, wollten die Verfasser des BGB mit dem Pandektenrecht beide Begriffe streng trennen: Eine Sache kann nur Zubehör sein, wenn sie kein Bestandteil ist, § 97 I 1. Die Bestandteile sind enger mit der Sache verbunden als das Zubehör; was schon Bestandteil ist, muß nicht mehr als Zubehör mit der Hauptsache verbunden werden. Was erst Bestandteil werden soll, aber noch nicht mit der Hauptsache verbunden ist, wie etwa Türen, Fenster, Heizkörper u.s.w., die auf der Baustelle lagern, kann bereits Zubehör sein, wenn das erforderliche räumliche Näheverhältnis bereits hergestellt ist und die Sachen dazu bestimmt sind, der Hauptsache auf Dauer zu dienen10. Kein Zubehör ist dagegen der Erdaushub eines Baugrundstücks, der für dauernd auf dem Nachbargrundstück gelagert wird; er ist ein Teil des Grundstücks11. Was wesentlicher Bestandteil ist, ist in §§ 93, 94 geregelt. Vom unwesentlichen Bestandteil unterscheidet sich das Zubehör dadurch, daß es nicht zum Sachteil wird. Bestandteil ist alles, was der perfectio einer Sache dient12; es ist Teil der Sacheinheit, wenn es auch darüber hinaus selbst eine Sache darstellt13. Dagegen ist das Zubehör nicht Teil der Hauptsache, es besteht aus selbständigen Sachen. Immerhin bildet das Zubehör eine wirtschaftliche Einheit mit der Hauptsache, der juristische Zweck des Zubehörbegriffs ist identisch mit dem des Bestandteilsbegriffs. Da auch die Rechtsfolgen bei unwesentlichen Bestandteilen und Zubehör gleich sind, kommt der Unterscheidung eine praktische Bedeutung nicht zu14. Wird ein Zubehör, z.B. der Skihalter, angeschweißt, befestigt § 2 IV im Sinne von § 93, so ist es besser, auch diese Vorschrift anzuwenden.

2. Zweckbestimmung des Zubehörs a) Gemäß § 97 I 1 muß das Zubehör dazu bestimmt sein, dem wirtschaftlichen Zweck der Hauptsache zu dienen. Hauptsache und Zubehör haben also einen gemeinsamen Zweck. Es ist anerkannt, daß die Beschränkung auf wirtschaftliche Zwecke zu eng ist. Auch Sachen, welche anderen als wirtschaftlichen Zwecken dienen, können Zubehör haben15, etwa Kirchen16, Kunstwerke, Museen, öffentliche Bäder und Theater, Sportanlagen, Verteidigungsgeräte wie Kanonen, Panzer, Flugzeuge u.s.w. Die Beschränkung auf wirtschaftliche Zwecke erscheint zuerst im zweiten Entwurf, ohne daß 10 11 12 13 14 15

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Vgl. unten 2 a.E. Vgl. oben III 4 b bei Fn. 88. Vgl. oben III 1 b. Vgl. oben I 2 b. Vgl. oben III 1 a. Vgl. Erman-Michalski § 97 Rn. 3; Palandt-Heinrichs § 97 Rn. 4; Schlegelberger-VogelsHenßler § 97 N. 6; Oertmann § 97 N. 2 e; RGRK-Kregel § 97 Rn. 12. Zur Zubehöreigenschaft von Gartenzwergen vgl. Wieser, NJW 1990, 1971. Vgl. RG JW 1910, 466: Orgel als Zubehör einer Kirche; BGH NJW 1984, 2277 ff.: Glocke als Zubehör einer Kapelle, dazu Dilcher, JuS 1986, 185 ff.; Hardtung, Die Glocke als Selbstzweck, JuS 1987, 80; vgl. auch OLG Frankfurt NJW 1982, 653: Bildstock als Zubehör eines Grundstücks.

97

§ 2 IV 2 b, c

§ 2. Sachen

eine sachliche Änderung gegenüber der weiteren Fassung des ersten Entwurfs beab- § 2 IV sichtigt war17. ,c b) Das Zubehör muß bestimmt sein, dem Zweck der Hauptsache zu dienen. Der Zweck der Hauptsache ergibt sich regelmäßig aus der Sache selbst, doch ist auf jeden Fall derjenige Zweck entscheidend, für den die Sache tatsächlich eingesetzt wird, mag er auch vom normalen Zweck einer solchen Sache abweichen18. Das Zubehör dient der Hauptsache, wenn es entweder die Zweckerreichung erst ermöglicht (Benzin im Tank des PKW) oder doch in irgendeiner Weise fördert; so fördert der Dachgepäckträger oder der Skihalter die Verwendbarkeit des PKW, der Feuerlöscher die Sicherheit, das Autoradio die Bequemlichkeit, die Fußmatte die Sauberkeit u.s.w. Eine Sache wird schon dann Zubehör, wenn sie zum Dienst der Hauptsache bestimmt wird, auch wenn sie noch nicht benutzt wird19; erforderlich ist aber, daß die Sache in das der Bestimmung entsprechende räumliche Verhältnis zur Hauptsache gebracht wird. So sind etwa Maschinen in einer Fabrik schon vor der Betriebsaufnahme Zubehör des Fabrikgrundstücks. c) Die Zweckbestimmung kann nach richtiger Ansicht durch jeden erfolgen, der die tatsächliche Sachherrschaft (unmittelbaren Besitz) über die Sache hat; eine irgendwie geartete Berechtigung an der Sache ist nicht erforderlich20. Umstritten sind die Voraussetzungen der Zweckbestimmung bezüglich des Willens. Daß die Widmung kein Rechtsgeschäft ist, wird allgemein akzeptiert. Nach einer Ansicht handelt es sich um eine Rechtshandlung, welche Geschäftsfähigkeit voraussetzt21. Nach h.M. handelt es sich um eine Rechtshandlung, für welche eine natürliche Willensfähigkeit ausreiche22. Nach einer dritten Ansicht handelt es sich bei der Zweckbestimmung nicht um eine Rechtshandlung, der Wille sei nur insoweit von Bedeutung, als er sich in objektiv erkennbaren Sachlagen verkörpere23. Der Zubehörbegriff dient dem Schutz des Vertrauens, welcher in einem Erwerber oder Pfandgläubiger dadurch hervorgerufen wird, daß die Hauptsache nicht isoliert vorhanden ist, sondern im Zusammenhang mit dienenden Hilfssachen. Insofern kann es also nicht auf den Willen des Besitzers der Hauptsache ankommen, sondern nur auf die objektive Sachlage, auf welche ein Dritter sich verläßt24. Die objektive Sachlage besteht in dem der Zweckbestimmung entsprechenden räumlichen Verhältnis der 17 18 19 20

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Vgl. Protokolle des 2. Entwurfs 3311 (Mugdan 3, 495). Etwa: ein Schiff wird als Hafenrestaurant eingerichtet; vgl. auch Enneccerus-Nipperdey § 126 I 3. Vgl. etwa Oertmann § 97 N. 2 c β; RGRK-Kregel § 97 Rn. 14. H.M., vgl. z.B. Planck-Strecker § 97 N. 2 b δ; Schlegelberger-Vogels-Henßler § 97 N. 11; Erman-Michalski § 97 Rn. 5; Palandt-Heinrichs § 97 Rn. 6; Windscheid-Kipp I § 143, 713; Hübner Rn. 329; a.A. O. vGierke II § 105 II 2: Bestimmung nur durch Eigentümer oder Eigenbesitzer. So Planck-Strecker § 97 N. 2 b δ; Enneccerus-Nipperdey § 126 Fn. 7; Windscheid-Kipp I 712. Etwa Erman-Michalski § 97 Rn. 5; Palandt-Heinrichs § 97 Rn. 6; Soergel-Mühl § 97 Rn. 25; Staudinger-Jickeli-Stieper § 97 Rn. 21; RGRK-Kregel § 97 Rn. 14; BambergerFritsche § 97 Rn. 13. So Kohler, JherJahrb 26, 41; Rostosky, JherJahrb 74, 92; Wieacker, AcP 148 (1943), 94; Oertmann § 97 N. 2 h. Vgl. unten 5 a.

2. Zweckbestimmung des Zubehörs

§ 2 IV 2 d

Hilfssache zur Hauptsache. Besteht ein solches räumliches Verhältnis, so ist die Zubehöreigenschaft grundsätzlich gegeben. Ein entgegenstehender Wille des Besitzers kann also nicht verhindern, daß eine Sache Zubehör wird, wenn das entspre- § 2 IV chende räumliche Verhältnis besteht. Eine Ausnahme ist gemäß § 97 II 1 nur dann gegeben, wenn die Hilfssache nur vorübergehend für die Zwecke der Hauptsache benutzt wird. d) Eine vorübergehende Benutzung liegt vor, wenn schon bei der Indienstnahme der Hilfssache feststeht, daß sie wieder aus dem Wirtschaftsverband der Hauptsache ausscheiden soll25; so etwa, wenn ein Fabrikant an Stelle einer ausgefallenen eigenen Maschine für die Dauer der Reparatur eine fremde Maschine mietet und in seinem Betrieb einsetzt. Die Benutzung ist aber auch dann vorübergehend, wenn sie zunächst auf Dauer beabsichtigt war, diese Absicht aber später aufgegeben wurde26; etwa wenn eine gekaufte Maschine später verkauft wird, aber vom Erwerber noch für einige Zeit zurückgemietet wird27. Eine zunächst vorübergehend benutzte Hilfssache kann später zu dauerndem Zubehör bestimmt werden28. Da aber in allen Fällen das entsprechende räumliche Verhältnis zur Hauptsache den Schein der Zubehöreigenschaft erweckt, so wird die Dauer der Benutzung der Hilfssache vermutet; wer vorübergehende Benutzung behauptet, muß das beweisen. Eine vorübergehende Indienststellung ist regelmäßig anzunehmen, wenn ein Fremdbesitzer der Hauptsache – etwa ein Mieter oder Pächter – Hilfssachen einsetzt29 oder wenn der Eigenbesitzer der Hauptsache fremde Hilfssachen verwendet30. Dagegen werden unter Eigentumsvorbehalt gelieferte Sachen regelmäßig nicht vorübergehend, sondern auf Dauer in den Dienst der Hauptsache gestellt, der Erwerber hat nicht die Absicht, die Indienststellung später aufzuheben31. Dauernde Benutzung bedeutet nicht, daß die Hilfssache für ewige Zeiten der Hauptsache dienen soll. Da nichts ewig ist, genügt es für eine dauernde Benutzung, wenn die Indienststellung für die Lebenszeit der Haupt- oder Hilfssache beabsichtigt ist32. Daher können auch verbrauchbare Sachen Zubehör haben33 oder Zubehör sein34. Eine dauernde Benutzung liegt auch bei solchen Hilfssachen vor, die zunächst als selbständige Sachen vorübergehend der Hauptsache dienen sollen, die dann aber Bestand25 26 27 28 29 30 31 32 33 34

RG 47, 202. Soergel-Mühl § 97 Rn. 25; a.A. Planck-Strecker § 97 N. 2 e. Daß in solch einem Fall die Hypothekenhaftung fortdauert, spricht nicht gegen die Beendigung der Zubehöreigenschaft. So etwa, wenn ein Mieter oder Pächter eines Grundstücks eigene Hilfssachen benutzt, später aber Eigentümer des Grundstückes wird, RG 132, 324; OLG (Hamburg) 24, 248. So auch Enneccerus-Nipperdey § 126 I 5; Oertmann § 97 N. 2 i; Staudinger-Jickeli-Stieper § 97 Rn. 19; RGRK-Kregel § 97 Rn. 30. Vgl. Protokolle der 2. Kommission 3312 (Mugdan 3, 496); Schlegelberger-Vogels-Henßler § 97 N. 17. Vgl. BGH JZ 1972, 659. So zutreffend Schlegelberger-Vogels-Henßler § 97 N. 8; RGRK-Kregel § 97 Rn. 29; Staudinger-Jickeli-Stieper § 97 Rn. 20. Etwa das Bier in der Flasche, die Zigarren in der Kiste, vgl. Oertmann § 97 N. 2 i α. Etwa Kohlenvorräte in einer Fabrik, RG 77, 36 ff.; für Dünger ist dies ausdrücklich in § 98 Nr. 2 bestimmt; vgl. auch Oertmann § 97 N. 2 i β; Planck-Strecker § 97 N. 2 b β; PalandtHeinrichs § 97 Rn. 7; Soergel-Mühl § 97 Rn. 21; MünchenerK-Holch § 97 Rn. 18.

99

§ 2 IV 3 a, b

§ 2. Sachen

teil der Hauptsache werden sollen35. Das gilt etwa für Baumaterial, das auf dem Baugrundstück lagert. Solange es noch nicht eingebaut ist, ist es Zubehör des Baugrund- § 2 IV b stücks36; mit dem Einbau wird es Bestandteil des Grundstücks.

3. Hauptsachen a) Als Hauptsache, welche Zubehör haben kann, kommt nur eine körperliche Sache in Betracht, nicht ein Recht. Auch das Erbbaurecht, das Wohnungseigentum, das Bergwerkseigentum kann kein Zubehör haben37. Ein Recht kann ebenso wenig Zubehör wie Bestandteile haben. Freilich ist der Zubehörbegriff – ebenso wie der Bestandteilsbegriff 38 – auf ein bestimmtes Recht an der Sache bezogen, regelmäßig auf das Eigentum: Wird das Eigentum am Grundstück übertragen, so geht nach § 926 auch das Eigentum am Zubehör über; wird das Eigentum am Grundstück belastet, so wird auch das Zubehör erfaßt, §§ 1120, 1031. Bezugsrecht kann aber auch ein anderes Recht sein als das Eigentum, z.B. das Erbbaurecht, das Wohnungseigentum, das Bergwerkseigentum39, Dienstbarkeiten. Belastet z.B. der Erbbauberechtigte sein Erbbaurecht mit einer Hypothek, so ergreift diese gemäß § 1120 auch das Zubehör, z.B. die vom Erbbauberechtigten angeschafften Heizölvorräte. Das bedeutet aber nicht, daß das Heizöl Zubehör des Erbbaurechts wäre; es dient dem Haus, nicht dem Erbbaurecht; es ist Zubehör des Hauses, sein Bezugsrecht ist das Erbbaurecht. b) Hauptsache kann ein Grundstück oder eine bewegliche Sache sein. Befindet sich in einer wirtschaftlichen Einheit ein Grundstück oder ein Gebäude, so ist immer dieses Grundstück oder das Gebäude die Hauptsache, wie § 98 zeigt40; die beweglichen Sachen sind Zubehör. Auf den Wert des Grundstücks im Verhältnis zum Wert des Zubehörs kommt es nicht an. Befinden sich in dem wirtschaftlichen Verband mehrere Grundstücke, so ist dasjenige Grundstück die Hauptsache, auf welchem der Schwerpunkt des Wirtschaftsbetriebes liegt41. Läßt sich ein solches Grundstück nicht ermitteln, so sind die Grundstücke insgesamt als Hauptsache anzusehen42. Bei einem wirtschaftlichen Verband beweglicher Sachen ist die Sache Hauptsache, welche nach der Verkehrsauffassung dafür angesehen wird43. Entscheidend ist, daß die Zubehörsache bezüglich des gemeinsamen Zwecks der Hauptsache untergeordnet ist, ihr 35

36 37 38 39 40 41

42 43

Vgl. Planck-Strecker § 97 N. 2 b β; RGRK-Kregel § 97 Rn. 8; Staudinger-Jickeli-Stieper § 97 Rn. 19; Soergel-Mühl § 97 Rn. 22; MünchenerK-Holch § 97 Rn. 7; EnneccerusNipperdey § 126 I 3 c; a.A. Kuchinke, JZ 1972, 660 ff. Vgl. RG 66, 356; 77, 36; 84, 284; BGH JZ 1972, 658 f. (BGH 58, 309 ff.). Anders die h.M., vgl. etwa Planck-Strecker § 97 N. 2 a γ; Soergel-Mühl § 97 Rn. 12; MünchenerK-Holch § 97 Rn. 10. Vgl. oben III 1 d. Vgl. RG JW 1907, 129; auch RG 161, 203; BGH 17, 231 f. Planck-Strecker § 97 N. 2 a ε; Oertmann § 97 N. 2 c; RGRK-Kregel § 97 Rn. 2; Windscheid-Kipp I § 143; Erman-Michalski § 97 Rn. 3; RG 87, 49; RG DR 1942, 137 ff. Bei einem Restaurant mit Garten ist z.B. das Gebäudegrundstück die Hauptsache, nicht das Gartengrundstück; bei einem landwirtschaftlichen Betrieb ist das Grundstück die Hauptsache, auf welchem die Wohn- und Wirtschaftsgebäude errichtet sind, nicht ein Ackergrundstück, OLG Stettin JW 1932, 1581; vgl. auch RG JW 1931, 514. Soergel-Mühl § 97 Rn. 13; OLG (Breslau) 35, 291. Vgl. Planck-Strecker § 97 N. 2 a ε; MünchenerK-Holch § 97 Rn. 10.

100

4. Zubehörsachen

§ 2 IV 4

dient44, so daß die Zubehörsache ohne die Hauptsache funktionslos wäre. Das Größen- oder Wertverhältnis spielt keine Rolle, wenn auch zumeist die wertvollere Sache Hauptsache sein wird. Sachen, die einen gemeinsamen Zweck verfolgen, ohne daß die eine der anderen dient, stehen nicht im Zubehörverhältnis45: Tasse – Untertasse; Messer – Gabel; Schachbrett – Schachfiguren. c) Eine Sache kann nur Hauptsache sein, wenn sie bereits gemäß dem ihr bestimmten Zweck funktionsfähig ist; andernfalls kann sie hinsichtlich dieses Zwecks kein Zubehör haben46. Eine Sache kann Hauptsache bezüglich mehrerer Zwecke sein47, etwa ein Gebäude, das in den verschiedenen Stockwerken verschiedene Betriebe beherbergt. Das Zubehör zu den jeweiligen Unternehmen ist Zubehör des Grundstücks. Hauptsache kann auch ein Bestandteil einer Sache sein, z.B. ein Gebäude, das wesentlicher Bestandteil des Grundstücks ist48. Aber auch ein Sachteil, der nicht Bestandteil ist, z.B. ein Stockwerk eines Hauses, kann Hauptsache sein49, z.B. ein Restaurationsbetrieb, der nur im Erdgeschoß eines Hauses betrieben wird. Das Zubehör, das dem Bestandteil oder dem Sachteil dient, ist zugleich Zubehör des Sachganzen, d.h. des Grundstücks bzw. des Gebäudes50. Hauptsache kann schließlich auch eine Sach- oder Rechtsgesamtheit sein51. Zur Briefmarkensammlung kann als Zubehör ein Album gehören. Dem steht nicht entgegen, daß eine Rechts- oder Sachgesamtheit kein Rechtsobjekt, keine Sache i.S.v. § 90 ist52. Befindet sich in der Sach- oder Rechtsgesamtheit ein Grundstück, so ist dieses allein Hauptsache53, vgl. oben b. Sachenrechtliche Vorschriften für eine bewegliche Sache als Hauptsache eines Zubehörs gibt es nicht. Soweit der Zube- § 2 IV hörbegriff schuldrechtlich relevant wird (etwa in §§ 311 c, 2164), spielt die Sacheigenschaft keine Rolle.

4. Zubehörsachen Zubehör kann gemäß § 97 I nur eine bewegliche Sache sein. Die zuvor etwa im ALR I 2 § 44 erwähnte Möglichkeit, daß Grundstücke Zubehör eines Grundstücks sein 44 45 46

47 48 49

50 51

52 53

Planck-Strecker § 97 N. 2 a ε; Oertmann § 97 N. 2 c. Vgl. Regelsberger, Pandekten § 102 III B; Oertmann § 97 N. 2 c; Planck-Strecker § 97 N. 2 a ε; Enneccerus-Nipperdey § 126 I 1. Heizöl im Tank eines nicht bezugsfertigen Hauses ist kein Zubehör, vgl. OLG Düsseldorf NJW 1966, 1714; Staudinger-Jickeli-Stieper § 97 Rn. 17; Palandt-Heinrichs § 97 Rn. 5; ferner RG 89, 65; BGH NJW 1969, 36. Vgl. BGH LM § 97 Nr. 3; Palandt-Heinrichs § 97 Rn. 4; Planck-Strecker § 97 N. 2 b α. BGH 62, 51; Soergel-Mühl § 97 Rn. 14; RGRK-Kregel § 97 Rn. 5; MünchenerK-Holch § 97 Rn. 11. RG 48, 207; RG JW 1909, 485; JW 1933, 924; RG WarnRspr. 1909 Nr. 491; PlanckStrecker § 97 N. 2 b α; Oertmann § 97 N. 2 c β; Schlegelberger-Vogels-Henßler § 97 N. 7; RGRK-Kregel § 97 Rn. 5; Staudinger-Jickeli-Stieper § 97 Nr. 8. Vgl. RG 89, 63. So zutreffend Rostosky, JherJahrb 74, 145 ff.; Oertmann § 97 N. 2 c α; a.A. die h.M., vgl. z.B. Planck-Strecker § 97 N. 2 a γ; Schlegelberger-Vogels-Henßler § 97 N. 4; Soergel-Mühl § 97 Rn. 12; RGRK-Kregel § 97 Rn. 7; Staudinger-Jickeli-Stieper § 97 Rn. 10; MünchenerK-Holch § 97 Rn. 13; Palandt-Heinrichs § 97 Rn. 3. Vgl. oben I 2 c. Zum Unternehmenszubehör vgl. unten 7.

101

§ 2 IV 5 a

§ 2. Sachen

könnten, lehnte Johow ab54: Es sei häufig nicht feststellbar, welches Grundstück Hauptsache, welches Zubehör sei. Die Frage, wer Eigentümer der Hilfssache ist, spielt für den Zubehörbegriff keine Rolle; auch fremde Sachen können Zubehör sein. Allerdings berücksichtigen einige Regelungen das Zubehör nur insoweit, als es dem Eigentümer der Hauptsache gehört, z.B. § 1120. Eine Sache kann Zubehör zu mehreren Hauptsachen sein55, etwa eine von mehreren Bauern erworbene Dreschmaschine; sie dient als Zubehör den jeweiligen Grundstükken, welche die Hauptsache bilden. Wird eine der Hauptsachen veräußert, so erstreckt sich gemäß § 311 c die Verpflichtung auch auf den Miteigentumsanteil am Zubehör56. Eine Sache kann auch dann Zubehör sein, wenn sie nur teilweise der Hauptsache dient57, etwa ein PKW, der sowohl einem Unternehmen dient als auch für Privatfahrten des Eigentümers eingesetzt wird. Zubehör sind z.B. das Wirtschaftsinventar eines Gasthauses58, die Vorräte an Kohlen, Heizöl u.s.w. in einem Betrieb59. Dagegen sollen nach h.M. das Bier, sonstige Getränke sowie Speisen kein Zubehör eines Gasthauses sein60, ebenso sollen Rohstoffe, die in einem Betrieb verarbeitet werden, kein Zubehör sein, z.B. Holz in einem Schreinerbetrieb. Es handele sich nicht um Hilfssachen, sondern um Sachen von zentraler Bedeutung, die dem Betrieb gleichwertig gegenüberstünden und nicht dessen Zubehör seien61. Das ist abzulehnen; ohne Rohstoffe kann das Unternehmen nicht betrieben werden, die Rohstoffe dienen dem Unternehmen. Wenn es sich um besonders wichtige Sachen für die Betriebe handelt, so ist die Anwendung der §§ 311 c, 1120 auf diese Sachen geboten; es spricht alles dagegen, den Rohstoffen die Zubehöreigenschaft abzusprechen. Auch § 98 Ziffer 2 zeigt, daß die „zu verarbeitenden Rohstoffe“ wie Jungvieh, Saatgut u.s.w. durchaus als Zubehör anzusehen sind. Kein Zube- § 2 IV hör sind die verkaufsfertigen Produkte des Unternehmens62.

5. Räumliches Verhältnis und Verkehrsanschauung a) Gemäß § 97 I 1 muß eine Zubehörsache in einem bestimmten räumlichen Verhältnis zur Hauptsache stehen: in einem Verhältnis, das der Zweckbestimmung entspricht. Damit wird nicht eine räumliche Nähe des Zubehörs zur Hauptsache verlangt. Der LKW, der die Produkte eines Unternehmens befördert, steht auch dann in einem 54 55 56 57 58 59 60 61

62

Johow, Begründung 71. Oertmann § 97 N. 2 c β; Planck-Strecker § 97 N. 2 a γ; Staudinger-Jickeli-Stieper § 97 Rn. 10; Soergel-Mühl § 97 Rn. 4; RGRK-Kregel § 97 Rn. 4; Palandt-Heinrichs § 97 Rn. 3. Vgl. RGRK-Kregel § 97 Rn. 4; Rostosky, JherJahrb 74, 120, 150 f. Vgl. RG 47, 200; 157, 47; Schlegelberger-Vogels-Henßler § 97 N. 7; RGRK-Kregel § 97 Rn. 15; Soergel-Mühl § 97 Rn. 25. Vgl. Planck-Strecker § 97 N. 2 b β. Vgl. RG 77, 36 ff.; SchlHOLG, SchlHA 1997, 110; Staudinger-Jickeli-Stieper § 97 Rn. 17; MünchenerK-Holch § 97 Rn. 7. Vgl. Oertmann § 97 N. 2 c β. Vgl. RG 86, 326; OLG Celle JW 1932, 2456; Schlegelberger-Vogels-Henßler § 97 N. 13; Soergel-Mühl § 97 Rn. 23; Erman-Michalski § 97 Rn. 6; Staudinger-Jickeli-Stieper § 97 Rn. 16; MünchenerK-Holch § 97 Rn. 16 f. Vgl. Planck-Strecker § 97 N. 2 b β; Oertmann § 97 N. 2 i β; Soergel-Mühl § 97 Rn. 24; Staudinger-Jickeli-Stieper § 97 Rn. 16; MünchenerK-Holch § 97 Rn. 17.

102

6. Ende der Zubehöreigenschaft

§ 2 IV 6

zweckentsprechenden räumlichen Verhältnis zum Betriebsgrundstück, wenn er mehrere tausend Kilometer davon entfernt ist. Das Zubehör darf aber nicht weiter von der Hauptsache entfernt sein, als dies durch die dienende Funktion des Zubehörteils gefordert wird63. Eine Produktionsmaschine, die auf einem Betriebsgrundstück eingesetzt werden soll, wird erst Zubehör, wenn sie auf dem Grundstück aufgestellt wird; vorher (im Lager des Verkäufers, auf dem Transport u.s.w.) kommt ihr die Zubehöreigenschaft noch nicht zu, auch wenn ihr Zweck bereits feststeht. Das Erfordernis des zweckentsprechenden räumlichen Verhältnisses besagt im Grunde nur, daß das Zubehör sich an einem Ort befinden muß, wo es seine dienende Funktion ausüben kann64. Das zweckentsprechende räumliche Verhältnis läßt die Zubehöreigenschaft nach außen objektiv erkennbar werden65. Auf diesen äußeren Tatbestand darf etwa der Erwerber einer Sache vertrauen: Er hat gemäß § 311 c einen Anspruch auch auf diejenigen Sachen, die erkennbar in einem Zubehörverhältnis stehen. Die Zubehöreigenschaft § 2 IV besteht nur, wenn das zweckentsprechende räumliche Verhältnis besteht; besteht dieses Verhältnis, so ist eine Sache Zubehör, selbst wenn es an einer subjektiven Zweckbestimmung fehlt66. b) Besteht ein zweckentsprechendes räumliches Verhältnis, so kann die Zubehöreigenschaft deswegen fehlen, weil die Verkehrsanschauung Sachen der betreffenden Art nicht als Zubehör ansieht. Die Zubehöreigenschaft wird allerdings vermutet, wenn das räumliche Verhältnis besteht; wer sich auf eine abweichende Verkehrsanschauung beruft, muß dies beweisen, § 97 I 2. Entscheidend ist die Verkehrsanschauung des Ortes, an welchem sich die Hauptsache befindet. Die Verkehrsanschauung steht der Zubehöreigenschaft immer dann entgegen, wenn sie die Rechtsfolgen, die mit der Zubehöreigenschaft verknüpft sind, mißbilligt. Wird etwa eine Sache veräußert, so sind dienende Sachen dann nicht Zubehör und nicht gemäß § 311 c in das Geschäft einbezogen, wenn sie gemäß der Verkehrsanschauung üblicherweise bei der Veräußerung der Hauptsache nicht mitveräußert werden67.

6. Ende der Zubehöreigenschaft Die Zubehöreigenschaft endet, wenn eine ihrer Voraussetzungen entfällt; etwa wenn die Hauptsache oder die Zubehörsache untergeht, wenn ein Betrieb endgültig stillgelegt wird; wenn die Zubehörsache Bestandteil wird68; wenn sie nur noch vorübergehend der Hauptsache dienen soll69; wenn das zweckentsprechende räumliche Verhältnis aufgehoben wird. Dagegen kann ein bloßer Entschluß des Sachbesitzers, die Sache nicht mehr zu benutzen, die Zubehöreigenschaft nicht aufheben70; ein Autoradio bleibt Zubehör, auch wenn der Eigentümer sich entschließt, es nicht mehr in Betrieb zu nehmen. 63 64 65 66 67 68 69 70

Vgl. Motive 3, 63. Oertmann § 97 N. 2 d γ. Vgl. Regelsberger, Pandekten § 102 III C; Rostosky, JherJahrb 74, 92; Planck-Strecker § 97 N. 2 b α. Vgl. oben 2 c. Vgl. Erman-Michalski § 97 Rn. 10; MünchenerK-Holch § 97 Rn. 30. Vgl. etwa oben 2 d a.E. Vgl. oben 2 d, ferner BGH NJW 1984, 2278. Vgl. Oertmann § 97 N. 5; Staudinger-Jickeli-Stieper § 97 Rn. 28.

103

§ 2 IV 7 a

§ 2. Sachen

Gemäß § 97 II 2 hebt eine vorübergehende räumliche Trennung die Zubehöreigenschaft nicht auf; eine Maschine bleibt also Zubehör, auch wenn sie zu Reparaturzwekken vom Betriebsgrundstück entfernt wird. Der Gedanke des § 97 II 2 ist entsprechend anzuwenden, wenn vorübergehend eine andere Voraussetzung der Zubehöreigenschaft entfällt71; wenn ein Betrieb etwa nur vorläufig stillgelegt wird.

7. Unternehmenszubehör a) Nach h.M. kann nur eine Sache i.S.v. § 90 Zubehör haben; ein Unternehmen kann danach kein Zubehör haben72. Meist wird deshalb de lege ferenda die Anerkennung eines selbständigen Unternehmenszubehörs gefordert und darauf hingewiesen, daß § 311 c auf Unternehmen entsprechend anzuwenden sei. Da indessen das Unternehmenszubehör Teil des Unternehmens ist und als solches miterfaßt ist bei Verpflichtungsgeschäften über das Unternehmen, gibt es insoweit keinerlei Schwierigkeiten73; es besteht weder ein Bedürfnis für eine Gesetzesänderung noch für eine entsprechende Anwendung des § 311 c. Anders liegt es bei der Frage der Pfandhaftung (§ 1120). Da es kein Pfandrecht am Unternehmen gibt, kann auch das Unternehmenszubehör nicht als solches der Pfandhaftung unterliegen. De lege ferenda wäre hier eine Abhilfe möglich durch die Zulassung eines Unternehmenspfandrechts, doch ist das Bedürfnis hiernach nicht allzu hoch zu bewerten; denn das Gesetz hat über das Grundstückszubehör eine regelmäßig zufriedenstellende Möglichkeit der Verpfändung des Unternehmenszubehörs geschaffen. Der Usus modernus und die naturrechtlichen Kodifikationen betrachteten die Hilfssachen eines Landguts oder sonstigen Betriebs als typische Pertinenzen des Betriebsgrundstücks74. Als man die Pertinenzen später in Bestandteile und Zubehör unterteilte, erachtete man es als typisch für die Bestandteile, daß sie der perfectio der Sache gemäß ihrem Konstruktionsplan dienen. Was darüber hinaus als Hilfssache für einen besonderen Gebrauch der Sache verwandt werde, sei nicht Bestandteil75. Zubehör seien dagegen alle Hilfssachen einer Hauptsache, gleich zu welchem Zweck diese verwandt werde. Das BGB ist dieser Ansicht gefolgt76. Wie § 97 I 1 zeigt, muß das Zubehör nicht der Hauptsache dienen, vielmehr können auch Zubehör und Hauptsache einem gemeinsamen Zweck dienen77. Der Zweck der Nutzungseinheit kann in der Hauptsache selbst liegen, so in einer Uhr, welcher ein Aufziehschlüssel als Zubehör dient. Der gemeinsame Zweck kann aber auch außerhalb der Hauptsache liegen, etwa in einem gewerblichen Betrieb, dem ein Betriebsgrundstück als Hauptsache dient und dem weitere Sachen als Zubehör des Grundstücks dienen. Das Grundstück dient in solchen Fällen als rechtstechnischer Anknüpfungspunkt, um 71 72

73 74 75 76 77

Vgl. Soergel-Mühl § 97 Rn. 33. Vgl. Enneccerus-Nipperdey § 126 IV; Hübner Rn. 336; Köhler § 22 Rn. 17; ErmanMichalski § 97 Rn. 2; MünchenerK-Holch § 97 Rn. 13; Soergel-Mühl § 97 Rn. 15; RGRKKregel § 97 Rn. 7; Wieacker, AcP 148 (1943), 91. So zutreffend Staudinger-Jickeli-Stieper § 97 Rn. 11. Holthöfer 90 ff. Vgl. oben III 1 b. Vgl. Holthöfer 112. Vgl. Windscheid-Kipp I § 143; O. vGierke II § 105 Fn. 7; Holthöfer 111.

104

§ 2 IV

7. Unternehmenszubehör

§ 2 IV 7 b

die Hilfssachen des Unternehmens als Zubehör zu erfassen78. Daß das BGB von dieser Konstruktion ausgeht, zeigt § 98: Hilfssachen eines Gewerbebetriebs werden als Grundstückszubehör erfaßt. Wenn die Rechtsprechung also schon früh Hilfssachen eines Unternehmens als Grundstückszubehör erklärte, so entsprach das völlig dem Gesetz und war keine Behelfslösung, wie es bisweilen dargestellt wird79. b) Entgegen diesem Bestreben des Gesetzes, Hilfssachen des Unternehmens mög- § 2 IV lichst als Grundstückszubehör zu erfassen, wird bisweilen das Bemühen deutlich, den Begriff des Grundstückszubehörs einzuengen. So wird etwa behauptet, Hilfssachen eines Unternehmens seien nur dann Grundstückszubehör, wenn die Gebäude nach ihrer baulichen Beschaffenheit speziell für die ausgeübte Betriebsart eingerichtet seien. Hilfssachen eines Metzgereibetriebes seien also nicht Grundstückszubehör, wenn in dem Gebäude auch ein anderes Gewerbe ausgeübt werden könne, wenn dort andere Waren verkauft werden könnten80. Es reiche also keineswegs, wenn der jeweilige Eigentümer einen bestimmten Betrieb in den Gebäuden betreibe, sein Rechtsnachfolger aber ohne weiteres auch einen anderen Betrieb dort betreiben könne81. Das ist abzulehnen. Zweck der §§ 97, 98, 1120 ist es, die Hilfssachen für den Bodenkredit verwertbar zu machen. Die Hypothek auf dem Betriebsgrundstück kann in gewissem Umfang die nicht mögliche Verpfändung des Unternehmens ersetzen. Für eine solche Verwertung der Hilfssachen für den Kredit besteht ein wirtschaftliches Bedürfnis. Es besteht keinerlei Grund, eine solche wirtschaftliche Verwertung der Hilfssachen dadurch zu verhindern, daß man ihnen die Eigenschaft des Grundstückszubehörs abspricht82. Aus dem Erfordernis des § 98, daß der Betrieb dauernd eingerichtet sein muß, ergibt sich nicht, daß die Betriebsgebäude baulich gerade auf diese Betriebsart ausgerichtet sein müßten. § 98 wiederholt hier nur, was auch § 97 fordert: Das Verhältnis Zubehör – Grundstück darf nicht von vornherein als vorübergehend beabsichtigt sein. Eine besondere Ausrichtung der Gebäude ist nicht erforderlich. Es schadet nichts, wenn auf dem Grundstück auch ein beliebiges anderes Gebäude betrieben werden könnte83. Es ist nicht einmal erforderlich, daß das Gebäude sonderlich geeignet wäre für die gewählte Betriebsart. Entscheidend für diese Frage des Zubehörs ist allein, zu welchem Zweck die Hauptsache tatsächlich genutzt wird84, welcher Betrieb also auf dem Grundstück tatsächlich ausgeübt wird85. 78

79 80 81 82 83 84 85

Vgl. Holthöfer 111. Verkannt wird dies in BGH NJW 1983, 746 ff.: Der Wagenbestand eines Transportbetriebes soll danach kein Grundstückszubehör sein, weil die Wagen nicht dem Betriebsgrundstück dienen. So aber z.B. Hübner Rn. 336; MünchenerK-Holch § 97 Rn. 13; Soergel-Marly § 97 Rn. 16. RG JW 1909, 485 f.; BGH 62, 50; OLG (Celle) 2, 172. Vgl. Planck-Strecker § 98 N. 2 c; Erman-Michalski § 98 Rn. 2; BGH 62, 52. Vgl. Siebert, FS Gieseke 66 ff. Vgl. RG 48, 209; BayObLG 12, 313; OLG (Hamm) 5, 78; OLG (Marienwerder) 6, 212; OLG (Colmar) 6, 270; OLG (Oldenburg) 12, 10; OLG (Hamburg) 24, 247; Oertmann § 98 N. 2 a. Vgl. oben 2 b. Anders BGH 62, 53: Hilfssachen des Betriebs seien kein Grundstückszubehör, wenn in einem Wohnhaus ein Büro eingerichtet sei, wenn eine Scheune als Lagergebäude für Baufahrzeuge und Baumaterialien diene. Warum sollte aber in diesen Fällen dem Unternehmer die Möglichkeit genommen werden, die Hilfssachen im Rahmen eines Grundpfandrechts zu verwerten, solange nur objektiv erkennbar ist, welches Gewerbe auf dem Grundstück betrieben wird? Zutreffend jetzt aber BGH IV ZR 45/05 vom 14.12.05.

105

§ 2 IV 8 a

§ 2. Sachen

Auf einem Mißverständnis beruht die Behauptung, ein Betrieb sei dann nicht dauernd eingerichtet, wenn lediglich der jeweilige Eigentümer (Besitzer) des Grundstücks dieses in bestimmter Weise nutze. Eine solche Voraussetzung läuft darauf hinaus, daß die Gebäude so beschaffen sein müßten, daß ein anderes Gewerbe darin gar nicht ausgeübt werden könnte. In den Gesetzesmaterialien findet sich der Hinweis, das Zubehör müsse der Hauptsache dienen; es reiche nicht, daß es dem Besitzer der Hauptsache für seine Person diene86. Das ist zweifellos richtig, hat aber nichts mit der Frage zu tun, welche Voraussetzungen an das „dauernd“ des § 98 zu stellen sind. Betreibt der Eigentümer eines Betriebsgrundstücks auf diesem ein bestimmtes Unternehmen, so ist das Grundstück dauernd für dieses Unternehmen eingerichtet, wenn nicht feststeht, daß das Unternehmen zu einem bestimmten Zeitpunkt eingestellt werden soll. Es muß keineswegs sichergestellt sein, daß ein Rechtsnachfolger (Erbe, Erwerber) dieses Unternehmen weiterbetreibt. Erforderlich ist nur, daß die Verbindung zwischen Zubehör und Grundstück objektiv erkennbar ist87; daß also die Art des Unternehmens bestimmbar ist, sei es durch die Anlage der Gebäude, sei es durch die dort benutzten Hilfssachen88. c) Als Unternehmensarten kommen nicht nur die in § 98 genannten in Betracht, sondern Unternehmungen aller Art. § 98 hat die einzige Funktion klarzustellen, daß Hilfssachen eines Unternehmens Grundstückszubehör sein können; im übrigen sind stets auch die Voraussetzungen des § 97 zu prüfen89. Eine in § 98 genannte Sache ist also kein Zubehör, wenn sie Bestandteil der Hauptsache ist oder wenn das zweckentsprechende räumliche Verhältnis nicht vorhanden ist. § 98 erläutert und verdeutlicht den § 97, er erweitert ihn aber nicht90. So ist z.B. das Vieh eines Landgutes auch dann Zubehör, wenn es zum Verkauf bestimmt ist; es ist Zubehör, solange es noch ein „zu verarbeitender Rohstoff“ ist91, d.h. solange es aufgezogen wird. Ist es verkaufsreif, so ist es als Endprodukt kein Zubehör mehr92. Ebenso ist der Dünger nur Zubehör, soweit § 2 IV er für den Gebrauch auf dem Gut bestimmt ist, nicht soweit er verkauft werden soll93.

8. Rechtsfolgen der Zubehöreigenschaft a) Während das Gesetz die Rechtslage der unwesentlichen Bestandteile mit Stillschweigen übergeht, hat es die Rechtsfolgen der Zubehöreigenschaft in einer Reihe von Vorschriften geregelt. Alle diese Vorschriften sind entsprechend auf unwesentliche Bestandteile anzuwenden, wenn sich die Rechtsfolge nicht ohnehin bereits aus der engeren Verbindung des Bestandteils mit der Sache ergibt.

86 87 88 89 90 91 92 93

Vgl. Johow, Begründung 69; Motive 3, 62. So dient etwa ein Autoradio dem PKW; ein Roman, der im PKW liegt, dient dem Besitzer des PKW, nicht dem PKW selbst. Vgl. Staudinger-Jickeli-Stieper § 98 Rn. 6; vgl. auch oben 5 a. Vgl. RG WarnRspr 1912 Nr. 286. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 3357, Jakobs-Schubert, Allgemeiner Teil I, 453; RG JW 1909, 70. Vgl. Protokolle der 2. Kommission 3320 (Mugdan 3, 498). Vgl. oben 4. Vgl. Oertmann § 98 N. 2 b α; Staudinger-Jickeli-Stieper § 98 Rn. 12. A.A. Planck-Strecker § 98 N. 3 d.

106

8. Rechtsfolgen der Zubehöreigenschaft

§ 2 IV 8 b, c, d

Zubehörsachen sind selbständige Sachen; sie bilden keine sachenrechtliche Einheit § 2 IV mit der Hauptsache94. Rechte an der Hauptsache erstrecken sich also nicht automatisch , c, d auf das Zubehör. Der Eigentümer der Hauptsache muß daher nicht auch Eigentümer des Zubehörs sein. Die Vindikation der Hauptsache erstreckt sich nicht auf das Zubehör (anders als beim Bestandteil)95. b) Gemäß § 311 c erstreckt sich die Verpflichtung, eine Sache zu veräußern oder zu belasten, im Zweifel auf das Zubehör; ähnliche Regelungen finden sich in § 457 (Verpflichtung des Wiederverkäufers), § 1096, 2 (Umfang des Vorkaufsrechts), § 2164 (Umfang des Vermächtnisses). Das Gesetz stellt damit eine Auslegungsregel auf. Dabei spielt es keine Rolle, ob das Zubehör demjenigen gehört, der die Verpflichtung übernimmt96. c) Für dingliche Geschäfte gibt es keine allgemeine Regel. Wird eine bewegliche Sache übereignet oder belastet, so erstreckt sich das Geschäft immer nur auf diese Sache selbst (Spezialitätsprinzip). Zubehörsachen werden nur dann von der Verfügung betroffen, wenn auch bezüglich ihrer die jeweiligen Voraussetzungen gegeben sind, etwa die Übergabe, vgl. §§ 929, 1032, 1205. Etwas anderes gilt gemäß § 926 bei der Veräußerung eines Grundstücks; Entsprechendes gilt nach § 1031 (Bestellung eines Nießbrauchs an einem Grundstück), § 1062 (Aufhebung des Nießbrauchs an einem Grundstück), § 1093 I 2 (Bestellung eines Wohnungsrechts), § 11 ErbbRVO (Übertragung eines Erbbaurechts). Gemäß Johows Teilentwurf, dem der erste Entwurf folgte, sollten sich alle Rechtsgeschäfte – also auch dingliche – auf das Zubehör beziehen. Der zweite Entwurf beschränkte das auf Verpflichtungsgeschäfte, nahm aber dafür die oben genannten Vorschriften auf 97. Danach erstreckt sich die Verfügung über das Grundstück im Zweifel auch auf das Zubehör, soweit es im Eigentum des Veräußerers steht. Das Eigentum am Zubehör geht über, ohne daß die §§ 929 ff. eingehalten werden müßten. Auch das Spezialitätsprinzip ist nicht gewahrt: Mit einer Verfügung werden Hauptsache und Zubehör erfaßt, beides bildet als Sachgesamtheit insoweit ein sachenrechtsfähiges Rechtsobjekt98. Gehört das Zubehör nicht dem Veräußerer, so kann es gemäß den §§ 932 ff. gutgläubig erworben werden, vgl. § 926 II. d) Unter den dinglichen Verfügungen nimmt die Verpfändung von Grundstücken eine besondere Rolle ein. Schon das gemeine Recht war zu der Auffassung durchgedrungen, das Grundpfandrecht erfasse zwingend das Zubehör, ohne daß es auf den Willen der Parteien ankomme99. Das BGB hat diese Regelung in § 1120 übernommen, vgl. auch §§ 1192, 1199. Die Regelung ist zwingend, die Haftung des Zubehörs ist nicht abdingbar100. Die Regelung wird ergänzt durch die §§ 20 II, 55 I, 90 II ZVG; ferner durch § 865 II 1 ZPO, welcher den Grundpfandgläubiger gegen eine Vollstreckung in das Zubehör schützt. 94 95 96 97 98 99 100

Anders, im Anschluß an deutschrechtliche Vorstellungen, O. vGierke II § 105 I: Sache und Zubehör bilden ein einheitliches Rechtsobjekt. Vgl. oben III 7 a.E. Vgl. Johow, Begründung 76. Vgl. etwa Protokolle der 2. Kommission 3644 ff. (Mugdan 3, 614 ff.). Vgl. oben I 2 c a.E. Vgl. Kohler, JherJahrb 26, 84 ff.; Motive 3, 656 f. RGRK-Kregel 14 vor § 97.

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§2 V 1

§ 2. Sachen

§ 1120 erstreckt sich nur auf das Zubehör, das dem Grundstückseigentümer gehört101. Er erfaßt aber nicht nur das Zubehör zur Zeit der Bestellung des Grundpfandrechts, sondern das gesamte jeweilige Zubehör in seinem wechselnden Bestand. Wenn das Zubehör zum Schutz der Grundpfandgläubiger nicht pfändbar ist, § 865 II 1 ZPO, so kann der Besitzer es doch nach §§ 1204 ff. verpfänden102. Bestand die Hypothek schon vor der Verpfändung, so kann der Mobiliarpfandgläubiger gutgläubig den Vorrang erwerben, § 1208. Bestand das Pfandrecht bereits bei der Bestellung der Hypothek103, so geht das Mobiliarpfandrecht am Zubehör der Hypothek vor. Ein gutgläubiger Erwerb des Vorrangs durch den Hypothekar ist nicht möglich, da das Grundbuch §2 V 1 nichts über das Zubehör aussagt104.

V. Früchte und Nutzungen 1. Entwicklung des Fruchtbegriffs Das römische Recht kannte verschiedene Fruchtbegriffe, je nach ihrer Funktion. Zu den fructus gehörten einmal die organischen Erzeugnisse von Tieren, Pflanzen und Grundstücken, ferner die Ausbeute an Bodenbestandteilen1. Zu den Früchten in einem weiteren Sinne rechnete man auch den Miet- und Pachtzins, wenn man sich auch klar darüber war, daß es sich nicht um Früchte im eigentlichen Sinne handelte: Der Miet- oder Pachtzins war Entgelt für die Gebrauchsüberlassung, stand an Stelle der Früchte, war „loco fructuum“2. Als Früchte im weiteren Sinne bezeichnete man auch die Zinsen eines Kapitals. Es handelte sich hier nicht um Früchte einer Sache, sondern um Früchte eines Rechts3; sie wurden wie Sachfrüchte behandelt4. Soweit nun ein Fruchtziehungsrecht (z.B. des Pächters oder Nießbrauchers) in Betracht kam, galt ein enger Fruchtbegriff: Früchte waren nur die Hervorbringungen, welche aufgrund einer ordnungsmäßigen Wirtschaft erworben waren; das Holz abgehauener, noch tragfähiger Obstbäume gehörte nicht zu den Früchten in diesem Sinne, ebenso wenig das Holz eines Windbruchs5. Soweit dagegen eine Herausgabepflicht in Betracht kam, z.B. des Besitzers bei der Vindikation, galt ein weiter Fruchtbegriff, der auch die genannten Übermaßfrüchte erfaßte6. 101 102 103 104 1 2

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Ebenso auf das Zubehör, an welchem er ein Anwartschaftsrecht hat. RG 63, 373; Planck-Strecker § 97 Rn. 1 d; Schlegelberger-Vogels-Henßler § 97 Rn. 1. Vgl. den Fall in OLG (Hamm) 27, 153. Vgl. OLG (Hamm) 27, 154 f. Vgl. Ulpian D 24, 3, 7, 14; Kaser I § 93 IV; Regelsberger, Pandekten I § 103 II. Vgl. etwa Ulpian D 5, 3, 29; Kaser I § 93 IV; Regelsberger, Pandekten I § 103 V; Windscheid-Kipp I § 144. Das gemeine Recht bezeichnete diese Entgelte als „fructus civiles“ im Gegensatz zu den „fructus naturales“. Vgl. Papinian D 6, 1, 62 pr.: usura non natura pervenit, sed iure percipitur (Zinsen bringt nicht die Natur hervor, sie werden durch das Recht erworben); Regelsberger, Pandekten I § 103 V; Mackeldey § 143. Vgl. Ulpian D 22, 1, 34: Usurae vicem fructuum optinent et merito non debent a fructibus separari (Zinsen sind den Früchten gleichzustellen und sollten nicht anders als Früchte behandelt werden). Vgl. Ulpian D 24, 3, 7, 12; Regelsberger, Pandekten I § 103 III. Vgl. Regelsberger, Pandekten I § 103 III.

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2. Früchte

§2 V 2 a

Johow betonte, daß man je nach der Funktion verschiedene Fruchtbegriffe unterscheiden müsse. Er wollte in den §§ 20, 21 TE nur eine Regelung für das Fruchtziehungsrecht treffen7. Gemäß § 20 Ziffer 1 waren Früchte die Erzeugnisse und die sonstige Ausbeute, „deren Gewinnung nach den Regeln einer guten, erhaltenden Wirtschaft zur bestimmungsmäßigen Nutzung der Sache gehört“; dazu kamen in Ziffer 2 die mittelbaren Sachfrüchte. Übermaßfrüchte gehörten also nicht zu den Früchten in Johows Sinn. Dagegen beschloß die erste Kommission, einen generellen Fruchtbegriff aufzustellen, der also in allen Fällen, in welchen das Gesetz von „Früchten“ spreche, anwendbar sei8. Das erforderte einen möglichst weiten Fruchtbegriff. Daher wurde die Voraussetzung einer Gewinnung durch „gute, erhaltende Wirtschaft“ fallengelassen. Auch das Merkmal des „bestimmungsgemäßen Gewinnes“ könne für die Erzeugnisse nicht gelten: Erzeugnisse seien immer Früchte; der bestimmungsgemäße Gewinn habe Bedeutung nur für die sonstige Ausbeute9. Die zweite Kommission schuf die Formulierung, wie sie sich in § 99 I findet; sie wollte eine sachliche Änderung nicht herbeiführen10. §2 V

2. Früchte Das Gesetz gibt in § 99 eine Definition der Früchte. Welche Bedeutung dieser Begriff hat, ist an anderer Stelle geregelt. Den Eigentumserwerb an Früchten regeln die §§ 953 ff. Die Berechtigung zum Ziehen der Früchte ist etwa in §§ 581, 1030 geregelt, die Pflicht zur Herausgabe gezogener Früchte in §§ 818 I, 987, 988, 990, 991, 993, 2020. § 101 regelt die Verteilung der Früchte u.s.w. § 99 unterscheidet Sachfrüchte (Abs. 1), Rechtsfrüchte (Abs. 2) sowie mittelbare Sach- und Rechtsfrüchte (Abs. 3.). a) Sachfrüchte (fructus naturales) sind gemäß § 99 I zunächst die Erzeugnisse11. Erzeugnisse sind die organischen Produkte eines Tieres oder einer Pflanze: die Tierjungen, Milch, Wolle, Federn, Eier, Honig, Dünger, Obst, Getreide. Voraussetzung ist, daß bei der Fruchtgewinnung die Muttersache nicht vernichtet oder bleibend gemindert wird. Daher ist wohl das Ei eine Frucht des Huhns, das Küken aber keine Frucht des Eies; ebenso ist das Rindfleisch keine Frucht des Rindes12. Wer die Substanz des ganzen Tieres verwertet, zieht keine Frucht. Wer dagegen die ganze Substanz einer Pflanze verwertet, etwa einen Baum fällt, einen Salatkopf erntet u.s.w., zieht Früchte, und zwar Früchte des Bodens. Nicht nur der Apfel ist eine Frucht des Baumes, die ganze Pflanze ist eine Frucht des Bodens. Das mag zwar in biologischer Hinsicht zweifelhaft sein, 7 8 9

10 11 12

Vgl. Johow, Begründung 81. Vgl. Motive 3, 68. Protokolle der 1. Kommission 3364, Jakobs-Schubert, Allgemeiner Teil I, 459; vgl. auch § 794 E 1: „Im Sinne des Gesetzes sind Früchte einer Sache die Erzeugnisse der letzteren und diejenige sonstige Ausbeute aus derselben, deren Gewinnung zur bestimmungsgemäßen Nutzung der Sache gehört …“. Protokolle der 2. Kommission 3324 (Mugdan 3, 498). Ein von § 99 abweichender Fruchtbegriff findet sich in § 810 ZPO, vgl. StaudingerJickeli-Stieper § 99 Rn. 5. Gaius D 7, 4, 30; Regelsberger, Pandekten I § 103 I; Schlegelberger-Vogels-Henßler § 99 N. 4; Staudinger-Jickeli-Stieper § 99 Rn. 6.

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§2 V 2 b

§ 2. Sachen

rechtlich ist es seit den Römern anerkannt13. Wird die ganze Pflanze verwertet, so wird die Muttersache (Boden) in ihrer Substanz nicht berührt. Für den Fruchtbegriff ist es gleichgültig, ob die Sache, z.B. ein Apfel, schon von der Muttersache getrennt ist oder nicht; erforderlich ist aber, daß sie einmal Teil14 der Muttersache war. Daher kann ein Schaf nicht Frucht des Weidegrundstücks sein15. Da das Gesetz den Fruchtbegriff möglichst weit fassen wollte16, kommt es nicht darauf an, ob die Früchte im Rahmen einer ordnungsgemäßen Bewirtschaftung gezogen werden17; auch durch Raubbau gewonnene Produkte sind Früchte, z.B. das Holz eines noch tragfähigen Obstbaumes18. Ohne Bedeutung ist auch, ob die Früchte bestimmungsgemäß gezogen sind19, d.h. ob die Bestimmung der Muttersache in der Hervorbringung solcher Früchte besteht20. Der Pilz im Wald, das Unkraut im Garten, die unerwünschten Welpen eines Schoßhundes sind Früchte, auch wenn die Muttersache nicht zur Hervorbringung solcher Früchte bestimmt ist. Es spielt ferner keine Rolle, ob der Fruchtziehende ein Recht zum Erwerb der Früchte hatte, ob die Früchte durch menschliche Tätigkeit entstanden sind, ob es sich um wiederkehrende oder gar regelmäßig wiederkehrende Früchte handelt21. Streitig ist, ob der Gewinn eines Unternehmens Sachfrucht oder Rechtsfrucht sei22. Die überwiegende Ansicht hält den Unternehmensgewinn nicht für eine Sachfrucht, da das Unternehmen keine Sache sei; der Unternehmensgewinn sei eher als Rechtsfrucht anzusehen. Indessen ist das Unternehmen ebenso wenig ein Recht wie eine Sache. Sachgerecht ist eine analoge Anwendung, zwar nicht des § 99, weil der Gewinn keine Sache darstellt, wohl aber des § 100, weil er als Gebrauchsvorteil angesehen werden kann23. § 2 V 2 b) Zu den Sachfrüchten gehört gemäß § 99 I weiter die sonstige Ausbeute einer Sache. Der Ausdruck „Ausbeute“ ist zu weit gefaßt, in Betracht kommen nur Boden13

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Vgl. Julian D 22, 1, 25 pr.: fructus non iure seminis, sed iure soli percipitur (Beim Fruchterwerb entscheidet nicht der Samen, sondern der Boden); Reichel, JherJahrb 42, 211, 271; Schlegelberger-Vogels-Henßler § 99 N. 4; Soergel-Marly § 99 Rn. 6; MünchenerK-Holch § 99 Rn. 2. Nicht Bestandteil; Grundstücke, Tiere und Pflanzen haben als einfache Sachen keine Bestandteile, vgl. oben III 1 c a.E. RGRK-Kregel § 99 Rn. 8. Vgl. oben 1. Vgl. etwa Protokolle der 1. Kommission 3364, Jakobs-Schubert, Allgemeiner Teil I 459; Reichel, JherJahrb 42, 274; Oertmann § 99 N. 2 a; Planck-Strecker § 99 N. 1; SoergelMarly § 99 Rn. 7; RGRK-Kregel § 99 Rn. 2. Freilich bestimmt das Gesetz, daß sich das Recht, Früchte zu ziehen oder zu behalten, nicht auf solche Übermaßfrüchte erstreckt, vgl. §§ 581, 993, 2133; in anderen Fällen ordnet es einen Ersatzanspruch an, § 1039. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 3364 f., Jakobs-Schubert, Allgemeiner Teil I, 459; Reichel, JherJahrb 42, 273; Erman-Michalski § 99 Rn. 4; RGRK-Kregel § 99 Rn. 8; Staudinger-Jickeli-Stieper § 99 Rn. 6. Der Hinweis auf die Bestimmung in § 99 I bezieht sich nur auf die „sonstige Ausbeute“, vgl. auch oben 1. Vgl. Reichel, JherJahrb 42, 251 f.; Oertmann § 99 N. 2 a. Die Ansicht, der Unternehmensgewinn stehe einer Rechtsfrucht nahe, geht auf BGH 7, 218 zurück; dem folgen BGH LM § 102 Nr. 1; Enneccerus-Nipperdey § 127 IV; MünchenerK-Holch § 99 Rn. 11; RGRK-Kregel § 99 Rn. 4. Für eine Sachfrucht sprechen sich Larenz-Wolf § 20 Rn. 108 ff. aus. Vgl. Soergel-Marly § 99 Rn. 3 mit Lit.; auch RGRK-Kregel § 100 Rn. 1.

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2. Früchte

§2 V 2 b

bestandteile24: Kies, Sand, Torf, Kohle, Kreide, Steine, Erdöl, Lehm u.s.w. Der Ausdruck „bestimmungsgemäße Ausbeute“ ist deshalb zu weit, weil hiernach auch „das Fleisch des Mastochsen als Frucht des Ochsen“ angesehen werden müßte25. Auch die Tortenstücke wären Frucht der Torte, der Wein Frucht der Trauben u.s.w.26 Der Ausdruck „Ausbeute“ muß eingeengt werden, die zweite Kommission übertrug diese Aufgabe der Redaktionskommission, welche aber ihrer Aufgabe nicht nachkam und die Regelung ungeändert übernahm. Zur einengenden Auslegung ist der Grundsatz heranzuziehen, daß bei der Fruchtziehung die Substanz der Muttersache erhalten bleiben muß27. Das ist zwar auch bei der Entnahme der Bodenbestandteile nicht der Fall, diese reproduzieren sich nicht, von wenigen Ausnahmen abgesehen28. Immerhin bleibt das Grundstück selbst in jedem Fall erhalten, zudem entspricht es einer alten Tradition, die Bodenausbeute zu den Früchten des Bodens zu rechnen. Auch der Gesetzgeber ver- § 2 V stand den Fruchtbegriff in diesem Sinne29. Wie bei den Erzeugnissen kommt es nicht darauf an, ob die „sonstige Ausbeute“ im Rahmen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft gewonnen wird oder eventuell durch Raubbau30; auch eine Regelmäßigkeit des Ertrages ist ohne Bedeutung31. Allerdings muß das Grundstück dazu bestimmt sein, die jeweiligen Bodenbestandteile als Ausbeute zu liefern. Ein im Garten gefundenes Fossil, ein Findling, ein hübscher Stein oder Kristall sind keine Frucht, weil das Garten- oder Ackergrundstück nicht dazu bestimmt ist, solche Dinge als Ausbeute zu liefern. Aus diesem Grund ist auch der oft erwähnte, aber selten gefundene Schatz keine Frucht des Bodens32. Die Zweckbestimmung geschieht durch menschlichen Entschluß, der Verkehrsanschauung kommt dabei keine Bedeutung zu33. Die Bestimmung kann nicht nur durch den Berechtigten getroffen werden34, sondern durch jeden, der die Ausbeutung des Grundstück betreibt35; das for24 25 26 27

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Der Ausdruck „Bestandteil“ ist hier in einem weiteren Sinne verwandt, vgl. oben III 1 pr., III 1 c a.E. So schon Protokolle der 2. Kommission 3324 (Mugdan 3, 498). Vgl. Reichel, JherJahrb 42, 274 ff. Vgl. Reichel, JherJahrb 42, 274 ff.; Planck-Strecker § 99 N. 2 b; Oertmann § 99 N. 2 b; Schlegelberger-Vogels-Henßler § 99 N. 6; Erman-Michalski § 99 Rn. 6; StaudingerJickeli-Stieper § 99 Rn. 9; RGRK-Kregel § 99 Rn. 9. So etwa das Mineralwasser, eventuell in längeren Zeiträumen auch Torf. Die Ansicht einiger römischer Juristen, in gewissen Gebieten wachse Marmor nach (Iavolen D 23, 5, 18 pr.; Ulpian D 24, 3, 7, 13), wird heute nicht mehr vertreten. Vgl. Johow, Begründung 82; Protokolle der 1. Kommission 3364, Jakobs-Schubert, Allgemeiner Teil I 459. Vgl. Planck-Strecker § 99 N. 2 c; Erman-Michalski § 99 Rn. 5; Staudinger-Jickeli-Stieper § 99 Rn. 9; Enneccerus-Nipperdey § 127 II 1 b. Vgl. Oertmann § 99 N. 2 b α; Hübner Rn. 340. Vgl. Ulpian D 24, 3, 7, 12; Palandt-Heinrichs § 99 Rn. 2. Anders Reichel, JherJahrb 42, 275; Planck-Strecker § 99 N. 2 b; Palandt-Heinrichs § 99 Rn. 2; Soergel-Marly § 99 Rn. 8. Aber auch ein Park wird zum Steinbruch, wenn der Besitzer ihn dazu bestimmt, zutreffend Oertmann § 99 N. 2 b β γγ. So aber OLG (KG) 6, 217; Reichel, JherJahrb 42, 275; weitere Literatur bei Oertmann § 99 N. 2 b β γγ. Planck-Strecker § 99 N. 2 b; Oertmann § 99 N. 2 b β γγ; Schlegelberger-Vogels-Henßler § 99 N. 6; Staudinger-Jickeli-Stieper § 99 Rn. 8; RGRK-Kregel § 99 Rn. 10; EnneccerusNipperdey § 127 Fn. 11.

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§ 2 V 2 c, d

§ 2. Sachen

dert die Absicht des Gesetzes, einen möglichst weiten Fruchtbegriff aufzustellen. Bestimmt ein bösgläubiger Besitzer ein Grundstück zur Kiesgrube, so ist der gewonnene Kies Ausbeute des Grundstücks. Aus einem Kraftwerk gewonnene Energien sind keine Ausbeute des Werkes36. Ausbeute bedeutet Substanzentnahme, setzt also Sachqualität der Ausbeute voraus37. § 2 V 2 c) Wird die Fruchtziehung an einer Sache gegen Entgelt einem anderen überlassen, d so ist auch das Entgelt gemäß § 99 III als Sachfrucht anzusehen38. Man spricht hierbei von Zivil- oder Verkehrsfrüchten, von juristischen oder bürgerlichen Früchten oder von mittelbaren Sachfrüchten. Eigentlich handelt es sich überhaupt nicht um Früchte, das Entgelt für die Überlassung des Fruchtziehungsrechts steht loco fructuum, ist Frucht nur im weiteren Sinne39. Es handelt sich überhaupt nicht um Sachen, denn bereits die Forderung auf den Miet- oder Pachtzins ist mittelbare Sachfrucht. Wenn § 99 III diese Früchte den Sachfrüchten gleichstellt, so kann das nur eingeschränkt gültig sein. Beispielsweise können die §§ 953 ff. auf mittelbare Sachfrüchte nicht angewandt werden, wohl etwa die §§ 581, 1030, 987, 818 I. Mittelbare Sachfrüchte sind außer den Miet- und Pachtzinsen etwa das Entgelt für die Überlassung einer Sache zum Nießbrauch, die Überbaurente40, Enteignungsentschädigung für Nutzungsentzug. d) Gemäß § 99 II gehören zu den Früchten auch die Erträge, die ein Recht gewährt, Rechtsfrüchte. Das angegebene Beispiel der gewonnenen Bodenbestandteile zeigt, was das Gesetz mit Rechtsfrüchten meint: Es handelt sich um Früchte einer Sache (z.B. eines Grundstücks), die selbst wiederum Sachen (etwa Steine) sind41. Unklar ist, worin sich diese Rechtsfrüchte von den Sachfrüchten des § 99 I unterscheiden sollen. Das unterscheidende Kriterium liegt in der Frage, ob und wie der Fruchtziehende berechtigt ist, die Früchte zu ziehen. Hat er kein Fruchtziehungsrecht, so sind die gezogenen Früchte keine Rechtsfrüchte, sondern Sachfrüchte. Hat der Fruchtziehende ein Recht, so sind gemäß § 99 II Rechtsfrüchte anzunehmen, etwa beim Nießbraucher, Pächter, Inhaber des Bergwerkseigentums u.s.w. Davon auszunehmen ist das Eigentumsrecht. Ist der Fruchtziehende Eigentümer der Muttersache, so sind die von ihm gezogenen Früchte Sachfrüchte42. Auch hier zeigt sich eine Verwechslung von Sache und Eigentum43; denn da das Eigentum ein Recht ist, müßten eigentlich auch die vom Eigentümer gezogenen Früchte als Rechtsfrüchte bezeichnet werden. Das Gesetz tut das aber nicht. Da die genannten „Rechtsfrüchte“ des § 99 II in Wirklichkeit Sachfrüchte sind, ist auf sie § 99 I anzuwenden. Ein Nießbraucher, Pächter u.s.w. zieht also „Rechtsfrüchte“, wenn er Erzeugnisse der Muttersache oder eine sonstige Ausbeute gewinnt. Es zeigt 36

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Enneccerus-Nipperdey § 127 Fn. 12; Planck-Strecker § 100 N. 1; Staudinger-Jickeli-Stieper § 99 Rn. 10; MünchenerK-Holch § 99 Rn. 5; RGRK-Kregel § 99 Rn. 9; Soergel-Marly § 99 Rn. 9; a.A. Erman-Michalski § 99 Rn. 5. Vgl. auch oben 2 a a.E. Der Gegenwert für die Sache selbst (z.B. Kaufpreis) ist keine Frucht i.S.v. § 99 III. Vgl. oben 1. Vgl. Reichel, JherJahrb 42, 300; Planck-Strecker § 99 N. 4; Erman-Michalski § 99 Rn. 9. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 3370, Jakobs-Schubert, Allgemeiner Teil I 461. Schlegelberger-Vogels-Henßler § 99 N. 8; Erman-Michalski § 99 Rn. 8, 10; Palandt-Heinrichs § 99 Rn. 3; Enneccerus-Nipperdey § 127 III; Larenz-Wolf § 20 Rn. 103. Ebenso Affolter 17 ff.

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2. Früchte

§2 V 2 e

sich, daß der Begriff der Rechtsfrucht in diesem Sinne überflüssig ist44, er ist lediglich geeignet, Verwirrung hervorzubringen45. Gemäß § 99 II liegt eine Rechtsfrucht nur vor, wenn der Fruchtgewinn der Bestimmung des Rechts entspricht. Der Mieter oder der Bergwerkseigentümer, der Äpfel aberntet, zieht keine Rechtsfrüchte, da sein Recht hierauf nicht gerichtet ist. Er zieht aber als Nichtberechtigter gemäß § 99 I Sachfrüchte. Das Erfordernis der Bestimmungsgemäßheit in § 99 II engt also den Fruchtbegriff nicht ein. Irrig wird bisweilen behauptet, Übermaßfrüchte, die z.B. ein Nießbraucher ziehe, seien nicht bestimmungsgemäß gezogen, also überhaupt keine Früchte i.S.v. § 99 II46. Das verwechselt Bestimmungsgemäßheit und Ordnungsgemäßheit. Holzt der Nießbraucher Obstbäume ab, so ist das nicht ordnungsgemäß, entspricht aber der Bestimmung des Nießbrauchs, Bodenerzeugnisse zu ziehen. Das Holz ist Rechtsfrucht, vgl. § 1039. §2 V e) Umstritten ist, ob es neben den genannten Rechtsfrüchten – die in Wirklichkeit Sachfrüchte sind – auch reine Rechtsfrüchte gibt. Da ein Recht nie eine Sache hervorbringen kann, sondern wiederum nur ein Recht, so muß die Rechtsfrucht in einem Recht bestehen47. Einige Autoren bestreiten die Existenz solcher Rechtsfrüchte: Eine Rechtsfrucht im Sinne des § 99 II sei immer zugleich Sachfrucht48. Die erste Kommission war anderer Ansicht, als reine Rechtsfrüchte betrachtete sie etwa Kapitalzinsen, Leistungen aus Reallasten und sonstige wiederkehrende Leistungen, welche das Hauptrecht nicht mindern49. Genannt werden in der Literatur ferner die einzelnen Ansprüche aus einer Leibrente, einer Rentenschuld, eines Altenteilsrechts (Art. 96 EGBGB); der Anspruch auf Dividende aus einer Aktie; Gewinne aus einem Verlagsrecht, einem Patentrecht u.s.w. Gemeint sind jeweils die Ansprüche auf die Leistungen, da Rechtsfrüchte nur Rechte sein können. Welche Bedeutung kann es haben, solche Ansprüche als Früchte zu bezeichnen? Die §§ 953 ff. und die §§ 987 ff. sind auf sie nicht anwendbar, da sie keine Sachen sind. Reine Rechtsfrüchte können also nicht mit den Sachfrüchten gleichgestellt werden, der Fruchtbegriff des § 99 ist mehrdeutig. Rechtsfrüchte sind allenfalls Früchte in einem weiteren Sinne50. Auch für das Recht, Früchte zu ziehen, ist der Begriff der reinen Rechtsfrucht überflüssig. Ein Pachtvertrag über die genannten Mutterrechte wird kaum vorkommen, die Rechte des Nießbrauches sind in den §§ 1068 ff. geregelt, ohne daß der Fruchtbegriff benötigt würde. Es bleiben nur die Herausgabeansprüche. Wer rechtsgrundlos eine verzinsbare Forderung erwirbt und Zinsen einzieht, hat nicht nur die Forderung gemäß § 812 herauszugeben, er muß gemäß § 818 I auch die Zinsen erstatten. In diesem eingeschränkten Bereich kann es also 44 45

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Im § 101 Nr. 1 faßt das Gesetz diese Früchte mit den Sachfrüchten zusammen. So behauptet etwa Affolter 16 ff., es gebe überhaupt nur Rechtsfrüchte, § 99 I sei überflüssig, denn Sachfrüchte seien in Wirklichkeit Rechtsfrüchte, die aufgrund des Eigentums gezogen würden. Das ist jedoch nicht richtig: Wer kein Fruchtziehungsrecht hat, kann keine Rechtsfrüchte gewinnen, nur Sachfrüchte. Gegen Affolter auch Planck-Strecker § 99 N. 1; Oertmann § 99 N. 5; Enneccerus-Nipperdey § 127 Fn. 16. Nach Oertmann § 99 N. 3 handeln § 99 I und § 99 II von Sachfrüchten, § 99 I ohne Berücksichtigung eines Fruchtziehungsrechts, § 99 II mit dessen Berücksichtigung, wobei auch das Eigentum unter § 99 II falle. Vgl. Oertmann § 99 N. 3 b; Soergel-Marly § 99 Rn. 13. Reichel, JherJahrb 42, 291 f. Vgl. Windscheid-Kipp I § 144, 1 b; Oertmann § 99 N. 3; Endemann I § 55 I 1. Protokolle der 1. Kommission 3370, Jakobs-Schubert, Allgemeiner Teil I 461. Vgl. oben 1.

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§2 V 3

§ 2. Sachen

sinnvoll sein, den Begriff „reine Rechtsfrüchte“ zu verwenden. Auch das Gesetz rechnet in § 101 Nr. 2 die Zinsen, Gewinnanteile und Ansprüche auf wiederkehrende Leistungen zu den Rechtsfrüchten. f) Ebenso wie es mittelbare Sachfrüchte gibt, kennt das Gesetz in § 99 III auch mittelbare Rechtsfrüchte51. Eine mittelbare Rechtsfrucht ist etwa gegeben, wenn ein Nießbraucher ein Grundstück verpachtet. Die vom Pächter geernteten Früchte sind unmittelbare Rechtsfrüchte i.S.v. § 99 II, der Pachtzins, den der Nießbraucher erhält, ist eine mittelbare Rechtsfrucht.

3. Nutzungen „Nutzung“ umfaßt als Oberbegriff die Früchte und die Gebrauchsvorteile einer Sache oder eines Rechts, § 100. Gebrauchsvorteile sind alle Vorteile, welche durch den Gebrauch einer Sache oder eines Rechts entstehen52: Wohnen in einem Haus, Schlafen in einem Bett, Spielen auf einem Instrument, Reiten auf einem Pferd, Fahren in einem PKW, Energiegewinn durch ein Kraftwerk53, das Stimmrecht eines Gesellschaftsanteils54 u.s.w. Analog ist § 100 auch auf den Unternehmensgewinn anwendbar55. Denkbar ist, daß eine Sache sowohl Früchte als Gebrauchsvorteile bringt, etwa ein Grundstück, ein Pferd. Voraussetzung ist aber immer, daß der Vorteil durch den Gebrauch der Sache gewonnen wird. Daher ist der gefundene Schatz kein Gebrauchsvorteil56, auch Gewinne durch Verbrauch oder Veräußerung bzw. Belastung einer Sache gehören nicht hierher57, da „Gebrauch“ voraussetzt, daß die Sache bzw. der Sachwert dem Gebrauchenden erhalten bleibt. „Gebrauch“ liegt auch z.B. in der Ausstellung eines Tieres, ein gewonnener Preis ist ein Gebrauchsvorteil58. Keine Bedeutung hat es, ob es sich um einen einmaligen, mehr zufälligen Gewinn handelt oder ob die Sache regelmäßig zur Gewinnerzielung eingesetzt wird59. Wer mit seinem Reitpferd zufällig an einem Rennplatz vorbeikommt, ausnahmsweise und spontan an einem Wettrennen teilnimmt und sogar noch gewinnt, erlangt ebenso Gebrauchsvorteile aus seinem Pferd wie derjenige, der sein Rennpferd regelmäßig an Rennen teilnehmen läßt. Die Frage der Regelmäßigkeit hat für § 100 keine Bedeutung.

51 52 53 54 55 56 57

58 59

Vgl. Protokolle der 1. Kommission 3370, Jakobs-Schubert, Allgemeiner Teil I 461; Enneccerus-Nipperdey § 127 III. Zur Berechnung des Vorteils vgl. MünchenerK-Holch § 100 Rn. 9 ff. Vgl. Planck-Strecker § 100 N. 1; Staudinger-Jickeli-Stieper § 100 Rn. 3; MünchenerKHolch § 100 Rn. 4; vgl. auch oben 2 b a.E. Vgl. etwa Erman-Michalski § 100 Rn. 2. Vgl. oben 2 a a.E. Vgl. Planck-Strecker § 100 N. 1; Oertmann § 100 N. 1 b; MünchenerK-Holch § 100 Rn. 6. Vgl. Planck-Strecker § 100 N. 1; Oertmann § 100 N. 1 b; Schlegelberger-Vogels-Henßler § 100 N. 1; Erman-Michalski § 100 Rn. 3; Staudinger-Jickeli-Stieper § 100 Rn. 1 und 4; MünchenerK-Holch § 100 Rn. 5; RGRK-Kregel § 100 Rn. 4; Soergel-Marly § 100 Rn. 5; Larenz-Wolf § 20 Rn. 112. So zutreffend Affolter 80 und 220; a.A. Planck-Strecker § 100 N. 1; Oertmann § 100 N. 1 b. Anders Oertmann § 100 N. 1 b; Soergel-Marly § 100 Rn. 3; Enneccerus-Nipperdey § 127 Fn. 21.

114

§2 V 3

4. Verteilung der Früchte; Kosten und Lasten

§2 V 4 a


§2 V

Folgen mehrere Fruchtziehungsberechtigte aufeinander, so tritt das Problem auf, wem die Früchte gebühren, wer die Lasten zu tragen hat und wie die Kosten der Fruchtgewinnung zu verteilen sind. Das Gesetz regelt diese Fragen in den §§ 101 – 103. a) Folgen mehrere Fruchtziehungsberechtigte aufeinander, so regelt das Gesetz in § 101, wem die Früchte gebühren. Es geht dabei nicht um die Eigentumsfrage (vgl. §§ 953 ff.), sondern um eine schuldrechtliche Zuweisung, aus der evtl. Herausgabeansprüche entstehen können. Als Fruchtziehungsberechtigte kommen in Betracht: mehrere Eigentümer im Falle einer Veräußerung, Eigentümer und Pächter bei Pachtbeginn, Pächter und Eigentümer bei Pachtende, Eigentümer und gutgläubiger Besitzer (vgl. § 993 II) u.s.w. Die Regelung des § 101 greift subsidiär ein, wenn nicht das Gesetz (z.B. § 987) oder ein Vertrag etwas anderes vorsieht. § 101 Nr. 1 regelt die Fruchtverteilung bei allen Früchten, die Sachen sind, seien es nach der gesetzlichen Terminologie nun Sachfrüchte60 oder unechte Rechtsfrüchte61. Die Frage ist von erheblicher praktischer Bedeutung. Hat etwa der Pächter eines Gutes die Felder bestellt und ist der Pachtvertrag kurz vor der Erntezeit erloschen, so muß entschieden werden, ob die Früchte dem Pächter oder dem Eigentümer gebühren. Nach germanischem Recht gebührten die Früchte dem, der das Feld bestellt hatte: Wer sät, der mäht (Produktionsprinzip)62. Das gleiche gilt nach vorklassischem römischem Recht63. Danach würden in unserem Beispiel die Früchte dem Pächter gebühren. Dagegen spricht das spätere römische64 sowie das gemeine Recht65 die Früchte dem zu, der zur Zeit der Trennung fruchtziehungsberechtigt war (Trennungsprinzip, Substantialprinzip). In unserem Fall würden die Früchte allein dem Eigentümer zufallen. Einen Ausgleich versuchte das ALR, indem es von einem einheitlichen Wirtschaftsjahr ausgeht, beginnend mit dem 1. Juli. Die Früchte sollten nach dem Verhältnis der Zeit geteilt werden, in welcher die Beteiligten nutzungsberechtigt waren66. Die erste Kommission lehnte eine solche Regelung ab, weil sich ein einheitliches Wirtschaftsjahr für ganz Deutschland nicht festsetzen lasse67 und weil die Regelung des ALR Anlaß zu vielen Prozessen gewesen sei68. Sie folgte – ebenso wie das BGB – dem Trennungsprinzip des gemeinen Rechts. Sollten dadurch Unbilligkeiten auftreten, so könnten die Parteien dies durch eine vertragliche Regelung ausgleichen69. Die Früchte gebühren also dem, der zur Zeit der Trennung fruchtziehungsberechtigt war. Das Trennungsprinzip kann zu erheblichen Unbilligkeiten führen, wie unser Beispiel zeigt: Der Eigentümer zieht die Früchte, obwohl er das Feld nicht bestellt 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69

Gemäß § 99 I, vgl. oben 2 a. Gemäß § 99 II, vgl. oben 2 d. O. vGierke II § 137 I. Vgl. Kaser I § 35 I 2. Vgl. Kaser I § 102 II. Dernburg, Pandekten I § 205. Vgl. ALR I 7 §§ 188 ff.; I 21 §§ 143 ff. Protokolle der 1. Kommission 3371 f., Jakobs-Schubert, Allgemeiner Teil I 462. Motive 3, 72 f. Protokolle der 1. Kommission 3372, Jakobs-Schubert, Allgemeiner Teil I 462.

115

§2 V 4 b

§ 2. Sachen

hat70. Der Pächter, der die gesamte Arbeit geleistet hat, erhält lediglich seine Kosten erstattet (§ 102), den Gewinn hat der Eigentümer. Der Härte einer solchen Regelung steht der Vorteil gegenüber, daß die klare und einfache Regelung Zweifel und Streitigkeiten weitgehend verhindern kann. Zudem hätten die Parteien die Möglichkeit gehabt, die Verteilung der Früchte vertraglich zu regeln71. Das gleiche Prinzip gilt grundsätzlich gemäß § 101 Nr. 2 Halbsatz 1 auch für alle anderen Früchte, d.h. also für mittelbare Früchte und für reine Rechtsfrüchte72. Es handelt sich um Forderungen; sie gebühren dem, der zur Zeit der Fälligkeit Nutzungsberechtigter war. Entscheidend ist die ursprünglich vorgesehene Fälligkeit, eine spätere Stundung ist für § 101 Nr. 2 unbeachtlich73. Dieser Grundsatz ist aber durch die Ausnahme in § 101 Nr. 2 Halbsatz 2 für die wichtigsten Fälle durchbrochen: Bei allen regelmäßig wiederkehrenden Ansprüchen werden diese pro rata temporis geteilt. Das Gesetz nennt als Beispiele die Vergütung für die Überlassung von Nutzungen (etwa Miet- und Pachtzinsen), Zinsen und Gewinnanteile. Die Forderungen müssen nicht immer gleich hoch sein, wie etwa bei Dividenden von Aktien, wenn sie nur regelmäßig wiederkehren. Ist etwa ein Gut verpachtet und am 1. August daran ein Nießbrauch bestellt worden, so gebühren von dem am Jahresende zu zahlenden Pachtgeld dem Eigentümer 7/12, dem Nießbraucher 5/12. Werden Früchte entgegen § 101 gezogen – wenn etwa der Eigentümer statt des Pächters das Obst erntet –, so gibt § 101 einen Ausgleichsanspruch. §2 V 4 b) Der Gewinn, der bei der Ziehung von Früchten gemacht wird, entspricht nicht dem Wert der Früchte; es sind vielmehr die Aufwendungen abzuziehen, die zur Fruchtgewinnung gemacht werden mußten. Wer daher Früchte herauszugeben hat, kann Ersatz der Gewinnungskosten verlangen74, § 10275. Dadurch ergibt sich ein gewisser, wenn auch unvollständiger Ausgleich dafür, daß derjenige, der die Produktionsarbeit geleistet hat, den Gewinn nicht bekommt. Zu ersetzen sind Geld- und Sachaufwendungen, ferner der Arbeitsaufwand, auch soweit er vom Ersatzberechtigten selbst, dessen Angehörigen oder Hilfskräften geleistet wurde. In Betracht kommen nur Aufwendungen, die unmittelbar der Fruchtgewinnung (oder -erhaltung) gedient haben76. Sie müssen einer ordnungsmäßigen Wirtschaft entsprechen und sind in der Höhe auf den Wert der gezogenen Früchte beschränkt.

70 71

72 73 74

75 76

Vgl. auch das Beispiel bei Enneccerus-Nipperdey § 128 Fn. 6. Nur in einem Ausnahmefall trifft das Gesetz eine vermittelnde Regelung, wenn nämlich ein Pachtverhältnis vorzeitig endet, etwa wegen Tod des Pächters (vgl. § 594 d) oder wegen Vertragsaufhebung. In diesem Fall muß der Verpächter dem Pächter den Wert der noch ungetrennten Fürchte ersetzen, § 596 a. Vgl. oben 2 c, e, f. Planck-Strecker § 101 N. 3. Die Regelung findet sich bereits im römischen Recht, vgl. Kaser I § 121 Fn. 10. Der Herausgabeanspruch kann auf § 101 oder auf einer anderen Vorschrift beruhen, vgl. etwa §§ 446, 818 I, 987 ff., 2020. § 102 ist auch auf vertragliche Ansprüche zur Herausgabe von Früchten anwendbar, wenn die Parteien eine Kostenerstattung gewollt haben. Eine ähnliche Regelung findet sich in §§ 596 a, 998, 1055, 2130. Nicht z.B. Aufwendungen zur Verbesserung der Sache.

116


§2 V 4 c

§ 102 gibt einen selbständigen Erstattungsanspruch, nicht nur eine Einrede gegen den Anspruch auf Herausgabe der Früchte77. Der Anspruch ist auch nicht dadurch bedingt, daß der Berechtigte den Anspruch auf Herausgabe der Früchte geltend macht78. Der Fruchtziehungsberechtigte kann sich nicht dadurch von dem Anspruch aus § 102 befreien, daß er auf die Früchte verzichtet. Wird der Anspruch aus § 102 einredeweise § 2 V geltend gemacht, so sind §§ 273 f. anzuwenden. c) Wem die Nutzungen und damit die Vorteile einer Sache gebühren, der soll regelmäßig auch ihre Lasten tragen79. Dieses Prinzip findet sich etwa in §§ 446, 995, 1047, 2184 f., 2379 f. Wechselt der zur Tragung der Lasten Verpflichtete, so ist eine Regelung erforderlich, wie die Lasten zu verteilen sind, entsprechend der Verteilung der Früchte in § 101. Diese Regelung findet sich in § 103. Einfach wäre eine Regelung dahingehend gewesen, die Lasten den tragen zu lassen, dem auch die Früchte gebühren; das ist aber nicht möglich wegen der Differenzierung zwischen § 101 Nr. 1 und Nr. 2 Halbsatz 1 gegenüber § 101 Nr. 2 Halbsatz 2. Jemand kann nach § 101 Nr. 1 und Nr. 2 Halbsatz 1 berechtigt sein, Früchte ganz zu behalten, während er nach § 101 Nr. 2 Halbsatz 2 verpflichtet ist, sie z.T. einem Vorgänger zu überlassen80. Die Regelung des § 103 zieht aber eine gewisse Parallele zu § 101 Nr. 2. § 103 regelt nur die Verpflichtung zur Lastentragung im Innenverhältnis mehrerer Schuldner, die nacheinander zur Lastentragung verpflichtet sind. Unabhängig davon ist die Frage, wer von beiden dem Gläubiger haftet. Die Regelung in § 103 ist – ebenso wie § 101 – subsidiär gegenüber besonderen gesetzlichen oder vertraglichen Regeln. Lasten i.S.v. § 103 sind alle Belastungen einer Sache, seien sie privatrechtlicher oder öffentlichrechtlicher Natur, welche den Eigentümer einer Sache oder den Inhaber eines Rechts als solchen treffen. Nicht hierher gehören Kosten, die der Erhaltung der Sache dienen. Regelmäßig wiederkehrende Lasten81 werden unter den Pflichtigen pro rata temporis geteilt. Hierzu zählen etwa Grundsteuern, Prämien für eine Brandversicherung, Hypothekenzinsen, Pflichten aus Reallasten (soweit sie regelmäßig wiederkehren), Notweg- und Überbaurenten. Hat etwa ein Eigentümer am 1. 8. an seinem Gut einen Nießbrauch bestellt, so trägt er 7/12 der für dieses Jahr zu tragenden Lasten, der Nießbraucher 5/12. 77

78 79

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81

So zu Recht die h.M.; dagegen soll nach Planck-Strecker § 102 N. 3 lediglich eine Einrede gegeben sein. Hat also der Fruchtgewinner die Früchte herausgegeben, so kann er nach dieser Ansicht seine Kosten nicht mehr ersetzt verlangen. Das ist abzulehnen. Die Vorstellung, Aufwendungen könnten nur als Einrede, nicht als Anspruch geltend gemacht werden, entsprach römischem und gemeinem Recht; ein Rest solcher Regelung findet sich in §§ 1000 ff. So aber Oertmann § 102 N. 3 gegen die h.M. Vgl. etwa Paulus D 50, 17, 10: Secundum naturam est commoda cuiusque rei eum sequi, quem sequentur incommoda (Es ist natürlich, daß die Vorteile einer Sache dem gebühren, der auch die Lasten trägt); deutschrechtlich: Wer den guten Tropfen genießt, soll auch den bösen genießen. Wer etwa am 1. 8. einen Nießbrauch erwirbt, darf die danach gezogenen Sachfrüchte ganz behalten, von dem am Jahresende gezahlten Mietzins muß er dem Eigentümer 7/12 überlassen. Wie bei § 101 liegen regelmäßig wiederkehrende Lasten auch dann vor, wenn die Höhe der Last wechselt.

117

§2 V 4 c

§ 2. Sachen

Bei anderen als regelmäßig wiederkehrenden Lasten entscheidet der Zeitpunkt der Fälligkeit. Wer zur Zeit der Fälligkeit lastenpflichtig ist, muß auch im Innenverhältnis die Last allein tragen. Ist ein Grundstück am 20. Juli verkauft und wird ein Anliegerbeitrag am 19. Juli fällig, so muß ihn der Verkäufer tragen; wird er am 21. Juli fällig, trägt § 2 V 4 ihn der Käufer (§ 446)82. Hat ein Beteiligter eine Last entgegen § 103 getragen, so gibt ihm § 103 einen Ausgleichsanspruch gegen den, der im Innenverhältnis zur Tragung verpflichtet war.

82

Vgl. dazu BGH MDR 1982, 656 f. Natürlich gilt das nur vorbehaltlich einer abweichenden vertraglichen Regelung.

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Teil 3 Besitz an Sachen

119

§ 3. Einleitung in das Recht des Besitzes

Literatur: Cosack, Das Sachenrecht im Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, in: Beiträge zur Erläuterung und Beurteilung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich I, Hrsg. Bekker und Fischer (ND 1974); Eberhard, Wesen des Besitzes und Grund des Besitzschutzes, Mecklenburgische Zeitschrift für Rechtspflege 51 (1935), 211 ff.; Giehl, Michael, Ersatzvornahme im Zivilrecht, Diss. Göttingen 1995; Hartung, Frank, Besitz und Sachherrschaft, 2001; Hedinger, Martin P., System des Besitzrechtes, Bern 1985; Huber, Eugen, Die Bedeutung der Gewere im deutschen Sachenrecht (1894); Kodek, Gregor, Die Besitzstörung, 2002; Lepsius, Oliver, Besitz und Sachherrschaft im öffentlichen Recht, 2002; Meischeider, Die alten Streitfragen gegenüber dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, in: Beiträge zur Erläuterung und Beurteilung des Entwurfes eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich I, Hrsg. Bekker und Fischer (ND 1974); Moriya, Kenichi, Savignys Gedanke im Recht des Besitzes, 2003; Ogris, Gewere, HRG I 1658 ff.; ders., Besitz, HRG I 389 ff.; Planck, Zur Kritik des Entwurfes eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich, AcP 75 (1889), 327 ff.; Schick, Gottfried, Besitzschutz nach § 823 BGB?, Diss. Tübingen 1967; Schubert, Werner, Die Entstehung der Vorschriften des BGB über Besitz und Eigentumsübertragung (1966); ders., Windscheids Briefe an Planck, SZ (rom. Abt.) 95 (1978), 283 ff.; Strohal, Zum Besitzrecht des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, JherJahrb 29 (1890), 336 ff.; 31 (1892), 1 ff.; Wendt, Besitz und Inhabung, AcP 74 (1889), 135 ff.; Wesener, Zur Dogmengeschichte des Rechtsbesitzes, FS Wilburg (1975) 453 ff.; Wieling, Grund und Umfang des Besitzschutzes, in: De iustitia et iure, FG für vLübtow (1980) 565 ff.; ders., Der mittelbare Besitz, Studi in onore di Cesare Sanfilippo I (1982), 715 ff.; ders., Il sistema dei diritti reali nel codice civile tedesco, Das System des Sachenrechts im deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch, in: I Cento Anni del Codice Civile Tedesco, Hundert Jahre Bürgerliches Gesetzbuch, 2002, 483 – 514, 1164 – 1195; ders., Die historischen Voraussetzungen des modernen Besitzschutzes, in: Hundert Jahre Japanisches Zivilgesetzbuch, Hrsg. Knütel, Nishimura, 2004, 361 – 388; Wieser, Der Schadensersatzanspruch des Besitzers aus § 823 BGB, JuS 1970, 557 ff.

§3 I

I. Begriff und Aufgaben des Besitzes Besitz ist gemäß allgemeiner Ansicht die tatsächliche Herrschaft über eine Sache. So wie der Eigentümer das Recht hat, mit der ihm gehörigen Sache nach Belieben zu verfahren und andere von jeder Einwirkung auszuschließen (§ 903), so ist der Besitzer dazu tatsächlich in der Lage1. Vom Besitz völlig zu trennen ist die Frage nach dem Recht zum Besitz: Ob jemand als Eigentümer, Mieter, Verwahrer berechtigt ist, die tatsächliche Sachherrschaft auszuüben, spielt für die Tatsache des Besitzes keinerlei 1

§ 903 könnte daher als eine Definition des Besitzes angenommen werden, verstände man das „kann“ wörtlich; gemeint ist natürlich „darf“.

121

§3 I a


Rolle. Auch der Dieb, Räuber, Unterschlagende ist Besitzer, obwohl er ein Recht zum Besitz nicht hat. Die Bestimmung des Besitzes als tatsächliche Sachherrschaft ist jedoch zu ungenau und daher praktisch nicht verwendbar. So ist z.B. nicht jeder, der die tatsächliche Sachherrschaft hat, deswegen auch Besitzer; das gilt etwa gemäß § 855 für den Besitzdiener, der keinen Besitz hat. Andererseits kann auch derjenige Besitz haben, der nicht tatsächlich auf die Sache einwirken kann; so hat etwa der Reisende Besitz an den Sachen in seiner Wohnung2. Zudem ist zu beachten, daß es keinen einheitlichen Besitzbegriff gibt, sondern zwei verschiedene Besitzbegriffe. Die Vorstellung eines einheitlichen Besitzbegriffs ist zwar weit verbreitet, aber deswegen nicht weniger unzutreffend. Tatsächlich gibt es je nach der Funktion des Besitzes zwei verschiedene Besitzbegriffe: Der Besitz ist einmal Voraussetzung des Besitzschutzes, sodann dient er als Voraussetzung des Erwerbs dinglicher Rechte3. Dieser doppelte Besitzbegriff war den Römern selbstverständlich, ging aber im Mittelalter und in der Neuzeit verloren. Savigny arbeitete ihn wieder heraus, so daß er im 19. Jh. wieder zum Standardwissen der Juristen gehörte. Auch das BGB geht von einem doppelten Besitzbegriff aus. Nach der Einführung des BGB ging das Wissen darum wieder weitgehend verloren, aufgrund der einheitlichen Bezeichnung „Besitz“ und der Unfähigkeit der Juristen, die Tradition zu bewahren. §3 I a a) Die erste Funktion des Besitzes liegt im Besitzschutz. Der Besitzer wird gegen Entziehung und Störung (verbotene Eigenmacht, § 858 I) geschützt; der Verletzte hat die Gewaltrechte aus § 859 sowie die Klagen aus §§ 861, 862, 867. Diese Rechte stehen auch dem zu, der kein Recht zum Besitz hat, z.B. dem Dieb, der seinerseits bestohlen wird: Er kann gegen den zweiten Dieb aus § 861 klagen. Da dieser Schutz sich allein auf die Tatsache des Besitzes (possessio) gründet, spricht man vom possessorischen Besitzschutz. Der petitorische „Besitzschutz“, der in § 1007 geregelt ist, stützt sich dagegen auf ein Recht zum Besitz, wie schon der systematische Zusammenhang zeigt. Der possessorische Besitzschutz ist in diesem Teil 3 zum Besitz zu erörtern, ja die gesamte gesetzliche Regelung des Besitzes in den §§ 854 – 872 besteht nur im Hinblick auf diesen possessorischen Besitzschutz. Dagegen ist § 1007 in den Teilen 4 und 5 zu behandeln, da dort Rechte an Sachen erörtert werden. Der Besitz im Sinne des Besitzschutzes ist eine soziale Tatsache, im Besitz wird unmittelbar die Persönlichkeit des Besitzers geschützt4. Wenn in einer Gesellschaft in einer bestimmten Situation – abgesehen von allen dinglichen Rechten – anerkannt wird, daß eine Sache so in die Sphäre eines anderen fällt, daß ein Zugriff darauf eine Verletzung seiner Persönlichkeit wäre, so ist Besitz an der Sache anerkannt und gegeben. Wer sich dennoch an der Sache vergeht, verletzt fremden Besitz und begeht eine verbotene Eigenmacht. Wenn die Situation einer Sache jedoch so ist, daß in einem Zugriff darauf keine Verletzung einer fremden Persönlichkeit gesehen wird, so ist Besitz an der Sache nicht anerkannt und nicht gegeben. Ein Zugriff auf die Sache stellt keine Besitzverletzung dar. 2 3 4

Vgl. zur näheren Bestimmung des Besitzbegriffs unten § 4 I 1 a. Vgl. etwa V. Bruns 45; Pawlowski, Der Rechtsbesitz im geltenden Sachen- und Immaterialgüterrecht (1961) 10; Wieling, System 1166 f. Vgl. unten III.

122

I. Begriff und Aufgaben des Besitzes

§3 I b

Zu beachten ist dabei, daß es sich bei der Frage des Besitzes nicht um moralische Vorstellungen handelt, sondern um soziale Gegebenheiten. Es wäre zwar wünschenswert, daß jemand auch an einer Geldbörse, die er im Großstadtgewühl verliert, noch die tatsächliche Gewalt ausüben könnte. In Wirklichkeit ist das jedoch nicht der Fall, Besitz liegt nicht vor. Ein ehrlicher oder unehrlicher Finder wird die Geldbörse an sich nehmen. Man kann den Besitz also verstehen als eine psychische Schranke, die anderen die Einwirkung auf die Sache verwehrt, als einen schützenden Zaun, der die Sache umgibt und ein Durchschnittsmitglied der Gesellschaft davon abhält, auf die Sache zuzugreifen5. Besitz kann man damit definieren als eine statistische Wahrscheinlichkeit: Besitz liegt vor, wenn in einer gegebenen Situation die Wahrscheinlichkeit besteht, daß der Geschützte wieder auf die Sache wird zugreifen können, sobald er es will. Dagegen liegt kein Besitz vor, wenn diese Wahrscheinlichkeit nicht besteht. Da es sich hierbei um ein Urteil über die Zukunft handelt, kann die Entscheidung in Zweifelsfällen unsicher sein. Besteht an einer Sache kein Besitz, so entbehrt sie zwar des stärksten Schutzes gegen fremde Zugriffe, sie ist aber nicht schutzlos. Ein mittelbarer Persönlichkeitsschutz wird gewährt durch die dinglichen Rechte6, jedoch ist dieser Schutz weniger intensiv als der Besitzschutz. Wer ohne Besitzverletzung in ein fremdes dingliches Recht eingreift, verletzt die fremde Persönlichkeit nur mittelbar. Der Schutzwall, der durch das dingliche Recht aufgerichtet wird, ist schwächer als der des Besitzes. Daher ist auch der besitzbrechende Diebstahl mit einer höheren Strafe bedroht als die den Besitz nicht beeinträchtigende Unterschlagung, vgl. §§ 242, 246 StGB. §3 I b b) Die zweite Funktion des Besitzes liegt im Erwerb dinglicher Rechte. Der Erwerb eines dinglichen Rechts an einer beweglichen Sache setzt grundsätzlich Besitzerwerb voraus, vgl. etwa §§ 929, 937, 956, 958, 1032, 1205. Der Besitzerwerb soll den Rechtserwerb offenlegen (Publizitätsfunktion). Da das Recht selbst sinnlich nicht wahrnehmbar ist, dient der Besitz als Symbol des Rechts. Auf diese Weise wird der Rechtserwerb für Dritte erkennbar, was wegen der absoluten Wirkung dinglicher Rechte gegen jedermann wünschenswert ist. Der Besitz weist also auf ein Recht an der Sache. Daher begründet der Besitz eine Vermutung für das Recht, vgl. §§ 851, 1006; beim Erwerb vom Nichtberechtigten ersetzt das Vertrauen des Erwerbers in den Besitz des Veräußerers sogar dessen fehlendes Recht, vgl. etwa § 932 (Rechtsscheinwirkung). Diese Publizitätsfunktion des Besitzes beschränkt sich freilich fast völlig auf bewegliche Sachen; bei Grundstücken übernimmt das Grundbuch die Publizitätsfunktion, vgl. §§ 873, 891 – 893; der Besitz ist hier noch in §§ 900, 927 von Bedeutung. Der Besitz als Voraussetzung des Rechtserwerbs beruht nicht auf der Abwehrwirkung gegen Persönlichkeitsverletzungen, sondern auf seiner Fähigkeit, nach außen in Erscheinung zu treten und so Rechtsänderungen sichtbar werden zu lassen. Er ist daher keineswegs identisch mit dem Besitz, der Besitzschutz verleiht. Eine Besitzverletzung (verbotene Eigenmacht) etwa kann nur an unmittelbarem Besitz verübt werden, dagegen ist ein Rechtserwerb auch mit Hilfe des mittelbaren Besitzes möglich, der keine tatsächliche Gewalt an der Sache darstellt. Insgesamt kann man feststellen, daß die Vor5 6

Die Entscheidung, ob Besitz gegeben ist oder nicht, kann in verschiedenen Gesellschaften und zu verschiedenen Zeiten verschieden ausfallen, vgl. unten § 4 I 1 a. Wieling, FG vLübtow 568.

123

§3 I c


aussetzungen für den Besitz als Grundlage des Besitzschutzes strenger sind als für den Besitz, der zum Rechtserwerb taugt. Aus Gründen der Praktikabilität hat die Rechtsordnung die Anforderungen an den Besitz gelockert, um unter grundsätzlicher Beibehaltung des Erfordernisses des Besitzerwerbs die Möglichkeit des Rechtserwerbs auch dann zuzulassen, wenn ein Besitz im Sinne des Besitzschutzes nicht vorliegt. Daß auf diese Weise das Publizitätsprinzip verwässert wird und die Rechtssicherheit leidet, ist schon oft festgestellt worden. So kann etwa die tatsächliche Situation eines Besitzdieners, der keinen geschützten Besitz hat, doch für den Erwerb eines Rechtes noch als hinreichend und damit als Besitz im Sinne des Rechtserwerbs angesehen werden7. Die Rechtsordnung verzichtet beim Rechtserwerb in Ausnahmefällen sogar gänzlich auf eine Besitzübertragung, etwa beim Geheißerwerb, wenn ein Rechtserwerb durch Forderungsabtretung zugelassen wird8 oder wenn schon die bloße Einigung für den Rechtserwerb ausreicht9. Auch die Ersitzung kann unter bestimmten Umständen ohne Besitz des Ersitzenden weiterlaufen, § 940 II, obwohl sie grundsätzlich Besitz erfordert, § 937 I. Im übrigen bestimmt die Rechtsordnung selbst, welche Voraussetzungen bezüglich des Besitzes beim Rechtserwerb jeweils gegeben sein müssen. So kann für den Eigentumserwerb nur ein Eigenbesitz Publizitätsfunktionen übernehmen, für den Erwerb beschränkter dinglicher Rechte kommt auch ein Fremdbesitz in Betracht. Eigentum kann durch Übertragung des mittelbaren Besitzes im Wege eines Besitzkonstituts übertragen werden, § 930, ein Pfandrecht kann auf diese Weise nicht bestellt werden, §§ 1205, 1206. Anders als beim Besitz für den Besitzschutz, der in den §§ 854 – 872 geregelt ist, gibt es für den Besitz als Voraussetzung des Rechtserwerbs keine generelle Regelung. Das Gesetz legt bei der Regelung des Rechtserwerbs jeweils die Voraussetzungen dafür fest, vgl. §§ 929 – 936, § 1032, §§ 1205 – 1208. Im übrigen ist eine analoge Anwendung der §§ 854 ff. zu prüfen, wenn es beim Rechtserwerb um Fragen des unmittelbaren Besitzes geht. §3 I c c) Die Rechtsordnung verbindet also mit dem Besitz bestimmte Rechtsfolgen. Es steht ihr aber frei, diese Rechtsfolgen nach Belieben zu regeln10. Sie kann die Rechtsfolgen des Besitzes ausdehnen auf Tatbestände, die keine tatsächliche Sachherrschaft bedeuten; der rechtlich relevante Begriff des Besitzes wird dadurch ausgedehnt über die Tatbestände der Sachherrschaft hinaus. So hat gemäß § 868 auch derjenige Besitz, der nicht selbst die tatsächliche Gewalt über die Sache hat, für den aber ein anderer als Mieter, Pächter, Verwahrer u.s.w. die tatsächliche Sachherrschaft ausübt. Der Besitzbegriff wird so ausgedehnt auf diese Fälle des „Besitzens durch einen anderen“; das Gesetz spricht vom „mittelbaren Besitz“. Auf diese Weise kann die Rechtsordnung das Erfordernis des Besitzes auch dann beibehalten, wenn eigentlich ein Besitz mit tatsächlicher Sachherrschaft nicht vorliegt.

7 8 9 10

Vgl. unten § 10 V 3 c. Vgl. §§ 931, 934, unten § 9 IV 4, § 10 IV 4 c. Vgl. unten § 9 IV 5. Vgl. gl. a pedibus ad D 41, 2, 1 pr.: Possessio est corporalis rei retentio corporis et animi et iuris adminiculo (Besitz ist das Haben einer körperlichen Sache unter Mithilfe des Körpers, des Willens und des Rechts).

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I. Begriff und Aufgaben des Besitzes

§3 I d

Umgekehrt ist die Rechtsordnung nicht gezwungen, die Besitzrechtsfolgen in allen Fällen der tatsächlichen Sachherrschaft zuzulassen. So hat der Besitzdiener (§ 855) zwar die Sache in seiner Gewalt, das Gesetz will ihm aber die Besitzschutzklagen überhaupt nicht und die Gewaltrechte nicht gegen den zugestehen, für den er besitzt. Es ordnet daher in § 855 an, daß der Besitzdiener nicht Besitzer sei und schränkt somit den juristischen Besitzbegriff ein: Der Besitzdiener hat zwar die tatsächliche Gewalt, ist aber nicht Besitzer. Wenn also auch die tatsächliche Sachherrschaft eine Tatsache ist und der Begriff des Besitzes von dieser Tatsache seinen Ausgang nimmt, so ist „Besitz“ doch ein Rechtsbegriff. Die Rechtsordnung modifiziert diesen Besitzbegriff, erweitert und beschränkt ihn gegenüber dem Ausgangsbegriff „tatsächliche Sachherrschaft“11 und verbindet damit bestimmte Rechtsfolgen12. §3 I d d) Unmittelbarer Besitz13 ist also die tatsächliche Sachherrschaft im oben geschilderten Sinne. Mittelbaren Besitz hat der, der selbst zwar keine tatsächliche Sachherrschaft hat, für den aber ein anderer als Mieter, Pächter, Verwahrer u.s.w. die tatsächliche Sachherrschaft ausübt14. Eigenbesitzer15 ist der, der eine Sache als ihm gehörend besitzt, § 872. Daß er dazu berechtigt wäre, spielt keine Rolle; jeder, der eine Sache wie ein Eigentümer in seiner Gewalt hat, ist Eigenbesitzer, auch z.B. der Dieb. Der Eigenbesitz kann mittelbar oder unmittelbar sein. Wer nicht als Eigenbesitzer besitzt, sondern einen anderen als besser Berechtigten über sich anerkennt, ist Fremdbesitzer16. So erkennt z.B. der Mieter das bessere Recht des vermietenden Eigentümers an, der Mieter ist (unmittelbarer) Fremdbesitzer, der Eigentümer (mittelbarer) Eigenbesitzer. Da der Besitz tatsächliche Sachherrschaft ist, kann es Besitz nur an körperlichen Gegenständen (Sachen, § 90) geben: Possideri autem possunt, quae sunt corporalia17. Nur in einem übertragenen Sinne kann man vom Besitz eines Rechtes (Rechtsbesitz) dann sprechen, wenn jemand ein Recht über einige Zeit hin ausübt18. Wer etwa aufgrund einer Dienstbarkeit das Recht hat, über ein Nachbargrundstück zu gehen, und dies regelmäßig tut, kann als Besitzer eines Wegerechtes angesehen werden. Er hat dann den Besitzschutz, auch wenn das Recht an der Sache, das er ausübt, nicht besteht. Das BGB erkennt jedoch einen Rechtsbesitz grundsätzlich nicht an19.

11 12 13 14 15 16 17 18 19

Papinian D 41, 2, 49, 1: … possessio non tantum corporis, sed et iuris est (Besitz ist nicht nur etwas Körperliches, sondern auch etwas Rechtliches). Vgl. Brinz I § 135. Das Gesetz kennt diesen Terminus nicht, er ergibt sich indirekt als Gegensatz zum mittelbaren Besitz aus § 868. Vgl. unten § 6. Vgl. unten § 4 I 5. Ausdruck nach einem Vorschlag Dernburgs, BürgR III § 13, 1. Paulus D 41, 2, 3 pr. Vgl. auch gl. a pedibus ad D 41, 2, 1 pr: Incorporalia proprie non possidentur. Zum Rechtsbesitz vgl. auch Kodek 102 ff. Vgl. aber unten § 7.

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§ 3 II 1 a, b


II. Geschichtlicher Überblick 1. Römische possessio a) Die Trennung von Besitz und Recht zum Besitz ist von den Römern erarbeitet worden: Nihil commune habet proprietas cum possessione1. Sie betonen, daß das Recht zum Besitz für die Besitzfrage ohne Bedeutung ist: In summa possessionis non multum interest, iuste quis an iniuste possideat2; vom römischen Recht ist dieser Besitzbegriff in die europäischen Rechtsordnungen übernommen worden. Die Römer wiesen dem Besitz zwei Funktionen zu: Einmal wurde der Besitz durch interdicta geschützt; sodann war er Voraussetzung für den Eigentumserwerb, der bei der Ersitzung, usucapio, besonders eingehend geregelt war. Die Römer unterscheiden daher zwei Besitzarten: Interdiktenbesitz (possessio ad interdicta) und Usukapionsbesitz (possessio ad usucapionem)3. Usukapionsbesitz liegt nur vor bei Eigenbesitz, während der Begriff der possessio ad interdicta weiter ist. Dazu gehört einmal jeder Eigenbesitz, sodann auch eine eng begrenzte Zahl von Fremdbesitzern: Erbpächter, Prekaristen, Pfandgläubiger und Sequester4. Dagegen hatten Mieter, Entleiher, Pächter, Verwahrer, Werkunternehmer u.s.w. keinen Besitz, sie genossen keinen Besitzschutz. Im Gegensatz zur possessio sprach man hier von detentio (Inhabung) und bezeichnete diesen Personenkreis als Detentoren (Inhaber). Die Anerkennung des Besitzes bei den possessores beruhte auf der römischen Verkehrsanschauung5. Eine besondere Stellung genossen Erbbauberechtigte, Nießbraucher und Inhaber von Dienstbarkeiten. Sie waren zwar nicht als Besitzer anerkannt, erhielten aber Besitzschutz durch besondere Interdikte, die den regulären Besitzschutzinterdikten nachgebildet sind. Daraus entwickelte sich die Vorstellung, dieser Personenkreis habe zwar keinen Sachbesitz, wohl aber eine iuris possessio, Rechtsbesitz an dem jeweiligen ausgeübten Recht6. b) Ob der Besitz ein Recht oder eine Tatsache ist, war bei den Römern umstritten; schließlich setzte sich die Meinung durch, der Besitz sei ein bloßes Faktum, zu dessen Erwerb keine Geschäftsfähigkeit erforderlich sei7. Erworben wird der Besitz durch Er-

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7

Ulpian D 41, 2, 12, 1 (Das Eigentum hat nichts gemein mit dem Besitz), vgl. auch D 43, 17, 1, 2. Paulus D 41, 2, 3, 5 (Was den Besitz betrifft, so ist es ohne Bedeutung, ob jemand berechtigt besitzt oder unberechtigt). Vgl. Paulus D 41, 2, 1, 15; auch Javolen D 41, 3, 16. Kaser I 387 – 389. Vgl. Wieling, Studi Sanfilippo I 720 ff. Vgl. Wesener 454; zur Frage des Rechtsbesitzes in klassischer Zeit D. Nörr, Die Entstehung der longi temporis praescriptio (1969) 63; Wieling, Historische Voraussetzungen 361 ff., 373 ff. Vgl. Paulus D 41, 2, 1, 3: Ofilius quidem et Nerva filius etiam sine tutoris auctoritate possidere incipere posse pupillum aiunt: eam enim rem facti, non iuris esse, quae sententia recipi potest, si eius aetatis sint, ut intellectum capiant (Ofilius und der jüngere Nerva behaupten, ein Mündel könne auch ohne Zustimmung des Vormundes Besitz begründen; Besitz sei nämlich eine tatsächliche Angelegenheit, keine rechtliche. Dem kann man folgen, wenn sie nur in dem Alter sind, daß sie Einsichtsfähigkeit haben).

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§ 3 II 1 b

1. Römische possessio

§ 3 II 1 b

langen der Sachherrschaft (corpus) und den Willen zu besitzen (animus)8. Beides ist auch Voraussetzung für die Erhaltung des Besitzes, doch sind hier die Voraussetzungen an das corpus gelockert9. Endet eine der beiden Voraussetzungen, so erlischt der Besitz. Da der animus kein juristischer, sondern faktischer Wille ist, kann auch ein nicht Geschäftsfähiger besitzen, soweit er einen hinreichenden Willen haben kann. Nach römischer Vorstellung liegt der Grund des Besitzschutzes darin, daß die Verletzung des Besitzes als Störung der öffentlichen Ordnung unterdrückt werden muß10. Besitzen und Besitz erwerben konnte man nach römischem Recht nicht nur in eigener Person, sondern auch durch Gewaltunterworfene (Sklaven, Hauskinder), nur in Ausnahmefällen aber durch Freie. Die Übertragung des Besitzes war die traditio. Ist derjenige, dem der Besitz übertragen werden soll, bereits Detentor der Sache (z.B. Mieter, der die Sache kauft), so bedarf es keiner traditio zur Besitzübertragung; es reicht die Willenseinigung11 (gemeinrechtlich: brevi manu traditio12). Überträgt der possessor die tatsächliche Sachgewalt an eine Person, welche die Gewalt für ihn ausübt, ohne selbst possessor zu werden, z.B. an einen Mieter oder Pächter, so behält er selbst die possessio; er besitzt durch den Mieter u.s.w. Will der possessor den Besitz übertragen, aber gleichzeitig die Sache weiter behalten (der Verkäufer mietet etwa die Sache zurück), so muß die Sache nicht auf den Besitzerwerber übertragen und zurückgegeben werden; es genügt eine entsprechende Einigung über den Besitz: Der Besitz geht auf den Erwerber über, der bisherige Besitzer wird Detentor (gemeinrechtlich: constitutum possesso- § 3 II 1 rium)13. Der Besitz ist geschützt gegen jede Verletzung, die gewaltsam oder heimlich (vi aut clam) geschieht14. Der Besitzschutz geschieht durch prätorische Interdikte, die gegen den Störer gegeben werden, aber nicht gegen einen Rechtsnachfolger, auch nicht gegen den Erben15. Die Klage geht auf Unterlassen der Störung, Rückgabe des entzogenen Besitzes und auf Ersatz aller, auch zufällig eingetretener Schäden. Sie wird zumeist nur innerhalb einer Ausschlußfrist von einem Jahr gegeben. Ein Recht zum Besitz konnte im Interdiktenverfahren von keiner Partei geltend gemacht werden. Der Besitzschutz stand ursprünglich nur den possessores zu, im wesentlichen also den Eigenbesitzern, doch war man in der Mitte und gegen Ende des zweiten Jahrhunderts n. Chr. zu der Ansicht gelangt, daß diese Beschränkung des Besitzschutzes unangemessen war, zumal doch die Frage, aufgrund welchen Rechts jemand besaß, für diesen Schutz allenfalls eine sekundäre Rolle spielen sollte16. Der Besitzschutz wurde daher erweitert, einmal 8 9 10 11 12

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Paulus D 41, 2, 3, 1: Apiscimur possessionem corpore et animo (Besitz erwerben wir mit dem Körper und dem Willen). Kaser I 394 f. Wieling, FG vLübtow 567. Gaius D 41, 1, 9, 5. Der Ausdruck kommt in Ulpian D 23, 3, 43, 1 vor, wo jemand dem zukünftigen Ehemann eine Schuld erläßt, um der Verlobten eine Mitgift zu schenken. Der Erlaß ist brevi manu eine Leistung an die Frau, welche den Vermögensvorteil als Mitgift an den Mann weitergibt. Nach Ulpian D 41, 2, 17, 1 … constituit nolle possidere (er beschloß, nicht mehr besitzen zu wollen). Abgesehen vom Sonderfall des Prekarium. Allerdings haftet der Erbe mit einer prätorischen Bereicherungsklage auf das, was aus der Besitzverletzung noch auf ihn gekommen ist. Sie spielte eine Rolle bei der Festsetzung des Geldbetrages bei der condemnatio pecuniaria.

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§ 3 II 2 a, b


durch die Figuren der quasi possessio und der iuris possessio, welche dem Nießbraucher und den Inhabern von Servituten gegeben wurden, ferner aber insbesondere dadurch, daß die Besitzschutzinterdikte auch solchen Sachinhabern gegeben wurden, die nicht als possessores anerkannt waren17, etwa den Mietern und Pächtern. Die Ausdehnung des Besitzschutzes über die Eigenbesitzer hinaus war also schon im römischen Recht angelegt, vollendete sich aber erst in späterer Zeit, insbesondere im kanonischen Recht.

2. Besitz im Mittelalter a) Im mittelalterlichen und neuzeitlichen gemeinen Recht galt die Lehre vom Besitz als eine der schwierigsten juristischen Materien. Das lag einmal an der Zweideutigkeit der römischen possessio; die römischen Juristen machen regelmäßig nicht klar, ob sie mit „possessio“ die possessio ad interdicta oder ad usucapionem meinen. Da die späteren Juristen diese Unterscheidung nicht mehr kennen, ist der Begriff der possessio eine Quelle dauernder Mißverständnisse und Meinungsverschiedenheiten18. Possessor sollte nur sein, wer den animus rem sibi habendi hatte; es war aber streitig, ob man darunter nur den animus domini zu verstehen habe oder ob man solchen Detentoren Besitz zusprechen sollte, welche die Sache zwar nicht als eigene, wohl aber im eigenen Interesse besaßen (Mieter, Pfandgläubiger). So wird als possessor z.T. nur der Eigenbesitzer anerkannt, z.T. der Eigenbesitzer und der Besitzer aufgrund eines dinglichen Rechts. Andere vermengen possessio und detentio und geben jedem Inhaber der tatsächlichen Gewalt die Besitzschutzinterdikte. Erst Savigny hat in seiner berühmten Monographie über „Das Recht des Besitzes“ (1803) die Lehren des römischen Rechts wieder klar herausgearbeitet. Ob der Besitz ein Recht ist oder eine bloße Tatsache, war unter den Glossatoren ebenso wie bei den Römern streitig. Johannes Bassianus etwa hielt den Besitz für ein Recht, ebenso zunächst der berühmte Azo. Später änderte Azo seine Ansicht und meinte, der Besitz sei eine Tatsache, wofür er von Accursius gelobt wurde19. b) Eine erhebliche Ausdehnung erfuhr der Begriff des Besitzes im kanonischen Recht. Einmal wurde der Besitzschutz ausgedehnt auf jeden Besitzer, auch auf jeden 17

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Vgl. dazu Wieling, Die Verdinglichung der Miete vom römischen Recht bis zu den modernen Kodifikationen, in: Nozione, Formazione e Interpretazione del Diritto dall’Età Romana alle Esperienze Moderne, Ricerche Dedicate al Professore Filippo Gallo, 1997, 680 ff.; ders., Historische Voraussetzungen 361 ff., 368 ff. Vgl. Savigny, Besitz 139 ff.; C. G. Bruns, Besitz 103 ff., 252 ff.; Bussi 21 ff. Vgl. gl. a pedibus ad D 41, 2, 1 pr.: Deffiniri autem potest sic secundum Johannem: possessio est ius quoddam rem detinendi sibi. Vel secundum Azonem duobus modis. Primo sic: Possessio est ius quoddam quo quis rem corporalem vere vel interpretative sibi habeat. Tu dic ut et idem Azo postea dixit: Possessio est corporalis rei retentio corporis et animi et iuris adminiculo concurrente. (Man kann mit Johannes den Begriff des Besitzes so bestimmen: Besitz ist ein gewisses Recht, eine Sache im eigenen Interesse zu besitzen. Oder mit Azo auf zweierlei Art. Zunächst so: Besitz ist ein Recht, wodurch wir eine Sache wirklich oder in gewissem Sinne im eigenen Interesse haben. Du aber sag, was auch Azo später sagte: Besitz ist das körperliche Haben einer Sache mit Hilfe von corpus und animus). Mit dem Hinweis auf das iuris adminiculum wird der Tatsache Rechnung getragen, daß die Rechtsordnung die Funktionen des Besitzes einschränken und ausdehnen kann, vgl. etwa oben I 1 c.

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§ 3 II 2 b

3. Germanische Gewere

§ 3 II 3

Fremdbesitzer; zudem wurde ein Besitz auch an Rechten allgemein anerkannt. Mit der Spolienklage schuf das kanonische Recht einen neuen Rechtsbehelf zum Schutz des Besitzes. Die Klage geht auf den Gedanken zurück, daß ein vertriebener Bischof nicht gerichtlich zur Verantwortung gezogen werden soll, bevor er wieder in seinen Besitz eingesetzt worden ist, damit er sich gehörig verteidigen kann. In den gefälschten Dekretalen des Pseudo-Isidor beanspruchte dieser Satz Rechtsgeltung, durch die Aufnahme dieser Fälschungen in das Decretum Gratiani erhielt er sie20. Ursprünglich ergab sich daraus eine Einrede des Vertriebenen, vor Wiedereinsetzung konnte keinerlei Gerichtsverfahren gegen ihn durchgeführt werden. Später leitete man aus diesen Texten eine eigene Klage (actio spolii, auch condictio ex canone) auf Wiedereinsetzung ab. Sie wurde gegen den Spolianten gegeben, aber auch gegen jeden bösgläubigen Besitznachfolger des Spolianten, der dessen Besitzentziehung kennt21. Weiterhin nahm das kanonische Recht in Ausweitung römischer und germanischer Vorstellungen Besitz an jedem Recht an, das fortdauernder oder wiederholter Ausübung fähig war. So wurde Besitz angenommen an kirchlichen und weltlichen Hoheitsrechten über Gemeinden, Kirchen, Klöster, Länder, an der bischöflichen Gewalt über die bischöfliche Kirche und ihre Güter, an Benefizien und Pfründen, an Regalien und Reallasten, am gegenseitigen Recht der Ehegatten (Ehebesitz) u.s.w. An allen dinglichen Rechten wurde ein Besitz anerkannt, streitig war der Besitz an Forderungen22. Dieser Rechtsbesitz wurde in gleicher Weise wie der Sachbesitz geschützt.

§ 3 II 3

3. Germanische Gewere Dem germanischen Recht23 ist die Trennung zwischen Besitz und Recht, Besitzschutz und Rechtsschutz fremd. Es kennt nur die Gewere und deren Schutz, welcher sowohl Funktionen des Rechtsschutzes als auch des Besitzschutzes übernimmt. In der Gewere ist der Gewahrsam an der Sache eng mit einem Recht an der Sache verbunden: Wer den Gewahrsam an einer beweglichen Sache hat, der hat die Gewere daran, die zugleich ein Recht an der Sache darstellt; Gewere, Gewahrsam und Recht fallen in eins. Gewere hat, wer die Sache hat, mag er Eigentümer, Mieter oder auch ein Dieb sein. Gibt der Eigentümer, der die Gewere hat, die Sache einem Mieter oder Entleiher, so 20

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Der Gedanke findet sich an verschiedenen Stellen des Dekrets, vgl. C. 3 qu. 1 c. 3: Redintegranda sunt omnia expoliatis vel eiectis episcopis presentialiter ordinatione pontificum, et in eo loco, unde abscesserant, funditus revocanda, quacum conditione temporis aut captivitate, aut dolo, aut violentia malorum, et per quascumque iniustas causas res ecclesiae, vel proprias, id est suas substantias perdidisse noscuntur (Den beraubten oder vertriebenen Bischöfen ist alles sofort zurückzugeben gemäß der päpstlichen Anweisung, und an den Ort zurückzubringen, wo es weggenommen wurde, mag der Verlust durch Zeitumstände, durch Gefangenschaft, Arglist, Gewalt oder sonstige rechtswidrige Ursachen eingetroffen sein, mag sich der Verlust auf Kirchenvermögen oder privates Vermögen beziehen). Vgl. Wieling, Historische Voraussetzungen 361 ff., 382 ff. Das römische Recht gab die Besitzschutzinterdikte nur gegen den Störer selbst, nicht gegen einen Rechtsnachfolger, vgl. oben 1 b a.E. Vgl. C. G. Bruns 128 ff.; 185 ff.; Wesener 460 ff.; Genius, Klaus, Der Bestandsschutz des Mietverhältnisses in seiner historischen Entwicklung bis zu den Naturrechtskodifikationen, 1972. Besser sollte man wohl sagen: dem sächsischen Recht.

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§ 3 II 4


verliert er die Gewere und das damit verbundene Recht, sie geht auf den Mieter oder Entleiher über. Der Vermieter oder Verleiher hat kein Recht mehr an der Sache, er hat nur noch seinen vertraglichen Anspruch auf Rückgabe gegen seinen Vertragspartner. Unterschlägt dieser die Sache und verkauft er sie, so wird der Käufer Gewereinhaber, unabhängig von seinem guten Glauben. Denn der Verkäufer war Inhaber der Gewere. Der erste Eigentümer kann nicht gegen den Käufer vorgehen, er kann sich nur an seinen Vertragspartner halten und Schadensersatz verlangen: Welch man deme anderen liet adir setzt ein phert adir en kleit adir ienerhande fahrende habe, zu welcher wiz her de us seinen gewehren lesit mit sime willen, verkouft se der, der se in gewehren hat, adir versetzt her se adir verspilt her se, adir wirt se im verstoln, adir abe geroubit, iener der se verlegen oder versatzt hat, de en mag da keine vorderunge nach haben, ane uf den, deme her se leig adir vorsatzte24. Das besagt das „Hand wahre Hand“ und auch das Sprichwort „Wo du deinen Glauben gelassen hast, sollst du ihn suchen“, beim Vertrags- § 3 II 4 partner nämlich, dem man die Sache anvertraut hatte. Bei Grundstücken steht die Gewere dem zu, der das Grundstück durch einen öffentlichen Akt mit Publizitätswirkung erworben hat, etwa durch gerichtliche Auflassung. Hat er das Grundstück in eigenem Gewahrsam, so hat er ledigliche Gewere; hat er es z.B. vermietet, so steht diese ledigliche Gewere dem Mieter zu. Dem Vermieter steht die brukende Gewere zu, da er das Grundstück durch den Mietzins nutzt. O. vGierke faßt ledigliche und brukende Gewere als „leibliche Gewere“ zusammen. Hat der Eigentümer des Grundstücks weder ledigliche noch brukende Gewere, so hat er nach vGierke jedenfalls „ideelle Gewere“ 25. Die Bedeutung der Gewere liegt in ihrem Schutz, wenn die Gewere gebrochen wird, d.h. wenn dem Besitzer der Besitz gegen seinen Willen entzogen wird. Der Inhaber der Gewere darf Gewereverletzungen gewaltsam abwehren. Ist dem Gewereinhaber der Gewahrsam an einem Grundstück entzogen worden, so kann er aus der Gewere auf Rückgabe klagen. Bei beweglichen Sachen endet zwar mit dem Gewahrsam auch die Gewere; wem die Sache entzogen wird, der verliert auch die Gewere. Dem Verletzten steht aber ein Deliktsanspruch wegen Bruchs seiner früheren Gewere zu. Gewere gibt es nicht nur an Sachen, sondern auch an Rechten, deren äußeres Erscheinungsbild darin liegt, daß sie ausgeübt werden. Rechtsgewere ist etwa anerkannt bei Regalien, Zollgerechtigkeiten, Zins- und Zehntrechten, Gerichtsherrlichkeiten u.s.w.26

4. Gemeines Recht Der Usus modernus pandectarum sah sich nach der Rezeption des römischen Rechts in Deutschland mit einer Reihe von Systemen konfrontiert, die zum Schutz des 24

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Sachsenspiegel, Landrecht II 60: Wer einem anderen ein Pferd verleiht oder verpfändet oder ein Kleid oder andere Mobilien, wobei er sie mit seinem Willen aus der Gewere läßt, verkauft sie der, der sie in seiner Gewere hat, oder verpfändet oder verspielt er sie oder wird sie ihm gestohlen oder geraubt, so hat der, der sie verliehen oder verpfändet hat, keinen Anspruch deswegen, außer gegen den, dem er sie verliehen oder verpfändet hat. Zu den Arten der Gewere vgl. O. vGierke II § 113 III; Ogris HRG I 1660 ff. Vgl. O. vGierke II § 113 III 5; Ogris HRG I 1664.

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§ 3 II 4

5. Kodifikationen und das BGB

§ 3 II 5 a

Besitzes entworfen waren: Neben dem römischen Besitzrecht und seinen Weiterentwicklungen im Mittelalter gab es die Regelung des kanonischen Rechts und das wiederum von beiden abweichende germanische Recht. Es ist der damaligen Rechtswissenschaft trotz vieler Bemühungen nicht gelungen, diese verschiedenen Elemente in Einklang zu bringen und eine anerkannte, widerspruchsfreie Lehre vom Besitz zu schaffen. Die verschiedenen römischen Besitzschutzinterdikte wurden aneinander angeglichen und zum possessorium ordinarium vereinheitlicht. Daneben bildete sich als Vorverfahren zum ordinarium das possessorium summariissimum heraus. Es diente der Verhinderung von Gewalttätigkeiten während des ordinarium. Provisorisch wurde der in den Besitz eingewiesen, der die letzte unbehinderte Besitzhandlung vorgenommen hatte27. In der gemeinrechtlichen Praxis wurden diese Besitzklagen, insbesondere das possessorium ordinarium, nicht selten mit den Klagen aus der germanischen Gewere vermengt und als petitorische Klagen aus besserem (älterem) Besitz verstanden; von der historischen Rechtsschule wurde das bekämpft und abgelehnt28. Der Usus modernus übernimmt allmählich auch die Spolienklage des kanonischen Rechts, doch waren die Voraussetzungen im einzelnen streitig. Insbesondere war umstritten, ob sie jedem Detentor oder nur dem possessor zustand und ob sie gegen jeden Rechtsnachfolger des Störers erhoben werden konnte oder nur gegen den bösgläubigen (spolii conscius). Savigny wollte die Spolienklage nur noch da zulassen, wo die römischen Besitzschutzinterdikte eine Lücke offenließen, also etwa beim Rechtsbesitz und bei den germanischen Reallasten29. Die Spolienklage verschwand damit aus der weltlichen Rechtswissenschaft, die Praxis jedoch hat sie im 19. Jh. weiter anerkannt. Im kanonischen Recht hat sich die Spolienklage in can. 1698 f. des Codex iuris canonici von 1917 bis 1983 erhalten. Im neuen Codex von 1983 findet sie sich nicht mehr. Der Usus modernus hat weiter den Rechtsbesitz des germanischen und kanonischen Rechts übernommen. So wurde z.B. Besitz anerkannt an Jurisdiktionsrechten, Bannrechten, an Rechten auf Steuer und Abgaben, am Recht, uneheliche Kinder zu legitimieren u.s.w. An Forderungen wurde ein Besitz meist abgelehnt. Savigny wollte Besitz nur noch an dinglichen Rechten zulassen bzw. an Rechten, die mit dem Grund und Boden unzertrennbar verbunden sind30. An anderen Rechten hielt er einen Besitz nicht für möglich31.

§ 3 II 5

5. Kodifikationen und das BGB a) Die Kodifikationen und Entwürfe des 18. und 19. Jahrhunderts unterscheiden zwischen Besitzern mit animus domini und Inhabern ohne diesen Willen32. Das ALR unterscheidet zwar noch den vollständigen Besitz mit animus domini vom unvollstän27 28 29 30 31 32

Vgl. C. G. Bruns 246 ff.; Dernburg, Pandekten I § 186 f. Savigny, Besitz 528 ff. Savigny, Besitz 518. Vgl. Savigny, Besitz 504 ff.; C. G. Bruns 274 ff., 420 ff.; Wesener 463 ff. Vgl. Savigny, Besitz 507 f. Vgl. ABGB § 309; ALR I 7 §§ 1, 3; sächsBGB § 186; Entwurf eines BGB für Bayern III Art. 1.

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§ 3 II 5 b


digen Besitz dessen, der eine Sache als fremdes Eigentum, aber im eigenen Interesse hat33; in den Rechtsfolgen war dieser unvollständige Besitz jedoch der Inhabung gleichgestellt, die Unterscheidung war überflüssig. Diese Regelung ist damit strenger als das römische Recht, das auch gewissen Fremdbesitzern Besitz zuerkannte. Auf der anderen Seite dehnen die Kodifikationen den Besitzschutz weit über den Eigenbesitz hinaus aus: Das ABGB schützt zwar nur den Besitzer, nicht den Inhaber34. Da aber an jedem Recht Besitz möglich ist35, werden auch Mieter, Pfandgläubiger u.s.w. als Rechtsbesitzer possessorisch geschützt. Das ALR gibt jedem Besitzer und Inhaber den Besitzschutz36, also auch dem Inhaber, der kein eigenes Interesse an der Sache hat, wie z.B. dem Verwahrer. Allerdings kann dieser Inhaber ohne eigenes Interesse nicht gegen den Besitzer vorgehen, dieser darf ihn aus dem Besitz vertreiben37. Das sächsische BGB gab die Besitzklagen auch dem Inhaber, der die Sache im eigenen Interesse be- § 3 II 5 saß38, ebenso der bayerische Entwurf 39. b) Auch der Teilentwurf Johows (§ 48) unterscheidet zwischen Inhabung und Besitz40. Inhaber ist jeder, der die tatsächliche Gewalt über eine Sache ausübt. Besitzer ist jeder Inhaber mit animus domini, darüber hinaus aber auch jeder Inhaber, der die Sache für sich, im eigenen Interesse besitzt, wie z.B. der Pfandgläubiger, Mieter, Pächter u.s.w.41 Anders als in den vorhergehenden Kodifikationen wollte Johow im zweiten Abschnitt seines Teilentwurfs „Besitz“ (§§ 48 – 84) nur den Begriff des Besitzes als Voraussetzung des Eigentumserwerbes sowie den Besitzschutz behandeln42, die weiteren Voraussetzungen für den Eigentumserwerb (redlicher – unredlicher Besitz u.s.w.) aber bei den einzelnen Institutionen des Sachenrechts. Der erste Entwurf ist dem gefolgt43. Das Gewaltrecht wollte Johow jedem Inhaber zugestehen, gegen den Besitzer selbst aber nur dem Inhaber mit eigenem Interesse an der Sache44. Besitzklagen wegen Besitzstörung oder Entziehung sollte es nur für Grundstücke geben45, weil bei Prozessen über bewegliche Sachen wegen der Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs das Recht zum Besitz beachtet werden müsse46. Die Klagen sollten nur dem Besitzer zustehen. Jeder Inhaber sollte aber befugt sein, diese Klagen im Namen des Besitzers geltend zu machen, ausgenommen gegen den Besitzer selbst47.

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I 7 §§ 6, 7. §§ 339, 346. § 311. I 7 § 146. I 7 § 144. § 208. III Art. 40. Johow wollte die Inhabung bei beweglichen Sachen „Gewahrsam“ nennen, § 53. Vgl. § 48 TE, Begründung 360 – 363; auch Schubert, SZ 95 (1978), 317. Begründung 352 f. Zur Entstehungsgeschichte der Regelung des Besitzrechts im BGB vgl. ausführlich Schubert, Besitz 57 – 95; Ernst 3 – 24. § 72 I u. IV; wie sich diese Regelung zu § 48 TE verhält, bleibt offen. Johow, §§ 77, 78 TE. Begründung 443. § 83 TE.

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5. Kodifikationen und das BGB

§ 3 II 5 c, d

c) Die erste Kommission änderte den Entwurf Johows dahin ab, daß Besitzer nur § 3 II 5 noch der Inhaber mit animus domini sein sollte, vgl. § 797 E 148. Die Gewaltrechte d sollten jedem Inhaber auch gegen den Besitzer zustehen, vgl. § 815 E 1; man könne es beim Besitzschutz nicht darauf ankommen lassen, ob der Inhaber ein Recht zum Besitz der Sache habe49. Weiter wurden die Besitzklagen auch auf bewegliche Sachen ausgedehnt, §§ 819 f. E 1, weil auch hier ein Bedürfnis nicht zu leugnen sei50. Sie wurden jedem Inhaber zuerkannt und konnten im eigenen Namen geltend gemacht werden51. Hatte der Inhaber die Sache für einen anderen inne, so sollten die Klagen auch diesem Besitzer zustehen, § 821 E 1. Die Vorschriften der §§ 797 ff. E 1 sollten wie die Regelung in Johows Teilentwurf den Besitz bezüglich des Besitzschutzes und des Rechtserwerbs bestimmen52. Während das ABGB53 und das ALR54 den Rechtsbesitz im weitesten Umfange zuließen und der bayerische Entwurf eines BGB bei allen wiederholt ausübbaren Rechten, außer solchen aus Schuld- und Familienverhältnissen55, beschränkte das sächs. BGB den Rechtsbesitz auf Dienstbarkeiten56. Johow wollte den Rechtsbesitz völlig abschaffen57, er sei durch den Schutz der Inhaber überflüssig geworden. Die erste Kommission wie schließlich das BGB ließen ihn ausschließlich bei Dienstbarkeiten zu58. d) Die Regelung des Besitzes im ersten Entwurf fand eine scharfe Kritik59, insbesondere von Seiten der Germanisten, welche eine Berücksichtigung der Gewere vermißten60. Insbesondere wurde die Unterscheidung Inhabung – Besitz angegriffen; es sei unverständlich, daß ein Dieb Besitz habe, nicht aber ein Mieter, Erbpächter, Vasall u.s.w. Da Inhabung und Besitz gleichermaßen geschützt waren, war das eine reine Wortkritik61. Aber auch von anderer Seite wurden terminologische Bedenken geltend gemacht62. Daß der Rechtsbesitz abgeschafft war, wurde von germanistischer Seite als verfehlt angesehen63, von anderen dagegen begrüßt64. Begründet war die Kritik, daß je-

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§ 797: „Der Besitz einer Sache wird erworben durch Erlangung der tatsächlichen Gewalt über die Sache (Inhabung) in Verbindung mit dem Willen des Inhabers, die Sache als die seinige zu haben (Besitzwille).“ Protokolle der 1. Kommission 3499 (Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 169). Protokolle der 1. Kommission 3513 (Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 179). Protokolle der 1. Kommission 3513, 3517 (Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 179). Das war im Grunde keine Neuerung, nachdem RG 5, 164 im gemeinen Recht die Spolienklage jedem Inhaber zuerkannt hatte. Motive 3, 78 f. § 311. I 7 §§ 77 ff. III Art. 42. §§ 556 ff., § 602. § 84 und Begründung 473 ff. Vgl. Wesener 475 f. Vgl. Schubert, Besitz 73 ff. Vgl. insbesondere O. vGierke, Entwurf 294 ff., mit Literatur. Vgl. Jhering, Besitzwille 476 f. Vgl. Cosack, Entwurf 8 f.; Wendt, AcP 74 (1889), 135 f., 153 ff. O. vGierke, Entwurf 297. Vgl. Meischeider, Streitfragen 81; Cosack, Entwurf 9; Wendt, AcP 74 (1889), 174.

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§ 3 II 5 d


der Inhaber, auch z.B. der Dienstbote, die Gewaltrechte und Besitzklagen gegen den Besitzer habe65. Auf diese Kritik hin entschloß sich die zweite Kommission, auch die vorher als „Inhabung“ bezeichneten Verhältnisse nunmehr Besitz zu nennen. Man betrachtete dies – zutreffend – als eine rein terminologische Änderung66. Die Vorschrift des § 778 E 2 = § 855 BGB wurde eingefügt, wonach ein bezüglich der Sache Weisungsabhängiger (Besitzdiener) keine Besitzklagen habe und keine Gewaltrechte gegen den Besitzherrn67. Im übrigen sollten die §§ 777 – 793 E 2 (= §§ 854 – 872 BGB) den Besitz nur regeln im Hinblick auf den Besitzschutz, nicht im Hinblick auf andere Fragen, die mit dem Besitz zusammenhängen, wie z.B. den Eigentumserwerb68. Die besitzrechtlichen Voraussetzungen des Rechtserwerbs sind bei den Vorschriften über die einzelnen § 3 II 5 Rechte geregelt69. Nach der Entstehung des BGB wurde – insbesondere von germanistischer Seite – häufig die Frage erörtert, ob das Besitzrecht mehr romanistische oder mehr germanistische Momente enthalte. Die Frage ist nicht immer ganz einfach zu beantworten. Zunächst ist festzustellen, daß das germanische Recht den Schutz des Besitzes als solchen nicht kennt70, so daß sich die Frage für die possessio ad interdicta und den gesamten Besitzschutz nicht stellt71. Germanisch beeinflußt ist die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs. Im übrigen wollten die Verfasser des BGB grundsätzlich vom römischen Recht ausgehen, das germanische Besitzrecht sei aus dem nationalen Rechtsbewußtsein geschwunden72. Daher wurde z.B. der Rechtsbesitz bis auf die Fälle, die schon im römischen Recht anerkannt waren, abgeschafft. Zu beachten ist, daß aus einer Ähnlichkeit in der Ausgestaltung des Besitzes nicht ohne weiteres auf eine Beeinflussung geschlossen werden kann. So trifft die Behauptung vGierkes73 nicht zu, im mittelbaren und unmittelbaren Besitz komme die mehrfache Gewere des germanischen Rechts (ledigliche – brukende Gewere) zum Durchbruch. In den Protokollen der zweiten Kommission, welche den mittelbaren Besitz in das Gesetz einführte, ist von einem deutschrechtlichen Einfluß jedenfalls nichts zu bemerken74. Es handelt sich beim mittelbaren Besitz vielmehr um die römische possessio des Vermieters u.s.w., die unter germanischen Verkehrsanschauungen im gemeinen Recht eine besondere Form und Bedeutung angenommen hatte75.

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O. vGierke, Entwurf 307; Meischeider, Streitfragen 77 ff.; Strohal, JherJahrb 29 (1840), 354; Wendt, AcP 74 (1889), 138; Planck, AcP 75 (1889), 396; Jhering, Besitzwille 503; vgl. aber unten § 4 IV pr. Protokolle der 2. Kommission 3332 (Mugdan 3, 502). Protokolle der 2. Kommission 3340 (Mugdan 3, 504). Protokolle der 2. Kommission 3332 (Mugdan 3, 502). Vgl. Wieling, System 1167. Ogris HRG I 392 s.v. Besitz. So auch V. Bruns 37. Johow, Begründung 350 f. O. vGierke § 114 III 5; ihm folgend Ogris HRG I 391. Vgl. Protokolle der 2. Kommission 3723 ff. (Mugdan 3, 512 ff.). Vgl. Wieling, Studi Sanfilippo 720 ff.; auch Strohal, 24. DJT IV (1898), 129.

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III. Wesen des Besitzes und Grund des Besitzschutze

§ 3 III a

III. Wesen des Besitzes und Grund des Besitzschutzes

§ 3 III

Die Frage, warum der Besitz geschützt wird, hängt eng zusammen mit der Frage nach dem Wesen des Besitzes. Ist nämlich der Besitz ein Recht, so ist es selbstverständlich, daß er rechtlich geschützt wird. Ist dagegen der Besitz kein Recht, sondern ein Faktum, so taucht die Frage nach dem Grund des Besitzschutzes auf: Warum schützt das Gesetz den Besitzer gegen Besitzverletzungen, obwohl darin eine Rechtsverletzung nicht zu sehen ist? Warum wird etwa auch ein Dieb in seinem Besitz geschützt? a) Ob der Besitz ein Recht oder ein Faktum ist, ist schon im römischen Recht1 und dann im Mittelalter2 diskutiert worden. Seitdem hat der Streit um das Wesen des Besitzes nicht geendet3. Heute vertreten die meisten Autoren die Ansicht, daß der Besitz ein Recht sei. Einige halten ihn für ein dingliches Recht4, wobei bisweilen hinzugefügt wird, es handle sich um ein provisorisches (?) oder ein gegenüber den anderen Sachenrechten schwächeres (?) Recht5. Andere Autoren halten den Besitz nicht für ein Sachenrecht, sondern für ein sonstiges (?) Recht6, andere lassen die Frage offen7. Die Gründe, die für die Qualifizierung des Besitzes als eines Rechts angeführt werden, überzeugen nicht. Nicht überzeugend ist es, wenn aus der Tatsache des Besitzschutzes gefolgert wird, der Besitz müsse ein Recht sein. Die noch zu erörternden Ansichten zum Grund des Besitzschutzes zeigen, daß der Schutz des Besitzes auch ohne Gleichsetzung des Besitzes mit einem Recht erklärt werden kann. Die Argumentation, der Besitz sei in § 823 I geschützt, folglich ein Recht, verwechselt entweder Besitz und Recht zum Besitz oder ist ein Zirkelschluß. Denn ob der Besitz in § 823 I geschützt ist, hängt davon ab, ob er ein Recht ist. Auch der Hinweis auf die Vererbbarkeit des Besitzes (§ 857) sowie die Möglichkeit der Rechtsnachfolge in den Besitz (§§ 861 II, 862 II, 943, 999), die nur durch die Annahme des Besitzes als eines Rechtes erklärt werden könne, ist nicht zwingend. Die Fiktion des Besitzübergangs in einem Sonderfall (§ 857) kann nicht das Wesen des Besitzes bestimmen. Man könnte mit besserer Berechtigung schließen, der Besitz sei kein Recht, weil sein Übergang auf den Erben besonders ausgesprochen werden müsse. Wenn das Gesetz bei der Besitzübertragung von Rechtsnachfolge spricht, so ist damit ausgedrückt, daß auf den Erwerber des Besitzes auch vorteilhafte Rechtspositionen übergehen: In §§ 861 II, 862 II ist es die dort ausgespro-

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Vgl. den Digestentext oben II Fn. 7. Die neue Ansicht des Ofilius und Nerva, daß der Besitz kein Recht sei, scheint sich durchgesetzt zu haben, Paulus schließt sich ihr an. Daß der Besitz ein Recht sei, wurde etwa von Johannes Bassianus vertreten, vgl. gl. a pedibus ad D 41, 2, 1 pr., oben II 2 Fn. 19. Vgl. Wieling, FG vLübtow 565 ff.; Moriya 5 ff. Vgl. etwa Wolff-Raiser § 3 III; Enneccerus-Nipperdey I § 80 I 1; vTuhr I 137, 208, 254; J. vGierke § 5 I; E. Wolf § 2 A II b; Sandtner 10 ff.; Hartung 31 ff. Sandtner meint freilich, mit der Bejahung eines dinglichen Rechts sei noch nicht die Frage entschieden, ob der Besitz ein Recht i.S.v. § 823 I sei (22). Er führt damit einen neuen Begriff des dinglichen Rechts (ohne Zuordnung) ein, das Problem, ob der Besitz ein Recht sei, wird zu einer rein terminologischen Frage. Vgl. vTuhr, Enneccerus-Nipperdey, Wolff-Raiser a.a.O. Schlegelberger-Vogels-Pritsch 11 vor § 854. Heck § 3, 4; Erman-Lorenz Rn. 3 vor § 854; RGRK-Kregel 2 vor § 854; Palandt-Bassenge Rn. 1 vor § 854 („vorläufiges Recht“); BVerfG NJW 1993, 2036.

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§ 3 III b


chene Freistellung von der possessorischen Klage, in § 943 die Ersitzungsmöglichkeit, in § 999 die Möglichkeit, Verwendungsersatz zu verlangen8. Wäre der Besitz ein Recht, so müßte er ein Herrschaftsrecht an der Sache sein. Dingliche Rechte zeichnen sich aus durch ihre Abwehr- und Zuordnungsfunktion9. Die Abwehrfunktion kommt dem Besitz zu, vgl. §§ 859, 861, 862. Dagegen hat der Besitz keinen Zuweisungsgehalt10. Der bloße Besitzer ist weder zur Verwertung der Sachsubstanz (durch Verbrauch oder Veräußerung) befugt noch zur Nutzung oder zum Besitz der Sache. Veräußert er etwa die Sache, so ist er gemäß § 816 I zur Herausgabe des Erlangten verpflichtet. Nutzt er sie, so muß er die Nutzungen ersetzen, §§ 990, 98711. Auch das Haben der Sache steht dem bloßen Besitzer nicht zu, er ist verpflichtet, die Sache herauszugeben. Der Besitz ist somit kein Recht, auch kein vorläufiges und schwächeres; er ist ein Faktum12. § 3 III b) Da der Besitz kein Recht ist, muß der Grund des Besitzschutzes anders zu erklären sein. Nach heute h.M. wird im Besitz die öffentliche Ordnung geschützt; der Angriff auf den Besitz gefährde den öffentlichen Frieden, der Besitzschutz schütze ihn (Friedenstheorie)13. Indessen ist keineswegs jede verbotene Eigenmacht eine Störung der öffentlichen Ordnung14, wie das Beispiel des im Gasthaus vertauschten Hutes zeigt. Obwohl in solchen Fällen der öffentliche Friede keineswegs bedroht ist15, greift der Besitzschutz ein, was die Friedenstheorie widerlegt. Weiter ist gegen die Friedenstheorie einzuwenden, daß die Gewaltrechte des § 859, insbesondere das Recht der Besitzkehr in § 859 II und III, den Rechtsfrieden keineswegs fördern. Die zweite BGB-Kommission war sich dessen bewußt, daß das Gewaltrecht „das Faustrecht gesetzlich sanktioniere“, doch hielt man aus praktischen Gründen daran fest16. Aber selbst wenn man die Friedenstheorie annehmen würde, wären damit noch nicht die Besitzschutzansprüche erklärt. Als Sanktion für die Störung der öffentlichen Ordnung käme eine strafrecht8 9 10 11 12

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Zum „Besitz des Rechtsvorgängers“ in § 198 (früher § 221) vgl. Finkenauer, Zum Begriff der Rechtsnachfolge in § 221, JZ 2000, 241 ff. Vgl. oben § 1 II 2. Vgl. Westermann-Westermann § 8, 4; Schwab-Prütting Rn. 49; Medicus, BürgR Rn. 607; Schick 27 f. Anders, wenn der Besitzer gutgläubig ein Besitzrecht i.S.v. § 1007 an der Sache erworben hat, vgl. unten § 13 II 2. Vgl. RG 59, 326 ff., 328; Crome § 342, 2; Dulckeit 15; Wieling, FG vLübtow 574 f.; MünchenerK-Joost Rn. 10 vor § 854 und mit umfangreicher Analyse der gesetzlichen Vorschriften Sosnitza 49 – 79. Ebenso für das österreichische Recht Kodek 18 ff. Vgl. etwa Westermann-Westermann § 8, 3 a; Wolff-Raiser § 17; J. vGierke § 9 I 2; Schwab-Prütting Rn. 48; Baur-Stürner § 9 Rn. 9; Soergel-Stadler § 854 Rn. 1. Einen Überblick über die verschiedenen Theorien gibt neuerdings Kodek 18 ff. So schon Savigny, Besitz 63; vgl. auch Heck § 3, 6. Sosnitza 41 sieht auch hier den Rechtsfrieden bedroht, weil er an die drohenden Gewaltrechte des Besitzers denkt. Aber dem früheren Besitzer steht der Besitzschutz auch zu, wenn der Besitzverletzer mit dem Hut ruhig und unentdeckt nach Hause geht. Wodurch sollte hier die öffentliche Ordnung gestört sein? Protokolle der 2. Kommission 3357 (Mugdan 3, 509); damit ist natürlich nicht behauptet, daß der Besitzschutz nicht in einzelnen Fällen auch dem Rechtsfrieden dienen könnte. Gewaltrechte dagegen fördern entgegen Sosnitza 42 nie den Rechtsfrieden, und der weiter angeführte Grund der Prävention könnte nur bei vorsätzlichen Besitzverletzungen eine Rolle spielen.

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III. Wesen des Besitzes und Grund des Besitzschutze

§ 3 III b

liche oder polizeiliche Maßnahme in Betracht, es bestünde aber kein Grund, einen rechtswidrigen Zustand (etwa Diebesbesitz) wiederherzustellen. Die Friedenstheorie kann den Besitzschutz nicht erklären17. Die Kontinuitätstheorie18 geht davon aus, der Besitz diene – wie das Eigentum – der Befriedigung menschlicher Bedürfnisse. Der Besitzer habe daher ein Interesse daran, die Sachen weiterhin in seinem Besitz zu halten, der Besitzer müsse nur einem nachgewiesenen besseren Recht zum Besitz weichen. Das verschiebt indessen das Problem des Besitzschutzes lediglich auf die Frage, warum auch das Kontinuitätsinteresse etwa eines Diebes zu schützen sei19. Eine weitere Meinung begreift den Besitzschutz als Eigentumsschutz: Im Besitz werde das vermutete Eigentum geschützt20. Diese Ansicht mag im gemeinen Recht einen Anschein von Richtigkeit gehabt haben, als possessio im wesentlichen Eigenbesitz war. Mit dem BGB, das auch jeden Fremdbesitzer § 3 III schützt, ist diese Ansicht nicht zu vereinbaren21. In Betracht zu ziehen ist schließlich die Lehre, welche im Besitz den Willen und die Persönlichkeit des Besitzers schützen will, Besitzschutz also als Persönlichkeitsschutz begreift. Diese Ansicht geht zurück auf Kant, sie war im 19. Jahrhundert weit verbreitet, vertreten wurde sie u.a. von Savigny, Puchta, Bruns und Gans und erschien sogar dem BGB-Gesetzgeber einleuchtend: Besitzschutz als Schutz für das „absolute Persönlichkeitsrecht der Freiheit“ 22. Heute dagegen wird sie allgemein abgelehnt, falls sie überhaupt erwähnt wird23; zu Unrecht jedoch. Sie liefert die einzig befriedigende Begründung des Besitzschutzes. Recht ist eine von der Rechtsordnung einer Person verliehene Willensmacht. Alle Rechte haben den einen Zweck, es dem Menschen zu ermöglichen, seine Persönlichkeit frei zu entfalten, d.h. sein Leben und seine Umwelt gemäß seinem freien Willen zu gestalten. Hinter jedem Recht steht somit das Persönlichkeitsrecht, jenes „rechtliche Grundverhältnis“, aufgrund dessen jeder Mensch jedem anderen gegenüber zur Achtung und Anerkennung seines Willens verpflichtet ist24. Daher liegt in jeder Rechtsverletzung zugleich eine mittelbare Verletzung der Persönlichkeit des Rechtsinhabers, eine Tatsache, die im täglichen Leben sehr häufig feststellbar ist. Die Ausdauer und Erbitterung, mit welcher Rechtsstreitigkeiten um oft unbedeutende Dinge ausgetragen werden, läßt sich nur daraus erklären, daß die Parteien sich in ihrer Persönlichkeit angegriffen fühlen.

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Vgl. Wieling, FG vLübtow 576. Vgl. Stahl, Die Philosophie des Rechts II 1 (5. Aufl. 1963) 395; Thibaut, System des Pandektenrechts I (6. Aufl. 1823) § 291; Dernburg, Pandekten I § 170; Heck § 3, 5 f. und Exkurs 1; Staudinger-Bund Rn. 18 vor § 854; Hartung 150 ff. Vgl. Westermann-Westermann § 8, 3 a; J. vGierke § 9 I 2; Wolff-Raiser § 17 Fn. 1; Wieling, FG vLübtow 575 f. Vgl. Baur-Stürner § 9 Rn. 9; Eichler II 1, 3 Fn. 2; Wieser, JuS 1970, 559 f. Vgl. die Literatur bei Wieling, FG vLübtow 573, 575. Vgl. Wieling, FG vLübtow 568 ff., 577 f.; Motive 3, 110; Planck-Brodmann 6 vor § 854; Eberhard, MecklZ 51 (1935), 211 ff.; Giehl 132 ff., 157 ff.; ähnlich jetzt auch Wilhelm Rn. 412 ff. und Mei Zhou, Der Herausgabeanspruch aus mittelbarem Besitz (2004) 79. Vgl. Wolff-Raiser § 17 Fn. 1; Westermann-Westermann § 8, 3 a; J. vGierke § 9 I 2; Heck, Exkurs 1, 6. Vgl. Larenz-Wolf § 2 Rn. 7 f.

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§ 3 IV


Wird bei der Rechtsverletzung durch die Verletzung des Rechts mittelbar die Persönlichkeit betroffen, so steht bei der Besitzverletzung nichts mehr zwischen Angriff und Person; im Besitz wird die Persönlichkeit unmittelbar angegriffen und verletzt25; ihr Wille, eine Sache ungestört zu haben, wird mißachtet. Denn ebenso wie die Rechte dienen auch die Sachen, die der Mensch in seiner Gewalt hat, dem Zweck, ihm die Entfaltung seiner Persönlichkeit zu ermöglichen26. Die Persönlichkeit des Menschen manifestiert sich nicht nur in seinem Körper, sondern auch in den Dingen, die er in seiner Gewalt hat und ohne welche eine Persönlichkeitsentfaltung nicht möglich wäre27. Nur die hinter dem Besitz stehende Persönlichkeit kann erklären, wieso eine Besitzverletzung rechtswidrig sein kann (vgl. § 858 I), obwohl der Besitzer möglicherweise keinerlei Recht an der Sache hat, wie z.B. der Dieb. Nur auf diese Weise kann erklärt werden, warum das Gesetz auch einem Dieb die possessorischen Rechte gibt: Der Besitzer mag zwar zur sofortigen Herausgabe verpflichtet sein, niemand hat aber das Recht, den Willen des Besitzers eigenmächtig und überheblich zu mißachten. Wer ein Recht an der Sache zu haben glaubt, mag dieses Recht in den gesetzlich vorgeschriebenen Formen geltend machen. Es zeigt sich somit, daß der Besitz kein Recht ist, daß im Besitz vielmehr die Persönlichkeit des Besitzers geschützt wird28.

IV. Überblick über das Gesetz Das Gesetz regelt im ersten Abschnitt des dritten Buches zunächst den Erwerb und Verlust des unmittelbaren Besitzes (tatsächliche Sachherrschaft) mit der Ausnahme des § 855. Es folgt der Schutz dieses unmittelbaren Besitzes, §§ 858 – 864, 867. In §§ 865 f. sind Teilbesitz und Mitbesitz geregelt. In §§ 868 – 871 ist der mittelbare Besitz geregelt, in § 869 wird bei Verletzung des unmittelbaren Besitzes auch dem mittelbaren Besitzer ein Anspruch zuerkannt. Alle diese Regeln über den Besitz beziehen sich nur auf den Schutz des Besitzes, nicht auf andere Fragen29. Besitz als Voraussetzung des Rechtserwerbs ist beim Erwerb der Rechte geregelt, z.B. in §§ 929 ff., 937, 960 ff. für das Eigentum, in §§ 1032 f. für den Nießbrauch, in §§ 1205 ff. für das Pfandrecht. Bei 25 26 27 28

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Das verkennt Sosnitza 39. Hedinger 53 spricht vom Besitz als „Freiraum“ für die Interessen einer Person. Vgl. Planck-Brodmann 6 vor § 854; Eberhard, MecklZ 51 (1935), 211 ff.; Giehl 132 ff., 157 ff. Westermann-Westermann § 8, 3 a, J. vGierke § 9 I 2 und Eichler II 1, 2 wenden ein, beim Besitzschutz handle es sich um Vermögensschutz, nicht um den Schutz der Persönlichkeit. Das trifft nicht zu. Zum Vermögen gehört nicht der Besitz, sondern das Besitzrecht. Hat der Besitzer keinerlei Besitzrecht, auch kein gutgläubig erworbenes, so gehört die Sache nicht zu seinem Vermögen. Er ist verpflichtet, die Sache sofort herauszugeben, alle daraus erlangten Vorteile muß er an den Berechtigten abführen Vgl. Protokolle der 2. Kommission 3332 (Mugdan 3, 502), ferner V. Bruns 39; Dernburg, BürgR III 44; Eck, Vorträge II 2; Rosenberg 2 vor § 854; Planck-Brodmann 2 vor § 854; Biermann N. 1 b vor § 854; Schlegelberger-Vogels-Pritsch 23 vor § 854 und jetzt auch Ernst 25 ff.; irrig dagegen Heck § 4, 9; Sandtner 48; Wilhelm Rn. 400 Fn. 1; Brehm-Berger Rn. 2, 4 Fn. 8.

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§ 3 IV

IV. Überblick über das Gesetz

§ 3 IV

einem Besitzverhältnis i.S.v. § 855 ist z.B. nur der Besitzherr Besitzer, nicht der Besitzdiener; das gilt aber nur für die Frage des Besitzschutzes, nicht etwa für die Frage des Eigentumserwerbs: Unterschlägt der Besitzdiener die Sache, so ist sie nicht ohne weiteres dem Besitzherrn im Sinne von § 935 abhanden gekommen. Weist umgekehrt ein Verkäufer seinen Lieferanten an, die verkaufte Sache direkt an den Käufer zu senden, so mag darin nach den Regeln des Geheißerwerbs eine Besitzverschaffung vom Verkäufer an den Käufer liegen. Besitzer im Sinne des Besitzschutzes ist der Verkäufer nie § 3 IV gewesen. Einen Fremdkörper in diesem Abschnitt bildet § 872, da die Frage nach Eigen- oder Fremdbesitz für den Besitzschutz keine Bedeutung hat. Das gleiche gilt von § 86830. Zur Problematik des Besitzes im öffentlichen Recht vgl. die oben in der Literaturübersicht genannte Schrift von Lepsius.

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Vgl. unten § 6 I 1.

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§ 4. Unmittelbarer Besitz; Erwerb und Verlust


Literatur: Aravantinos, Die Anfechtbarkeit der Besitzübertragung im deutschen bürgerlichen Recht, JherJahrb 48 (1904), 101 ff.; Bekker, Zur Reform des Besitzrechts, JherJahrb 30 (1891), 325 ff.; ders., Der Besitz beweglicher Sachen, JherJahrb 34 (1895), 1 ff.; Colberg, Albrecht, Beitrag zur Lehre vom Besitzbegriffe, 1908; Damrau, Aufgabe des einheitlichen Begriffs der Übergabe?, JuS 1978, 519 ff.; Ebenroth-Frank, Die Übertragung des Besitzes vom Erblasser auf den Erben, JuS 1996, 794 ff.; Eberhard, Wesen des Besitzes und Grund des Besitzschutzes, Mecklenburgische Zeitschr. für Rechtspflege 51 (1935), 211 ff.; Enders, Peter, Der Besitzdiener – Ein Typusbegriff, 1991; Förtsch, Sind nach dem Rechte des BGB die gesetzlichen Vertreter Besitzer der in ihren Händen befindlichen Sachen der von ihnen vertretenen Personen?, GruchBeitr 43 (1899), 545 ff.; Frank, Karl, Der Besitzwille nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch, 1898; Goldschmidt, Studien zum Besitzrecht, FS Gneist (1888), 63 ff.; ders., Grundlagen der Besitzlehre, in: Vermischte Schriften I (1901), 35 ff.; Hartung, Frank, Besitz und Sachherrschaft, 2001; Hoche, Besitzerwerb und Besitzverlust durch Besitzdiener, JuS 1961, 73 ff.; Hruza, Der Sacherwerb corpore et animo nach römischem und heutigem Recht, GrünhutsZ 24 (1897), 217 ff.; Kaemmerer, Hanns, Die Zulässigkeit der Vertretung im Besitzerwerb, 1908; Kegel, Von wilden Tieren, zerstreuten Leuten und versunkenen Schiffen, FS vCaemmerer 1978, 149 ff.; Keith, Franz, Die analoge Anwendung der Regeln über die Stellvertretung auf den Besitzerwerb durch Besitzdiener gemäß § 854 I BGB, Diss. Münster 1931; Kipp, Rez. Goldschmidt, Vermischte Schriften, in: ZHR 52 (1902), 298 ff.; Klinck, Stellvertretung im Besitzerwerb, AcP 205 (2005), 487 ff.; Kohler, Zur Besitzlehre, AcP 69 (1886), 151 ff.; Kollhosser, Grundfälle zu Besitz und Besitzschutz, JuS 1992, 215 ff.; Kruse, Frederik Vinding, Das Eigentumsrecht I – III, 1931 – 1936; Lange, Besondere Fälle des § 857 BGB, FS Felgentraeger (1969), 295 ff.; Last, Fragen zur Besitzlehre, JherJahrb 62 (1913), 1 ff.; 63 (1913), 71 ff.; Manigk, Die Voraussetzungen des Eigenbesitzes nach BGB, ArchBR 25 (1905), 316 ff.; Michalski, Versuch einer Korrektur der Inkongruenz von § 933 und § 934, AcP 181 (1981), 384 ff.; Michel, Erich, Probleme des Erbenbesitzes nach § 857, Diss. Bochum 1990; Müller-Erzbach, Das Recht des Besitzes, AcP 142 (1936), 5 ff.; Ogris, Gewere, in: HRG I 1658 ff.; Pabst, Wolfgang, Die Rechtsnatur der Einigung im Sachenrecht, Diss. Dresden 1909; Pawlowski, Hans-Martin, Der Rechtsbesitz im geltenden Sachen- und Immaterialgüterrecht, 1961; Raape, Leo, Besitzerwerb ohne Besitzwillen, Diss. Bonn 1901; Regelsberger, Über den Besitzerwerb durch Mittelspersonen, JherJahrb 44 (1902), 393 ff.; ders., Der gerichtliche Besitzschutz nach römischem Recht, nach gemeinem Recht und nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch, FS Juristische Fakultät Gießen (1907), 233 ff.; Reiß, Carl, Über mittelbaren Besitz, Diss. Marburg 1904; Rohde, Ernst, Studien im Besitzrecht I – XIII, 1913; Schmelzeisen, Die Relativität des Besitzbegriffs, AcP 136 (1932), 38 ff.; Schulze, Schutz der Erwerbschance – Schnäppchenjagd im Einkaufsmarkt, NJW 2000, 2876 ff.; Stöver, Ist die Einigung im Sachenrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs ein Rechtsgeschäft?, ArchBR 26 (1905), 149 ff.; Strohal, Der Sachbesitz nach dem BGB, JherJahrb 38 (1898), 1 ff.; ders., Zum Besitzrecht des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich, JherJahrb 29 (1890), 336 ff.; 31 (1892), 1 ff.; Ullmann, Einige Streitfragen aus dem Gebiet des gesetzlichen ehelichen Güterrechts, AcP 92 (1902), 288 ff.; Wendt, Der mittelbare Besitz des bürgerlichen Gesetzbuches, AcP 87 (1897), 40 ff.; ders., Besitz

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1. Unmittelbarer Besitz und Gewahrsam

§4 I 1 a

und Besitzwille, FS Juristische Fakultät Gießen (1907), 79 ff.; Witt, Die Rechtsfigur des Besitzdieners im Widerstreit zwischen Bestands- und Verkehrsschutz, AcP 201 (2001), 165 ff.; Wolff, Der Mitbesitz nach dem Rechte des Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, JherJahrb 44 (1902), 143 ff.; Zitelmann, Übereignungsgeschäft und Eigentumserwerb an Bestandteilen, JherJahrb 70 (1921), 1 ff.

§4 I 1

I. Unmittelbarer Besitz; Besitzobjekt und Besitzsubjekt 1. Unmittelbarer Besitz und Gewahrsam a) Ausgangspunkt der Besitzlehre ist der unmittelbare Besitz, der meist als „tatsächliche Sachgewalt“ oder „tatsächliche Sachherrschaft“ umschrieben wird. Das BGB definiert den Begriff des Besitzes oder des Besitzers jedoch nicht, im Gegensatz zu den vorhergehenden Kodifikationen1. Auch Johows Entwurf enthielt noch eine Definition2, die erste Kommission wandte sich jedoch gegen jede Begriffsbestimmung des Besitzes3: Eine den legislativen Anforderungen entsprechende, unmißverständliche Definition sei nicht möglich. Insbesondere seien die Anforderungen für den Erwerb des Besitzes und für seine Erhaltung verschieden; die tatsächlichen Anforderungen an den Erwerb seien höher. Das Gesetz regelt daher nur den Erwerb und Verlust des Besitzes, § 854 ist nicht als Besitzdefinition gedacht. In der Tat kommt man in unüberwindliche Schwierigkeiten, wenn man ohne weitere Spezifizierung den Besitz als tatsächliche Sachherrschaft versteht. In Anbetracht der Vielfalt möglicher tatsächlicher Beziehungen einer Person zu einer Sache ist es nicht möglich, eine brauchbare Definition der „tatsächlichen Sachgewalt“ zu finden. Die alte, auch von Savigny benutzte Formel vom Besitz als der Möglichkeit, beliebig auf die Sache einzuwirken und fremde Einwirkungen zu verhindern4, ist zwar nicht falsch, für die praktische Anwendung aber zu ungenau. Besitz setzt nicht voraus, daß man in der Lage wäre, jeden Angriff auf die Sache abzuwehren5. Dann wäre nur noch der Stärkste Besitzer, eine Besitzverletzung könnte es nicht geben. Es muß ausreichen, daß die Möglichkeit der Abwehr besteht bei offenem Erfolg; daß die Sache also noch nicht von einem Dritten okkupiert wurde6. Wann aber eine solche Verteidigungsmöglichkeit noch gegeben ist und eine entsprechende Einwirkungsmöglichkeit auf die Sache, kann keine Definition und Formel genau umschreiben. Man hat daher den „Besitz“ als einen „Elementarbegriff des allgemeinen Bewußtseins“ verstanden, der eine genauere Bestimmung nicht zuläßt7. Mit der Bezeichnung 1 2

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Vgl. ABGB § 309, ALR I 7 §§ 1 – 5, sächs. BGB § 186. § 48: „Wer eine Sache mit seinem Willen in tatsächlicher Gewalt hat, ist Inhaber. Hat der Inhaber den Willen, die tatsächliche Gewalt nur für einen Anderen zu üben, der Andere aber den hiermit übereinstimmenden Willen, so ist dieser Andere Besitzer. In allen übrigen Fällen ist der Inhaber Besitzer.“ Protokolle der 1. Kommission 3381 f., Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 106. Savigny, Besitz 26; auch ALR I 7 § 1. So richtig Johow, Begründung 374; Windscheid-Kipp I § 153 Fn. 4; Wolff-Raiser § 5 III; Pininski I 41. So hat Savigny selbst die Formel verstanden, vgl. Besitz 26. Das ist h.M., vgl. etwa Cosack-Mitteis § 4 I; Westermann-Gursky § 9 I 1.

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§4 I 1 a


des Besitzes als Elementarbegriff ist nichts gewonnen, wohl aber nähert man sich mit dem Rückgriff auf das „allgemeine Bewußtsein“ der wirklichen Bedeutung des Besitzes. Da der Besitz eine soziale Tatsache ist, kann grundsätzlich auch nur das allgemeine Bewußtsein, die Volksanschauung, die Verkehrsauffassung darüber entscheiden, wann Besitz gegeben ist8: Ob jemand die tatsächliche Gewalt über die Sache hat, entscheidet sich nach der allgemeinen Verkehrsanschauung9. Besitzer ist, wer nach der Verkehrsanschauung die Möglichkeit hat, die Gewalt über die Sache auszuüben. Die Verweisung auf die Verkehrsanschauung gibt jedoch regelmäßig Steine statt Brot und regt den Beurteilenden zu Willkürentscheidungen an10, wenn nicht genauer erläutert wird, wie sie festzustellen ist. Es geht bei der Ermittlung dieser Verkehrsanschauung nicht um die Frage, ob eine tatsächliche Gewaltausübung an der Sache möglich ist; wer Holz im Wald gestapelt hat, bleibt Besitzer, auch wenn er zu Hause ist und die tatsächliche Gewalt zur Zeit keineswegs ausüben kann. Es geht vielmehr darum, ob die Sachen noch als zur Persönlichkeitssphäre einer Person gehörend respektiert werden. Dabei spielt es keine Rolle, ob der Geschützte aus persönlichen Gründen keine Möglichkeit zur Ausübung tatsächlicher Gewalt hat, etwa weil er zu weit von der Sache entfernt ist, weil er krank ist, eingesperrt u.s.w. Entscheidend ist allein, daß in der Gesellschaft in einer bestimmten Situation die Sache noch als zur Sphäre des Geschützten gehörig anerkannt wird, so daß die Wahrscheinlichkeit besteht, daß ein anderer nicht auf sie zugreift und der Geschützte die tatsächliche Gewalt ausüben kann, wenn er es will11. Ob diese Voraussetzungen in einem konkreten Fall gegeben sind, ist bisweilen freilich schwierig festzustellen, so daß die Entscheidung mit einigen Unsicherheiten § 4 I 1 belastet sein kann; das muß aber nicht so sein. Wer z.B. in der belebten Halle eines Großstadtbahnhofs seine Brieftasche versehentlich liegenläßt und sich 100 m entfernt, hat nach der Verkehrsanschauung keinen Besitz mehr. Denn nach dem normalen Verlauf der Dinge muß man annehmen, daß inzwischen ein – ehrlicher oder unehrlicher – Finder die Brieftasche in Besitz genommen hat. Wenn dagegen der Bauer über Nacht seinen Pflug auf dem Feld läßt, bleibt er Besitzer, mag er auch mehrere Kilometer von ihm entfernt sein. Denn er kann erwarten, daß er ihn jederzeit benutzen, nach Hause bringen kann u.s.w. Entscheidend ist also, ob unser Herrschaftswille nach der allgemeinen Übung noch respektiert wird

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Pininski I 137; V. Bruns 46; Goldschmidt, FS Gneist 64 f.; Vermischte Schriften 72 ff.; Kipp, ZHR 52 (1902), 298 ff.; Rosenberg § 854 N. I 1; Kreß 5 ff.; Wolff-Raiser § 5 III; Westermann-Gursky § 9 I 4; Soergel-Stadler 5 vor § 854; RGRK-Kregel § 854 Rn. 7; Eichler II 1, 7; Planck-Brodmann § 854 N. 2; Palandt-Bassenge § 854 Rn. 3; Wolff, JherJahrb 44, 156; a.A. J. vGierke § 5 III 2 b. Johow hatte dies in seinen Entwurf aufgenommen, § 53: „Die tatsächliche Gewalt über eine bewegliche Sache wird erlangt durch die Herstellung eines solchen Verhältnisses zur Sache, in welchem die unmittelbare Beherrschung der Sache durch den Erwerber gegeben ist oder nach Sitte und Gebrauch als vorhanden gilt (Gewahrsam)“. Die 1. Kommission meinte zu Unrecht, Sitte und Gebrauch könnten nicht entscheidend sein für die Frage der tatsächlichen Gewalt, Prot. 3387, Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 109. Die 2. Kommission (Prot. 3334, Mugdan 3, 502) wollte dagegen über den Besitz die Verkehrsanschauung entscheiden lassen. In das Gesetz ist das nicht aufgenommen worden. Vgl. oben § 2 I 2 Fn. 21, III 1 Fn. 20. Vgl. oben § 3 I a.

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1. Unmittelbarer Besitz und Gewahrsam

§4 I 1 a

oder nicht12, ob also nach der Verkehrsanschauung eine Wahrscheinlichkeit besteht, daß der Besitzer die Gewalt über die Sache weiterhin ausüben kann13. Besitz ist somit ein Tatbestand, der nach der jeweils vorherrschenden Verkehrsauffassung eine psychische Schranke für einen fremden Zugriff auf die Sache bildet. Besitz ist also nichts anderes als die statistische Wahrscheinlichkeit, die Gewalt über eine Sache ausüben zu können; die Prognose geschieht mit Hilfe der Lebenserfahrung, wie sie sich in der Verkehrsanschauung widerspiegelt. Bei dieser Prognose ist auf die konkrete Situation in einer konkreten Gesellschaft abzustellen. Was in einer Gesellschaft noch als zu respektierender Besitz anerkannt ist, muß es in einer anderen nicht sein. Auch in derselben Gesellschaft können sich die Verhältnisse ändern; in ruhigen Zeiten mit starkem moralischem Bewußtsein kann etwas Besitz sein, was es in unruhigen Zeiten und Notlagen nicht wäre14. Der herrschenden Lehre vom „Besitz als Elementarbegriff“ steht die Lehre vom „Besitz als Blankettbegriff“ gegenüber15, der vom Richter je nach der Interessenlage mit Inhalt zu füllen sei. Die Verkehrsanschauung kenne keinen Begriff der „tatsächlichen Gewalt“. Zudem stimme der Begriff der tatsächlichen Gewalt mit dem des Besitzes nicht überein, wie §§ 855, 856 II, 857 zeige. Aber aus den Fällen, in welchen das Gesetz den Besitz über die Fälle der tatsächlichen Gewalt hinaus ausdehnt, können keine Folgerungen für den Begriff der tatsächlichen Gewalt gezogen werden. Daß die Verkehrsanschauung den Begriff der tatsächlichen Gewalt nicht kennt, mag sein. Immerhin kann sie uns aber sagen, ob die Wahrscheinlichkeit besteht, daß die Gewalt über die Sache weiterhin ausgeübt werden kann, und damit ist die Frage nach der tatsächlichen Gewalt beantwortet. Die Lehre vom „Besitz als Blankettbegriff“ gibt zudem keine Handhabe, die Besitzfrage zu entscheiden. Wenn Heck als Kriterium das Kontinuitätsinteresse angibt16, so ist dem entgegenzuhalten, daß regelmäßig jeder Besitzer dieses Interesse hat, so daß es keinen unfreiwilligen Besitzverlust geben dürfte. Und die Einschränkung, eine Kontinuitätslage liege nur vor bei der Möglichkeit zukünftiger Einwirkung, führt nur zu der Frage, wie letztere festgestellt werden kann. Sie ist gemäß der h.M. mit Hilfe der Verkehrsanschauung zu beantworten17. Jhering18 leugnet, daß Besitz die faktische Sachherrschaft sei. Gemäß seiner Ansicht, daß im Besitz das Eigentum geschützt werde, will er Besitz immer dann annehmen, wenn eine Sache sich im normalen Zustand befinde, in welchem sie ihre ökonomische Bestimmung, dem Menschen zu dienen, erfülle19. Das ist ebensowenig zutreffend wie der Ausgangspunkt Jherings. Wer seinen Schmuck im Wald vergräbt, 12 13 14 15 16 17 18 19

Vgl. Randa 2 Fn. 2 a; Eberhard, MecklZ 51 (1935), 211 ff.; Planck-Brodmann 3 vor § 854; E. Wolf § 2 A II a; Kegel, FS vCaemmerer 168. Pininski I 133 ff. Kruse I 748; Sokolowski II 293 ff.; auch Randa 2 Fn. 2 a. Bei hohen Brennstoffpreisen ist das im Wald gestapelte Holz keineswegs so sicher wie in normalen Zeiten. Heck § 5, 4 ff.; Schmelzeisen, AcP 136 (1932), 38 ff.; vgl. auch bereits Bekker, JherJahrb 30, 311. Heck § 5, 6. Gegen die Lehre vom Blankettbegriff auch Westermann-Gursky § 9 I 2, 3; Strohal, JherJahrb 38 (1898), 74. Jhering, Grund 161. Jhering, Grund 179.

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§4 I 1 b


bleibt Besitzer, obwohl sich der Schmuck keineswegs in einer ökonomischen Normallage befindet. Auch wer sein Grundstück brach liegen läßt und sich nicht um die ökonomische Normalität kümmert, verliert deshalb nicht den Besitz20. Die h.M. fordert für den Besitz weiter eine räumliche Beziehung der Person zur Sache und eine gewisse Dauer des Gewaltverhältnisses21. Was die räumliche Beziehung betrifft, mag man der h.M. zustimmen. Da es hier jedoch die verschiedensten Möglichkeiten gibt (Besitz an der getragenen Kleidung – am weit entfernten Grundstück), kann Näheres dazu nicht festgestellt werden. Dagegen ist eine auf längere Dauer angelegte tatsächliche Gewalt nicht zu fordern, auch eine ganz vorübergehende Sachbeziehung kann Besitz sein22. Wer auf der Parkbank sitzt, hat Besitz an seinem Sitzplatz; der Gast im Gasthaus hat Besitz an seinem Platz, an Teller und Besteck u.s.w. Entscheidend ist nicht die Dauer des Besitzes, sondern die Schutzbedürftigkeit. Soll der Gast kein Gewaltrecht nach § 858 haben, wenn ein anderer – und sei es der Wirt – ihm das Besteck wegnehmen will oder ihn von seinem Platz verdrängen will23? Da auch der Wirt in diesen Fällen Besitzer ist, liegt Mitbesitz vor. Anders liegt es etwa bei einem privaten Gast. Hier wird in der Regel ein Besitz am Besteck u.s.w. nicht vorliegen, aber nicht wegen der Kürze der Sachbeziehung, sondern weil der Gast die tatsächliche Gewalt nicht ausüben will24. Er würde sich einer Wegnahme der Sachen durch den Gastgeber nicht widersetzen wollen und bei Eingriffen Dritter die Regelung dem Gastgeber überlassen. Ebenso wäre der bekannte Kursbuchfall zu entscheiden25. §4 I 1 b) Der Begriff des Gewahrsams wird im BGB nicht mehr erwähnt. ABGB (§ 309) und ALR (I 7 § 1) bezeichneten damit die tatsächliche Gewalt, das sächsische BGB (§ 213) und Johows Teilentwurf (§ 53) wendeten den Begriff nur auf die tatsächliche Gewalt über Mobilien an. Die erste Kommission wandte sich gegen die Unterscheidung der Inhabung an Mobilien und Immobilien26, womit auch der „Gewahrsam“ entfiel. 20 21

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Zutreffend Randa 289 ff.; vgl. auch Frank 11 ff. Baur-Stürner § 7 Rn. 7; Palandt-Bassenge § 854 Rn. 3; Wolff-Raiser § 5 III 1, 4; SchwabPrütting Rn. 53; Lange § 10 II 1; J. vGierke § 5 III 1 c; Müller Rn. 84 f.; Soergel-Stadler § 854 Rn. 5, 8; Eichler II 1, 7; Müller-Erzbach, AcP 142 (1936), 16 f.; Kollhosser, JuS 1992, 216. So auch Heck § 6, 5; Westermann-Gursky § 9 II 7; E. Wolf § 2 A II c 5; Last, JherJahrb 63, 115; MünchenerK-Joost § 854 Rn. 12; Bamberger-Roth-Fritzsche § 854 Rn. 23. Auch Strohal, JherJahrb 29 (1990), 358 Fn. 18 und 375 Fn. 44 bejaht die Schutzwürdigkeit in diesen Fällen. Der Befürchtung Sandtners (61), bei Anerkennung des Besitzes in solchen Fällen bleibe nur die Klage, wenn der Gast nach Schließung der Gaststätte seinen Platz nicht räume oder wenn Protestierende sich auf die Straße setzten oder ein Theaterbesucher einen ihm nicht zustehenden Platz nicht aufgeben wolle, dürfte über § 227 wohl zu begegnen sein; vgl. unten § 5 III 1. Vgl. Paulus D 41, 2, 41: Qui iure familiaritatis amici fundum ingreditur, non videtur possidere, quia non eo animo ingressus est, ut possideat, licet corpore in fundo sit (Wer als enger Vertrauter das Grundstück eines Freundes betritt, der besitzt es nicht, weil er es nicht in Besitz nehmen will, mag er sich auch auf dem Grundstück befinden). Ein Reisender leiht sich für einen Augenblick das Kursbuch seines Nachbarn aus. In den Beispielen, die Pawlowski 37 f. bringt, liegt Besitz vor, z.B. beim Lesen eines Buches in einer Präsenzbibliothek. Es besteht kein Grund, erst Besitz zu verneinen und dann Gewaltrechte aus § 227 zu bejahen wegen Verletzung des Willens des Inhabers. Protokolle der 1. Kommission 3386 f., Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 109.

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2. Besitzwille

§4 I 2 a

Der Begriff kommt in §§ 808, 809 ZPO vor. Gewahrsam in diesem Sinne liegt nur vor, wenn der Betreffende die Sache so in seiner Gewalt hat, daß der Gerichtsvollzieher daraus entnehmen muß, die Sache gehöre ihm. Gewahrsam in diesem Sinne kann also nur der unmittelbare Besitzer haben, nicht der mittelbare, auch nicht der Erbe nach § 857. Der Besitzdiener hat ebenfalls gemäß § 808 ZPO keinen Gewahrsam, wenn erkennbar ist, daß er nicht besitzt27. In §§ 242, 246 StGB dient der Gewahrsam zur Unterscheidung von Diebstahl und Unterschlagung, er bedeutet hier die rein tatsächliche Sachgewalt. Gewahrsam in diesem Sinne hat auch der Besitzdiener, nicht aber der Erbe gemäß § 85728. Die Besitzschutzvorschriften sind auf den Gewahrsam nicht anwendbar.

§4 I 2

2. Besitzwille Besitz setzt nicht nur tatsächliche Gewalt voraus (corpus), sondern auch den Willen, die Sache zu beherrschen (animus)29. Herrschaft ohne Herrschaftswillen ist nicht denkbar. Wenn im Besitz die Persönlichkeit des Besitzers geschützt ist; wenn es für die Frage, ob Besitz besteht, entscheidend darauf ankommt, ob nach der Verkehrssitte unser Herrschaftswille respektiert wird, so kommt offenbar dem Besitzwillen entscheidende Bedeutung zu. Johow hatte das Erfordernis des Willens noch in seine Definition der Inhabung aufgenommen30. Die erste Kommission hat das Erfordernis des Besitzwillens gestrichen31. Es erschien ihr bedenklich, ihn in das Gesetz aufzunehmen, es könne sonst der Eindruck entstehen, Besitz entstehe erst bei Kenntnis von der tatsächlichen Gewalt, wenn z.B. eine Sache in der Wohnung abgegeben werde. Im übrigen solle die Frage, ob der Besitz einen Willen fordere, damit nicht entschieden sein. Die zweite Kommission bejahte das Erfordernis des Besitzwillens, wollte es aber aus den schon genannten Gründen nicht in das Gesetz aufnehmen32. a) Besitzerwerb ohne Willen ist nicht denkbar. Ganz offenbar ist das, wenn der Erwerber dabei selbst tätig wird. Es ist denkbar, daß jemand eine Sache nicht besitzen will, obwohl er in engen Kontakt mit ihr kommt33; es ist aber nicht denkbar, daß ein Er-

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Vgl. dazu Heck § 9 V; Baur-Stürner § 7 Rn. 12. RGRK-Kregel 5 vor § 854; Baur-Stürner § 7 Rn. 11; Heck § 9 V. Ausführlich zum strafrechtlichen Gewahrsamsbegriff Sosnitza 18 ff. Vgl. Paulus D 41, 2, 3, 1: Apiscimur possessionem corpore et animo, neque per se animo aut per se corpore (Besitz erwerben wir mit dem Körper und mit dem Willen, nicht aber allein mit dem Willen oder allein mit dem Körper); das ist bis heute h.M., vgl. etwa Palandt-Bassenge § 854 Rn. 4; Wolff-Raiser § 10 II; MünchenerK-Joost § 854 Rn. 8; Soergel-Stadler § 854 Rn. 9; RGRK-Kregel § 854 Rn. 12; Eichler II 1, 11; Planck-Brodmann § 854 N. 2; Lange § 10 IV 2; J. vGierke § 7 I 2; Ernst 157 ff.; RG 106, 136; BGH 27, 362; nach E. Wolf § 2 A II c 2 bedarf es nur eines Willensentschlusses bei Erwerb des Besitzes, vgl. dazu unten Fn. 41. § 48 I, vgl. oben 1 a Fn. 2. Protokolle der 1. Kommission 3379 f., Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 105. Protokolle der 2. Kommission 3335 (Mugdan 3, 503). Vgl. OLG Koblenz, NJW-RR 1994, 1351: Ein Sammler verwahrte seine Münzsammlung unter der Matratze des Ehebettes; die Ehefrau, welche sich beim Bettenmachen durch sie gestört fühlt, erwirbt keinen Besitz daran.

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§4 I 2 a


werber eine Besitzerwerbshandlung vornimmt, ohne den Besitz zu wollen34. Fraglich können überhaupt nur die Fälle sein, in welchen der Erwerber nicht selbst, sondern durch Dritte erwirbt, oder wenn die Sache ohne sein Zutun in seinen Machtbereich (Briefkasten, Grundstück, Haus oder Wohnung) gelangt. Aber auch in diesen Fällen ist ein Besitzwille erforderlich. Ein Besitzdiener kann dem Geschäftsherrn ohne oder gegen dessen Willen keinen Besitz verschaffen. Freilich muß der Besitzwille nicht konkret sein, es genügt ein genereller Besitzwille, z.B. Sachen, welche in einen bestimmten Herrschaftsbereich gelangen, zu besitzen35. Wer etwa einen Briefkasten anbringt, will die eingeworfenen Briefe besitzen. Er erwirbt beim Einwurf Besitz, auch wenn er nichts davon weiß. Das gleiche gilt, wenn eine Postsendung bei einem Besitzdiener oder bei Familienangehörigen abgegeben wird. Wer seinen Schuldner anweist, die geschuldete Sache in seine Wohnung zu bringen, erwirbt Besitz, sobald das geschieht36. Wenn der Käufer eines Wohnwagens den Verkäufer anweist, den Wagen auf sein Grundstück zu bringen, erwirbt er damit Besitz – und eventuell Eigentum – wenn das § 4 I 2 geschieht. Allerdings wird nicht unterschiedslos Besitz an allen Dingen erworben, die in den Briefkasten, in die Wohnung u.s.w. gelangen, es entscheidet sich im konkreten Fall gemäß der Verkehrsanschauung, ob der Betroffene die Sache erwerben will37. An der toten Maus im Briefkasten38 dürfte wohl kaum je ein Erwerbswille bestehen, ebensowenig an Briefen, die an Dritte gerichtet sind und versehentlich in den Briefkasten eingeworfen wurden. Zieht der Adressat den Brief aus dem Kasten, so liegt darin keine verbotene Eigenmacht. Wird unbestellte Ware versendet und nimmt der Empfänger sie an, so besitzt er. Wird Ware während der Abwesenheit des Empfängers in dessen Wohnung gebracht, so entscheidet der Wille: Will der Empfänger das Angebot prüfen, so erwirbt er Besitz; weist er es von vornherein zurück, so wird er keinen Willen haben, den Besitz zu erwerben. Der Versender bleibt Besitzer, er hat einen Anspruch nach § 867. An Sachen der Gäste in einer Wohnung will der Hausherr keinen Besitz haben, z.B. am Schirm im Schirmständer. Eine Mindermeinung bestreitet das Erfordernis eines Besitzwillens39. Es sei vielmehr ausreichend, daß die Sache in eine Organisation eingefügt werde, die eine Herr34 35 36

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Vgl. Kreß 145; Frank 13 f. Vgl. etwa Soergel-Stadler § 854 Rn. 10; Palandt-Bassenge § 854 Rn. 4; Wolff-Raiser § 10 III; Lange § 10 IV 2; Pininski II 179 ff.; Wendt, FS Gießen 90. Vgl. Celsus D 41, 2, 18, 2: Si venditorem quod emerim deponere in mea domo iusserim, possidere me certum est, quamquam id nemo dum attigerit (Wenn ich den Verkäufer anweise, die Kaufsache in mein Haus zu bringen, so besitze ich sie sicherlich, wenn auch noch niemand sie angerührt hat). Wolff-Raiser § 10 III; Lange § 10 IV 2; Raape 14 ff.; Frank 18 f.; RG 106, 136; Wendt, FS Gießen 91. Beispiel von Lange § 10 IV 2; ein Rechtsstreit um den Besitz ist hier freilich nur bei ausschweifender Phantasie denkbar. Heck § 6, 4; § 10, 4; Westermann-Gursky § 13 I 2; Hartung 171 ff. In den ersten Jahren nach dem Inkrafttreten des BGB wurde die Ansicht, Besitz setze keinen Besitzwillen voraus, wegen des Wortlautes des § 854 I häufig vertreten. Man glaubte an eine bewußte Abweichung des Gesetzes vom gemeinen Recht, welches den Besitzwillen forderte. Diese Ansicht läßt sich aber gemäß den Protokollen nicht halten, vgl. oben pr. Richtig dagegen schon Wendt, FS Gießen 79 ff.; V. Bruns 59.

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2. Besitzwille

§ 4 I 2 b, c

schaftssphäre darstelle. Nur wenn diese fehle, sei ein Besitzwille zu fordern. Zu Recht wird betont, daß der praktische Unterschied zur h.M. nicht groß sei, da in diesen Fällen regelmäßig ein genereller Besitzwille vorliege. Wo dieser aber fehlt oder der Wille geradezu auf Nichtbesitzenwollen gerichtet ist, ist mit der h.M. auch bei der Einfügung in § 4 I 2 eine Organisation kein Besitz anzunehmen40. b) Ist der Besitz erworben, so erfordert die Aufrechterhaltung keinen aktuellen Willen. Auch wer schläft, erhält den Besitz; ebenso der, der lange Zeit nicht an eine Sache denkt. Es ist aber nicht richtig, einen Besitzwillen nur beim Besitzerwerb zu verlangen41. „Besitzwille“ ist kein psychologischer Begriff. Der Wille, Besitz zu ergreifen, ist nicht nur auf den Augenblick des Erwerbs gerichtet, sondern gilt auch für die Zukunft, in welcher die Verwertung der erworbenen Sache erfolgen soll. Mit jeder Besitzhandlung (Gebrauch u.s.w.) erneuert sich der Besitzwille. Im übrigen ist der Besitzwille realisiert in dem geschaffenen Zustand der Sachherrschaft, der auch durch eine Untätigkeit des Besitzers nicht entfällt. Solange dieser Zustand andauert, ist auch ein Besitzwille vorhanden. Er endet erst, wenn der Besitzer seinen Entschluß betätigt, nicht mehr besitzen zu wollen42. Besitzwille ist daher auch nicht jedes Habenwollen, das beziehungslos neben einer Sachgewalt besteht43; der Wille muß sich in der Sachgewalt betätigen, das corpus muß Ausdruck des animus sein44. Ob ein Besitzwille vorliegt, ist nach der Verkehrsanschauung zu entscheiden45. Besitz fordert somit Besitzwillen. Was einem Schlafenden zugesteckt wird, wird nicht Besitz46; jedenfalls nicht bevor der Schlafende aufwacht. Besitz erwirbt auch nicht der ahnungslose Passant, dem ein Taschendieb aus Furcht vor Entdeckung die gestohlene goldene Uhr zusteckt. c) Wenn auch der Besitzerwerb einen Willen erfordert, so ist er doch kein Rechtsgeschäft. So wie der Besitz kein Recht ist, sondern eine Tatsache, so ist der Besitzerwerb kein Rechtsgeschäft, sondern eine Tathandlung: Die Folgen des Besitzschutzes treten ein unabhängig davon, ob der Besitzerwerber sie gewollt hat47. Wieweit auf 40

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Vgl. das Beispiel d bei Westermann (5. Aufl. 1966) § 13 I 2. Auf den Hof des L kommt ein fremder Hund (jetzt: ein fremdes Huhn) und bleibt dort. Westermann meint, es entstehe Besitz, sobald das Tier sich in die Organisation einfüge. Das ist abzulehnen. Wenn der Hofherr den Hund nicht haben will, auch nicht als Finder u.s.w. und ihn deshalb vertreibt, so entsteht kein Besitz. Das gilt selbst dann, wenn der Hund immer wieder zurückkehrt, um sich in die Organisation einzuordnen. Der Wille des Hofherrn entscheidet; vgl. auch Staudinger-Bund § 854 Rn. 19 Anmerkung. So aber E. Wolf § 2 A II c 2. Vgl. Pininski II 155 ff. Beispiel bei Raape 24: Jemand erwartet einen Brief, möchte ihn haben. Der Brief ist ohne Wissen des Adressaten bei einem Nachbarn abgegeben worden, den der Adressat nicht mit der Entgegennahme von Postsendungen beauftragt hat. Trotz Willen ist kein Besitz entstanden. Vgl. Raape 24; Strohal, JherJahrb 38 (1898), 66; Jhering, Besitzwille 36 f. Vgl. Kreß 145; Pininski II 153. Vgl. Paulus D 41, 2, 1, 3 … quia affectionem tenendi non habent, licet maxime corpore suo rem contingant, sicuti si quis dormienti aliquid in manu ponat (… sie haben nicht den Willen, die Sache zu behalten, wenn sie sie auch berühren, wie etwa wenn jemand einem Schlafenden etwas in die Hand legt). Vgl. Gebhard, Teilentwurf Allgemeiner Teil, Begründung II 4; Motive 1, 127; 3, 83; Flume II § 9, 2 a bb.

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§4 I 3 a


Rechtshandlungen die Vorschriften über Rechtsgeschäfte angewandt werden können, hat der Gesetzgeber bewußt offengelassen48. Der Besitzerwerb gehört als Tathandlung, die einen einseitigen, nicht zugangsbedürftigen Erwerbswillen enthält, zu den Rechtshandlungen, die mit den Rechtsgeschäften nur wenig Vergleichbares haben. Die Anwendbarkeit der Regeln über Rechtsgeschäfte muß daher stark eingeschränkt sein49. So ist der Besitzwille kein rechtsgeschäftlicher Wille, sondern ein natürlicher Wille50. Geschäftsfähigkeit ist weder zum Erwerb noch zum Erhalt des Besitzes erforderlich. Auch ein kleines Kind kann Besitz erwerben und haben, etwa an einem Ball, den es auf der Straße findet. Voraussetzung ist nur eine natürliche Willensfähigkeit, das heißt also die Fähigkeit, Sachgewalt ausüben zu wollen51. Bei der Beurteilung dieser Fähigkeit ist auch auf die fragliche Sache Rücksicht zu nehmen. Ein Kind, das die Fähigkeit hat, einen Ball zu besitzen, muß diese Fähigkeit nicht auch bei einem Grundstück oder bei einem PKW haben52. Entsteht durch den Besitz die Gefahr einer Haftung des Nichtgeschäftsfähigen (etwa aus §§ 836, 833), so sind §§ 827, 828 anzuwenden; auf die Geschäftsfähigkeit kommt es auch hier nicht an53. Der Besitz als Tatsache kann nicht abhängig sein von rechtlichen Voraussetzungen. Andernfalls könnte z.B. bei einem Irrtum die Tatsache „Besitz“, d.h. also die Gewalt über eine Sache, durch eine Anfechtung entfallen; das widerspräche dem Begriff des Besitzes.

3. Besitzobjekt, Teil- und Mitbesitz a) Besitz kann es grundsätzlich nur an körperlichen Gegenständen geben54. Andere Gegenstände kann man nicht in der Gewalt haben55. An Forderungen, Energien, Geisteswerken, Menschen gibt es keinen Besitz. Ohne jede Bedeutung ist der Streit, ob eine Sachgesamtheit (Bibliothek, Viehherde) besessen werden kann56. Wer alle einzelnen Sachen besitzt, besitzt auch die Gesamtheit der Sachen. Die Unterscheidung Sachgesamtheiten – Einzelsachen hat infolge des sachenrechtlichen Spe48 49

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Motive 1, 127. Motive 3, 83; irrig ist es jedoch, die Möglichkeit einer analogen Anwendung gänzlich zu leugnen, wie Enneccerus-Nipperdey § 137 IV 2 b es tun; richtig dagegen Flume II § 9, 2 a bb; Leonhard 299; Wolff, Der Bau auf fremdem Boden (1900) 74 Fn. 7. H.M., anders Ernst 63 ff. für den Eigenbesitz; einen rechtsgeschäftlichen Willen fordern dagegen z.B. O. vGierke, Entwurf 300; Aravantinos, JherJahrb 48 (1904), 144 ff.; Kretzschmar § 854 N. 4 b; Endemann II § 37, 3; Sandtner 63 ff.; wenn Sandtner a.a.O. meint, der rechtsgeschäftliche Wille sei ebenso „natürlich“ wie der Wille bei einem Realakt, so ist aber zu beachten, daß die Beschränkungen der §§ 104 ff. nur für den rechtsgeschäftlichen Willen gelten. Vgl. Paulus D 41, 2, 1, 3; vgl. oben § 3 II Fn. 7. Zur Frage, ob die Einigung bei der Besitzübertragung rechtsgeschäftlichen Charakter hat, vgl. unten II 1 a bb, II 2 b. Vgl. OLG Düsseldorf FamRZ 1999, 190 ff. Endemann II § 37, 3 und Sandtner 63 ff. nehmen Fälle dieser Art als Begründung für ihre Ansicht, der Besitzwille sei ein rechtsgeschäftlicher Wille. Paulus D 41, 2, 3 pr.: Possideri autem possunt, quae sunt corporalia (Besessen kann werden, was körperlich ist). Zum Rechtsbesitz vgl. unten § 7. Die h.M. verneint die Frage, vgl. z.B. Wolff-Raiser § 5 II; a.A. O. vGierke II § 104 Fn. 74.

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§4 I 3

3. Besitzobjekt, Teil- und Mitbesitz

§ 4 I 3 b, c

zialitätsprinzips Bedeutung nur für den Erwerb, Verlust u.s.w. von Rechten an Sachen57. Ein Besitz an einer Rechtsgesamtheit, etwa an einer Erbschaft, an einem Unternehmen u.s.w. ist schon deshalb nicht möglich, weil diese Gesamtheiten auch aus unkörperlichen Gegenständen bestehen. Umgekehrt sind alle körperlichen Sachen, soweit sie überhaupt beherrschbar sind, besitzfähig, auch öffentliche Sachen58. Die Kategorie der res extra commercium, an denen Besitz nicht möglich war59, ist verschwunden. Immerhin bleibt es möglich, daß die Rechtsordnung aus Sicherheitsgründen an bestimmten Sachen den Besitz im Sinne des Besitzschutzes verneint60. So darf z.B. niemand ohne behördliche Genehmigung Schußwaffen, Sprengstoffe, Betäubungsmittel, Kriegswaffen oder besonders geschützte Tiere und Pflanzen erwerben oder besitzen61. Wer solche Sachen ohne Genehmigung erwirbt und besitzt, macht sich strafbar, der Erwerb (Verpflichtungs- und Übereignungsvertrag) ist unwirksam, § 134. Der Besitzer einer solchen Sache hat also keine Ansprüche aus §§ 861, 985, 1004, 823 u.s.w., wenn ein Dritter eine solche Sache ihm entzieht oder sie beschädigt. Die Rechtsordnung will dem unbefugten Besitzer solcher Sachen keine Klagemöglichkeiten geben, um den Besitz daran zu verteidigen. Sogar Notwehrhandlungen, die sich auf ein Recht an einer solchen Sache gründen wollten, sind nicht möglich; es ist daher nur konsequent, dem Inhaber auch keinen Besitz zuzuerkennen. Es bleibt dem Inhaber aber das Notwehrrecht aus § 227, wenn er in seiner § 4 I 3 Person angegriffen wird, etwa um ihm die Sache gewaltsam wegzunehmen. b) Auch reale Teile von Sachen können gemäß § 865 besessen werden, soweit sie selbständig beherrschbar sind (Teilbesitz, compossessio pro diviso). Das Gesetz nennt als Beispiel Räume als Teile eines Gebäudes. Auch an beweglichen Sachen ist Teilbesitz möglich. Erwirbt etwa der Eigentümer eines PKW vier Reifen auf Abzahlung unter Eigentumsvorbehalt, so ist der Verkäufer mittelbarer Teilbesitzer der vier Reifen. Da der Besitz kein Recht ist, kommt es nicht darauf an, ob die fraglichen Sachteile wesentliche oder unwesentliche Bestandteile i.S.v. § 93 sind. Für den Teilbesitz gelten in Bezug auf den Besitzschutz die allgemeinen Regeln, vgl. § 865. c) Besitz ist diejenige Sachgewalt, welche dann gegeben ist, wenn der Besitzer gemäß der Verkehrsanschauung nach Belieben auf die Sache einwirken kann. Solange er besitzt, kann kein anderer besitzen. Ergreift ein anderer durch verbotene Eigenmacht 57

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Die Gerichtsentscheidungen, welche die h.M. für ihre Ansicht anführt, besagen nichts. In RG 52, 385 und RG 103, 151 wird eine Besitz- und Eigentumsübertragung verneint, weil der Veräußerer den Verwahrer anwies, eine bestimmte Anzahl von Stücken für den Erwerber zu besitzen, ohne daß diese Stücke individualisiert worden wären. Mit der Frage des Besitzes an Sachgesamtheiten hat das ebensowenig zu tun wie die Entscheidung RG 53, 218. In OGHZ 1, 153 wird zwar die Behauptung der h.M. übernommen, es werden aber keinerlei Konsequenzen daraus gezogen. Vielmehr wird die Besitzübertragung an einer Sachgesamtheit zugelassen. Vgl. BGH 21, 327; Westermann-Gursky § 8, 2; heute aktuell: Besitz an der Parklücke, vgl. unten II 1 b Fn. 29. Nicht besitzfähig waren z.B. die res sacrae (geweihte Orte, Tempel) und die res religiosae (Grabstätten), vgl. Paulus D 41, 2, 30, 1; Savigny, Besitz 125; Kaser I § 92 II und oben § 2 II 1 a. Vgl. Motive 3, 27 f. Vgl. § 28 Waffengesetz, § 27 Sprengstoffgesetz, § 4 Betäubungsmittelgesetz, § 2 Ausführungsgesetz zu Art. 26 II GG (BGBl. I 1961, 444), § 22 II 4 Bundesnaturschutzgesetz.

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§4 I 3 c


den Besitz, so besitzen nicht etwa beide; einen Nebenbesitz zweier unmittelbarer Alleinbesitzer (compossessio plurium in solidum) kann es nicht geben. Vielmehr verliert der frühere Besitzer mit dem Besitzerwerb des zweiten seinen Besitz: plures eandem rem in solidum possidere non possunt62. Dagegen ist es möglich, daß mehrere gemeinschaftlich als Mitbesitzer eine Sache besitzen, ein Fall, der häufig vorkommt. Die zweite Kommission strich eine Vorschrift als überflüssig63, welche den Mitbesitz für zulässig erklärte64. Mitbesitz wird erwähnt etwa in §§ 866, 1081 I 1, 1206, 1213 II, 1231, 1. Beim Mitbesitz, compossessio pro indiviso, besitzt jeder Besitzer das Besitzobjekt ganz; nicht das Besitzobjekt wird geteilt, wie beim Teilbesitz, sondern die Herrschaft über das Besitzobjekt im ganzen wird geteilt. Natürlich kann das Besitzobjekt auch ein Sachteil sein (Mit-Teilbesitz, z.B. bei mehreren Mietern einer Wohnung). Nach h.M. kann der Mitbesitz in den verschiedensten Fallgestaltungen auftreten. Mitbesitzer können danach sowohl unmittelbare Besitzer sein (sei es, daß sie selbst die Sache innehaben, sei es, daß sie über einen gemeinsamen Besitzdiener besitzen) als auch mittelbare Besitzer (Miteigentümer vermieten die Sache an einen Mieter). Sie können beide Eigenbesitzer sein (z.B. besitzende Miteigentümer) oder beide Fremdbesitzer (mehrere Mieter einer Sache); oder es kann einer Fremd-, einer Eigenbesitzer sein, wie im Fall der §§ 1081, 1206. Dagegen sollen unmittelbarer und mittelbarer Besitzer nicht Mitbesitzer sein65, ausgenommen bei mittelbarem Mitbesitz durch einen alleinigen unmittelbaren Besitzer, der z.T. für sich als Eigenbesitzer besitzt, z.T. für den mittelbaren Besitzer als Fremdbesitzer (etwa: Miteigentümer A nimmt den PKW für sich und für Miteigentümer B in Besitz)66. Schließlich unterscheidet die h.M. schlichten und gesamthänderischen Mitbesitz: Beim schlichten Mitbesitz kann jeder allein die Gewalt über die Sache ausüben, wobei er freilich Rücksicht auf die anderen Mitbesitzer nehmen muß. (Beispiel: Mehrere besitzen einen Raum in der Weise, daß jeder einen Schlüssel zum Türschloß hat; oder Mitbesitz der Mieter am Flur und Treppenhaus). Beim gesamthänderischen Besitz können alle Mitbesitzer die Sachherrschaft nur gemeinsam ausüben (Beispiel: Die Tür mit den sieben Schlössern, jeder Mitbesitzer hat § 4 I 3 nur einen Schlüssel zu einem Schloß). Alle diese Unterscheidungen sind in diesem Zusammenhang ohne praktischen und von geringem didaktischen Wert. Der Begriff des Mitbesitzes ist im Hinblick auf § 866 zu bestimmen, wonach der Besitzschutz zwischen Mitbesitzern eingeschränkt wird. Da possessorisch nur der unmittelbare Besitz geschützt ist – auch mittelbare Besitzer haben einen Anspruch nur bei Verletzung des unmittelbaren Besitzes – kommen als Mitbesitzer nur mehrere unmittelbare Besitzer in Betracht. Das ergibt sich auch aus dem Wortlaut des § 866: Ein possessorischer Streit über die Grenzen des Gebrauchs einer Sache mit der Frage der verbotenen Eigenmacht ist nur möglich zwischen unmittelbaren Besitzern, welche die tatsächliche Sachgewalt ausüben. Mittelbare Besitzer sind 62 63 64 65 66

Paulus D 41, 2, 3, 5: Mehrere können dieselbe Sache nicht zugleich besitzen. Protokolle der 2. Kommission 3343 (Mugdan 3, 505). E 1 § 799: „Eine Sache kann von Mehreren in Gemeinschaft besessen werden“. Mitbesitzer müssen „auf gleicher Stufe“ stehen, vgl. etwa Palandt-Bassenge § 866 Rn. 1; Soergel-Stadler § 866 Rn. 4; Wolff, JherJahrb 44, 147 f. So z.B. Schlegelberger-Vogels-Pritsch § 866 N. 1; Baur, Gestufter Mitbesitz am Brief bei Teilhypotheken, NJW 1967, 22; Soergel-Stadler § 866 Rn. 4.

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4. Besitzsubjekte, juristische Personen und Willensunfähige

§4 I 4 a

also nie Mitbesitzer i.S.v. § 866, ebensowenig mittelbare und unmittelbare Besitzer im Verhältnis zueinander. Da sowohl Fremd- wie Eigenbesitzer den possessorischen Besitzschutz genießen, ist es völlig gleichgültig, ob die unmittelbaren Besitzer Fremdoder Eigenbesitzer sind. Auch die Unterscheidung des schlichten und gesamthänderischen Mitbesitzes ist für § 866 ohne Bedeutung. Ohne Bedeutung ist auch die schon aus dem römischen Recht bekannte Frage, ob der Mitbesitz in einem bestimmten Bruchteil (1/2, 1/3 u.s.w.) der Sachherrschaft bestehen muß. Für § 866 sind bestimmte Quoten nicht erforderlich, mögen sie vorhanden sein oder nicht. Nach h.M. ist es ferner für den Mitbesitz nicht erforderlich, daß die Mitbesitzer das Bewußtsein haben, sich die Herrschaft zu teilen; auch mehrere Besitzer, die irrig glauben, Alleinbesitzer zu sein, könnten demnach Mitbesitzer sein, z.B. Miterben, die glauben, jeweils Alleinerben zu sein67. Im Hinblick auf § 866 ist das nicht richtig, allerdings kommt der Frage keinerlei Bedeutung zu. Denn sobald mehrere Besitzer sich um die Grenzen des Gebrauchs einer Sache streiten, wissen sie immer, daß sie sich die Sachherrschaft mit anderen teilen. Der Mitbesitz an einer Sache endet nicht dadurch, daß einer der Mitbesitzer sie im Rahmen seines Gebrauchsrechts allein benutzt. So wird der Mieter, der die Waschküche an seinem Waschtag nutzt, nicht Alleinbesitzer. Räumt der Mieter die Waschküche nicht rechtzeitig und verwehrt er dadurch dem nächsten die Nutzung, so ist zu unterscheiden: Bestreitet er dem nächsten das Nutzungsrecht generell, so greift der possessorische Besitzschutz ein. Er hat damit Alleinbesitz ergriffen und dem anderen den Besitz entzogen. Bestreitet er das Gebrauchsrecht des anderen nicht generell, behauptet er vielmehr, jener sei noch nicht an der Reihe, so liegt darin ein Streit um die Gebrauchsgrenzen; § 866 greift ein. Mitbesitz liegt nicht vor bei wechselndem Besitz, wenn etwa Miteigentümer eines Ferienhauses eine monatlich wechselnde Nutzung vereinbaren. Jeder Benutzer hat während der Nutzung alleinigen unmittelbaren Besitz. Wird der Besitz nicht vereinbarungsgemäß übergeben, kann nur aus dem Recht geklagt werden68.

§4 I 4

4. Besitzsubjekte, juristische Personen und Willensunfähige a) Jedes Rechtssubjekt kann Besitz haben, jede natürliche Person kann Besitzer sein. Aber auch den juristischen Personen muß man die Besitzfähigkeit zusprechen. Andernfalls könnten sie keine Rechte gemäß §§ 929, 1205 u.s.w. erwerben. Auch juristische Personen haben ein Persönlichkeitsrecht69, das gegen Besitzverletzungen geschützt sein muß70. Wie freilich die Besitzverhältnisse bei juristischen Personen zu beurteilen sind, ist streitig. Denkbar ist, daß die Organe Besitzmittler für die juristische Person sind, so daß diese also mittelbare Besitzer sind. Möglich wäre es aber auch, die Organe als Besitzdiener der juristischen Person anzusehen. Schließlich könnte man auch einen unmit-

67 68 69 70

Vgl. etwa Wolff, JherJahrb 44, 148; Schlegelberger-Vogels-Pritsch § 866 N. 5; Wolff-Raiser § 9 I; Planck-Brodmann § 866 N. 2; Michalski, AcP 181 (1981), 412. Vgl. Wolff, JherJahrb 44, 175; Westermann-Gursky § 11 III; Heck § 15, 8 c. Vgl. Palandt-Sprau § 823 Rn. 92. Vgl. dazu oben § 3 III b.

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§4 I 4 a


telbaren Besitz der juristischen Person dadurch annehmen, daß die Sachgewalt der Organe ihr zugerechnet wird; daß sie ihren Besitz durch die Organe betätigt. Die Ansicht, die Organe einer juristischen Person seien deren Besitzdiener71, wird heute kaum noch vertreten. Zugunsten dieser Lösung wird angeführt, bei einer Veruntreuung durch die Organe müsse die juristische Person nach § 935 geschützt sein72. Dazu besteht indessen kein Grund; die juristische Person handelt durch das Organ. Gibt das Organ eine Sache weg, so muß der Rechtsverkehr davon ausgehen können, daß dies freiwillig mit Wirkung für die juristische Person geschieht. Auch mit dem Begriff des Besitzdieners läßt sich diese Ansicht nicht vereinbaren, das Organ unterwirft sich nicht den Weisungen irgendeines Besitzherrn. Die h.M. lehnt daher zutreffend diese Ansicht ab73. Nur vereinzelt vertreten wird auch die Ansicht, das Organ sei Besitzmittler74. In der Tat ist nicht einzusehen, wer anders als wiederum das Organ den mittelbaren Besitz für die Gesellschaft ausüben sollte. Eine solche Besitzverdopplung hätte keinen Sinn. Zudem wäre die Gefahr gegeben, daß das Organ als Besitzer gemäß § 985 in Anspruch genommen werden könnte75. Das Organ hätte zwar gemäß § 76 ZPO die Möglichkeit der laudatio auctoris, doch ergäben sich dennoch für das Organ lästige Schwierigkeiten. § 4 I 4 Daher erscheint es besser, das Organ nicht als Besitzer anzusehen76. Nach h.M. handelt die juristische Person durch ihre Organe, die Handlungen der Organe werden der juristischen Person zugerechnet77. Es ist daher konsequent, der juristischen Person auch den Besitz zuzurechnen, welchen das Organ für sie ausübt. Die juristische Person ist demnach unmittelbarer Besitzer, das Organ tritt besitzrechtlich nicht in Erscheinung, es ist weder Besitzer noch Besitzdiener78. Ob etwas Ähnliches auch für Gesamthandsgemeinschaften, etwa eine OHG, zu gelten habe, ist streitig. Nach h.M. ist der Gesellschafter, der die Sache hat, Besitzmittler für die anderen Gesellschafter; andernfalls sind alle Gesellschafter unmittelbare Mitbesitzer79. Dagegen will insbesondere Flume den Besitz der Gesellschaft selbst zusprechen, der Besitz der einzelnen Gesellschafter solle der Gesellschaft zugerechnet werden80. Die Ausführungen Flumes81 zeigen, daß sich auf diese Weise bei verschiedenen Problemen die glattesten Lösungen ergeben.

71 72 73 74 75 76 77 78

79 80 81

So z.B. Heck § 18 V; Müller-Erzbach, AcP 142 (1936), 33; Dernburg, BürgR III § 14, 7; Strohal, JherJahrb 38 (1898), 16. Heck § 18 IV und V geht davon aus, daß bei einer Unterschlagung durch den Besitzdiener immer § 935 eingreife; dazu unten § 10 V 3 c. Vgl. z.B. Biermann § 868 N. 4; Schlegelberger-Vogels-Pritsch § 854 N. 52; StaudingerBund § 854 Rn. 58; Westermann-Gursky § 20 II 2 b. Biermann § 868 N. 4; Endemann II § 31, 4 d; Leonhard 63; E. Wolf § 2 E II b 2. Dagegen besteht die Gefahr, daß § 1006 auf das Organ angewandt wird, wohl kaum. Vgl. Planck-Brodmann § 854 N. 5; Schlegelberger-Vogels-Pritsch § 854 N. 52. Vgl. Enneccerus-Nipperdey I § 103 IV. H.M., vgl. etwa Förtsch, GruchBeitr 43 (1899), 545; Kreß 185; Gärtner 157; WestermannGursky § 20 II 2 a; Wolff-Raiser § 5 I; Baur-Stürner § 7 Rn. 70; Planck-Brodmann § 854 N. 5; Staudinger-Bund § 854 Rn. 58; Soergel-Stadler § 854 Rn. 14; OLGR (Brandenburg) 1996, 64 f. Zum Besitzwillen vgl. unten IV 2 b. Vgl. die Lit. bei Flume I 1 § 6 I. Flume I 1 § 6 II. § 6 III.

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4. Besitzsubjekte, juristische Personen und Willensunfähige

§4 I 4 b

b) Aus den gleichen Gründen wie die juristischen Personen müssen auch alle Menschen Besitz erwerben und haben können, auch wenn ihnen selbst die natürliche Willensfähigkeit mangelt. Der Erwerb und die Ausübung des Besitzes erfolgt in diesen Fällen durch den gesetzlichen Vertreter. Auch hier ist streitig, welche besitzrechtliche § 4 I 4 Stellung dem Vertreter zuzuerkennen ist82. Vereinzelt wird der gesetzliche Vertreter als Besitzdiener des Vertretenen angesehen83, aus den gleichen Gründen wie oben unter a. Indessen ordnet sich der gesetzliche Vertreter nicht den Weisungen des Vertretenen bezüglich der Sache unter; er will selbst über die Sache entscheiden und muß das auch, wenn er seiner Pflicht nachkommen will84. Dagegen sieht die h.M. den gesetzlichen Vertreter, der die Sachgewalt ausübt, als Besitzmittler des Vertretenen an85. Indessen ist diese Entscheidung zweifelhaft. Probleme können sich ergeben, wenn der gesetzliche Vertreter als Besitzer verklagt wird, ferner wenn er stirbt und der Besitz auf seinen Erben übergeht. Wenn schließlich ein gesetzlicher Vertreter seines Amtes enthoben wird und ein neuer eingesetzt wird, so könnte der abgesetzte gegenüber dem neuen den Sachbesitz verteidigen, ohne verbotene Eigenmacht zu begehen. Es ist zumindest inkonsequent, wenn die h.M. diese Gesichtspunkte, die sie gegen die Besitzmittlerstellung des Organs anführt, hier nicht berücksichtigt. Konsequenter ist daher die von Förtsch begründete Meinung, der gesetzliche Vertreter einer willensunfähigen Person sei weder Besitzer noch Besitzdiener, die von ihm gehaltene Sachgewalt sei vielmehr – wie beim Organ einer juristischen Person – nur dem Vertretenen als Besitz zuzurechnen86. Diese Ansicht vermeidet die genannten Schwierigkeiten und ist daher der h.M. vorzuziehen87. Differenzierter gestaltet sich die Lage, wenn der Vertretene selbst fähig ist, einen Besitzwillen zu haben. Hier ist nach den allgemeinen Besitzregeln zu entscheiden. Überlassen z.B. die Eltern ihrem 17-jährigen Sohn ein Fahrrad für die Fahrt zur Arbeitsstelle, so wird dieser regelmäßig selbst Besitzer sein, und zwar Eigenbesitzer. Überlassen die Eltern dagegen ihrem kleineren Kind Rollschuhe, Puppenwagen u.s.w., damit es mit diesen auf der Straße spiele, so ist das Kind nur Besitzdiener. Gehören die Sachen dem Kind, so ist es zugleich mittelbarer Eigenbesitzer und Besitzdiener, die Eltern sind Besitzmittler88.

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87 88

Übersicht bei Biermann § 868 N. 4. Heck § 18 IV; Strohal, JherJahrb 38 (1898), 16; Müller-Erzbach, AcP 142 (1936), 31. Vgl. Westermann-Gursky § 20 IV; Biermann § 868 N. 4; Leonhard, Vertretung 62. Vgl. Wendt, AcP 87 (1897), 61; Dernburg, BürgR III § 14, 6; Biermann § 868 N. 4; Westermann-Gursky § 20 IV; Staudinger-Bund § 854 Rn. 56; RGRK-Kregel § 854 Rn. 18. Förtsch, GruchBeitr 43 (1899), 545 ff.; ebenso Ullmann, AcP 92 (1902), 315 ff.; PlanckBrodmann § 854 N. 5; Gärtner 157; vgl. auch Kreß 181 ff. Zu beachten ist, daß dies nur gilt, solange der Vertretene selbst keinen eigenen Besitzwillen haben kann. Zum Besitzwillen vgl. unten IV 2 b. Dagegen sind Insolvenzverwalter, Zwangsverwalter, Nachlaßverwalter und Testamentsvollstrecker als Besitzmittler anzusehen, vgl. unten § 6 II 4. Vgl. Wolff-Raiser § 6 III 4 Fn. 11.

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§4 I 5


5. Eigenbesitz

§4 I 5

§ 872, der den Eigenbesitz definiert, stellt einen Fremdkörper im Abschnitt über den Besitz dar89. Denn hier ist nur der Besitzschutz geregelt, für den es bedeutungslos ist, ob es sich um Eigen- oder Fremdbesitz handelt. Die Mehrheit der zweiten Kommission hat diese Vorschrift gegen den Widerspruch einer Minderheit aufgenommen90, weil man den Begriff des Eigenbesitzes nicht entbehren könne91 und sich kein anderer Platz für seine Regelung finde. Dabei hat man sich über die Tatsache hinweggesetzt, daß die §§ 854 – 871 gerade keinen allgemeinen Teil des Besitzrechts darstellen, sondern nur den Besitzschutz regeln92. Die Bedeutung des Eigenbesitzes liegt außerhalb der §§ 854 – 871, hauptsächlich bei der Regelung des Erwerbs von Rechten: §§ 900, 927, 929, 937, 955, 958; bei der Haftung nach § 836; vgl. ferner etwa §§ 1120, 1127; § 4 I 5 ZVG §§ 147, 164. Der Eigenbesitz unterscheidet sich in seiner tatsächlichen Seite, im Besitzcorpus, nicht vom sonstigen Besitz. Anders ist nur der Besitzwille, der sich aber auch lediglich in seiner Richtung vom normalen Besitzwillen unterscheidet: Der Eigenbesitzer will nicht lediglich die Sachgewalt ausüben, er will sie so ausüben, wie es einem Eigentümer zukommt: opinione domini possidet93. Der Fremdbesitzer hat dagegen diesen Willen nicht. Der Fremdbesitzer besitzt aber auch nicht für den Eigenbesitzer, wie es der Besitzdiener tut. Der Besitzdiener unterwirft sich den Weisungen des Besitzherrn, seine Sachgewalt wird gemäß der Verkehrsanschauung dem Besitzherrn zugerechnet. Dagegen will sich der Fremdbesitzer (z.B. Mieter) keineswegs den Weisungen des mittelbaren Eigenbesitzers (Vermieters) unterwerfen, seine Sachgewalt wird auch nicht etwa dem Eigenbesitzer zugerechnet; der Fremdbesitzer hat – anders als der Besitzdiener – selbst Besitz. Durch seine Bereitschaft, die Sache unter bestimmten Umständen (z.B. Vertragsende) herauszugeben, vermittelt er dem Eigenbesitzer mittelbaren Besitz. Dieser mittelbare Besitz ist aber keine tatsächliche, sondern fiktive Sachgewalt94. Der Eigenbesitzwille entspricht dem animus domini des römischen und gemeinen Rechts. Auch beim Eigenbesitz kommt es nicht auf die Rechtslage an, Eigenbesitzer kann also auch der Nichteigentümer sein, der etwa eine Sache gutgläubig aufgrund einer nichtigen Übereignung erworben hat. Die Formulierung des § 872 (… als ihm gehörend besitzt …) könnte weiter zu dem Mißverständnis verleiten, der Besitzer müsse glauben, er sei Eigentümer, also die opinio domini haben95. Das trifft indessen nicht zu, wie §§ 937 II, 955 I 2 zeigen. Eigenbesitzer kann auch sein, wer bösgläubig ist, wer also weiß, daß er nicht Eigentümer ist, wie z.B. der Dieb. Ob der animus domini i.S.v. § 872 ein rechtsgeschäftlicher Wille ist oder aber ein natürlicher Wille – wie jeder andere Besitzwille –, war in der ersten Zeit nach Einfüh89 90 91 92 93 94 95

Vgl. Denkschrift 112; Kreß 244; Soergel-Stadler § 872 Rn. 1; Biermann § 872 N. 4. Vgl. Protokolle der 2. Kommission 3736 ff. (Mugdan 3, 517). Daß die Definition sehr wohl entbehrlich gewesen wäre, zeigt § 988, wo der Eigenbesitz mit der Formulierung „als ihm gehörig besitzt“ umschrieben ist. Vgl. oben § 3 II 5 und IV. Paulus D 9, 4, 22, 1. Fremdbesitzer aber ist, wer die Sache domini voluntate possidet oder tenet, mit Willen des Eigentümers hat, Paulus D 47, 2, 86. Vgl. unten § 6 I 2 a. Vgl. Hruza, GrünhutsZ 24 (1897), 233.

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5. Eigenbesitz

§4 I 5

rung des BGB heftig umstritten. Johow96 und der erste BGB-Entwurf 97 betrachteten den Besitzerwerb – Besitz war nach damaliger Terminologie Eigenbesitz – als eine Rechtshandlung, die Geschäftsfähigkeit erforderte. Aufgrund dessen hielt sich die Ansicht, auch nach dem BGB sei zumindest für den Eigenbesitz Geschäftsfähigkeit zu fordern98. Ein nicht Geschäftsfähiger könne also zwar Besitz erwerben, nicht aber Eigenbesitz, er könne daher nicht durch Okkupation oder Ersitzung Eigentümer werden. Das ist indessen nicht haltbar, auch der animus domini ist ein natürlicher Wille wie jeder Besitzwille99. Welchen Besitz soll ein nicht Geschäftsfähiger haben, der eine Sache okkupiert? Fremdbesitz wird man ihm nicht zusprechen wollen, doch kann jeder Besitz nur entweder Eigen- oder Fremdbesitz sein100. Die Rechtsfolge, daß ein nicht Geschäftsfähiger nicht ersitzen könne, ist unangemessen und spricht ebenfalls gegen die genannte Ansicht. Auch der Eigenbesitz ist lediglich eine Tatsache, kein Recht, so daß § 4 I 5 es für den Willen nur auf die natürliche Willensfähigkeit ankommt. Der Eigenbesitz wird wie jeder andere Besitz gemäß § 854 erworben. Möglich ist, daß der Erwerber bereits Fremdbesitzer war, erforderlich ist dann zum Erwerb des Eigenbesitzes, daß der Besitzer einen entsprechenden Entschluß nicht nur faßt, sondern auch betätigt101. Eine Kundbarmachung der Willensänderung nach außen ist aber nur erforderlich, wenn sie ohne Einwilligung des bisherigen Eigenbesitzers geschieht102. Ergreift der Fremdbesitzer Eigenbesitz mit Einwilligung des bisherigen Eigenbesitzers, so liegt eine brevi manu traditio vor103, die keine Erkennbarkeit für Dritte voraussetzt. Der Eigenbesitz wird verloren einmal dadurch, daß die Sachherrschaft aufhört, § 856. Dazu gehört auch der Fall, daß der Eigenbesitzer eine Sache, die er durch einen Besitzdiener besitzt, diesem durch brevi manu traditio (§ 854 II) überläßt104. Möglich ist der Verlust ferner dadurch, daß der Eigenbesitzer zwar den Besitz behält, aber in Fremdbesitz umwandelt (constitutum possessorium). Auch hier ist es nicht erforderlich, daß dies nach außen erkennbar ist. Die Einteilung Eigenbesitz-Fremdbesitz deckt sich nicht mit der in unmittelbaren und mittelbaren Besitz. Sowohl der Eigenbesitzer als der Fremdbesitzer kann mittelbarer oder unmittelbarer Besitzer sein. Der Besitzer kann auch gleichzeitig Eigenbesitzer und Fremdbesitzer sein, wenn z.B. der Eigentümer eine Sache einem Nießbraucher überlassen hat und sie von diesem mietet: Er ist dann als Eigentümer mittelbarer Eigenbesitzer und als Mieter unmittelbarer Fremdbesitzer. Auch als Mitbesitzer kann jemand zugleich Eigen- und Fremdbesitzer sein105. Fremdbesitz setzt auch nicht das Vorhandensein eines Eigenbesitzes voraus, so ist z.B. der (ehrliche) Finder Fremdbesitzer, 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105

Vgl. § 55 und Begründung 379. § 800 E 1 und Protokolle der 1. Kommission 3389, Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 110. Vgl. Manigk, ArchBR 25 (1905), 324; Biermann § 872 N. 2 mit Lit. Heute völlig h.M., vgl. z.B. Westermann-Gursky § 12 II 1; Wolff-Raiser § 7 I 1; PlanckBrodmann § 872 N. 4 a; RGRK-Kregel § 872 Rn. 3. Vgl. Schlegelberger-Vogels-Pritsch § 872 N. 9. Vgl. Palandt-Bassenge § 872 Rn. 2; Planck-Brodmann § 872 N. 4 a. Beispiel bei Westermann-Gursky § 12 I: Der Entleiher schreibt seinen Namen in das entliehene Buch. Denn nur er ist schutzbedürftig. Dritte haben sowohl den Besitz als auch das Recht an der Sache zu respektieren, gleich wem sie zustehen. Vgl. unten § 9 II 3. Vgl. unten II 2 c. Vgl. oben 2 c.

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§ 4 II 1 a aa


ohne daß der Verlierer mit dem Finden ohne weiteres wieder Eigenbesitz erlangen würde. Den Eigenbesitz muß beweisen, wer sich darauf beruft106. Zugunsten des Besitzers einer beweglichen Sache wird aber vermutet, daß er Eigenbesitzer sei, vgl. § 1006.

II. Erwerb des unmittelbaren Besitzes 1. Besitzerwerb nach § 854 Abs. 1 Gemäß § 854 I wird der Besitz erworben durch die Erlangung der tatsächlichen Gewalt über eine Sache. Angesichts der Tatsache, daß Besitz tatsächliche Sachherrschaft ist, ist damit etwas Selbstverständliches bzw. nichts gesagt. Die zweite Kommission wollte mit dem Satz auch lediglich das kennzeichnende Moment des Besitzes feststellen1. Tatsächlich wäre es auch gar nicht möglich gewesen, den Besitzerwerb gesetzlich zu regeln. Denn da der Besitz eine soziale Tatsache ist, steht sein Beginn nicht zur Disposition des Gesetzgebers2. Daher ist § 854 I keine Rechtsnorm3. Ob tatsächliche Gewalt erlangt ist, bemißt sich nach den Regeln der Verkehrsanschauung. Die primäre Form des Besitzerwerbs liegt in der Apprehension: im körperlichen Ergreifen einer beweglichen Sache, im Betreten eines Grundstücks. Eine solche körperliche Berührung der Sache ist aber nicht unbedingt erforderlich, der Besitz kann auch in anderer Weise erworben werden4. Dabei ist zwischen beweglichen Sachen und Grundstücken zu unterscheiden, ferner zwischen originärem und derivativem Erwerb. Erforderlich ist zum Besitzerwerb weiter ein natürlicher Erwerbswille. a) Der Besitz einer beweglichen Sache wird dadurch erworben, daß der Besitzer die Sache so in seine Gewalt bringt, daß seine Macht über die Sache in erhöhtem Maße gesichert ist5 und daß seine Sachherrschaft nach außen ohne weiteres offenkundig ist. Nach gemeinrechtlichem Vorbild soll dieses Gewaltverhältnis als custodia bezeichnet werden. aa) Der einseitige, originäre Besitzerwerb an beweglichen Sachen, die sich in fremdem Besitz befinden, ist nur möglich durch körperliches Ergreifen6, wobei das neue Gewaltverhältnis auch nach außen erkennbar gemacht werden muß, z.B. durch Mitnehmen der Sache. Nicht ausreichend ist ein bloßes Berühren der Sache (der Dieb will den Pflug auf dem Felde stehlen, kann ihn aber nicht abtransportieren), ebensowenig die bloße Möglichkeit der Sachbeherrschung: Wer eine verlorene Sache aufheben kann, es jedoch nicht tut, wird nicht Besitzer. Mit dem Besitzerwerb erlischt der Besitz des vor106 1 2 3 4 5 6

Vgl. RGRK-Kregel § 872 Rn. 5; Soergel-Stadler § 872 Rn. 3; Schlegelberger-VogelsPritsch § 872 N. 7. Protokolle der 2. Kommission 3334 (Mugdan 3, 502). Vgl. Hedinger, Martin P., System des Besitzrechts (Bern 1985), 52. Vgl. Heck § 10, 1; Kreß 15. Paulus D 41, 2, 1, 21: … non est enim corpore et tactu necesse apprehendere possessionem … (Besitz muß man nicht notwendig körperlich und durch Berührung erwerben). Vgl. Kreß 18 f., 150 f.; Schlegelberger-Vogels-Pritsch § 854 N. 19; Palandt-Bassenge § 854 Rn. 3; a.A. Müller Rn. 101, 109. Vgl. Pininski I 99.

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§ 4 II 1 aa

1. Besitzerwerb nach § 854 Abs. 1

§ 4 II 1 a cc

herigen Besitzers. Für den Besitzerwerb an beweglichen besitzlosen Sachen ist ebenfalls die körperliche Apprehension erforderlich, so daß die Besitzergreifung für den Rechtsverkehr erkennbar wird. bb) Der derivative Besitzerwerb erfolgt durch Übergabe (traditio), durch einverständliches Geben und Nehmen; dem ist das Bereitstellen einer Sache mit gleichzeitiger Gestattung der Wegnahme gleichzustellen7, etwa von Waren in einem Einkaufsmarkt8. In dieser Willenseinigung ist kein Rechtsgeschäft zu sehen; ob der Wille auf die Rechtsfolgen des Besitzes gerichtet ist, spielt keine Rolle9. Wie der originäre Besitzerwerb ist auch die traditio ein faktischer Vorgang, eine Rechtshandlung10. Geschäftsfähigkeit ist daher nicht erforderlich, natürliche Willensfähigkeit reicht aus. Auch eine Anfechtung wegen Irrtums kommt nicht in Betracht11. Die Gegenmeinung, welche auf die Willenseinigung bei der Tradition die Vorschriften über Rechtsgeschäfte anwenden will12, ist nicht haltbar. Diese Meinung führt dazu, daß der Übergeber bei einem Irrtum die traditio anfechten kann mit der Folge, daß originärer Erwerb vorliegt; es soll dann z.B. § 935 eingreifen. Das widerspricht aber dem Zweck des Gesetzes, den Erwerber, der vom Besitzer erwirbt, zu schützen13. Die Einigung über die Besitzübertragung ist daher nicht anfechtbar, auch bei einem Irrtum liegt freiwillige Besitzaufgabe vor14; § 4 II 1 nichts anderes gilt auch bei arglistiger Täuschung und Drohung15. cc Die traditio kann unter einer Bedingung erfolgen, so daß der Erwerber erst Besitzer werden soll, wenn ein bestimmtes Ereignis eintritt. In der Zwischenzeit übt der Erwerber die Sachgewalt als Besitzdiener für den Tradenten aus, so daß dieser Besitzer bleibt. Allerdings kann der Erwerber jederzeit – auch abredewidrig vor Eintritt der Bedingung – Besitz an der Sache ergreifen16, so daß der Besitz des Tradenten endet. Zur Frage der Vertretung beim Besitzerwerb vgl. unten IV 2. cc) Da bei der Besitzübergabe der Besitzer den Besitz nicht nur freiwillig aufgeben will, sondern auch auf den Erwerber übertragen will, sind nach der Verkehrsanschau7 8

9 10 11 12 13 14 15

16

Vgl. Kohler, AcP 69 (1886), 152; Damrau, JuS 1978, 520 f. Der Käufer erwirbt dadurch unmittelbaren Besitz, auch wenn er die Kasse noch nicht passiert hat. Er ist daher berechtigt, den glücklich erlangten letzten Aldi-Computer mit Gewalt gegen den begehrlichen Zugriff anderer Kunden zu verteidigen. Er kann ihn aber auch gegen das Verkaufspersonal verteidigen, wenn er bereit ist, den Kaufpreis zu zahlen; der Verkäufer ist durch seine Rechte aus dem Eigentum hinreichend geschützt. Schulze, NJW 2000, 2876 ff. meint, der Kunde sei nur Fremdbesitzer, doch ist eine solche generelle Aussage nicht möglich; es kommt allein auf den Willen des Besitzers an. H.M., vgl. Raape 66; E. Wolf § 2 E I b 1 bb; Wolff-Raiser § 11 I; Kreß 143 f.; J. vGierke § 7 II 1; Westermann-Gursky § 13 II; Soergel-Stadler § 854 Rn. 2. Vgl. oben I 1 b cc. Vgl. Motive 3, 83. Windscheid-Kipp I 784; Zitelmann, JherJahrb 70, 23 ff.; Aravantinos, JherJahrb 48 (1904), 144 ff.; V. Bruns 67 ff.; Kretzschmar § 854 N. 4 b; Stöver, ArchBR 26 (1905), 149. So ausdrücklich die Protokolle der 1. Kommission 4021, Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 607; vgl. auch Motive 3, 83. So zutreffend RG 101, 225; Wolff-Raiser § 11 I. Heck § 60, 5, Westermann-Gursky § 49 I 3 und Baur-Stürner § 52 Rn. 43 wollen die Herausgabe wegen Drohung einem Abhandenkommen gleichstellen. Das ist abzulehnen, ausdrücklich gegen eine solche Auslegung Protokolle der 1. Kommission 4021, Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 607, ferner RG 101, 225; BGH 4, 38; Wolff-Raiser § 15 Fn. 7. Vgl. unten IV 1 c.

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§ 4 II 1 a cc


ung die Anforderungen an die zu erwerbende custodia geringer als beim originären Erwerb17. Denn der einzige, von welchem der Erwerber Widerstand zu erwarten hätte, der bisherige Besitzer, stimmt dem Erwerb zu18; von Dritten war der Besitz schon vorher respektiert. Im übrigen ist die traditio kein besonderer, eigenständiger Fall des Besitzerwerbs, das Gesetz hat ihn zu Recht nicht besonders erwähnt. Wie beim originären Erwerb ist der Besitz dann erworben, sobald der Empfänger die tatsächliche Sachherrschaft erlangt hat. Hat aus irgendeinem Grunde der Übergebende nicht den natürlichen Willen, den Besitz zu übertragen, so wird der Erwerber doch mit Erlangung der Sachherrschaft Besitzer. Eine Rechtsnachfolge in den unmittelbaren Besitz gibt es nicht, da der Besitz kein Recht ist19. Besitzerwerb setzt auch hier voraus, daß der bisherige Be- § 4 II 1 sitzer den Besitz verliert20. cc Bei der traditio kann der Erwerber die custodia durch körperliches Ergreifen erlangen; das ist der Normalfall. Es genügt aber auch, wenn der Übergeber die Sache so in die Nähe des Erwerbers bringt, daß dieser die Möglichkeit hat, die Gewalt auszuüben: wenn etwa der Schuldner auf Weisung des Gläubigers eine Sache in dessen Nähe niederlegt21. Es genügt ferner, wenn der Übergeber die Sache in einen Raum oder in ein Behältnis bringt, an welchem der Erwerber Besitz hat. Der Erwerber wird sofort Besitzer22. Der Besitz an einem Raum oder an Sachen in einem Raum kann durch Schlüsselübergabe übertragen werden23. Es handelt sich hierbei nicht um eine symbolische Besitzübergabe – die es nicht gibt24 –, sondern um eine wirkliche. Obwohl der Schlüsselinhaber die Sachen noch nicht in seiner Gewalt hat, sondern nur die Möglichkeit der Gewaltausübung hat, reicht dies bei der traditio zum Besitzerwerb aus. Dagegen würde ein Dieb, der den Schlüssel stiehlt, damit noch nicht Besitzer der Sachen25. 17 18

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23 24 25

Vgl. Strohal, JherJahrb 38 (1898), 79; Pininski I 239. Vgl. glossa primi ad D 41, 2, 1, 1: Distinguendum inter res ab alio possessas, et tunc (acquiruntur) etiam non adprehensa possessione, et vacantes, et tunc demum post corporalem apprehensionem. et est ratio, quia primo casu concurrit tradentis et acquirentis consensus, secundo non (Man muß unterscheiden zwischen Sachen, die im Besitz eines anderen sind, die können auch ohne Besitzergreifung erworben werden, und zwischen den besitzlosen, die werden erst durch körperliches Ergreifen erworben. Der Grund ist, daß sich im ersten Fall der Übertragende und der Erwerber einig sind, im zweiten nicht). Vgl. Savigny, Besitz 44; Johow, Begründung 383; Westermann-Gursky § 13 pr.; Randa 358; Aravantinos, JherJahrb 48 (1904), 126 f.; a.A. ist Wolff-Raiser § 11 pr., jedoch zu Unrecht. Die Berufung auf §§ 221 (jetzt § 198), 861 II, 943, 999 besagt nichts, da in diesen Fällen nicht bloß der Besitz, sondern eine Rechtsposition übertragen wird, vgl. auch oben § 3 III a. Vgl. RG 153, 261. Vgl. Javolenus D 46, 3, 79: … et quodammodo manu longa tradita existimanda est (es ist so anzusehen, als sei die Sache gewissermaßen mit langer Hand übergeben); vgl. Savigny, Besitz 216; Kreß 21, 149; BGH JR 1968, 106: Ware wird auf Weisung des Ladeninhabers vor der Ladentür abgestellt, dieser erwirbt Besitz. Vgl. Celsus D 41, 2, 18, 2: Si venditorem quod emerim deponere in mea domo iusserim, possidere me certum est, quamquam id nemo dum attigerit (Wenn ich den Verkäufer anweise, die Kaufsache in mein Haus zu bringen, so besitze ich sie sicherlich, wenn auch noch niemand sie angerührt hat); ferner Kreß 21, 149; RG 70, 318. Vgl. Gaius D 41, 1, 9, 6; Inst. 2, 1, 45; RG, Nachlagewerk § 854 Nr. 6, 7; BGH MDR 1973, 572. So können z.B. Schilder allein nicht eine Sachherrschaft begründen, vgl. Johow, Begründung 373; Kreß 155; OLG Frankfurt BB 1976, 573; OLG München MDR 1955, 414. Vgl. Schlegelberger-Vogels-Pritsch § 854 N. 20; Goldschmidt, Vermischte Schriften I 111.

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§ 4 II 1 b

Zum Besitzerwerb durch traditio kann es schließlich genügen, wenn die Sache auf ein Grundstück gebracht wird, das sich in offenem Besitz26 des Erwerbers befindet. Eine irgendwie geartete custodia ist nicht erforderlich. Hier kommt es entscheidend auf die Art der Sache an. Bringt etwa der Übergeber den verkauften Pflug auf den Acker des Erwerbers, so erwirbt dieser nach der Verkehrsanschauung offenen Besitz27; denn die Wahrscheinlichkeit, daß der Erwerber die Sachgewalt ausüben kann, ist sehr groß. Dagegen würde der Besitzer des Ackers an einer dort für ihn deponierten Geldbörse keinen Besitz erwerben, ausgenommen etwa den Fall, daß der Übergeber die Börse so sicher und gut verbirgt, daß die Wahrscheinlichkeit besteht, daß der Erwerber sie noch dort vorfindet. Aus der Natur des offenen Besitzes ergibt sich, daß wohl die Tatsache des Besitzes nach außen erkennbar sein muß, nicht aber, wer besitzt. § 4 II 1 b) An Grundstücken ist eine Besitzergreifung nicht wie bei beweglichen Sachen möglich. Der Erwerber kann nicht das Grundstück im Ganzen körperlich ergreifen; zudem ist die Gefahr, daß die Sachgewalt am Grundstück gestört wird, erheblich geringer als bei beweglichen Sachen. Daher können die Erfordernisse, welche an die zu erwerbende Sachgewalt zu stellen sind, hier geringer sein als bei beweglichen Sachen. Der Erwerb einer custodia ist hier weder möglich noch nötig28. Der originäre Besitzerwerb geschieht durch solche Besitzhandlungen, welche den Erwerb der Sachgewalt nach außen in Erscheinung treten lassen. Bestand bereits Besitz, so muß dem Besitzer der Besitz entzogen werden. Der Gewalterwerb kann sich zeigen im Bewohnen eines Grundstücks, im Bebauen, Einzäunen, Bestellen, Betreten u.s.w.29 Die traditio, Besitzeinweisung, kann dadurch geschehen, daß der Erwerber mit Willen des Übergebers das Grundstück betritt, umgeht u.s.w. Die Besitzeinweisung kann auch dadurch erfolgen, daß der Übergeber dem Erwerber nur die Möglichkeit verschafft, die Sachgewalt auszuüben, etwa durch Übergabe der Schlüssel oder indem er dem Erwerber das Grund-

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Zum offenen Besitz vgl. unten 2. Vgl. Schlegelberger-Vogels-Pritsch § 854 N. 13; Westermann-Gursky § 9 II 4; StaudingerBund § 854 Rn. 25 f.; Raape 42. Vgl. Westermann-Gursky § 9 II 4; Kreß 149; Schlegelberger-Vogels-Pritsch § 854 N. 12. Auch an einer Parklücke ist Besitz möglich. Das ist bei privaten Parkplätzen selbstverständlich, gilt aber auch für Parkplätze auf öffentlichen Grundstücken. Zwar begründet § 12 V StVO einen „Vorrang“ für den PKW-Fahrer, der zuerst an der Parklücke ankommt, doch ergibt sich daraus nur eine Pflicht für den später Ankommenden, dem Früheren den Vorrang auch zu gewähren. Verstößt er dagegen, so begeht er eine Ordnungswidrigkeit (§ 49 I Nr. 12 StVO). Dem „Vorrangigen“ erwachsen aus § 12 V StVO jedoch keine Rechte gegen einen „Nachrangigen“, der entgegen § 12 V StVO den Parkplatz in Besitz nimmt, vgl. Bockelmann, NJW 1966, 745 ff. § 12 V StVO gibt dem „Vorrangigen“ auch dann kein Recht, wenn ein anderer einen Parkplatz nicht mit einem PKW, sondern sonstwie in Besitz nimmt, etwa indem er sich darauf stellt, um den Parkplatz einem „Nachrangigen“ freizuhalten. Der andere hat Besitz an dem Parkplatz erworben, mag dies auch dem Widmungszweck widersprechen, der eine Inbesitznahme nur mit PKW vorsieht. Die Ordnungsbehörde ist berechtigt, den widmungswidrigen Parkplatzbesitzer zu vertreiben, nicht aber ein anderer, und sei es ein „vorrangiger“ Verkehrsteilnehmer. Vertreibt er dennoch gewaltsam mit seinem PKW den Besitzer, so handelt er rechtswidrig nach § 858 I. Er begeht eine verbotene Eigenmacht und eine Nötigung nach § 240 StGB, vgl. OLG Hamburg MDR 1962, 407; OLG Hamm NJW 1970, 2074; OLG Stuttgart NJW 1966, 745; auch BayObLG MDR 1962, 69; ferner Rasehorn, NJW 1968, 1246 f.; Bockelmann a.a.O.

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§ 4 II 2 a


stück zeigt und ihn auffordert, die Sachgewalt auszuüben30; der Erwerber erlangt dadurch den offenen Besitz. Regelmäßig geschieht die Übergabe jedoch nach § 854 II. c) Ein „Erlangen der tatsächlichen Gewalt“ i.S.v. § 854 I ist somit dann gegeben, wenn der Erwerber bei beweglichen Sachen durch Apprehension, bei Grundstücken durch Betreten des Grundstücks die Sachgewalt erlangt hat. Es ist bei derivativem Erwerb aber auch dann gegeben, wenn der Erwerber nicht die Sachgewalt erlangt, sondern nur die ungehinderte Möglichkeit, die Sachgewalt auszuüben.

2. Besitzerwerb nach § 854 Abs. 2 a) Beim Besitzerwerb durch traditio genügt beim Erwerber die Möglichkeit der Ausübung der Sachgewalt, eine custodia ist nicht erforderlich, vgl. oben 1 a cc. Entscheidend ist, daß der Übergeber bereit ist, seine Sachgewalt völlig aufzugeben, so daß der Erwerber in der Lage ist, ungehindert die Sachgewalt zu ergreifen. Man spricht in diesen Fällen von der traditio durch Überlassen des offenen Besitzes (vacuam possessionem tradere31) oder von der traditio longa manu32. Einen besonderen Fall der Übertragung des offenen Besitzes regelt § 854 II: den Fall, in welchem die Besitzübertragung lediglich durch Willenseinigung geschieht, ohne eine sonstige Besitzerwerbshandlung. § 854 II ist keine Ausnahme von der allgemeinen Regel, daß der Besitz durch Erlangung der Sachherrschaft erworben wird und daß diese sich nach der Verkehrsanschauung richtet. § 854 II verzichtet nicht etwa auf das Erlangen der tatsächlichen Gewalt33. Bei der Besitzübergabe ist die tatsächliche Gewalt i.S.v. § 854 I schon dann erworben, wenn der Erwerber die Möglichkeit hat, die Sachgewalt auszuüben, und gerade das wird auch in § 854 II gefordert. Die Fälle des § 854 II enthalten insofern eine Erleichterung, als zur Übertragung des offenen Besitzes keinerlei Besitzhandlungen notwendig sind, d.h. die Parteien müssen sich nicht zu der vielleicht weit entfernten Sache begeben. Diese Erleichterung ist deswegen möglich, weil beim offenen Besitz die Person des Besitzers ohnehin nicht erkennbar ist; nur die Tatsache des Besitzes muß offenliegen. Die Übertragung des Besitzes auf eine andere Person muß also äußerlich nicht in Erscheinung treten, da es für die Öffentlichkeit keine Rolle spielt, wessen Besitz zu respektieren ist. Erforderlich ist aber immer, daß der Erwerber durch die Einigung mit dem Übergeber gemäß der Verkehrsanschauung die Sachgewalt i.S.v. § 854 I erlangt, d.h. daß die Wahrscheinlichkeit besteht, der Erwerber werde die Sachgewalt ausüben können34. 30

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Celsus D 41, 2, 18, 2: Si vicinum mihi fundum mercato venditor in mea turre demonstret vacuamque possessionem tradere dicat, non minus possidere coepi, quam si pedem finibus intullissem (Wenn der Verkäufer mir, der ich gekauft habe, das Grundstück von meinem Turm aus zeigt und sagt, er übertrage mir den offenen Besitz, so beginne ich nicht weniger zu besitzen, als wenn ich das Grundstück betreten hätte). Man kann zweifeln, ob dies nicht bereits ein Fall des § 854 II ist. Vgl. oben Fn. 30. Vgl. Javolen D 46, 3, 79; vgl. oben Fn. 21. So aber Wolff-Raiser § 11 II; Schlegelberger-Vogels-Pritsch § 854 N. 33. So zutreffend Planck-Brodmann § 854 N. 3; Heck § 10, 5 b; Kreß 128, 152; Sandtner 60; Colberg 34; Zitelmann, JherJahrb 70, 22 f.; Aravantinos, JherJahrb 48 (1904), 127; Pininski I 309; V. Bruns 67; Rohde II 54 f.

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§ 4 II 2


§ 4 II 2 b

§ 854 II ist hauptsächlich bei Grundstücken anwendbar, aber auch bei solchen beweglichen Sachen, an denen nach der Verkehrsanschauung die Sachgewalt durch Erlangung des offenen Besitzes erlangt werden kann. Es wird sich regelmäßig um Sachen handeln, die schwer zu transportieren sind, so daß eine Besitzentziehung nicht wahrscheinlich ist35. Voraussetzung ist, daß der Erwerber ohne weiteres in der Lage ist, die Sachgewalt auszuüben. Dazu ist erforderlich, daß der Übergeber die Sachgewalt endgültig aufgeben will36 und daß der Ausübung der Sachgewalt durch den Erwerber auch keine anderweitigen Hindernisse entgegenstehen. § 4 II 2 b) Der Übergang des Besitzes setzt voraus, daß der Übergeber Besitzer ist und daß er sich mit dem Erwerber über die Besitzübertragung einigt. Ist der Übergeber nicht Besitzer, so kann er keinen Besitz übertragen. Die Einigung über den Besitzübergang nach § 854 II ist keine rechtsgeschäftliche Einigung, kein Vertrag37. Sie ist ebensowenig ein Rechtsgeschäft wie der Besitzerwerb durch Besitzkonstitut oder durch einverständliche traditio nach § 854 I38. Hier wie dort geht es nicht darum, daß der Wille gemäß der Rechtsordnung irgendwelche Rechtsfolgen herbeiführen soll; in beiden Fällen handelt es sich vielmehr um einen faktischen Vorgang, um eine Rechtshandlung, die nach der Verkehrsanschauung, nicht nach der Rechtsordnung zu beurteilen ist; die Willenseinigung ist ein Teil des faktischen Vorgangs. Die Einigung nach § 854 II bewirkt durch die Bereitschaft des Übergebers zur Besitzaufgabe, daß der Besitz zum offenen Besitz wird, beim Erwerber ist der faktische Wille Voraussetzung des Besitzerwerbes. Es ist daher widersprüchlich, wenn die h.M.39 in der traditio nach § 854 I einen faktischen Vorgang sieht, in der nach § 854 II dagegen ein Rechtsgeschäft40. Zudem würde die Annahme eines Rechtsgeschäfts in § 854 II zu einer Aufspaltung des Begriffes des unmittelbaren Besitzes führen. Unmittelbarer Besitz nach § 854 I wäre tatsächliche Sachherrschaft, unmittelbarer Besitz nach § 854 II wäre eine Rechtsposition, die unabhängig von allem Tatsächlichen wie ein sonstiges Recht durch Vertrag übertragen werden könnte. Zu solchen Künsteleien besteht kein Grund41, der Ausdruck „Einigung“ in § 854 II besagt nichts über die Natur dieser Einigung42. 35 36

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Etwa: aufgestapeltes Holz im Wald, Eisenbahnschienen, ein auf dem Fluß liegender Kahn. Bei der Übertragung von Rechten zur Sicherheit genügt z.B. zur Besitzübertragung nach § 854 II die Einigung nicht, wenn der Übertragende die Sachen selbst weiter nutzt, vgl. BGH 27, 360 ff.; liegt das übertragene Holz auf einem eingefriedeten Lagerplatz des Übergebers, zu welchem der Erwerber keinen freien Zugang hat, so kann Besitz nach § 854 II nicht übertragen werden, vgl. OLG (Breslau) 5, 150. Brinz I § 138; Jeroschewitz 106; Rosenberg § 854 N. II 2 e; Kreß 316; Zitelmann, JherJahrb 70, 22 f.; V. Bruns 81 mit Lit.; E. Wolf § 2 E I b 2 bb und jetzt auch MünchenerK-Joost § 854 Rn. 31 ff. und Hartung 200 ff.; vgl. auch oben 1 a bb. Vgl. unten § 9 III 2 b und oben bei Fn. 9. Vgl. Planck-Brodmann § 854 N. 3 a; RGRK-Kregel § 854 Rn. 15; Soergel-Stadler § 854 Rn. 21; Erman-Lorenz § 854 Rn. 15; Westermann-Gursky § 13 III 2; Baur-Stürner § 7 Rn. 22; J. vGierke § 7 II 2; Heck § 10, 6; Schwab-Prütting Rn. 56; Müller Rn. 110 ff.; Ernst 56 ff. Zutreffend dagegen Pabst 126 ff.; V. Bruns 81; E. Wolf § 2 E I b 2 bb. Vgl. Pininski II 67; die Vertreter der h.M. teilen nicht mit, warum in der Einigung des § 854 II ein Vertrag zu sehen sei; praktische Bedürfnisse dazu bestehen nicht. Der 1. Entwurf (§ 803 II) benutzte noch den Ausdruck „Willenserklärungen“; ob darin ein Rechtsgeschäft zu sehen sei, wollte man aber bewußt offenlassen, vgl. Protokolle der 1. Kommission 3403, Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 116.

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§ 4 II 2 c


Da die Einigung nach § 854 II kein Rechtsgeschäft ist, ist Geschäftsfähigkeit nicht erforderlich; natürliche Willensfähigkeit reicht aus. Willensmängel sind nicht nach den §§ 116 ff. zu behandeln43, es entscheidet die Verkehrsauffassung. So kann es bei einem Irrtum keine Anfechtung geben mit der Folge, daß dem Besitzer die tatsächliche Gewalt rückwirkend wieder entzogen wird44. Ein Angebot zur Einigung ist nicht gemäß §§ 145 ff. verbindlich, ein Widerruf ist frei möglich, solange die Einigung noch nicht zustande gekommen ist. Nachher kann der Tradent nicht mehr widerrufen, um den Besitz zurückzuerlangen, eine einseitige Besitzergreifung würde Apprehension des Grundstücks (Betreten u.s.w.) voraussetzen. Dagegen ist eine Einigung unter aufschiebender Bedingung möglich, bis zum Eintritt der Bedingung bleibt der Veräußerer Besitzer, weil sein Wille, den Besitz aufzugeben, nicht wirksam ist; es liegt noch keine vacua possessio vor. Sich für die Einigung eines Boten zu bedienen, ist unbedenklich möglich. Zur Frage der Vertretung und des Vertrags zu Gunsten Dritter vgl. unten IV 2. Die Einigung nach § 854 II kann konkludent geschehen, sie kann z.B. bei einem Grundstück in der Auflassungserklärung liegen. Daß dies aber in der Regel anzunehmen sei45, ist nicht zuzugeben; es entscheidet der Wille der Parteien im Einzelfall. Die Einigung nach § 854 II hat mit der Einigung zum Zwecke des Eigentumserwerbs (§§ 929, 873) nichts zu tun. Zwar kann beides gleichzeitig gegeben sein, doch sind die Einigungen voneinander unabhängig. Die Übertragung nach § 854 II ist auch dann möglich, wenn eine Ausübung der Sachgewalt gemäß § 856 II vorübergehend nicht möglich ist46. Entscheidend ist, daß der Erwerber die Möglichkeit der Ausübung der Sachgewalt erlangt, d.h. die Wahrscheinlichkeit, die Gewalt nach Belieben ausüben zu können. Daß eine solche Möglichkeit nicht durch eine vorübergehende Hinderung beeinträchtigt wird, sagt § 856 II. § 4 II 2 c) Unter § 854 II fällt auch die brevi manu traditio47: Übt jemand über eine Sache die tatsächliche Gewalt aus, ohne Besitzer zu sein (der Besitzdiener), so genügt gemäß § 854 II die Einigung mit dem Besitzer, um den Besitz auf den früheren Besitzdiener zu übertragen.

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Vgl. Motive 3, 83. Die h.M. müßte konsequenterweise eine Anfechtung mit der Folge zulassen, daß danach – wenn in der Zwischenzeit der Erwerber die Sache ergriffen hat – ein originärer Erwerb mit den Folgen der §§ 858, 935 vorläge; so weit geht aber nur Ernst 67 ff. für den „Eigenbesitz“. Nach Baur-Stürner § 7 Rn. 23 reicht aber das tatsächliche Gestatten des Übergebers aus, diese Folgen auszuschließen. Das bedeutet also, daß zwar der Erwerber z.B. mangels Übergabe nicht Eigentümer nach § 929 werden könnte, daß aber einem gutgläubigen Erwerb eines Dritten § 935 nicht entgegenstände. So Biermann § 854 N. 6 b. Vgl. Wolff-Raiser § 11 II; Strohal, JherJahrb 38 (1898), 90 f.; a.A. Planck-Brodmann § 854 N. 3 b. So auch Buhl 27; vgl. auch unten § 9 II 1.

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2. Verlust des Besitzes

§ 4 III 2

III. Erhalt und Verlust des unmittelbaren Besitzes § 4 III

1. Erhalt des Besitzes Das Gesetz stellt für den Erhalt des Besitzes keine Regeln auf. Aus § 856 I ergibt sich, daß der Besitz fortdauert, bis ein Aufhebungstatbestand gegeben ist. Daraus folgt, daß die Voraussetzungen für den Erhalt des einmal erworbenen Besitzes erheblich geringer sind als beim Besitzerwerb; die Voraussetzungen des Erwerbs müssen nicht fortdauernd vorliegen1. Ein dauernder Besitzwille ist nicht erforderlich2, die Besitzaufgabe setzt einen positiven Beschluß entsprechenden Inhalts voraus. Der Besitz bleibt also erhalten, auch wenn der Besitzer schläft oder wenn er längere Zeit an die Sache nicht mehr denkt, z.B. an die Bücher in der Bücherkiste auf dem Dachboden3. Selbst wenn der Besitzer die Sache völlig vergißt, bleibt sein Besitz erhalten. Sogar der Verlust der natürlichen Willensfähigkeit beendet den Besitz nicht4, z.B. den Besitz an einem Grundstück, für welchen die Möglichkeit der Sachherrschaft ausreicht; anders natürlich, wenn aufgrund der Willensunfähigkeit die tatsächliche Sachgewalt verlorengeht, etwa der Betroffene eine Sache verliert. Auch die Anforderungen an das corpus sind herabgesetzt: Während beim Erwerb in einigen Fällen eine körperliche Apprehension erforderlich ist, welche zur tatsächlichen Gewalt über die Sache führt, reicht für den Erhalt des Besitzes in allen Fällen die Möglichkeit, die Sachgewalt auszuüben5. Für die Fortdauer des Besitzes reicht es also aus, wenn der Besitzer seinen Willen nicht ändert und wenn die Möglichkeit der Sachherrschaft besteht6. Im einzelnen ist auch hier die Verkehrsauffassung entscheidend.

2. Verlust des Besitzes Der Besitz dauert fort, bis ein Aufhebungstatbestand gemäß § 856 I vorliegt. § 856 I beruht wie § 854 auf der Verkehrsanschauung7, eine selbständige Regelung ist dort nicht getroffen. Der Besitz endet mit dem Verlust der tatsächlichen Gewalt. Der Besitz kann nicht durch einen reinen Willensentschluß unter Aufrechterhaltung der Sachgewalt aufgegeben werden8. Die Verkehrsanschauung erkennt das nicht als Auf1 2 3 4

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Protokolle der 1. Kommission 3425, Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 135; Strohal, JherJahrb 38 (1898), 60; Wolff-Raiser § 5 III 3; Randa 433. Vgl. aber oben I 1 b bb. Wer außer Landes flieht, kann den Besitz durch seine Angestellten aufrechterhalten, RG 138, 270. Johow hatte das ausdrücklich in seinen Teilentwurf (§ 63 II) aufgenommen, die 1. Kommission erachtete das für selbstverständlich, Protokolle 3427, Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 136. Ebenso hatten schon das ALR I 7 § 115 und das ABGB § 352 entschieden. Die Regel stammt aus dem römischen Recht, vgl. etwa Proculus D 41, 2, 27. Paulus D 41, 2, 3, 13: … hactenus possideri, quatenus, si velimus, naturalem possessionem nancisci possimus (Wir besitzen so lange, als wir den Gewahrsam erlangen können, wenn wir wollen). Vgl. Randa 440. Kreß 162; Heck § 12, 1. Ausnahmsweise ist ein Besitzverlust unter Beibehaltung des Gewahrsams möglich, wenn der bisherige Besitzer sich entschließt, die Sache nunmehr als Besitzdiener für einen anderen zu haben, etwa für einen Erwerber der Sache. Es handelt sich um das Besitzkonstitut in seiner ursprünglichen, römischrechtlichen Form, vgl. unten § 9 III 2 a.

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§ 4 III 2 a


gabe des Besitzes an9. Der Verlust der tatsächlichen Gewalt kann mit dem Willen des Besitzers geschehen (Besitzaufgabe) oder ohne den Willen des Besitzers (Besitzverlust). § 4 III a) Die Besitzaufgabe mit Willen des Besitzers kann durch traditio geschehen10 oder durch einseitige Aufgabe des Besitzes; hinzu kommen die Fälle, in welchen der Besitzer die Sache zerstört, verbraucht, verarbeitet, so daß mit ihrer Existenz auch der Besitz endet. Die Aufgabehandlung kann in einem Tun oder in einem Unterlassen bestehen. Die Besitzaufgabe ist kein Rechtsgeschäft, sondern – wie der Besitzerwerb – eine Rechtshandlung. Daher erfordert sie auch keinen rechtsgeschäftlichen Willen11, tatsächliche Willensfähigkeit reicht aus. So kann auch ein Kind an einer Sache, an welcher es Besitz erworben hat, diesen freiwillig wieder aufgeben. Fehlt dem Aufgebenden die natürliche Willensfähigkeit, so tritt zwar auch Besitzverlust ein, es handelt sich aber nicht um einen freiwilligen Besitzverlust12. Für die Frage der Freiwilligkeit der Besitzaufgabe ist es ohne Bedeutung, ob der Besitzer den Besitz überträgt oder ob er die Wegnahme gestattet13. Der Wille, den Besitz durch Übertragung aufzugeben, kann dahin beschränkt werden, daß die Wegnahme nur bestimmten Personen gestattet wird14. Nimmt ein anderer sie weg, so liegt verbotene Eigenmacht und Abhandenkommen vor15. Anders wäre die Lage, wenn der Besitzer den Besitz sofort aufgibt in der Absicht, daß ein bestimmter anderer ihn später für sich erwerbe. Nimmt ein Dritter die Sache, so liegt keine Besitzverletzung vor, ein Anspruch gegen ihn ist nur aus dem Recht denkbar. Durch traditio kann der Besitz gemäß § 854 II durch einen reinen Willensakt aufgegeben werden. Fraglich ist, ob das auch dann möglich ist, wenn der Besitz nicht übertragen, sondern einseitig aufgegeben werden soll. Grundsätzlich kann der Besitz durch einen Willensakt nicht beendet werden. Es ist aber zu beachten, daß es sich in den Fällen des § 854 II um offenen Besitz handelt, der ohne jede Sachgewalt allein durch den Besitzwillen aufrechterhalten wird. Der Besitzer hat lediglich nach der Verkehrsanschauung die Möglichkeit, die Sachgewalt auszuüben, und diese Möglichkeit bedeutet „tatsächliche Gewalt“ i.S.d. § 854 I16. Wenn der Besitzer den Willen faßt, nicht mehr zu besitzen, so endet damit zugleich die „tatsächliche Gewalt“ i.S.v. §§ 854 I, 856 I. § 854 II ist also keine Ausnahme von der Regel, daß der Besitz nicht durch einen Willensentschluß ohne Aufgabe der Sachherrschaft beendet werden kann. Bei offenem Besitz endet vielmehr mit dem Entschluß, nicht mehr besitzen zu wollen, auch die tatsäch9 10 11

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Johow, Begründung 413; Kreß 160; Biermann § 856 N. 2 a; Lange § 10 V 1 a; ErmanLorenz § 856 Rn. 2; Palandt-Bassenge § 856 Rn. 1. Wobei eventuell der mittelbare Besitz erhalten bleiben kann, z.B. bei der Übergabe an einen Mieter. Zur Übertragung des Besitzes an den Besitzdiener vgl. oben II 2 c. Staudinger-Bund § 856 Rn. 11; Schlegelberger-Vogels-Pritsch § 856 N. 5; RGRK-Kregel § 856 Rn. 3; Erman-Lorenz § 856 Rn. 3; Kreß 163; Wolff-Raiser § 15 I 1; Baur-Stürner § 7 Rn. 26; a.A. Endemann II § 36, 3; V. Bruns 83. Die Frage, ob der Besitz freiwillig oder unfreiwillig aufgegeben wurde, wird bedeutsam bei § 858 und bei § 935, vgl. unten § 5 II 1 b und § 10 V. Vgl. Kohler, AcP 69 (1886), 152; Damrau, JuS 1978, 520 f. Vgl. Endemann II § 36, 3; Dernburg, Pandekten I § 182, 2. Etwa: Bei der Kleidersammlung eines Hilfswerks stellt jemand alte Kleider in einem Beutel dieser Gesellschaft vor die Tür. Ein Altwarenhändler sammelt die Beutel ein. Vgl. oben II 1 c.

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2. Verlust des Besitzes

§ 4 III 2 b, c

liche Gewalt, und zwar gleichgültig, ob sie auf einen Erwerber übergeht oder ob sie einseitig aufgegeben wird17. Erforderlich ist aber auf jeden Fall, daß der einseitige Aufgabewille kundgetan wird; eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung liegt darin nicht18, doch ist natürliche Willensfähigkeit erforderlich19. Auch der fiktive Erbenbesitz nach § 857 endet durch Kundgabe des Willens, diesen Besitz aufzugeben20. § 4 III b) Ohne den Willen des Besitzers kann der Besitzverlust auf vielerlei Arten eintre- c ten, etwa durch Zerstörung, Verbrauch, Verarbeitung der Sache, durch Besitzaufgabe eines Willensunfähigen, durch Entlaufen eines Tieres, durch Beschlagnahme oder Pfändung und Mitnahme einer Sache, durch Okkupation durch einen anderen u.s.w. Denkbar ist, daß der frühere Besitzer den mittelbaren Besitz behält21, wenn z.B. der Mieter die gemietete Sache ohne Willen des Vermieters wegnimmt. c) Der Besitz wird erhalten, auch wenn der Besitzer die Sachgewalt nicht tatsächlich ausübt, solange nur die Möglichkeit der Ausübung besteht. Am weit entfernten Grundstück bleibt der Besitz bestehen, auch wenn der Besitzer sich über längere Zeit nicht dorthin begibt; an der Wohnung bleibt der Besitz bestehen, auch wenn der Besitzer im Krankenhaus liegt oder auf Reisen ist22. Die Lockerung des Besitzes führt nicht zum Besitzverlust. § 856 II, wonach eine vorübergehende Verhinderung der Besitzausübung den Besitz nicht beendet, ist daher auf solche Fälle nicht anwendbar23. § 856 II greift nur ein, wenn die Ausübung der tatsächlichen Gewalt unmöglich ist, und zwar vorübergehend unmöglich. Diese Unmöglichkeit muß sich aus den Umständen der Sache selbst ergeben, nicht etwa daraus, daß der Besitzer sich von ihr entfernt hat. Andernfalls würde der Besitzbegriff zu sehr verengt und § 856 II überstrapaziert; jede noch so geringfügige Entfernung des Besitzers von der Sache würde den Besitz nur über § 856 II aufrechterhalten. Die Frage, ob eine vorübergehende Unmöglichkeit vorliegt, richtet sich nach der Verkehrsanschauung. Eine nur vorübergehende Unmöglichkeit, die Sachgewalt auszuüben, liegt etwa vor bei vom Hochwasser überschwemmten Grundstücken, eingeschneiten Bergwiesen, bei vorübergehender Beschlagnahme von Sachen, wenn eine Sache verlegt ist und momentan nicht gefunden werden kann, bei Haustieren (Hund, Katze), die sich zeitweilig im Freien aufhalten, bei zeitweiliger Benutzung einer Sache durch den Besitzdiener im eigenen Interesse. Da gemäß der Natur solcher Hindernisse die Sachgewalt nur vorübergehend beeinträchtigt ist, endet dadurch nach der Verkehrsanschauung der Besitz nicht, was § 856 II klarstellt. 17

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So Protokolle der 2. Kommission 3346 (Mugdan 3, 505 f.); Endemann II § 36 Fn. 2; Windscheid-Kipp I 808 f.; Goldmann-Lilienthal § 3, 12 Fn. 4; Westermann-Gursky § 16, 2; Kreß 161; Soergel-Stadler § 856 Rn. 4; Staudinger-Bund § 856 Rn. 9; a.A. Wolff-Raiser § 15 Fn. 4; J. vGierke § 8 I 2. Vgl. oben II 2 b. Vgl. Proculus D 41, 2, 27. Vgl. etwa Biermann § 856 N. 2 a. Vgl. Wolff-Raiser § 15 I 2. Glossa quia naturaliter zu D 41, 2, 1: Martinus et Azo dicunt, quod retinet naturalem possessionem quocumque vadat, cum possit redire quando vult (Martinus und Azo sagen, daß er den Gewahrsam behält, wohin er auch geht, wenn er nur dahin zurückkehren kann, wann er will). In der Literatur werden solche Fälle des Verreisens u.s.w. häufig als Beispiele des § 856 II gebracht, zutreffend dagegen Lange § 10 V 1 b.

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§ 4 IV 1 a


IV. Besitzdiener und Stellvertreter im Besitz Das römische Recht, das bei der Abgabe von Willenserklärungen keine Stellvertretung kannte, ließ dagegen beim Besitzerwerb eine Vertretung zu: Die tatsächliche Gewalt, die der Vertreter ausübte, wurde dem Vertretenen zugerechnet. Vertreter konnten aber nur Gewaltabhängige (Sklaven, Hauskinder) und der Tutor (Vormund) sein, Vertretung durch Gewaltfreie wurde in klassischer Zeit nur ausnahmsweise, erst später generell anerkannt. Der animus possidendi mußte beim Vertretenen vorhanden sein, wobei auch ein genereller Wille ausreichte, z.B. beim peculium1. Eine Vertretung im Willen war nicht möglich, ausgenommen durch den Tutor. Das gemeine Recht ließ eine freie Stellvertretung in der Gewaltausübung zu, wenn der Vertreter den Willen hatte, für den Vertretenen zu besitzen. Als Vertreter in diesem Sinne wurden alle Inhaber mit animus pro alieno possidendi angesehen2, wie z.B. Mieter, Pächter, Verwahrer u.s.w. Vorausgesetzt wurde ein gültiger Auftrag des Besitzherrn3. Dagegen wurde eine Vertretung im Besitzwillen grundsätzlich nicht zugelassen, Besitzwille wurde beim Vertretenen gefordert4. Die erste Kommission hielt es für selbstverständlich, daß man durch fremde Personen als Werkzeug Besitz ausüben könne, wobei nur der Vertretene, nicht der Vertreter Besitzer (Inhaber) sei5. Diese Ansicht fand allerdings im Text des ersten Entwurfs keinen Ausdruck, so daß die Kritiker des Entwurfes die Ansicht der Kommission mißverstanden. Man glaubte, der Entwurf wolle jedes Besitzwerkzeug, wie z.B. einen Dienstboten, als Besitzer ansehen und ihm Besitzschutz gegen den Geschäftsherrn zugestehen6. Die zweite Kommission beschloß, das klarzustellen, und fügte auf Antrag des preußischen Justizministeriums den § 855 in das Gesetz ein7. Im Besitzdiener nach § 855 haben wir die letzten Spuren der Detention des römischen und gemeinen Rechts.

1. Besitzdiener a) § 855 enthält ebensowenig wie §§ 854, 856 eine selbständige Regelung, er begründet auch nicht eine Ausnahme von § 8548. § 855 enthält lediglich eine Klarstellung des Inhalts, daß die Sachherrschaft auch durch andere Personen ausgeübt werden 1

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Vgl. Kaser I 393 f.; II 255; Klinck, AcP 2005, 487, 501 ff. Peculium ist ein Sondervermögen, das einem Hauskind oder Sklaven zu tatsächlich freier Verfügung überlassen wurde, während es rechtlich dem pater familias bzw. dem Eigentümer des Sklaven gehörte, weil Hauskind und Sklave selbst nicht vermögensfähig waren. Vgl. oben § 3 II 1. Vgl. etwa Mackeldey § 204; Baron § 117. Baron a.a.O. Vgl. Johow, Begründung 380 Fn. 2; Protokolle der 1. Kommission 3394, Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 112; Motive 3, 86 ff.; Protokolle der 2. Kommission 3340 (Mugdan 3, 503 f.); der in § 801 E 1 erwähnte Vertreter im Besitz ist nicht mit dem im Text genannten Besitzvertreter identisch. Der Vertreter nach § 801 E 1 sollte auch Willensvertreter und selbst Inhaber sein, vgl. Protokolle der 1. Kommission 3394, Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 112. Vgl. oben § 3 II 5 d. § 797 a E 2, vgl. Protokolle der 2. Kommission 3340 ff. (Mugdan 3, 503 ff.). So aber Leonhard 63; Wolff-Raiser § 6 Fn. 1; Schlegelberger-Vogels-Pritsch § 855 N. 1.

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§ 4 IV

1. Besitzdiener

§ 4 IV 1 a aa

kann9. Auch hier wie in den Fällen der §§ 854, 856 entscheidet allein die Verkehrsanschauung10, ob derjenige nämlich, der die Gewalt für einen anderen ausübt, selbst (Fremd-)Besitzer ist oder nur Besitzdiener11, so daß der andere Besitzer ist. Entgegen der h.M. kommt es weder auf eine soziale noch auf sonst eine Abhängigkeit des Besitzdieners an, mag sie auch bisweilen vorhanden sein. Ob derjenige, der die Sachgewalt ausübt, selbst Besitzer ist oder ob allein ein anderer als Besitzer und Inhaber der Sachgewalt anzusehen ist, bestimmt sich nach dem zu erwartenden Verhalten der Beteiligten. Auch Besitz durch den Besitzdiener ist nichts anderes als die statistische Wahrscheinlichkeit, daß der Besitzer wieder auf die Sache zugreifen kann, sobald er es will12. Ist nach der gegebenen Situation zu erwarten, daß er beliebig über die Sache verfügen kann, so daß der, welcher die Gewalt ausübt, sich ohne Widerspruch nach seinen Weisungen richtet, so ist nur er Besitzer. In diesem Fall ist er nach der Verkehrsauffassung berechtigt, Gewalt gegen den Besitzdiener anzuwenden, wenn dieser sich entgegen den berechtigten Erwartungen seinen Weisungen nicht fügt. Die Rechtsordnung folgt – wie auch sonst im Besitzrecht – dieser Verkehrsanschauung und gestattet dem Besitzherrn, den sie allein als Besitzer ansieht, die Gewaltanwendung gegen den Be- § 4 IV sitzdiener. aa aa) Der Grund, warum in einer gegebenen Situation eine solche Unterordnung gemäß der Verkehrsauffassung erwartet werden kann, ist ohne Bedeutung. Das Gesetz nennt als Beispiele die Situation der Gewaltausübung in einem Haushalt oder in einem Erwerbsgeschäft für den Haushaltsvorstand oder für den Geschäftsinhaber. Nach der Verkehrsauffassung sind Hausgehilfen, Dienstboten, Arbeiter und Angestellte in einem Betrieb nicht Besitzer der Sachen, mit oder an denen sie arbeiten. Was aber in den „ähnlichen Verhältnissen“ das tertium comparationis sein soll zu diesen Beispielen, ergibt sich aus dem gesetzlichen Zusammenhang, aus den §§ 854, 856: Es ist die Verkehrsauffassung, die erwarten läßt, daß der Besitzherr die Gewalt über die Sache ausüben kann, ohne auf Widerstand beim Besitzdiener zu stoßen. Näher kann die Situation des Besitzdieners freilich nicht bestimmt werden, wie die zweite Kommission zu Recht betonte13; es verhält sich hier ebenso wie beim Begriff des Besitzes14. Auch die Möglichkeiten der Besitzdienerschaft können so mannigfaltig und verschieden sein, daß eine nähere Umschreibung dieses Begriffes nicht möglich ist. Das Motiv, warum der Besitzdiener die Sachgewalt nicht für sich ausübt, sondern dies dem Besitzherrn überläßt, kann vielfältig sein, ist aber unwichtig. Der Besitzdiener mag sich dem Willen des Besitzherrn unterstellen, weil er andernfalls physische Gewalt zu fürchten hätte (Soldat, Strafgefangener); er mag dies tun, weil er nur auf diese 9 10

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So ausdrücklich Protokolle der 2. Kommission 3340 (Mugdan 3, 504); Planck-Brodmann § 854 N. 2; Heck § 7, 3; Endemann II § 33, 2; Last, JherJahrb 63, 113. Leonhard 64; Kaemmerer 184; V. Bruns 46; Kreß 165; Planck-Brodmann § 855 N. 2; Endemann II § 33, 1; Baur-Stürner § 7 Rn. 61; Regelsberger, FS Gießen 252; Kretzschmar § 855 N. 2. Ausdruck nach Bekker, JherJahrb 34, 42; er geht auf das „ministerium praestare possessionis“ der Quellen zurück, vgl. etwa D 41, 2, 18 pr. Vgl. oben § 3 I a a.E. Protokolle der 2. Kommission 3340 f. (Mugdan 3, 504); vgl. auch Regelsberger, FS Gießen 252. Vgl. oben I 1 a.

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§ 4 IV 1 a bb


Weise ein bestimmtes Ziel erreichen kann, z.B. seine Beschäftigung in einem Betrieb. Möglicherweise hat er auch an der Sache keinerlei eigenes Interesse, wie z.B. der Freund, der einen Brief mit zum Briefkasten nimmt; oder es wäre gesellschaftlich ganz unüblich und daher nicht zu erwarten, daß er eigenes Interesse zeigt, wie der private Gast an den Sachen des Gastgebers und umgekehrt. Ebenso ist bei Gefälligkeitsverhältnissen in der Regel kein Besitzwille des Sachinhabers anzunehmen, so wenn etwa der Theaterbesucher seinem Nachbarn das Opernglas „leiht“15. In allen diesen Fällen ist es der Wille des Besitzdieners, der die Unterordnung bewirkt. Auch hier handelt es sich freilich ebensowenig um einen psychologischen Willen wie sonst im Besitzrecht16; es kommt daher nicht auf den inneren Willen des Besitzdieners an, sondern auf den betätigten Willen, wie er sich nach außen darstellt und wie er von der Verkehrsauffassung § 4 IV beurteilt wird17. bb bb) Entscheidend für die Frage, ob jemand Besitzdiener ist, ist also die nach der Verkehrsauffassung zu erwartende willentliche Unterordnung der Betroffenen unter die Weisungen des Besitzherrn bezüglich der Sache. Er muß den Willen haben, die Gewalt über die Sache nicht für sich, sondern für einen anderen nach dessen Weisung auszuüben. An diesen Willen sind die gleichen Anforderungen zu stellen wie an den Besitzwillen des Besitzers18. Demgegenüber bestreitet die h.M., daß dem Willen des Besitzdieners irgendeine Bedeutung zukomme19; entscheidend solle vielmehr sein, ob der Besitzdiener in einem sozialen Abhängigkeitsverhältnis zum Besitzherrn stehe, so daß er dessen sachbezogenen Weisungen zu folgen habe (Folgepflicht)20. Was freilich unter dieser „sozialen Abhängigkeit“ zu verstehen sein soll, bleibt im Ungewissen21, zumal eine rechtliche oder wirtschaftliche Abhängigkeit nicht ausreichen soll22. Daß jemand sozial, also kraft seiner gesellschaftlichen Stellung, abhängig sein könne, ohne daß damit eine rechtliche oder wirtschaftliche Abhängigkeit gemeint wäre, ist heute nicht mehr denkbar. Der Gepäckträger, die Ehefrau, die freiwillig im Betrieb des Mannes 15 16 17 18

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Die „soziale Abhängigkeit“ ist also kein hinreichender Grund für eine Besitzdienerschaft, vgl. auch OLG Nürnberg, r+s 1989, 354; Staudinger-Bund § 855 Rn. 6. Vgl. oben I 1 b bb. Vgl. Kniep 198 f. Vgl. Paulus D 41, 2, 1, 9: Ceterum et ille, per quem volumus possidere, talis esse debet, ut habeat intellectum possidendi (Im übrigen muß auch der, durch den wir besitzen, den Willen haben zu besitzen). Planck-Brodmann § 855 N. 2; Biermann § 855 N. 2 c; Staudinger-Bund § 855 Rn. 9; Erman-Lorenz § 855 Rn. 5; Westermann-Gursky § 10 II 2; Lange § 10 II 2 Fn. 15; Müller Rn. 222; Leonhard 76. Nach Enders 29 ff. ist „Besitzdiener“ ein „Typusbegriff“, weil die Entscheidung nicht durch bloße Deduktion aus dem Begriff abzuleiten sei, sondern durch Wertung zu ermitteln sei, auch im Hinblick auf das Ergebnis. In dieser Weise ist jedoch immer zu verfahren, alles andere wäre Begriffsjurisprudenz. Schlegelberger-Vogels-Pritsch § 855 N. 4; RGRK-Kregel § 855 Rn. 5; Planck-Brodmann § 855 N. 2; Staudinger-Bund § 855 Rn. 6 ff.; Palandt-Bassenge § 855 Rn. 2; Soergel-Stadler § 855 Rn. 3; Baur-Stürner § 7 Rn. 64 ff.; Lange § 10 II 2; J. vGierke § 5 IV 1; Schwab-Prütting Rn. 67; Westermann-Gursky § 10 II 1; RG 71, 251; 94, 342; BGH 27, 363. Heck § 7, 3 spricht sogar von „totaler Abhängigkeit“, was sicherlich nicht wörtlich genommen werden kann. Wolff-Raiser § 6 III verlangen ein „sozialrechtliches“ Unterordnungsverhältnis. J. vGierke § 5 IV 2; Palandt-Bassenge § 855 Rn. 2; RGRK-Kregel § 855 Rn. 5; BGH 27, 363.

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1. Besitzdiener

§ 4 IV 1 a cc

mitarbeitet, der Geschäftsführer einer Kaufhausfiliale, der Kommandant eines Kriegsschiffes23 sind Besitzdiener, aber nicht „sozial abhängig“. Eine „Befehlsordnung der Gesellschaft“24 gibt es nicht; wenn es sie zur Zeit der Entstehung des BGB gegeben hat, so ist sie heute jedenfalls nicht mehr vorhanden25. Nicht eine äußerliche Abhängigkeit macht den Inhaber der Gewalt zum Besitzdiener, sondern dessen nach der Verkehrsauffassung zu erwartender Wille, sich bezüglich der Sache einem anderen unterzuordnen26. Endet dieser Wille, indem der Besitzdiener die Sache unterschlägt, so kann keine „soziale Abhängigkeit“ dem Besitzherrn den Besitz erhalten; er kann nicht mehr auf die Sache zugreifen. Nicht anders liegt es beim Besitzerwerb: Wenn der Besitzdiener eine Sache, die er für den Besitzherrn erwerben soll, erkennbar für sich selbst erwirbt, so verschafft keine irgendwie geartete Abhängigkeit dem Besitzherrn den Besitz27. Das zeigt, worauf es wesentlich ankommt: Nicht auf eine rechtliche, soziale oder sonstige Abhängigkeit, nicht auf eine „Folgepflicht“ des Besitzdieners, sondern darauf, daß er den Weisungen des Besitzherrn tatsächlich nachkommt28. Kommt er den Weisungen nicht nach, so hat der Besitzherr keinerlei Möglichkeit, ihn aufgrund der „sozialen Abhängigkeit“ zur Folgsamkeit zu zwingen. Er hat nur die rechtlichen Möglichkeiten aus dem Vertragsverhältnis, falls ein solches besteht. Die „soziale Abhängigkeit“ ist ein leeres Wort. Freilich ist der Besitzdiener rechtlich verpflichtet, den Weisungen des Besitzherrn nachzukommen. Das ist aber eine Folge, nicht Voraussetzung des Besitzdienerverhältnisses29: Folgt der Besitzdiener den Weisungen des Besitzers nicht, so stört er dessen Besitz und begeht eine verbotene Eigenmacht gemäß § 858. Mit einer „Folgepflicht aus sozialer Abhängigkeit“ hat das nichts zu tun. § 4 IV cc) Das Besitzdienerverhältnis muß nicht als solches nach außen erkennbar sein30. cc Die Frage, ob der Inhaber der Sachgewalt Besitzer oder Besitzdiener ist, ist nur im In23 24 25

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Allgemein anerkannte Fälle von Besitzdienerschaft. Zum Soldaten als Besitzdiener vgl. OLG München NJW 1987, 1830. So Leonhard, Vertretung 64. So schon Last, JherJahrb 63, 106; Keith 46 f.; kritisch gegenüber der h.M. auch MünchenerK-Joost § 855 Rn. 4 ff. und jetzt auch Hartung 211 ff., der das entscheidende Merkmal der Besitzdienerschaft in der „Fremdnützigkeit“ sieht. Sie kann indessen keinen Besitz vermitteln, wenn der Besitzdiener im Interesse des Besitzherrn sich nicht dessen Weisungen unterwirft. Daß dies richtig ist, zeigt auch die Meinung, welche auf den „Momentanbesitzer“ den § 855 direkt oder entsprechend anwenden will, vgl. unten cc; beim „Momentanbesitzer“ fehlt jede Abhängigkeit, sein Wille ist es, der ihn zum Besitzgehilfen macht. So auch Keith 51; vgl. auch Kiefner, Der bösgläubige Besitzdiener, JA 1984, 185 ff. So zutreffend Reiß 17; Strohal, JherJahrb 38 (1898), 5 ff.; Biermann § 855 N. 2 a; Wendt, FS Gießen 96 f.; E. Wolf § 2 C II c; OLG Nürnberg r+s 1989, 354. § 855 ist also insoweit ungenau in der Formulierung, was aber nicht von Bedeutung ist, da er keine Normierung enthält, sondern nur eine Klarstellung, die sich aus dem Begriff des Besitzes ohnehin ergibt, vgl. oben bei Fn. 9, 10. Eine rechtliche Befehlsgewalt fordert irrig Bamberger-Roth-Fritzsche § 855 Rn. 9, meint hier aber auch zu Recht, daß eine „soziale Abhängigkeit“ alleine noch keinen Besitzdiener mache. Vgl. auch Keith 51. So Biermann § 855 N. 4 a; Keith 73; Planck-Brodmann § 855 N. 2; Wolff-Raiser § 6 III; Westermann-Gursky § 10 II 5; Baur-Stürner § 7 Rn. 67; a.A. Schlegelberger-Vogels-Pritsch § 855 N. 5; RGRK-Kregel § 855 Rn. 5; Schwab-Prütting Rn. 66; Gärtner 139; BGH LM § 1006 Nr. 2.

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§ 4 IV 1 a cc


nenverhältnis zum Besitzherrn von Bedeutung: Ihm gegenüber hat der Besitzdiener keinen Besitzschutz. Nach außen ist er gemäß § 860 zur Verteidigung der Sache berechtigt. Für einen Dritten, der den Besitz stört, muß es gleichgültig sein, wessen Besitz er stört, solange nur erkennbar ist, daß er in fremden Besitz eingreift. Da es beim Besitzdienerverhältnis auf eine Abhängigkeit und Folgepflicht des Besitzdieners nicht ankommt, spielt die oft erörterte Frage, ob zwischen Besitzdiener und Besitzherrn ein wirksames Rechtsverhältnis bestehen muß31, keinerlei Rolle. Auch ein reines Gefälligkeitsverhältnis kann Grund dafür sein, daß jemand als Besitzdiener für einen anderen besitzen will32. Daher sind Besitzdiener auch die sog. „Momentanbesitzer“, wie etwa der Platznachbar, der sich ein Kursbuch oder das Opernglas vorübergehend ausborgt33; auf die Dauer des Besitzdienerverhältnisses kommt es nicht an. Es besteht auch keine Veranlassung, in solchen Fällen § 855 nur analog anzuwenden34, weil hier keine Abhängigkeit bestehe oder weil der Betreffende – anders als der Besitzdiener – ein eigenes Interesse an der Sache habe. Mangelnde Abhängigkeit und eigenes Interesse des Besitzdieners stehen der Anwendung des § 855 nicht entgegen35, solange er nur den Weisungen des Besitzherrn nachkommt. Irrig ist es jedoch auf jeden Fall, wenn § 855 auf den „Momentanbesitzer“ überhaupt nicht angewandt werden soll36. Der „Momentanbesitzer“ hätte dann kein Recht zur Sachverteidigung gemäß §§ 860, 859, § 4 IV was sicherlich nicht interessengerecht wäre. cc Der Besitzdiener kann die tatsächliche Gewalt allein für den Besitzherrn ausüben, wie es etwa der Geschäftsreisende mit dem Musterkoffer tut, oder aber zusammen mit dem Besitzherrn, wie etwa die Arbeiter und Angestellten, die zusammen mit dem Besitzherrn in dessen Betrieb arbeiten37. Es ist möglich, daß der Besitzdiener Vertretungsmacht hat, so daß er über die Sachen verfügen kann, wie etwa der Filialleiter eines Kaufhauses. Die Rechtsverhältnisse an der Sache sind für die Frage der Besitzdienerschaft ohne Bedeutung, die Sachen können z.B. dem Besitzdiener selbst gehören38. Das gilt etwa für Sachen, die dem Kind gehören und welche die Eltern ihm überlassen: Das Kind ist mittelbarer Eigenbesitzer und Besitzdiener, die Eltern sind unmittelbare Fremdbesitzer, ihre Sachgewalt üben sie durch das Kind aus. Es ist auch möglich, daß mehrere Besitzdiener hintereinander die Sachgewalt für den Besitzherrn ausüben39, wenn z.B. der Verkäufer in einem Kaufhaus den Weisungen des Abteilungsleiters folgt, dieser den 31 32 33

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Die h.M. verneint das; a.A. Gärtner 141; Leonhard 77 ff.; Sandtner 77. Zutreffend Planck-Brodmann § 855 N. 2; a.A. Kreß 166. Zutreffend RG, Nachschlagewerk § 855 Nr. 1; Endemann II § 33, 3 b; Planck-Brodmann § 855 N. 2; Leonhard 65; E. Wolf § 2 C II d; Cosack-Mitteis II § 11, 2; Kaemmerer 185. Die Bezeichnung „Momentanbesitzer“ ist allerdings irreführend, da es auf die Besitzdauer nicht ankommt, vgl. oben I 1 a a.E. „Momentanbesitzer“ in diesem Sinne ist auch der private Gast, der mehrere Wochen zu Besuch weilt. So aber Gärtner 144; Last, JherJahrb 63, 113 ff.; V. Bruns 85 f.; Strohal, JherJahrb 38 (1898), 12; Heck § 7, 8; Schwab-Prütting Rn. 70. Vgl. Westermann-Gursky § 10 II 1; Cosack-Mitteis II § 11, 3 c; a.A. Müller-Erzbach, AcP 142 (1936), 22, der im Fehlen des eigenen Interesses an der Sache das Kennzeichen des § 855 sieht. Indessen bedeutet das „für einen anderen“ nur den Unterordnungswillen. So Schlegelberger-Vogels-Pritsch § 855 N. 6. Vgl. Wolff-Raiser § 6 III 1; Westermann-Gursky § 10 II 2. Vgl. Wolff-Raiser § 6 III 4; Westermann-Gursky § 10 II 4. Vgl. Heck § 7, 7.

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1. Besitzdiener

§ 4 IV 1 b

Weisungen des Geschäftsführers, dieser den Weisungen des Direktors, dieser den Weisungen des Vorstandes. Da die Frage, ob jemand Besitzer oder Besitzdiener ist, sich nicht nach den Rechten der Beteiligten entscheidet, sondern nach deren tatsächlichem Verhalten, so kann nicht generell entschieden werden, ob bei bestimmten Rechtsverhältnissen das eine oder andere vorliege. Es gibt freilich Rechtsverhältnisse, die so beschaffen sind, daß die Verkehrsanschauung generell zu einer bestimmten Entscheidung kommt, so daß eine Abweichung schwer vorstellbar, wenn auch immerhin denkbar ist. Wer sich in der Situation eines Arbeitnehmers befindet, von dem nimmt die Verkehrsanschauung an, daß er sich unterordnen wolle, wobei es keine Rolle spielt, ob der Dienst- oder Arbeitsvertrag wirksam ist. Wer eine Sache dagegen gemietet hat, von dem nimmt die Verkehrsanschauung nicht an, daß er Weisungen des Vermieters bezüglich der Sache nachkommen wird; er benutzt sie nach eigenem Gutdünken im Rahmen seines Mietrechts. Dazwischen gibt es Fälle, in welchen der Schluß aus der Art des Rechtsverhältnisses auf den Willen der Parteien unsicher ist, wie z.B. bei der unentgeltlichen Verwahrung und beim Auftrag. Derjenige, der die Gewalt ausübt, hat hier kein eigenes Interesse an den Sachen, er hat den Weisungen des anderen zu folgen, § 665, und ist jederzeit zur Herausgabe verpflichtet, §§ 667, 695. Man kann daher zweifeln, ob der Mandatar oder Verwahrer Besitzdiener ist oder Besitzer. Die h.M. betrachtet sie als Besitzer, weil ein Recht zum Besitz gegeben sei40. Kreß41 will Besitz nur annehmen, wenn Mandatar oder Verwahrer ein Zurückbehaltungsrecht haben; ansonsten seien sie Besitzdiener. Das übersieht, daß es für die Frage der Besitzdienerschaft nicht auf die Rechtslage ankommt, sondern auf das tatsächliche Verhalten. Ordnet sich der Verwahrer bezüglich der Sache völlig dem Hinterleger unter, so ist er Besitzdiener, selbst wenn er ein Zurückbehaltungsrecht hat. Die Rechtslage kann allerdings ein Indiz sein für den Willen der Beteiligten. Der Besitzdiener ist, obwohl er selbst die Sachgewalt ausübt (allerdings für einen anderen) nicht Besitzer; Besitzer ist nur der Besitzherr, § 855. Diese gesetzliche Regelung gilt allerdings nur für die Frage des Besitzschutzes, nicht weiter. Gegen den Besitzdiener kann somit keine verbotene Eigenmacht (§ 858) begangen werden, nur gegen den Besitzherrn. Die Besitzschutzmittel stehen nur dem Besitzherrn zu, das Gewaltrecht darf allerdings der Besitzdiener für den Besitzherrn ausüben (§ 860), soweit der Besitzherr damit einverstanden ist42. Der Besitzdiener ist verpflichtet, den Weisungen des Besitzers bezüglich der Sache nachzukommen. Tut er das nicht, oder beeinträchtigt er auf sonstige Weise die Sachherrschaft des Besitzherrn durch Besitzhandlungen, so begeht er verbotene Eigenmacht. § 4 IV b) Der Besitzdiener kann den Besitz dem Besitzherrn nicht nur vermitteln, sondern auch für ihn erwerben43, obwohl das im Gesetz nicht ausdrücklich bestimmt ist. Der Besitzdiener muß dazu die tatsächliche Sachherrschaft i.S.v. § 854 erwerben; daß er ge40 41 42

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RG 71, 252. S. 167. Vgl. dazu unten § 5 III 1 b, 2 a. Zur Frage, ob es nicht angebracht wäre, dem Besitzdiener durch Gesetzesänderung Dritten gegenüber die Besitzklagen zuzugestehen, vgl. V. Bruns 47 f. Unstreitig, vgl. z.B. Soergel-Stadler § 855 Rn. 2; Planck-Brodmann § 855 N. 4; PalandtBassenge § 855 Rn. 5; Klinck, AcP 205 (2005), 487 ff.

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§ 4 IV 1 b


schäftsfähig ist, ist nicht erforderlich, wenn er nur den natürlichen Besitzwillen haben kann. Der Besitzherr muß den Besitzwillen haben; auch hier genügt ein genereller Besitzwille, z.B. alle Sachen zu besitzen, die ein angestellter Einkäufer im Rahmen seines Auftrags erwirbt. Der Besitzerwerb tritt in diesem Fall ein in dem Augenblick, in welchem der Besitzdiener die Sachgewalt erwirbt; daß der Besitzherr davon Kenntnis erlangt, ist nicht erforderlich. Ist ein Besitzwille des Besitzherrn beim Besitzerwerb durch den Besitzdiener nicht vorhanden – wenn etwa der Einkäufer eine Sache günstig für den Privathaushalt seines Arbeitgebers kauft –, so wird der Geschäftsherr nicht Besitzer. Er kann aber den für ihn vorgenommenen Besitzerwerb nachträglich billigen und so den Besitz erlangen44. Hinzukommen muß der Wille des Besitzdieners, für den Besitzherrn zu erwerben45. Dieser Wille muß nicht ausdrücklich erklärt werden oder nach außen für jedermann erkennbar sein,46 ebensowenig wie das Besitzdienerverhältnis überhaupt; erkennbar sein muß nur der Besitzerwerb an sich, auch wenn nicht erkennbar ist, wer erwirbt. Andererseits entscheidet nicht der innere, nicht erkennbare Wille, sondern derjenige Wille, welcher gemäß der Verkehrsanschauung anzunehmen ist47. Hat z.B. ein Angestellter den Auftrag erhalten, eine Sache für den Betrieb zu erwerben, so erwirbt er als Besitzdiener den Besitz für den Geschäftsherrn. Es spielt keine Rolle, ob der Übergebende oder sonst jemand erkennen kann, daß er nicht für sich erwirbt; ebensowenig, ob der Besitzdiener den Willen hat, für den Besitzherrn zu erwerben; dieser Wille ist nach der Verkehrsanschauung anzunehmen48. Will der Angestellte den Besitz für sich erwerben, so muß er nach außen erkenntlich machen, daß er trotz Angestelltenverhältnis und gegen den Auftrag für sich erwerben will; er muß also die gemäß der Verkehrsauffassung bestehende Erwartung, daß er seiner Pflicht nachkommen wolle, ausräumen49, etwa indem er diesen Willen beim Erwerb erklärt oder sonstwie § 4 IV betätigt, indem er etwa die Sache in seine Wohnung bringt. Aus dem gleichen Grund wird ein Angestellter Besitzdiener, wenn ihm ein Dritter eine Sache übergibt mit dem Auftrag, sie dem Geschäftsherrn zu überbringen. Der Wille des Angestellten, die Sache für sich zu erwerben, ändert daran nichts, es sei denn, daß dieser Wille einen erkennbaren Ausdruck gefunden hat50. Ist jemand Besitzdiener für mehrere Geschäftsherren (z.B. Kaufmann A und B haben ein Gebäude gemietet, dem Hausmeister haben sie jeweils den Auftrag gegeben, Waren für sie entgegenzunehmen), so entscheidet sich die Frage, für wen der Besitz erworben ist, ebenfalls nach der Verkehrsanschauung. Gibt jemand Ware für A ab und nimmt der gemeinsame Be44

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Vgl. Planck-Brodmann § 855 N. 4; eine Rückwirkung wird man dann zulassen müssen, wenn dies im schutzwürdigen Interesse des Besitzherrn liegt, z.B. wenn es um die Ersitzung des Eigentums geht, vgl. Kreß 231; auch unten § 6 II 5. Vgl. Kreß 165 f.; Meischeider, Besitz 271; Keith 54; Last, JherJahrb 63, 117 ff.; Wendt, FS Gießen 95 ff.; Pininski II 215; a.A. Biermann § 855 N. 4 a; Soergel-Stadler § 855 Rn. 4 und alle diejenigen, welche dem Willen des Besitzdieners keine Bedeutung zuerkennen wollen, vgl. oben Fn. 19. Vgl. Randa 425. Vgl. V. Bruns 95. Vgl. Last, JherJahrb 63, 122; Kniep 242; Dernburg, BürgR III § 20 II 3; Kaemmerer 145 ff.; Randa 425 ff.; Wendt, FS Gießen 97; BGH 8, 130; Palandt-Bassenge § 855 Rn. 5; Schlegelberger-Vogels-Pritsch § 855 N. 2; Hoche, JuS 1961, 74. Keith 73; Meischeider, Besitz 272. Vgl. Windscheid-Kipp I § 155 N. 7; V. Bruns 30 ff.

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1. Besitzdiener

§ 4 IV 1 c

sitzdiener sie an, so ist A Besitzer. Der nicht erklärte oder betätigte Wille, für B zu besitzen, ändert nichts51. Gibt er die Sache dem B, so verletzt er den Besitz des A. Ist dagegen nicht erkennbar, für wen die Waren bestimmt sind, so erwirbt derjenige Besitz, für den ihn der Besitzdiener erwerben will52, falls er selbst den Besitzwillen hat; daran kann es fehlen, wenn er nicht weiß, für wen die Ware bestimmt ist. Besitzerwerb durch den Besitzdiener ist es auch, wenn der Besitzherr Besitz an einer Sache erwirbt, die der Besitzdiener selbst besessen hat: Der Fahrer verkauft seinem Chef PKW-Reifen, die ihm – dem Fahrer – selbst gehören und montiert sie an den Wagen des Chefs. Es wäre eine überflüssige Formalität, wenn der Fahrer den Besitz durch traditio an den Chef übertragen würde und dieser die Reifen dann dem Fahrer als Besitzdiener zurückgeben würde. Hier genügt eine Willenseinigung der Beteiligten; es § 4 IV handelt sich um ein constitutum possessorium53. c) Der durch einen Besitzdiener gehaltene Besitz endet, wenn der Besitzdiener die Sachherrschaft verliert: Er verliert z.B. die Sache, sie wird ihm gestohlen, oder er unterschlägt und veräußert sie. Umstritten ist der Fall, daß der Besitzdiener die Sache unterschlägt und für sich behält. Allgemein anerkannt ist, daß der Besitzherr den Besitz nicht durch den inneren Willensentschluß des Besitzdieners verliert, die Sache für sich zu behalten. Ein solch innerer Wille ändert an den Besitzverhältnissen nichts. Streitig ist, ob der Besitz des Besitzherrn endet, wenn der Besitzdiener seinen Willen erklärt, nunmehr für sich zu besitzen54. Die Frage ist in § 856 entschieden: Der Besitz endet nur dann, wenn die Sachherrschaft verloren geht. Durch eine bloße Erklärung kann danach dem Besitzherrn der Besitz nicht entzogen werden, es sei denn, daß ihm durch diese Erklärung die Sachgewalt entzogen würde. Übt der Besitzdiener die Sachgewalt zusammen mit dem Besitzherrn aus, wie etwa ein Geselle, der zusammen mit dem Meister in der Werkstatt arbeitet, so genügt eine einfache Erklärung nicht, um dem Meister den Besitz zu entziehen55. Das könnte nur durch eine Handlung geschehen, welche dem Meister die Sachgewalt entzieht, etwa durch Entfernen aus der Werkstatt. Das gleiche gilt, wenn der Besitzdiener in einem größeren Betrieb arbeitet, in welchem eine Hierarchie von Besitzdienern die Gewalt für den Geschäftsherrn ausübt. Die Sachgewalt der anderen Besitzdiener muß gebrochen werden, bevor der Besitz des Besitzherrn endet. Anders steht es dagegen, wenn der Besitzdiener die Sachgewalt allein ausübt: Teilt etwa der Geschäftsreisende seinem Prinzipal telefonisch mit, er sei es leid, für ihn tätig zu sein, den Musterkoffer behalte er, weil er untertariflich bezahlt worden sei, so endet 51 52

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Vgl. Ulpian D 39, 5, 13; Windscheid-Kipp a.a.O.; Kniep 216. Vgl. Gaius D 41, 1, 43, 2: Cum servus, in quo alterius usus fructus est, hominem emit et ei traditus sit, antequam pretium solvat, in pendenti est, cui proprietatem adquisierit: et cum ex peculio, quod ad fructuarium pertinet, solverit, intellegitur fructuarii homo fuisse: cum vero ex eo peculio, quod proprietarium sequitur, solverit, proprietarii ex post facto fuisse videtur (Wenn ein Sklave, an dem ein Dritter einen Nießbrauch hat, einen Sklaven erworben hat, so ist in der Schwebe, wem er das Eigentum erworben hat. Bezahlt er den Kaufpreis mit Geld des Nießbrauchers, so hat er ihn für diesen erworben; zahlt er mit Geld des Eigentümers, so steht im nachhinein fest, daß er ihn für diesen erworben hat). Vgl. oben § 3 II 1 b; Savigny, Besitz 319; Randa 415. Bejahend Randa 466 Fn. 10; Windscheid-Kipp I § 157; Baron § 119, 3; Meischeider, Besitz 353 f.; anders und zutreffend Savigny 365; Pininski II 70 ff.; Planck-Brodmann § 856 N. 4; Staudinger-Bund § 855 Rn. 27 und die h.M. Vgl. Last, JherJahrb 63, 125.

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§ 4 IV 2 a


damit der Besitz des Besitzherrn. In der Erklärung des Willens liegt zugleich die Entziehung der tatsächlichen Gewalt56, die der Besitzherr nach der Verkehrsauffassung nun nicht mehr ausüben kann. Immer endet der Besitz des Besitzherrn, wenn der Besitzdiener seinen Willen, die Sache für sich zu behalten, betätigt und in die Tat umsetzt57. Diese Selbstverständlichkeit anzuerkennen bereitet naturgemäß denjenigen Autoren Schwierigkeit, die dem Willen des Besitzdieners keine Bedeutung zumessen58. Hier werden einige Umwege benötigt, um zum gleichen Ergebnis zu gelangen: So wird etwa gesagt, der Besitz des Besitzherrn ende erst, wenn die Sache aus seiner Einflußsphäre oder derjenigen der Organisation weggeschafft werde59; oder wenn der Besitzdiener sich von der „Befehlsgewalt“ des Besitzherrn freimache60. Das verschleiert nur, daß es der betätigte Wille des Besitzdieners ist, der den Besitz des Geschäftsherrn beendet. Der Besitz des Besitzherrn kann auch dadurch enden, daß er durch brevi manu traditio dem Besitzdiener eine Sache, die dieser bereits hatte, zu Besitz überträgt; das geschieht gemäß § 854 II durch Willenseinigung, die aber kein Rechtsgeschäft ist. Sie muß nach außen nicht erkennbar sein61. Hat der Besitzdiener die Sache dem Besitzherrn gegen dessen Willen entzogen, sei es, daß er sie auf einen anderen übertrug oder selbst behielt, so liegt darin eine verbotene Eigenmacht i.S.v. § 858. Ob auch ein Abhandenkommen i.S.v. § 935 anzunehmen ist, ist eine Frage, die hier im Zusammenhang mit dem Besitzschutz ohne Bedeutung ist62.

2. Stellvertreter im Besitz a) Stellvertretung bedeutet, daß eine Person den Willen hat, eine Rechtshandlung vorzunehmen, eine andere aber diesen Willen für jene vollzieht, also die Handlung, in welcher jener Wille sich verwirklicht, ausführt63. Das BGB hat die Möglichkeit der Stellvertretung auf die Abgabe von Willenserklärungen eingeengt, §§ 164 ff. Ursprünglich war der Begriff der Stellvertretung weiter, er bedeutete die Vornahme beliebiger Rechtshandlungen für einen anderen. Ausgangspunkt der Stellvertretung war auch nicht die Abgabe von Willenserklärungen, auf diesem Gebiet kannte das römische Recht keine Stellvertretung. Ausgangspunkt der Stellvertretung war der Besitzerwerb für einen anderen. Das gemeine Recht ließ zwar eine Stellvertretung in der Abgabe von Willenserklärungen zu, behandelte den Besitzerwerb aber immer als einen besonders wichtigen Fall der Stellvertretung64. Noch der erste Entwurf des BGB wollte in § 801 die Regeln über die Stellvertretung bei der Abgabe von Willenserklärungen auf den Be56 57 58 59 60 61 62 63 64

Vgl. Last, JherJahrb 63, 125; Pininski II 72 ff. Vgl. etwa Wendt, FS Gießen 97; Schlegelberger-Vogels-Pritsch § 855 N. 2; RGRK-Kregel § 855 Rn. 3; Palandt-Bassenge § 855 Rn. 6; Soergel-Stadler § 855 Rn. 4. Vgl. oben a bb. So Staudinger-Bund § 855 Rn. 27; Westermann-Gursky § 10 II 2. So Erman-Lorenz § 855 Rn. 11; Baur-Stürner § 7 Rn. 74. Vgl. oben I 4 bei Fn. 104. Vgl. dazu unten § 10 V 3 c. Vgl. Puchta, Institutionen II § 203. Vgl. etwa Puchta, Pandekten § 52; Dernburg, Pandekten I § 118 f. Zur Entwicklung der Stellvertretung im Besitz vgl. Klinck, AcP 205 (2005), 502 ff.

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§ 4 IV

2. Stellvertreter im Besitz

§ 4 IV 2 b

sitzerwerb entsprechend anwenden. Der zweite Entwurf hat diese Vorschrift zwar gestrichen, die Möglichkeit einer Stellvertretung beim Besitzerwerb damit aber nicht grundsätzlich verneint. Einmal ließ der Gesetzgeber die Möglichkeit offen, die Regeln über Rechtsgeschäfte auch – soweit passend – auf Rechtshandlungen wie den Besitzerwerb anzuwenden, vgl. oben I 1 b cc; dem hat auch die zweite Kommission nicht widersprochen. Zum anderen verwies die zweite Kommission auf § 855 als eine Möglichkeit der Stellvertretung beim Besitzerwerb65. Nach der h.M., welcher diese Entwicklung nicht bekannt ist, ist eine Vertretung beim Besitzerwerb nicht möglich66; die §§ 164 ff. sollen nicht anwendbar sein. Das berücksichtigt indessen zu wenig, daß der Besitzerwerb, wenn auch kein Rechtsgeschäft, so doch eine Rechtshandlung ist und daß ein Bedürfnis besteht für eine Anwendung der Stellvertretung. Es ist also zu prüfen, wieweit die Anwendung der §§ 164 ff. im Besitzrecht jeweils passend und angebracht ist. Wenn die h.M. die Rechtshandlungen einteilt in rechtsgeschäftsähnliche Handlungen und Realakte, wozu auch der Besitzerwerb gezählt wird, so mag das dahinstehen. Irrig ist es jedoch, die verschiedenen Fälle der Realakte einheitlich dahin zu beurteilen, die Regeln über Rechtsgeschäfte könnten auf sie nicht angewandt werden67. Das mag für Realakte gelten, in welchen der Wille des Handelnden ohne jede Bedeutung ist, wie z.B. bei der Verarbeitung, Vermischung u.s.w. Anders liegt es beim Besitzerwerb, da hier der – natürliche – Wille des Erwerbers von entscheidender Bedeutung ist68. Eine Anwendung der §§ 164 ff. ist hier grundsätzlich möglich, wobei im Einzelfall zu prüfen ist, ob die fragliche Vorschrift auf den Besitzerwerb entsprechend angewandt werden kann69. § 4 IV b) Wie oben IV 1 b gezeigt wurde, ist Besitzerwerb durch Besitzdiener möglich; Besitzdiener ist jeder, der die Sachgewalt für einen anderen ausüben will und sich dessen Befehlsgewalt über die Sache unterstellt. Der Besitzdiener ist somit Stellvertreter beim Besitzerwerb bezüglich des Besitzcorpus70. Auch die h.M., welche die Anwendbarkeit der §§ 164 ff. auf den Besitzerwerb ausschließt, stellt eine Ähnlichkeit zwischen Besitzdiener und Vertreter fest71. Allerdings faßt die h.M. den Begriff des Besitzdieners enger als das hier geschieht, indem sie eine „soziale Abhängigkeit“ fordert. Es ist konsequent, von diesem Standpunkt der h.M. aus Besitzerwerb nicht nur durch Besitzdiener zuzulassen, sondern auch durch andere Personen, die nicht vom Besitzherrn „sozial abhängig“ sind, wenn sie nur nach der Verkehrsanschauung für den Besitzherrn

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Protokolle der 2. Kommission 3344 (Mugdan 3, 505); vgl. auch Keith 11 f. Vgl. Leonhard 57; Planck-Brodmann § 854 N. 5; Schlegelberger-Vogels-Pritsch § 854 N. 46; Soergel-Stadler § 854 Rn. 12; RGRK-Kregel § 854 Rn. 17; MünchenerK-Joost § 854 Rn. 38; Westermann-Gursky § 14, 2; Baur-Stürner § 8 Rn. 5 f. Ausgenommen wird der Fall des Besitzerwerbs nach § 854 II, weil hier die h.M. – irrig – einen Besitzerwerb durch Rechtsgeschäft annimmt, vgl. dazu oben II 2 b. Für die Anwendbarkeit der Regeln über die Stellvertretung jetzt Ernst 152 ff. So aber die h.M., vgl. z.B. RG 137, 26; RGRK-Krüger-Nieland 14 vor § 104; WestermannGursky § 14, 2. Vgl. z.B. Staudinger-Knothe Rn. 68 vor § 104; Flume II § 9, 2 a bb; V. Bruns 81 ff. Vgl. dazu ausführlich Keith 70 ff.; auch Kreß 225 ff. und jetzt Klinck, AcP 205 (2005), 487, 512 ff. Vgl. Draganesco 78 ff., 128. Vgl. z.B. RG 137, 26; Soergel-Stadler § 854 Rn. 12; Strohal, JherJahrb 38 (1898), 70.

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§ 4 IV 2 c


besitzen, wie z.B. der Gast, der in der Wohnung für den Gastgeber in dessen Abwesenheit Sachen entgegennimmt72. Anzuwenden auf den Besitzerwerb durch Stellvertreter (= Besitzdiener) ist von den §§ 164 ff. z.B. § 166. Weiß der Besitzdiener etwas von der Fehlerhaftigkeit und Unrechtmäßigkeit des erworbenen Besitzes, so wird dies dem Besitzherrn zugerechnet. § 166 hat den Sinn, Härten zu vermeiden, die dadurch entstehen können, daß bei der Verwendung von Stellvertretern der Vertretene selbst in den seltensten Fällen bösgläubig ist. Es ist angebracht, demjenigen, der sich eines Vertreters bedient, dessen Bösgläubigkeit zuzurechnen73. Diese Überlegungen treffen auch beim Besitzerwerb zu74. Nicht anzuwenden ist z.B. auf den Besitzerwerb durch Besitzdiener das Offenlegungsprinzip des § 164 I, II. Es ist beim Besitzerwerb nicht erforderlich, daß der Besitzdiener seinen Willen zum Ausdruck bringt, für einen anderen den Besitz erwerben zu wollen75. Das Offenlegungsprinzip dient dem Schutz des Erklärungsgegners. Beim Besitzerwerb durch traditio ist ein solcher Schutz nicht erforderlich, dem Tradenten kann es gleich sein, wer Besitzer wird, er muß nicht die Umstände kennen, aus welchen auf einen Eigen- oder Fremderwerb geschlossen werden kann76. Unanwendbar ist auch § 165. Da der Besitzerwerb kein Rechtsgeschäft ist, ist auch für den Erwerber eine Geschäftsfähigkeit nicht erforderlich; erforderlich aber ist die natürliche Willensfähigkeit77. § 4 IV c) Von der Frage der Stellvertretung beim Erwerb des Besitzcorpus ist die Frage zu trennen, ob es auch im Besitzwillen eine Stellvertretung gibt. Muß also der Besitzer, der durch einen anderen die tatsächliche Gewalt erwirbt78, selbst den Besitzwillen haben, oder kann er sich auch hierin vertreten lassen79? Das römische Recht ließ eine Vertretung im Willen grundsätzlich nicht zu, ausgenommen beim Besitzerwerb durch Tutoren und Organe80. Dagegen hielt die zweite Kommission eine Vertretung auch im Besitzwillen in entsprechender Anwendung des § 164 für so selbstverständlich mög72

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Vgl. Wolff-Raiser § 13 I 2; ebenso V. Bruns 85, 143; vgl. auch oben 1 a cc (Momentanbesitz). Der Besitzerwerb findet hier nicht schon deshalb statt, weil die Sache in die Wohnung des Besitzerwerbers gelangt. Denn wenn die Wohnung von einem Dritten besetzt ist, so findet kein Besitzerwerb des Wohnungsinhabers an Sachen statt, welche in die Wohnung gebracht werden; es sei denn, daß der Dritte eben für den Wohnungsinhaber erwerben will, mag er auch kein Besitzdiener im Sinne der h.M. sein. Vgl. Gebhard, Teilentwurf Allgemeiner Teil, Begründung II 162 f.; auch Motive 1, 226 f. Für die Anwendung des § 166 Keith 80 ff.; Wolff-Raiser § 13 II Fn. 5. In der Diskussion, ob auf den Besitzerwerb durch Besitzdiener § 166 oder § 831 anzuwenden sei, werden regelmäßig zwei Dinge vermengt: Die Frage der Zurechnung des Wissens des Besitzdieners und die Frage des Schadensersatzes für Handlungen des Besitzdieners. Vgl. dazu unten § 5 II 2 c, § 12 II 3 c und III 2 b. Vgl. Keith 73; V. Bruns 87; vgl. auch oben 1 b. Das betrifft natürlich nicht die Frage des Eigentumserwerbs. Paulus D 41, 2, 1, 9, vgl. oben Fn. 18. In Betracht kommt der Besitzdiener oder beim Erwerb des mittelbaren Besitzes der Besitzmittler. Wenn in der Literatur häufig betont wird, der Besitzdiener könne auch Vertretungsmacht haben (vgl. nur Palandt-Bassenge § 855 Rn. 2), so ist damit nicht eine Vertretung im Besitzwillen angesprochen, sondern eine Vertretung beim Rechtserwerb, z.B. nach § 929. Vgl. Puchta, Institutionen II § 203; V. Bruns 19; Kaser I § 62.

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2. Stellvertreter im Besitz

§ 4 IV 2 d, e

lich, daß das im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt werden müsse81. Der Frage kommt allerdings in den meisten Fällen keine praktische Bedeutung zu: Hat der Besitzherr einen anderen zum Besitzerwerb für ihn beauftragt, so hat er jedenfalls selbst den Besitzwillen, mag eine Vertretung insoweit möglich sein oder nicht. Grundsätzlich muß also sowohl der Besitzer als auch der Vertreter den Besitzwillen haben. Anders liegt es in den Fällen, in denen der Besitzerwerber nicht fähig ist, einen eigenen Besitzwillen zu haben: bei kleinen Kindern, Geisteskranken, juristischen Personen. Wenn bei diesen Personen ein Besitz möglich sein soll, so muß es eine Vertretung im Besitzwillen geben, sei es, daß man diesen Personen unmittelbaren oder mittelbaren Besitz zuerkennt. Das gilt jedenfalls dann, wenn man nicht den Grundsatz aufgeben will, daß Besitz einen Besitzwillen erfordert; und dazu besteht kein Grund. Schon das römische Recht erkannte in den genannten Fällen ausnahmsweise eine Vertretung im Besitzwillen an, obwohl sonst eine Willensvertretung nicht möglich war: Infans possidere recte potest, si tutore auctore coepit, nam iudicium infantis suppletur auctoritate tutoris; utilitatis causa enim hoc receptum est, nam alioquin nullus sensus est infantis accipiendi possessionem82. Das gemeine Recht hat daran festgehalten83. Es gibt keinen Anlaß, von dieser Tradition abzugehen, zumal die zweite Kommission generell die Vertretung im Besitzwillen bejahte. Eine solche Vertretung ist daher in allen Fällen zuzu- § 4 IV lassen84; das gilt auch für den Besitzerwerb nach § 854 II. ,e d) Stellvertreter im Besitzcorpus ist neben dem Besitzdiener auch der Besitzmittler, vgl. unten § 6 III 1 b. e) Die umstrittene Frage, ob beim Besitzerwerb ein Vertrag zugunsten Dritter möglich ist, ist mit der h.M. zu verneinen. Ist sich der Tradent mit dem Besitzempfänger einig, daß der Empfänger für einen anderen Besitz erwerben soll, so erwirbt dieser andere dennoch keinen Besitz. Ein Besitzerwerb wäre nur möglich, wenn der andere den Empfänger vorher zum Besitzerwerb ermächtigt hätte. Es läge dann Besitzerwerb durch einen Besitzvertreter vor. Ist eine solche Weisung nicht erteilt, so bewirkt der Vertrag zugunsten des Dritten nichts. Allerdings kann der andere den Erwerb nachträglich genehmigen, so daß er damit Besitzer wird85. Zu beachten ist, daß die genannte „Ermächtigung“, „Genehmigung“ u.s.w. keine rechtsgeschäftlichen Erklärungen sind, da auch der Besitzerwerb einen rein faktischen Vorgang darstellt.

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Protokolle der 2. Kommission 3344 (Mugdan 3, 505). Paulus D 41, 2, 32, 2: Ein Kind kann richtig besitzen, wenn es den Besitz mit Zustimmung des Vormundes begründet hat; denn der Wille des Kindes wird ergänzt durch die Zustimmung des Vormunds. Das ist aus praktischen Bedürfnissen eingeführt worden, denn andernfalls könnte ein Kind wegen mangelnder Willensfähigkeit keinen Besitz erwerben. Vgl. Savigny, Besitz 317; Regelsberger, JherJahrb 44, 399; Baron § 117, 1; Brinz, Pandekten I § 140; Last, JherJahrb 62, 14 und 84; Kreß 97 f.; V. Bruns 19. Vgl. auch Hoche, JuS 1961, 74 Fn. 7; Kreß 181. Vgl. oben 1 b bei Fn. 44.

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§ 4 V 1 a, b


V. Unmittelbarer Besitz ohne Sachherrschaft 1. Erbenbesitz a) Auf den Erben gehen alle Rechte des Erblassers über. Da der Besitz aber kein Recht ist, sondern tatsächliche Sachgewalt, kann die Rechtsordnung insoweit keine Bestimmung treffen, sie kann dem Erben keine tatsächliche Gewalt zukommen lassen, die er nicht hat. Das römische Recht verneinte daher konsequent den Übergang des Besitzes auf den Erben: Cum heredes instituti sumus, adita hereditate omnia quidem iura ad nos transeunt, possessio tamen nisi naturaliter comprehensa ad nos non pertinet1. Dagegen ging nach germanischem Recht die Gewere mit dem Tod des Erblassers auf den Erben über2. Dieser Grundsatz des germanischen Rechts hat schon im Mittelalter das gemeine römische Recht beeinflußt, so daß in Italien und Frankreich ein Übergang des Besitzes auf den Erben anerkannt wurde3. In Deutschland hat sich dieser Grundsatz nicht durchsetzen können, nur in einzelnen Landesteilen wurde er durch Statut übernommen4. Noch im gemeinen Recht des 19. Jh. galt der Besitz als unvererblich. Der Teilentwurf Erbrecht5 und der erste BGB-Entwurf 6 bestimmten, daß der Besitz nicht auf den Erben übergehe. Für den Fall aber, daß ein Dritter störend in den Nachlaß eingreife, wurde dem Erben der possessorische Besitzschutz zugesprochen, als wäre der Besitz mit dem Erbfall auf ihn übergegangen7. Es wurde also ein Besitzerwerb des Erben fingiert8. Das geschah aus praktischen Erwägungen, es sei nicht einzusehen, warum dem Störer der Tod des Erblassers zugute kommen solle. Die zweite Kommission beschloß, die Vererblichkeit des Besitzes anzuerkennen, da auch der erste Entwurf im Ergebnis davon ausgehe9. Zu beachten ist aber, daß eine wirkliche Rechtsänderung gegenüber dem gemeinen Recht darin nicht lag. Denn wenn dieses auch die Vererblichkeit des Besitzes nicht kannte, so stand doch dem Erben im interdictum quorum bonorum – wie dieses damals verstanden wurde – eine possessorische Klage gegen Besitzverletzungen zur Verfügung10. b) Der Besitz ist eine Tatsache, ein faktisches Verhältnis, das nicht zur Disposition des Gesetzgebers steht11. Das Gesetz kann nicht anordnen, daß dieses tatsächliche Ver1

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Javolenus D 41, 2, 23 pr.: Wenn wir als Erben eingesetzt sind, gehen mit Antritt der Erbschaft alle Rechte auf uns über, der Besitz kommt uns nur zu, wenn wir ihn auf natürliche Art ergriffen haben. Ogris HRG I 1663; O. vGierke § 113 III 1 b bei Fn. 31; Michel 1 ff. Allerdings ist die Gewere nur beschränkt der possessio vergleichbar, sie ist ein Recht, vgl. unten § 10 I 1. Le mort saisit le vif, vgl. Heusler 324; Johow 408 ff. Man sprach von einer possessio civilissima des Erben, gemäß der mittelalterlichen Unterscheidung, wonach possessio naturalis = Sachgewalt war, possessio civilis ein Besitz, der weitgehend der Sachgewalt entbehrte, vgl. Savigny, Besitz 140 ff. Vgl. Ludovicus, Doctrina pandectarum (1734), Lib. 29 tit. 2 § 5. vSchmitt, § 342 und Begründung 951 f. § 2052 und Protokolle der 1. Kommission 3541, Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 157. § 343 III TE, § 2054 E 1; vgl. dazu auch Michel 13 ff. Vgl. Protokolle der 1. Kommission § 3541, Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 157; auch Motive 5, 534. § 779 a E 2; Protokolle der 2. Kommission 7722 (Mugdan 5, 422), vgl. auch Michel 16 ff. Vgl. Dernburg, Pandekten III § 159 b. Vgl. Tryphoninus D 49, 15, 12, 2: Facti autem causae infectae nulla constitutione fieri possent (Tatsachen können durch kein Gesetz ungeschehen gemacht werden).

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§4 V 1 b

1. Erbenbesitz

§4 V 1 c

hältnis auf den Erben übergeht12. § 857 kann also nur bedeuten, daß die Rechtsstellung, wie sie der Erblasser aufgrund seines Besitzes hatte, übergeht13. Da die Rechtsstellung des Besitzers auf der tatsächlichen Gewalt basiert, die der Erbe nicht hat, handelt es sich um eine gesetzliche Fiktion14. Abzulehnen ist die Ansicht, der Erbe erlange aufgrund des § 857 normalen Besitz im Sinne des § 854 I15. Wirklichen Besitz, Sachherrschaft, erlangt der Erbe erst, wenn er die Nachlaßsachen gemäß § 854 ergreift, wodurch sich seine Position festigt16. Der Besitz geht so auf den Erben über, wie ihn der Erblasser hatte: als mittelbarer oder unmittelbarer, als Eigen- oder Fremdbesitz, als fehlerhafter, bösgläubiger, gutgläubiger Besitz u.s.w. Ob der Erbe etwas vom Erbfall weiß, spielt keine Rolle. Der Erbe kann die Art des erworbenen Besitzes dadurch ändern, daß er die tatsächliche Sachgewalt ergreift, aus einem Fremdbesitz kann so Eigenbesitz, aus bösgläubigem ein gutgläubiger Besitz werden u.s.w. Der Besitz geht auch dann über, wenn das Rechtsverhältnis, auf dem er beruht, erlischt, z.B. beim Nießbrauch17; er geht auch über, wenn es sich um den sogenannten Verwaltungsbesitz des Testamentsvollstreckers, Insolvenzverwalters u.s.w. handelt18; Miterben werden Mitbesitzer. Auf den Besitzdiener ist § 857 nicht anwendbar19. Daß Besitzschutzansprüche, die schon beim Erblasser ent- § 4 V 1 standen sind, auf den Erben übergehen, ist selbstverständlich. c) Die Fiktion des § 857 schützt den Erben, der sich nicht im Besitz des Nachlasses befindet. Die Gefährdung des Erben, welcher mit § 857 begegnet werden soll, besteht nicht darin, daß der Nachlaß nach dem Erbfall besitzlos ist. Bleibt er besitzlos, so kann der Erbe später Besitz ergreifen. Die Gefahr für den Erben liegt vielmehr darin, daß ein Dritter Nachlaßsachen, an welchen niemand die tatsächliche Gewalt ausübt, in Besitz nimmt. Die Tatsache, daß ein Dritter Besitz an den Nachlaßsachen ergreift, beseitigt also nicht etwa die Gefahr für den Erben, wie bisweilen behauptet wird, sondern begründet sie: § 857 soll den Erben gerade vor den Gefahren schützen, welche durch die Besitzergreifung eines Dritten entstehen. Ergreift ein Dritter Nachlaßsachen, so liegt darin eine verbotene Eigenmacht. Der fingierte Besitz des Erben endet zwar dadurch, dem Erben stehen aber die Besitz12 13

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So zutreffend Biermann § 857 N. 1 b; Gärtner 155; Colberg 53; Kniep 185; SchlegelbergerVogels-Pritsch § 857 N. 1; Westermann-Gursky § 15 I 2; Palandt-Bassenge § 857 Rn. 1. Vgl. Biermann § 857 N. 1 b; Schlegelberger-Vogels-Pritsch § 857 N. 1; Staudinger-Bund § 857 Rn. 4; Soergel-Stadler § 857 Rn. 1; MünchenerK-Joost § 857 Rn. 8 f.; Wolff-Raiser § 12 I 4. So auch Sosnitza 14. Gegen eine Fiktion Wolff-Raiser § 12 I 4; Staudinger-Bund § 857 Rn. 4 und Ebenroth-Frank, JuS 1996, 796 mit der Begründung, es handele sich um eine bloße Rechtsfolgenzuordnung. Das geht von der irrigen Vorstellung aus, die Fiktion sei etwas anderes als eine Rechtsfolgenzuordnung. So aber Sandtner 68. Kreß 186 f. meint, der Besitz falle dem Erben gemäß Verkehrsauffassung zu; daß dies nicht zutrifft, etwa wenn der Erbe noch nicht bekannt ist, ist aber offenbar. Zutreffend Michel 24 ff. Vgl. § 2025, 2. Vgl. Biermann § 857 N. 1 a; Staudinger-Bund § 857 Rn. 10. Vgl. Protokolle der 2. Kommission 7723 f. (Mugdan 5, 422); Biermann § 857 N. 2 b; Planck-Brodmann § 857 N. 3; Soergel-Stadler § 857 Rn. 2; RGRK-Kregel § 857 Rn. 4; Westermann-Gursky § 15 I 4; Michel 59 ff.; a.A. Strohal, JherJahrb 29 (1890), 370 und JherJahrb 38 (1898), 98; Wolff-Raiser § 12 II 3. Vgl. Michel 56 ff.

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§ 4 V 1 d, e aa


schutzrechte zu. Ferner ist die Sache im Sinne des § 935 dem Erben abhanden gekommen, so daß ein gutgläubiger Erwerb nach §§ 932 ff. nicht möglich ist20. Daran ändert sich im Verhältnis zum wirklichen Erben auch nichts, wenn der Scheinerbe einen Erbschein hat. Allerdings kann in diesem Fall der Scheinerbe gegenüber Dritten gemäß §§ 2366 f. wirksam über Nachlaßgegenstände verfügen. §4 V 1 d) Erbe im Sinne des § 857 ist der endgültige Erbe, also nicht der vorläufige Erbe, e aa der später ausschlägt, dessen Erbeinsetzung angefochten wird oder dessen Erbunwürdigkeit festgestellt wird. Ergreift ein vorläufiger Erbe eine Nachlaßsache, so begeht er nach dem Wortlaut des § 857 eine verbotene Eigenmacht gegen den endgültigen Erben. Eine solche Anwendung des § 857 würde aber dazu führen, daß der vorläufige Erbe sich von der Erbschaft strikt fernhalten müßte; er wäre so nicht in der Lage, den Nachlaß zum Zwecke einer Entscheidung über die Ausschlagung zu prüfen. Nach zutreffender h.M. ist § 857 daher nicht anwendbar, wenn ein vorläufiger Erbe Nachlaßsachen ergreift, er begeht keine verbotene Eigenmacht. Entfällt später die Erbenstellung des vorläufigen Erben, so ist nach h.M. § 857 nicht zugunsten des endgültigen Erben anwendbar21. Indessen entfällt die Erbenstellung des vorläufigen Erben mit rückwirkender Kraft, so daß der Nachlaß dem endgültigen Erben schon mit dem Erbfall als angefallen gilt22. Es entspricht daher dem Wortlaut und dem Sinn des Gesetzes, dem endgültigen Erben nach dem Wegfall des vorläufigen den Schutz des § 857 zukommen zu lassen. Der vorläufige Erbe hat die Erbschaft unverzüglich an den endgültigen Erben herauszugeben, andernfalls begeht er eine verbotene Eigenmacht, der endgültige Erbe wird durch die Besitzschutzrechte und durch § 935 geschützt. Die h.M. läßt dagegen den endgültigen Erben schutzlos. Schutzwürdige Interessen des vorläufigen Erben, welche einer Anwendung des § 857 entgegenstehen könnten, bestehen nicht. e) Beim Nacherbfall sind zwei Varianten zu unterscheiden: Tritt der Nacherbfall zu Lebzeiten des Vorerben ein, so geht dem Vorerben sein Besitz, soweit er ihn tatsächlich ergriffen hat, dadurch nicht verloren. § 857 ist nach h.M. nicht anwendbar, denn der Nacherbe beerbe den Erblasser, nicht den Vorerben, und zur Zeit des Nacherbfalls bestehe kein Besitz des Erblassers mehr. Zudem sei die Gefahr nicht gegeben, der § 857 abhelfen wolle, daß nämlich durch den Erbfall der Nachlaß schutzlos dem Zugriff Dritter ausgesetzt sei: Der Nachlaß sei auch nach dem Nacherbfall im Besitz des Vorerben. Auf den Nacherben gehe der Besitz nur insoweit über, als der Vorerbe lediglich nach § 857 besitze23. aa) Diese Ansicht, die den Erbenbesitz auch an der Nacherbschaft dem Erben des Vorerben zuweist, vernachlässigt zugunsten konstruktiver Bedenken den gesetzgeberischen Zweck des § 857, den Nacherben nämlich zu schützen. Die Ansicht, der Nach20

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Die §§ 854 ff. regeln zwar nur den Besitzschutz, vgl. oben § 3 II 5 c, doch fordert es das Interesse des Erben, ihm über § 857 auch den Schutz des § 935 zukommen zu lassen, vgl. unten § 10 V 3 a bei Fn. 37. Vgl. Strohal, JherJahrb 38 (1898), 102; Westermann-Gursky § 15 I 5; Lange § 10 II B 1; Biermann § 857 N. 6; Planck-Brodmann § 857 N. 4; Erman-Lorenz § 857 Rn. 6; SoergelStadler § 857 Rn. 3; Lange, FS Felgentraeger 302 ff.; Ebenroth-Frank, JuS 1996, 798. Was aus den oben genannten Gründen freilich nichts daran ändert, daß Besitzhandlungen des Vorerben keine verbotene Eigenmacht darstellten. Strohal, JherJahrb 38 (1898), 104; Biermann § 857 N. 4; Kreß 188; Ebenroth-Frank, JuS 1996, 797; Planck-Brodmann § 857 N. 4; Lange, FS Felgentraeger 298.

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1. Erbenbesitz

§ 4 V 1 e bb

erbe sei hinreichend dadurch geschützt, daß der Vorerbe den Besitz ausübe, der Nachlaß also nicht besitzlos sei, verkennt die Gefahren, die dem Nacherben drohen. Die Gefahren gehen weniger von unbeteiligten Dritten aus, welche die tatsächlichen Verhältnisse meist nicht kennen. Die Gefahren gehen von den Beteiligten aus, also hier vom Vorerben, und wenn man von ihm Schutz für den Nacherben erwartet, macht man den Bock zum Gärtner, wie jeder weiß, der solche Erbfälle verfolgen konnte. Zum Schutz des Nacherben ist also § 857 nach dem Willen des Gesetzes zugunsten des Nacherben auch beim Nacherbfall anzuwenden. Der Nacherbe erwirbt mit dem Nacherbfall den fiktiven Besitz am Nachlaß. Gibt der Vorerbe die Nachlaßsachen nicht unverzüglich an den Nacherben heraus, so begeht er eine verbotene Eigenmacht, und die Sachen gelten als abhanden gekommen. Der Vorerbe haftet gemäß § 861 auf Herausgabe; verfügt er über Nachlaßsachen, so wird der Erwerber nicht Eigentümer. Auf diese Weise ist der Nacherbe geschützt, und dem Vorerben geschieht kein Unrecht. Eine Ausnahme zu § 857 ist in § 2140, 1 geregelt. § 857 greift nicht ein, solange der Vorerbe den Eintritt des Nacherbfalls nicht kennt und ihn auch nicht kennen muß, § 2140. In diesem Fall kann der Vorerbe über die Nachlaßsachen wirksam verfügen, aber nur, wenn auch der Erwerber den Eintritt des Nacherbfalls nicht kennt oder kennen § 4 V 1 muß, § 2140, 224. bb bb) Tritt der Nacherbfall dagegen mit dem Tod des Vorerben ein, so geht der Besitz an den Sachen, die der Erblasser als Vorerbe gemäß § 857 besaß, auf den Nacherben über. Hatte der Vorerbe bereits Besitz an den Nachlaßgegenständen ergriffen, so ist die Rechtslage streitig. Nach dem Wortlaut des Gesetzes geht dieser Besitz nicht auf den Nacherben über, sondern auf den Erben des Vorerben. Das entspricht auch hier der h.M., die aber verkennt, daß die Gefahrensituation, der § 857 entgegentreten soll, gerade durch den Tod des Vorerben eintritt. Der Nachlaß ist hier nicht nur dem Zugriff des Erben des Vorerben ausgesetzt, sondern auch dem Zugriff Dritter, und gegen beide Gefahren gewährt die h.M. dem Nacherben keinen Schutz, indem sie nicht ihm, sondern dem Erben des Vorerben den Erbenbesitz zuweist. Nimmt ein Dritter die Sachen an sich, so begeht er weder eine verbotene Eigenmacht gegen den Nacherben, noch kommen dem Nacherben die Sachen abhanden. Der Nacherbe hat weder einen possessorischen Anspruch gegen den Dritten, noch ist er gemäß § 935 gegen Verfügungen über seine Sachen geschützt. Dem Sinn des Gesetzes entspricht es jedoch, beim Nacherbfall mit dem Tod des Vorerben den Erbenbesitz gemäß § 857 auf den Nacherben übergehen zu lassen25. Es besteht auch kein Grund, dies nur dann anzunehmen, wenn der Vorerbe den Nachlaß getrennt von seinem restlichen Vermögen verwaltet hat26. 24

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Die Ansicht der h.M., wegen § 2140 sei § 857 in Fällen dieser Art auch dann nicht anwendbar, wenn der Vorerbe den Eintritt des Nacherbfalls kennt oder kennen muß, schießt über das Ziel hinaus; sie vernachlässigt grundlos die schutzwürdigen Interessen des Nacherben und schützt den insoweit nicht schutzbedürftigen Vorerben. Die genannte Ansicht wird vertreten etwa von Rosenberg § 857 N. II 2 d; Planck-Brodmann § 857 N. 4; Westermann-Gursky § 15 II a.E.; MünchenerK-Grunsky § 2139 Rn. 2; Kreß 188; Lange, FS Felgentraeger 297 f.; richtig dagegen O. v.Gierke II § 115 V bei Fn. 58. Vgl. Biermann § 857 N. 4; Crome III § 342 Fn. 33; Turnau-Förster § 857 N. 2; O. vGierke II § 115 V bei Fn. 58; Finkenauer, Jura 2001, 606 ff., 608; a.A. etwa Staudinger-Avenarius § 2139 Rn. 6; MünchenerK-Grunsky § 2139 Rn. 2; Soergel-Harder-Wegmann § 2139 Rn. 3; Lange-Kuchinke § 28 VIII 2 b; Ebenroth-Frank, JuS 1996, 797. So aber z.B. Wolff-Raiser § 12 II 1, Kreß 188.

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§4 V 2


Mittelbarer Besitz des Vorerben geht immer auf den Nacherben über27. f) Nach h.M. ist § 857 entsprechend in anderen Fällen einer Gesamtrechtsnachfolge anzuwenden, wie z.B. bei einem Vermögensübergang nach §§ 46, 88 oder nach §§ 1416, 1483, 1490; bei Verschmelzungen von Aktiengesellschaften u.a.28

2. Andere Fälle gesetzlichen Besitzübergangs Die Fiktion, daß der Besitz vom Inhaber der Sachgewalt auf eine andere Person übergehe, findet sich auch in anderen Gesetzen, z.B. im Baugesetzbuch §§ 77 III, 116 III; im Fernstraßengesetz § 18 f IV; im Flurbereinigungsgesetz § 66. Mit dem Wirksamwerden der Besitzanweisung hat der Begünstigte alle Besitzschutzrechte aus den §§ 859 ff. Weicht der frühere Besitzer nicht freiwillig, so begeht er eine verbotene Eigenmacht und kann gemäß § 859 III entsetzt werden29. Die fiktive Besitzübertragung dient so der beschleunigten Durchsetzung der geschützten Interessen.

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Vgl. Staudinger-Bund § 857 Rn. 8; Lange, FS Felgentraeger 298. Vgl. Palandt-Bassenge § 857 Rn. 1; Staudinger-Bund § 857 Rn. 28; Westermann-Gursky § 15 II; Wolff-Raiser § 12 II; Baur-Stürner § 8 Rn. 4. Anders Sandtner 99 ff., der annimmt, der Begünstigte erlange nur mittelbaren Besitz, wenn der vorige Besitzer nicht weiche; das würde dem Begünstigten keinen Besitzschutz verschaffen.

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§4 V 2

§ 5. Schutz des unmittelbaren Besitzes

Literatur: Aravantinos, Die Anfechtbarkeit der Besitzübertragung im deutschen bürgerlichen Recht, JherJahrb 48 (1904), 101 ff.; Bekker, Der Besitz beweglicher Sachen, JherJahrb 34 (1895), 1 ff.; Bruns, Carl Georg, Die Besitzklagen des römischen und heutigen Rechts, 1874; Bunsen, Besitzschutz im Bürgerlichen Gesetzbuch, ArchBR 23 (1904), 69 ff.; Eccius, Kurze Erörterungen, GruchBeitr 53 (1909), 1 ff.; Giehl, Michael, Ersatzvornahme im Zivilrecht, Diss. Göttingen 1995; Gursky, Die neue höchstrichterliche Rechtsprechung zum Mobiliarsachenrecht, JZ 2005, 285 ff.; 385 ff.; Hagen, Besitzschutz und petitorische Widerklage, JuS 1972, 124 ff.; Jacobi, Jessica, Besitzschutz vor dem Reichskammergericht, 1998; Josef, Erläuterungen zu den Besitzklagen des Bürgerlichen Gesetzbuches aus dem preußischen Recht und der Preußischen Rechtsprechung, ArchBR 15 (1899), 265 ff.; Kodek, Gregor, Die Besitzstörung, 2002; Lopau, Der Rechtsschutz des Besitzes, JuS 1980, 501 ff.; Medicus, Besitzschutz durch Ansprüche auf Schadensersatz, AcP 165 (1965), 115 ff.; Miescher, Die Besitzinterdicte unter Mitbesitzern, AcP 59 (1876), 149 ff.; Pflüger, Heinrich, Die sogenannten Besitzklagen des römischen Rechts, 1890; Raape, Gebrauchs- und Besitzüberlassung, JherJahrb 71 (1922), 97 ff.; Schneider, Fragen des Besitzschutzes, JR 1961, 367 ff.; Strohal, Der Sachbesitz nach dem BGB, JherJahrb 38 (1898), 1 ff.; Wendt, Der mittelbare Besitz des bürgerlichen Gesetzbuchs, AcP 87 (1897), 40 ff.; Wieling, Grund und Umfang des Besitzschutzes, De iustitia et iure, Festgabe für vLübtow (1980), 565 ff.; ders., Die historischen Voraussetzungen des modernen Besitzschutzes, in: Hundert Jahre Japanisches Zivilgesetzbuch, Hrsg. Knütel, Nishimura, 2004, S. 361 – 388; Wieser, Der Schadensersatzanspruch des Besitzers aus § 823 BGB, JuS 1970, 557 ff.; Wolff, Der Mitbesitz nach dem Rechte des Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich, JherJahrb 44 (1902), 143 ff.; Zitelmann, Übereignungsgeschäft und Eigentumserwerb an Bestandteilen, JherJahrb 70 (1921), 1 ff.

I. Einführung a) Da der Besitz kein Recht ist1, ist er nicht allgemein geschützt wie etwa das Eigentum (vgl. §§ 985, 1004). Verliert der Besitzer z.B. den Besitz, so kann er aus dem verlorenen Besitz keine Rechte herleiten, er hat allenfalls Ansprüche aus einem Recht an der Sache (§§ 985, 1007). Der Besitz ist geschützt nur gegen verbotene Eigenmacht; nur wenn der Besitzer in seinem Besitz durch verbotene Eigenmacht gestört wird, entstehen ihm Rechte aus seinem Besitz. Der Besitzschutz ist also nicht erklärbar aus der Verletzung eines Rechts an der Sache, sonst müßte der Besitz auch über die verbotene Eigenmacht hinaus geschützt sein, selbst wenn es sich um ein provisorisches oder schwächeres Recht handelte. Der Besitzschutz soll nicht ein Recht an der Sache schützen, sondern verbotene Eigenmacht unterdrücken. Verbotene Eigenmacht aber ist jede 1

Vgl. oben § 3 III a.

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§5 I b


Besitzstörung ohne den Willen des Besitzers, vgl. § 858 I. Entscheidendes Merkmal der verbotenen Eigenmacht ist also die Verletzung eines fremden Willens. Nicht in jeder Störungslage greift der Besitzschutz ein, sondern nur wenn der Besitzer durch ein menschliches Verhalten unter Verletzung seines Willens im Besitz gestört wird. Verbotene Eigenmacht ist Willensverletzung, Persönlichkeitsverletzung; Besitzschutz ist Persönlichkeitsschutz2. Würde Besitzschutz gemäß der h.M. Friedensschutz bezwekken, so müßte § 858 I jede Besitzstörung verbieten, welche die öffentliche Ordnung stört. § 858 I ist jedoch kein Polizeigesetz. Es wäre auch sinnlos, an ein solches Gesetz statt einer öffentlichrechtlichen Sanktion die Folge „Rechtswidrigkeit“ zu knüpfen, wie es § 858 I tut. Die Rechtswidrigkeit der verbotenen Eigenmacht ergibt sich allein aus der Verletzung einer fremden Persönlichkeit. Es ist auch ein Fehlschluß, den Besitz für ein Recht zu halten, weil er in § 858 I geschützt ist; der Besitz ist nicht als solcher geschützt, sondern nur, wenn die Persönlichkeit des Besitzers durch verbotene Eigen- § 5 I b macht beeinträchtigt wird. b) Ob über den Schutz der Rechte hinaus ein Besitzschutz noch erforderlich ist, war schon im vorigen Jahrhundert umstritten. Nach einer verbreiteten Ansicht hat die Möglichkeit der einstweiligen Verfügung (§§ 935 ff. ZPO) den Besitzschutz überflüssig gemacht3. Das beweise die geringe Zahl der Klagen aus §§ 858 ff. Dagegen ist zu bedenken, daß Klagen aus verbotener Eigenmacht keineswegs – wie eine verbreitete Meinung annimmt – immer nur zu einer vorläufigen Regelung führen, der die endgültige Entscheidung aus dem Recht zum Besitz nachfolge. Das gilt für alle die Fälle nicht, in welchen der Störer sich nicht auf ein Recht zur Vornahme der störenden Handlung stützt4. Hier führt die Klage aus verbotener Eigenmacht zu einer endgültigen Entscheidung des Streites, die einstweilige Verfügung dagegen nicht. Schließlich können auch die Ansprüche aus §§ 861 f. mit einer einstweiligen Verfügung geltend gemacht werden5. Zudem muß die Rechtsordnung bei einem Streit um eine Sache eine Regelung treffen, wessen Verhalten rechtmäßig ist. Das Recht zum Besitz ist für eine solche Regelung ungeeignet, weil es meist streitig und nicht leicht feststellbar sein wird. Leicht feststellbar ist, wer den Besitz der Sache hat, und hieran knüpft die Rechtsordnung an gemäß dem Grundsatz „vim ne facias possidenti“ (Gegen den Besitzer soll man nicht mit Gewalt vorgehen). Sie entscheidet den Streit zugunsten des Besitzers6: possessor hoc ipso, quod possessor est, plus iuris habet quam ille, qui non possidet7. Der Besitzwille des Besitzers darf nicht verletzt werden. Glaubt der Nichtbesitzer ein Recht zum Besitz zu haben, so muß er es gerichtlich geltend machen. Ohne die §§ 858 ff. könnte jedes Recht gewaltsam durchgesetzt werden, gegenüber einem Rechtsbruch könnte der Verletzte sich nur auf sein Recht zum Besitz berufen, welches er zu beweisen hätte. Der Besitzschutz ist daher unentbehrlich. Wenn es wenig Klagen aus verbotener Ei2 3 4 5 6 7

Vgl. oben § 3 III b, auch Motive 3, 110 f.; V. Bruns 58. Vgl. etwa Meischeider, Besitz 195; Gärtner 121 ff.; Wolff-Raiser § 17 pr.; Pflüger 371 ff. Vgl. Savigny, Besitz § 36. Vgl. Duffek, Einstweilige Verfügung gegen verbotene Eigenmacht, NJW 1966, 1345 ff.; auch OLG Saarbrücken NJW 1967, 1813. So richtig Johow, Begründung 421 f.; vgl. auch Motive 3, 117; Heck § 13, 1; Kreß 1 ff. Paulus D 43, 17, 2: Der Besitzer hat allein dadurch, daß er besitzt, mehr Rechte als der, der nicht besitzt.

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II. Verbotene Eigenmacht

§ 5 II

genmacht gibt, so zeigt das, daß das Verbot der Eigenmacht erfreulicherweise weitgehend das tägliche Leben beeinflußt8. Daß auch der neuere Gesetzgeber den Besitzschutz für unentbehrlich hält, zeigt seine Anwendung in verschiedenen Gesetzen, vgl. oben § 4 V 2. c) Gegen verbotene Eigenmacht stehen dem Besitzer einmal die Gewaltrechte aus § 859 zu, sodann die Klagen aus §§ 861, 862. Geschützt gegen verbotene Eigenmacht ist nur der unmittelbare Besitz, wie sich aus der systematischen Stellung des § 858 vor § 868 ergibt. Da der Besitzschutz nach den §§ 858 ff. sich allein auf den verletzten Besitz stützt, unabhängig von jedem Recht zum Besitz, spricht man hier vom possessorischen Besitzschutz. Dagegen schützt der petitorische Besitzschutz nicht den Besitz, sondern das Recht zum Besitz. Ein solcher Schutz findet sich etwa in §§ 985, 1004, 1007, 823 I, 812. Beide Arten des „Besitzschutzes“ sind streng voneinander zu trennen und dürfen nicht vermengt werden.

§ 5 II

II. Verbotene Eigenmacht Im römischen Recht griff der Besitzschutz durch Interdikte dann ein, wenn der Besitz vi, clam aut precario verletzt wurde; wenn er also gewaltsam oder heimlich gestört wurde, oder wenn der Prekarist1 die Sache auf Aufforderung nicht zurückgab. Dagegen dehnte die mittelalterliche Spolienklage den Schutz weiter aus, sie schützte auch den Besitzer, der die Sache verloren hatte, dem sie durch Drohung abgepreßt, durch Arglist abgeschwindelt wurde; sie griff also immer ein, wenn jemand ungerechtfertigt fremden Besitz an sich gebracht hatte2. Das BGB übernimmt im Ergebnis die Regelung des römischen Rechts mit dem Begriff der „verbotenen Eigenmacht“. Der Besitz wird geschützt gegen verbotene Eigenmacht. Johow (TE § 74) verstand darunter die Vornahme von Besitzhandlungen ohne den Willen des Besitzers. Der erste Entwurf (§ 814) und das BGB übernahmen diesen Vorschlag mit der Formulierung, wie sie sich in § 858 I findet: Verbotene Eigenmacht ist jedes menschliche Verhalten, durch welches dem Besitzer ohne seinen Willen der Besitz entzogen oder gestört wird. Der Eingriff in den Besitz muß also durch den Störer selbst erfolgen, der possessorische Besitzschutz greift also z.B. nicht ein, wenn der Besitzer aufgrund betrügerischer Vorspiegelungen die Sache freiwillig herausgibt. Eine verbotene Eigenmacht liegt auch dann nicht vor, wenn jemand eine Sache behält, die er herausgeben müßte3.

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Vgl. Westermann-Gursky § 21, 2; im übrigen sind Besitzschutzklagen ganz so selten nicht. Prekarium, „Bittleihe“, bedeutet das tatsächliche Überlassen einer Sache, ohne Verpflichtung des Verleihers, mit der Möglichkeit des jederzeitigen Rückforderns. Vergleichbar mit dem Prekarium-Besitz ist im geltenden Recht der „Momentanbesitz“ (vgl. oben § 4 IV 1 a cc, auch Staudinger-Kober, 9. Aufl. 1928, 3 vor § 598), auf den § 855 anzuwenden ist. Gibt der Momentanbesitzer die Sache auf Anforderung nicht zurück, begeht er verbotene Eigenmacht. Vgl. C. G. Bruns, Recht des Besitzes 157 f.; Besitzklagen 214. BayObLG, NJW-RR 1998, 876 f.

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§ 5 II 1 a


1. Voraussetzungen der verbotenen Eigenmacht a) „Verbotene Eigenmacht“ ist der zentrale Begriff des possessorischen Besitzschutzes, an welchen die Gewaltrechte (§ 859) und die Ansprüche (§§ 861 f.) anknüpfen. Verbotene Eigenmacht liegt nicht nur dann vor, wenn der Störer ein Recht eigenmächtig durchsetzen will, sondern immer, wenn er eigenmächtig in einen Besitz eingreift4. Verbotene Eigenmacht kann nur gegen den unmittelbaren Besitzer begangen werden, nicht gegen den mittelbaren Besitzer5. Der unmittelbare Alleinbesitzer kann daher keine verbotene Eigenmacht begehen, wenn er z.B. eine Sache dem Besitzdiener wegnimmt, oder wenn er als Fremdbesitzer in Überschreitung seines Besitzrechts die Rechte des mittelbaren Besitzers beeinträchtigt. Schickt sich etwa der Mieter eines Grundstücks an, die alten Bäume des Grundstücks zu fällen, wertvolle Möbel zu veräußern u.s.w., so steht dem Vermieter dagegen mangels verbotener Eigenmacht kein Gewaltrecht gemäß § 859 I zu6. Der mittelbare Besitzer ist auf die §§ 227 ff. (Notwehr, Selbsthilfe) verwiesen7. Dagegen ist umgekehrt verbotene Eigenmacht des Besitzdieners oder des mittelbaren Besitzers gegen den unmittelbaren Besitzer möglich, wenn z.B. der Besitzdiener die Sache wegwirft, veräußert, unterschlägt u.s.w. Verbotene Eigenmacht liegt auch dann vor, wenn der Angriff sich gegen einen rechtswidrigen oder fehlerhaften Besitz richtet8. Ein Recht zum Besitz des Angreifers (etwa Eigentum) beseitigt nicht die Rechtswidrigkeit der verbotenen Eigenmacht. Der Angreifer muß nicht schuldhaft handeln, er muß nicht schuldfähig sein, verbotene Eigenmacht ist eine rein objektive Besitzstörung9. Insbesondere muß der Störer nicht wissen, daß er in fremden Besitz eingreift, auch ein Wissenmüssen ist nicht erforderlich10. Da Besitzverletzung Willensverletzung ist, muß die verbotene Eigenmacht gegen den Willen des Besitzers geschehen. Es muß allerdings kein aktueller Besitzwille verletzt werden, auch die Wegnahme etwa einer Sache, an welche der Besitzer z.Z. nicht denkt, ist verbotene Eigenmacht. § 858 I spricht daher vorsichtig von Störungen „ohne den Willen“ des Besitzers. Betrachtet man den Besitzwillen nicht als einen psychologischen Willen, sondern als einen durch den Zustand der Sachherrschaft realisierten Willen11, so kann man eine Störung gegen den Willen des Besitzers verlangen.

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Vgl. Protokolle der 1. Kommission 3496 (Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 168). Vgl. oben I c, h.M., ferner etwa Goldmann-Lilienthal § 5 II 2; Soergel-Stadler § 858 Rn. 3; Palandt-Bassenge § 858 Rn. 2; Schlegelberger-Vogels-Pritsch § 858 N. 2; Strohal, JherJahrb 38 (1898), 52; Eichler II 1, 244; V. Bruns 40. Anders, aber unhaltbar Gärtner 151, 168; Kniep 315 f.; Bekker, JherJahrb 34 (1895), 68 f. Vgl. Strohal, JherJahrb 38 (1898), 52; Wendt, AcP 87 (1897), 59 f.; Heck § 13, 5 und unten III 1 c. Schlegelberger-Vogels-Pritsch § 858 N. 2. Vgl. Biermann § 858 N. 1 c; Goldmann-Lilienthal § 4 II 1; Westermann-Gursky § 22 III; Soergel-Stadler § 858 Rn. 5; Müller Rn. 126 ff. Anders noch Johow, TE § 74 und Begründung 451: Aus schuldloser Tat dürfe keine Haftung entstehen. Das überzeugt nicht, zutreffend sind der 1. und 2. Entwurf (vgl. Protokolle der 2. Kommission 3351, Mugdan 3, 506 f.) davon abgewichen. Irrig fordert Gärtner 164 für § 858 I eine bewußte Besitzverletzung. Richtig z.B. RGRK-Kregel § 858 Rn. 12; PlanckBrodmann § 858 N. 1 b; Biermann § 858 N. 1 c; Palandt-Bassenge § 858 Rn. 1; SchwabPrütting Rn. 108. Vgl. oben § 4 I 1 b bb.

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§ 5 II 1

1. Voraussetzungen der verbotenen Eigenmacht

§ 5 II 1 b

b) Eine verbotene Eigenmacht liegt gemäß § 858 I nicht vor, wenn der Besitzer in § 5 II 1 den Eingriff einwilligt. Ob diese Einwilligung ein Rechtsgeschäft ist, also Geschäftsfähigkeit erfordert, ist streitig. Nach h.M. ist sie kein Rechtsgeschäft, natürliche Willensfähigkeit reicht zur wirksamen Einwilligung aus12. Dieser Ansicht ist zuzustimmen13. Wenn ein nicht (voll) Geschäftsfähiger in der Lage ist, den Besitz freiwillig aufzugeben14, so muß er auch in der Lage sein, in die Wegnahme u.s.w. einzuwilligen; beide Fälle können nicht verschieden behandelt werden15. Ebenso wie der Besitzerwerb und die Besitzaufgabe ist die Einwilligung zum Eingriff in den Besitz kein Rechtsgeschäft, sondern eine Rechtshandlung. Die Vorschriften über Rechtsgeschäfte sind nur soweit anwendbar, als es der Interessenlage angemessen ist. Geschäftsfähigkeit kann nicht verlangt werden, wohl kann z.B. die Einwilligung unter einer Bedingung erklärt werden16. Die §§ 116 ff. sind nicht anwendbar; wird die Einwilligung durch Drohung oder arglistige Täuschung herbeigeführt, so ist sie dennoch vorhanden und wirksam, eine verbotene Eigenmacht liegt nicht vor17. Willensmängel bei der Einwilligung können nicht anders behandelt werden als Willensmängel bei der Besitzaufgabe. Eine Ausnahme ist nur dann zu machen, wenn die Drohung einen unerträglichen Druck auf den Besitzer ausübt, so daß sie physischer Gewalt gleichkommt18. Die Einwilligung kann nur durch den unmittelbaren Besitzer geschehen, da nur er durch § 858 I geschützt ist; die Einwilligung des Besitzdieners oder des mittelbaren Besitzers ist bedeutungslos19. Die Einwilligung kann auch konkludent erklärt werden20, aber ein rein passives Verhalten bedeutet noch nicht eine Einwilligung, wenn diese sich nicht aus besonderen Umständen ergibt. Die Einwilligung ist nicht bindend, sie kann 12

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Vgl. Wolff-Raiser § 17 I 4; J. vGierke § 9 II 1 b; Planck-Brodmann § 858 N. 1 a; Schlegelberger-Vogels-Pritsch § 858 N. 4; Staudinger-Bund § 858 Rn. 18; MünchenerK-Joost § 858 Rn. 7; Soergel-Stadler § 858 Rn. 9; Palandt-Bassenge § 858 Rn. 5; Müller Rn. 132; Westermann-Gursky § 22 II; a.A. Goldmann-Lilienthal § 4 II 2 b; Zitelmann, JherJahrb 70 (1921), 24 f.; Raape, JherJahrb 71 (1922), 141; Heck § 13, 6; Schwab-Prütting Rn. 108; E. Wolf § 2 D III c 3. Die Einwilligung eines sinnlos Betrunkenen schließt dagegen die verbotene Eigenmacht nicht aus, vgl. RG WarnRspr 1925, 33, da es an der natürlichen Willensfähigkeit mangelt. Vgl. oben § 4 III 2 a. Eine verbotene Eigenmacht liegt daher auch dann nicht vor, wenn ein Geschäftsunfähiger, aber Willensfähiger eine Sache übergibt. Nach Raape, JherJahrb 71 (1922), 141 und Baur-Stürner § 9 Rn. 5 stellt die Einwilligung einen Rechtsverzicht dar, welcher der Geschäftsfähigkeit bedarf. Das trifft indessen nicht zu, die Einwilligung schließt das Tatbestandsmerkmal „ohne Willen“ aus, ein rechtsgeschäftlicher Verzicht liegt darin nicht. RG 67, 389; Schlegelberger-Vogels-Pritsch § 858 N. 3; Müller Rn. 135. RG 101, 225; BGH NJW 1953, 1506. Anders liegt es natürlich, wenn der Besitzer gar nicht den Willen hat, den Besitz aufzugeben, wenn z.B. jemand unter dem Vorwand, eine Sache nur kurz besichtigen zu wollen, sich diese übergeben läßt, um sie zu behalten. Vgl. OLG (Braunschweig) 20, 395; OLG Freiburg JZ 1953, 474; LG Kiel MDR 1949, 366; Raape, JW 1928, 497; Hoche, NJW 1953, 1506; Soergel-Stadler § 858 Rn. 9; StaudingerBund § 858 Rn. 21. Vgl. z.B. Rosenberg § 858 N. 3 b; Rohde XXII 15; Staudinger-Bund § 858 Rn. 16; Westermann-Gursky § 22 II; Palandt-Bassenge § 858 Rn. 4; Planck-Brodmann § 858 N. 1 a; Schlegelberger-Vogels-Pritsch § 858 N. 3. Vgl. RG 72, 198.

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§ 5 II 2 a


bis zur Vornahme des Eingriffs frei zurückgenommen werden21, wie jede Einwilligung zum Eingriff in ein Rechtsgut; das gilt auch dann, wenn der Besitzer sich zur Erteilung der Einwilligung verpflichtet hat, oder wenn er die Einwilligung in einem Vertrag erklärt hat22. Eine nachträgliche Genehmigung der verbotenen Eigenmacht kann diese zwar nicht rückgängig machen, wohl aber deren Folgen aufheben: Die Fehlerhaftigkeit des Besitzes wird beendet, zugleich stellt sie einen rechtsgeschäftlichen Verzicht auf die Besitzschutzansprüche dar. c) Eine verbotene Eigenmacht ist weiter dann nicht gegeben, wenn ein Rechtfertigungsgrund vorliegt, der Eingreifende also von der Rechtsordnung zum Eingriff legitimiert wird, etwa nach §§ 227 – 229, 562 b, 859, 904, 962, 1626; ein Eingriffsrecht kann sich auch aus Vorschriften des Vollstreckungsrechts oder des öffentlichen Rechts ergeben. Wird einem Besitzer der Besitz aufgrund eines vollstreckbaren Titels entzogen, so liegt darin keine verbotene Eigenmacht, selbst wenn der Titel nachträglich aufgehoben wird23. Ein bloßer Anspruch auf die Sache schließt jedoch die Rechtswidrigkeit der verbotenen Eigenmacht nicht aus; erforderlich ist vielmehr, daß die Rechtsordnung die Rechtmäßigkeit des Eingriffs anordnet.

2. Besitzentziehung, Besitzstörung und fehlerhafter Besitz a) Verbotene Eigenmacht kann geschehen durch Besitzentzug oder durch Besitzstörung. Besitzstörung ist der Oberbegriff, Entzug ist eine besondere Art der Besitzstörung. Besitzstörung im engeren Sinn ist also jede Störung, die nicht Entzug ist. Besitzentziehung ist jedes Verhalten, das den Besitz des unmittelbaren Besitzers beendet. Dabei spielt es keine Rolle, ob der Störer oder sonst wer den Besitz erwirbt, oder ob die Sache besitzlos wird, weil etwa der Störer sie wegwirft24. Eine Besitzentziehung liegt auch dann vor, wenn der Störer dem Besitzer den Besitz nur vorübergehend entziehen will25; auch in solchen Fällen hat der Besitzer z.B. das Gewaltrecht nach § 859. Eine Besitzentziehung setzt auch keine tatsächliche Gewalt beim Besitzer voraus (vgl. § 857), sie kann auch durch eine Behörde, etwa die Polizei geschehen, wenn diese etwa irregeleitet wurde und daraufhin dem Besitzer zu Unrecht den Besitz entzog26; in diesem Fall hat der mittelbare Störer nachzuweisen, daß er gemäß der Rechtsordnung zu der Störung berechtigt war27. Besitzstörung ist jedes Verhalten, welches nicht Besitzentziehung ist und durch welches der Besitzer gehindert wird, mit der Sache nach Belieben zu verfahren. Auch ein ganz vorübergehender, einmaliger Eingriff (z.B. Gehen über ein Grundstück) ist verbotene Eigenmacht, gegen welche Besitzwehr möglich ist28. 21

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H.M., vgl. z.B. Soergel-Stadler § 858 Rn. 10; Planck-Brodmann § 858 N. 1 a; RGRKKregel § 858 Rn. 3; Biermann § 858 N. 1 a; Erman-Lorenz § 858 Rn. 6; Schwab-Prütting Rn. 109; E. Wolf § 2 D III c 3; a.A. Heck § 13, 6. Vgl. RG 146, 186; Westermann-Gursky § 22 II; Wolff-Raiser § 17 I 4; Rohde XXII 16. Vgl. BGH, WM 2003, 1674. In diesem Fall hat allerdings die verbotene Eigenmacht keine Folgen i.S.d. §§ 854 ff. Anders zu Unrecht Schlegelberger-Vogels-Pritsch § 858 N. 8; RGRK-Kregel § 858 Rn. 5; Erman-Lorenz § 858 Rn. 4. OLG Köln, NJW-RR 1994, 557. Vgl. OLG Saarbrücken, NJW-RR 2003, 1717. Dagegen sind die Anforderungen für die Störungsklage (§ 862) strenger, vgl. unten IV 2 c.

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§ 5 II 2

2. Besitzentziehung, Besitzstörung und fehlerhafter Besitz

§ 5 II 2 b aa

Ob im Einzelfall eine Besitzstörung oder ein Entzug vorliegt, ist nicht immer leicht zu entscheiden; beides kann ineinander übergehen29. Wer z.B. seinen PKW auf fremdem Grundstück parkt, stört den Besitz am ganzen Grundstück, entzieht aber den Besitz an dem Grundstücksteil, auf dem der PKW steht30. Die Unterscheidung kann in § 859 III Bedeutung gewinnen. b) Der durch verbotene Eigenmacht erlangte Besitz ist fehlerhaft, § 858 II 1. „Fehlerhafter Besitz“ – eine Übersetzung der vitiosa possessio der Römer – ist ein terminus technicus, er darf nicht mit dem unrechtmäßigen Besitz verwechselt werden, also mit dem Fall, in welchem der Besitzer lediglich kein Recht zum Besitz hat. Der fehlerhafte Besitzer kann unrechtmäßiger Besitzer sein (z.B. der Dieb), aber auch rechtmäßiger Besitzer (z.B. der Käufer, der dem Verkäufer die Sache weggenommen hat); die Frage § 5 II 2 des Rechts zum Besitz ist für den Besitzschutz ohne Bedeutung. aa Zur verbotenen Eigenmacht des Besitzdieners vgl. unten c a.E. aa) Die Bedeutung des fehlerhaften Besitzes liegt darin, daß an ihm sich der Besitzschutz ausrichtet. Gegen den fehlerhaften Besitzer richten sich – bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen – die Gewaltrechte des § 859 II, III; gegen ihn richtet sich der Anspruch aus § 861 I. Die Fehlerhaftigkeit des gegnerischen Besitzes kann aber auch zur Verteidigung geltend gemacht werden (als exceptio vitiosae possessionis), und zwar gegenüber den Besitzschutzklagen, wenn der entzogene Besitz dem jetzigen Besitzer gegenüber fehlerhaft war (§ 861 II) oder wenn der Gestörte dem Störer gegenüber fehlerhaft besitzt (§ 862 II). Der fehlerhafte Besitz des Gegners begründet also Rechte, sein Schutz gegenüber verbotener Eigenmacht ist eingeschränkt. Zu beachten ist aber, daß die Fehlerhaftigkeit des Besitzes relativ ist: Der Besitz ist fehlerhaft nur gegenüber demjenigen, dem er durch verbotene Eigenmacht entzogen ist; nur diesem gegenüber ist der Schutz des fehlerhaften Besitzes eingeschränkt. Allen anderen gegenüber liegt fehlerfreier Besitz vor, der vollen Besitzschutz genießt: Adversus extraneos vitiosa possessio prodesse solet31. Fehlerhaft besitzt nicht nur der, der den Besitz durch verbotene Eigenmacht erlangt hat, sondern auch sein Erbe, § 858 II 2. Dabei macht es keinen Unterschied, ob er als Erbe lediglich nach § 857 besitzt oder ob er bereits die tatsächliche Gewalt an den Nachlaßsachen ergriffen hat; im letzteren Fall haftet er auch dann, wenn er beim Erwerb der tatsächlichen Gewalt gutgläubig war. Sonstige Gesamtrechtsnachfolger sind dem Erben gleichzustellen. Das Gesetz bedient sich einer verkürzten – und ungenauen – Ausdrucksweise, wenn es davon spricht, der Erbe müsse die Fehlerhaftigkeit des Besitzes seines Vorgängers gegen sich gelten lassen. Damit ist nur derjenige Besitz gemeint, den der Erbe infolge des Erbfalles erworben hat32. Hat ein Erbe eine Sache noch zu Lebzeiten des Erblassers von diesem erhalten, so besitzt er nicht als Erbe, sondern als Einzelnachfolger. Fehlerhaft besitzt nicht nur der Erbe dessen, der die verbotene Eigenmacht begangen hat, sondern auch jeder weitere Erbe, dessen Erblasser fehlerhaft besaß. 29 30 31 32

So schon Motive 3, 126. Vgl. auch Biermann § 858 N. 2 pr.; Staudinger-Bund § 858 Rn. 49. Venuleius D 41, 2, 53: Gegen Außenstehende hilft auch ein fehlerhafter Besitz. Vgl. auch Inst. 4, 15, 4a. Vgl. Motive 3, 123; auch Endemann II § 42, 3; Biermann § 858 N. 2 b; Planck-Brodmann § 858 N. 3 a.

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§ 5 II 2 b bb


bb) Fehlerhaft besitzt auch ein Einzelnachfolger im Besitz, im Gegensatz zum Erben aber nur dann, wenn er beim Besitzerwerb bösgläubig (spolii conscius) war, § 858 II 2. Bösgläubigkeit ist nur das Wissen um die Fehlerhaftigkeit beim Besitzerwerb. Grobe Fahrlässigkeit schadet dem Erwerber nicht33, ebenso wenig eine mala fides superveniens. Der böse Glaube muß sich auf die Fehlerhaftigkeit des Besitzes des Vorgängers richten, was bedeutet, daß der Vorgänger fehlerhaft besessen haben muß. Nicht fehlerhaft besitzt also, wer zwar um die verbotene Eigenmacht weiß, aber von einem gutgläubigen Vorgänger erwirbt34. Der Makel der Fehlerhaftigkeit wird also durch einen gutgläubigen Besitzer endgültig geheilt; das gilt selbst dann, wenn die Sache wieder an denjenigen gelangt, der die verbotene Eigenmacht begangen hat35. Fehlerhaft besitzt nicht nur der bösgläubige Nachfolger dessen, der verbotene Eigenmacht began- § 5 II 2 gen hat, sondern jeder bösgläubige Nachfolger eines fehlerhaften Besitzers. bb Gibt ein Besitzdiener eine Sache an einen Dritten heraus, so wird dadurch der unmittelbare Besitz des Besitzherrn gebrochen, und zwar durch den Besitzdiener. Die verbotene Eigenmacht des Besitzdieners kann nicht ohne weiteres gegen einen gutgläubigen Erwerber geltend gemacht werden36. Es kann auch nicht von Bedeutung sein, ob man eine vorübergehende Besitzergreifung des Besitzdieners annimmt mit darauf folgender Besitzübertragung auf den Dritten oder eine unmittelbare Besitzübertragung auf den Dritten. Der Dritte besitzt in Anwendung des § 858 II 2 nur dann fehlerhaft, wenn er um die verbotene Eigenmacht des Besitzdieners weiß37. Die Erstreckung der Fehlerhaftigkeit des Besitzes auf weitere Personen führt dazu, daß der Besitzschutz nicht nur gegen den gegeben ist, der die verbotene Eigenmacht begangen hat, sondern auch gegen Besitznachfolger, soweit sie fehlerhaft besitzen. Das ist eine Abweichung vom römischen Recht38, das BGB folgt hier den Regeln der Spolienklage des kanonischen Rechts39; andernfalls könnte der Besitzschutz zu leicht vereitelt werden40. Nachfolger im Besitz ist nicht nur derjenige, auf welchen der Besitz vom früheren Besitzer übertragen wurde, sondern jeder Besitzer, der zeitlich auf einen anderen folgt41. Wer eine vom Dieb weggeworfene Sache an sich nimmt, besitzt dem Bestohlenen gegenüber fehlerhaft, wenn er von dem Diebstahl wußte. Wer dem Dieb die gestohlene Sache stiehlt, besitzt gegenüber dem Diebe fehlerhaft. Er besitzt auch gegenüber dem Bestohlenen fehlerhaft, wenn er beim Besitzerwerb vom Diebstahl wußte.

33 34

35 36 37 38 39 40 41

Vgl. Protokolle der 2. Kommission 3353 (Mugdan 3, 507). Der Dieb veräußert an den gutgläubigen A, dieser veräußert an B, der von dem Diebstahl weiß. A war fehlerfreier Besitzer, B ist es auch. Vgl. dazu Protokolle der 2. Kommission 3354 (Mugdan 3, 508). Vgl. aber unten bei Fn. 45. Die Garderobiere als Besitzdienerin des Theaterunternehmens etwa gibt einen Mantel absichtlich oder versehentlich an einen Fremden heraus. So zu Recht Rosenberg § 858 N. I 4 a; a.A. RG 71, 248 ff.; Westermann-Gursky § 22 IV 1. Vgl. oben § 3 II 1 b a.E. Vgl. oben § 3 II 2 b; auch Johow 456. Protokolle der 1. Kommission 3517 (Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 179). Vgl. Aravantinos, JherJahrb 48 (1904), 185; Biermann § 858 N. 2 c; Planck-Brodmann § 858 N. 3 b; Erman-Lorenz § 858 Rn. 12; Eichler II 1, 247; Wolff-Raiser § 17 II; Westermann-Gursky § 22 IV 2.

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2. Besitzentziehung, Besitzstörung und fehlerhafter Besitz

§ 5 II 2 c

Fehlerhaft kann nicht nur der unmittelbare Besitz sein, sondern auch der mittelbare42. Verleiht der Dieb die gestohlene Sache an einen Gutgläubigen, so ist dieser fehlerfreier unmittelbarer Fremdbesitzer; der Dieb ist fehlerhafter mittelbarer Eigenbesitzer. Gibt der Entleiher die Sache an den Verleiher zurück, so ist dieser wiederum fehlerhafter unmittelbarer Eigenbesitzer. Übereignet der Dieb dem Entleiher die Sache gemäß § 929, 2, so wird der Entleiher fehlerfreier unmittelbarer Eigenbesitzer (aber nicht Eigentümer, § 935); ebenso wenn der Entleiher den Dieb beerbt. cc) Die Fehlerhaftigkeit des Besitzes endet, wenn die Sache in den Besitz des entsetzten Besitzers zurückgelangt, oder wenn dieser dem Besitz zustimmt (er schenkt die Sache z.B. dem Dieb)43. Sie endet weiter durch Zeitablauf nach § 864 I, vgl. unten IV 3 b, und wenn die Sache in den Besitz eines gutgläubigen Einzelnachfolgers kommt44. Im letzteren Fall lebt die Fehlerhaftigkeit des Besitzes jedoch wieder auf, wenn die Sache wegen Rückabwicklung (bei Nichtigkeit, Anfechtung, Rücktritt) des Vertrages an den früheren fehlerhaften Besitzer zurückgelangt. Es besteht kein Grund, den fehlerhaften Besitzer nach einem mißlungenen Veräußerungsgeschäft zu privilegieren45. Anders wäre es, wenn der Veräußerer die Sache aufgrund eines selbständigen Rechtsgeschäfts wieder erwerben würde. § 5 II 2 c) Wird fehlerhafter Besitz durch einen Besitzdiener erworben, so stellt sich die Frage, in welchen Fällen der neue Besitzer fehlerhaft besitzt: Kommt es für das Wissen um die Fehlerhaftigkeit (§ 858 II) auf die Person des Besitzerwerbers oder seines Besitzdieners an? Besitzt z.B. der Betriebsinhaber fehlerhaft, dessen Einkäufer wissentlich eine gestohlene Sache erworben hat, der aber selbst von der Fehlerhaftigkeit des Besitzes nichts wußte? Die Frage entscheidet sich nach § 166, vgl. oben § 4 IV 2 b. Hatte der Einkäufer den Auftrag, gerade diese Sache zu erwerben, so müssen gemäß § 166 II sowohl der Besitzherr als der Besitzdiener gutgläubig sein. Bestand dagegen nur ein allgemeiner Einkaufsauftrag, so entscheidet das Wissen des Besitzdieners, § 166 I. In unserem Beispiel muß sich der Besitzherr den bösen Glauben seines Besitzdieners zurechnen lassen, er kann sich nicht auf seinen eigenen guten Glauben berufen; er haftet aus § 861. Er kann sich auch nicht darauf berufen, daß der Einkäufer nicht beauftragt war, gestohlene Sachen für ihn zu erwerben. Er wollte alles besitzen, was der Einkäufer im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit für ihn erwarb. Will er die Sache nicht besitzen, muß er sie herausgeben; tut er das nicht, so zeigt er sein Einverständnis mit dem Vorgehen seines Einkäufers. Begeht der Besitzdiener selbst die verbotene Eigenmacht (der Einkäufer z.B. stiehlt die Sache), so können die Gewaltrechte nur gegen diesen ausgeübt werden. Hat der Besitzdiener die Sache erlangt, so ist der Besitzherr gemäß § 855 im gleichen Augenblick Besitzer geworden. § 858 II ist nicht anwendbar, da keine Nachfolge in den fehlerhaften Besitz vorliegt. Vielmehr ist unmittelbar fehlerhafter Besitz in der Person des Be42 43 44 45

J. vGierke § 9 II 2; Planck-Brodmann § 858 N. 3 a; RGRK-Kregel § 858 Rn. 14. Vgl. Rosenberg § 858 N. I 3 a; Schneider, JR 1961, 369; Westermann-Gursky § 22 IV 1; Staudinger-Bund § 858 Rn. 64. Vgl. oben bei Fn. 35. Vgl. OLG Oldenburg DJZ 1935, 441; MüchenerK-Joost § 858 Rn. 17; RGRK-Kregel § 861 Rn. 3; a.A. Wolff-Raiser § 19 Fn. 1; Westermann-Gursky § 22 IV 1. Das Problem hat eine Parallele bei der Rückübertragung des Eigentums, beide Fälle müssen im gleichen Sinne entschieden werden, vgl. unten § 10 VI 2.

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§ 5 III 1 a


sitzherrn entstanden, denn der Besitzherr muß sich die verbotene Eigenmacht seines Besitzdieners zurechnen lassen46. Allerdings kann die Zurechnung nicht über § 166 geschehen, es geht nicht um die Zurechnung des Wissens, sondern die Zurechnung einer Handlung. Die Zurechnung ist dann möglich, wenn der Besitzherr entweder den Auftrag zum Begehen der verbotenen Eigenmacht gegeben hat, oder wenn er sie nachträglich genehmigt. Eine Genehmigung liegt auch dann vor, wenn der Besitzherr bei Kenntnis der Sachlage die Sache nicht freiwillig herausgibt.

III. Gewaltrechte 1. Besitzwehr a) Daß man sich gegen Besitzverletzungen mit Gewalt wehren darf, war schon im römischen1 und germanischen2 Recht anerkannt. Auch das BGB gibt gemäß § 859 I jedem Besitzer das Recht, sich gegen verbotene Eigenmacht mit Gewalt zu wehren. Es handelt sich um nichts anderes als um einen besonderen Fall der Notwehr nach § 227. Die Besonderheit liegt darin, daß § 227 den Angriff auf ein Recht oder auf ein geschütztes Rechtsgut fordert, was der Besitz gerade nicht ist. Mit § 859 I ist klargestellt, daß die angegriffene Persönlichkeit, die hinter dem Besitz steht und die mit jeder Besitzverletzung beeinträchtigt wird, eine hinreichende Legitimation für eine eigenmächtige Verteidigung des Besitzes darstellt. Der Gesetzgeber erachtete gerade die Fälle der Besitzverletzung in besonderem Maße für notwehrfähig, so daß er dies durch die positive Formulierung in § 859 I („… darf sich erwehren …“) gegenüber der negativen in § 227 I („… ist nicht widerrechtlich.“) hervorhob3. Die gleiche Rechtsfolge ergäbe sich allerdings auch aus § 858 I i.V.m. § 227, so daß § 859 I nicht erforderlich gewesen wäre. Das Recht zur Besitzwehr, d.h. zur eigenmächtigen Verteidigung des Besitzes gegen verbotene Eigenmacht, steht unmittelbar nur dem angegriffenen Besitzer zu. Da es sich um einen Fall der Notwehr handelt, ist § 227 II anzuwenden4. Der Verteidiger darf also nur zu solchen Hilfsmitteln greifen, die zur Abwehr erforderlich sind; von mehreren erfolgversprechenden Maßnahmen muß er die wählen, welche den Angreifer am wenigsten schädigt; andernfalls handelt er rechtswidrig5. Dagegen kommt eine Güterabwä-

46 1 2 3 4

5

Vgl. Ulpian D 43, 16, 1, 12. Vgl. z.B. Julianus D 43, 16, 17. Vgl. O. vGierke II 203. Vgl. Motive 3, 112. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 3497 (Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 168), auch Motive 3, 113; ferner Biermann § 859 N. 2; Planck-Brodmann § 859 N. 2; RGRK-Kregel § 859 Rn. 2. Also keine harten Steine, wenn auch der Wurf mit einer weichen Kartoffel zur Verteidigung des Grundbesitzes gegen rechtswidrig eindringende PKW ausreicht, vgl. AG Hadamar, NJW 1995, 968. Zu den Rechten eines Grundstücksbesitzers gegen Falschparker vgl. die Übersicht bei Schwarz-Ernst, Ansprüche des Grundstücksbesitzers gegen „Falschparker“, NJW 1997, 2550.

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§ 5 III

1. Besitzwehr

§ 5 III 1 b

gung grundsätzlich nicht in Betracht, auch gegen relativ unbedeutende Störungen ist Besitzwehr möglich; sie darf aber nicht mißbräuchlich sein6. § 5 III b) Zur Verteidigung des Besitzes gegen verbotene Eigenmacht ist neben dem Besitzer auch der Besitzdiener berechtigt, § 860. Allerdings steht dem Besitzdiener kein eigenes Recht zur Besitzwehr zu, er kann nur das Recht des Besitzers für diesen ausüben. Daraus folgt, daß der Besitzdiener – soweit es um den Besitz geht – Gewaltrechte gegen den Besitzer selbst nicht haben kann; daß er ferner das Gewaltrecht nicht ausüben darf, wenn der Besitzer dies nicht will. Ein angestellter Besitzdiener ist berechtigt, Gewaltrechte gegen andere Angestellte seines Besitzherrn auszuüben, wenn diese versuchen, ihm überlassene Sachen ohne Willen des Besitzers wegzunehmen7. § 860 ist, soweit er sich auf § 859 I bezieht, überflüssig, da das Recht der Besitzwehr als Unterfall der Notwehr ohnehin jedem Dritten gemäß § 227 I zusteht8. Aus § 227 I folgt, daß neben dem Besitzer und dem Besitzdiener auch jeder sonstige, beliebige Dritte den Besitz des Besitzers gegen verbotene Eigenmacht verteidigen darf, auch z.B. der mittelbare Besitzer9. Wenn die h.M. behauptet, Dritten stünden die Gewaltrechte aus § 859 nicht zu10, so ist das jedenfalls bezüglich des § 859 I nicht richtig; die Ausnahmekasuistik (gesetzliche Vertreter, Beauftragte, zugezogene Gehilfen, Besitzdiener aus anderen Abteilungen des Betriebes u.s.w.) ist überflüssig. Da dritte Personen aber eine fremde geschützte Position verteidigen, dürfen sie nicht eingreifen, wenn der Besitzer selbst den Besitz nicht verteidigen will. Die Besitzwehr steht auch dem unrechtmäßigen und fehlerhaften Besitzer zu, dem letzteren sogar gegen den, dem gegenüber er fehlerhaft besitzt11. Für § 859 gibt es keine den §§ 861 II, 862 II entsprechende Bestimmung. Ein Angriff auf den Besitz darf auf jeden Fall abgewehrt werden, wenn nicht ausnahmsweise ein Rechtfertigungsgrund (z.B. §§ 229, 859 II und III) vorliegt. Auch wer rechtskräftig zur Herausgabe einer Sache verurteilt ist, kann sich nach § 859 I wehren, wenn der Berechtigte ihm die Sache gewaltsam abnehmen will12. Die Verteidigungsbefugnis richtet sich gegen den Störer bzw. gegen den, der die Besitzentziehung versucht. Gemäß § 859 IV richten sich die Gewaltrechte auch gegen den fehlerhaften Besitznachfolger des Täters. Diese Vorschrift kann indessen für § 859 I keine Bedeutung haben13. Denn wenn es überhaupt denkbar sein sollte, daß während der Störungshandlung eine Besitznachfolge erfolgt, so wäre jedenfalls der 6 7 8 9 10 11

12 13

Vgl. Baur-Stürner § 9 Rn. 11, auch BayObLG NJW 1965, 163: Besitzer bedroht Wanderer, die gutgläubig über sein Grundstück gehen, mit Flintenschüssen. Vgl. Hueck, Zur Frage der Besitzwehr von Arbeitern eines Betriebes untereinander hinsichtlich der Arbeitsgerätschaften, AP Nr. 1 zu § 860. So ausdrücklich Protokolle der 2. Kommission 3360 (Mugdan 3, 509); vgl. auch PlanckBrodmann § 860; Schlegelberger-Vogels-Pritsch § 859 N. 2. Vgl. Wendt, AcP 87 (1897), 58 f. Vgl. z.B. Staudinger-Bund § 859 Rn. 3; Erman-Lorenz § 859 Rn. 1; RGRK-Kregel § 859 Rn. 1. Trifft der Bestohlene nach einiger Zeit den Dieb mit der Sache und will er sie ihm gewaltsam abnehmen, so hat der Dieb das Recht der Besitzwehr, seine Verteidigung ist rechtmäßig (wenn nicht § 229 eingreift). Vgl. RG 107, 261. So zutreffend Rohde XXII 24; Biermann § 859 N. 3 d; Planck-Brodmann § 859 N. 3 a; Westermann-Gursky § 23, 1; a.A. Staudinger-Bund § 859 Rn. 22.

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§ 5 III 2


Nachfolger, der die Störungshandlung fortsetzt und zum Abschluß bringt, selbst Störer i.S.v. § 858 I. c) Die Besitzwehr richtet sich gegen eine drohende Entziehung des Besitzes und gegen Störungshandlungen. Gegen vollendete Störungen ist sie – als Unterfall der Notwehr – nicht denkbar, Notwehr gibt es nur gegen einen gegenwärtigen Angriff; sie ist nicht mehr möglich, wenn der Angriff abgeschlossen ist14. Beginnt etwa mein Nachbar, auf meinem Grundstück eine Grube auszuheben, so darf ich ihn gewaltsam daran hindern. Ist die Tätigkeit aber beendet, so ist eine Besitzwehr nicht mehr möglich, mag auch die Störung weiter bestehen. Ich bin im genannten Beispiel zwar berechtigt, die Grube jederzeit wieder zuzuschütten, doch hat das mit Besitzwehr nichts zu tun, da ich nicht in fremde Rechte oder in fremden Besitz eingreife15. Bei wiederkehrenden Störungen kann eine Besitzwehr auch dann erfolgen, wenn man zunächst nichts gegen die Störung unternommen hatte. Hat der Besitzer viele Male das Betreten seines Grundstücks geduldet, so kann er sich doch eines anderen besinnen und nunmehr Besitzwehr üben. Besitzwehrhandlungen sind rechtmäßig, sie können daher nie strafbar sein oder zu Schadensersatz verpflichten; auch kann es keine Notwehr des Störers (§ 227) gegen die Besitzwehr geben. Treffen aber Besitzschutz und Rechtsschutz zusammen, so muß der Besitzschutz zurücktreten, der Rechtsschutz geht vor. Schickt sich etwa der Mieter an, Möbel zu verheizen, im mitgemieteten Garten wertvolle Bäume zu fällen und dergl., so hat der Eigentümer – gleich ob er Vermieter und damit mittelbarer Besitzer ist – zum Schutz seines Eigentums das Notwehrrecht aus § 22716. Der Mieter ist nicht berechtigt, zum Schutz seines Besitzes einen Eingriff des Eigentümers gemäß § 859 I abzuwehren17.

2. Besitzkehr Ist der Besitz durch verbotene Eigenmacht entzogen, der Angriff auf den Besitz also erfolgreich abgeschlossen und beendet, so kommt eine Notwehr (Besitzwehr) nicht mehr in Betracht. Um dem entsetzten Besitzer auch nach Verlust seines Besitzes noch eigenmächtige Wiedererlangungshandlungen zu gestatten, griffen die Römer bei Grundstücken zu einer Fiktion: Der Besitz an einem ohne Wissen des Besitzers in dessen Abwesenheit besetzten Grundstück galt erst dann als verloren, wenn der Besitzer von der Entsetzung erfuhr und entweder keine sofortigen Maßnahmen zur Rückgewinnung ergriff oder damit scheiterte18. Das gemeine Recht hat das übernommen. Der erste Entwurf gab diese Regelung auf 19, wollte aber im Ergebnis das Gleiche erreichen, indem er dem Entsetzten statt der Notwehr ein Selbsthilferecht auf Wiedererlangung des 14 15

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Irrig daher Wolff-Raiser § 18 I 2; Biermann § 859 N. 2; zutreffend dagegen WestermannGursky § 23, 2. Es wird davon ausgegangen, daß der Nachbar nicht etwa Besitz an dem Teil des Grundstücks ergriffen hat, auf welchem er die Grube ausgehoben hat; zu den Fällen, in welchen die Störung zugleich Besitzentziehung darstellt, vgl. unten 2 c. Der Eigentümer hat zugleich das Selbsthilferecht nach §§ 229, 1004. So zutreffend Heck § 13, 5. Vgl. Kaser I 394. Johow, Begründung 425.

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§ 5 III

2. Besitzkehr

§ 5 III 2 a

Besitzes gab20. Das rechtfertige sich daraus, daß die Entziehung des Besitzes solange nicht abgeschlossen sei, als der Täter sich gegen den nacheilenden Besitzer nicht mit Erfolg behauptet habe21. Schwiege das Gesetz, so habe der entsetzte Besitzer nur das allgemeine Selbsthilferecht aus § 229, was aber nicht ausreiche22. Das Selbsthilferecht müsse dem Gewaltrecht entsprechen, das nach gemeinem Recht der fingierte Besitzer gehabt habe23. Das Selbsthilferecht des entsetzten Besitzers (§ 859 II, III, Besitzkehr) erfordert daher nicht folgende in §§ 229 f. vorausgesetzte Erfordernisse: Vorausgesetzt wird nicht, daß obrigkeitliche Hilfe nicht rechtzeitig zu erlangen ist und daß die Gefahr besteht, daß die Verwirklichung des Anspruchs (§ 861) ohne die Selbsthilfe vereitelt oder wesentlich erschwert werde; verlangt wird ferner nicht die nachträgliche Anrufung des Gerichts, wie sie § 230 II fordert, vgl. § 72 II, III TE; § 815 II, III E 1. Andererseits ist das Selbsthilferecht des Besitzers aus § 859 II, III gegenüber dem allgemeinen Selbsthilferecht aus § 229 zeitlich stark eingeschränkt, damit der Rechtsfrieden nicht zu stark zu beeinträchtigt wird24. § 5 III a) Wem eine bewegliche Sache entzogen ist, dem steht das Selbsthilferecht nach § 859 II zu. Er kann seinen Anspruch aus § 861 gewaltsam gegen den Täter durchsetzen, wenn er ihn auf frischer Tat betrifft oder verfolgt. Die weitergehenden Voraussetzungen der §§ 229, 230 müssen nicht vorliegen25. Das Gesetz führt hier ein weitgehendes Faustrecht ein26, das sich nur dadurch begründen läßt, daß der Besitz des Entsetzenden noch nicht zur Ruhe gekommen und gefestigt ist. Um so wichtiger ist die zeitlich enge Begrenzung für die Aufnahme des Selbsthilferechts. Die Dauer des einmal aufgenommenen Selbsthilferechts ist dagegen nicht begrenzt, bis es zum Erfolg führt oder aufgegeben wird. Die Formulierung des § 859 II, daß der Besitzer den Täter „auf frischer Tat betroffen oder verfolgt“ haben müsse, lehnt sich bewußt an § 127 StPO an. Man wollte damit klarstellen, daß der Berechtigte den Täter auch in dessen Haus oder Wohnung hinein verfolgen dürfe27. Der Täter muß entweder auf frischer Tat betroffen oder auf frischer Tat verfolgt worden sein; d.h. entweder muß der Besitzer den Täter bei der Tat oder alsbald danach gestellt haben, oder er muß die Tat alsbald entdeckt haben28. Auch hier ist Gewaltanwendung nur insoweit zulässig, als sie zur Wiedererlangung des Besitzes erforderlich ist29. Liegen die Voraussetzungen des § 859 II nicht vor, so ist Gewaltanwendung dann zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 229 vorliegen; im übrigen ist der

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26 27 28 29

TE § 22 II, III; 1. Entwurf § 815 II, III. Protokolle der 1. Kommission 3497 (Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 167 f.). Motive 3, 112. Johow, Begründung 425. Vgl. Protokolle der 2. Kommission 3357 (Mugdan 3, 509). Vgl. oben pr.; wegen der Voraussetzung in § 230 II vgl. Kleinrath, Besitzschutz und Selbsthilfe, GruchBeitr 54 (1910), 481 ff.; dazu, daß nicht zunächst obrigkeitliche Hilfe in Anspruch genommen werden muß, vgl. den Fall RG HRR 1934 Nr. 1282. Protokolle der 2. Kommission 3357 (Mugdan 3, 509). Protokolle der 2. Kommission 3356 (Mugdan 3, 508); § 859 II gibt aber kein Recht, in ein Grundstück eines Dritten einzudringen, vgl. Rohde XXII 22 ff. Die „Nacheile“ des germanischen Rechts, vgl. Protokolle der 2. Kommission 3356 (Mugdan 3, 508), auch RG JW 1931, 2643. Vgl. RG JW 31, 2782.

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§ 5 III 2 a


entsetzte Besitzer auf den Anspruch aus § 861 und aus einem eventuellen Recht zum Besitz verwiesen. Das Recht zur Besitzkehr steht dem unmittelbaren Besitzer zu, der Besitzdiener ist nach § 860 ohne weiteres (z.B. ohne besondere Aufforderung oder Zustimmung des Besitzers) berechtigt, dieses Recht für den Besitzer auszuüben30. Fraglich ist, ob sonstige Dritte zur Besitzkehr und Selbsthilfe für einen anderen berechtigt sind. Der Gesetzgeber hat die Frage bewußt offengelassen31. Zulässig ist es auf jeden Fall, wenn der Entsetzte Dritte mit der Besitzkehr beauftragt, oder wenn er bei der Verfolgung Gehilfen zuzieht32. Im übrigen gestattet es die h.M. Dritten grundsätzlich nicht, für den Entsetzten Besitzkehr zu üben33, während eine Mindermeinung auch eine Selbsthilfe durch Dritte in auftragloser Geschäftsführung zulassen will34. Eine vermittelnde Ansicht will die Besitzkehr in auftragloser Geschäftsführung nur dann als gerechtfertigt ansehen, § 5 III wenn der Entsetzte sie nachher genehmigt35. Gründe, die gegen eine Besitzwehr durch einen Geschäftsführer ohne Auftrag sprechen, sind nicht ersichtlich; das praktische Bedürfnis fordert eine solche Möglichkeit. Soll etwa der Dieb rechtmäßig und der Verfolger rechtswidrig handeln, wenn dieser in der Absicht handelt, die Interessen des Bestohlenen zu wahren? Soll der Dritte verpflichtet sein, sich vor der Verfolgung erst die Einwilligung des Entsetzten zu verschaffen? Zu vernünftigen Ergebnissen kommt man nur, wenn man die §§ 677 ff. auf die Selbsthilferechte anwendet. Voraussetzung ist aber, daß der Dritte die Interessen des entsetzten Besitzers verfolgen will, nicht daß er etwa den Dieb im eigenen Interesse berauben will36. Überschreitet der Dritte die Grenzen des § 859 II (bzw. § 229), so handelt er rechtswidrig und nicht im Interesse des früheren Besitzers, eine Geschäftsführung i.S.v. § 683 liegt nicht vor. Liegen die Voraussetzungen einer rechtmäßigen Geschäftsführung ohne Auftrag vor, so handelt der Dritte rechtmäßig; eine zusätzliche Genehmigung ist nicht mehr erforderlich. Verbietet der Entsetzte die Besitzkehr, so handelt ein Dritter (einschließlich des Besitzdieners), welcher sie dennoch vornimmt, rechtswidrig. Mit der Anwendung der §§ 677 ff. wird die Kasuistik der h.M. überflüssig. Die Frage, ob der gesetzliche Vertreter Besitzkehr üben kann, ob ein Besitzdiener, der aber nicht die Sachgewalt ausübt (?), Besitzkehr ausüben darf, wenn er im gleichen Herrschaftsbereich tätig ist, wenn er in einem anderen Herrschaftsbereich tätig ist u.s.w.37, erledigt sich von selber. Dem entsetzten Besitzer steht das Recht zur Besitzkehr auch dann zu, wenn er fehlerhaft besaß, und selbst dann, wenn er gegenüber dem Entsetzer fehlerhaft besaß. 30

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Dieses Recht steht ihm auch gegen andere Arbeitnehmer des gleichen Betriebs zu, wenn diese verbotene Eigenmacht gegen den Besitzherrn begehen. § 859 greift aber nicht ein, wenn ein anderer Arbeitnehmer die Sache an sich nehmen will, um weisungsgemäß damit im Betrieb Arbeiten zu erledigen, vgl. BAG AP § 860 Nr. 1. Vgl. Motive 1, 356; Protokolle der 2. Kommission 3360 (Mugdan 3, 510). Vgl. Protokolle der 2. Kommission 3360 (Mugdan 3, 510). Vgl. Biermann § 859 N. 3 a; Planck-Brodmann § 860; Soergel-Stadler § 859 Rn. 2; ErmanLorenz § 859 Rn. 1; RGRK-Kregel § 860; Westermann-Gursky § 23, 1. Vgl. Soergel-Fahse § 229 Rn. 9. Vgl. Planck-Knoke § 229 N. 5; Schlegelberger-Vogels-Hefermehl § 229 N. 3; RGRK-Johannsen § 229 Rn. 11; Enneccerus-Nipperdey § 242 III 4; MünchenerK-Grothe § 229 Rn. 2. Vgl. RGSt 60, 278. Vgl. z.B. Wolff-Raiser § 6 IV; Planck-Brodmann § 860.

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2. Besitzkehr

§ 5 III 2 b

Selbst dann, wenn eine Klage gegen den Entsetzer gemäß § 861 II ausgeschlossen ist, kann der Verletzte doch das Gewaltrecht zum Zweck der Besitzkehr geltend machen38. Besitzkehr darf nicht nur gegen den Entsetzer geübt werden, sondern auch gegen einen Nachfolger im Besitz, soweit dieser fehlerhaft besitzt, § 859 IV. § 5 III b) Ist der Besitz an einem Grundstück entzogen, so steht dem entsetzten Besitzer das Recht zur Besitzkehr gemäß § 859 III zu. Er darf sich sofort nach der Entsetzung des Besitzes wieder bemächtigen. Der Teilentwurf Johows (§ 72 III) sowie der erste Entwurf (§ 815 III) wollten dieses Gewaltrecht – entsprechend dem gemeinen Recht, vgl. oben 2 pr. – dem Entsetzten sofort nach Kenntnis der Besitzentziehung geben. Die zweite Kommission hat die jetzige Regelung eingeführt, damit der Rechtsfrieden durch das gewährte Selbsthilferecht nicht zu sehr beeinträchtigt werde39. Aus dem gleichen Grund wurde auch der Antrag verworfen, die Besitzkehr „unverzüglich“ nach der Entsetzung zuzugestehen. Der des Besitzes Entsetzte könne sonst noch geraume Zeit nach der Entsetzung Selbsthilfe üben, wenn er ohne Verschulden nicht vorher von seinem Recht Gebrauch machen konnte. Denkbar ist etwa, daß er wegen unverschuldet später Kenntnis, wegen Krankheit u.s.w. gehindert war, einzugreifen. „Sofort nach der Entziehung“ bedeutet also nicht unverzüglich („ohne schuldhaftes Zögern“, § 121 I), das Verschulden des früheren Besitzers spielt keine Rolle; es bedeutet aber auch andererseits nicht, daß der Entsetzte augenblicklich, blitzschnell tätig werden müßte. Vielmehr muß der Betroffene so schnell, wie er unter den gegebenen Umständen nach einem objektiven Maßstab kann, reagieren. Auch der Gesetzgeber wollte dem früheren Besitzer Zeit lassen, zunächst Vorbereitungen für die Wiedergewinnung des Besitzes zu treffen, andernfalls werde das Gewaltrecht in seiner Wirksamkeit zu sehr beeinträchtigt40. Dazu gehören z.B. auch Verhandlungen mit dem Störer, um ihn zur Besitzaufgabe zu bewegen41. Ist diese Frist verstrichen, steht dem Entsetzten – falls die Voraussetzungen gegeben sind – noch das Selbsthilferecht aus § 229 zu42. 38 39 40

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Vgl. z.B. Planck-Brodmann § 859 N. 1. Protokolle der 2. Kommission 3356 ff. (Mugdan 3, 508). Protokolle der 2. Kommission 3358 (Mugdan 3, 509). Vgl. die Entscheidung LG Frankfurt NJW 1984, 183; zu pauschal (am gleichen Tag) AG Braunschweig NJW RR 1986, 1414; Besitzkehr nach 7 Stunden ist jedenfalls nicht mehr „sofort“, wie das AG München zutreffend feststellt, NJW 1996, 853 f. Vgl. RG Goltdammers Archiv 51, 191. Irrig will Kniep 319 ff. aus §§ 861 II, 862 II schließen, dem entsetzten Besitzer stünden Gewaltrechte zur Entziehung und Störung gegen den Entsetzer ein Jahr lang zu. Der Entsetzte könne ein Jahr lang versuchen, den Besitz wiederzuerlangen, er könne auch ein Jahr lang den Entsetzer in seinem Besitz stören. Sei z.B. der Besitz an einem Haus entzogen, so könne der Entsetzte sich jeden Morgen in die Wohnung des jetzt dort wohnenden Entsetzers begeben und dort Zeitung lesen, er handle in allen diesen Fällen nicht rechtswidrig (§ 123 StGB!), da der Entsetzer ja auch keine Klagen aus §§ 861 II, 862 II habe. Wenn der Entsetzer aber keine Klage hat, so hat er doch die Gewaltrechte, wie auch Kniep einräumt. Diese Rechte sind aber nur gegen rechtswidrige Angriffe gegeben. Der Entsetzte handelt rechtswidrig, wenn er nach Ablauf der in § 859 III genannten Frist Gewalt anwendet. Mag auch der Entsetzer keine Klage haben, wenn sich der Entsetzte mit seiner Gewaltanwendung durchsetzt, so ist doch die Gewaltanwendung rechtswidrig, die Verteidigung des Entsetzers dagegen rechtmäßig. Strafbar kann sich nur der gewaltsam handelnde Entsetzte machen (§ 123 StGB), nur er kann zum Schadensersatz verpflichtet sein, nicht der rechtmäßig handelnde frühere Entsetzer.

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§ 5 III 2 c


Das Recht zur Besitzkehr aus § 859 III steht dem früheren unmittelbaren Besitzer zu, einem Besitzdiener, § 860, so wie jedem Dritten, der als Geschäftsführer ohne Auftrag für den früheren Besitzer tätig wird, vgl. oben a. Gewalt darf nur insoweit angewendet werden, als sie erforderlich ist, den Besitz zurückzugewinnen. Das Gewaltrecht aus § 859 III steht auch dem fehlerhaften Besitzer zu, es richtet sich gegen den Entsetzer und gegen jeden fehlerhaften Besitznachfolger, § 859 IV. Das Recht aus § 859 III ist nicht nur dann gegeben, wenn der Besitz an einem Grundstück insgesamt entzogen wird, sondern auch bei Teilentziehung (z.B. ein Nachbar zäunt einen Teil meines Grundstücks ein). Eine solche Teilentziehung ist möglich, da Besitz an Sachteilen möglich ist, § 865. § 5 III c) Das Gesetz unterscheidet das Notwehrrecht des § 859 I (zeitlich unbegrenzt) vom Selbsthilferecht des § 859 II, III (zeitlich eng begrenzt) nach dem Gesichtspunkt, ob der Inhaber des Gewaltrechts noch Besitzer ist43. Solange der Besitzer noch den Besitz hat, kann er das Notwehrrecht zeitlich unbegrenzt geltend machen, § 859 I. Allerdings endet bei der Entziehung der Besitz mit der Vollendung der Entziehung, so daß in diesem Augenblick das Notwehrrecht aus § 859 I endet. Anders liegt es bei Störungen, da bloße Störungen dem Besitzer den Besitz nicht entziehen, vgl. oben II 2 a. Geht ein Nachbar dauernd über mein Grundstück, so kann ich Besitzwehr auch dann ausüben, wenn ich lange Zeit nichts dagegen unternommen habe. Diese Unterscheidung zwischen Störungen, die den Besitz dem Besitzer belassen, und Entziehung berücksichtigt aber nicht, daß es Störungen gibt, die zugleich Besitzentziehung sind: Stellt etwa A auf dem Grundstück seines Nachbarn B ein Gartenhaus auf, so entzieht er dem B den Besitz an dem Teil des Grundstücks, auf welchem das Gartenhaus steht; A erwirbt insoweit selbst Besitz. Im übrigen ist B weiter Besitzer des restlichen Grundstücks, aber dieser Besitz wird durch das Gartenhaus gestört. Soll in diesem Fall § 859 I eingreifen, soll also B nach beliebig langer Zeit wegen der Störung berechtigt sein, das Gartenhaus gewaltsam zu beseitigen? Oder soll dem B das Gewaltrecht nur sofort nach der Errichtung des Gartenhauses zustehen, § 859 III, weil eine Besitzentziehung vorliegt? Mit der Unterscheidung Störung – Entziehung geht das Gesetz davon aus, daß Störungen immer menschliche Handlungen sind, gegen welche eine Notwehr nach § 859 I zulässig ist. Das berücksichtigt aber nicht, daß es auch Störungen durch einen störenden Zustand geben kann, gegen welchen eine Notwehr nicht möglich ist. Hat jemand seinen PKW vor meiner Ausfahrt abgestellt, so stellt der parkende Wagen eine Störung dar. Mein Besitz an meinem PKW ist gestört, da ich mit ihm nicht auf die Straße gelangen kann. Eine Notwehr nach § 859 I ist nicht möglich, da kein gegenwärtiger Angriff mehr vorliegt, dieser vielmehr beendet ist. Eine Besitzentziehung liegt nicht vor, so daß die § 859 II, III nicht eingreifen. Ist eine entsprechende Anwendung möglich? Betrachten wir zunächst den ersten Fall, in welchem ein Störungszustand zugleich eine Teilentziehung des Besitzes ist. Als der Nachbar A das Gartenhaus auf dem Grundstück des B aufstellte und so dem B den Besitz teilweise entzog und zudem störte, hätte B sich dagegen mit Gewalt wehren können. Nachdem das Haus aufgestellt ist, greift § 859 I nicht mehr ein, weil es an einem gegenwärtigen Angriff fehlt44. Es

43 44

Vgl. Johow, Begründung 424 f. Unzutreffend daher E. Wolf § 2 D III e 3 cc; Wolff-Raiser § 18 I 2; Giehl 59 ff.

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1. Anspruch wegen Besitzentziehung, § 861

§ 5 IV 1 a

bleibt dem B nur das Selbsthilferecht des § 859 III wegen der Entziehung, das aber sofort ausgeübt werden muß. Später stehen dem B Gewaltrechte nicht mehr zu45. Wird mein Besitz ohne jede Besitzentziehung durch einen störenden Zustand gestört (z.B. ein auf der Straße vorschriftswidrig geparkter PKW behindert die Ein- oder Ausfahrt)46, so greift ebenfalls mangels eines gegenwärtigen Angriffs § 859 I nicht ein47. Ebensowenig greifen mangels Besitzentziehung § 859 II und § 859 III ein. Auch eine analoge Anwendung des § 859 II wegen des blockierten PKW kommt hier nicht in Betracht, da die Blockierung eines Fahrzeugs nicht mit dem Fall vergleichbar ist, daß ein Besitzentzieher mit der Sache auf der Flucht verfolgt wird. Wohl aber ist an eine entsprechende Anwendung des § 859 III zu denken: Mein Besitz am Grundstück oder am eingeschlossenen PKW48 ist – ebenso wie bei der Besitzentziehung – durch einen Zustand gestört, gegen welchen es keine Notwehr, sondern nur Selbsthilfe geben kann. Es ist daher sinnvoll, dem Gestörten das Recht aus § 859 III zu geben49. Er kann z.B. sofort nach dem Abstellen des störenden PKW einen Abschleppdienst beauftragen.

IV. Besitzschutzansprüche § 5 IV

1. Anspruch wegen Besitzentziehung, § 861 a) Der Anspruch auf Herausgabe steht dem früheren unmittelbaren Besitzer zu, dem die Sache durch verbotene Eigenmacht entzogen wurde; ob er Eigen- oder Fremdbesitzer war, spielt keine Rolle, ebensowenig, ob er zum Besitz berechtigt war1. Der Besitzdiener kann den Anspruch nicht geltend machen, § 860 spricht ihm nur die Gewaltrechte zu2. Der Anspruch ist vererblich3 und abtretbar, ohne daß zugleich der Anspruch aus dem Recht zum Besitz abgetreten werden müßte. Anspruchsgegner ist der jetzige fehlerhafte Besitzer, sei es der Täter der verbotenen Eigenmacht, sei es ein Besitznachfolger i.S.d. § 858 II. Der Anspruch kann sich nicht 45

46

47 48 49 1 2 3

H.M., vgl. Gärtner 162; Planck-Brodmann § 859 N. 3 b; RGRK-Kregel § 859 Rn. 6; ErmanLorenz § 859 Rn. 4; Palandt-Bassenge § 859 Rn. 6; Heck § 13, 9; BGH NJW 1967, 46; LG Frankfurt NJW 1984, 183. Vgl. den Fall AG Heidelberg NJW 1977, 1541 f. (Verhinderung der Einfahrt) und den Fall AG Karlsruhe NJW 1977, 1926 (Verhinderung der Ausfahrt); dazu Dörner, JuS 1978, 666 f. In beiden Fällen liegt eine Besitzstörung am Grundstück vor, der Besitzer ist gehindert, sein Besitztum nach eigenem Belieben zu nutzen. Ist die Ausfahrt versperrt, liegt gleichzeitig eine Besitzstörung am behinderten PKW vor. Irrig lehnt Venrooy, JuS 1979, 102 f. in solchen Fällen eine Störung ab, weil der (bloße) Besitzer kein Recht zur Nutzung habe. Das verwechselt Besitz und Recht zum Besitz; entscheidend ist, daß die Nutzungsmöglichkeit (nicht das Nutzungsrecht) gestört ist. Irrig daher Hoffstetter, NJW 1978, 256; Giehl 172 ff. Für eine entsprechende Anwendung des § 859 III auf Fahrzeuge auch Planck-Brodmann § 859 N. 3 b. Vgl. Rosenberg § 859 N. I 1; zustimmend jetzt auch Westermann-Gursky § 23, 2. Auch der Verwahrer, dem der hinterlegende Eigentümer die Sache wegnimmt, hat gegen diesen die Klage aus § 861, vgl. z.B. OLG (KG) 6, 256. Anders noch das ALR I 7 § 146; zum mittelbaren Besitzer vgl. unten § 6 IV. Das war in § 2053 des 1. Entw. ausdrücklich bestimmt; die 2. Kommission (Prot. 7721 ff., Mugdan 5, 422) strich das als selbstverständlich.

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§ 5 IV 1 b


gegen einen Besitzdiener richten4, wohl aber gegen den mittelbaren Besitzer, sofern dieser fehlerhaft besitzt. Der Besitz des mittelbaren Besitzers ist z.B. fehlerhaft, wenn er beim Besitzerwerb die Fehlerhaftigkeit des Besitzes des Besitzmittlers kennt: Der Dieb verkauft eine Sache und mietet sie vom bösgläubigen Erwerber zurück, die Besitzübertragung erfolgt durch Besitzkonstitut. Es haften beide aus § 861. Verwandelt der fehlerhafte unmittelbare Besitzer seinen Besitz in mittelbaren Besitz, so ist dieser mittelbare Besitz fehlerhaft: Der Dieb verleiht die Sache. Der unmittelbar besitzende Entleiher haftet in diesem Fall nur, wenn er beim Besitzerwerb bösgläubig i.S.v. § 858 II war. Erhält der mittelbare Besitzer die Sache zurück, so verwandelt sich sein Besitz wieder in fehlerhaften unmittelbaren Besitz. Endet der Besitz des Anspruchsgegners auf irgendeine beliebige Weise (Übertragung, Verlust u.s.w.), so wird er frei; der Anspruch aus § 861 erlischt. Es bleiben dem Gläubiger gegebenenfalls Schadensersatzansprüche aus einem Recht. Umstritten ist die Rechtslage, wenn der aus § 861 Beklagte den Besitz nach der Klageerhebung verliert. Verliert er den Besitz, ohne ihn zu übertragen (Verlust, Besitzaufgabe u.s.w.), so geht damit der Anspruch aus § 861 unter, der Rechtsstreit ist in der Hauptsache erledigt; es bleibt nur die Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO. Überträgt der Beklagte den Besitz, so sind die §§ 265, 325, 727, 731 ZPO anzuwenden: Das gegen den Veräußerer ergehende Urteil wirkt gegen den Erwerber, gegen ihn kann der Kläger eine vollstreckbare Ausfertigung des Urteils erlangen. Das Urteil wirkt nur dann nicht gegen den Erwerber, wenn dieser gutgläubig war i.S.d. § 325 II ZPO; das ist nur dann der Fall, wenn der Erwerber beim Besitzerwerb weder die Fehlerhaftigkeit des Besitzes kannte, noch bezüglich der Rechtshängigkeit bösgläubig war (d.h. diese weder kannte noch aus grober Fahrlässigkeit nicht kannte). Böser Glaube in einem Punkte schadet ihm bereits5. § 5 IV b) Der Anspruch wegen Besitzentzugs ging im römischen Recht wegen des Prinzips der condemnatio pecuniaria im Falle einer Verurteilung immer auf eine Geldsumme, im gemeinen Recht auf Herausgabe oder – bei schuldhafter Unmöglichkeit – ebenfalls auf Zahlung einer Geldsumme. Die Bestimmung der zu zahlenden Summe stieß allerdings auf Schwierigkeiten, denn wie sollte der Wert des Besitzes berechnet werden? Daß der Wert des Besitzes nicht immer mit dem Sachwert identisch war, darüber war man sich bald im Klaren, aber wie sollte man den Wert des Besitzes eines Mieters oder gar eines Diebes bestimmen? Für den Eigentümer war der Wert des Besitzes identisch mit dem Sachwert, für den Mieter konnte man auf den Wert des Mietrechts zurückgreifen, aber den Wert des Besitzes eines Diebes zu bestimmen, war unmöglich; die Aufgabe blieb dem Ermessen des Richters vorbehalten6. In Wahrheit hat der reine Besitz ohne Recht 4 5 6

Anders zu Unrecht Gärtner 179; vgl. auch Rohde XXII 28. Vgl. z.B. Biermann § 861 N. 2 b; a.A. Planck-Brodmann § 861 N. 2 c. Ulpian D 43, 17, 3, 11. In hoc interdicto (uti possidetis) condemnationis summa refertur ad rei ipsius aestimationem. „quanti res est“ sic accipimus „quanti uniuscuiusque interest possessionem retinere.“ Servii autem sententia est existimantis tanti possessionem existimandam, quanti ipsa res est. sed hoc nequaquam opinandum est: longe enim aliud est rei pretium, aliud possessionis (Bei diesem Interdikt geht die Verurteilung auf den Wert der Sache selbst. „Wieviel die Sache wert ist“ verstehen wir als „wieviel es jedem wert ist, den Besitz der Sache zu behalten. Servius aber ist der Ansicht, der Besitz sei auf den Wert zu schätzen, den die Sache selbst hat. Das kann man aber keinesfalls annehmen, denn der Wert der Sache ist gänzlich verschieden vom Wert des Besitzes). Vgl. auch Ulpian D 43, 24, 15, 7.

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1. Anspruch wegen Besitzentziehung, § 861

§ 5 IV 1 b

zum Besitz keinen Vermögenswert7. Die Problematik der Wertbestimmung des Besitzes war auch den Autoren des gemeinen Rechts bewußt, und deshalb lehnte Johow in der Begründung seines Teilentwurfs einen Anspruch auf Schadensersatz wegen possessorischer Besitzverletzung ab, eine Entscheidung, welche auch von der zweiten Kommission nicht mehr in Frage gestellt wurde8. Erst dadurch ist eine saubere Trennung possessorischer und petitorischer Ansprüche herbeigeführt, denn wenn bei possessorischen Klagen eine Geldverurteilung nach dem Wert etwa des Mietrechts erfolgt, so wird auf diese Weise nicht der Besitz, sondern das Recht zum Besitz geschützt. Und hat der Besitz keinen Wert, weil der Besitzer kein Recht zum Besitz hat, so kann eine Verurtei- § 5 IV lung in Geld nur eine Bestrafung sein, für welche das Privatrecht nicht zuständig ist. Der Anspruch aus § 861 geht also ausschließlich auf Wiedereinräumung des entzogenen Besitzes, nicht etwa auf die Herausgabe von Nutzungen und Surrogaten, nicht auf Schadensersatz. Verliert also der aus § 861 haftende Besitzer schuldhaft den Besitz, so haftet er nicht etwa aus § 280 auf Schadensersatz9, auch § 287 ist nicht anwendbar10. Da der Anspruch aus § 861 auf Wiedereinräumung des Besitzes gerichtet ist, muß der Schuldner den Besitzzustand wiederherstellen, der vor der verbotenen Eigenmacht bestand11. Er muß also – auf seine Kosten – die Sache wieder in den Besitz des Berechtigten bringen12. Der mittelbare Besitzer ist verpflichtet, dem Berechtigten gemäß § 870 den mittelbaren Besitz zu verschaffen. Im Gegensatz zum römischen und gemeinen Recht gibt es kein besonderes Verfahren zur Geltendmachung der Besitzschutzansprüche. Der Kläger kann Ansprüche aus verbotener Eigenmacht neben Ansprüchen aus Rechtsverletzung geltend machen13. Der Kläger ist also nicht gehindert, Tatsachen sowohl für einen Anspruch aus § 861 wie z.B. aus §§ 985, 823, 812 u.s.w. vorzutragen. Das Geltendmachen des einen Anspruchs bedeutet nicht Verzicht auf den anderen14. Beide Ansprüche können auch in einer Klage geltend gemacht werden, § 260 ZPO15. Das nimmt dem Anspruch aus § 861 aber nicht seinen possessorischen Charakter, eine Berufung auf ein Recht zum Besitz ist ihm gegenüber nicht möglich. Es ist auch nicht erforderlich, daß der Kläger sich ausdrücklich auf § 861 beruft, ein entsprechender Sachvortrag reicht aus. Sobald die Voraussetzungen eines Anspruchs feststehen, muß das Gericht der Klage stattgeben16. 7 8 9 10 11 12 13 14 15

16

Vgl. unten 6 a. Johow 447 ff., Motive 3, 119, 124. Vgl. auch Wieling, FG vLübtow 579; Westermann-Gursky § 24 II 3; Müller Rn. 158. Vgl. Rohde XXII 37. Vgl. Planck-Brodmann § 861 N. 3; Schlegelberger-Vogels-Pritsch § 861 N. 7; StaudingerBund § 861 Rn. 3; RGRK-Kregel § 861 Rn. 6. Vgl. E. Schneider, JR 1961, 367. Das war in § 80 I TE und § 823 I E 1 ausdrücklich bestimmt, wurde aber von der 2. Kommission (Prot. 3368, Mugdan 3, 518) als selbstverständlich gestrichen. Vgl. Ulpian D 41, 2, 12, 1: Non enim videtur possessioni renuntiasse, qui rem vindicavit; Motive 3, 130. Das war ursprünglich nicht möglich, vgl. ZPO (alte Fassung) § 232 II (= § 260 neue Fassung): „Die Besitzklage und die Klage, durch welche das Recht selbst geltend gemacht wird, können nicht in einer Klage verbunden werden.“ Absatz 2 wurde 1889 gestrichen. Zur Widerklage vgl. unten 3 e. Das muß nicht immer der possessorische Anspruch sein, vgl. Schneider, JR 1961, 367; hier auch zur Frage der Zulässigkeit von Eventualvorträgen (das Gericht möge in erster Linie verbotene Eigenmacht prüfen, dann erst ein Recht zum Besitz).

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§ 5 IV 2 a


Gemäß § 256 ZPO ist eine Feststellungsklage zulässig dahingehend, daß der Kläger Besitzer sei17, wenn z.B. der Beklagte den Besitz bestreitet, ohne ihn zu stören. Eine solche Klage wird nur in Fällen offenen Besitzes vorkommen.

2. Anspruch wegen Besitzstörung, § 862 a) Wird der Besitz dem Besitzer durch verbotene Eigenmacht nicht entzogen, sondern sonstwie gestört, so greift § 862 ein, falls die weiteren Voraussetzungen gegeben sind. Geschützt ist der unmittelbare Besitz, also die tatsächliche Möglichkeit des Besitzers, mit der Sache nach Belieben zu verfahren. Störung ist jede Beeinträchtigung dieser Möglichkeit18. Daß die Störung nicht immer exakt gegenüber der Entziehung abgegrenzt werden kann, ist bereits oben II 2 a erörtert. Dem Kläger darf daher ein falscher Klageantrag nicht schaden, er kann von § 861 zu § 862 übergehen und umgekehrt, eine Klageänderung i.S.v. § 263 ZPO ist darin nicht zu sehen19. Die Störung kann einmal geschehen durch körperliches Einwirken auf die Sache: durch Betreten20, Befahren, Überbau, Immissionen (z.B. Lärm, Feuchtigkeit), Eindringen in den Luftraum durch Stromleitungen, durch Schwenkbagger und Baukräne21, durch Einwerfen von Reklamematerial gegen den erkennbaren Willen des Besitzers22 u.s.w. Soweit aber die Rechtsordnung (z.B. §§ 904 ff.) den Eigentümer zur Duldung von Störungen verpflichtet, muß auch der Besitzer sie hinnehmen; es liegt dann keine verbotene Eigenmacht vor. Eine Störung liegt auch bereits dann vor, wenn eine Einwirkung auf die Sache zwar noch nicht gegeben, aber mit Sicherheit zu erwarten ist23. Eine solche Situation kann vorliegen aufgrund einer gefahrdrohenden Anlage, wenn etwa eine Staumauer errichtet wurde, so daß eine Überschwemmung zu erwarten ist; oder wenn ein Graben so dicht an einer Mauer ausgehoben wurde, daß mit dem Einsturz zu rechnen ist24. Eine Besitzstörung durch drohende Einwirkung kann sich aus dem Verhalten des Störenden ergeben, so etwa wenn jemand Bauvorbereitungen trifft, um auf dem Grundstück des Besitzers zu bauen25. Eine drohende Einwirkung kann sich schließlich auch aus wörtlichen Erklärungen ergeben, wenn etwa der Störer eine Einwirkung auf die Sache androht26. Auch hierin liegt eine Störung27, wenn die Drohung 17

18 19 20

21 22 23 24 25 26 27

Vgl. Johow, Begründung 437; Bunsen, ArchBR 23 (1904), 94; a.A. Westermann (5. Aufl. 1966) § 24 II 3; Erman-Lorenz § 861 Rn. 6; Staudinger-Bund § 861 Rn. 21, da die Entscheidung über die Besitzfrage nur vorläufigen Charakter habe. Das ist aber nicht zwangsläufig so, vgl. oben I b. Vgl. auch die Definition der Störung in RG 55, 57. Unstreitig, vgl. z.B. Staudinger-Bund § 862 Rn. 12; Soergel-Stadler § 862 Rn. 1. Bei offenen, nicht eingezäunten oder sonst markierten Grundstücken, wie z.B. bei Waldgrundstücken, ist im Betreten jedoch regelmäßig keine verbotene Eigenmacht zu sehen, vgl. Planck-Brodmann § 862 N. 2 a α. Vgl. OLG Zweibrücken, OLGR 98, 100 ff.; OLG Karlsruhe NJW-RR 1993, 142. Zur sog. ideellen Immission vgl. Band 2. Vgl. KG NJW 2002, 379 ff. Vgl. Ulpian D 43, 8, 2, 18; RG 101, 340; RG JW 1931, 1191; Schwab-Prütting Rn. 125; Endemann § 45, 2 b; E. Wolf § 2 D IV c 3; Eichler II 1, 265. Vgl. Biermann § 862 N. 2 a; Planck-Brodmann § 862 N. 2 a α; Rosenberg § 862 N. I 1 c. Vgl. Rosenberg § 862 N. I 1 c; Staudinger-Bund § 858 Rn. 15. Vgl. RG JW 1908, 274; OLG (Braunschweig) 4, 290. Vgl. Rosenberg § 862 I 1 c; Planck-Brodmann § 862 N. 2 a; Staudinger-Bund § 858 Rn. 15; offen bleibt die Frage in Motive 3, 126.

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§ 5 IV

2. Anspruch wegen Besitzstörung, § 862

§ 5 IV 2 a

ernst zu nehmen ist und dem Bedrohten ein Widerstand gegen die angedrohte Handlung nicht zuzumuten ist28. Dagegen ist das bloße Bestreiten des Besitzes oder die Behauptung eigenen Besitzes noch keine Besitzstörung29, dem Betroffenen steht allenfalls die Feststellungsklage zu. Ebensowenig stellt eine unbegründete Herausgabeklage eine Besitzstörung dar30, das Beschreiten des Rechtsweges ist das Gegenteil der verbotenen Eigenmacht. Nach einer verbreiteten Ansicht kann die Besitzstörung nicht nur durch eine Einwirkung auf die Sache geschehen, sondern auch durch eine Einwirkung auf den Besitzer, die diesen belästigt oder an der Vornahme von Besitzhandlungen hindert. So soll es z.B. eine Besitzstörung sein, wenn der Verpächter den Pächter am Bestellen und Abernten des Feldes hindert31; wenn der Besitzer gehindert wird, auf dem Grundstück eine Mauer oder einen Zaun zu errichten; wenn der Mieter am Zutritt zu seinen Räumen gehindert wird32; wenn der Vermieter dem Mieter das Wasser oder den Strom absperrt oder wenn er ihn hindert, in seinen Räumen Gäste zu empfangen33, überhaupt bei jedem Eingriff in die Entschließungsfreiheit des Besitzers34. Das ist in dieser Allgemein- § 5 IV heit nicht haltbar. Eine Besitzstörung kann immer nur dann angenommen werden, wenn durch die Einwirkung auf die Person die Sachherrschaft selbst, der Besitz als solcher, beeinträchtigt wird35. Wer den Pächter einsperrt, schwer verletzt, ihm seine Geräte wegnimmt u.s.w., hindert den Pächter zwar am Bestellen des Feldes, begeht aber keine Besitzverletzung am Pachtgrundstück. Auch der Vermieter, der dem Mieter das Wasser oder den Strom absperrt, greift in den Besitz des Mieters nicht ein36, er begeht keine Besitzverletzung, sondern eine Vertragsverletzung; er greift nicht in die Sachherrschaft des Mieters an seinen Räumen ein, mag dieser auch z.B. nach Ausfall der elektrischen Heizung die Räume nicht bewohnen können. Oder sollte auch der Ölhändler, der trotz angenommener Bestellung das Heizöl nicht liefert, eine Besitzverletzung an den Räumen des Bestellers begehen? Der Vermieter, der dem Mieter die Wohnungstür zunagelt, begeht eine Besitzverletzung, indem er durch Einwirkung auf die Sache die tatsächliche Sachherrschaft des Mieters beeinträchtigt. Der Vermieter, der den Mieter im Flur festhält und so hindert, seine Wohnung zu betreten, begeht eine Vertragsverletzung und eine Freiheitsverletzung (§ 823; § 240 StGB), er wirkt dagegen nicht auf die Sache ein und begeht keine Besitzstörung. Eine Einwirkung auf die Person des Besitzers kann also nur dann eine Besitzverletzung sein, wenn mit dieser Einwirkung zugleich auf die Sa28 29 30 31 32 33 34 35 36

Vgl. Biermann § 862 N. 2 b. Vgl. Rosenberg § 862 I 1 c; Biermann § 862 N. 2 b; Wolff-Raiser § 17 I 2 c. H.M; vgl. z.B. BGH 20, 171; Biermann § 862 N. 2 b; Planck-Brodmann § 862 N. 2 a; RGRK-Kregel § 858 Rn. 6; irrig OLG (KG) 3, 27. Windscheid-Kipp I § 159; Rosenberg § 862 N. I 1 a β. Rosenberg § 862 N. I 1 a β. Staudinger-Bund § 858 Rn. 14; Wolff-Raiser § 17 I 2 c; Westermann-Gursky § 22 I 2. OLG (Braunschweig) 4, 290. Vgl. Planck-Brodmann § 862 N. 2 a. Zutreffend KG MDR 2001, 1346 ff. und MDR 2002, 574; LG Frankfurt, NJW-RR 2002, 803 ff.; AG Eckernförde, SchlHA 1949, 129 und jetzt auch Ulrici, Liefersperren als verbotene Eigenmacht, ZMR 2003, 895 ff.; a.A. zu Unrecht OLG Koblenz, RdL 2000, 236; LG Itzehoe BB 1962, 1346; AG Landau ZMR 1984, 246; AG Siegen, WuM 1996, 707; PalandtBassenge § 862 Rn. 5.

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§ 5 IV 2 b


che selbst eingewirkt wird37. Es ist auch nicht erforderlich, den Begriff der Besitzstörung auf alle „eigenmächtigen Eingriffe in die Rechtssphäre eines anderen“ auszudehnen38; die Möglichkeit des Beeinträchtigten, seine Rechte durch Notwehr, Selbsthilfe und einstweilige Verfügung geltend zu machen, reicht völlig aus. § 5 IV b) Der Störungsanspruch steht dem unmittelbaren Besitzer der Sache zu, auf welche störend eingewirkt wurde. Der Anspruch ist vererblich und abtretbar, wenn gleichzeitig der Besitz an der gestörten Sache übergeht bzw. übertragen wird39. Wird der Besitz übertragen, so wird in der Regel eine Abtretung des Störungsanspruchs anzunehmen sein40; liegt eine fortdauernde Störung vor, so hat der neue Besitzer einen eigenen Störungsanspruch. Der Anspruch richtet sich gegen den Störer. Die Störung kann bestehen in einer störenden Handlung oder im Aufrechterhalten eines störenden Zustandes. Bei Handlungsstörungen richtet sich der Anspruch gegen den Handelnden. Er richtet sich weiter gegen den Auftraggeber, der den Handelnden zur Störungshandlung beauftragt hat; es haften in diesem Falle beide41, doch kann sich der Beauftragte durch laudatio auctoris dem Prozeß entziehen, §§ 76, 77 ZPO42. Für Handlungen der Organe haftet die juristische Person43, entsprechend § 31 BGB. Störer ist ferner, wer Störungshandlungen duldet, obwohl er sie verhindern könnte und dazu auch verpflichtet ist. Eine Abwendungspflicht kann aber nur dann angenommen werden, wenn der Betroffene die Störung durch sein Verhalten erst ermöglicht hat, wenn er etwa ein Gewerbe ausübt, in dessen Betrieb Dritte übermäßigen Lärm verursachen44, oder wenn er einen solchen Betrieb verpachtet hat45. Störer ist weiter, wer eine störende Anlage errichtet und unterhält, z.B. Gebäude auf fremdem Grund errichtet, überbaut, auf eigenem Grund so baut, daß Erker oder Balkone in den Luftraum des Nachbargrundstücks ragen, durch Gräben auf eigenem Grundstück Regen- oder Abwasser auf ein fremdes Grundstück leitet u.s.w. Störer ist aber auch, wer solche Anlagen besitzt und hält, ohne sie selbst errichtet zu haben (Zustandsstörer). Denn Grundlage der Störungsklage ist nicht prinzipiell eine Störungshandlung, sondern allgemein eine Störung, mag sie in einer Handlung oder in einem Zustand bestehen46. Wer etwa ein Grundstück mit einer störenden Anlage erbt, ist Störer; ebenso, wer ein solches Grundstück sonstwie erwirbt, z.B. durch Kauf 47. Der Ge-

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42 43 44 45 46 47

Zutreffend RGRK-Kregel § 858 Rn. 7; Rohde XXII 14. So aber Westermann-Gursky § 22 I 2. Vgl. Biermann § 862 N. 3 a; Rosenberg § 862 N. I 2 b α; Planck-Brodmann § 862 N. 2 a pr. Rosenberg a.a.O. Ulpian D 43, 16, 1, 12; Rosenberg § 862 N. I 3; Biermann § 862 N. 3 b; Planck-Brodmann § 862 N. 3; Soergel-Stadler § 862 Rn. 3; Palandt-Bassenge § 862 Rn. 9; OLG (Stettin) 2, 42. Vgl. Planck-Brodmann § 862 N. 3. Josef, ArchBR 15 (1899), 284. RG 97, 26: Haftung des Inhabers einer Fliegerschule, wenn Schüler in geringer Höhe Grundstücke überfliegen. Haftung des Verpächters einer Gastwirtschaft für Wirtshauslärm, RG 47, 163. Vgl. Motive 3, 125. Vgl. RG 103, 174 ff.; Biermann § 862 N. 3 b; Planck-Brodmann § 862 N. 3; Wolff-Raiser § 19 II 2.

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2. Anspruch wegen Besitzstörung, § 862

§ 5 IV 2 c

störte kann sich nur an den jeweiligen Besitzer und Halter der störenden Anlage halten, nicht an deren Errichter48. Dagegen wollen Rosenberg49 und Josef50 nicht den Halter, sondern nur den Errichter der Anlage haften lassen. Das ist nicht haltbar, denn der Errichter der Anlage stört nicht mehr, sobald er den Besitz an den Erwerber übertragen hat. Zudem hat er keine Möglichkeit, die Störung abzustellen51. Kipp52 will die Klage gegen den Einzelrechtsnachfolger nur dann geben, wenn dieser bösgläubig ist. Auch das ist in dieser Allgemeinheit nicht haltbar. Die Frage der Bösgläubigkeit spielt eine Rolle nur in § 858 II 2, kann also nur von Bedeutung sein, wenn die Störung zugleich Besitzentzug ist, z.B. beim Überbau, Bauen auf fremdem Grundstück u.ä. Überträgt in diesen Fällen der Störer seinen Besitz auf einen gutgläubigen Erwerber, so haftet allerdings dieser nicht aus possessorischen Ansprüchen53. Der Besitzer einer störenden Anlage haftet auch dann, wenn er nicht Eigentümer geworden ist, z.B. der Pächter54. Daneben haftet eventuell der Eigentümer, wenn er in der Lage ist, die Störungen abzustellen. Eine Haftung für eine störende Anlage kann aber immer nur dann eintreten, wenn die Anlage wirklich von Menschenhand angelegt wurde. Der Eigentümer eines Felshanges, von welchem durch Verwitterungen Steine abbröckeln und auf ein anderes Grundstück fallen, ist nicht Störer55. Anders der Eigentümer eines Grundstücks mit angelegtem Teich, in welchem Frösche durch übermäßiges Quaken die Nachbarn stören56. Mag der Eigentümer auch weder den Teich selbst angelegt haben noch Frösche dort ausgesetzt haben, so haftet er doch als Halter einer störenden Anlage. Entscheidend ist, daß er die Störung beseitigen kann, daß die Beseitigung von seinem Willen abhängt57. Umstritten ist die Haftung, wenn der Eigentümer der störenden Anlage das Grundstück derelinquiert und den Besitz aufgibt. Nach Planck-Brodmann58 und Wolff-Raiser59 soll hier der Hersteller der Anlage haften. Da er indessen nach der Besitzaufgabe nicht mehr stört, ist diese Ansicht nicht zutreffend. Richtig ist die Ansicht vTuhrs60, daß in diesem Falle keiner hafte. Das wird insbesondere dann deutlich, wenn die Störung in einer teilweisen Besitzentziehung besteht, z.B. in einem Überbau. Ist der entzogene Besitz wieder aufgegeben, so entfällt jeder possessorische Anspruch. § 5 IV c) Eine Haftung aus § 862 tritt nicht in jedem Fall der Besitzstörung ein, sondern nur in zwei Fällen: bei andauernden Störungen und bei vorübergehenden Störungen dann, wenn weitere Störungen zu besorgen sind. Eine vorübergehende Störung, bei welcher weitere Störungen nicht zu besorgen sind (z.B. Wanderer betreten ein fremdes 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60

Dagegen würde bei Verschulden der Errichter weiter aus § 823 auf Schadensersatz haften. § 862 N. 3. ArchBR 15 (1899), 281. Vgl. Biermann § 862 N. 3 b; RG 92, 22. Windscheid-Kipp I 820. Vgl. Planck-Brodmann § 862 N. 3. Vgl. RG JW 1936, 3454. Vgl. RG 134, 234; Wolff-Raiser § 17 I 2 b. Vgl. RG JW 1910, 654; auch RG 127, 34. RG JW 1936, 3454; Palandt-Bassenge § 862 Rn. 9. § 862 N. 3. § 19 II. AT I 251.

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§ 5 IV 2 c


Grundstück), ist zwar eine Besitzstörung, welche die Rechte aus § 859 gibt; ein Unterlassungsanspruch entsteht daraus nicht. Bei vorübergehenden Störungen hat der Gestörte einen Anspruch auf Unterlassen, wenn weitere Störungen zu besorgen sind, § 862 I 2. Es reicht nicht die bloße Möglichkeit weiterer Störungen, es müssen vielmehr Tatsachen gegeben sein, die bei verständiger Würdigung eine weitere Störung wahrscheinlich machen. Eine solche Wahrscheinlichkeit wird in den Fällen immer gegeben sein, in welchen sich der Störer ein Recht zur Vornahme der störenden Handlung anmaßt61. Entfällt eine – zunächst bestehende – Wahrscheinlichkeit im Laufe des Prozesses, wird die Klage unbegründet. Entscheidender Zeitpunkt ist das Urteil62. Die Klage setzt nicht voraus, daß eine Sacheinwirkung bereits geschehen ist, eine drohende Einwirkung kann ausreichen, vgl. oben a. Die § 5 IV Vollstreckung des Urteils erfolgt nach § 890 ZPO. Besteht die Störung in einem störenden Zustand, so hat der Störer (vgl. oben b) sie zu beseitigen, § 862 I 1. Er hat den Besitzstand herzustellen, wie er vor der Störung bestand63. Das bedeutet nicht etwa, daß der Zustand herzustellen wäre, wie er bestünde, wenn die Störung nicht eingetreten wäre. Der Beseitigungsanspruch geht nicht auf Naturalrestitution wie ein Schadensersatzanspruch. Hat etwa jemand durch Gräben auf dem eigenen Grundstück Regenwasser auf ein Nachbargrundstück geleitet, so kann der Gestörte Beseitigung der Gräben verlangen. Hat der Regen Schlamm, Geröll u.s.w. auf das Nachbargrundstück getragen, so kann der Gestörte auch Beseitigung des Gerölls oder Schlamms verlangen. Ist dagegen durch das Wasser ein Blumenbeet zerstört worden oder Feuchtigkeit in ein Gebäude eingedrungen, so kann hierfür Ersatz nicht verlangt werden. Es handelt sich nicht um eine fortdauernde Störung, sondern um Schäden, die nach §§ 861, 862 nicht ersetzt werden. Der Besitzstand des Betroffenen ist durch diese Schäden nicht gestört. Ein Schadensersatz kommt nur nach Deliktsrecht in Betracht. Der Störer hat die Beseitigung der Störung auf eigene Kosten vorzunehmen64. Dieser herrschenden Ansicht tritt vTuhr65 entgegen: Es sei eine Anomalie und unbillig, daß der Störer Opfer aus eigenem Vermögen erbringen solle, der Entzieher gemäß § 861 aber nicht. Das überzeugt indessen nicht, denn auch der Entzieher muß auf seine Kosten die Störung beseitigen, d.h. die Sache zurückgeben66. 61 62 63 64 65 66

Vgl. Johow, Begründung 460; Planck-Brodmann § 862 N. 2 a β. Vgl. Biermann § 862 N. 4 b; Rosenberg § 862 N. I 1 b α. Biermann § 862 N. 4 a; Soergel-Stadler § 862 Rn. 4; Staudinger-Bund § 862 Rn. 3 f. Biermann § 862 N. 4 a; Rosenberg § 862 N. 4; Planck-Brodmann § 862 N. 4. AT I 250. vTuhr AT I 251 N. 35 verweist für seine Ansicht weiter auf den Fall des gutgläubigen Besitzers, der das Grundstück mit einer störenden Anlage verunziere. Er müsse die störende Anlage nicht gemäß § 1004 entfernen, sondern nur das Grundstück so, wie es sei, herausgeben, § 993. Warum solle dann jemand, der eine störende Anlage auf ein fremdes Grundstück baut, das er nicht besitzt, auf seine Kosten zur Beseitigung verpflichtet sein. – Ob § 993 auf § 1004 anwendbar ist, ist zwar streitig, wird aus dem Sinn der Vorschrift aber zu bejahen sein: Der Besitzer hat durch seinen guten Glauben eine Rechtsposition erworben, die ihn von Schadensersatzansprüchen freistellt. Gegenüber possessorischen Ansprüchen kann sich der Besitzer aber auf diese Rechtsposition nicht berufen. Stellt die störende Anlage eine verbotene Eigenmacht dar, so muß der Störer sie beseitigen, und zwar auf eigene Kosten. Sein guter Glaube nützt gegenüber § 862 nichts.

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3. Einwendungen gegen die Ansprüche aus §§ 861, 862

§ 5 IV 3 a

Zugunsten des Störers ist § 251 II 1 entsprechend anzuwenden67. Denn was bei einem schuldhaft handelnden Schädiger gilt, sollte auch für einen Störer i.S.v. § 862 gelten. Die Vollstreckung des Beseitigungsanspruchs geschieht nach § 887 ZPO. Schadensersatz kann wegen Verletzung des Anspruchs aus § 862 nicht geltend gemacht werden68. § 5 IV

3. Einwendungen gegen die Ansprüche aus §§ 861, 862 a) Gegen die possessorischen Ansprüche aus §§ 861, 862 kann sich der Schuldner gemäß § 863 nicht auf petitorische Einreden berufen; er wird also nicht gehört mit der Behauptung, er habe ein Recht zum Besitz der Sache oder zur Vornahme der störenden Handlung bzw. zum Halten der störenden Anlage69. Das ergibt sich zwar nicht mit logischer Konsequenz aus der possessorischen Natur der Ansprüche70, ist aber eine praktisch notwendige Folge des Gesetzeszweckes, Selbsthilfe und sonstige Eigenmächtigkeiten zu unterdrücken. Der Ausschluß petitorischer Einreden ergibt sich aber bereits aus § 85871, demgegenüber § 863 nach dem Willen des Gesetzgebers die Aufgabe zukommt, den Ausschluß petitorischer Einreden klarzustellen72. Die Möglichkeit, sich auf Besitzrechte zu berufen, würde der Gefahr des Faustrechts Vorschub leisten73. Die Behauptung des BGH, für ihn – und andere Revisionsgerichte – gelte § 863 nicht, ist mißverständlich74. Einige Autoren75 halten § 863 für abdingbar, es müsse dem Kläger freistehen, sich auf petitorische Einreden einzulassen, z.B. um einen zweiten Prozeß zu vermeiden. Indessen erscheint es richtiger, § 863 – wie durchweg die sachenrechtlichen Vorschriften – als zwingend anzusehen. Will der Kläger die Besitzrechte klären, so mag er petitorisch klagen und auf die possessorischen Ansprüche verzichten. Nicht gehört wird der Beklagte auch mit der exceptio doli, weil der Kläger im folgenden petitorischen Prozeß die Sache wieder herausgeben müsse76; andernfalls wäre § 863 umgangen77. Streitig ist, ob er ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 II oder § 1000 geltend machen kann. Die h.M. bejaht das78, weil andernfalls das Durchsetzen 67 68 69 70 71 72 73

74 75 76 77

78

Vgl. Rosenberg § 862 N. 4; Planck-Brodmann § 862 N. 4; a.A. RG 51, 411; Soergel-Stadler § 862 Rn. e; Erman-Lorenz § 862 Rn. 5 und im Ergebnis auch Staudinger-Bund § 862 Rn. 5. Vgl. unten 6 a. OLG Karlsruhe JuS 1993, 420 f. Zutreffend Heck § 14, 1 a; das schweizerische ZGB Art. 927 II läßt die Einwendung des Besitzentziehers auf das bessere Besitzrecht zu, wenn er es sofort nachweist. Vgl. oben II 1. Motive 3, 129 f. Nach Rosenberg § 863 N. II 3 sollen petitorische Einreden bei Klagen auf Unterlassung künftiger Störungen zulässig sein, man könne dem Beklagten keine Handlung untersagen, auf welche er ein Recht habe. Das ist indessen nicht zutreffend, das Recht zur Vornahme der Handlung gibt kein Recht zur Eigenmacht. Der Beklagte mag sein angebliches Recht zur Vornahme der Handlung gerichtlich verfolgen. BGH NJW 1999, 425; vgl. dazu unten 3 e Fn. 116. Heck § 14, 5 a; Wolff-Raiser § 19 IV. Dolo facit qui petit, quod statim redditurus est. Vgl. Westermann-Gursky § 24 II 4; Eichler II 259; KG NJW 1967, 1915; anders irrig AG Bruchsal NJW 1981, 1674 f. Davon abgesehen unterliegen auch die possessorischen Ansprüche den Schranken des § 242, vgl. BGH MDR 1978, 1011. Vgl. Biermann § 863 N. 1 c; Rosenberg § 863 N. II 2; Planck-Brodmann § 863 N. 2; Palandt-Bassenge § 863 Rn. 2; Staudinger-Bund § 863 Rn. 7; Heck § 14, 5 a.

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§ 5 IV 3 b, c


des Verwendungsersatzanspruchs erschwert werde. Das ist nicht haltbar, denn es verstößt offenbar gegen § 863, da sich der Beklagte auf ein Recht zum Besitz berufen will79. Die Pflicht zur Herausgabe der Sache ohne Rücksicht auf das Besitzrecht erschwert immer die Verfolgung dieses Rechts. Das hat der Gesetzgeber in Kauf genommen. Zulässig ist dagegen nach § 863 die Einwendung, der Eingriff in den Besitz (Entziehung oder Störung) sei keine verbotene Eigenmacht. Damit wird nicht der Eingriff in den Besitz bestritten, sondern dessen Rechtswidrigkeit. Diese Einwendung kann sich auf die Behauptung stützen, der Eingriff sei deswegen rechtmäßig, weil die Rechtsordnung den Eingriff in den Besitz gestatte (etwa nach §§ 227, 229, 562 b I, 859, 860, 904, 910, 962, Art. 89 EGBGB), oder er sei rechtmäßig, weil der Besitzer eingewilligt habe. Damit bestreitet der Beklagte die Voraussetzungen der §§ 861, 862, was selbstverständlich zulässig ist. § 863 wiederholt damit den schon in § 858 I festgelegten engen Kreis der Ausschließungsgründe einer verbotenen Eigenmacht. Natürlich kann der Beklagte nicht nur gemäß § 863 die Rechtswidrigkeit des Eingriffs in den Besitz bestreiten, sondern auch sonstige Anspruchsvoraussetzungen, etwa daß der Kläger nicht Besitzer, sondern nur Besitzdiener sei. § 5 IV b) Die Ansprüche aus §§ 861, 862 unterliegen einer Ausschlußfrist80 von einem , c Jahr, gerechnet von der Verübung der verbotenen Eigenmacht, § 864 I. Ob der Besitzer von der verbotenen Eigenmacht weiß, ist unerheblich81. Die Frist wird unterbrochen nur durch die Erhebung einer Klage, welche sich auf die Ansprüche aus §§ 861, 862 stützt. Eine Hemmung des Ablaufs dieser Ausschlußfrist (entspr. §§ 203 ff.) kennt das Gesetz nicht. Bei wiederkehrenden Störungen läuft die Frist von der letzten Störung an. Der Ablauf der Frist gibt – anders als die Verjährung – keine Einrede, sondern stellt eine anspruchsvernichtende Tatsache dar, die von Amts wegen zu berücksichtigen ist. Ist die Ausschlußfrist durch Klageerhebung gewahrt, so unterliegt der Anspruch der normalen Verjährung82. Der Lauf der Ausschlußfrist kann nicht neu beginnen83. c) Gegen die possessorischen Ansprüche aus §§ 861, 862 kann die exceptio vitiosae possessionis geltend gemacht werden, §§ 861 II, 862 II. Es handelt sich um eine von Amts wegen zu beachtende Einwendung84. Hat z.B. B dem E eine Sache durch verbotene Eigenmacht entzogen und E sich von B die Sache durch verbotene Eigenmacht zurückgeholt, so kann B wegen dieser zweiten verbotenen Eigenmacht nicht aus § 861 I klagen. Einmal könnte E die Sache sofort wegen der verbotenen Eigenmacht des B gemäß § 861 zurückverlangen85. Zum anderen besteht nunmehr der Besitzzustand, wie er vor der ersten verbotenen Eigenmacht bestand und wie er bestehen soll. Es besteht kein 79 80

81 82 83 84 85

Zutreffend Josef, ArchBR 15 (1899), 287; LG Itzehoe, SchlHA 1962, 245 f.; Rohde XXII 51; Kress 341. Der Gesetzgeber hat eine Ausschlußfrist gewählt, keine Verjährung, weil die Frist auch auf die Einreden aus §§ 861 II, 862 II angewandt werden soll, und weil eine Verjährung von Einreden zweifelhaft erschien, vgl. Motive 3, 132. Anders natürlich, wenn die Störung in einer Drohung besteht. Vgl. Windscheid-Kipp I 819. Vgl. Windscheid-Kipp I 819; Wolff-Raiser § 19 VI; a.A. OLG Düsseldorf JuS 1975, 812. Bei Klagerücknahme gilt die Frist als nicht unterbrochen, § 269 III 1 ZPO. H.M., anders Endemann II § 44, 4 Fn. 10. Heck § 14, 6 a; Strohal, JherJahrb 38 (1898), 130.

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§ 5 IV 3 c

Grund, possessorische Rechtsmittel zu geben86. Würde man dem B eine Klage zugestehen, würde die erste verbotene Eigenmacht (des B) schließlich zum Erfolg führen, was gerade verhindert werden soll87. Der Anspruch aus § 861 I ist daher ausgeschlossen, wenn der dem Kläger durch verbotene Eigenmacht entzogene Besitz gegenüber dem Beklagten oder dessen Rechtsvorgänger fehlerhaft war, § 861 II. Es genügt also nicht eine beliebige Fehlerhaftigkeit des früheren Besitzes des Klägers, es muß sich um eine Fehlerhaftigkeit gegenüber dem Beklagten oder dessen Rechtsvorgänger handeln. Die Fehlerhaftigkeit kann sich daraus ergeben, daß der Kläger die verbotene Eigenmacht selbst begangen hat, oder daß er den fehlerhaften Besitz geerbt oder bösgläubig in Einzelnachfolge erworben hat, § 5 IV vgl. § 858 II 2. Der frühere Besitz des Klägers muß gegenüber dem Beklagten oder dessen Rechtsvorgänger fehlerhaft gewesen sein. Was „Rechtsvorgänger“ bedeutet, ist zweifelhaft und umstritten. Noch der zweite Entwurf sprach zunächst in § 783 II (= § 861 II BGB) nur vom „gegenwärtigen Besitzer“, ohne den Vorgänger zu erwähnen. Erst später beauftragte die zweite Kommission die Redaktionskommission, hinter „Besitzer“ den Passus „oder dessen Vorgänger im Besitze“ einzuschalten88, worin aber eine sachliche Änderung nicht gesehen wurde. Die Redaktionskommission machte daraus den „Rechtsvorgänger“, ohne daß dieser Formulierung eine besondere gesetzgeberische Absicht zugrunde lag. Diese Entstehungsgeschichte des Ausdrucks „Rechtsvorgänger“ ist nicht geeignet, Argumente, die auf dieser Formulierung beruhen, als überzeugend erscheinen zu lassen. Von einem Rechtsvorgänger des Beklagten kann man im eigentlichen Sinne nur sprechen, wenn man den Anspruch aus § 861 meint: Fall 1. B hat dem E eine Sache weggenommen, E stirbt und wird von C beerbt. C nimmt die Sache dem B weg: C hat den Anspruch des E gegen B aus § 861 geerbt, er ist sein Rechtsnachfolger. Sollte B gegen C aus § 861 klagen, so hat C die exceptio vitiosae possessionis89. Das gleiche muß gelten, wenn C zuerst dem B die Sache wegnimmt und dann der Erbfall eintritt. Fall 2. B hat dem E eine Sache weggenommen, E tritt den Anspruch aus § 861 an C ab, C nimmt dem B die Sache weg. Auch hier hat C die Einwendung aus § 861 II gegen B90. Eine „Rechtsnachfolge“ muß aber auch bei einfacher Besitznachfolge angenommen werden, wie es noch der Wortlaut des zweiten Entwurfes vorsah: Fall 3: B entzieht dem E eine Sache, E holt sie von B zurück, C erbt den Besitz gemäß § 857 von E, oder E überträgt den Besitz an C, der von der verbotenen Eigenmacht des E weiß. Hier ist C nur in den Besitz des E gefolgt, wird er aber von B aus § 861 verklagt, so steht ihm die exceptio vitiosae possessionis zu91. Über diese Fälle der Rechtsnachfolge in den Anspruch aus § 861 und der Besitznachfolge ist der Begriff des Rechtsvorgängers nicht auszudehnen. Eine „Rechtsnach86 87 88 89 90 91

Strohal, JherJahrb 38 (1898), 129. Johow, Begründung 456 ff. Protokolle 8527, vgl. Mugdan 3, 511 Anm. H.M., anders nur Planck-Brodmann § 861 N. 4 a. H.M., vgl. Westermann-Gursky § 24 II 1; Gaertner 191; Rosenberg § 861 N. II 1 d; Strohal, JherJahrb 38 (1898), 131; a.A. ohne Grund RGRK-Kregel § 861 Rn. 9. Vgl. J. vGierke § 11 II 5; Soergel-Stadler § 861 Rn. 6; Wolff-Raiser § 19 III Fn. 10; PlanckBrodmann § 861 N. 4 a; Windscheid-Kipp I 836; Westermann-Gursky § 24 II 1.

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§ 5 IV 3 c


folge“ i.S.v. § 861 II liegt z.B. nicht vor, wenn jemand ein Recht an der Sache erwirbt, welche Objekt des Anspruchs aus § 861 ist: B entzieht dem E ein Grundstück, E veräußert das Grundstück an C, C vertreibt wiederum den B. Klagt B gegen C aus § 861, so wollen einige Autoren92 dem C als Rechtsnachfolger des E die Einwendung aus § 861 II geben. Das ist abzulehnen93. Die possessorischen Rechte standen dem E nicht als Eigentümer zu, sie können daher mit dem Eigentumserwerb nicht automatisch auf C übergegangen sein. Freilich wird in Fällen dieser Art häufig eine konkludente Abtretung des possessorischen Anspruchs anzunehmen sein. Ebensowenig liegt eine Rechtsnachfolge immer dann vor, wenn der Beklagte in den Besitz seines Vorgängers eingetreten wäre, falls die verbotene Eigenmacht unterblieben wäre94. Eine „Beinahe-Nachfolge“ ist keine Nachfolge. Wolff-Raiser bringen folgendes Beispiel: E hat dem K Holz im offenen Besitz verkauft und den Besitz gemäß § 854 II an K übertragen. Vorher hatte jedoch B das Holz entwendet. K nimmt dem B das Holz weg. Dem B stehe gemäß § 861 II kein Anspruch zu. Es liege zwar keine Nachfolge des K in den Besitz vor, wohl aber eine Nachfolge in ein den Besitz überdauerndes Besitzrecht. Ein solches Recht gibt es indessen nicht95, es gibt nur den An- § 5 IV spruch des E aus § 861, der aber nur auf K übergeht, wenn E ihn abtritt96. Der aus § 861 Beklagte kann den fehlerhaften Besitz des Klägers aber nur innerhalb der in § 861 II genannten Jahresfrist geltend machen. Auch hier – wie in § 864 I – handelt es sich um eine von Amts wegen zu beachtende Ausschlußfrist. Die Frist beginnt mit der ersten verbotenen Eigenmacht97. Die zweite verbotene Eigenmacht, auf welche der Kläger sich stützt, muß innerhalb eines Jahres nach der ersten geschehen. Zwischen der verbotenen Eigenmacht des Klägers oder seines Vorgängers und der verbotenen Eigenmacht des Beklagten oder seines Vorgängers darf also nicht mehr als ein Jahr liegen. Die Frist ist identisch mit der aus § 864 I: Entzieht der Entsetzte dem Täter

92 93 94 95 96 97

Biermann § 861 N. 5 b; Rosenberg § 861 N. II 1 d; Josef, ArchBR 15 (1899), 279. Vgl. Planck-Brodmann § 861 N. 4 a. So aber Wolff-Raiser § 19 III Fn. 10; ihm folgend Westermann-Gursky § 24 II 1; SoergelStadler § 861 Rn. 6. Zutreffend J. vGierke § 11 II 5. Gegen Wolff-Raiser auch Planck-Brodmann § 861 N. 4 a. Das Gesetz spricht davon, daß der fehlerhafte Besitz des Klägers im letzten Jahr vor der zweiten Entziehung „erlangt worden ist“. Das ist richtig nur dann, wenn der Kläger selbst die verbotene Eigenmacht begangen hat, verbotene Eigenmacht und Besitzerlangung durch den Kläger fallen zusammen. Die Formulierung des Gesetzes ist aber falsch, wenn ein Vorgänger des Klägers die verbotene Eigenmacht begangen und der Kläger den Besitz erst später erlangt hat. Hat z.B. B dem E den Besitz am 1.1.2000 entzogen, ist der Besitz am 1.10.2000 durch Erbgang von B auf C übergegangen und entzieht E dem C den Besitz am 1.5.2001, worauf C gegen E klagt, so könnte nach dem Wortlaut des Gesetzes E sich auf § 861 II berufen. Denn C hat den Besitz am 1.10.2000 erlangt, also innerhalb des letzten Jahres seit der verbotenen Eigenmacht des B. Das wäre aber unzutreffend, denn die Einrede soll solange gelten, wie der zuerst Entsetzte (E) aus § 861 klagen könnte. Der letzte Tag wäre der 1.1.2001 gewesen. Zu diesem Zeitpunkt erlischt auch das Recht des E, sich einredeweise auf die verbotene Eigenmacht des B zu berufen. Entscheidend ist somit der Zeitpunkt der ersten verbotenen Eigenmacht, nicht die Besitzerlangung durch den Kläger. Die Fassung des Gesetzes ist ein Redaktionsversehen, vgl. Strohal, JherJahrb 38 (1898), 132 f.; WindscheidKipp I 819; Wolff-Raiser § 19 III Fn. 12; Rosenberg § 861 N. II 2; Rohde XXII 45 f.

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§ 5 IV 3 d

innerhalb der Frist, in welcher er aus §§ 861 I, 864 I klagen könnte, wiederum die Sache, so kann er sich auf § 861 II berufen. § 861 II zeigt ebenso wie § 864 I die schrittweise Beruhigung und gesetzliche Anerkennung des fehlerhaften Besitzes. Er kann zunächst rechtmäßigerweise entzogen werden, § 859 II, III. Später – innerhalb eines Jahres – ist die Entziehung zwar rechtswidrig, löst aber nicht die Klage aus § 861 aus. Zudem kann der Besitz in dieser Zeit gemäß § 861 herausverlangt werden. Später hat der Besitz sich so normalisiert, daß es keine possessorischen Klagen mehr gibt und daß eine verbotene Eigenmacht die Klage aus § 861 auslöst. Man könnte sagen, die Fehlerhaftigkeit des Besitzes endet nach einem Jahr. Dem Einwand des fehlerhaften Besitzes kann eine entsprechende Replik entgegengehalten werden, dieser eine Duplik u.s.w.98. Auch hier darf zwischen den aufeinanderfolgenden Besitzentziehungen jeweils nicht mehr als ein Jahr liegen. Bei einer solchen Kette von verbotenen Eigenmachten kann der Kläger aus § 861 nur obsiegen, wenn er nicht selbst bzw. sein Vorgänger die Folge der verbotenen Eigenmachten eröffnet hat. Auch der Anspruch aus § 862 ist ausgeschlossen, wenn der Besitz des Klägers gegenüber dem Störer oder seinem Rechtsvorgänger fehlerhaft ist. Der Beklagte würde mit einer Widerklage aus § 861 durchdringen. Denkbar ist eine dem obigen Fall 1 und 2 entsprechende Fallgestaltung: Fall 4. B entzieht dem E ein Grundstück, E stirbt und wird von C beerbt, C nimmt Störungshandlungen gegen den Besitz des B vor, B klagt auf Unterlassung. C kann sich auf § 862 II berufen. Fall 5. Ebenso liegt es, wenn E seinen Anspruch aus § 861 an C abtritt. Dagegen kann der Fall 3 entsprechend nicht bei der Störung vorkommen. Die Jahresfrist des § 862 II ist ebenso wie die des § 861 II zu berechnen: von der ersten verbotenen Eigenmacht an, nicht von der Besitzerlangung durch den Kläger. Der Beklagte kann sich so lange auf § 862 II berufen, wie er auch eine Widerklage aus § 861 erfolgreich erheben kann. § 5 IV d) Der possessorisch Beklagte kann sich grundsätzlich nicht auf ein Recht zum Besitz oder zur Vornahme der störenden Handlung berufen, § 863. Ausnahmsweise kann er sich auf ein solches Recht aber doch berufen, wenn dieses Recht nach der verbotenen Eigenmacht durch rechtskräftiges Urteil festgestellt wird99, § 864 II: petitorium absorbet possessorium. Diese Regel ist im gemeinen Recht des 19. Jh. herausgearbeitet worden, der Gesetzgeber hat sie übernommen. Das rechtskräftige Urteil über das Recht rechtfertigt zwar nicht die verbotene Eigenmacht; die endgültige Feststellung der Rechtslage läßt aber ein Urteil über die Besitzklage als überflüssig erscheinen100. Eine Vollstreckung aus dem possessorischen Urteil wäre unerwünscht, da sie alsbald rückgängig gemacht werden könnte: Der Verurteilte könnte aufgrund seines festgestellten Rechts ein Leistungsurteil erreichen und die Sache zurückholen. Daher läßt das Gesetz den possessorischen Anspruch mit Rechtskraft des petitorischen Urteils untergehen101. 98 99 100 101

Vgl. Johow, Begründung 458; Protokolle der 2. Kommission 3364 (Mugdan 3, 511). Es genügt auch ein Leistungsurteil, wenn z.B. aus § 862 geklagt wird, nachdem ein rechtskräftiges Duldungsurteil vorliegt, vgl. Rosenberg § 864 N. II 1 a. Vgl. Johow, Begründung 463. Dennoch bleibt § 864 II eine systemwidrige Ausnahme, denn der Gesetzgeber nimmt mit dem possessorischen Besitzschutz ein Hin und Her der Leistungen und Vollstreckungen in Kauf; so zutreffend Hagen, JuS 1972, 125.

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§ 5 IV 3 d


Es muß sich um ein Urteil über ein Recht handeln, welches den Beklagten gegenüber dem Kläger zum Besitz bzw. zur Vornahme der störenden Handlung berechtigt. Die Art dieses Rechtes ist gleichgültig, es kann sich um ein dingliches oder um ein obligatorisches Recht handeln102. Das Urteil wirkt auch zugunsten eines Besitznachfolgers, gegen welchen sonst der possessorische Anspruch gegeben wäre103. Fraglich ist, ob § 864 II über den Wortlaut auch dann anzuwenden ist, wenn dem possessorisch Beklagten die Sache durch eine auf das Recht zum Besitz gestützte einstweilige Verfügung zugewiesen ist. Nach einer verbreiteten Ansicht ist das abzulehnen104. Wenn es indessen der Zweck des § 864 II ist, ein Hin und Her in der Vollstrekkung zwischen possessorisch und petitorisch Berechtigtem zu vermeiden, so ist auch hier § 864 II anwendbar105. Solange die einstweilige Verfügung besteht, „ruht“ der possessorische Anspruch, d.h. ein possessorisches Urteil kann gegen den Beklagten nicht ergehen. Die possessorische Klage wäre also abzuweisen, sie könnte aber nach Aufhe- § 5 IV bung der einstweiligen Verfügung neu angestrengt werden. Ein ähnliches Problem wie bei der einstweiligen Verfügung ergibt sich bei einem vorläufig vollstreckbaren Urteil. Nach h.M. ist § 864 II nicht anwendbar, wenn der possessorisch Beklagte ein vorläufig vollstreckbares petitorisches Urteil gegen den Kläger erwirbt106. Ein solcher Fall ist allerdings kaum denkbar, wenn die possessorische Klage auf § 861 gestützt ist. In diesem Fall besitzt der Beklagte selbst, er kann kein vorläufig vollstreckbares Leistungsurteil gegen den Kläger erlangen107. Anders liegt es bei der Klage aus § 862. Hier besitzt der Kläger, eine petitorische Leistungsklage (z.B. Duldung der Störung) ist gegen ihn möglich. Erginge danach ein possessorisches Urteil auf Unterlassen der Störung, so könnte es auch hier zu widersprüchlichen Vollstreckungsmaßnahmen nach § 890 ZPO kommen108. § 864 II ist daher ausdehnend auch auf ein vorläufig vollstreckbares Urteil anzuwenden: Solange das vorläufig vollstreckbare Urteil besteht, darf ein possessorisches Urteil nicht ergehen109. § 864 II fordert ein rechtskräftiges Urteil nach der verbotenen Eigenmacht. Dagegen will eine verbreitete Ansicht auch ein Urteil genügen lassen, das vor der verbote102

103 104 105

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Das Gesetz spricht zwar in § 864 II von einem „Recht an der Sache“, was ein dingliches Recht bedeutet, doch handelt es sich dabei um ein Redaktionsversehen. Noch die 2. Kommission billigte eine Vorschrift, die allgemein von einem „Recht“ sprach, vgl. Protokolle 3369 (Mugdan 3, 518). Von einer Beschränkung auf dingliche Rechte war nie die Rede. Zu Recht wendet die h.M. § 864 II auch auf obligatorische Rechte an, a.A. Planck-Brodmann § 864 N. 2 a α; Buhl 35. Vgl. Rosenberg § 864 N. II 1 d; Westermann-Gursky § 24 II 6; Rohde XXII 48. Vgl. Biermann § 864 N. 3 a; Rosenberg § 864 N. II 1 a; Wolff-Raiser § 19 V Fn. 19; OLG (Dresden) 14, 224. So auch OLG Naumburg JW 1932, 1401; OLG Kiel JW 1932, 3640; Planck-Brodmann § 864 N. 2 a α; Westermann-Gursky § 24 II 6; Eichler II 1, 257; Soergel-Stadler § 864 Rn. 7; im Ergebnis auch zustimmend Sosnitza 166. Natürlich kann umgekehrt gegen den, welcher aufgrund einer auf § 861 beruhenden einstweiligen Verfügung besitzt, ein petitorisches Urteil ergehen, BGH NJW 1978, 2157 f., damit die Rechtslage endgültig geklärt wird. Vgl. Biermann § 864 N. 3 a; Wolff-Raiser § 19 V Fn. 19; Gursky, JZ 2005, 285 f. Vgl. aber den Fall BGH NJW 1979, 1358. Vgl. Hagen, JuS 1972, 126, ihm folgend Staudinger-Bund § 864 Rn. 9. So auch Hagen, JuS 1972, 124 ff.; Soergel-Stadler § 864 Fn. 7; anders Sosnitza 165.

212


§ 5 IV 3 e

nen Eigenmacht rechtskräftig geworden ist110. Der possessorische Anspruch entstehe in diesem Fall erst gar nicht. Wer gedeckt durch ein rechtskräftiges Urteil eine verbotene Eigenmacht begeht, könne nicht schlechter stehen als der, welcher bei der Tat ein solches Urteil noch nicht hatte. Das überzeugt jedoch nicht. Ein vor der verbotenen Eigenmacht erlangtes Urteil kann durch später eingetretene Rechtsänderungen obsolet geworden sein. Zudem würde die genannte Ansicht einen Anreiz bieten, Urteile eigenmächtig in verbotener Selbsthilfe zu vollstrecken111. Ist das petitorische Urteil vor Erhebung der possessorischen Klage rechtskräftig geworden, so ist die possessorische Klage unbegründet. Wird das petitorische Urteil während des possessorischen Verfahrens rechtskräftig, so muß der Kläger die Hauptsache für erledigt erklären. Wird das petitorische Urteil erst rechtskräftig, nachdem das possessorische Urteil rechtskräftig geworden ist, so kann der Vollstreckung aus dem possessorischen Urteil mit der Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO) begegnet werden. § 5 IV e) Umstritten ist die Frage, ob gegen eine possessorische Klage eine petitorische Widerklage zulässig ist112. Da der possessorisch Beklagte eine gesonderte Klage aus dem Recht anstrengen kann, wird man auch eine Widerklage nach § 33 ZPO zulassen müssen. Eine Gefahr, daß das Possessorium mit petitorischen Fragen belastet werde, besteht nicht, da der Richter bei einer solchen Gefahr die Klagen trennen kann (§ 145 II ZPO) oder auch bei Entscheidungsreife des Possessorium ein Teilurteil (§ 301 ZPO) erlassen kann. Das Gericht ist zu diesen Maßnahmen verpflichtet, um die Zügigkeit des possessorischen Verfahrens zu erhalten. Aus der Tatsache, daß die Gerichte dieser Pflicht nicht immer nachkommen113, kann kein Argument gegen die Zulässigkeit der Widerklage entnommen werden. Probleme ergeben sich, wenn possessorische Klage und petitorische Widerklage zur gleichen Zeit entscheidungsreif sind114. Es ist nicht gut möglich, beiden Klagen stattzugeben und somit zwei widersprüchliche Entscheidungen zu treffen. Will man einen „Vollstreckungskrieg“115 vermeiden, so bietet sich nur eine analoge Anwendung des § 864 II an: Die Vorschrift ist entsprechend ihrem Sinn nicht nur dann anzuwenden, wenn das petitorische Urteil vor dem possessorischen ergeht, sondern auch dann, wenn beide gleichzeitig ergehen. In diesem Fall ist also die possessorische Klage abzuwei110 111

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Vgl. RG 107, 259; Windscheid-Kipp I 821; Biermann § 864 N. 3 a; Rosenberg § 864 N. II 1 b; Westermann-Gursky § 24 II 6; Schlegelberger-Vogels-Pritsch § 864 N. 3. Vgl. Planck-Brodmann § 864 N. 2 b; Wolff-Raiser § 19 V Fn. 16; Schwab-Prütting Rn. 124; Heck § 14, 6 c; J. vGierke § 11 II 7 b; Eichler II 1, 256 f.; E. Wolf § 2 D IV e; Soergel-Stadler § 864 Rn. 7; Palandt-Bassenge § 864 Rn. 6; Sosnitza 155 ff. Bejahend: Heck § 14, 5 a; Westermann-Gursky § 24 II 4; Baur-Stürner § 9 Rn. 18; Soergel-Stadler § 863 Rn. 4; BGH 53, 166; BGH NJW 1979, 1358; Schneider, JR 1961, 368; Hagen, JuS 1972, 124. Verneinend: Biermann § 863 N. 2 b; Rosenberg § 863 N. III; Planck-Brodmann § 863 N. 4; RGRK-Kregel § 863 Rn. 4; Staudinger-Bund § 863 Rn. 8; Wolff-Raiser § 19 IV Fn. 14; Westermann-Gursky § 24 II 4; Sosnitza 157 ff. In dem vom BGH NJW 1979, 1359 entschiedenen Verfahren stand die Begründetheit der possessorischen Klage fest. Das Landgericht hat über den Widerklageanspruch Beweis erhoben und dann über beide Klagen entschieden, statt sofort durch Teilurteil über die possessorische Klage zu entscheiden. Zur Kostenproblematik vgl. Spiess, Auswirkung der petitorischen Widerklage auf die Besitzklage, JZ 1979, 718. Hagen, JuS 1972, 127; vgl. auch oben d.

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§ 5 IV 4 a


sen, der petitorischen Widerklage ist stattzugeben116. Die Abweisung der possessorischen Klage ist aber nicht endgültig, solange das petitorische Urteil nicht rechtskräftig ist117. Legt z.B. nur der Kläger Berufung ein, und zwar nur gegen das Urteil der Widerklage, und erreicht er eine Aufhebung des Urteils, so kann er die possessorische Klage erneut anstrengen.

4. Schutz des Mitbesitzes Nach außen, Dritten gegenüber, genießt jeder Mitbesitzer118 den vollen Besitzschutz. Er hat die Gewaltrechte und die possessorischen Ansprüche gegen jeden Störer. Ist die Sache allen Mitbesitzern entzogen, so hat jeder den Anspruch auf Rückgabe der Sache, allerdings nicht an sich allein, sondern an alle Mitbesitzer, analog § 1011. Will oder kann einer der Mitbesitzer die Sache nicht wieder übernehmen, kann Herausgabe an die anderen verlangt werden, analog § 869, 2119. a) Ob die Mitbesitzer untereinander possessorischen Schutz genossen, war schon im gemeinen Recht streitig. Man ging davon aus, daß im Grunde jede Besitzhandlung eines Mitbesitzers den Besitz der anderen störe120, so daß ihnen die possessorischen Rechte zuständen. Jede Gebrauchshandlung würde damit die Zustimmung aller Mitbesitzer voraussetzen, jeder Mitbesitzer könnte durch Verbote jegliche Sachnutzung verhindern121. So könnte z.B. ein Mieter allen anderen die Benutzung des Treppenhauses verbieten und bei Zuwiderhandlungen seine Gewaltrechte und possessorischen Ansprüche geltend machen. Eine solche Regelung wäre aber höchst unpraktisch. Man nahm daher an, daß jeder Mitbesitzer die Sache ohne Zustimmung der anderen insoweit benutzen dürfe, als er den Gebrauch der übrigen nicht beeinträchtige. Eine entsprechende Zustimmung aller Mitbesitzer liege schon in der Tatsache, daß man sich die Sachherrschaft mit den anderen teilen wolle122. Entsprechend ging noch der erste Entwurf (§ 817) davon aus, daß eine verbotene Eigenmacht nur dann, aber auch immer dann vorliege, wenn eine Besitzhandlung über die in § 743 II BGB gesteckten Grenzen hinausgehe. Die zweite Kommission beanstandete zu Recht, daß mit dieser Regelung petitorische Gesichtspunkte in das Possessorium gebracht würden123. Ob jemand seine Gebrauchsbefugnis überschreite und damit die anderen störe, könne nur mit Hilfe des Besitzrechts festgestellt werden. Man führte daher die Regelung des § 866 ein, wonach 116

117 118 119 120 121

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Vgl. Hagen, JuS 1972, 127; BGH NJW 1979, 1358 und 1359. Nur dies will auch der mißverständliche „Leitsatz“ in BGH NJW 1999, 425 sagen, wonach § 863 für ein letztinstanzlich entscheidendes Gericht – womit der BGH sich selbst meint – nicht gilt. Zur Anwendung des § 864 II auf vorläufig vollstreckbare Urteile vgl. oben d. Zum Mitbesitz vgl. oben § 4 I 2 c. H.M., vgl. etwa Wolff-Raiser § 21 I 2; a.A. Biermann § 861 N. 2 a. Vgl. Miescher, AcP 59 (1876), 153, 159, 167; Randa 373. So noch Johows Entwurf § 75: „Verbotene Eigenmacht ist es auch, wenn auf einem in gemeinschaftlichem Besitze befindlichen Grundstück ein Genosse ohne den Willen der übrigen Besitzhandlungen vornimmt.“ Vgl. Miescher, AcP 59 (1876), 167 ff. Protokolle der 2. Kommission 3361 f.; 8528 (Mugdan 3, 510 f.); vgl. auch Wendt, AcP 74 (1889), 167 f.

214

§ 5 IV

4. Schutz des Mitbesitzes

§ 5 IV 4 b

bei einem Streit über die Grenzen des Gebrauchs an der Sache possessorische Rechte ausgeschlossen sind124. § 5 IV b) Mitbesitzer haben also gemäß § 866 auch untereinander die Gewaltrechte des § 859 und die possessorischen Ansprüche, soweit von einem Mitbesitzer eine Störung ausgeht, welche nicht nur die Abgrenzung der Gebrauchsmöglichkeiten an der Sache betrifft. Störungen also, welche die Sachherrschaft der anderen völlig negieren, insbesondere der völlige Entzug des Besitzes, können mit den possessorischen Mitteln abgewehrt werden125. Wollte z.B. ein Mieter dem anderen die Benutzung des Treppenhauses verwehren, so könnte dieser sich gegebenenfalls mit Gewalt Zutritt verschaffen, § 859 I. Geht es dagegen nur um die Abgrenzung der Gebrauchsmöglichkeit, so sind die possessorischen Rechtsmittel ausgeschlossen. Will beispielsweise ein Mieter dem anderen verbieten, sein Motorrad durch den Hausflur zu schieben und vor der Wohnungstür abzustellen, so geht es um die Grenzen des Gebrauchs am Hausflur. Weder § 859 noch §§ 861, 862 greifen ein. Ob der Mieter berechtigt ist, sein Motorrad vor seiner Wohnungstür abzustellen, kann nur aufgrund der Mietverträge ermittelt werden. Es handelt sich dabei um einen Streit über das Recht, der nicht mit possessorischen Mitteln entschieden werden kann. Kein Mieter hat daher aus § 859 das Recht, den anderen gewaltsam daran zu hindern, sein Motorrad mit in das Haus zu nehmen. Geschieht eine solche gewaltsame Hinderung dennoch, so hat der Betroffene nicht aus § 859 das Recht, der Gewalt mit Gewalt zu begegnen126. Wenn einem angegriffenen Mitbesitzer auch im Rahmen des § 866 die Gewaltrechte aus § 859 nicht zustehen, so kann er doch – wie jeder Angegriffene – sein Notwehrrecht nach § 227 geltend machen127. Fraglich und umstritten ist aber, wer Angreifer und wer Verteidiger ist. Nach einer Ansicht ist die Handlung, welche auf die Sache einwirkt, Angriff, der Widerstand gegen diese Handlung Verteidigung128. In dem obigen Beispiel wäre also der Mieter der Angreifer, welcher gegen den Widerspruch eines anderen sein Motorrad im Haus abstellt. Eine solche Regelung widerspricht indessen dem Gesetz. Es würde dadurch über § 227 der Besitzschutz und das Verbotsrecht wie124 125

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Denkschrift 110; Mugdan 3, 964 f. Eine Störung, bei der es sich nicht nur um die Grenzen des Gebrauchs handelt, wird in der Regel ein Besitzentzug sein. Das schließt aber nicht aus, daß auch eine sonstige Störung denkbar ist, bei welcher es sich nicht nur um die Gebrauchsabgrenzung handelt; vgl. OLG Köln MDR 1978, 405. Den Mitbesitzern ständen dann Ansprüche aus §§ 866, 862 zu. Anderer Ansicht ist Wolff, JherJahrb 44 (1902), 169 ff.: Jede Besitzhandlung müsse entweder rechtlich verboten oder geschützt sein. Einem der Mitbesitzer stünden also die possessorischen Schutzmittel zu. Der Besitzschutz stehe grundsätzlich dem zu, der eine Handlung verbiete. Wer gegen ein solches Verbot eines Besitzers verstoße, begehe verbotene Eigenmacht, der Verbietende habe das Gewaltrecht nach § 859. Nur wenn die Berechtigung zur Vornahme der Besitzhandlung zwischen den Mitbesitzern unstreitig sei, der Verbietende also mutwillig handele, begehe derjenige Mitbesitzer, der die Handlung gegen das Verbot begehe, keine verbotene Eigenmacht. Das ist mit § 866 nicht zu vereinbaren. Es ist nicht richtig, daß jede Besitzhandlung nach §§ 859, 861, 862 entweder verboten oder geschützt sein müßte. § 866 bestimmt, daß bei Streitigkeiten um die Grenzen des Gebrauchs ein Besitzschutz generell entfalle; vgl. auch Planck-Brodmann § 866 N. 5; Staudinger-Bund § 866 Rn. 25. Selbstverständlich auch das Selbsthilferecht des § 229. So Wolff-Raiser § 21 II.

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§ 5 IV 5 a


der eingeführt129. Jeder Mitbesitzer könnte den anderen Verbote erteilen und sein Verbot gemäß § 227 gewaltsam durchsetzen. Wir wären damit wieder beim Rechtszustand, wie er sich in Johows Entwurf befand und von dem die erste Kommission bewußt abgewichen ist130. Richtig ist es daher, auf die Berechtigung zur Vornahme von Handlungen abzustellen. Da im Rahmen des § 866 der possessorische Schutz zurückweicht, muß es auf die Berechtigung ankommen131. Eine Besitzhandlung, zu welcher man berechtigt ist, ist nie ein Angriff i.S.v. § 227. Wird eine solche berechtigte Handlung gewaltsam verhindert, so ist die Hinderung ein rechtswidriger Angriff. Der Handelnde hat das Notwehrrecht. Hätte also im obigen Beispiel der Mieter nach dem Mietvertrag das Recht, sein Motorrad vor der Wohnungstür abzustellen, so könnte er bei Behinderung im Rahmen des § 227 sein Recht gewaltsam durchsetzen. Eine Besitzhandlung, zu welcher man nicht berechtigt ist, muß dagegen nicht immer ein rechtswidriger Angriff gegenüber den anderen Mitbesitzern sein. Sie ist nur dann ein rechtswidriger Angriff, wenn sie Rechte der Mitbesitzer verletzt. Hat z.B. der Mieter nicht das Recht gegenüber dem Vermieter, das Motorrad mit in das Haus zu nehmen, so haben die anderen Mitbesitzer nur dann gemäß § 227 ein Gewaltrecht, wenn sie berechtigt sind, ein Unterlassen zu verlangen. Ein solcher Anspruch auf Unterlassen kann sich etwa aus der Hausordnung ergeben, oder aus einem Verbot im Mietvertrag, falls es auch zugunsten der Mieter vereinbart ist. Beim gesamthänderischen Mitbesitz ergibt sich aus der Natur dieses Besitzes, daß jeder Mitbesitzer, der die Sache ohne Willen des anderen gebraucht oder sie in Besitz nimmt, verbotene Eigenmacht begeht. Er nimmt eine Handlung vor, die den anderen vom Besitz ausschließt, § 866 greift nicht ein, der possessorische Schutz ist gegeben132. Wenn dagegen ein Mitbesitzer dem anderen nicht den Gebrauch der Sache ermöglicht, geht es um die Grenzen des Gebrauchs, § 866 greift ein133.

5. Verfolgungsanspruch aus § 867 a) Gemäß § 867 ist der Besitzer eines Grundstücks, auf welches eine bewegliche Sache gelangt ist, verpflichtet, das Aufsuchen und Wegschaffen der Sache zu gestatten. Ein solcher Anspruch ist deswegen erforderlich, weil der Grundstücksbesitzer regelmäßig nicht Besitzer der Sache wird, die auf sein Grundstück gelangt; vielmehr bleibt dem bisherigen Besitzer der beweglichen Sache weiterhin der Besitz erhalten, vgl. § 856 II. Es wären gegen den Grundstücksbesitzer daher Herausgabeansprüche aus §§ 861, 985, 1007, 1065, 1227 nicht gegeben, da sie Besitz des Schuldners voraussetzen. Diese 129 130 131

132 133

So richtig Heck § 15, 9. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 3502 – 3504 (Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 196 f.). Vgl. Heck § 15, 9. Die Berechtigung kann sich ergeben aus einem Rechtsverhältnis zwischen den Mitbesitzern (Gesellschaft, Erbengemeinschaft u.s.w.) oder aus einem Rechtsverhältnis der einzelnen Mitbesitzer zu einem Dritten (mehrere Mieter bezüglich der gemeinschaftlichen Anlagen), vgl. Baur-Stürner § 7 Rn. 84; Medicus, AcP 165 (1965), 138 f. Liegt beides nicht vor, so sind die §§ 741 ff. (Gemeinschaft) anzuwenden, BGH 62, 245. Heck § 15, 8 pr. Baur-Stürner § 7 Rn. 84.

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§ 5 IV

5. Verfolgungsanspruch aus § 867

§ 5 IV 5 b

Lücke schließt § 867. Er gibt jedem Besitzer der beweglichen Sache den Abholungsanspruch gegen den Grundstücksbesitzer; den gleichen Anspruch gibt § 1005 dem Eigentümer der beweglichen Sache134. Das Gesetz unterscheidet also den Abholungsanspruch aus Besitz und den Abholungsanspruch aus dem Recht. Das römische und gemeine Recht gaben in Fällen dieser Art eine Klage auf Vorzeigen der Sache, die actio ad exhibendum135, wie sie sich auch in §§ 809 – 811 BGB findet. Sie stützte sich auf ein Recht zum Besitz. Die Partikularrechte kannten Abholungsansprüche in Einzelfällen136, ebenfalls zugunsten des Berechtigten (Eigentümers). Auch Johows Teilentwurf (§ 116) kennt nur den Abholungsanspruch zugunsten des Eigentümers der Sache, also nur den § 1005, nicht § 867. Der erste Entwurf § 867 dehnte den Anspruch auf den Eigentümer und Inhaber (= unmittelbaren Besitzer) der Sache aus: Es sei unbillig, wenn die tatsächliche Gewalt über das Grundstück dazu benutzt werde, die Ausübung der tatsächlichen Gewalt über die Sache zu vereiteln137. In beiden Fällen stand die Vorschrift am Ende des Titels „Inhalt und Begrenzung des Eigentums“, dem heute der Titel „Inhalt des Eigentums“ (§§ 903 – 924) entspricht. Es wurde bewußt offen gelassen, ob es sich um eine gesetzliche Eigentumsbeschränkung handele oder um eine Verpflichtung, wie sie die Exhibitionspflicht darstelle138. Der zweite Entwurf trennte die Vorschrift und stellte sie an ihren heutigen Platz: In § 789 (= § 867 BGB) gab er den Anspruch zugunsten des Besitzers, in § 917 (= 1005 BGB) zugunsten des Eigentümers. § 867 stellt keine gesetzliche Eigentums- und Besitzbeschränkung derart dar, daß der Besitzer der beweglichen Sache ohne Besitz- und Rechtsverletzung das Grundstück betreten könnte139. § 867 gibt kein Selbsthilferecht, sondern nur einen Anspruch auf Gestattung, den der Berechtigte nicht selbst durchsetzen darf. Tut er es, so begeht er eine verbotene Eigenmacht. Das ergibt sich einmal aus dem Wortlaut der Vorschrift, die seit dem Teilentwurf immer von einer Pflicht zur Gestattung spricht. Das ergibt sich seit dem zweiten Entwurf aber auch aus der systematischen Stellung der Vorschrift, die unter den Ansprüchen aus Besitz (§ 867) und aus Eigentum (§ 1005) steht, nicht aber unter den Eigentumsbeschränkungen. § 867 gibt einen rein possessorischen Anspruch, wie §§ 861, 862140. Das ergibt sich daraus, daß er jedem Besitzer zusteht, auch wenn dieser keinerlei Recht auf die Sache hat. Das ergibt sich ferner aus der systematischen Stellung der Vorschrift. § 5 IV b) § 867 setzt voraus, daß dem Besitzer einer beweglichen Sache diese aus der Gewalt geraten und auf ein in fremdem Besitz befindliches Grundstück gelangt ist. Das „aus der Gewalt gelangen“ bedeutet nicht Besitzverlust. Es kommt auf die Umstände 134 135 136 137 138 139 140

Der Anspruch steht gemäß §§ 1065, 1227 auch dem Nießbraucher und Pfandgläubiger zu. Vgl. Dernburg, Pandekten I § 135 II 1; Ulpian D 10, 4, 5, 5. Vgl. Johow, Begründung 627; ALR I 9 § 122 (Bienenschwarm), § 178 (Fische), §§ 293 – 296 (Bäume und Früchte). Vgl. Motive 3, 298. Vgl. Johow, Begründung 627; eine Eigentumsbeschränkung nimmt Windscheid-Kipp II § 474, 3 an. Wie es etwa § 962 dem Eigentümer eines Bienenschwarms gestattet; vgl. auch PalandtBassenge § 867 Rn. 2; Schlegelberger-Vogels-Pritsch § 867 N. 2. Rosenberg § 867 N. IV 5; Planck-Brodmann § 867 N. 2 a; Soergel-Stadler § 867 Rn. 1; Schlegelberger-Vogels-Pritsch § 867 N. 4; Heck § 14, 9; O. vGierke II 254 Fn. 37.

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§ 5 IV 5 c


an, ob der Besitzer den Besitz verliert, wenn die Sache auf das Grundstück gelangt. Meist wird ihm der Besitz erhalten bleiben, zumal der Besitzer gemäß § 867 eine berechtigte Aussicht hat, die Sache binnen kurzem zurückzugewinnen, § 856 II. Das „aus der Gewalt Gelangen“ bedeutet nichts anderes als das „sich auf einem Grundstück Befinden“ des § 1005141. Es ist ohne Bedeutung, auf welche Weise die Sache auf das Grundstück gelangt ist, durch Zufall (Windstoß treibt Hut weg) oder durch eigenes Handeln des Besitzers (Kinder werfen Ball auf Nachbargrundstück). § 867 ist selbst dann gegeben, wenn der Besitzer die Sache absichtlich in das fremde Grundstück schafft; eine Ausnahme ist nur dann zu machen, wenn in der Handlung des Besitzers eine Besitzaufgabe zu sehen ist142. In diesem Fall besteht kein Bedürfnis für einen possessorischen Schutz. Der Anspruch besteht nur dann, wenn die auf das Grundstück gelangte Sache sich noch im Besitz des vorherigen Besitzers befindet oder besitzlos ist. Wird sie in Besitz genommen, so erlischt der Anspruch. Das „in Besitz Nehmen“ des Gesetzes bedeutet nichts anderes als Besitzerwerb143. Dabei spielt es keine Rolle, ob der Grundstücksbesitzer oder ein Dritter Besitz ergreift. Bestand der Besitz des vorigen Besitzers noch, so hat er nunmehr den Anspruch aus § 861 gegen den neuen Besitzer. Hatte er den Besitz bereits verloren, so ist er auf Ansprüche aus dem Recht beschränkt, z.B. §§ 985, 1007. Eine bloße Weigerung, die Sache abholen zu lassen, beendet zwar den Besitz des bisherigen Sachbesitzers, bedeutet aber noch keine Besitzergreifung durch den Grundstücksbesitzer144. Der Anspruch auf Abholung steht dem zu, der unmittelbarer Besitzer war, als die Sache auf das Grundstück gelangte145. Ob er ein Recht zum Besitz hatte, oder ob sein Besitz fehlerhaft war, spielt keine Rolle. Aus praktischen Gründen wird man den Besitzdiener entsprechend § 860 als berechtigt ansehen müssen, den Anspruch an Ort und Stelle für seinen Besitzherrn geltend zu machen146. Zur Klage ist er nicht berechtigt. § 5 IV c) Der Anspruch richtet sich gegen den unmittelbaren Besitzer des Grundstücks, gleich ob er Eigen- oder Fremdbesitzer ist. Nur er kann das Betreten des Grundstücks mit der Wirkung gestatten, daß verbotene Eigenmacht entfällt147. Auf die Gestattung des mittelbaren Besitzers kommt es nicht an148. Es ist aber denkbar, daß der unmittelbare Besitzer die Einwilligung im Hinblick auf den mittelbaren Besitzer verweigert, etwa wenn dieser ihm Schadensersatzansprüche für den Fall der Einwilligung androht. Einige Autoren wollen in diesem Fall den Anspruch auch gegen den mittelbaren Besitzer geben149. Der erste Entwurf nannte als Anspruchsgegner den Eigentümer des 141 142 143 144 145 146 147 148 149

Vgl. Rosenberg § 867 N. II 1 a; Strohal, JherJahrb 38 (1898), 54; Planck-Brodmann § 867 N. 2 a; a.A. Biermann § 867 N. 1 b. Rosenberg § 867 N. II 1 a; Planck-Brodmann § 867 N. 2 a; Soergel-Stadler § 867 Rn. 2. Planck-Brodmann § 867 N. 2 b. Vgl. Motive 3, 298. Der mittelbare Besitzer ist nach Maßgabe des § 869, 3 berechtigt. Vgl. Rosenberg § 867 N. II 2; Biermann § 867 N. 2 a; Staudinger-Bund § 867 Rn. 5. Vgl. oben II 1 b. Vgl. Motive 3, 298; Biermann § 867 N. 2 a; Schlegelberger-Vogels-Pritsch § 867 N. 3; Planck-Brodmann § 867 N. 3. Vgl. Strohal, JherJahrb 38 (1898), 47; Staudinger-Bund § 867 Rn. 6; RGRK-Kregel § 867 Rn. 2.

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5. Verfolgungsanspruch aus § 867

§ 5 IV 5 d

Grundstücks (§ 867 E 1). Die zweite Kommission änderte das dahin ab, daß der Besitzer verpflichtet wurde (§ 789 E 2). Das wurde damit begründet, daß der Eigentümer, z.B. Vermieter, Verpächter meist gar nicht in die Lage komme, die Einwilligung zu erteilen, weil er von dem Vorfall nichts erfahre. Zudem werde er in der Regel auch kein Interesse an der Angelegenheit haben, weil die Ausübung seines Eigentums nicht gestört werde. Das einfachste sei es, den zur Einwilligung zu verpflichten, in dessen Machtkreis sich die Sache befindet150. Es waren also Praktikabilitätsgründe, die dazu führten, den Besitzer als Anspruchspartner zu nennen. In der Tat wäre es mißlich, wenn der Sachverfolger erst den Eigentümer des Grundstücks ermitteln müßte, eventuell an Hand des Grundbuchs. Meist wird auch in der Tat das Interesse des Eigentümers an der Angelegenheit gering sein. Es kann aber auch ganz anders sein, wenn etwa bei der Bergung der Sache ein erheblicher Schaden droht, welcher eher den Eigentümer als den Besitzer trifft. Generell ist zu bedenken, daß das Betreten des Grundstücks nicht nur in den Besitz eingreift, sondern auch in das Eigentum und in sonstige Rechte am Grundstück. Diese Rechte werden in § 867 vernachlässigt, wenn nur die Einwilligung des Besitzers gefordert wird. Das bedeutet aber nicht, daß diese Rechte durch § 867 ausgeschaltet werden, sondern daß man sich mit der Einwilligung des Besitzers nur dann begnügen kann, wenn der Berechtigte an der Angelegenheit nicht interessiert ist. Hat der Berechtigte ein Interesse an der Angelegenheit – sei es, daß er dieses Interesse durch ein Verbot des Betretens bekundet, sei es, daß ein solches Verbot bei Kenntnis durch den Berechtigten zu besorgen wäre –, so muß der Sachverfolger nicht nur die Einwilligung des unmittelbaren Grundstücksbesitzers herbeiführen, sondern auch die Einwilligung des Berechtigten. Andernfalls151 wäre ein Betreten des Grundstücks verbotene Eigenmacht gegen den Besitzer und Rechtsverletzung gegen den Berechtigten. Beide könnten sich mit Gewalt gegen das Betreten wehren, der Besitzer nach § 859 I, der Berechtigte nach § 227. Wenn durch die Abholung Interessen des Berechtigten betroffen werden, ist also auch dessen Einwilligung herbeizuführen. Das bedeutet aber nicht, daß § 867 sich auch gegen den mittelbar Besitzenden richtete. In Anspruch genommen wird nicht der mittelbar Besitzende als solcher, sondern der Berechtigte. Gegen ihn ist der Anspruch aus § 867 geltend zu machen, wenn seine Interessen betroffen sind, er kann die Einwilligung bis zur Leistung einer Sicherheit verweigern, § 867, 3. Daneben ist gemäß § 867 auch die Einwilligung des Besitzers herbeizuführen, damit dem Vorwurf der verbotenen Eigenmacht begegnet wird. § 5 IV d) Der Anspruch richtet sich auf Einwilligung zum Aufsuchen und Wegschaffen der Sache, wobei auch ein Nachforschen, Ausgraben u.s.w. erforderlich sein kann152. Die Vollstreckung des Anspruchs geschieht nach §§ 890, 892 ZPO. Eigenmächtiges Betreten des Grundstücks ist verbotene Eigenmacht. Trifft sie auf keinen Widerstand des Besitzers, so hat sie jedoch keine Folge. Ein angerichteter Schaden muß mit oder ohne Einwilligung nach § 867, 2 ersetzt werden. 150 151 152

Protokolle der 2. Kommission 3616 (Mugdan 3, 606). Etwa bei einer berechtigten Weigerung, weil der Verfolgende keine Sicherheit nach § 867, 3 leisten will. Vgl. Johow, Begründung 628.

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§ 5 IV 5 e


Der Anspruch ist ein possessorischer Anspruch, ein Recht zum Besitz kann gegen ihn nicht geltend gemacht werden153; § 863 ist also anzuwenden. Es begegnet keinen Bedenken, auch die übrigen possessorischen Sonderregelungen auf den possessorischen Abholungsanspruch anzuwenden154. Der Grundstücksbesitzer kann also entsprechend §§ 861 II, 862 II die exceptio vitiosae possessionis geltend machen, d.h. das Abholen verweigern, wenn der Besitzer ihm gegenüber fehlerhaft besaß und wenn die verbotene Eigenmacht innerhalb der Jahresfrist liegt, gerechnet von der Zeit, als die Sache auf das Grundstück gelangte. Entsprechend sind § 864 I und § 864 II anzuwenden. Der Anspruch aus § 867 wird eingeschränkt durch § 911 (Überfall), ausgeweitet in § 962 (Verfolgung eines Bienenschwarms), der ein Selbsthilferecht gibt. Ein Eingriffsrecht ist auch gegeben, wenn die Voraussetzungen der §§ 229, 904 vorliegen, der Sachbesitzer muß in diesen Fällen nicht erst die Einwilligung des Grundstücksbesitzers einholen. § 867 ist analog auch auf bewegliche Sachen anzuwenden, z.B. Fahrzeuge oder Gebäude155, die nach § 95 kein wesentlicher Bestandteil des Grundstücks sind. Der Anspruch aus § 867 erlischt, wenn die Sache vom Grundstück weggelangt. Das gilt beispielsweise auch dann, wenn der Grundstücksbesitzer sie – ohne Besitz zu ergreifen – auf ein anderes Grundstück befördert. Ein Schadensersatzanspruch wegen unberechtigter Verweigerung der Einwilligung kommt bei § 867 ebensowenig in Betracht wie bei §§ 861, 862, da es sich um einen possessorischen Anspruch handelt156. Dem bloßen Besitzer kann beim Verlust der Sache kein Schaden entstehen. Einen Schadensersatzanspruch kann nur der berechtigte Besitzer haben, dessen Anspruch aus § 1005 verletzt wird. § 5 IV e) Der aus § 867 Berechtigte hat dem Grundstücksbesitzer alle Schäden zu ersetzen, die beim Aufsuchen und Wegschaffen der Sache verursacht werden, § 867, 2157. Dabei spielt es keine Rolle, ob der Grundstücksbesitzer das Betreten des Grundstücks gestattet hatte, oder ob verbotene Eigenmacht vorlag. Der Anspruch setzt kein Verschulden voraus, es handelt sich um einen Ausgleichsanspruch, ähnlich wie bei § 904, 2. Trotzdem ist es sachgerecht, die Verjährungsvorschrift des § 852 entsprechend anzuwenden158. Einen Ersatzanspruch kann der Grundstücksbesitzer aber nur insoweit haben, als er ein Recht zum Besitz hat und soweit dieses Recht beeinträchtigt ist. Der nicht unmittelbar besitzende Berechtigte159 hat daneben ebenfalls einen Ersatzanspruch aus § 867, 2 auf Ersatz seines Schadens160. Hat der Sachbesitzer aber den gesamten Schadensersatz an 153 154 155 156

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158 159 160

Vgl. oben a a.E. Vgl. Heck § 14, 9; Rosenberg § 867 N. IV 5. Das ist allgemein anerkannt. Vgl. unten 6 a; irrig dagegen Rosenberg § 867 N. III 2; Biermann § 867 N. 2 a; Schlegelberger-Vogels-Pritsch § 867 N. 7; Strohal, JherJahrb 38 (1898), 56; Soergel-Stadler § 867 Rn. 6; Palandt-Bassenge § 867 Rn. 2; Hedemann § 8 II d, die über § 823 II und z.T. § 286 einen Schadensersatz zusprechen wollen. Wird durch die auf das Grundstück gelangte Sache selbst ein Schaden angerichtet, so regelt sich der Ersatz nicht nach § 867, 2, sondern nach den §§ 823 ff., vgl. Motive 3, 298. Man wird in diesem Fall dem Grundstücksbesitzer ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 zubilligen müssen, vgl. Rosenberg § 867 N. V 3. Vgl. Wolff-Raiser § 19 VII 3 Fn. 22. Z.B. der vermietende Eigentümer. Vgl. dazu Rosenberg § 867 N. V 1; Wolff-Raiser § 19 VII 3.

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6. Sonstige Besitzschutzansprüche

§ 5 IV 6 a

den Grundstücksbesitzer geleistet, so ist er in entsprechender Anwendung des § 851 frei geworden161. Der Grundstücksbesitzer kann die Gestattung verweigern, bis ihm für einen zu besorgenden Schaden Sicherheit geleistet ist, § 867, 3. Es handelt sich um eine Einrede, die vom Grundstücksbesitzer geltend zu machen ist. Die gleiche Einrede hat auch ein Berechtigter, der nicht unmittelbarer Besitzer des Grundstücks ist: Auch er kann das Betreten des Grundstücks verbieten, bis ihm Sicherheit geleistet ist162. Die Sicherheitsleistung erfolgt nach den §§ 232 ff. Der Einrede der Sicherheitsleistung kann die Replik der Gefahr im Verzug entgegengehalten werden, § 867, 3 (2). Man wird diese Replik aber nur dann als berechtigt anerkennen können, wenn der Schaden, welcher der Sache durch den Aufschub droht, erheblich größer ist als der dem Grundstück drohende Schaden163. § 5 IV

6. Sonstige Besitzschutzansprüche a) Die §§ 861, 862, 867 sind rein possessorische Ansprüche, d.h. sie können von jedem Besitzer geltend gemacht werden, auch wenn er keinerlei Recht zum Besitz hat. Der bloße Besitz – ohne Recht zum Besitz – ist keine Vermögensposition. Er stellt kein Recht dar und begründet keine Zuordnung164. Das Haben einer Sache stellt zwar einen tatsächlichen Vorteil dar, indessen ist der bloße Besitzer zur Herausgabe der Sache und aller daraus gezogenen Vorteile verpflichtet. Dem Aktivum des Habens steht also rechtlich das Passivum der Restitutionspflicht gegenüber, so daß der bloße Besitz keinen Vermögensvorteil bedeutet165. Es gibt keinen Maßstab, nach welchem der Schaden berechnet werden könnte, der einem bloßen Besitzer durch Entziehen, Beschädigen, Zerstören der Sache u.s.w. entstehen kann. Dennoch kannten das römische und gemeine Recht einen Schadensersatzanspruch bei Nichterfüllung des possessorischen Anspruchs166. Aber schon im vorigen Jahrhundert wurde man sich des Problems klar, wie der Schaden bemessen werden könne. Man kam zu dem Ergebnis, daß der Schaden ohne Willkür nicht beziffert werden könne. Johow und die beiden Kommissionen entschieden sich daher dafür, einen Schadensersatz bei den possessorischen Ansprüchen nicht mehr zuzulassen167. Daraus ergibt sich, daß z.B. §§ 280 II, 286 nicht anwendbar sind, wenn Verzug oder Unmöglichkeit bei einem Anspruch aus §§ 861, 862, 867 vorliegen. Das ist heute für §§ 861, 862 unbestritten, während die Anwendung des früheren § 286 (jetzt: § 280 II i.V.m. § 286) auf § 867 vereinzelt bejaht wurde168. Letzteres

161 162 163 164 165 166 167 168

Vgl. Rosenberg, Wolff-Raiser a.a.O. Vgl. Wolff-Raiser § 19 VII 3. Vgl. Rosenberg § 867 N. V 2. Vgl. oben § 3 III a. Vgl. Johow, Begründung 436, 447 ff.; Motive 3, 119; Wieling, FG vLübtow 580; anders zu Unrecht Lopau, JuS 1980, 502. Vgl. oben 1 b. Vgl. Wieling, FG vLübtow 579. Vgl. oben Fn. 156, ferner RGRK-Kregel § 867 Rn. 3; OLG (Naumburg) 26, 4 (In dem dort entschiedenen Fall klagte der Eigentümer, das Gericht gab einen Ersatzanspruch wegen Verletzung der §§ 867, 1005, was nur insoweit bedenklich ist, als auch § 867 genannt ist).

221

§ 5 IV 6 b, c


ist nicht haltbar, es gibt keinen Schadensersatz bei Verletzung eines possessorischen Anspruchs169. § 5 IV b) Als ein Anspruch zum Schutz des Besitzes wird häufig § 1007 genannt170, zu , c Unrecht. In § 1007 wird nicht der Besitz geschützt, auch nicht der ältere Besitz, sondern das Recht zum Besitz. Der Besitz spielt in § 1007 insofern eine Rolle, als der Erwerb des dinglichen Rechts in der Regel Erwerb des Besitzes voraussetzt. Das bedeutet aber nicht, daß § 1007 den Besitz schützt, ebensowenig wie § 985 eine Besitzschutzvorschrift darstellt. c) Der Besitz wird nicht in § 823 I geschützt. § 823 I schützt nur Rechte oder Rechtspositionen mit Zuweisungsgehalt (Herrschaftsrechte). Daß der Besitz kein solches Recht darstellt, ist bereits gezeigt171. Der bloße Besitz kommt nicht als geschütztes Rechtsgut des § 823 I in Betracht, wohl aber ein Besitz, der mit einem Recht zum Besitz verbunden ist172. Das gilt sowohl für bewegliche Sachen wie für Grundstücke173. Ob § 858 I ein Schutzgesetz ist im Sinne des § 823 II, ist umstritten174. Selbst wenn man § 858 als Schutzgesetz anerkennt, so folgt daraus nicht, daß bei einer Besitzverletzung ein Schadensersatzanspruch nach § 823 II gegeben werden könnte. Geschütztes Rechtsgut des § 858 ist nicht eine Vermögensposition des Besitzers, sondern seine Persönlichkeit und sein Wille175. Ein Ersatzanspruch ergibt sich bei der Verletzung dieses Rechtsguts nicht176. Schadensersatzansprüche wegen Besitzverletzung können also nach § 823 nicht geltend gemacht werden. Der Tatbestand des § 823 wird durch eine Besitzverletzung nicht erfüllt, zudem fehlt es an einem Schaden. Demgegenüber wollen einige Autoren dem bloßen Besitzer den Haftungs-, Verwendungs- und Zurückbehaltungsschaden ersetzen177. Danach könnte also der Dieb, der wiederum bestohlen wurde, vom zweiten 169 170 171 172 173 174

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Das schweizerische ZGB gibt in Art. 927 III und 928 III einen Schadensersatzanspruch wegen Besitzverletzung. Was darunter zu verstehen sei, ist streitig. Vgl. etwa Wolff-Raiser § 23; Baur-Stürner § 9 Rn. 27; Lopau, JuS 1980, 502. Vgl. oben § 3 III a; anders Müller Rn. 180 ff., der einen Schadensersatzanspruch aus § 823 I bei Besitzverletzungen bejaht. Vgl. Wieling, FG vLübtow 580 f. mit Lit.; Planck-Brodmann § 858 N. 2; Soergel-Mühl 15 vor § 854; BGH JZ 1979, 404; BGH NJW 1981, 866. So schon RG 59, 326. Bejahend z.B. RGRK-Kregel § 861 Rn. 13; Enneccerus-Nipperdey § 80 I 3 (468); ablehnend z.B. Soergel-Stadler § 858 Rn. 1; Medicus, AcP 165 (1965), 118 f.; Gursky, JZ 1997, 1095. – Th. Honsell, Schadensersatz nach verbotener Besitzentziehung, JZ 1983, 531 ff., will § 858 I als Schutzgesetz i.S.d. § 823 II gelten lassen, doch soll der Besitzer nach § 992 keinen Schadensersatz bekommen. Für diese Differenzierung gibt es weder einen sachlichen Grund noch einen Anhaltspunkt im Gesetz. Vgl. oben § 3 III b. Die h.M., welche in § 858 die öffentliche Ordnung als geschützt ansieht, muß § 858 als Schutzgesetz für den einzelnen Besitzer ablehnen, konsequent Medicus, AcP 165 (1965), 118 f. Vgl. Wieling, FG vLübtow 581; Gursky, JZ 1997, 1095; BGH 114, 305, 313 f. Ob man aus §§ 823 II, 858 wenigstens einen Herausgabeanspruch anerkennen will oder § 861 als lex specialis ansieht (so Planck-Brodmann § 858 N. 2; Eccius, GruchBeitr 53 [1909], 9), ist im Ergebnis gleichgültig. Denn wendet man §§ 823 II, 858 an, so muß man die possessorischen Beschränkungen (oben 3) anwenden. Medicus, AcP 165 (1965), 120 ff.; Wieser, JuS 1970, 558; vgl. auch BGH NJW 1984, 2570 und dazu Richter, Schadensersatz des Werkunternehmers aus Besitzverletzung, NJW 1985, 1450 ff.

222

6. Sonstige Besitzschutzansprüche

§ 5 IV 6 d, e

Dieb gemäß § 823 I Herausgabe der Sache bzw. Wertersatz verlangen, weil er selbst dem Bestohlenen gegenüber haftet und sich nun nicht mehr durch Herausgabe der Sache befreien kann (Haftungsinteresse)178. Das ist abzulehnen, weil es an einem Haftungstatbestand fehlt und weil kein Bedürfnis für einen solchen Anspruch vorliegt. Der frühere Besitzer muß dem Eigentümer Ersatz leisten und kann von diesem gemäß § 255 Abtretung der Ansprüche gegen den Schädiger verlangen. d) Eine condictio possessionis als possessorischen Anspruch bejahte Bruns179, fand damit jedoch keine Anhänger180. Der erste Entwurf erkannte die Kondizierbarkeit des bloßen Besitzes sowohl für die Leistungskondiktion (§ 737 III E 1) als auch für die Eingriffskondiktion (§ 748 III E 1) an181. Der zweite Entwurf hat das als überflüssig gestrichen. Hier interessiert – im Zusammenhang mit dem Besitzschutz – nur die Eingriffskondiktion. Sie ist gegeben bei Eingriffen in solche Rechte, welche die Sache einer Person zuordnen, d.h. in Rechte mit Zuordnungsfunktion. Der Besitz hat eine solche Zuordnungsfunktion nicht182, der Eingriff in den bloßen Besitz kann somit keine Eingriffskondiktion auslösen183. Der bestohlene Dieb kann somit vom zweiten Dieb weder nach § 823 noch nach § 812 Herausgabe oder Wertersatz verlangen; er ist auf § 861 beschränkt. § 5 IV e) Die possessorischen Ansprüche wegen Besitzverletzung dürfen mit den petitori- , e schen Ansprüchen (§§ 812, 823, 985, 1007 u.s.w.) nicht vermengt werden. Auf einen petitorischen Anspruch können die Sonderregelungen, die für die possessorischen Ansprüche gelten, nicht angewandt werden. Auf einen Schadensersatzanspruch (§ 823) oder einen Bereicherungsanspruch sind daher die §§ 861 II, 863, 864 I und II nicht anzuwenden184. Während das heute allgemein anerkannt ist, werden bisweilen § 866185 und § 869186 auch auf petitorische Ansprüche angewandt. Das ist abzulehnen. § 866 soll bei einem Streit über die Grenzen des Gebrauchs die Mitbesitzer auf die petitorischen Ansprüche verweisen, diese sollen gerade anzuwenden sein, nicht aber ausgeschlossen bleiben187. Auch § 869 ist auf petitorische Ansprüche nicht derart anwendbar, daß der mittelbare Besitzer solche Ansprüche nicht gegen den unmittelbaren haben könnte. Nach der genannten Ansicht müßte ein Schadensersatzanspruch (§ 823) des vermietenden Eigentümers gegen den Mieter ausgeschlossen sein, was unhaltbar ist. 178

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Das Verwendungsinteresse wird darin gesehen, daß der Besitzer Verwendungen nicht mehr nach § 1000 gegen den Eigentümer geltend machen kann, wenn er die Sache nicht mehr hat. C. G. Bruns, Besitzklagen 29 ff.; ihm folgend Rudorff in Savigny, Besitz 707 ff. und neuerdings Klinkhammer, Frank, Der Besitz als Gegenstand des Bereicherungsanspruchs, 1997, mit Rez. Wieling, SZ (rom. Abt) 116 (1999), 576 – 579. Vgl. Johow, Begründung 435 f. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 3505 ff. (Jakobs-Schubert, Schuldrecht II 768 ff.). Vgl. oben § 3 III a, auch Isolde Kurz, Der Besitz als Gegenstand der Eingriffskondiktion (1969) 21 ff.; Westermann-Gursky § 21, 4; anders Müller Rn. 182. Kurz (a.a.O.) 64. Vgl. Bunsen, ArchBR 23 (1904), 88; Biermann § 862 N. 8 b; § 864 N. 2; Rosenberg § 864 N. I 6; Planck-Brodmann § 858 N. 2; Westermann-Gursky § 21, 4; Medicus, AcP 165 (1965), 138; Wieser, JuS 1970, 560. Vgl. Medicus, AcP 165 (1965), 139. Medicus a.a.O.; Sandtner 28 f.; BGH 32, 204 f. Zutreffend Wieser, JuS 1970, 560; BGH 62, 248 ff.

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§ 5 IV 6 f


Das Argument in BGH 32, 205, der unmittelbare Besitzer stehe in näherer Beziehung zur Sache als der mittelbare, daher seien die Interessen des mittelbaren Besitzers zurückzustellen, trägt nicht für petitorische Ansprüche. Diese Überlegung ist richtig, was den bloßen Besitz und die possessorischen Ansprüche betrifft. Was die petitorischen Ansprüche und das Recht zum Besitz betrifft, ist der mittelbare Besitzer „näher an der Sache“. f) Der Besitz ist kein nach § 47 InsO, § 771 ZPO geschütztes Recht, er berechtigt § 5 IV weder zur Aussonderung noch zur Widerspruchsklage.

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§ 6. Mittelbarer Besitz

Literatur: Aravantinos, Die Anfechtbarkeit der Besitzübertragung im deutschen bürgerlichen Recht, JherJahrb 48 (1904), 101 ff.; Bekker, Der Besitz beweglicher Sachen, JherJahrb 34 (1895), 1 ff.; Biermann, Johannes, Traditio ficta, 1891; Engelhardt, Hans, Welche Rechte stehen dem Oberbesitzer zu?, Diss. Erlangen 1902; Exner, Ob und unter welchen Voraussetzungen das constitutum possessorium mit der Wirkung der Besitzübertragung für bewegliche Sachen auszustatten ist, 15. DJT (1880) I 3 ff.; Hartung, Frank, Besitz und Sachherrschaft, 2001; Klein, Siegmund, Der mittelbare Besitz des Bürgerlichen Gesetzbuches, Diss. Bonn 1899; Kohler, Vertrag und Übergabe, ArchBR 18 (1900), 1 ff.; Lange, Eigentumserwerb im Falle des § 934 Halbs. 1 BGB, JuS 1969, 162 ff.; Last, Fragen zur Besitzlehre, JherJahrb 62 (1913), 1 ff., JherJahrb 63 (1913), 71 ff.; Lenel, Stellvertretung und Vollmacht, JherJahrb 36 (1896), 1 ff.; Leonhard, Rez. Harburger, Das constitutum possessorium im römischen und heutigen Recht, 1881, KrVjSchr 23 (1881), 311 ff.; ders., Ob und unter welchen Voraussetzungen das constitutum possessorium mit Wirkung der Besitzübertragung für bewegliche Sachen auszustatten ist, 15. DJT (1880) I 91 ff.; Michalski, Versuch einer Korrektur der Inkongruenz von § 933 und § 934 BGB, AcP 181 (1981), 384 ff.; Michel, Erich, Probleme des Erbenbesitzes nach § 857, Diss. Bochum 1990; Müller-Erzbach, Das Recht des Besitzes, AcP 142 (1936), 5 ff.; Picker, Mittelbarer Besitz, Nebenbesitz und Eigentumsvermutung in ihrer Bedeutung für den Gutglaubenserwerb, AcP 188 (1988), 511 ff.; Probst, Mehrfacher, gleichstufiger mittelbarer Besitz und gutgläubiger Eigentumserwerb nach § 934 BGB, ZHR 101 (1935), 199 ff.; Przibilla, Emanuel, Erwerb und Verlust des mittelbaren Besitzes, Diss. Freiburg/ Br. 1905; ders., Zur Lehre vom mittelbaren Besitz, JW 1908, 395 ff.; Reiß, Carl, Über mittelbaren Besitz, Diss. Marburg 1904; Schwarz-Ernst, Ansprüche des Grundstücksbesitzers gegen „Falschparker“, NJW 1997, 2550; Strohal, Der Sachbesitz nach dem BGB, JherJahrb 38 (1898), 1 ff.; Wendt, Der mittelbare Besitz des bürgerlichen Gesetzbuchs, AcP 87 (1897), 40 ff.; ders., Besitz und Besitzwille, FS Juristische Fakultät Giessen (1907), 79 ff.; Wieling, Der mittelbare Besitz, Studi in onore di Cesare Sanfilippo I (1982), 715 – 741; ders., Voraussetzungen, Übertragung und Schutz des mittelbaren Besitzes, AcP 184 (1984), 439 ff.

I. Geschichte und Wesen des mittelbaren Besitzes

§6 I 1

1. Entwicklung des mittelbaren Besitzes Der mittelbare Besitz hat sich aus der possessio des römischen Vermieters, Verpächters u.s.w. entwickelt. Nach römischer Verkehrsanschauung stand die tatsächliche Sachgewalt nicht dem Mieter, Pächter, Verwahrer u.s.w. zu, sondern dem Vermieter1. 1

Vgl. dazu und zum folgenden Wieling, Studi Sanfilippo I 715 ff.; zur besitzrechtlichen Stellung des Mieters vgl. Schnatenberg, Peter, Die Entstehung der Regeln des BGB über den mittelbaren Besitz unter besonderer Berücksichtigung des dinglichen Verhältnisses zwischen Mieter und Vermieter, Diss. Köln 1994.

225

§6 I 1


Der Mieter hatte eine dem heutigen Besitzdiener vergleichbare Stellung: praestat ministerium alienae possessionis (Er dient fremdem Besitz). Dagegen betrachtet die Verkehrsanschauung seit dem Mittelalter den Mieter u.s.w. als Inhaber der tatsächlichen Gewalt. Das galt für die Glossatoren, die ihre Verwunderung über die römische Ansicht häufig genug ausdrücken2, nicht anders als für die Germanen: Nach ihnen hat nur der Mieter die ledigliche Gewere3. Die Gewere eines Grundstücksvermieters beruhte nicht auf der tatsächlichen Gewalt, sondern auf dem Rechtsschein, der sich aus der Zinszahlung an ihn ergab (brukende Gewere). Mit der Rezeption stieß das römische Recht, das auf der römischen Verkehrsanschauung beruhte, in Deutschland mit der neuen Verkehrsanschauung zusammen. Beide behielten im gemeinen Recht ihre Bedeutung. Die germanische Verkehrsanschauung setzte sich durch, indem man dem Mieter u.s.w. die tatsächliche Gewalt zuerkannte. Er wurde zwar nicht als Besitzer, possessor, anerkannt, wohl war er Inhaber der Sachgewalt und wurde als „Inhaber“ oder „Detentor“ possessorisch geschützt durch die aus dem kanonischen Recht stammende Spolienklage4. Der Vermieter, obwohl nicht mehr als Inhaber der Sachgewalt angesehen, blieb als Besitzer anerkannt und behielt als solcher seinen Interdiktenschutz. Zu seinen Gunsten wurde eine Sachgewalt fingiert. Es gab somit einen zweifachen Besitz, den Besitz kraft Verkehrsanschauung des Mieters und den fiktiven Besitz kraft Tradition des Vermieters. Im Verhältnis zueinander war der Besitz kraft Verkehrsanschauung stärker. So genoß etwa der Mieter Besitzschutz gegen den § 6 I 1 Vermieter, nicht umgekehrt der Vermieter gegen den Mieter. Das BGB hat diese Regelung im wesentlichen übernommen5. Der erste Entwurf unterschied noch gemäß dem gemeinen Recht zwischen Besitz und Inhabung. Inhaber war gemäß § 797 E1, wer die tatsächliche Gewalt über die Sache hatte, Besitzer war der Inhaber, der die Sache als eigene in seiner Gewalt hatte. Übertrug der Besitzer die Sache auf einen Inhaber, etwa auf einen Mieter, so blieb sein Besitz erhalten, § 811 E1; er war also Besitzer ohne Inhabung. Possessorisch geschützt war jeder Inhaber, gleich ob er im eigenen Namen oder in fremdem Interesse besaß, §§ 819 f. E1. In gleicher Weise war der Besitzer ohne Inhabung (also der mittelbare Eigenbesitzer) geschützt, § 821 E16.

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Vgl. Placentinus, Summa Codicis lib. 7 tit. XXXV zum Besitz des Vermieters: verum iuris artificio & figmento contra naturalem causam reique veritatem meram, is dicitur possidere, qui non possidet … (Durch ein Kunststück des Rechts und durch Fiktion wird gegen den natürlichen Zustand und gegen die reine Wahrheit der Besitzer genannt, der nicht besitzt). Zur Gewere vgl. oben § 3 III 3. Vgl. dazu oben § 3 II 2 b. Ähnlich schon das ALR: Es kannte den unmittelbaren Besitz des Eigenbesitzers als „vollständigen Besitz“ (ALR I 7 § 7) und den unmittelbaren Besitz des Fremdbesitzers als „unvollständigen Besitz“ (ALR I 7 § 6). Gab der „vollständige Besitzer“ (Eigentümer) die Sache einem Fremdbesitzer (Mieter) zu „unvollständigem Besitz“, so bestand der „vollständige Besitz“ weiter, ALR I 7 § 124. Er war freilich ein sublimierter Besitz, ebenso wie der heutige mittelbare Besitz: „Neben dem unvollständigen Besitz aber besteht der vollständige, wenn auch der letztere für die Dauer des unvollständigen zu einem idealen Rechtsverhältniß geworden ist, das sich nur als Anspruch äußern kann“, Förster-Eccius III § 157 bei Fn. 34; vgl. auch Dernburg, Preußisches Privatrecht, Sachenrecht § 149, 1. Vgl. dazu Wieling, Studi Sanfilippo I 723 ff.

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1. Entwicklung des mittelbaren Besitzes

§6 I 1

Der zweite Entwurf nahm auf die Kritik von germanistischer Seite7 eine terminologische Änderung vor und bezeichnete nun die bisherigen Besitzer und Inhaber in gleicher Weise als „Besitzer“. Besitz war tatsächliche Sachgewalt, § 777 E2. Man glaubte aber, auch auf den Besitz kraft Tradition (Besitz ohne Inhabung) nicht verzichten zu können, den man nun „mittelbaren Besitz“ nannte, § 790 E28. Der Einfluß des römischen Rechts war zu stark. Zweck dieses mittelbaren Besitzes war es, dem früheren Besitzer kraft Tradition den possessorischen Schutz zu erhalten. Man begründete das damit, daß der mittelbare Besitz die Tendenz habe, zum unmittelbaren Besitz zu werden (nach Ablauf des Besitzmittlungsverhältnisses). Der mittelbare Besitzer habe also ein schutzwürdiges Interesse, daß dem Besitzmittler der Besitz nicht entzogen werde, weil nur so die Rückkehr der Sachgewalt an ihn gesichert sei. Dem mittelbaren Besitzer müsse also ein gewisser Besitzschutz gewährt werden, er müsse in gewissem Umfang wie ein Besitzer behandelt werden9. Daraus entstand die Regelung des § 869: Dem mittelbaren Besitzer wird ein mittelbarer Schutz eingeräumt, ein Anspruch nämlich, falls der unmittelbare Besitz gestört wird. Der mittelbare Besitz war also zunächst nur zu dem Zweck geschaffen worden, dem Vermieter u.s.w. einen possessorischen Schutz zu- § 6 I 1 kommen zu lassen. Der Besitz hat aber nicht nur die Schutzfunktion, er ist auch Voraussetzung für die Übertragung und den Erwerb dinglicher Rechte (possessio ad usucapionem)10. Würde man den Vermieter u.s.w. nicht als Besitzer anerkennen, so ergäbe sich das Problem, wie er z.B. ohne Besitz das Eigentum übertragen oder durch Ersitzung erwerben könne. Man war sich von vornherein darüber im klaren gewesen, daß man die possessio ad usucapionem nicht auf die tatsächliche Gewalt i.S.v. § 854 beschränken könne, daß man hier vielmehr einen weiteren Besitzbegriff benötige11. Einen solchen weiteren Besitzbegriff hatte man noch nicht geschaffen. Man übernahm daher aus der Regelung des Besitzschutzes (§ 869) den Gedanken des mittelbaren Besitzes, den man auch bei den Fragen des Rechtserwerbs als eine geeignete Erweiterung des Besitzbegriffs betrachtete. Zu diesem Zweck stellte man nunmehr dem § 869 eine allgemeine Vorschrift voran, die den mittelbaren Besitz dem unmittelbaren gleichsetzt (§ 868). Diese Vorschrift hat Bedeutung aber nur für die possessio ad usucapionem, gehört also eigentlich nicht in die §§ 854 – 87212. Die Bedeutung des mittelbaren Besitzes für den Besitzschutz ergibt sich allein aus § 869. Der mittelbare Besitz geht also nicht auf die germanische Gewere zurück, wie bisweilen behauptet wird13, aber auch nicht allein auf die römische possessio. Er geht zurück auf die Verbindung römischen Rechts und germanischer Verkehrsanschauung im gemeinen deutschen Recht. 7 8

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Vgl. dazu oben § 3 II 5 d. Ungenau ist die Behauptung bei Wilhelm Rn. 403, die Unterscheidung unmittelbarer – mittelbarer Besitz ersetze die gemeinrechtliche Unterscheidung possessio – detentio. Der frühere Detentor kann heute unmittelbarer oder mittelbarer Fremdbesitzer sein oder auch Besitzdiener, der frühere possessor kann unmittelbarer oder mittelbarer Eigenbesitzer sein. Protokolle der 2. Kommission 3733 (Mugdan 3, 515). Vgl. oben § 3 II 1 a. Vgl. Protokolle der 2. Kommission 3729 (Mugdan 3, 514); Wieling, Studi Sanfilippo I 738 f. Vgl. oben § 3 IV a.E. Vgl. etwa J. vGierke § 6 I 1; Kohler, ArchBR 18 (1900), 79; Wolff-Raiser § 4 Fn. 3.

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§6 I 2 a


2. Wesen des mittelbaren Besitzes Umstritten ist die Frage, ob mittelbarer Besitz tatsächliche Gewalt bedeutet oder nicht. Die Frage gewinnt an einigen Punkten praktische Bedeutung. Die Ansicht, mittelbarer Besitz sei tatsächliche Sachherrschaft, ist so alt wie das BGB selbst14. Sie beruht einmal auf der verführerischen Gewalt des Wortes „Besitz“, das eben an eine tatsächliche Sachherrschaft denken läßt. Zum anderen basiert diese Ansicht auf der Behauptung, der mittelbare Besitz sei nichts anderes als die Gewere des Vermieters u.s.w., infolgedessen also Sachherrschaft. Das ist aus zwei Gründen nicht haltbar. Einmal beruht der mittelbare Besitz nicht auf der germanischen Gewere, die Gewere wurde von den Schöpfern des BGB als ein längst vergangenes Rechtsinstitut angesehen. Der mittelbare Besitz stammt aus dem Besitz kraft Tradition des gemeinen Rechts. Zum zweiten bedeutete die brukende Gewere des Vermieters u.s.w. keine tatsächliche Gewalt über die Sache. a) Auch heute nimmt eine verbreitete Ansicht eine tatsächliche Gewalt des mittelbaren Besitzers an. Der mittelbare Besitzer habe die Gewalt über die Sache nicht völlig aufgegeben, sie sei nur auf Zeit verdrängt15. Wenn aber die Sachgewalt des Vermieters u.s.w. auf Zeit zurückgedrängt ist, so besteht sie eben in dieser Zeit nicht. Nach einer anderen Ansicht übt der mittelbare Besitzer kraft des Besitzmittlungsverhältnisses, d.h. kraft seines Herausgabeanspruchs gegen den Besitzmittler eine Sachgewalt aus16. Aber auch das trifft nicht zu. Ein Anspruch verpflichtet den Schuldner, kann aber nie eine tatsächliche Gewalt über eine Sache geben. Es wird schließlich geltend gemacht, dem mittelbaren Besitzer komme deswegen Sachgewalt zu, weil er Dritte von Einwirkungen auf die Sache fernhalten könne17. Es mag Fälle geben, in welchen der mittelbare Besitzer wegen seiner Sachnähe zur Verteidigung der Sache in der Lage ist. Sehr häufig wird das anders sein. Selbst wenn eine solche Sachnähe besteht, ergibt sich daraus keine tatsächliche Gewalt. Auch jeder Grundstücksnachbar ist z.B. in der Lage, Dritte von Eingriffen auf ein Grundstück fernzuhalten. Er hat deswegen keine tatsächliche Gewalt über das Grundstück. Nach richtiger Ansicht gibt der mittelbare Besitz keine Sachgewalt18, auch keine irgendwie „vergeistigte“ Sachgewalt19. Wäre mittelbarer Besitz Sachgewalt, so fiele er unter § 854, mittelbarer Besitzer und Besitzmittler wären Mitbesitzer i.S.v. § 866. Das trifft aber nicht zu. Auch wären die §§ 868 – 871 völlig überflüssig, der mittelbare Be14 15 16 17 18

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Vgl. dazu und zum Folgenden Wieling, Studi Sanfilippo I 728 ff. So etwa Wolff-Raiser § 8 I 1; Staudinger-Bund § 868 Rn. 5. So etwa Westermann-Gursky § 17, 5 f; Staudinger-Bund § 868 Rn. 5. Protokolle der 2. Kommission 3731 (Mugdan 3, 514); E. Wolf § 2 B II b 2. So schon die 2. Kommission 3946, Mugdan 3, 668 (kein wirkliches Besitzverhältnis, sondern ein Institut von zweifelhaftem juristischem Charakter); ferner Biermann § 868 N. 1 b; Rosenberg § 868 N. III 2; Planck-Brodmann § 868 N. 1; Schlegelberger-Vogels-Pritsch § 868 N. 3; J. vGierke § 6 I 1; Michel 46 ff; Schwab-Prütting Rn. 82; MünchenerK-Joost § 868 Rn. 5; Hartung 281. Mittelbarer Besitz ist aber auch kein Rechtsverhältnis, wie MünchenerK-Joost § 868 Rn. 6 annimmt; aus der Tatsache des mittelbaren Besitzes ergeben sich weder für den mittelbaren Besitzer noch für den Besitzmittler irgendwelche Rechte oder Pflichten. So aber z.B. Wolff-Raiser § 8 I 1 pr.; Westermann-Gursky § 17, 5 f; Wilhelm Rn. 453 und die Literatur bei Michel 46 ff.; zu solchen Mystifikationen besteht indessen kein Anlaß.

228

§6 I 2

2. Wesen des mittelbaren Besitzes

§ 6 I 2 b, c

sitz müßte sich nach den §§ 854 ff. regeln. Wäre mittelbarer Besitz Sachgewalt, so müßte er – über § 869 hinaus – vollen Besitzschutz genießen, was ebenfalls nicht zutrifft20. Mittelbarer Besitz ist fingierter Besitz, er wird lediglich in einigen Beziehungen der Sachgewalt gleichgestellt21. Das war schon im gemeinen Recht so, als man auf den Vermieter u.s.w. das römische Besitzrecht anwandte, gleichsam als ob die römische Verkehrsanschauung von der tatsächlichen Gewalt des Vermieters noch in Geltung sei. Die Fiktion basiert auf der Aussicht des mittelbaren Besitzers, die Sache zu erlangen, § 6 I 2 und auf der Herausgabebereitschaft des Besitzmittlers. b) Man muß sich auch von der Vorstellung freimachen, der Besitzmittler besitze für den mittelbaren Besitzer, er vermittle ihm den Besitz, so daß er Sachherrschaft habe22. Diese Ansicht traf für das römische Recht zu, nach römischer Verkehrsanschauung besaß der Vermieter durch den Mieter, der Mieter war Besitzdiener im Sinne des § 855. Diese Verkehrsanschauung von der Verteilung der tatsächlichen Gewalt über die Sache ist längst nicht mehr in Geltung. Der Mieter ist kein Besitzdiener, die tatsächliche Sachgewalt steht ihm vielmehr selbst zu. Er unterliegt nicht einem Weisungsrecht, wie es dem Besitzer gegen einen Besitzdiener zukommt; er hat selbst den Besitzschutz gegen jedermann, auch gegen den mittelbaren Besitzer. Der mittelbare Besitzer übt daher keine Sachgewalt durch den Besitzmittler aus; lediglich die Fiktion des mittelbaren Besitzes basiert auf der Sachgewalt des Besitzmittlers. Der von Bekker23 geprägte Ausdruck „Besitzmittler“, der zu Mißverständnissen Anlaß bieten könnte, soll dennoch in dem hier genannten Sinn weiter benutzt werden. c) Da mittelbarer Besitz nicht tatsächliche Sachgewalt bedeutet, also vom unmittelbaren Besitz verschieden ist, muß man ermitteln, was es bedeutet, wenn das Gesetz von „Besitz“ spricht. Man kann nicht generell feststellen, daß mit „Besitz“ auch der mittelbare Besitz gemeint sei. Es kommt vielmehr auf den Zusammenhang und den Zweck der Norm an. In §§ 854 – 856, 858 – 862, 867-869 ist mit Besitz z.B. nur der unmittelbare Besitz gemeint; in § 935 I 1 bezieht sich das Abhandenkommen nur auf den unmittelbaren Besitz des Eigentümers u.s.w. Meist wird aber unter „Besitz“ auch der mittelbare Besitz zu verstehen sein.

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Vgl. unten IV 1. Vgl. Protokolle der 2. Kommission 3733 f.; 3946 (Mugdan 3, 515, 668); Rohde I 58 und jetzt auch Sosnitza 17 f. So aber O. vGierke § 114, 5; Baur-Stürner § 7 Rn. 30 f.; E. Wolf § 2 B II b; Hedemann § 6 II a 1; Wolff-Raiser § 8 I 1; RGRK-Kregel § 868 Rn. 1 f. und 9; Soergel-Stadler § 868 Rn. 2. Bekker, JherJahrb 34 (1895), 42.

229

§ 6 II 1


II. Voraussetzungen des mittelbaren Besitzes Da mittelbarer Besitz keine Sachgewalt bedeutet, sondern fiktive Sachgewalt ist, muß festgestellt werden, auf welchen Grundlagen die Fiktion beruht.

1. Besitzmittlungsverhältnis Gemäß § 868 vermittelt den Besitz, wer als Nießbraucher, Pfandgläubiger, Pächter, Mieter, Verwahrer besitzt oder aufgrund eines ähnlichen Verhältnisses, vermöge dessen er dem anderen gegenüber auf Zeit zum Besitz berechtigt oder verpflichtet ist. Fraglich ist zunächst, ob dieses Besitzmittlungsverhältnis wirksam sein muß. Aus dem Wortlaut des Gesetzes läßt sich das nicht entscheiden1. Einerseits soll es zwar genügen, daß der Besitzmittler „als Nießbraucher“ u.s.w. besitzt, was darauf hindeuten könnte, daß das Rechtsverhältnis nicht wirksam sein muß; andererseits scheint das „berechtigt oder verpflichtet ist“ das Gegenteil zu sagen. Die h.M. läßt auch ein unwirksames Besitzmittlungsverhältnis für die Entstehung des mittelbaren Besitzes ausreichen2. Das kann man zwar nicht mit dem Hinweis begründen, der Besitz als Tatsache müsse vom Recht unabhängig sein; denn der mittelbare Besitz ist keine tatsächliche Gewalt, sondern eine Fiktion. Da aber das Vorbild des mittelbaren Besitzes, die possessio des Vermieters u.s.w. im römischen Recht, tatsächliche Sachherrschaft war, wird man auch die Fiktion des mittelbaren Besitzes eher auf eine Tatsache gründen als auf ein Rechtsverhältnis. Die Gegenmeinung, welche ein wirksames Besitzmittlungsverhältnis fordert3, vermag diese Forderung nicht überzeugend zu begründen. Geht man vom Zweck des Gesetzes aus, so zeigt sich, daß der h.M. zuzustimmen ist. Der Besitzschutz aus § 869 muß einem Vermieter zustehen, gleich ob der Mietvertrag wirksam ist oder nicht. Denn geschützt ist die Aussicht des Vermieters, die Gewalt über die Sache zurückzuerlangen4, und diese Aussicht hat der Vermieter auch, wenn der Mietvertrag unwirksam ist. Der mittelbare Besitz soll ferner die Möglichkeit eröffnen, auch ohne Sachgewalt dingliche Rechte zu übertragen und zu erwerben. Auch hier spielt die Wirksamkeit des Besitzmittlungsverhältnisses keine Rolle. Wer als gutgläubiger Eigenbesitzer eine Sache – sei es auch unwirksam – vermietet, muß weiterersitzen können5. Ein wirksames Besitzmittlungsverhältnis ist also keine Voraussetzung für den mittelbaren Besitz. Daraus folgt, daß der Besitzmittler nicht zum Besitz berechtigt oder verpflichtet sein muß. Es ist auch nicht erforderlich, daß die Parteien oder auch nur der 1 2

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Vgl. Westermann-Gursky § 17, 5 d. So schon die 2. Kommission, Protokolle 6071 (Mugdan 3, 516 f.), ferner z.B. RG 98, 133; BGH NJW 1955, 499; Wolff-Raiser § 8 I 2; Westermann-Gursky § 17, 5 c, d; E. Wolf § 2 B II b 3; Schwab-Prütting Rn. 83; Biermann § 868 N. 2 d; Soergel-Stadler § 868 Rn. 7; MünchenerK-Joost § 868 Rn. 15. Etwa Isay, Hermann, Die Geschäftsführung nach dem BGB (1900), 276; Aravantinos, JherJahrb 48 (1904), 115 ff.; Müller-Erzbach, AcP 142 (1936), 51; V. Bruns 157; Kreß 200; Endemann II § 35 Fn. 17. Vgl. oben I 1. Vgl. Wieling, AcP 184 (1984), 440 ff.

230

§ 6 II 1

3. Herausgabeanspruch

§ 6 II 3 a

Besitzmittler glaubt, das Besitzmittlungsverhältnis sei wirksam (Putativ-Rechtsverhältnis)6. Nicht auf den Glauben, sondern auf den Willen des Besitzmittlers kommt es an. Erfährt etwa ein Mieter, daß der Mietvertrag unwirksam ist, so erlischt dadurch nicht der mittelbare Besitz.

2. Ableitung des Besitzrechtes Gemäß der Formulierung der §§ 939, 986, 991 leitet der Besitzmittler sein Recht zum Besitz vom mittelbaren Besitzer ab. Daher wird die Ansicht vertreten, Voraussetzung für den mittelbaren Besitz sei eine Besitzrechtsableitung. Was damit gemeint ist, wird freilich nicht immer klar. Häufig wird behauptet, das Besitzrecht des mittelbaren Besitzers müsse das stärkere Recht sein, aus welchem der Besitzmittler sein Besitzrecht ableite. Indessen ist es keine Voraussetzung für den mittelbaren Besitz, daß der Mittler sein Besitzrecht vom mittelbaren Besitzer ableite. Ist z.B. das Besitzmittlungsverhältnis unwirksam, so hat der Besitzmittler keinerlei Recht zum Besitz, auch kein abgeleitetes. Dennoch vermittelt er mittelbaren Besitz. Es ist auch denkbar, daß der mittelbare Besitzer keinerlei Recht zum Besitz hat, so daß daraus auch nichts abgeleitet werden kann. Dennoch kann er mittelbarer Besitzer sein, so wenn etwa ein Dieb eine Sache vermietet. Eine Besitzrechtsableitung ist daher nicht erforderlich. Die §§ 941, 986, 991 wollen mit dem, der „sein Besitzrecht ableitet“, lediglich den Besitzmittler bezeichnen, ohne eine Voraussetzung des mittelbaren Besitzes aufzustellen.

§ 6 II 3

3. Herausgabeanspruch a) Die völlig h.M. verlangt einen Herausgabeanspruch des mittelbaren Besitzers als Voraussetzung des mittelbaren Besitzes. Die Begründung ist allerdings wenig überzeugend. So wird etwa behauptet, der Anspruch vermittle dem mittelbaren Besitzer eine Sachgewalt; fehle der Anspruch, so könne mangels einer Sachbeziehung kein mittelbarer Besitz bestehen7. Dem ist entgegenzuhalten, daß der mittelbare Besitz nie Sachgewalt bedeutet, sondern eine Fiktion ist8. Zudem wäre auch ein Anspruch nicht geeignet, eine Sachgewalt herzustellen. Ein Anspruch richtet sich gegen eine Person; eine Sachgewalt vermittelt er nicht. Nach einer anderen Ansicht soll sich aus § 870 ergeben, daß ein Herausgabeanspruch erforderlich sei9. Die Vorschrift besagt aber nur, daß der mittelbare Besitz durch Abtretung des Herausgabeanspruchs übertragen werden kann. Das schließt nicht aus, daß es einen mittelbaren Besitz ohne Herausgabeanspruch gibt, der auf andere Weise übertragen werden kann, etwa dadurch, daß der mittelbare Besitzer den Besitzmittler anweist, nunmehr einem anderen den Besitz zu vermitteln, und daß der Besitzmittler dem nachkommt10. Auf diese Weise geht der mittelbare Besitz über, ohne daß es auf 6 7 8 9 10

So aber Michalski, AcP 181 (1981), 410; Müller Rn. 229. Staudinger-Bund § 868 Rn. 23; J. vGierke § 6 I 2. Vgl. oben I 2 a. Staudinger-Seufert § 868 Rn. 2 b. Vgl. unten III 2 a.

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§ 6 II 3 b


einen Herausgabeanspruch ankäme. Auch § 870 kann die Voraussetzung eines Anspruchs für den mittelbaren Besitz nicht begründen. Schließlich wird behauptet, ein Herausgabeanspruch müsse deswegen vorhanden sein, weil andernfalls der Besitzmittler die Sache dauernd behalten könne. Das verstoße gegen die Anforderung des § 868, daß der Besitzmittler die Sache nur „auf Zeit“ haben dürfe11. Aber auch ein Anspruch kann den mittelbaren Besitz nicht garantieren, wenn etwa ein Mieter eine Sache unterschlägt. Der Herausgabeanspruch ist keine hinreichende Voraussetzung des mittelbaren Besitzes, offenbar ist es ein anderes Kriterium, das über die Existenz des mittelbaren Besitzes entscheidet: das tatsächliche Verhalten des Besitzmittlers. Daß dieses Kriterium das allein entscheidende ist, haben einige Autoren anerkannt; beim Abweichen des tatsächlichen Verhaltens des Besitzmittlers von der Rechtslage soll ersteres entscheiden12. Zahlt etwa ein Mieter nach dem Tod des Vermieters den Mietzins an einen Scheinerben, so wird dieser damit mittelbarer Besitzer. Der wirkliche Erbe hat den Herausgabeanspruch, aber keinen mittelbaren Besitz. Der Scheinerbe hat keinen Herausgabeanspruch, dennoch ist er aufgrund des tatsächlichen Verhaltens des Besitzmittlers mittelbarer Besitzer. § 6 II 3 b) Ob für den mittelbaren Besitz ein Herausgabeanspruch zu fordern ist, muß sich nach dem Zweck entscheiden, den das Gesetz mit dem mittelbaren Besitz verfolgt. Dem mittelbaren Besitzer soll einmal Besitzschutz zukommen, obwohl er keine Sachgewalt hat; zum anderen soll ihm die Möglichkeit gegeben sein, dingliche Rechte zu übertragen und zu erwerben13. Es ist zu untersuchen, ob hierfür ein Herausgabeanspruch erforderlich ist. § 869 schützt die Aussicht des mittelbaren Besitzers auf Rückerwerb des unmittelbaren Besitzes an der Sache14. Betrachten wir den Fall, daß ein Dieb gestohlene PKW regelmäßig an einen eingeweihten Werkstattbesitzer gibt, der die Wagen umfrisiert und für den Dieb zur Verfügung hält15. Hat der Dieb den Anspruch aus § 869, wenn ein Wagen in der Werkstatt von einem zweiten Dieb gestohlen wird? Ein Herausgabeanspruch gegen den Werkstattbesitzer stand ihm nicht zu (§ 817, 2). Wäre dem ersten Dieb selbst der Wagen gestohlen worden, so hätte er den Anspruch aus § 861 gehabt. Nachdem er den Wagen an die Werkstatt gegeben hatte, hatte er keine Sachgewalt mehr, sondern nur noch die Aussicht auf Rückerlangung der Sache. Der Werkstattbesitzer war gewillt, den Wagen jederzeit an ihn herauszugeben, obwohl er dazu nicht verpflichtet war. Diese Aussicht auf Rückerlangen der Sache ist durch den zweiten Diebstahl gestört. Gemäß dem Zweck des Gesetzes muß dem Dieb der Anspruch aus § 869 zustehen, obwohl er keinen Herausgabeanspruch gegen den Werkstattbesitzer hatte; er war mittelbarer Besitzer. Der mittelbare Besitz soll auch die Möglichkeit eröffnen, dingliche Rechte zu übertragen. Nehmen wir an, jemand habe eine Sache unterschlagen und einem Hehler in Verwahrung gegeben. Auch hier besteht kein Herausgabeanspruch. Veräußert der Hin11

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Vgl. Rosenberg § 868 N. II 2 b δ; Soergel-Stadler § 868 Rn. 10; Schlegelberger-VogelsPritsch § 868 N. 20; Erman-Lorenz § 868 Rn. 10; MünchenerK-Joost § 868 Rn. 15; BaurStürner § 7 Rn. 43; Müller Rn. 231; Hartung 285 ff. Vgl. O. vGierke, 24. DJT III 33. Vgl. oben I 1. Vgl. oben I 1. Beispiel nach Baur-Stürner § 7 Rn. 46.

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4. Besitz des Besitzmittlers

§ 6 II 4

terleger die Sache gemäß §§ 931, 934, so erwirbt der Erwerber sofort Eigentum, wenn der Veräußerer mittelbarer Besitzer war; andernfalls erwirbt er kein Eigentum. Der mittelbare Besitz ist also nach dem Willen des Gesetzes ein Vertrauenstatbestand, der dem Erwerber Schutz gewährt16. Es ist also entscheidend, ob in unserem Beispiel dem Veräußerer mittelbarer Besitz zuzuerkennen ist. Da der mittelbare Besitz die Vertrauensbasis für den Erwerber bilden soll, kann er nicht in einem Rechtsverhältnis bestehen; er muß vielmehr in einem wahrnehmbaren, tatsächlichen Verhältnis bestehen. Auf den Herausgabeanspruch kann es somit nicht ankommen. Das einzige, was am mittelbaren Besitz äußerlich wahrnehmbar ist, was also eine Vertrauensbasis bilden kann, ist die Herausgabebereitschaft des Besitzmittlers. Diese bestand in unserem Beispiel. Also ist ein Eigentumserwerb zu bejahen und ebenso ein mittelbarer Besitz des Unterschlagenden. Damit zeigt sich, daß es für den mittelbaren Besitz auf einen Herausgabeanspruch nicht ankommt17.

§ 6 II 4

4. Besitz des Besitzmittlers Mittelbarer Besitz setzt weder ein wirksames Besitzmittlungsverhältnis voraus noch eine Ableitung des Besitzrechts noch einen Herausgabeanspruch. Erforderlich ist vielmehr ein unmittelbarer Besitz18 des Besitzmittlers verbunden mit einem bestimmten Besitzwillen19: Der Besitzmittler darf als solcher nicht Eigenbesitzer sein20, er muß Fremdbesitzer sein. Der Besitzmittler darf also nicht den Willen haben, die Sache als eigene zu besitzen21, er muß beim Eintritt gewisser Voraussetzungen zur Herausgabe der Sache bereit sein22. Auf diesen Fremdbesitzerwillen gründet sich die Fiktion des mittelbaren Besitzes, die dem mittelbaren Besitzer in gewissem Umfang die Vorteile des Besitzes vermittelt, obwohl er keine Sachgewalt hat. Wie bei jedem Besitzwillen handelt es sich auch hier um einen natürlichen Willen; Geschäftsfähigkeit ist nicht erforderlich23. Abzulehnen ist auch die Ansicht, auf den Besitzwillen des Besitzmittlers komme es nur an, wenn der mittelbare Besitz auf einem Vertragsverhältnis beruhe, nicht aber dann, wenn er auf einem gesetzlichen Verhältnis beruhe24. Weder ein ver16 17

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21 22

23 24

Vgl. Wieling, AcP 184 (1984), 449 ff. So zu Recht auch Przibilla 19 und JW 1908, 396; Planck-Brodmann § 868 N. 3; Schlegelberger-Vogels-Pritsch § 868 N. 22; Heck § 11, 6 a; E. Wolf § 2 B II b 4; Reinicke-Tiedtke Rn. 488; Soergel-Henssler § 930 Rn. 20; auch O. vGierke, oben Fn. 12. Eventuell ein fingierter, etwa nach § 857. Bei einer Kette von Besitzmittlern muß dieser Wille bei allen gegeben sein, unmittelbarer Besitz nur beim letzten. Natürlich kann der Besitzmittler daneben auch noch Eigenbesitzer sein, wenn etwa der Eigentümer eine Sache, die er zu Nießbrauch gegeben hat, vom Nießbraucher pachtet. Der Eigentümer ist mittelbarer Eigenbesitzer und als Besitzmittler unmittelbarer Fremdbesitzer. Vgl. zum Eigen- und Fremdbesitz oben § 4 I 5; auch Wieling, AcP 184 (1984), 451 ff. Vgl. Motive 3, 99; Protokolle der 2. Kommission 6071 (Mugdan 3, 516 f.); Planck-Brodmann § 868 N. 3; Schlegelberger-Vogels-Pritsch § 868 N. 22; Przibilla 19, 24; O. vGierke, 24. DJT III 33; E. Wolf § 2 B II b 4; BGH NJW 1955, 499. Anders zu Unrecht RG 86, 265; 98, 133; RGRK-Kregel § 868 Rn. 8. So aber z.B. BGH 9, 73 ff.; Schlegelberger-Vogels-Pritsch § 868 N. 15; RGRK-Kregel § 868 Rn. 23.

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§ 6 II 4


tragliches noch ein gesetzliches Schuldverhältnis vermag mittelbaren Besitz zu begrün- § 6 II 4 den; entscheidend ist der Wille des Besitzmittlers25. Daß der Besitz des Besitzmittlers mit Fremdbesitzerwillen hinreichende Voraussetzung des mittelbaren Besitzes ist26, zeigt sich auch in folgendem: Erkennt der Besitzmittler den mittelbaren Besitzer nicht mehr als solchen an, so endet der mittelbare Besitz, auch wenn der Besitzmittler weiter unmittelbarer Besitzer bleibt27. Unterschlägt etwa ein Mieter die Mietsache oder faßt er den Entschluß, nunmehr einen anderen als Oberbesitzer anzuerkennen, so endet der bisherige mittelbare Besitz. Es entscheidet der Wille des Besitzmittlers, wie er sich in seinem tatsächlichen Verhalten offenbart. Der Besitzmittler muß allerdings nach dem Gesetz „auf Zeit“ zum Besitz berechtigt oder verpflichtet sein. Das kann nicht wörtlich verstanden werden, denn mittelbarer Besitz liegt auch dann vor, wenn der Besitzmittler überhaupt nicht zum Besitz berechtigt oder verpflichtet ist28. Nach einer verbreiteten Ansicht ist es aber erforderlich, daß dem Besitz des Besitzmittlers eine zeitliche Grenze in Form einer Bedingung oder eines Termins (z.B. Ende des Mietvertrags) gesetzt ist. Das würde bedeuten, daß ein Erbbauberechtigter, dessen Recht zeitlich nicht begrenzt ist, nicht Besitzmittler wäre. Ein Eigenbesitzer, der ein Grundstück zu unbefristetem Erbbaurecht überließe, wäre danach nicht mittelbarer Besitzer. Er könnte etwa eine begonnene Ersitzung (§§ 900, 927) nicht vollenden29. Das ist nicht haltbar. Die Beschränkung des Besitzmittlers besteht in einer grundsätzlichen Herausgabebereitschaft bei Eintritt gewisser Umstände30, nicht unbedingt in einer zeitlichen Begrenzung seines Besitzes31. Wenn auch der mittelbare Besitz kein wirksames oder auch nur angenommenes Rechtsverhältnis i.S.v. § 868 erfordert, so wird ein solches – wirkliches oder putatives – Besitzmittlungsverhältnis in den meisten Fällen gegeben sein. Der Besitzmittler will zumeist deshalb den Besitz vermitteln, weil er als Nießbraucher, Pfandgläubiger, Pächter u.s.w. besitzt. Neben den in § 868 genannten Fällen eines Besitzmittlungsverhältnisses kommen noch viele andere in Betracht; Besitzmittler sind z.B. der Entleiher, Frachtführer, Kommissionär, Lagerhalter, Spediteur, Gerichtsvollzieher, Insolvenzverwalter, Testamentsvollstrecker, Nachlaßverwalter u.s.w. Besitzmittler ist auch der Vorbehaltskäufer, solange er noch kein Eigentum erworben hat; er besitzt als Fremdbesitzer und vermittelt dem Verkäufer den Besitz – wenn er sich rechtmäßig verhält32. Bestellt ein Nichtberechtigter einen Nießbrauch, so wird er mittelbarer Besitzer, nicht der Eigentümer der Sache. Wer aus Irrtum eine eigene Sache mietet, vermittelt dem Vermieter den Besitz, so daß dieser ersitzen kann. Wird eine Sache zugunsten des Berechtigten zweier streitender Parteien hinterlegt, so erwirbt damit der Sieger den mittelbaren Besitz33. Bei der Beschlagnahme einer Sache entscheidet der Wille der beschlag25 26 27 28 29 30 31 32 33

Anders zu Unrecht Hartung 261 ff. Hinzukommen muß natürlich wie bei jedem Besitz der Besitzwille des mittelbaren Besitzers, vgl. unten 5. Vgl. unten III. Vgl. oben 1. So z.B. Klein 70; Reiß 31; Przibilla 32; Rohde XXI 21; Wendt, AcP 87 (1897), 61. Beim unbefristeten Erbbaurecht etwa nach §§ 2 Nr. 4; 9 III; 26 ErbbRVO. So zutreffend Rosenberg § 868 N. II 2 b β; auch das Schweizer ZGB Art. 920 I. Vgl. hierzu und zum folgenden Wieling, AcP 184 (1984), 452 ff. Vgl. Rosenberg § 868 N. II 2 a δ.

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5. Besitzwille des mittelbaren Besitzers

§ 6 II 5

nahmenden Behörde. Will sie die beschlagnahmte Sache dem Eigentümer endgültig entziehen und einem Dritten zuweisen, so wird es an einem Besitzmittlungswillen regelmäßig fehlen34. Wird dagegen z.B. Diebesgut beschlagnahmt, so ist davon auszugehen, daß die beschlagnahmende Behörde nicht Eigenbesitz ergreift, sondern dem Bestohlenen den Besitz vermitteln will35. Mittelbarer Besitz entsteht, sobald der Bestohlene die Beschlagnahme erfährt und den Besitzwillen faßt. Mittelbarer Besitz ist ebenso wie unmittelbarer nur an bestimmten Sachen möglich, nicht an Quoten von Sachgesamtheiten, etwa an der Hälfte der in einem bestimmten Raum gelagerten Sachen. Es reicht auch nicht aus, daß die Sachen bestimmbar sind, sie müssen erkennbar ausgesondert sein, wenn mittelbarer Besitz in Betracht kommen soll36.

§ 6 II 5

5. Besitzwille des mittelbaren Besitzers Neben Besitz des Besitzmittlers mit Fremdbesitzerwillen setzt der mittelbare Besitz einen Besitzwillen des mittelbaren Besitzers voraus37; niemand muß sich einen Besitz aufdrängen lassen38, der ihm etwa die Beklagtenrolle in einem Besitzprozeß einbringen kann. Der mittelbare Besitzer muß wollen, daß der Besitzmittler ihm gegenüber einen eingeschränkten Besitzwillen hat. Für diesen Willen reicht die natürliche Willensfähigkeit39, es ist ohne Bedeutung, ob es sich um einen Eigen- oder Fremdbesitzerwillen handelt. Wegen dieses Erfordernisses des Besitzwillens kann es fraglich erscheinen, ob ein Geschäftsführer ohne Auftrag dem Geschäftsherrn Besitz vermittelt, wenn er z.B. eine Sache für ihn erwirbt. Die h.M. bejaht das ohne weiteres40, weil bei einem gesetzlichen Besitzmittlungsverhältnis ein Besitzwille nicht erforderlich sei. Dem kann man nicht folgen41, auch hier kann dem ahnungslosen Geschäftsherrn ein mittelbarer Besitz nicht gegen seinen Willen aufgezwungen werden. Will der Geschäftsherr die Sache nicht übernehmen und weist er auch den mittelbaren Besitz zurück, so kann man ihn nicht zwangsweise zum mittelbaren Besitzer machen. Die Geschäftsführung verpflichtet den Geschäftsherrn allenfalls zum Ersatz der Aufwendungen, mehr bewirkt sie nicht. Mit34 35

36 37

38 39 40 41

Vgl. OLG Düsseldorf NJW 1951, 444. Vgl. Wolff-Raiser § 8 I 1 c; anders RG WarnRspr 1925 Nr. 25: Mit der Beschlagnahme habe der Bestohlene nicht mittelbaren Besitz erlangt, die Sache sei also nicht zu ihm zurückgekehrt, also sei weiterhin § 935 anzuwenden. Dem ist im Ergebnis sicher zuzustimmen, es mußte deswegen aber nicht der mittelbare Besitz des Bestohlenen geleugnet werden. RG Nachschlagewerk § 854 Nr. 3; Rosenberg § 868 N. II 2 b η; Westermann-Gursky § 18, 3. Vgl. Westermann-Gursky § 19 I 2; Hedemann § 7 I b; Soergel-Stadler § 868 Rn. 9; PlanckBrodmann § 868 N. 4 a; V. Bruns 166 f.; Last, JherJahrb 63 (1913), 85; Rohde XIX 16; RG 139, 117. So aber Wolff-Raiser § 8 N. 5; MünchenerK-Joost § 868 Rn. 21 mit nicht zutreffender Begründung. Vgl. oben § 4 I 1 b. Vgl. etwa RG 98, 134 f.; Planck-Brodmann § 868 N. 2 b β; Schlegelberger-Vogels-Pritsch § 868 N. 36; Wolff-Raiser § 8 I 1 c. Vgl. Wieling, AcP 184 (1984), 454 f.

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§ 6 II 6


telbaren Besitz kann man erst dann bejahen, wenn der Geschäftsherr sich mit dem Erwerb einverstanden erklärt42. Die Einwilligung wirkt gemäß § 184 I zurück auf die Zeit des Sacherwerbs durch den Geschäftsführer; andernfalls würde z.B. eine Ersitzung unterbrochen, wenn der Geschäftsführer eine Sache von einem gutgläubigen Eigenbesitzer erwürbe43. Das gleiche Problem stellt sich bei der Frage, ob der Finder dem Verlierer Besitz vermittelt. Die h.M. verneint das, worin ein gewisser Widerspruch liegt. Denn der Fund ist nichts anderes als eine besondere Art der Geschäftsführung ohne Auftrag44. Der Verlierer ist ebenso zu behandeln wie der Geschäftsherr bei einer Geschäftsführung ohne Auftrag. Vorausgesetzt ist natürlich, daß der Finder redlich ist; ein Eigenbesitzer kann keinen Besitz vermitteln. Nach anderer Ansicht45 ist ein Besitzwille des mittelbaren Besitzers nicht erforderlich, wenn der Besitzmittler sein Vertreter ist oder aber wenn er eine vertreterähnliche Stellung, z.B. als Insolvenzverwalter, Testamentsvollstrecker u.s.w., innehat. Dem ist zuzustimmen. Zwar wird sehr häufig auch in diesen Fällen der mittelbare Besitzer den Besitzwillen haben, doch ist auch eine Vertretung im Besitzwillen möglich, vgl. oben § 4 IV 2 b. Durch Vertrag zugunsten eines Dritten kann für diesen nicht ohne weiteres mittelbarer Besitz begründet werden. Es kann zwar z.B. ein Verwahrungsvertrag des Inhalts geschlossen werden, daß der Verwahrer die Sache für einen Dritten besitzen und verwahren soll. Der Wille des Verwahrers, die Sache auf Verlangen an den Dritten herauszugeben, begründet aber allein noch keinen mittelbaren Besitz des Dritten46. Erst wenn der Dritte seinen Besitzwillen in irgendeiner Form äußert, entsteht mittelbarer Besitz47.

6. Mehrstufiger mittelbarer Besitz Mittelbarer Besitz kann auch in mehreren Stufen gegeben sein, so daß ein mittelbarer Besitzer zugleich wiederum Besitzmittler für einen weiteren mittelbaren Besitzer ist, § 871. An der Basis einer solchen Folge von Besitzmittlungsverhältnissen steht ein unmittelbarer Fremdbesitzer als Besitzmittler; an der Spitze steht ein mittelbarer Eigenbesitzer. Dazwischen können sich Besitzmittler, die zugleich mittelbare Besitzer sind, in beliebiger Anzahl befinden. Hat der Eigentümer die Sache zu Nießbrauch gegeben, der Nießbraucher sie vermietet, der Mieter untervermietet, der Untermieter die Sache in Verwahrung gegeben, so ist der Verwahrer unmittelbarer Fremdbesitzer, der Eigentümer mittelbarer Eigenbesitzer. Untermieter, Mieter und Nießbraucher sind mittelbare Fremdbesitzer und Besitzmittler zugleich. Der Untermieter ist mittelbarer Besitzer 1. Grades, der Mieter 2. Grades, der Nießbraucher 3. Grades. Jeder Besitzmittler muß nur seinen mittelbaren Besitzer kennen und ihm mittelbaren Besitz vermitteln wollen; 42 43 44 45 46 47

So zutreffend Rosenberg § 868 N. II 2 d ζ; Westermann-Gursky § 19 I 2. Vgl. Rosenberg § 868 N. II 2 d ζ; Kress 231; Klinck 289 ff.; Soergel-Stadler § 868 Rn. 14. Vgl. Johow, Begründung 856 f.; Wolff-Raiser § 82 III; Westermann-Gursky § 59 I 1; OLG (Hamburg) 8, 114; Biermann § 868 N. 6 b. Westermann-Gursky § 19 I 2. So aber Rosenberg § 868 N. II 2 b δ; auch JW 1932, 3182; vTuhr II 1, 227. Vgl. Westermann-Gursky § 19 I 2; Staudinger-Bund § 868 Rn. 79; RG JW 1932, 3182.

236

§ 6 II 6

1. Erwerb des mittelbaren Besitzes

§ 6 III 1 a

daß er die anderen mittelbaren Besitzer kennt, ist nicht erforderlich48. Es ist auch möglich, daß eine Person an verschiedenen Stellen dieser Besitzerfolge beteiligt ist. Hat der Gerichtsvollzieher eine Sache gepfändet, aber im Besitz des Vollstreckungsschuldners belassen, so liegen die Besitzverhältnisse wie folgt: Der Vollstreckungsschuldner besitzt als unmittelbarer Fremdbesitzer für den Gerichtsvollzieher, der Gerichtsvollzieher für den Gläubiger, der Gläubiger besitzt für den Schuldner als Eigentümer, der somit auch mittelbarer Eigenbesitzer ist. Der Vollstreckungsschuldner steht somit zugleich an der Basis und an der Spitze der Besitzerfolge. Alle mittelbaren Besitzer, die in einer solchen Besitzerfolge auftreten, haben die Rechte eines mittelbaren Besitzers. Jeder hat etwa den Anspruch aus § 869, gerichtet auf Rückgabe der Sache an den früheren ersten Besitzmittler (unmittelbaren Fremdbesitzer), dann an den zweiten Besitzmittler u.s.w.; nur wenn alle vorhergehenden Besitzer die Sache nicht übernehmen wollen oder können, kann er Herausgabe an sich selbst verlangen. Jeder mittelbare Besitzer ist in der Lage, Eigentum nach §§ 931, 934 zu übertragen. Eigenbesitzer ist aber nur der Besitzer an der Spitze der Besitzerfolge, nur auf ihn sind daher z.B. die §§ 937, 1006 III anwendbar.

7. Arten des mittelbaren Besitzes Der mittelbare Besitz kann ebenso wie der unmittelbare Besitz auftreten als Eigenoder Fremdbesitz, als Teilbesitz oder auch als Mitbesitz. Ist z.B. der Besitzmittler Teilbesitzer einer Sache, so ist es auch der mittelbare Besitzer. Denkbar ist es, daß eine Mehrheit von Teilbesitzern dem mittelbaren Besitzer den Besitz an der ganzen Sache vermittelt, z.B. die Wohnungsmieter eines Hauses dem Vermieter. Mittelbarer Mitbesitz entsteht etwa, wenn mehrere Erben ein vermietetes Haus erben, wenn mehrere Eigentümer eines Grundstücks dieses vermieten u.s.w. § 866 ist auf mittelbare Mitbesitzer nicht anwendbar49, da sie keine Sachgewalt ausüben, über welche sie in Streit geraten könnten. Stört ein mittelbarer Mitbesitzer den unmittelbaren Besitzer, so haftet er diesem nach §§ 861, 862, den anderen mittelbaren Mitbesitzern nach § 869. Bei einer Sachentziehung kann jeder mittelbare Mitbesitzer vom Entsetzer Herausgabe der Sache an alle Mitbesitzer verlangen, entsprechend § 432 I50.

III. Erwerb und Verlust des mittelbaren Besitzes § 6 III

1. Erwerb des mittelbaren Besitzes a) Der einfachste Fall des Erwerbs mittelbaren Besitzes liegt darin, daß ein unmittelbarer Besitzer seinen Besitz in mittelbaren verwandelt, indem er die Sache einem Besitzmittler übergibt; so wenn der bisherige unmittelbare Besitzer die Sache verleiht, vermietet, verpfändet, in Verwahrung gibt u.s.w. Komplizierter liegt der Fall, wenn jemand mittelbaren Besitz erwirbt, der bisher überhaupt keinen Besitz hatte. 48 49 50

Vgl. Paulus D 41, 2, 30, 6; auch BGH JZ 1964, 130. Vgl. Rosenberg § 868 N. III 3 b; Planck-Brodmann § 868 N. 5; Rohde I 67. Vgl. Rosenberg § 868 N. III 3 b; Windscheid-Kipp I 839.

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§ 6 III 1 b


b) Mittelbarer Besitz kann dadurch erworben werden, daß ein Dritter vermittelnden Besitz für den mittelbaren Besitzer erwirbt, etwa ein Beauftragter, Kommissionär, Testamentsvollstrecker u.s.w. Es handelt sich um einen Erwerb durch Stellvertretung, ebenso wie beim Besitzerwerb durch Besitzdiener1. Besitzdiener und Besitzmittler gehen auf den gemeinsamen Gedanken zurück, daß ein Vertreter den Besitz für einen anderen ausübt, so daß nach der Verkehrsanschauung nur dieser andere Besitzer ist. Dieser Grundsatz gilt heute für den Besitzdiener; für den Besitzmittler galt er im römischen Recht2; nach römischer Verkehrsanschauung besaß der Mieter, Verwahrer u.s.w. für den Vermieter oder Verwahrer, nur dieser hatte Besitz, nicht jener. Nachdem das römische Recht mit der germanischen Verkehrsanschauung zusammengetroffen war, konnte man freilich nicht mehr sagen, der Mieter u.s.w. besitze für den Vermieter. Die Sachgewalt stand nun dem Mieter zu. Man spricht aber weiter dem Vermieter fiktive Sachgewalt zu, der Besitzmittler wird so behandelt, als besäße er weiterhin wie ein Besitzdiener für den Vermieter. Während der Besitzdiener also den Besitzer im Besitzcorpus vertritt und ihm so Besitz verschafft, so ist die Vertretung des Besitzmittlers fiktiv; er verschafft dem anderen nur fiktiven, d.h. mittelbaren Besitz; die tatsächliche Sachge- § 6 III walt hat er selbst. Wer den unmittelbaren Besitz an einer Sache erwirbt, um daran einem anderen den Besitz zu vermitteln, wer also Fremdbesitz erwirbt und bereit ist, die Sache unter bestimmten Voraussetzungen herauszugeben, der vermittelt dem mittelbaren Besitzer den Besitz, wenn dieser den Besitzwillen hat. Entscheidend ist somit der Wille des Besitzmittlers3, ob er also Eigenbesitz erwerben will oder Fremdbesitz und wem er im letzteren Fall den Besitz vermitteln will. Das gilt auch, wenn zwischen Besitzmittler und mittelbarem Besitzer ein gesetzliches Schuldverhältnis besteht4. Natürlich kommt es hierbei nicht auf den inneren, nicht erkennbaren Willen an; andererseits ist aber auch nicht in entsprechender Anwendung des § 164 zu fordern, daß der Besitzmittler in fremdem Namen auftritt. Es reicht aus, wenn der Wille, Besitz zu vermitteln, irgendwie erkennbar ist, z.B. aufgrund vorausgegangener Vereinbarungen der Parteien5. Für Dritte muß dieser Wille nicht erkennbar sein; denn es geht hier nicht um den Schutz Dritter. Für diese ist entscheidend, daß der Besitzmittler unmittelbaren Besitz erworben hat, den sie respektieren müssen, sei es nun Eigen- oder Fremdbesitz. Es geht allein um die Frage, ob der Auftraggeber u.s.w. mittelbaren Besitz erworben hat. Vermittelnder Besitz liegt also vor, wenn aus den Umständen und aus dem Verhalten des Erwerbers darauf geschlossen werden kann6. Erwirbt der Erwerber den Besitz im Namen des Auftraggebers, so muß auf vermittelnden Besitz geschlossen werden. 1 2 3

4 5 6

Vgl. oben § 4 IV 2 b. Vgl. oben I 1. Vgl. Paulus D 41, 2, 1, 20: Per procuratorem, tutorem curatoremve possessio nobis adquiritur. Cum autem suo nomine nacti fuerint possessionem, non cum ea mente, ut operam dumtaxat suam accommodarent, nobis non possunt acquirere (Durch einen Vermögensverwalter, Vormund oder Pfleger erwerben wir Besitz. Wenn sie den Besitz aber für sich erworben haben, nicht in der Absicht, uns ihre Dienste zu leihen, so können sie nicht für uns erwerben). Vgl. oben II 4. Vgl. oben § 4 IV 1 b, IV 2 b. Zu Zweifelsfällen vgl. die entsprechende Regelung beim Besitzdiener, oben § 4 IV 1 b.

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§ 6 III 1 b

Erwirbt der Beauftragte mit Geld des Auftraggebers eine Sache und zeigt er ihm den Erwerb an, so liegt vermittelnder Besitz vor; ebenso, wenn er die Sache für den Auftraggeber bereitstellt oder gesondert aufbewahrt. Erwirbt dagegen der Beauftragte die Sache mit eigenem Geld, so ist wohl kaum von einem vermittelnden Besitz des Erwerbers auszugehen. Dagegen wird man beim Erwerb mit Geld des Auftraggebers generell einen vermittelnden Besitz annehmen können, wenn nicht der Wille, entgegen dem Auftrag zu handeln, erkennbar geäußert wird. Hat der Beauftragte zunächst Eigenbesitz erworben, so kann er später durch Besitzkonstitut7 mittelbaren Besitz des Auftragge- § 6 III bers begründen. Entgegen der h.M., wonach es für den Erwerb des mittelbaren Besitzes entscheidend auf den Willen des Besitzmittlers ankommt, will eine Gegenmeinung auf das objektive Rechtsverhältnis abstellen8. Mittelbarer Besitz soll immer dann vorliegen, wenn ein Besitzmittlungsverhältnis i.S.v. § 868 – gleich ob wirksam oder nicht – vorliege. Diese Ansicht stützt sich einmal auf § 870: Daraus ergebe sich, daß der Besitzmittler den mittelbaren Besitzer nicht kennen müsse, daß es auf das Rechtsverhältnis ankomme. Zudem sei es nicht tragbar, daß der mittelbare Besitz vom guten Willen des Besitzmittlers abhängig gemacht werde. Indessen ist bereits oben gezeigt, daß es für den mittelbaren Besitz weder auf ein Rechtsverhältnis noch auf einen Herausgabeanspruch ankommt, sondern auf den Willen des Besitzmittlers. Daß der Besitzmittler den Besitz des mittelbaren Besitzers verhindern oder aufheben kann, indem er die Sache als Eigenbesitzer besitzt, ist nicht zu vermeiden9. Der Hinweis auf § 870 überzeugt nicht, weil es auch bei der Besitzübertragung nach der verfehlten Regelung des § 870 entscheidend auf den Willen des Besitzmittlers ankommt10. Daß die Gegenmeinung nicht zutreffen kann, zeigt sich in den Fällen, in denen ein Rechtsverhältnis bisweilen mittelbaren Besitz hervorbringt, bisweilen auch nicht, wie etwa der Auftrag. Ob der Beauftragte dem Auftraggeber an der erworbenen Sache Besitz vermittelt, kann nur der Wille des Besitzmittlers entscheiden. Auch bei nichtigen Besitzmittlungsverhältnissen versagt die Gegenmeinung; denn wonach soll sich hier die Frage des mittelbaren Besitzes entscheiden? Etwa nach dem Herausgabeanspruch? Den hat auch ein Bestohlener gegen den Dieb. Wiederum bleibt nur der Wille des Besitzmittlers. Daß dies das entscheidende Merkmal ist, wird auch von den Vertretern der Gegenmeinung anerkannt, wenn sie bei der Bestellung eines Nießbrauchs durch den Nichtberechtigten diesem – in Widerspruch zu ihrer Ansicht – den mittelbaren Besitz zusprechen11, obwohl das Schuldverhältnis gemäß den §§ 1030 ff. mit dem wirklichen Eigentümer zustande kommt. 7 8

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10 11

Vgl. unten c. Vgl. z.B. Biermann § 868 N. 6 b; Rosenberg § 868 N. II 2 b θ; Rohde XXI 29 ff.; Aravantinos, JherJahrb 48 (1904), 118; Leonhard, Vertretung 71 ff.; Sandtner 88 ff.; WindscheidKipp I 809; Wendt, FS Giessen 101; Lenel, JherJahrb 36 (1896), 42 ff. Leonhard 76 will in dem Fall, daß der Erwerber Eigenbesitz ergreift, obwohl er zur Besitzmittlung verpflichtet wäre, den Erwerber sowohl als Eigenbesitzer wie auch als Besitzmittler ansehen, so daß der andere mittelbaren Besitz erwirbt. Das ist unhaltbar, auf einem Eigenbesitz kann sich kein mittelbarer Besitz aufbauen. Daran ändert auch der Hinweis auf § 1052 II 2 nichts: In § 1052 II 2 ist der Eigenbesitzer in zwei verschiedenen Funktionen und auf zwei verschiedenen Stufen Besitzer, als Eigentümer und als Verwalter. Das ist in den hier untersuchten Beispielen nicht der Fall. Vgl. unten 2 b. Vgl. Rosenberg § 868 II 2 a α; Biermann § 868 N. 2 d.

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§ 6 III 1 c


c) Der Besitzmittler kann vermittelnden Besitz einmal sofort beim Erwerb der Sa- § 6 III che ergreifen, vgl. oben b. Er kann aber auch zunächst Eigenbesitzer sein und sich erst später zum Besitzvertreter machen, indem er vermittelnden Fremdbesitz ergreift. Eine solche Besitzumwandlung kann etwa geschehen, wenn der Eigentümer seine Sache veräußert, sie aber zugleich für einige Zeit vom Erwerber zurückmietet. Eigentlich müßte der Verkäufer zur Erfüllung des Kaufvertrages den Besitz (und das Eigentum) auf den Erwerber übertragen, der Erwerber müßte zur Erfüllung des Mietvertrages den Besitz rückübertragen. Eine solche Doppeltradition wäre eine umständliche Formalität. Celsus war – nach der Überlieferung – der erste, der zur Vermeidung dieser Doppeltradition den einfachen Entschluß ausreichen ließ, nunmehr als Besitzvertreter für den Erwerber zu besitzen12. Durch den Entschluß des Veräußerers, nunmehr für den Erwerber zu besitzen, überträgt er die possessio auf den Erwerber, er selbst wird Detentor. Da diese Art der Besitzübertragung auf einer einfachen Entschließung (constituere) beruht, nennt man sie später im ius commune constitutum possessorium, Besitzkonstitut. Auch den mittelalterlichen Juristen war das constitutum possessorium durchaus geläufig. Der Ausspruch, es handele sich um „unum mirabile mundi“ bezog sich jedoch nicht – wie oft behauptet wird – auf das Besitzkonstitut, sondern auf die in der Wirkung ähnliche, in der Konstruktion aber völlig davon verschiedene retentio ususfructus13: Der Veräußerer konnte nach römischer Vorstellung das Eigentum an einer Sache so übertragen, daß er sich dabei den Nießbrauch zurückbehielt; es handelte sich also um eine Teilübertragung des Eigentums, wobei sich der Veräußerer den Teil „Gebrauchsrecht“ vorbehielt. Im nachklassischen römischen Recht konnte bei der Veräußerung an die Stelle der traditio die retentio ususfructus treten14. Schon das frühe Mittelalter ließ auch eine Scheinbestellung eines Nießbrauchs für wenige Tage als Übergabeersatz zu15. Seit Accursius gilt die retentio ususfructus als ein Anwendungsfall des constitutum possessorium16. Das Besitzkonstitut wird vom BGB nur noch bei der Eigentumsübertragung und bei der Nießbrauchbestellung an beweglichen Sachen erwähnt, §§ 930, 933, 1032, während der erste Entwurf in § 805 das Besitzkonstitut allgemein zuließ. Die zweite Kommission17 strich diese Vorschrift, weil das Besitzkonstitut immer nur zur Begründung und Übertragung dinglicher Rechte diene und daher nur dort zu regeln sei. Indessen ist das Besitzkonstitut auch in anderen Fällen anwendbar, so wenn etwa jemand von einem Nichtberechtigten unwirksam eine Sache erworben hat (§§ 932, 935) und wenn er sie nach dem Erscheinen des wirklichen Eigentümers von diesem mietet, um weiterhin im Besitz der Sache bleiben zu können18. In der Einigung der Parteien liegt die Regelung, 12

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14 15 16 17 18

Celsus D 41, 2, 18 pr.: Quod meo nomine possideo, possum alieno nomine possidere; … desino possidere et alium possessorem ministerio meo facio (Was ich zunächst für mich besitze, kann ich später für einen anderen besitzen; ich höre dann auf zu besitzen und mache den anderen durch meine Hilfe zum Besitzer); vgl. dazu Klinck 259 f. Azo, Summa codicis, lib. 7, 32, de acquirenda vel retinenda possessione, § primus casus (§ 7). Das Erstaunliche und vom Besitzkonstitut Abweichende sieht Azo darin, daß der Veräußerer als Nießbraucher selbst possessor bleibt, vgl. Biermann, Traditio ficta 56. Vgl. C 8, 53, 28 (Honorius und Theodosius, 417 n. Chr.). Vgl. Biermann, Traditio ficta 19 ff.; Wacke 17. Vgl. Biermann, Traditio ficta 58. Protokolle 3345 (Mugdan 3, 505). Fall nach Marcellus D 41, 2, 19 pr.

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§ 6 III 1 c

daß der Erwerber/Mieter seinen Eigenbesitz aufgibt und nunmehr dem Eigentümer Besitz vermittelt, d.h. also ein Besitzkonstitut. Man darf aus der Tatsache, daß in den §§ 854 – 872 das Besitzkonstitut nicht mehr erwähnt ist, keineswegs schließen, daß es nur noch zur Übertragung oder Begründung dinglicher Rechte zugelassen sei19. Die Streichung des § 805 des ersten Entwurfs geschah aufgrund eines Irrtums, der Gesetzgeber wollte die Anwendung des Besitzkonstituts nicht einschränken; es ist in allen § 6 III denkbaren Fällen zulässig20. Das heutige Besitzkonstitut weicht in seiner Wirkung von dem des gemeinen Rechts ab. Dort übertrug der Veräußerer die possessio auf den Erwerber, er selbst blieb nur Detentor. Heute bleibt der Veräußerer unmittelbarer Besitzer, er verwandelt jedoch seinen Eigenbesitz in Fremdbesitz und vermittelt dem Erwerber mittelbaren Besitz. Ein Besitzkonstitut im ursprünglichen Sinne läge vor, wenn der Veräußerer die Sache als Besitzdiener des Erwerbers behielte. Die Konstruktion des Besitzkonstituts stellt Kohler als „Dreiertakt“ folgendermaßen dar21: 1. Der Tradent äußert einen Besitzübertragungswillen. 2. Der Erwerber erteilt dem Tradenten Vollmacht, Besitz für ihn zu ergreifen. 3. Der Tradent erklärt den Willen, den Besitz als Stellvertreter für den Erwerber zu ergreifen. Wenn dies auch sehr formalisiert erscheinen mag, so enthält es doch die wesentlichen Punkte: den geäußerten Willen des Veräußerers, nunmehr dem Erwerber Besitz zu vermitteln; ferner den Willen des Erwerbers, daß der Veräußerer ihm Besitz vermittele. Der Besitzwille des Erwerbers kann schon geäußert werden, bevor der Veräußerer die Sache erworben hat; so wenn der Kommittent den Kommissionär mit dem Erwerb einer Sache beauftragt und erklärt, der Kommissionär solle ihm den Erwerb der Sache anzeigen, er werde dann den Kaufpreis zahlen, von diesem Augenblick solle der Kommissionär die Sache für ihn als Verwahrer besitzen („antizipiertes Besitzkonstitut“)22. Mit der Kaufpreiszahlung darf der Kommittent davon ausgehen, daß der Kommissionär ihm Besitz vermittelt, er erwirbt ohne weiteres mittelbaren Besitz23, es sei denn, der Kommissionär habe zu erkennen gegeben, daß er abredewidrig weiter als Eigenbesitzer besitzen wolle. Ist der Veräußerer mit dem Besitzerwerb vom Erwerber beauftragt, so kann er als Vertreter des Erwerbers für ihn den Besitzwillen ergreifen24. Ein Besitzkonstitut ist auch dann möglich, wenn der Veräußerer nur mittelbaren Besitz hat, wenn er die Sache z.B. vermietet hat25. Der Veräußerer verwandelt durch das Besitzkonstitut seinen mittelbaren Eigenbesitz in mittelbaren Fremdbesitz 1. Grades, der Erwerber wird mittelbarer Eigenbesitzer 2. Grades. Daß ein Besitzkonstitut nach außen für jeden Dritten erkennbar ist, ist nicht erforderlich. Es reicht aus, wenn der mittelbare Besitzer nach der Verkehrsanschauung davon ausgehen kann, daß der Besitzmittler ihm den Besitz vermitteln will26. 19 20 21 22 23 24 25

26

So aber Kreß 203 f. Vgl. Rosenberg § 868 N. V 1 b; Last, JherJahrb 63 (1913), 81 f. Kohler, ArchBR 18 (1900), 4. Vgl. unten § 9 VII 4 b. Vgl. Palandt-Bassenge § 868 Rn. 10. Vgl. oben § 4 IV 2 b. Vgl. Protokolle der 2. Kommission 3696 (Mugdan 3, 629); Exner, 15. DJT I 9; Leonhard 15. DJT I 103 f.; Dernburg, Pandekten I § 181 Fn. 8; anders zu Unrecht Kreß 212; Kohler, ArchBR 18 (1900), 66. Vgl. Jhering, Besitzwille 221 f.; Leonhard, KrVjSchr 23, 312; BGH JZ 1964, 130.

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§ 6 III 2 a


2. Übertragung des mittelbaren Besitzes a) Der mittelbare Besitz hängt wesentlich vom Willen des Besitzmittlers ab. Wenn daher der Besitzmittler erkennbar den Willen faßt, nicht mehr für den alten mittelbaren Besitzer, sondern für einen neuen zu besitzen, so geht der mittelbare Besitz auf den neuen mittelbaren Besitzer über, vorausgesetzt, daß dieser den Besitzwillen hat. Von einer Übertragung des mittelbaren Besitzes kann man aber nur sprechen, wenn dieser Übergang mit dem Willen des alten mittelbaren Besitzers erfolgt, auf dessen Weisung. Diese Übertragung des mittelbaren Besitzes durch eine Weisung, welcher der Besitzmittler nachkommt, war schon im gemeinen Recht bekannt27. Auch der erste Entwurf des BGB enthielt in § 804 eine entsprechende Vorschrift, welche den Nachweis des Besitzwillens des Erwerbers erleichtern sollte28. Die Vorschrift wurde gestrichen, weil man meinte, sie könne sich nur auf die possessio ad usucapionem beziehen, sei also hier (in den §§ 854 – 872) fehl am Platze29. Später schuf man den § 870, ging aber davon aus, daß die Möglichkeit der Übertragung des mittelbaren Besitzes durch Weisung auch ohne ausdrückliche Erwähnung weiterhin bestehen bleibe30. In der Tat ist kein Grund zu erkennen, warum der mittelbare Besitz nicht auf diese Weise übertragen werden könnte. Der mittelbare Besitz geht also dadurch auf einen neuen Besitzer über, daß der bisherige mittelbare Besitzer den Besitzmittler anweist, nunmehr dem neuen Besitzer den Besitz zu vermitteln, und daß der Besitzmittler dieser Weisung erkennbar folgt31. Für die Erkennbarkeit der Willensänderung des Besitzmittlers muß es genügen, daß dieser der Weisung nicht zuwiderhandelt. Denn es ist davon auszugehen, daß der Besitzmittler der Weisung des mittelbaren Besitzers folgt, da es ihm regelmäßig gleichgültig sein kann, wem er Besitz vermittelt; es entscheiden aber die konkreten Umstände. Die Übertragung des mittelbaren Besitzes durch befolgte Weisung ist keine originäre Neubegründung des Besitzes in der Hand des Erwerbers, wie oft behauptet wird32, sondern eine Übertragung des Besitzes. Daher kann auf diese Weise Eigentum gemäß § 929 übertragen werden33: Der Veräußerer überträgt den Besitz auf den Erwerber. Dem Besitzmittler darf aber kein Nachteil daraus entstehen, daß der mittelbare Besitz durch Weisung statt nach § 870 übertragen wird. Hatte der Besitzmittler, etwa der Mieter einer beweglichen Sache, ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273) wegen Verwendun27 28 29 30 31

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Vgl. Johow, Begründung 391 f. Vgl. Motive 3, 95 f. Protokolle der 2. Kommission 3345 (Mugdan 3, 505). Protokolle der 2. Kommission 3696 (Mugdan 3, 629); vgl. auch RG WarnRspr 1921 Nr. 123. Vgl. RG 89, 348 ff.; 135, 79 f.; Planck-Brodmann § 868 N. 4 b β; Schlegelberger-VogelsPritsch § 870 N. II 2 c; RGRK-Kregel § 868 Rn. 21, § 870 Rn. 7; Palandt-Bassenge § 870 Rn. 1; Soergel-Stadler § 868 Rn. 18, § 870 Rn. 5; Erman-Lorenz § 868 Rn. 41; § 870 Rn. 2; Westermann-Gursky § 19 III 4; anders diejenigen, welche das wesentliche Merkmal des mittelbaren Besitzes nicht im Willen des Besitzmittlers sehen, sondern im Bestehen eines Rechtsverhältnisses, vgl. dazu unten 3. So z.B. Staudinger-Bund § 870 Rn. 13; Soergel-Stadler § 868 Rn. 18, § 870 Rn. 2 und 5; RGRK-Kregel § 870 Rn. 1 und 7; MünchenerK-Joost § 870 Rn. 10; richtig dagegen Westermann-Gursky § 19 III 4. RG WarnRspr 1922 Nr. 77; BGH NJW 1959, 1539.

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§ 6 III

2. Übertragung des mittelbaren Besitzes

§ 6 III 2 b

gen, so muß er dieses Recht auch gegen den neuen Besitzer (Eigentümer) geltend machen können, in entsprechender Anwendung der §§ 404, 986 II. § 6 III b) Gemäß § 870 kann der mittelbare Besitz auch dadurch übertragen werden, daß der Anspruch auf Herausgabe der Sache abgetreten wird. Diese Übertragungsform ist erst von der zweiten Kommission eingeführt worden34. Die Redaktionskommission hat weisungsgemäß in § 870 die Formulierung „kann“ gewählt, um zu verdeutlichen, daß der mittelbare Besitz auch auf andere Weise übertragen werden kann. Die Übertragung nach § 870 berücksichtigt nicht, daß der Wille des Besitzmittlers die Grundlage des mittelbaren Besitzes ist. Der Besitz kann vom Zedenten auf den Zessionar übergehen, obwohl der Besitzmittler weiterhin für den Zedenten besitzen will. Es erscheint daher angebracht, die gesetzlich verordnete Anomalie in § 870 auf den Übergang des mittelbaren Besitzes zu beschränken und im übrigen die allgemeinen Grundsätze des Besitzrechts zu beachten: Solange der Besitzmittler nichts von der Übertragung des Besitzes gemäß § 870 weiß, vermittelt er dem Zessionar den Besitz. Erfährt er davon, ohne sich zu äußern, so ist von seinem Einverständnis mit der Zession auszugehen. Erklärt dagegen der Besitzmittler, er wolle nicht für den Zessionar besitzen, sondern weiterhin für den Zedenten, so entzieht er damit dem Zessionar den Besitz35. Erklärt der Besitzmittler schon vor der Zession, er werde dem Zessionar nicht den Besitz vermitteln, so geht dennoch der mittelbare Besitz nach § 870 über36; er wird dem Zessionar aber alsbald wieder entzogen37 und steht dem Zedenten zu. Da der mittelbare Besitz, d.h. die Herausgabebereitschaft des Besitzmittlers an den mittelbaren Besitzer38, Grundlage des gutgläubigen Erwerbs ist, enthält § 870 eine Fiktion: Obwohl der Besitzmittler, der von der Zession des mittelbaren Besitzes nichts weiß, weiter für den Zedenten besitzen will, wird dieser Rechtsschein gemäß § 870 dem Zessionar zugerechnet. Der Zessionar kann gemäß § 934 wirksam verfügen, er kann nach § 937 ersitzen. Eine Besitzübertragung nach § 870 setzt voraus, daß der Zedent zur Zeit der Zession mittelbaren Besitz hat. Zediert wird regelmäßig der Anspruch aus dem (vertraglichen) Besitzmittlungsverhältnis, es kann aber auch ein gesetzlicher Anspruch, z.B. aus §§ 812, 985, abgetreten werden. Der Anspruch kann bedingt oder befristet sein39. Der Zession des Anspruchs ist der gesetzliche Übergang der Forderung gleichzustellen, z.B. nach §§ 46, 566, 1922 I40. Der Besitzmittler kann dem Zessionar die Einwendungen entgegensetzen, die er gegenüber dem Zedenten hatte, § 40441. Eine Zession zu34 35 36 37 38 39 40

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Hierzu und zum folgenden vgl. Wieling, AcP 184 (1984), 456 ff. Vgl. O. vGierke § 115 IV 2 b. Anders – kein Besitzübergang – V. Bruns 99; Biermann § 870 N. 1 a; Planck-Brodmann § 870 N. 8; Schlegelberger-Vogels-Pritsch § 870 N. 7. So zutreffend O. vGierke § 115 IV 2 d. Vgl. oben II 3 b a.E. Zur Frage, ob bei der Zession des Anspruchs der mittelbare Besitz automatisch übergeht oder ob der Übergang gewollt sein muß, vgl. Wieling, AcP 184 (1984), 458 f. Beim Erbfall geht der mittelbare Besitz nach Wolff-Raiser § 14 II Fn. 5 nicht gemäß § 857 über, sondern nach §§ 412, 1922. Bei der Forderungsüberweisung zur Einziehung (§§ 828 ff., 835, 846, 849 ZPO) geht der mittelbare Besitz nicht über, vgl. RG 63, 218; Planck-Brodmann § 870 N. 9; Schlegelberger-Vogels-Pritsch § 870 N. 11; Staudinger-Bund § 870 Rn. 12. Es gelten die §§ 404 ff. BGB; vgl. aber auch § 364 II HGB, wenn eine verbriefte Forderung übertragen wird.

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gunsten eines Dritten ist möglich, doch wird der Dritte erst mittelbarer Besitzer, wenn er den Besitzwillen faßt42. Wird ein Herausgabeanspruch zweimal abgetreten, so kann nur der erste Zessionar gemäß § 870 mittelbaren Besitz erwerben. Der zweite Zessionar wird aber dann mittelbarer Besitzer, wenn der Besitzmittler ihm den Besitz vermitteln will, z.B. weil ihm die zweite Zession angezeigt wurde, während er von der ersten nichts weiß43. Fraglich ist, ob ein mittelbarer Besitz auch dann nach § 870 übertragen werden kann, wenn dem mittelbaren Besitzer kein Herausgabeanspruch zusteht44. Würde man diese Übertragungsmöglichkeit verneinen, so bliebe nur die Übertragung durch Anweisung, vgl. oben a. Das widerspräche aber den Intentionen des Gesetzes, das mit § 870 eine Besitzübertragung unabhängig vom Willen des Besitzmittlers schaffen wollte. Es ist daher davon auszugehen, daß auch ein mittelbarer Besitz, der nicht mit einem Herausgabeanspruch verbunden ist, nach § 870 übertragen werden kann45. Die Besitzübertragung gemäß § 870 ist nach h.M. ein Vertrag, auf den die Regeln über Rechtsgeschäfte anwendbar sind. Diese Ansicht liegt nahe, wenn man in § 870 eine normale Forderungsabtretung sieht. Andererseits muß es erstaunen, daß für die Übertragung des mittelbaren Besitzes – also einer fingierten Sachgewalt – eine Form erforderlich sein soll, wie sie sonst für die Übertragung von Rechten vorgesehen ist. Wie könnte die Tatsache „mittelbarer Besitz“ abhängig sein von der Geschäftsfähigkeit der Parteien, von einer Irrtumsanfechtung u.s.w.? Der Gesetzgeber hat die Form des § 870 deswegen gewählt, damit der Wille der Parteien zur Besitzübertragung außer Frage stehe. Dieses Ziel wird aber auch erreicht, wenn man in der Einigung nach § 870 einen rein tatsächlichen, nicht rechtsgeschäftlichen Vorgang sieht. § 870 meint ebensowenig ein Rechtsgeschäft wie § 854 II46, die Besitzübertragung nach § 870 fordert keine Geschäftsfähigkeit, sondern natürliche Willensfähigkeit47.

3. Verlust des mittelbaren Besitzes a) Der mittelbare Besitz geht unter, wenn der unmittelbare Besitz des Besitzmittlers endet. Kommt die Sache dem Besitzmittler abhanden, so gilt sie gemäß § 935 I 2 als auch dem mittelbaren Besitzer abhanden gekommen. Gibt der Besitzmittler den Besitz freiwillig auf, aber gegen den Willen des mittelbaren Besitzers, so verliert dieser zwar unfreiwillig seinen Besitz48, es liegt aber kein Abhandenkommen vor49. Der Besitz des mittelbaren Besitzers bleibt erhalten, wenn der Besitzmittler den unmittelbaren Besitz 42 43 44

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Vgl. oben II 5 a.E. Przibilla 56; Planck-Brodmann § 870 N. 5; Schlegelberger-Vogels-Pritsch § 870 N. 8. Etwa: Der Erblasser hat eine Sache in Verwahrung gegeben, der Verwahrer bestätigt dem Scheinerben seine Herausgabebereitschaft. Der Scheinerbe ist mittelbarer Besitzer, hat aber keinen Herausgabeanspruch. Vgl. Wieling, AcP 184 (1984), 459 f. Vgl. oben § 4 II 2. Vgl. Wieling, AcP 184 (1984), 460 f. Daß dadurch eventuell der Herausgabeanspruch und der mittelbare Besitz verschiedenen Personen zustehen, ist denkbar, vgl. auch oben II 3 a.E. Vgl. §§ 1007 III, 940 II. Vgl. Westermann-Gursky § 19 II 1; Wolff-Raiser § 15 II 1 c.

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§ 6 III

3. Verlust des mittelbaren Besitzes

§ 6 III 3 a

lediglich auf einen weiteren Besitzmittler überträgt, wenn etwa der Mieter die Sache – befugt oder nicht – in Untermiete gibt. Der mittelbare Besitz erlischt auch dann, wenn der Besitzmittler die Sache zwar weiterhin in seinem Besitz behält, wenn er aber den Entschluß faßt, dem mittelbaren Besitzer nicht mehr den Besitz zu vermitteln. Dabei spielt es keine Rolle, ob der Besitzmittler sich selbst zum Eigenbesitzer aufwirft oder ob er nunmehr einem Dritten den Besitz vermitteln will. Es genügt aber keine geheime Willensänderung des Besitzmittlers, er muß seinen Entschluß, den Besitz nicht mehr zu vermitteln, erkennbar betätigen50. Erforderlich ist jedoch nicht, daß dieser Entschluß dem mittelbaren Besitzer kundgetan wird. Der erste Entwurf forderte noch in § 813 II eine Erklärung gegenüber dem mittelbaren Besitzer; die zweite Kommission hat das als zu eng abgelehnt: Der mittelbare Besitz müsse immer dann enden, wenn der Besitzmittler in einer Weise über die Sache verfüge, welche den mittelbaren Besitz ausschließe51. Der mittelbare Besitz erlischt z.B., wenn der Besitzmittler seinen Namen in das entliehene Buch schreibt, die § 6 III Sache versteckt, als verloren ausgibt u.s.w. Daß der mittelbare Besitz erlischt, wenn der Besitzmittler erkennbar den Willen aufgibt, den Besitz zu vermitteln, ist heute nicht mehr streitig52. Dagegen wurde früher auch die Ansicht vertreten, es komme nicht auf den Willen des Besitzmittlers an, sondern auf das Besitzmittlungsverhältnis. Solange dieses bestehe, bleibe auch der mittelbare Besitz erhalten, unabhängig vom Willen des Besitzmittlers53. Diese Ansicht verwechselt Besitz und Recht. Der Besitz, auch der mittelbare Besitz, ist kein Recht, sondern eine Tatsache. Der Mieter z.B., der die Sache unterschlägt, kann zwar das Mietverhältnis nicht beseitigen, wohl aber den mittelbaren Besitz des Vermieters. Die gegenteilige Auffassung kann auch nicht damit begründet werden, man dürfe es dem Besitzmittler nicht ermöglichen, durch eine Willensänderung dem mittelbaren Besitzer den Besitz zu entziehen. Der mittelbare Besitz ist von Natur aus dadurch gefährdet, daß er durch eine Mittelsperson vermittelt wird. Von dieser Person hängt der mittelbare Besitz ab, er endet, wenn dieser Besitzmittler die Sache veräußert oder sonstwie unterschlägt. Es gibt kein Mittel, diese Gefährdung auszuschalten, sie liegt im Wesen des mittelbaren Besitzes. Wollte man der Gegenansicht folgen, so käme man zu dem unvertretbaren Ergebnis, daß ein Besitzmittler, der sich die Sache aneignet, Eigenbesitzer ist und als Eigenbesitzer zugleich Besitz vermittelt.

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Nach Ernst 232 ff. und Knütel, Bösgläubiger Erblasser – gutgläubiger Erbe, Festschrift für Hermann Lange, 1992, 921 ff. endet der mittelbare Besitz noch nicht, wenn der Besitzmittler Eigenbesitz ergreift. Er soll erst enden, wenn die Ergreifung des Eigenbesitzes „endgültig“ ist. Da aber nichts endgültig ist, ist das kein brauchbares Abgrenzungskriterium; zudem kann es einen mittelbaren Besitz mit einem Eigenbesitzer als Besitzmittler nicht gut geben. Vgl. Protokolle der 2. Kommission 3738 (Mugdan 3, 517). Vgl. etwa RG 119, 153; 135, 78; BGH JZ 1966, 234; BGH NJW-RR 1999, 1239; PlanckBrodmann § 868 N. 4 b β; Schlegelberger-Vogels-Pritsch § 868 N. 50; Soergel-Stadler § 868 Rn. 19; Staudinger-Bund § 868 Rn. 86; Wolff-Raiser § 15 II 2; Westermann-Gursky § 19 II 3; Schwab-Prütting Rn. 93; J. vGierke § 8 II 1; Baur-Stürner § 7 Rn. 58. Rosenberg § 868 N. VI 3 c; Rohde XXI 76 ff.; Kreß 216; V. Bruns 157; Sokolowski II 261; Müller-Erzbach, AcP 142 (1936), 58; Windscheid-Kipp I 809; Reiß 39 f.; zuletzt Boehmer, Grundlagen II 2, 41 f.

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§ 6 III 3 b


b) Fraglich ist, ob der mittelbare Besitz immer endet, wenn der Besitzmittler den § 6 III Entschluß betätigt, für einen anderen zu besitzen, oder ob es möglich ist, daß der alte und der neue mittelbare Besitzer nebeneinander auf gleicher Stufe mittelbaren Besitz haben: Nebenbesitz54. Das römische Recht ließ einen solchen mittelbaren Nebenbesitz zu55. Dagegen hat das Reichsgericht56 einen Nebenbesitz als unmöglich angesehen, in folgender Fallgestaltung: Lagerhalter L hat Zucker in Säcken für den Eigentümer E auf Lager genommen. K, der den Zucker von E unter Eigentumsvorbehalt gekauft hat, gibt sich fälschlich als Eigentümer aus und veräußert den Zucker an den gutgläubigen X, indem er ihm den angeblichen Anspruch gegen L abtritt. L stellt dem X einen Lagerschein aus, erklärt aber auch dem E, den Zucker für ihn zu verwahren57. Das Reichsgericht nahm an, X sei allein mittelbarer Besitzer des Zuckers, E habe seinen mittelbaren Besitz mit der Ausstellung des Lagerscheins an X verloren58. Es könnten nicht zwei zugleich gleichstufige mittelbare Besitzer sein59, denn das Gesetz spreche immer nur von „dem Besitz“, nicht von „einem Besitzverhältnis“. Außerdem ergebe sich bei der Annahme eines Nebenbesitzes die Rechtsunsicherheit, auf wen die Eigentumsvermutung des § 1006 III zutreffe. Stellt man für den mittelbaren Besitz richtigerweise auf das Verhalten und den Willen des Besitzmittlers ab, so muß man einen Nebenbesitz bejahen60. Entscheidend ist, daß sowohl E als auch X die Aussicht haben, die Sachen zu erlangen, daß L gegenüber beiden herausgabebereit ist. Jeder, der einen Teil der eingelagerten Ware fordert, bekommt ihn. Damit sind die Voraussetzungen des mittelbaren Besitzes gegeben. Die Gegenansicht würde bei jeder Besitzhandlung des Besitzmittlers zugunsten des einen oder anderen zu einem Besitzwechsel führen; das wäre kaum vertretbar. Dem Argument aus dem Wortlaut des Gesetzes kann man keine Bedeutung beimessen, denn bei dessen Formulierung spielte das Problem des Nebenbesitzes keine Rolle. Auch das Argument aus § 1006 III greift nicht durch: Zwischen den Nebenbesitzern besteht keine Eigen54 55

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Ausdruck von Dölle, JW 1932, 3763. Vgl. Paulus D 41, 2, 32, 1: Si conductor rem vendidit et eam a emptore conduxit et utrique mercedes praestitit, prior locator possessionem per conductorem rectissime retinet (Wenn ein Mieter die Sache veräußert und vom Käufer mietet und beiden Mietzins zahlt, so behält der erste Vermieter durch den Mieter seinen Besitz). RG 135, 75 ff.; 138, 265 ff. Letzteres ergibt sich nicht aus den Urteilen selbst, sondern aus einer Mitteilung Dölles in JW 1932, 3763. Zustimmend Herschel, JW 1933, 1997; Reiß 41; Eichler II 1, 24; E. Wolf § 2 B III c 3; Planck-Brodmann § 868 N. 4 b α; Schlegelberger-Vogels-Pritsch § 868 N. 6; RGRK-Kregel § 868 Rn. 9; Palandt-Bassenge § 868 Rn. 2; MünchenerK-Joost § 868 Rn. 20; Boehmer, Grundlagen II 2, 42; Tiedtke, Erwerb und Verlust des Sicherungseigentums an eingelagerter Ware, WM 1978, 450; BGH 28, 27; Picker, AcP 188 (1988), 533 ff.; Westermann-Gursky § 19 II 4. Das entspricht dem römischrechtlichen Grundsatz „plures eandem rem in solidum possidere non possunt“ (Mehrere können eine Sache nicht im Ganzen besitzen), Paulus D 41, 2, 3, 5, der aber gerade in Fällen dieser Art nicht angewandt wird, vgl. D 41, 2, 32, 1, oben Fn. 55. So auch Westermann (5. Aufl.) § 19 II 4 a; Wolff-Raiser § 15 II 2; Baur-Stürner § 52 Rn. 24; Soergel-Stadler § 868 Rn. 21; Lange § 10 Fn. 29; Medicus Rn. 558; Dölle, JW 1932, 1212 ff.; Probst, ZHR 101 (1935), 216 ff.; Staudinger-Bund § 868 Rn. 9; OLG (Hamburg) 13, 200 ff.; Lange, JuS 1969, 164; M. Wolf Rn. 179; Wacke 55; Müller, Heimlicher Gutglaubensschutz?, AcP 137 (1933), 88 f.; Weber, JuS 1999, 5.

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3. Verlust des mittelbaren Besitzes

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tumsvermutung, wohl aber zugunsten jedes Nebenbesitzers gegenüber Dritten61. Schließlich ist es auch kein Argument gegen den Nebenbesitz, daß der Besitzmittler sich zwischen den Nebenbesitzern entscheiden müsse, wenn sie gleichzeitig zu ihm kämen und die Sachen forderten. In diesem Fall muß sich der Besitzmittler in der Tat entscheiden und einem den mittelbaren Besitz entziehen. Es ist aber nicht einzusehen, wieso der Zwang zu einer Entscheidung ein Argument gegen den Nebenbesitz in Fällen § 6 III sein sollte, in welchen ein solcher Zwang nicht oder noch nicht besteht. Eine andere Fallgestaltung, bei welcher Nebenbesitz in Betracht kommt, ist folgende62: Der Eigentümer einer Sache veräußert sie unter Eigentumsvorbehalt an den Käufer, dieser überträgt seinem Gläubiger gemäß § 930 Sicherungseigentum an der Sache, indem er wahrheitswidrig behauptet, Eigentümer zu sein63. Der Gläubiger hat gemäß § 868 mittelbaren Besitz. Fraglich ist, ob der Verkäufer damit seinen mittelbaren Besitz verloren hat. Diese Frage entscheidet sich nach dem Verhalten des Vorbehaltskäufers. Hat er etwa die Sicherungsübereignung vor dem Verkäufer geheimgehalten, die Raten weiter gezahlt und seine Herausgabebereitschaft an ihn nicht in Frage gestellt, so ist auch der Verkäufer weiterhin Besitzer64. Verkäufer und Sicherungsnehmer sind Nebenbesitzer65. Komplizierter gestaltet sich die Situation, wenn in der genannten Fallgestaltung der Vorbehaltskäufer nicht das Eigentum auf den Sicherungsnehmer überträgt, sondern die Anwartschaft. Hier wird nach einer Ansicht der Sicherungsnehmer mittelbarer Fremdbesitzer 1. Grades, der seinerseits dem Verkäufer den mittelbaren Eigenbesitz 2. Grades vermittele66. Auch die Vertreter dieser Ansicht räumen ein, nicht erklären zu können, wie sich der Sicherungsnehmer in das Besitzmittlungsverhältnis zwischen Verkäufer und Vorbehaltskäufer „hineindrängen“ könne. Nicht zu erklären ist auch, wie das Besitzmittlungsverhältnis zwischen Käufer und Verkäufer enden sollte, wenn der Käufer nicht den Willen bekundet, nicht mehr für den Verkäufer zu besitzen. Für den Verkäufer ist es von Interesse, unmittelbar durch den Käufer zu besitzen, da sein Besitz andernfalls vom guten Willen des Sicherungsnehmers abhängt. Sachgerechter und einfacher ist auch hier die Annahme eines Nebenbesitzes67: Der Käufer vermittelt dem Verkäufer und dem Sicherungsnehmer Besitz, der Verkäufer ist mittelbarer Eigenbesitzer 1. Grades, der Sicherungsnehmer mittelbarer Fremdbesitzer 1. Grades68. Die Vermutung aus § 1006 III steht nur dem Käufer zu, nicht dem Sicherungsnehmer als Fremdbesitzer. 61 62 63 64

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Vgl. Dölle, JW 1932, 1212; Probst, ZHR 101 (1935), 218 f. Nach BGH 50, 45 ff. Der Gläubiger wird nicht Eigentümer, vgl. § 933. In der Entscheidung BGH 50, 45 ff. wollte der Besitzmittler nur noch für den Sicherungsnehmer besitzen, vgl. Lange, JuS 1969, 164. Der BGH hatte also keinen Anlaß, sich mit dem Problem des Nebenbesitzes zu beschäftigen. So auch – für diese Fallgestaltung – Medicus Rn. 561; Westermann (5. Aufl. 1966) § 19 II 4; anders und zu schematisch Michalski, AcP 181 (1981), 400 ff. So Medicus Rn. 562; Baur-Stürner § 59 Rn. 35; Zunft, Die Übertragung der Eigentumsanwartschaft nach § 930 BGB, NJW 1957, 447. So auch Westermann, Probleme der Sicherungsübereignung von Warenlagern, NJW 1956, 1298; Pohle, MDR 1956, 732 ff.; Paulus, Kreditsicherung durch Übertragung von Eigentum und Anwartschaften, JZ 1957, 44 f.; Michalski, AcP 181 (1981), 413 ff. Dabei kann es keine Bedenken erregen, daß der Sicherungsnehmer zwar Fremdbesitzer ist, daß er aber niemand den Besitz mittelt. Es gibt auch andere Fälle des Fremdbesitzes, dem kein Eigenbesitz gegenübersteht, etwa wenn ein Geschäftsführer ohne Auftrag Besitz erwirbt, vgl. oben II 5.

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§ 6 IV 2


IV. Schutz des mittelbaren Besitzes 1. Umfang des Besitzschutzes Es ist zunächst festzustellen, ob der Schutz des mittelbaren Besitzes abschließend in § 869 geregelt ist oder ob dem mittelbaren Besitzer darüber hinaus die Rechte aus §§ 859, 861, 862 zustehen. Man könnte nämlich annehmen, § 869 regele nur den Schutz des mittelbaren Besitzes für den Fall, daß der unmittelbare Besitz angegriffen werde. Dann könnten die §§ 859, 861, 862 eingreifen, wenn sich die verbotene Eigenmacht gegen den mittelbaren Besitz selbst richtete. Das würde aber voraussetzen, daß eine verbotene Eigenmacht gegen den mittelbaren Besitz überhaupt möglich ist. Besitzschutz ist Schutz der tatsächlichen Gewalt, hinter welcher die Persönlichkeit des Besitzers steht1. Mittelbarer Besitz ist aber keine tatsächliche Gewalt, sondern nur die Fiktion einer tatsächlichen Gewalt2. Mittelbarer Besitz ist daher durch eine verbotene Eigenmacht im Sinne des § 858 I gar nicht angreifbar. In allen Fällen, in welchen ein Angriff gegen den mittelbaren Besitz selbst behauptet wird, geht es in Wirklichkeit um Rechtsfragen, nicht um Besitzfragen. Nutzt der Besitzmittler etwa die Sache oder veräußert er sie, so ist es eine Rechtsfrage, ob er dazu befugt war. War die Sache entliehen oder gemietet, so durfte der Besitzmittler sie nutzen; war sie in Verwahrung gegeben, so durfte er das nicht. War die Sache dem Besitzmittler in Kommission gegeben, so durfte er sie veräußern; war sie vermietet, so durfte er es nicht. Von einigen Autoren wird eine verbotene Eigenmacht gegen den mittelbaren Besitz angenommen, wenn der Besitzmittler die Sache unbefugt genutzt, veräußert hat u.s.w.3 Das ist unhaltbar; niemand wird eine Besitzstörung oder -entziehung annehmen wollen, wenn der Besitzmittler gegenüber dem mittelbaren Besitzer zu der fraglichen Handlung berechtigt war. Die Frage der Besitzverletzung kann aber nicht von einer Rechtsfrage abhängen4. Eine verbotene Eigenmacht gegen den mittelbaren Besitzer ist also nicht möglich, ein Besitzschutz kann dem mittelbaren Besitzer nur zustehen, wenn verbotene Eigenmacht gegen den unmittelbaren Besitzer verübt wurde, also niemals gegen jenen selbst. § 869 enthält also eine abschließende Regelung des Schutzes des mittelbaren Besitzes. Diese Ansicht entspricht auch dem Willen der zweiten Kommission, welche dem mittelbaren Besitzer keinen selbständigen Besitzschutz gewähren wollte; es sollten ihm nur die Ansprüche gewährt werden, welche für den unmittelbaren Besitzer aus der verbotenen Eigenmacht begründet seien5.

2. Gewaltrechte des mittelbaren Besitzers Da § 869 dem mittelbaren Besitzer nicht die Rechte aus § 859 zuerkennt, stehen ihm lediglich die allgemeinen Gewaltrechte nach §§ 227 ff. zu, nicht aber Besitzwehr 1 2 3 4 5

Vgl. oben § 3 III b. Im mittelbaren Besitz wird daher auch nicht die Persönlichkeit geschützt; über den Grund, den mittelbaren Besitz zu schützen, vgl. oben I 1. Vgl. die Nachweise bei Wieling, AcP 184 (1984), 462. Vgl. Wieling, AcP 184 (1984), 463. Protokolle der 2. Kommission 3734 f. (Mugdan 3, 515 f.).

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§ 6 IV

2. Gewaltrechte des mittelbaren Besitzers

§ 6 IV 2

und Besitzkehr, und zwar weder gegen Dritte noch gegen den Besitzmittler6. Die zweite Kommission hielt es für „gänzlich überflüssig“, dem mittelbaren Besitzer Gewaltrechte zu geben; er sei durch die §§ 227 ff. hinreichend geschützt7. Dennoch wollen einige Autoren dem mittelbaren Besitzer wenigstens dann die Gewaltrechte aus § 859 geben, wenn ein Dritter eine verbotene Eigenmacht gegen den unmittelbaren Besitzer begeht8. Der Frage kommt kaum praktische Bedeutung zu. Wird der Besitz des unmittelbaren Besitzers gestört, so kann gemäß §§ 859 I, 227 jeder Dritte Besitzwehr für den unmittelbaren Besitzer ausüben, also auch der mittelbare Besitzer9. Auch das Selbsthilferecht der Besitzkehr, § 859 II, III, kann jeder Dritte für den unmittelbaren Besitzer ausüben, als Geschäftsführer ohne Auftrag10. Problematisch werden können nur die Fälle, in welchen der unmittelbare Besitzer mit der Ausübung der Gewaltrechte nicht einverstanden ist; in diesen Fällen kann ein Dritter nicht die Gewaltrechte für jenen ausüben. Aber auch hier sind wiederum diejenigen Fälle problemlos, in welchen der mittelbare Besitzer irgendein Recht an der Sache hat; dieses Recht kann er nach den §§ 227 ff. gewaltsam verteidigen11. Das Problem stellt sich also nur dann, wenn der mittelbare Besitzer keinerlei Recht an der Sache hat – wenn etwa ein Dieb die gestohlene Sache vermietet hat – und der unmittelbare Besitzer die Sache nicht gewaltsam gegen einen Angreifer verteidigen will. Soll der Dieb berechtigt sein, die Sache gewaltsam zu verteidigen, etwa auch im Hinblick darauf, daß er sie an den Eigentümer herausgeben will und muß? Es erscheint nicht erforderlich, für Fälle dieser Art den Wortlaut des Gesetzes und den Willen des Gesetzgebers zu verlassen und dem mittel- § 6 IV baren Besitzer ein selbständiges Gewaltrecht zuzugestehen12. Wenn einige Autoren soweit gehen, dem mittelbaren Besitzer Gewaltrechte sogar gegen den unmittelbaren Besitzer zu geben13, so ist das abzulehnen. Wie oben zu 1. aufgezeigt ist, kann der unmittelbare Besitzer keine verbotene Eigenmacht gegen den mittelbaren Besitzer begehen.

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H.M., vgl. etwa RG 146, 190; Biermann § 869 N. 2; Rosenberg § 869 N. II 1; PlanckBrodmann § 869 N. 2; Soergel-Stadler § 869 Rn. 2; Schlegelberger-Vogels-Pritsch § 869 N. 3; RGRK-Kregel § 869 Rn. 1; Hedemann § 8 II c; E. Wolf § 2 D IV f; Schwab-Prütting Rn. 87; Reiß 49; Rohde XXII 19; Wendt, AcP 87 (1897), 56 ff.; Strohal, JherJahrb 38 (1898), 51; OLG Freiburg JZ 1952, 334. Protokolle 2. Kommission 3736 (Mugdan 3, 516). Vgl. Windscheid-Kipp I 798; Kohler, ArchBR 18 (1900), 80; Dernburg, BürgR III § 23, 7; Kniep 315; Engelhardt 21 ff.; J. vGierke § 10 II 3; Lange § 10 III B 2 c; WestermannGursky § 26 III 2; Wolff-Raiser § 20 I 2; Baur-Stürner § 9 Rn. 23; Palandt-Bassenge § 869 Rn. 2; Staudinger-Bund § 869 Rn. 2; Müller Rn. 234. Vgl. oben § 5 III 1 b. Vgl. oben § 5 III 2. Irrig OLG Freiburg JZ 1952, 334 f.: Der mittelbare Besitzer könne sein Recht nicht gegen Dritte verteidigen, wenn der Besitzmittler dies nicht wolle. Muß der Dieb dem Eigentümer Schadensersatz leisten, so mag er sich nach § 255 dessen Ansprüche gegen den Störer oder den Besitzmittler (§ 991 II) abtreten lassen. So Heck § 8, 3; O. vGierke § 116 Fn. 14; Bekker, JherJahrb 34 (1895), 68; Sokolowski II 254, 274.

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§ 6 IV 3 a


3. Besitzschutzanspruch aus § 869 a) Gemäß § 869, 1 stehen dem mittelbaren Besitzer die Ansprüche aus §§ 861, 862 zu. Damit soll die Aussicht des mittelbaren Besitzers, die tatsächliche Gewalt über die Sache zu erlangen, geschützt werden14. Die Ansprüche, die dem unmittelbaren Besitzer zustehen, werden auch dem mittelbaren Besitzer gegeben15. Es muß also eine verbotene Eigenmacht gegen den unmittelbaren Besitz vorliegen, der Anspruch kann sich nie gegen den Besitzmittler selbst richten16. Hat der Besitzmittler in die Störungshandlung eines Dritten eingewilligt, so liegt keine verbotene Eigenmacht vor, ein Anspruch aus § 869 ist nicht gegeben. Der Anspruch aus § 869 ist insoweit selbständig, als er nach seiner Entstehung nicht mehr vom Willen des unmittelbaren Besitzers abhängt. Genehmigt dieser z.B. die verbotene Eigenmacht, so kann das den Anspruch aus § 869 nicht mehr beeinträchtigen. Der Anspruch kann unabhängig von dem Anspruch aus §§ 861, 862 geltend gemacht werden, die Rechtshängigkeit oder rechtskräftige Entscheidung in dem einen Verfahren hindert nicht, den anderen Anspruch gerichtlich geltend zu machen17. Hat der mittelbare Besitzer selbst der verbotenen Eigenmacht zugestimmt, so hat er keine Klage18. Der mittelbare Besitzer muß sich die Einrede des fehlerhaften Besitzes entgegenhalten lassen, wenn der unmittelbare Besitzer dem Beklagten gegenüber fehlerhaft besaß, mag auch der mittelbare Besitz selbst nicht fehlerhaft gewesen sein19; denn die Frage der verbotenen Eigenmacht entscheidet sich nach der Person des unmittelbaren Besitzers. Der mittelbare Besitzer muß sich die Einrede des fehlerhaften Besitzes aber auch dann entgegenhalten lassen, wenn nur er dem Beklagten gegenüber fehlerhaft besaß20. Der Anspruch aus §§ 869, 861 hat das gleiche Ziel wie der aus § 861. Er geht in erster Linie auf Herausgabe der Sache an den unmittelbaren Besitzer, dem die Sache entzogen war, vgl. § 869, 2. Nur wenn dieser die Sache nicht mehr übernehmen will oder kann21, kann der mittelbare Besitzer Herausgabe an sich selbst verlangen. Standen wei14 15 16 17

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Vgl. oben I 1. Protokolle der 2. Kommission 3734 (Mugdan 3, 515). Die 2. Kommission hielt den mittelbaren Besitzer für ausreichend geschützt durch die petitorischen Ansprüche, vgl. Wieling, Studi Sanfilippo I 727. H.M., anders zu Unrecht Kniep 423, Engelhardt 32, welche gegen den zweiten Kläger die Einrede der Rechtshängigkeit geben wollen. Die Verfahren können gem. § 147 ZPO verbunden werden; die klagenden Besitzer aus § 869 und aus §§ 861, 862 sind keine notwendigen Streitgenossen i.S.v. § 62 ZPO, da unterschiedliche Urteile ergehen können, wenn etwa der Beklagte die exceptio vitiosae possessionis gegen den einen Kläger erheben kann, gegen den anderen nicht. H.M., vgl. etwa Rosenberg § 869 N. I; Planck-Brodmann § 869 N. 1 a; Erman-Lorenz § 869 Rn. 2. B hat dem E eine Sache gestohlen und sie dem gutgläubigen K verkauft und durch Besitzkonstitut „übereignet“. E nimmt kurz darauf dem B die Sache weg. B hat gem. § 861 II keinen Besitzschutzanspruch gegen E, ebensowenig K, obwohl sein mittelbarer Besitz nicht fehlerhaft war. D hat dem E eine Sache gestohlen und an den gutgläubigen B vermietet. E nimmt dem B die Sache weg. B hat den Anspruch aus § 861 I, dem Anspruch des D aus §§ 869, 861 steht die exceptio vitiosae possessionis nach § 861 II entgegen. So auch Staudinger-Bund § 869 Rn. 9; Schlegelberger-Vogels-Pritsch § 869 N. 6; Rosenberg § 869 N. II 2 c; Planck-Brodmann § 869 N. 1 b; Windscheid-Kipp I 822. Wenn z.B. das Besitzmittlungsverhältnis abgelaufen ist.

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§ 6 IV

3. Besitzschutzanspruch aus § 869

§ 6 IV 3 b, c, d

tere Besitzmittler zwischen dem unmittelbaren Besitzer und dem klagenden mittelbaren Besitzer, so kann dieser Herausgabe an sich verlangen, wenn alle Besitzmittler – beginnend mit dem entferntesten – die Sache nicht wieder übernehmen wollen oder können22. Mehrere mittelbare Besitzer i.S.v. § 871 können unabhängig voneinander aus § 869 klagen. § 6 IV b) § 869 gibt dem mittelbaren Besitzer nur die Ansprüche aus §§ 861 I, 862 I. Man c, d wird ihm aber auch zugestehen müssen, verteidigungsweise die Einrede des fehlerhaften Besitzes gemäß §§ 861 II, 862 II geltend zu machen23. § 869 will dem mittelbaren Besitzer die Möglichkeit einräumen, im Prozeß die Rechte geltend zu machen, die auch dem unmittelbaren Besitzer zustehen. Wäre also bei einer Klage gegen den unmittelbaren Besitzer die Einrede des fehlerhaften Besitzes begründet, so muß auch dem mittelbaren Besitzer diese Verteidigung zustehen. c) Gemäß § 869, 3 kann der mittelbare Besitzer auch verlangen, daß ihm das Aufsuchen und Wegschaffen der Sache gestattet wird, wenn der unmittelbare Besitzer die Sache nicht wieder an sich nehmen kann oder will. Daraus wird vielfach geschlossen, daß der mittelbare Besitzer keinen Anspruch aus § 867 habe, solange der unmittelbare Besitzer die Sache übernehmen könne und wolle24. Obwohl der Wortlaut der Vorschrift dies besagt, ist aber kein Grund ersichtlich, warum das Gesetz von dem Grundgedanken des § 869 abgehen wollte: dem mittelbaren Besitzer den Besitzschutzanspruch generell zu geben, aber nur auf Leistung an den unmittelbaren Besitzer, auf Leistung an sich selbst nur unter der Voraussetzung des § 869, 2. Mit der h.M.25 ist also davon auszugehen, daß dem mittelbaren Besitzer der Anspruch auf Duldung des Aufsuchens und Wegschaffens durch den unmittelbaren Besitzer zusteht. Will oder kann dieser die Sache nicht aufsuchen und wegschaffen, so kann der mittelbare Besitzer dieses Recht für sich selbst in Anspruch nehmen. d) Da der mittelbare Besitz ebensowenig ein Recht ist wie der unmittelbare, so wird auch er nicht in §§ 812, 823 geschützt26. Es kann auch kein Schadensersatz wegen Verletzung des mittelbaren Besitzes verlangt werden27. Mittelbarer Besitz begründet weder ein Widerspruchsrecht nach § 771 ZPO noch ein Aussonderungsrecht im Insolvenzverfahren28. 22 23

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Vgl. Rosenberg § 869 N. II 2 a; O. vGierke § 116 Fn. 38. Vgl. den Fall in RG JW 1908, 681, gekürzt auch in RG 69, 198: E hatte dem B Pferde unter Eigentumsvorbehalt geliefert, der Kläger hat diese Pferde durch verbotene Eigenmacht an sich gebracht, E hat dem Kläger die Pferde weggenommen, der Kläger klagt gegen E auf Herausgabe. Das RG gibt dem E die Einrede des fehlerhaften Besitzes. Ebenso Staudinger-Bund § 869 Rn. 9; Schlegelberger-Vogels-Pritsch § 869 N. 6; RGRK-Kregel § 869 Rn. 4; Rosenberg § 869 N. II d; Soergel-Stadler § 869 Rn. 3; Planck-Brodmann § 869 N. 1 b; MünchenerK-Joost § 869 Rn. 2; Wolff-Raiser § 20 Fn. 1. Biermann § 869 N. 5; Rosenberg § 869 N. II 3; Planck-Brodmann § 869 N. 3; Rohde XXII 113 f.; Windscheid-Kipp I 840; Staudinger-Bund § 869 Rn. 8. Schlegelberger-Vogels-Pritsch § 869 N. 7; RGRK-Kregel § 869 Rn. 6; Erman-Lorenz § 869 Rn. 3. Irrig ist die Ansicht von Wolff-Raiser § 20 III, dem mittelbaren Besitzer stehe der Anspruch aus § 869, 3 nur zu, wenn der unmittelbare Besitzer den Anspruch aus § 867 nicht geltend mache. Vgl. oben § 5 IV 6. Anders natürlich, wenn zusätzlich ein Recht zum Besitz verletzt ist. Vgl. Merrem 143 ff.

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§ 7. Besitz an Rechten

Literatur: Beermann, Christopher, Besitzschutz bei beschränkten dinglichen Rechten, Diss. Münster 2000; Gräfe, Jürgen, Die Lehre vom Rechtsbesitz in der Rechtsgeschichte der Neuzeit, Diss. Köln 1983; Lange, Besitz des Jagdpächters, GruchBeitr 69 (1928), 311 ff.; Lenz, Der Rechtsbesitz außerhalb des Bürgerlichen Gesetzbuchs, ArchBR 33 (1909), 345 ff.; Ludewig, Die Unterlassungsklage des Jagdpächters, JW 1924, 775 ff.; Wieling, Die historischen Voraussetzungen des modernen Besitzschutzes, in: Hundert Jahre Japanisches Zivilgesetzbuch, Hrsg. Knütel, Nishimura, 2004, S. 361 – 388.

Das BGB erkennt grundsätzlich nur einen Besitz an Sachen an, nicht an Rechten1. Johow hatte in seinem Teilentwurf als § 84 vorgeschlagen: „An Rechten findet Besitz nicht statt“. Er hielt den Rechtsbesitz für überflüssig2. Die erste Kommission stimmte dem grundsätzlich zu, ließ aber die Frage offen, ob nicht ausnahmsweise für Dienstbarkeiten ein Rechtsbesitz zu gewähren sei3. Bei der Beratung der Dienstbarkeiten wurde ein praktisches Bedürfnis bejaht, in diesen Fällen einen Rechtsbesitz anzunehmen4. Auch die zweite Kommission beschloß, es sei zwar der Rechtsbesitz grundsätzlich nicht mehr anzuerkennen, es sei aber eine Ausnahme zu machen für die Dienstbarkeiten5. Das BGB kennt daher einen Rechtsbesitz nur an Dienstbarkeiten6, darüber hinaus ist ein Rechtsbesitz nicht anzuerkennen. So gibt es auch keinen Rechtsbesitz an subjektiv dinglichen Rechten i.S.v. § 96, wie bisweilen angenommen wird7; der Besitzer des herrschenden Grundstücks ist also nicht Besitzer einer damit verbundenen Reallast, eines Vorkaufsrechts u.s.w8. Rechtsbesitz kann es allenfalls noch nach Landesrecht geben, in den dem Landesrecht reservierten Materien, vgl. unter III.

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Vgl. oben § 3 I a.E.; II 3 b, 4 d. Vgl. auch Johow, Begründung 478 ff.; ebenso Westermann-Gursky § 27 I 1. Protokolle der 1. Kommission 3537, Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 192. Protokolle der 1. Kommission 4448, Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 42. Protokolle der 2. Kommission 3917 (Mugdan 3, 741). E. Wolf § 2 B V leugnet auch hier einen Rechtsbesitz, was die historischen Zusammenhänge verkennt. Für Rechtsbesitz in diesen Fällen Dernburg, BürgR III § 19, 3; O. vGierke § 114, 226; J. vGierke § 13, 2. So zutreffend Lenz, ArchBR 33 (1909), 375, 379 f.; Wolff-Raiser § 24 V; Heck § 16, 5; Westermann-Gursky § 27 IV 1; Eichler II 1, 38 und schon Protokolle der 1. Kommission 4447, Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 41 f.

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1. Voraussetzungen des Rechtsbesitzes

§7 I 1 a

I. Rechtsbesitz an Grunddienstbarkeiten Gemäß § 1029 wird dem Besitzer eines Grundstücks, für welches eine Dienstbarkeit eingetragen ist, Besitzschutz zugesprochen, wenn die weiteren Voraussetzungen des Rechtsbesitzes vorliegen: Eintragung und Ausübung der Grunddienstbarkeit.

§7 I 1

1. Voraussetzungen des Rechtsbesitzes a) Voraussetzung für den Rechtsbesitz an der Grunddienstbarkeit ist zunächst, daß diese „innerhalb eines Jahres vor der Störung, sei es auch nur einmal, ausgeübt worden ist“. Der Gesetzgeber wollte den Rechtsbesitz möglichst ähnlich dem Sachbesitz gestalten, als Parallele zur Sachgewalt bestimmte er daher den tatsächlichen Zustand der Ausübung der Grunddienstbarkeit9. Man glaubte, sich mit einer einmaligen Ausübung im Jahr begnügen zu können, denn die Eintragung der Grunddienstbarkeit spreche dafür, daß die entsprechende Handlung eben als Ausübung der Dienstbarkeit gewollt sei10. Der Rechtsbesitz aufgrund einer einmaligen Handlung könne aber nicht als dauernd weiterbestehend angenommen werden. Wann aber der Rechtsbesitz ende, sei meist schwer feststellbar. Es müsse daher eine Zeitgrenze gesetzt werden: ein Jahr11. Bei der Frage, wie eine Grunddienstbarkeit ausgeübt werden kann, sind drei Fallgruppen von Dienstbarkeiten zu unterscheiden12: Positive Dienstbarkeiten, deren Ausübung in einer Handlung besteht, z.B. das Wegerecht. Sie berechtigen den Inhaber zu einer positiven Handlung, verpflichten den Eigentümer des dienenden Grundstücks zu einem Dulden („servitutes quae in patiendo consistunt“). Die Ausübung einer solchen Grunddienstbarkeit besteht in der Vornahme der Handlung, zu welcher sie das Recht gibt, z.B. im Begehen des Grundstücks bei der Wegeservitut. Die Ausübung kann durch den Inhaber der Grunddienstbarkeit erfolgen, durch den Besitzer des herrschenden Grundstücks, durch deren Beauftragte, aber auch durch fremde Personen, z.B. Gäste, welche das Wegerecht ausüben, um auf das herrschende Grundstück zu gelangen13. Erforderlich ist aber, daß die Handlung eine Ausübung der Dienstbarkeit darstellt. Hat der Gast den Eigentümer des dienenden Grundstücks um Erlaubnis gebeten, das Grundstück begehen zu dürfen, so übt er nicht die Dienstbarkeit aus, wenn er es überquert. Die Handlung muß also aufgrund der Dienstbarkeit erfolgen, nicht aus einem sonstigen 9 10 11 12 13

Protokolle der 1. Kommission 4451, Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 43; auch Motive 3, 490. Vgl. dazu unten b. Protokolle der 1. Kommission 4453 f., Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 44 f. Vgl. Savigny, Besitz § 46. Vgl. Scaevola D 8, 6, 20: Usu retinetur servitus, cum ipse cui debetur utitur quive in possessione eius est aut mercennarius aut hospes aut medicus quive ad visitandum dominum venit vel colonus aut fructuarius (Die Dienstbarkeit wird durch Ausübung aufrechterhalten, wenn der Inhaber selbst sie ausübt oder der, der Besitz an ihr hat, oder auch wenn ein Tagelöhner sie ausübt, ein Gast, ein Arzt oder irgendwer, der kommt, um den Eigentümer zu besuchen, oder auch ein Pächter oder Nießbraucher). Ebenso Wolff-Raiser § 24 I 2 c; Westermann-Gursky § 27 II 2; Palandt-Bassenge § 1029 Rn. 2; Planck-Strecker § 1029 N. 4 b β.

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§7 I 1 b


Grund14. Es ist aber nicht erforderlich, daß der Ausübende (z.B. der Gast) weiß, daß er eine Dienstbarkeit ausübt; es reicht hin, wenn sein Verhalten objektiv eine Ausübung der Dienstbarkeit darstellt und nicht erkennbar auf einem anderen Grund beruht15. Es ist auch nicht erforderlich, daß der Ausübende glaubt, eine Dienstbarkeit zu haben16. Eine andere Art positiver Dienstbarkeiten berechtigt dazu, auf dem dienenden Grundstück eine Anlage zu halten, z.B. Gleise, Rohrleitungen, Leitungsmaste, ein Bauwerk u.s.w. Die Ausübung dieser Art von Grunddienstbarkeiten geschieht dadurch, daß die Anlage errichtet und aufrechterhalten wird. Daß sie genutzt wird, ist nicht nötig17. Die Jahresfrist des § 1029 beginnt in diesen Fällen erst dann zu laufen, wenn die Anlage entfernt wurde. Negative Dienstbarkeiten berechtigen den Inhaber, gewisse Handlungen auf dem dienenden Grundstück zu verbieten; der Eigentümer des dienenden Grundstücks ist verpflichtet, diese Handlungen zu unterlassen („servitutes quae in non faciendo consistunt“). Hier war es früher streitig, worin die Ausübung bestand. Es wurde u.a. die Ansicht vertreten, Ausüben bedeute ein positives Handeln, z.B. ein Verbot gegenüber dem verpflichteten Eigentümer. Heute herrscht Übereinstimmung, daß ein solches Handeln nicht zu fordern ist. Die Eintragung der Grunddienstbarkeit ersetze das Verbot, die Dienstbarkeit werde bereits dadurch „ausgeübt“, daß der verpflichtete Eigentümer seiner Unterlassungspflicht nachkomme18. Dem ist zuzustimmen. Der auf die genannte Weise erlangte Rechtsbesitz kann fehlerhaft sein, wenn nämlich bei den positiven Dienstbarkeiten die besitzbegründende Handlung ohne den Willen des Besitzers des dienenden Grundstücks erfolgte, d.h. wenn sie eine verbotene Eigenmacht darstellte. Übt etwa der Inhaber eines Wegerechts sein Recht zum ersten Mal gegen den Willen des Verpflichteten aus, so erwirbt er fehlerhaften Rechtsbesitz. Der Rechtsbesitz kann unrechtmäßig sein, wenn die Dienstbarkeit nicht besteht. Immer steht der Rechtsbesitz gemäß § 1029 dem Besitzer des herrschenden Grundstücks zu. Der Rechtsbesitz geht automatisch auf jeden Besitzer des herrschenden Grundstücks über, er ist entsprechend § 96 Bestandteil des Besitzes am Grundstück. Ist der Besitzer des herrschenden Grundstücks Besitzmittler (z.B. Pächter), so ist der mittelbare Besit- § 7 I 1 zer des Grundstücks zugleich mittelbarer Rechtsbesitzer. b) Voraussetzung für das Entstehen des Rechtsbesitzes ist weiter die Eintragung der Dienstbarkeit im Grundbuch beim dienenden Grundstück. Ob die Dienstbarkeit be14

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Vgl. Paulus D 8, 6, 25: Servitute usus non videtur nisi is, qui suo iure uti se credidit: ideoque si quis pro via publica vel pro alterius servitute usus sit, nec interdictum nec actio utiliter competit (Die Dienstbarkeit übt nur aus, wer glaubt, sein Recht zu gebrauchen; wer daher glaubt, es sei ein öffentlicher Weg oder ein anderer habe die Servitut, dem steht Besitzschutz nicht zu). Wolff-Raiser § 24 I 2 c; Westermann-Gursky § 27 II 2; Palandt-Bassenge § 1029 Rn. 2; Soergel-Stürner § 1029 Rn. 2; RGRK-Rothe § 1029 Rn. 3; Staudinger-Ring § 1029 Rn. 6; anders dagegen Erman-Ronke § 1029 Rn. 4 mit Berufung auf OLG (Stuttgart) 6, 255; die Entscheidung besagt aber im Grunde auch nichts anderes, als oben im Text ausgeführt ist. Dernburg, Pandekten I § 190, 2 b; Planck-Strecker § 1029 N. 4 b γ. Vgl. auch Wolff-Raiser § 24 I 2 b; Westermann-Gursky § 27 II 2. Vgl. Savigny, Besitz § 46, 493 ff.; Dernburg, Pandekten § 190, 2 a; Wolff-Raiser § 24 I 2 c; Westermann-Gursky § 27 II 2; Biermann § 1029 N. 1 b; Planck-Strecker § 1029 N. 4 b α; Soergel-Stürner § 1029 Rn. 2; Erman-Ronke § 1029 Rn. 4; Staudinger-Ring § 1029 Rn. 4; RGRK-Rothe § 1029 Rn. 3; Palandt-Bassenge § 1029 Rn. 2.

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2. Verlust des Rechtsbesitzes

§7 I 2 a

steht, ist ohne Bedeutung. Wird die eingetragene Dienstbarkeit im Grundbuch gelöscht, sei es auch zu Unrecht, so erlischt gleichzeitig der Rechtsbesitz19. Wird eine gelöschte Dienstbarkeit wieder eingetragen, so bedarf es zur Entstehung des Rechtsbesitzes einer erneuten Ausübung der Dienstbarkeit. Die Voraussetzung der Eintragung ist verschiedentlich, besonders aber von Heck20 getadelt worden. Die Motive21 begründeten das Erfordernis der Eintragung mit dem Hinweis, der Rechtsbesitzer müsse ein Recht (die Dienstbarkeit) behaupten, im Gegensatz zum Sachbesitzer. Eine solche Behauptung sei aber ausgeschlossen, wenn die Dienstbarkeit nicht eingetragen sei. Zutreffend hält Heck dem entgegen, daß im Besitz, auch im Rechtsbesitz, nicht ein wahrscheinliches Recht geschützt wird, sondern ein tatsächlicher Zustand, unabhängig von allem Recht. Es ist zudem unrichtig, daß der Rechtsbesitzer den Bestand der Dienstbarkeit behaupten müßte. Irrige Vorstellungen über den Grund des Besitzschutzes22 haben hier zu unrichtiger Argumentation geführt. Immerhin gibt die Eintragung einen wichtigen Anhalt bei der Ausübung der Dienstbarkeiten, insbesondere der negativen Dienstbarkeiten, so daß dieses Merkmal von daher gerechtfertigt sein dürfte. c) Ein Rechtsbesitz kann nur in dem Umfang erworben werden, wie die Eintragung und die Ausübung reichen. Wird die Dienstbarkeit nur in geringerem Umfang ausgeübt, als sie eingetragen ist23, so entsteht Rechtsbesitz nur in diesem geringeren Umfang. Geht die Ausübung über den eingetragenen Umfang hinaus, so bildet doch die Eintragung die Grenze eines möglichen Rechtsbesitzes.

§7 I 2

2. Verlust des Rechtsbesitzes a) Der Rechtsbesitz erlischt, sobald die Dienstbarkeit im Grundbuch gelöscht wird. Er erlischt ferner spätestens ein Jahr nach der letzten Ausübung der Dienstbarkeit. Bei positiven Dienstbarkeiten, die zu einer Handlung berechtigen, endet der Rechtsbesitz ein Jahr nach der letzten Ausübungshandlung. Das gilt selbst dann, wenn die Dienstbarkeit nur in größeren Abständen als einem Jahr ausgeübt werden kann24. Bei einer Dienstbarkeit, die zum Halten einer Anlage berechtigt, erlischt der Rechtsbesitz spätestens ein Jahr nach Entfernung der Anlage. Solange die Anlage sich auf dem dienenden Grundstück befindet, wird die Dienstbarkeit ausgeübt, selbst wenn die Anlage nicht genutzt wird. Bei negativen Dienstbarkeiten, die also auf ein Unterlassen gehen, entscheidet die Art der Zuwiderhandlung. Verstößt der Verpflichtete regelmäßig gegen die Unterlassungspflicht, so endet der Rechtsbesitz spätestens ein Jahr nach dem ersten Verstoß. Bei vereinzelten Zuwiderhandlungen entsteht nach der Beendigung dieser Handlungen ein neuer Rechtsbesitz. 19

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Ein Widerspruch gegen die Dienstbarkeit beeinträchtigt den Rechtsbesitz nicht; ein Widerspruch zugunsten einer nicht eingetragenen Dienstbarkeit kann keinen Rechtsbesitz begründen. Heck § 16, 1 und 2. Motive 3, 491; ebenso Protokolle der 2. Kommission 3919 f. (Mugdan 3, 742). Vgl. oben § 3 III. Ein Geh- und Fahrrecht ist eingetragen, der Inhaber der Dienstbarkeit geht nur über das dienende Grundstück. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 4454, Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 45.

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§7 I 3 a


b) Der Rechtsbesitz kann auch entsprechend § 856 schon vor Ablauf der Jahresfrist des § 1029 enden. Daß gemäß § 856 eine Aufgabe oder Entziehung des Rechtsbesitzes möglich sein muß, ist schon in den Materialien ausgesprochen25. Hat etwa der Berechtigte die bis dahin erhaltene Anlage entfernt mit der erklärten Absicht, sein Recht vorerst nicht wieder auszuüben, so erlischt der Rechtsbesitz sofort durch Aufgabe. Errichtet der Verpflichtete eine Betonmauer um sein Grundstück, so kann der Inhaber einer Fahrgerechtigkeit sein Recht nicht mehr ausüben. Der Rechtsbesitz ist ihm durch verbotene Eigenmacht entzogen26.

3. Schutz des Rechtsbesitzes Gemäß § 1029 ist der Rechtsbesitz an Dienstbarkeiten nur eine possessio ad interdicta; sie dient nur dem Besitzschutz. Gemäß § 900 II kann der Rechtsbesitzer jedoch eine Dienstbarkeit auch ersitzen, so daß im Hinblick auf diese Vorschrift – weitere gibt es hierzu nicht – der Rechtsbesitz auch dem Rechtserwerb dient. Gegenüber dem Rechtsbesitz an der Dienstbarkeit kann der Sachbesitz am dienenden Grundstück nicht geltend gemacht werden; der Rechtsbesitzer hat Besitzschutz, wenn er vom Sachbesitzer gestört wird27. Keineswegs sind Rechts- und Sachbesitzer Mitbesitzer i.S.v. § 86628. a) Gemäß § 1029 stehen dem Besitzer der Dienstbarkeit die Besitzschutzrechte zu. Er kann also die Gewaltrechte des § 859 ausüben29. Will der Verpflichtete die Handlung des Berechtigten nicht dulden, die Anlage nicht entfernen, will er die verbotene Handlung vornehmen, so kann der Rechtsbesitzer gemäß § 859 I gewaltsam gegen ihn vorgehen. Der Verpflichtete kann diese Besitzwehr nicht etwa unter Berufung auf seinen Sachbesitz abwehren, im Verhältnis zwischen Rechtsbesitz und Sachbesitz geht der Rechtsbesitz vor30; andernfalls würde dem Rechtsbesitz seine Bedeutung weitgehend entzogen. Dem Rechtsbesitzer steht auch das Recht der Besitzkehr zu; hat der Verpflichtete z.B. eigenmächtig die Anlage entfernt und dem Besitzer dadurch den Rechtsbesitz entzogen, so kann dieser gemäß § 859 III die Anlage gewaltsam wiederherstellen, wenn er sofort tätig wird31. 25 26 27

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Vgl. Protokolle der 1. Kommission 4454, Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 45. Vgl. Planck-Strecker § 1029 N. 4 d; Wolff-Raiser § 24 III 2, 3; Westermann-Gursky § 27 III 3 b. Das ist seit dem römischen Recht anerkannt, vgl. Ulpian D 43, 24, 13 pr.: Denique si arbores in fundo, cuius usus fructus ad Titium pertinet, ab extraneo vel a proprietario succisae fuerint, Titius et lege Aquilia et interdicto quod vi aut clam cum utroque eorum recte experietur (Wenn Bäume auf einem Grundstück, an dem Titius den Nießbrauch hat, von Fremden oder vom Eigentümer gefällt worden sind, dann kann Titius gegen sie die actio legis Aquiliae wegen Sachbeschädigung erfolgreich geltend machen oder das Besitzschutzinterdikt quod vi aut clam). So aber irrig KG NJW-RR 1988, 780 f. Zu den Einzelheiten vgl. oben § 5 III. Vgl. Motive 3, 492. Daran ändert sich natürlich nichts, wenn der Rechtsbesitzer zugleich Sachbesitz hat, was Beermann 2 f. verkennt. Vgl. Planck-Strecker § 1029 N. 5 a. Demgegenüber vertreten Windscheid-Kipp I 849 und Kreß 258 die Ansicht, gemäß § 1029 könne der Rechtsbesitz nur gestört, nicht entzogen werden. Das widerspricht aber der von der h.M. anerkannten Möglichkeit, § 856 entsprechend auf den Rechtsbesitz anzuwenden, vgl. oben 2 b.

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§7 I 3

II. Rechtsbesitz an persönlichen Dienstbarkeiten

§ 7 II

Dem Rechtsbesitzer stehen auch die Besitzschutzansprüche aus §§ 861, 862 zu, dem mittelbaren Rechtsbesitzer auch der Anspruch aus § 869. Die Ansprüche sind ausgeschlossen, wenn der Rechtsbesitzer gegenüber dem Störer bzw. Entzieher selbst fehlerhaft besitzt oder besaß, §§ 861 II, 862 II. Hat z.B. der Besitzer des herrschenden Grundstücks aufgrund der Dienstbarkeit eine Anlage gegen den Willen des Besitzers des dienenden Grundstücks errichtet, so hat er Rechtsbesitz erworben, besitzt aber fehlerhaft. Entfernt der Verpflichtete die Anlage, so hat dagegen der Rechtsbesitzer zwar das Gewaltrecht, nicht aber die Klage aus § 861. Ist der Inhaber einer Wegegerechtigkeit zum ersten Mal ohne den Willen des Verpflichteten über das Grundstück gegangen, so hat er fehlerhaften Rechtsbesitz begründet. Geht er innerhalb eines Jahres wiederum über das Grundstück, so steht dagegen dem Verpflichteten kein Gewaltrecht mehr zu32; denn mag der Besitz des Berechtigten auch fehlerhaft sein, so sind doch die Voraussetzungen des § 859 nicht mehr gegeben. Übt der Verpflichtete dennoch erfolgreich Gewalt aus, so hat der Rechtsbesitzer gemäß § 861 II dagegen keinen Besitzschutzanspruch. Es gelten ferner die §§ 863 ff. b) In vielen Fällen wird derjenige, der eine Dienstbarkeit ausübt, Sachbesitz am dienenden Grundstück haben, sei es Mit- oder Teilbesitz. Die Voraussetzungen des Sachbesitzes regeln sich allein nach den §§ 854 ff., eine Eintragung der Dienstbarkeit ist z.B. nicht erforderlich. Der Besitzer genießt in solchen Fällen Besitzschutz sowohl als Sachbesitzer wie auch als Rechtsbesitzer33. Geht der Rechtsbesitz unter, z.B. wegen Löschung der Dienstbarkeit im Grundbuch oder wegen Fristablaufs, so kann doch der Sachbesitz bestehen bleiben. Dadurch wird die Bedeutung des Rechtsbesitzes erheblich eingeschränkt. Es ist aber nicht richtig, daß der Gesetzgeber das übersehen habe, wie Heck meint34; er hat es in Kauf genommen35.

§ 7 II

II. Rechtsbesitz an persönlichen Dienstbarkeiten Bei persönlichen Dienstbarkeiten gilt gemäß § 1090 II für den Rechtsbesitz dasselbe, was für die Grunddienstbarkeiten zutrifft. Es kann auf das oben zu I. Ausgeführte verwiesen werden. Der Rechtsbesitz steht hier immer dem zu, der als Inhaber der Dienstbarkeit eingetragen ist1.

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So zu Recht Planck-Strecker § 1029 N. 5 b, c; Cosack-Mitteis II § 66 II; a.A. Wolff-Raiser § 24 IV 2 b; Windscheid-Kipp I 849. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 4447, 4452, Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 41 f., 43 f. Heck § 16, 2. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 4457, Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 47. Vgl. Westermann-Gursky § 27 III 2; Wolff-Raiser § 24 II Fn. 10.

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§ 7 III


III. Sonstige Fälle des Rechtsbesitzes Neben den Fällen der §§ 1029, 1090 kennt das Bundesrecht keinen Rechtsbesitz, weder bei Rechten i.S.v. § 962, noch bei Immaterialgüterrechten3 noch an Gewerbebetrieben4. Rechtsbesitz ist aber nach Landesrecht möglich bei denjenigen Materien, welche nach Art. 55 ff. EGBGB der Regelung durch Landesrecht vorbehalten sind5. Voraussetzung ist aber immer, daß das jeweilige Landesrecht einen Rechtsbesitz anerkennt; keineswegs ist ohne weiteres bei Vorbehaltsmaterien ein Rechtsbesitz anzunehmen6. So erkennt z.B. das bayerische Fischereigesetz von 1908 in Art. 16 einen Rechtsbesitz am eingetragenen Fischereirecht an; die anderen Länder kennen einen solchen Rechtsbesitz am Fischereirecht nicht. Auch am Jagdrecht gibt es keinen Rechtsbesitz, weil die entsprechenden Ländergesetze ihn nicht anerkennen7. Das gilt weiter auch vom Bergwerkseigentum, an dem ein Rechtsbesitz schon deshalb überflüssig erscheint, weil regelmäßig Sachbesitz vorliegt. Für die Annahme eines Rechtsbesitzes an Apothekerprivilegien, Fähr- und Flößereirechten8 u.s.w. besteht kein Bedürfnis.

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Vgl. oben § 7 pr. So Pawlowski, Der Rechtsbesitz im geltenden Sachen- und Immaterialgüterrecht (1961) 95 ff.; Lenz, ArchBR 33 (1909), 380 f.; a.A. J. vGierke § 13, 5. So aber J. vGierke § 13, 6. Vgl. Motive 3, 121. Vgl. OLG Hamm JW 1931, 664 bezüglich eines Kirchstuhlrechts, Art. 133 EGBGB; auch Planck-Brodmann § 854 N. 4; Lenz, ArchBR 33 (1909), 382 ff.; a.A. Wolff-Raiser § 24 VI 2. So auch RGRK-Kregel § 854 Rn. 5; RG 70, 74; BGH LM § 823 (F) Nr. 10; a.A. Wolff-Raiser § 24 VI 2; Ludewig, JW 1924, 775; Westermann-Gursky § 27 IV 2; O. vGierke § 114, 226; J. vGierke § 13, 4; Lange, GruchBeitr 69 (1928), 311 ff. Vgl. J. vGierke § 13, 3; Wolff-Raiser § 24 VI 2.

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§ 7 III

Teil 4 Eigentum an beweglichen Sachen

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§ 8. Eigentum: Begriff, Inhalt, Arten

Literatur: Ascheuer, Annette, Der Anteil des Gesamthänders am Gesamthandsvermögen, 1992; Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Stand September 2002; Braun, Subjektive Rechtfertigungselemente im Zivilrecht?, NJW 1998, 941 ff.; Dreier, Horst, Hrsg., Grundgesetz, Kommentar, 1996; Dürig, Das Eigentum als Menschenrecht, ZgesStW 109 (1953), 326 ff.; Gesterding, Friedrich Christian, Ausführliche Darstellung der Lehre vom Eigenthum und solchen Rechten, die ihm nahe kommen, 1817; Hagemann, Eigentum, HRG I 882 f.; Hilbrandt, Der Bruchteil bei der Bruchteilsgemeinschaft, AcP 202 (2002), 631 ff.; Joerges, Zur Lehre vom Miteigentum, ZHR 49 (1900), 140 ff.; Kanzleiter, Aufgabe des Miteigentums an einem Grundstück nach § 928 BGB?, NJW 1996, 906 ff.; Kaser, Max, Eigentum und Besitz im alten römischen Recht, 2. Auflage (1956); ders., Neue Studien zum altrömischen Recht, SZ (rom. Abt.) 68 (1951), 131 ff.; ders., Zum altgriechischen Eigentumsschutz, SZ (rom. Abt.) 64 (1947), 134 ff.; ders., Über „relatives Eigentum“ im römischen Recht, SZ (rom. Abt.) 102 (1985), 1 ff.; Lehmann, Jochen, Sachherrschaft und Sozialbindung?, 2004; Kimminich, Das Grundrecht auf Eigentum, JuS 1978, 217 ff.; Maunz-Dürig, Kommentar zum Grundgesetz, 2002; Maurer, Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Aufl. 2000; Moriya, Kenichi, Savignys Gedanke im Recht des Besitzes, 2003; Pagenstecher, Ernst, Die römische Lehre vom Eigenthum in ihrer modernen Anwendbarkeit, 1857; Pleyer, Eigentum und Wirtschaftsordnung, JuS 1963, 8 ff.; Randa, Anton, Das Eigentumsrecht, 2. Aufl. 1893; Schloßmann, Über den Begriff des Eigenthums, JherJahrb 45 (1903), 289 ff.; Schmidt-Bleibtreu/Klein, Kommentar zum Grundgesetz, 10. Auflage 2004; v. Seeler, Wilhelm, Miteigentum nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899; Sell, Karl, Römische Lehre vom dinglichen Rechte oder Sachenrechte I, 2. Aufl. 1852; Sontis, Strukturelle Betrachtungen zum Eigentumsbegriff, FS Larenz (1973), 981 ff.; Stein, Zur Wandlung des Eigentumsbegriffs, FS Gebhard Müller (1970), 503 ff.; Stödter, Rolf, Öffentlich-rechtliche Entschädigung, 1933; WeberGrellet, Die Gesamthand – ein Mysterienspiel?, AcP 182 (1982), 316 ff.; Weimar, Die Ersatzpflicht beim Angriffsnotstand gemäß § 904 Satz 2 BGB, MDR 1965, 186 ff.; Wieling, Artikel „Grundbesitz“, Reallexikon für Antike und Christentum XII (1983), Sp. 1172 – 1196; ders., The History of the Ownership of Land, in: The public Concept of Land Ownership, Reports and Discussions of a German-Korean Symposium, Hrsg. Bernd von Hoffmann/Myong-Chang Hwang (1997), 14 – 35; ders., Rez. Ascheuer, ZNR 17 (1995), 108 ff.; Wolff, Martin, Reichsverfassung und Eigentum, Festgabe W. Kahl (1923); Wilhelm, Zum Enteignungsbegriff des Bundesverfassungsgerichts, JZ 2000, 905 ff.

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§8 I 1 a


I. Eigentum im sozialen Sinne Eigentum im zivilrechtlichen Sinne gibt es nur an körperlichen Gegenständen. Das entspricht der Auffassung des römischen Rechts. Dagegen geht der volkstümliche Eigentumsbegriff weiter, er umfaßt Vermögensgegenstände aller Art, so daß man etwa bei Urheber- und Erfinderrechten von „geistigem Eigentum“ sprechen kann. Dieser weite Eigentumsbegriff findet sich auch in Rechtssystemen, welche nur eine geringe wissenschaftliche und begriffliche Durchdringung erfahren haben, etwa im germanischen Recht1, aber auch im nachklassischen römischen Vulgarrecht2. Wissenschaftliche Rechtssysteme, welche den weiten Eigentumsbegriff beibehalten haben3, haben neben dem weiteren einen engeren Eigentumsbegriff entwickeln müssen, da die sachenrechtlichen Regeln – etwa über die Übertragung des Eigentums – nur auf das Eigentum im engeren Sinne anwendbar sind4.

1. Garantie des Eigentums Die gesamte Rechtsordnung hat das eine Ziel, die Würde des Menschen zu schützen und ihm die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit zu garantieren. Menschliche Selbstverwirklichung ist nicht möglich ohne einen Lebensraum und ohne Dinge, über welche der Mensch frei bestimmen kann: Eigentum ist nichts anderes als die menschliche Freiheit bezogen auf eine Sache; Eigentumsschutz ist Persönlichkeitsschutz5. Nur wenigen ist es gegeben, ihr Lebensziel in asketischer Weltverleugnung zu finden. Daher hat es in allen Gesellschaften Privateigentum gegeben. a) Frühe Rechtsordnungen haben regelmäßig eine Bindung des Grundeigentums an die Sippe, während bewegliche Sachen im Eigentum des einzelnen stehen. Da der einzelne völlig in seiner Sippe aufgeht, bedeutet das Sippeneigentum jedoch keine Beschränkung der Freiheit. Sobald der einzelne sich von seinem Verband löst und als Individuum empfindet, entsteht Familien-, dann Einzeleigentum. Für die Römer gehört das Einzeleigentum (dominia distincta) zu den Erscheinungen, die man bei allen Völkern findet: zum ius gentium6. Auch das frühe Christentum bekämpft keineswegs das 1 2 3

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Vgl. O. vGierke II § 120 II; Hagemann, HRG I 882 f.; Johow, Begründung 490. Vgl. Kaser II § 238. Vgl. etwa ABGB § 353: „Alles, was jemandem zugehört, alle seine körperlichen und unkörperlichen Sachen, heißen sein Eigentum.“ Auch Art. 14 GG hat diesen weiten Eigentumsbegriff übernommen, weswegen das Bundesverfassungsgericht das Wohnrecht des Mieters als „Eigentum“ bezeichnen konnte, vgl. unten Fn. 47. Vgl. Randa, Eigentumsrecht 8 f. Vgl. BVerfGE 24, 389; 31, 239; BGH 6, 276; Dürig, ZgesStW 109 (1953), 326 ff.; SchwabPrütting Rn. 303; Wolff-Raiser § 51 I; Westermann (5. Aufl. 1969) § 28 II 2 a; SchmidtBleibtreu/Klein, Art. 14 Rn. 3 d; Kimminich, JuS 1978, 219 f.; Stein, FS Müller 518. Vgl. Hermogenian D 1, 1, 5: Ex hoc iure gentium introducta bella, discretae gentes, regna condita, dominia distincta, agris termini positi, aedificia collocata, commercium, emptiones venditiones, locationes conductiones, obligationes institutae: exceptis quibusdam quae iure civili introductae sunt (Durch dieses Recht der Völker ist das Kriegsrecht eingeführt worden, hat man die Völker unterschieden, Reiche geschaffen, Eigentum begründet, Äckern Grenzen gesetzt, Baugrund geschaffen, den Handelsverkehr mit Kauf, Miete und Pacht und weiteren Verträgen eingeführt; ausgenommen ist, was durch das Zivilrecht eingeführt wurde).

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§8 I 1

1. Garantie des Eigentums

§8 I 1 b

Einzeleigentum, wenn es auch seine Mitglieder anhält, Teile ihres Vermögens zur Versorgung der Armen bereitzustellen7. Nach katholischer Soziallehre sind die Dinge ursprünglich zum Gebrauch aller Menschen bestimmt. Dem stehe aber nicht entgegen, daß einzelne Eigentum an bestimmten Sachen erwerben, ja eine solche Verteilung der Güter empfehle sich sogar aus verschiedenen Gründen8. Das private Eigentum gründe sich im Naturrecht9. In Notlagen erscheine jedoch wieder die ursprüngliche Bestimmung der Sachen, allen Menschen zu dienen. Der Eigentümer sei gehalten, die Sachen nicht zum Nachteil anderer zu gebrauchen und sie in der Not dem Bedürftigen zur Verfügung zu stellen. Auch das Vernunftrecht erkennt das Privateigentum an: Das ursprüngliche Gebrauchsrecht aller an allen Sachen sei durch den Gesellschaftsvertrag dahin abgewandelt worden, daß jedem die Sachen gehörten, die er besitze bzw. noch okkupiere10. Das sei zu dem Zweck geschehen, Streitigkeiten um die Dinge zu vermeiden. Die Aufklärung des 18. Jahrhunderts und der Liberalismus des 19. Jahrhunderts suchen mit der Lehre von den iura quaesita das Eigentum zu festigen11 und von allen Bindungen zu befreien. Verfassungsrechtlichen Schutz erlangte das Eigentum zuerst in mehreren Landesverfassungen des 19. Jahrhunderts, dann in Art. 153 WRV. Heute ist das Eigentum § 8 I 1 (im weiteren Sinne) gemäß Art. 14 I 1 GG geschützt12. b) Die Lehre, daß das Privateigentum schädlich sei und daß es daher nur Gemeinschaftseigentum (Staatseigentum) geben dürfe, ist seit dem Altertum immer wieder gelegentlich vertreten worden, meist in Staatsutopien. So haben etwa die Wächter in Platons Politeia kein Privateigentum, sondern nur gemeinschaftlichen Besitz (einschließlich der Frauen). Auch die Utopien des Thomas Morus (Utopia) und des Campanella (Sonnenstaat) propagieren das Gemeinschaftseigentum. Der zuerst im 18. Jahrhundert in Frankreich auftretende Frühsozialismus, der häufig ebenfalls utopische Züge trägt, verwirft das Einzeleigentum zumindest an den Produktionsmitteln, welche im staatlichen Eigentum stehen sollen. Der von Marx begründete „wissenschaftliche Sozialismus“ wartete gleichfalls mit einer Utopie auf: Er versprach in einer fernen Zukunft eine paradiesische Gesellschaft, in welcher weder eine Rechtsordnung noch Eigentum erforderlich sein sollten. Das nächste Ziel war die – entschädigungslose – Überführung der Produktionsmittel in Staatseigentum. Die Produktion sollte gemäß ei7 8

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Man kann also höchstens von einem freiwilligen Teilkommunismus sprechen. Weil etwa die Menschen sich mehr Mühe gäben zu arbeiten, wenn die Arbeitsprodukte ihnen gehörten; andernfalls würde jeder die Arbeit gern dem anderen überlassen. Sodann würden die menschlichen Angelegenheiten besser verwaltet, wenn jeder für sich selbst sorge, als wenn jeder für alles Mögliche zu sorgen habe. Schließlich sei auch der Friede besser gewahrt, wenn jeder mit seinen eigenen Sachen zufrieden sei; bei Gemeinschaften entstünden häufig Streitigkeiten; vgl. dazu Thomas v. Aquin, Summa theologica 2, 2 qu. 66 art. 2. Vgl. etwa Fellermeier, Lexikon für Theologie und Kirche III (1959) s. v. Eigentum, Sp. 738 f. Ähnlich die evangelische Auffassung, vgl. Fahlbusch, Evangelisches Kirchenlexikon I (1956) s. v. Eigentum, 1036 ff. Vgl. Grotius, De iure belli ac pacis II 2, 1 und 5; Pufendorf, De iure naturae et gentium IV 4, 6. Vgl. dazu unten bei Fn. 40. Darüber hinaus ist die Garantie des Eigentums vorstaatliches Recht, vgl. Dürig, ZgesStW 109 (1953), 326 ff. Zur Geschichte der Eigentumsgarantie vgl. auch Berg, Entwicklung und Grundstrukturen der Eigentumsgarantie, JuS 2005, 961 ff.

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§8 I 2


nem staatlichen Plan geschehen, der einer privaten Initiative keine Möglichkeiten einräumte. Soweit das private Eigentum anerkannt war, diente es nur dem persönlichen Gebrauch des Eigentümers; zum Erwerb, z.B. durch Vermieten oder Veräußern, durfte es nur ganz beschränkt genutzt werden13. c) Der Zweck des Staates ist es, seinen Bürgern die freie Entfaltung ihrer Persönlichkeit zu ermöglichen. Ein System, das seinen Bürgern zwangsweise das Privateigentum vorenthält, ist die Perversion eines Staates. Der Staat ist zum Selbstzweck geworden, zu einem Moloch, der seine Untertanen ausbeutet und an der Entfaltung hindert. Einen solchen Staat kann sich nur wünschen, wer in menschenverachtender Anbetung einer Staatstheorie das Funktionieren eines Systems für wichtiger hält als den Menschen; oder aber wer sich persönliche Vorteile erhofft in der Erwartung, in einem solchen Zwangsstaat Zugang zu den herrschenden Machtpositionen zu erlangen. Was die wirtschaftliche Seite des Staatseigentums betrifft, so hat bereits Aristoteles14 richtig die Gefahren erkannt: Was dem Staat gehört, gehört nicht etwa allen, sondern keinem. Der Bürger hat zum Staatseigentum nicht die Beziehung wie zu einer Sache, die ihm gehört; alle Bürger behandeln es wie Sachen, die ihnen nicht gehören. Jeder will diese Sachen für sich nutzen, aber keiner fühlt sich für sie verantwortlich; niemand schont sie wie eigene Sachen. Dagegen freut sich jeder der eigenen Dinge und schont sie nach Möglichkeit, was auch im Interesse der Allgemeinheit liegt. Daß diese Überlegungen zutreffen, zeigen die großen Schäden, die mutwillig und sinnlos den öffentlichen Einrichtungen immer wieder zugefügt werden. Das Grundgesetz geht von demokratischen Grundsätzen aus. Es garantiert daher die Freiheit seiner Bürger und schützt ihre Persönlichkeit und ihr Eigentum sowie auch das Privateigentum als Institution, Art. 14 I 1 GG.

2. Bindung des Eigentums Die Anerkennung des Privateigentums entscheidet noch nicht die Frage, wie die Interessen des Eigentümers gegen die Interessen der Allgemeinheit abgegrenzt werden sollen. Eine liberale Haltung kann dem Eigentümer eine weitgehende Freiheit geben, mit seinen Sachen nach Belieben zu verfahren; eine sozialistische Haltung kann das Eigentum im Interesse der Allgemeinheit nahezu völlig aufheben. Zwischen beiden Extremen sind vielerlei Abstufungen möglich, einen angemessenen Kompromiß zu finden, ist die Aufgabe einer verantwortungsbewußten Rechtspolitik. Die Extremformen kommen in der Praxis nicht vor. Selbst das angeblich so liberale römische Eigentum unterlag in Wirklichkeit erheblichen Beschränkungen. Aufklärung und französische Revolution haben im 19. Jahrhundert zum Liberalismus und Individualismus geführt. Die überkommenen Bindungen des Eigentums entfielen, das Eigentum wurde zum absoluten Herrschaftsrecht. Dennoch war das Eigentum zu keiner Zeit, auch nicht im Zeitalter des Liberalismus, ein unbeschränktes Recht. 13

14

Vgl. zum „sozialistischen Eigentum“ insbesondere Westen-Schleider, Zivilrecht im Systemvergleich (1984) 297 ff.; ferner Brunner, Georg, Einführung in das Recht der DDR (1979) 99 ff., 154 ff.; Pleyer, JuS 1963, 11; Thomson, Das persönliche Eigentum im Recht der UdSSR, in: Das Eigentum im Ostblock (1958) 53. Politik II 3 ff.

264

§8 I 2

2. Bindung des Eigentums

§ 8 I 2 a, b

Schranken des Eigentums hat es immer gegeben, mögen sie auch zu verschiedenen Zeiten verschieden stark gewesen sein. Gegen Ende des 19. Jahrhunderts wurde der Liberalismus von sozialistischen Tendenzen überlagert und abgelöst15. Die Weimarer Reichsverfassung von 1919 bestimmte zwar in Art. 153 I den verfassungsmäßigen Schutz des Eigentums, betonte aber in Art. 153 III die Sozialpflichtigkeit des Eigentums („Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich Dienst sein für das Gemeine Beste“). Der Nationalsozialismus übersteigerte diese Tendenzen, indem er die allgemeinen Interessen zum dominierenden Wert erhob und die Belange des einzelnen vernachlässigte. Das Grundgesetz stellt in Art. 14 I 1 wieder den Schutz des Eigentums in den Vordergrund, betont aber zugleich in Art. 14 II die soziale Bindung des Eigentums: „Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen“. Darüber hinaus können Inhalt und Schranken des Eigentums durch Gesetz bestimmt werden, Art. 14 I 2 GG. a) Der Gesetzgeber kann Inhalt und Schranken des Eigentums (im weiteren Sinne) bestimmen, Art. 14 I 2 GG. Das ist keineswegs eine denknotwendige Befugnis des Gesetzgebers, ohne welche der Eigentumsbegriff nicht praktikabel wäre16. Der Inhalt der Rechte ist in der Tradition des Zivilrechts festgelegt, es bedarf keiner gesetzlichen Bestimmung, um die Befugnisse eines Eigentümers, Nießbrauchers, Forderungsinhabers festzulegen. Im Gegensatz zum Wortlaut des Art. 14 I 2 GG kann die Regelungsbefugnis des Gesetzgebers nicht unbegrenzt sein, da sonst der in Satz 1 garantierte Eigentumsschutz illusorisch wäre. Der Gesetzgeber ist an den verfassungsmäßigen Schutz des Eigentums gebunden sowie an die Beachtung der sonstigen Verfassungsnormen (Art. 2, 3, 20 I u.s.w.)17. Den Wesensgehalt des Eigentums darf er nicht antasten, Art. 19 II. Ein hiergegen verstoßendes Gesetz ist verfassungswidrig, es kann nicht in ein Enteignungsgesetz umgedeutet werden18. Die Grenze zwischen zulässiger Inhaltsbestimmung und Antastung des Wesensgehalts ist nicht absolut bestimmbar, sie hängt ab von den jeweiligen sozialen Verhältnissen der Gesellschaft. Eine Beschränkung erworbener Rechte darf aber jedenfalls nur dann erfolgen, wenn die dadurch verfolgten öffentlichen Interessen gegenüber dem betroffenen Einzelinteresse höherrangig sind19. § 8 I 2 b) Das Eigentum (im weiteren Sinne), wie es inhaltlich durch die Gesetze bestimmt wird, unterliegt weiterhin einer Beschränkung durch die Sozialbindung, Art. 14 II GG. Das bedeutet, daß der Eigentümer sich ohne Entschädigung Beschränkungen gefallen lassen muß. Die Sozialbindung kann durch ein Gesetz erfolgen, sie besteht aber auch ohne gesetzliche Konkretisierung unmittelbar aufgrund des Art. 14 II20; in diesen Fällen erfolgt die Konkretisierung der Sozialbindung durch die Gerichte. Die Sozialbin15 16 17 18

19 20

Vgl. etwa O. vGierke, Die soziale Aufgabe des Privatrechts, in: Quellenbuch zur Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, Hrsg. Erik Wolf (1948), 478 ff. So aber z.B. Forsthoff § 81, 340. Vgl. BVerfGE 14, 277 f.; Maunz-Dürig-Papier Art. 14 Rn. 27 f. Vgl. Schmidt-Bleibtreu/Klein, Art. 14 Rn. 6 a. Die Möglichkeit der Enteignung gemäß Art. 14 III widerspricht nicht dem Schutz durch Art. 19 II, die Eigentumsgarantie wandelt sich infolge der Entschädigungspflicht in eine Eigentumswertgarantie um, vgl. BVerfGE 35, 361. BVerwGE 7, 299. Vgl. BVerfGE 20, 351 ff., 361; Kimminich im Bonner Kommentar Art. 14 Rn. 154, 175; anders Maunz-Dürig-Papier Art. 14 Rn. 306.

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§ 8 I 2 b cc


dung kann sich negativ dahin äußern, daß dem Eigentümer gewisse Befugnisse nicht zustehen; sie kann sich positiv dahin äußern, daß dem Eigentümer ein gewisses Verhalten vorgeschrieben wird (etwa Anbauungspflichten bei Grundstücken). Auch die Sozialbindung darf freilich nicht den Wesensgehalt des Eigentums tangieren21, dem Eigentümer nicht übermäßige Beschränkungen auferlegen. Sie darf ferner nicht weitergehen, als es der Schutz des Gemeinwohls dringend erfordert22. Die Abgrenzung zwischen entschädigungsloser Sozialbindung und entschädigungspflichtiger Enteignung ist schwierig und umstritten23. Der Umfang der Sozialbindung variiert nach jeweiligen sozialen Verhältnissen. So ist die Sozialbindung unter der Geltung des Grundgesetzes stärker als unter der Weimarer Verfassung, wegen der verfassungsmäßigen Entscheidung in Art. 20 I GG zugunsten des Sozialstaatsprinzips. aa) Der Bundesgerichtshof übernimmt die Rechtsprechung des Reichsgerichts und benutzt zur Abgrenzung die Lehre vom Sonderopfer (Einzeleingriff). Es handelt sich um ein formales Abgrenzungskriterium, das auf den Gleichheitssatz zurückgeht: Eine Enteignung liegt danach immer vor, wenn der Eingriff „die betroffenen einzelnen oder Gruppen im Vergleich zu anderen ungleich, besonders trifft und sie zu einem besonderen, den übrigen nicht zugemuteten Opfer für die Allgemeinheit zwingt“24. Solch formale Kriterien sind indessen nicht geeignet, die Frage zu entscheiden, ob dem Eigentümer eine Entschädigung zusteht25. Nicht jedes kleine, zumutbare Opfer kann zur Entschädigung verpflichten; andererseits kann auch eine allgemeine Maßnahme so schwerwiegend sein, daß sie nicht mehr als eine Konkretisierung der Sozialbindung an- § 8 I 2 gesehen werden kann. cc bb) Die Abgrenzung zwischen Enteignung und Sozialbindung kann nur an Hand materieller Kriterien erfolgen26. Entsprechend sieht das Bundesverwaltungsgericht das entscheidende Abgrenzungsmerkmal in Schwere und Tragweite des Eingriffs27, wobei objektive, allgemein verwertbare Kriterien der Abgrenzung freilich noch nicht festgestellt werden konnten. Die Gerichte verweisen meist darauf, daß die Grenzziehung von den Besonderheiten des jeweiligen Einzelfalles abhänge28, was freilich das Eingeständnis völliger Hilflosigkeit ist, wenn nicht zumindest gewisse Entscheidungsprinzipien aufgezeigt werden. Ein völliger Entzug eines Rechts stellt aber in jedem Fall eine Enteignung dar. cc) Einen wieder anderen Enteignungsbegriff hat das Bundesverfassungsgericht mit dem „Naßauskiesungsbeschluß“29 entwickelt. Danach sei Enteignung nicht eine 21 22 23 24 25 26

27 28 29

BGH 43, 205. BGH 43, 206. Vgl. etwa das „Birzberg-Urteil“ des BGH, NJW 1993, 2095 ff. und dazu die Besprechung von Burmeister-Röger, JuS 1994, 840 ff. Vgl. BGH 6, 280; auch BGH 37, 46; RG 129, 149; dazu Dreier-Wieland Art. 14 Rn. 131 ff. Vgl. Maunz-Dürig-Papier Art. 14 Rn. 363 ff. H.M., vgl. Forsthoff § 81, 341 ff.; Erman-Lorenz 8 vor § 903; Schmidt-Bleibtreu/Klein Art. 14 Rn. 11 a. Auch der BGH, der an seiner Einzelaktstheorie festhält, verwendet im Einzelfall ebenfalls materielle Gesichtspunkte, wie etwa die „Schwere des Eingriffs“, BGH 8, 276; 50, 98; „Situationsgebundenheit“, BGH 30, 343; „geschichtliche Lage“, BGH 43, 206. BVerwGE 5, 145; 36, 251. Vgl. etwa BGH 8, 276; 30, 343 f. (Situationsgebundenheit). BVerfG 58, 300 ff.; dazu Pieroth-Schlink, Grundrechte, 21. Aufl. 2005 Rn. 922 ff.; H. P. Westermann Rn. 50 ff.; Wilhelm, JZ 2000, 905 ff.

266


§8 I 2 c

gleichheitswidrige oder besonders schwere Inhalts- und Schrankenbestimmung; eine Enteignung könne man nur beim (völligen oder teilweisen) Entzug einer vermögenswerten Rechtsposition annehmen. Eine noch so schwerwiegende Beschränkung des Eigentums sei danach keine Enteignung. Konsequenzen hat diese Ansicht insbesondere für die Rechtsschutzmöglichkeiten des Betroffenen: Bisher konnte der Bürger darauf verzichten, gegen eine rechtswidrige Inhaltsbestimmung des Eigentums vorzugehen, und statt dessen eine im Gesetz nicht vorgesehene Entschädigung verlangen. Gemäß der Abgrenzung des Bundesverfassungsgerichts bedeutet eine rechtswidrige Inhalts- und Schrankenbestimmung dagegen keine Enteignung, so daß kein Anspruch auf eine Enteignungsentschädigung besteht. Der Betroffene muß sich vielmehr gegen die belastende Maßnahme selbst zur Wehr setzen. Tut er dies nicht, so kann seine Entschädigungsklage keinen Erfolg mehr haben. Es besteht kein Wahlrecht mehr zwischen Anfechtung und Entschädigung30. Die Situation des Bürgers hat sich durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erheblich verschlechtert31 und zugleich die der öffentlichen Hand verbessert. dd) Da nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts Inhaltsbeschränkungen des Eigentums nie Enteignungen sind, können sich aus ihnen auch eigentlich keine Ansprüche wegen enteignenden und enteignungsgleichen Eingriffs entsprechend Art. 14 III 2 GG herleiten32, falls man dieser Ansicht folgen will. Der BGH hat jedoch seine Rechtsprechung über den enteignenden und enteignungsgleichen Eingriff mit guten Gründen fortgesetzt33, wobei er jetzt vom „Sonderopfer“ spricht34 und den Entschädigungsanspruch statt auf Art. 14 III GG auf §§ 74, 75 Einl. ALR stützt35. Es soll allerdings ein Mitverschulden des Betroffenen vorliegen, wenn er nicht die möglichen Rechtsmittel gegen die belastende Inhaltsbestimmung des Eigentums einlegt36; § 254 soll dann anwendbar sein. Dabei sollte aber allerdings beachtet werden, daß das Verschulden der Behörde, die ein Unrecht begeht, erheblich höher einzustufen ist als das des Bürgers, der sich nicht dagegen wehrt37. §8 I 2 c) Die Enteignung ist bereits dem römischen Recht bekannt, sie bedeutet eine Entziehung des Eigentums aus öffentlichen Interessen gegen Entschädigung38. Sie wird in 30 31 32 33

34 35 36 37 38

Vgl. Maurer § 26 Rn. 29; Baur-Stürner § 13 Rn. 22, 25. Vgl. Baur-Stürner § 13 Rn. 25. Vgl. dazu Maurer § 26 Rn. 28 ff.; Papier, JuS 1989, 633 ff. Er kann sich dabei auf eine Entscheidung des Bundesverfassungsgericht berufen, die einen Tag vor dem „Naßauskiesungsbeschluß“ ergangen ist, BVerfG 58, 137 ff. Darin wird die Ansicht vertreten, eine unverhältnismäßige Inhaltsbestimmung des Eigentums könne durch die Zuerkennung eines Geldausgleichs rechtmäßig werden. Dieser Geldausgleich ist im Ergebnis nichts anderes als der frühere Anspruch wegen enteignenden und enteignungsgleichen Eingriffs. BGH 90, 29 ff.; 91, 26 ff.; BGH NJW 1988, 478; vgl. auch Papier, JuS 1989, 635 f.; Dreier-Wieland Art. 14 Rn. 136. Vgl. unten Fn. 40 f. Maurer § 26 Rn. 71. Vgl. Maurer a.a.O.; Baur-Stürner § 13 Rn. 22. Vgl. Pennitz, Martin, Der „Enteignungsfall“ im römischen Recht der Republik und des Prinzipats, 1991; ders., Die Enteignungsproblematik im römischen Recht von der Zeit der Republik bis zu Justinian, in: Recueils de la Société Jean Bodin LCVI (Brüssel 1999), I 55 – 114; Kaser II § 241 II 3.

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§8 I 2 c


dieser Form von den mittelalterlichen Juristen übernommen39. Eine neue Lehre von der Enteignung entwickelt sich im Vernunftrecht: Im Gesellschaftsvertrag überträgt das Volk hoheitliche Befugnisse auf den Landesherrn, soweit dies zur Förderung der allgemeinen Wohlfahrt erforderlich ist (ius politiae). Diesem ius politiae unterliegen vorstaatliche Rechte nicht, d.h. der Landesherr kann nicht auf solche Rechte der Untertanen zugreifen, welche schon vor dem Gesellschaftsvertrag bestanden und welche im Gesellschaftsvertrag nicht auf den Landesherrn übertragen wurden. Zu diesen vorbehaltenen Rechten gehören einmal die Persönlichkeitsrechte, sodann aber auch das Eigentum und sonstige, aufgrund eines speziellen Rechtstitels (Vertrag, Erbschaft, Okkupation u.s.w.) erworbene Rechte (iura quaesita). Das Eigentum unterliegt nicht dem 40 staatlichen Zugriff . Die weitere Entwicklung führt zu einer Verstärkung der Staatsmacht. Man kommt zu der Erkenntnis, daß ius politiae und ius quaesitum sich nicht gleichwertig gegenüberstehen können. Das Recht des Landesherrn steht diesem nicht für sich zu, sondern im Interesse des gesamten Gemeinwesens; es muß daher stärker sein als das ius quaesitum des einzelnen. Man postuliert daher ein ius eminens des Lan- § 8 I 2 desherrn, welches die iura quaesita durchbricht41. Einen letzten Schutz gewährt das ius quaesitum dem Inhaber, wenn es dem ius eminens weichen muß: Es muß eine Entschädigung geleistet werden. Zwar kann der Untertan gegen das ius eminens nichts ausrichten, doch erreicht man mit der „Fiskustheorie“ eine Sicherung des Entschädigungsanspruchs. Der Fiskus ist das zweite, privatrechtliche Ich des Staates. Gegen die Enteignung kann der Untertan sich nicht wehren, er kann aber vom Fiskus Ersatz verlangen und diesen vor Gericht ziehen („dulde und liquidiere“)42. Eine Ausnahme von der Entschädigungspflicht bringt eine preußische Kabinettsorder von 1831: Soweit ein Eingriff in das Eigentum durch ein Gesetz selbst erfolgt, ist eine Entschädigung in das Belieben des Gesetzgebers gestellt. Enteignungen durch Gesetz können also entschädigungslos erfolgen, Enteignungen durch Verwaltungsakt müssen entschädigt werden. Hierin liegt der geschichtliche Grund für die Einzelaktstheorie des Reichsgerichts43 sowie für den „klassischen Enteignungsbegriff“, wonach eine Enteignung nur durch Verwaltungsakt erfolgen kann. Die Länderverfassungen des 19. Jahrhunderts übernehmen das Eigentum in den Kreis der geschützten Grundrechte44, die Weimarer Reichsverfassung von 1919 schützt das Eigentum in Art. 153. Unter „Eigentum“ verstand man bis dahin das Eigentum im privatrechtlichen Sinn, Enteignung bedeutete die entschädigungspflichtige Übertragung von Grundeigentum durch Verwaltungsakt, aufgrund eines Gesetzes, an ein im öffentlichen Interesse liegendes Unternehmen (klassischer Enteignungsbegriff). Art. 153 II 2 WRV ließ eine entschädigungslose Enteignung zu. Aufgrund eines 39 40 41

42

43 44

Vgl. Wesenberg-Wesener 44 f. Vgl. Stödter 52 ff. Stödter 59 ff.; vgl. ALR Einleitung § 74: „Einzelne Rechte und Vorteile der Mitglieder des Staates müssen den Rechten und Pflichten zur Beförderung des gemeinschaftlichen Wohls, wenn zwischen beiden ein wirklicher Widerspruch (Kollision) eintritt, nachstehen“. Vgl. ALR Einleitung § 75: „Dagegen ist der Staat denjenigen, welcher seine besonderen Rechte und Vorteile dem Wohle des gemeinen Wesens aufzuopfern genötigt wird, zu entschädigen gehalten“. Vgl. oben b. Nach dem Vorbild der Déclaration des droits de l`homme et du citoyen, 1789.

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§8 I 2 c

Vorschlags von Martin Wolff 45, dem die Rechtsprechung folgte46, wurde der Eigentumsschutz auf alle vermögenswerten Rechte ausgedehnt, es entstand der weite Eigentumsbegriff47. Der Enteignungsbegriff wurde in mehrfacher Hinsicht erweitert. Die Enteignung betrifft nicht mehr nur das Grundeigentum, sondern alle vermögenswerten Rechte. Eine Übertragung des Rechts wird nicht mehr verlangt, es reicht eine bloße Beschränkung des Rechts aus48; das löst die Abgrenzungsschwierigkeiten zur Sozialbindung aus49. Schließlich läßt man auch die Enteignung durch ein Gesetz selbst zu50. Heute ist die Enteignung in Art. 14 III GG geregelt. Sie ist nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig, nicht etwa aus fiskalischen oder sonstigen privaten Gründen. Sie darf nur erfolgen, wenn sie im öffentlichen Interesse notwendig ist und der gleiche Zweck nicht anders erreicht werden kann. Die Enteignung kann nur durch Gesetz erfolgen (Legalenteignung) oder durch Verwaltungsakt aufgrund eines Gesetzes (Administrativenteignung)51. Das Gesetz muß die Entschädigung regeln (Junktimklausel), eine entschädigungslose Enteignung ist nicht mehr zulässig52. Ist die Entschädigung nicht geregelt, so ist das Gesetz verfassungswidrig; die Gerichte dürfen nicht etwa aus eigener Entscheidung eine Entschädigung zubilligen und das Gesetz als verfassungsmäßig behandeln53. Der weite Enteignungsbegriff, wie er unter der Weimarer Verfassung entstanden war, ist heute im Verfassungsrecht wieder anerkannt. Die vom Gesetz festzulegende Entschädigung „ist unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen“, Art. 14 III 3 GG. Auszugehen ist vom gemeinen Wert (Marktwert) der Sache. Wenn das Gesetz nichts anderes bestimmt, ist dieser Wert zu ersetzen, nicht aber voller Schadensersatz zu leisten54. Die frühere Rechtsprechung des BGH beschränkte die Entschädigung auf diesen Wertersatz und wollte Folgelasten der Enteignung nicht berücksichtigen55. Das ist zu Recht aufgegeben, die neuere Rechtsprechung berücksichtigt auch „unmittelbare und erzwungene Folgen der Enteignung“56. Exakte Abgrenzungskriterien haben sich je-

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48 49 50 51 52 53 54 55 56

M. Wolff, FG Kahl (1923), 20 ff.; jedoch findet sich der Gegensatz des engen und weiten Eigentumsbegriffs schon 1903 bei Schloßmann, JherJahrb 45 (1903), 296. Vgl. etwa RG 109, 320; 111, 224 ff. und 320 ff. Er umfaßt nach BVerfG NJW 1993, 2035 ff. auch den Anspruch des Mieters auf Überlassung der Wohnung; eine Entscheidung, welche Roellecke, Mietwohnungsbesitz als Eigentum, JZ 1995, 74 ff. als nicht sozial, sondern sozialistisch bezeichnet, als „Robin-HoodPhilosophie“. Abgewogener die Beurteilung bei Ruffert 366 ff., der aber auch auf die zivilrechtlichen Defizite der Entscheidung hinweist. Vgl. auch die ausführliche Analyse des Urteils bei Sosnitza 128 ff. Vgl. RG 116, 272; 128, 18 ff. Vgl. oben b. Vgl. RG 103, 200 ff.; 107, 216 ff.; 109, 317 f.; 111, 325; 129, 148 f. Dreier-Wieland Art. 14 Rn. 69 ff., 84 ff. Dreier-Wieland Art. 14 Rn. 100 ff. BVerfGE 4, 235 f.; 46, 285. BGH 39, 200; 57, 368; 59, 258; 67, 192. Vgl. BGH 30, 351; 41, 354 ff. (kein Ersatz der Beschaffungskosten für ein neues Grundstück). BGH 55, 296.

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§ 8 II 1 a


doch noch nicht herausgebildet57. Die Entschädigung kann ausnahmsweise unter dem gemeinen Wert liegen, wenn besondere Gründe im Einzelfall dies als erforderlich erscheinen lassen58. Über die Höhe der Entschädigung steht der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten offen, Art. 14 III 4 GG. Sozialbindung und Enteignung sind bei beweglichen Sachen in normalen Zeiten von geringer Bedeutung, der Staat verschafft sie sich mit Steuermitteln auf dem Markt. In Betracht kommen Beschränkungen bei kulturell wichtigen Sachen. So ist eine Enteignung an archäologischen Funden denkbar59, bei wichtigen Kulturgütern können Ausfuhrbeschränkungen errichtet werden60. In Krisenfällen können für Verbrauchsund Gebrauchsgüter zum Zweck der Rationierung Ablieferungspflichten begründet werden, nach dem Bundesleistungsgesetz können im Krisenfall Sachen, etwa Kraftfahrzeuge, gegen Entschädigung „angefordert“ werden.

II. Eigentum im zivilrechtlichen Sinne 1. Begriff und Geschichte a) Eigentum im heutigen Sinne begegnet uns in der Geschichte1 zum ersten Male im Rom des 2. Jahrhunderts v. Chr. Ob man die davor existierenden Rechtsgebilde „Eigentum“ nennen will, ist eine Definitionsfrage; jedenfalls sind sie vom heutigen Eigentumsbegriff erheblich unterschieden. Individualeigentum hat sich zuerst entwickelt an beweglichen Sachen, während das Land als Kollektiveigentum dem okkupierenden Verband zufiel. Bei Mobilien fällt das Recht zum Besitz zunächst mit dem Besitz zusammen: Wer die Sache hat, dem ist sie zugeordnet2. Einen Namen hat das Recht zum Besitz noch nicht, die Römer umschreiben den Sachbesitz und das damit verbundene Recht mit dem Ausdruck „meum esse“, mein sein, mir gehören. Es handelt sich dabei noch um ein völlig undifferenziertes 57

58 59 60 1

2

Gewährt wurde Entschädigung für die Kosten der Verlegung des Betriebes auf ein neues Grundstück, BGH 55, 294 ff.; für Umzugskosten in das neue Wohnhaus, BGH NJW 1963, 1925; für den Wertverlust des Restgrundstücks bei der Enteignung eines Grundstücksteils, BGH 61, 253; für Kosten eines Rechtsvertreters im Enteignungsverfahren, BGH 63, 83. BGH 6, 293; BVerfGE 24, 421. Vgl. etwa BVerwGE 21, 191 ff.; vgl. unten § 11 VI 4. Vgl. das Gesetz zum Schutz deutschen Kulturgutes gegen Abwanderung vom 6. August 1955, unten § 12 XI 2. Zur Geschichte des Eigentumsbegriffs vgl. auch Lehmann, Sachherrschaft; Olzen, Die geschichtliche Entwicklung des zivilrechtlichen Eigentumsbegriffs, JuS 1984, 328 ff.; Mayer-Maly, Eigentumsverständnis der Gegenwart und Rechtsgeschichte, FS Heinz Hübner (1984), 273 ff.; Wieling, Reallexikon für Antike und Christentum XII (1983), Sp. 1172 – 1196; ders., The public Concept of Land Ownership, 14 – 35. Vgl. Kaser I § 32 I und SZ 68 (1951), 131 ff.; auch Paulus D 41, 2, 1, 1: Dominiumque rerum ex naturali possessione coepisse Nerva filius ait eiusque rei vestigium remanere in his, quae terra, mari caeloque capiuntur: nam haec protinus eorum fiunt, qui primi possessionem eorum adprehenderint … (Nerva der Jüngere sagt, das Eigentum an Sachen sei aus dem Besitz entstanden und eine Spur davon habe sich erhalten bei den Tieren, die auf dem Land, im Meer oder in der Luft gefangen werden; denn die gehörten ohne weiteres dem, der sie als erster in seinen Besitz bringe …).

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§ 8 II 1

1. Begriff und Geschichte

§ 8 II 1 a

Recht, aus dem sich erst später die verschiedenen Sachenrechte entwickelten. Es handelt sich darüber hinaus um ein allgemeines Herrschaftsrecht, ein absolutes Recht an Sachen und Personen. Wer mit einer Sache nach Belieben verfahren durfte, konnte ein „meum esse“ behaupten, ebenso wer das Recht hatte, über ein Grundstück zu gehen oder zu fahren. Wer die personenrechtliche Gewalt über seine Ehefrau oder über seine Kinder geltend machen wollte, konnte sich ebenso auf ein „meum esse“ berufen. Schon auf einer frühen Entwicklungsstufe muß man das Bedürfnis empfunden haben, dem Berechtigten, dem seine Sache geraubt oder gestohlen wurde, eine Möglichkeit zur Rückgewinnung zu gewähren. Hier kommt es zum ersten Male zu einer Sachverfolgung, die in einem Verfahren wegen Diebstahls besteht. Mit ritualisierten Handlungen (quaestio lance et licio, Haussuchung, Spurfolge, Anefang) wird die Sache aufgespürt, der Täter wird als Dieb bestraft, die Sache dem Bestohlenen zurückgegeben3. In der Diebstahlsverfolgung zeigt sich der erste rudimentäre Ansatz eines Eigentums: Die Sache ist dem Besitzer so zugeordnet, daß er sie im Falle des Diebstahls vom § 8 II 1 Dieb zurückverlangen kann. Nun muß nicht jeder, der eine gestohlene Sache besitzt, ein Dieb sein. Frühe Rechtsordnungen neigen jedoch dazu, Sachverhalte formal zu beurteilen, und so darf man annehmen, daß man ursprünglich den Besitzer einer gestohlenen Sache ohne weiteres als Dieb behandelt hat4. Später gestattet man dem Besitzer den Nachweis, daß er die Sache nicht deliktisch, sondern gutgläubig erworben habe, dehnt aber die Herausgabepflicht auch auf gutgläubige Besitzer einer entzogenen Sache aus. Gelingt dem Besitzer der Nachweis, daß er beim Erwerb gutgläubig war, so ist er zwar vom Diebstahlsverdacht und von Bestrafung frei, die Sache aber muß er an den Bestohlenen herausgeben. Von dieser Deliktsverfolgung abgesehen bleibt es bei dem Grundsatz, daß dem die Sache zugeordnet ist, der sie in seiner Gewalt hat5. Der nächste Schritt in der Entwicklung des römischen Eigentumsbegriffs besteht darin, daß man eine Sachverfolgung auch ohne deliktische Besitzentziehung zuläßt. Dazu dient in Rom die dingliche Klage der legis actio sacramento in rem6, in Griechenland gab es zu diesem Zweck die Diadikasie7. Allerdings läßt man die deliktsunabhängige Sachverfolgung zunächst nur bei den wertvolleren Sachen (res mancipi, Grundstücken) zu, während es bei den restlichen Sachen (res nec mancipi) dabei bleibt, daß sie dem jeweiligen Besitzer zugeordnet sind und nur bei deliktischer Besitzentziehung verfolgt werden können. Bei den res mancipi kam es zu einem Prätendentenstreit um das Eigentum, beide Parteien behaupteten ein „meum esse“ bezüglich der Sache, der Richter sprach sie dem besser Berechtigten zu. Diese Möglichkeit, mit einem nichtdeliktischen Besitzer um das Eigentum zu streiten, stellt eine Ausnahme dar, die ihrerseits wiederum eingeschränkt wird: Die legis actio sacramento in rem kann nicht mehr geltend gemacht werden, wenn der Besitzer die Sache ein Jahr lang besitzt, bei Grundstücken beträgt die Frist zwei Jahre. 3 4 5 6 7

Das gilt für das frühe römische Recht nicht anders als für das griechische und germanische Recht, vgl. Kaser, Eigentum und Besitz 35 ff. Vgl. Kaser, SZ 68 (1951), 141 (für das römische Recht); Kaser, SZ 64 (1947), 149 (für das griechische Recht). Vgl. Kaser, SZ 68 (1951), 150; das germanische Recht hat diesen Grundsatz für fahrende Habe beibehalten, vgl. unten § 10 I. Kaser RZ § 14; ders., SZ 102 (1985), 4 ff. Kaser, SZ 64 (1947), 183 ff.

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§ 8 II 1 b


Der nächste Schritt der Entwicklung ging im griechischen und römischen Recht dahin, die nichtdeliktische Sachverfolgung auf alle Sachen auszudehnen. Damit war der Grundsatz, daß die Sache dem Besitzer zugeordnet ist, aufgegeben. Der Besitzer einer Sache verlor sein Recht nur, wenn er es freiwillig aufgab oder wenn ein neuer Besitzer die Sache ein bzw. zwei Jahre besessen hatte. Damit kann man unbedenklich zwar von einem „Eigentum“ sprechen, aber dieser Begriff des Eigentums ist von unserem Eigentumsbegriff noch recht weit entfernt; er ist erheblich weiter. Das wird am leichtesten klar, wenn man berücksichtigt, daß der Streit um das Eigentum ein Prätendentenstreit ist: Jede Partei behauptet, Eigentümer zu sein, der Richter muß einer Partei das Eigentum zusprechen. Das Eigentum ist also relativ8; da jeder Prätendent sein Eigentum behauptet, muß der Richter einen von ihnen als Eigentümer anerkennen. Es ist aber durchaus denkbar, daß der absolute Eigentümer (im heutigen Sinne) am Prozeß nicht beteiligt ist. Es gewinnt also der den Prozeß, der das bessere Recht an der Sache geltend machen kann. Relativer Eigentümer ist etwa ein gutgläubiger Käufer gegenüber dem, der ihm die Sache stiehlt; oder gegenüber dem, der die verlorene Sache gefunden hat; sein Besitzrecht ist ihnen gegenüber besser. Das griechische Recht blieb auf dieser Entwicklungsstufe des relativen Rechts stehen. Der letzte Entwicklungsschritt geschah in Rom im 2. und 1. Jahrhundert v. Chr.: Es wurde der Begriff des absoluten Eigentums entwickelt. Eigentümer ist nur noch, wer das beste Recht an der Sache hat. Prozessual zeigt sich das darin, daß nur noch der Kläger sein Eigentum behauptet, während der Beklagte die Behauptung des Klägers lediglich bestreitet. § 8 II 1 b) Mit der Einengung des Eigentumsbegriffs auf das absolute Eigentum verlieren alle relativen Eigentümer den Schutz der rei vindicatio. Ein gewisser, wenn auch nicht vollkommener Ausgleich geschieht durch die Besitzschutzinterdikte, eine Abhilfe schafft im 1. Jh. v. Chr. der Prätor Publicius mit der actio Publiciana, dem Vorgänger unseres § 1007. In der Spätzeit des römischen Rechts geht man dazu über, bestimmte beschränkte dingliche Rechte (Erbbaurecht und Erbpachtrecht) mit einer analogen Eigentumsklage (vindicatio utilis) zu schützen. Daraus entwickelt sich im Mittelalter die Lehre vom dominium duplex: Der absolute Eigentümer wird als dominus directus angesehen, gewisse Nutzungsberechtigte erhalten das dominium utile9. Dominium utile hat etwa der Lehnsmann, der Erbpächter, der Erbbauberechtigte10. Der Eigentumsbegriff umfaßt also wieder beschränkte dingliche Rechte und geht damit auf den Stand der Periode des relativen Eigentums zurück. Trotz verschiedentlicher Angriffe war die Lehre vom doppelten Eigentum weit verbreitet, sie wurde insbesondere auf das Verhältnis der Bauern zum Grundherrn angewandt. Mit dem Absterben dieser Rechtsverhältnisse hatte es seine Aufgabe verloren. Das 19. Jahrhundert stand dem dominium duplex ablehnend gegenüber11, das BGB hat es nicht übernommen12. 8 9

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Vgl. Kaser, SZ 64 (1947), 184 (griechisches Recht); Kaser, Eigentum und Besitz 7 ff. „Utilis“ verweist also ursprünglich in der Bezeichnung „vindicatio utilis“ auf die analoge Anwendung, wird dann aber im Mittelalter in der Bezeichnung „dominium utile“ als „nützlich, brauchbar“ (Nutzungsrecht) verstanden. Vgl. Wesenberg-Wesener 43 f. Vgl. Wagner, Das geteilte Eigentum im Naturrecht und Positivismus (1938), 71 ff. Vgl. Johow, TE § 87: „Das Eigenthum an einer Sache kann mehreren Personen zu gleicher Zeit nur ungetheilt zustehen. Insbesondere findet die Theilung des Eigenthums in Oberund Nutzungseigenthum nicht statt.“ Die 1. Kommission, 3731 f. (Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 448) hat das als überflüssig gestrichen.

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1. Begriff und Geschichte

§ 8 II 1 c

c) Das römische Recht kennt keine Definition des Eigentums, dominium oder pro- § 8 II 1 prietas ist das volle Herrschaftsrecht („illibata potestas“)13 über eine Sache14. Die ersten Eigentumsdefinitionen tauchen bei den Kommentatoren auf; so definiert Bartolus das Eigentum als ius de re corporali perfecte disponendi nisi lege prohibeatur15. Daß die Rechtsordnung die Ausübung des Eigentums einschränken kann, ist schon in dieser frühen Definition gesehen. Weist das ius disponendi auf die positiven Befugnisse des Eigentümers hin, so fügt das Naturrecht dem die negativen, abwehrenden Befugnisse hinzu: proprietas includit ius alios abs ea re arcendi16. In der Folgezeit wird das Eigentum zumeist durch den Hinweis auf die positiven und negativen Befugnisse des Eigentümers definiert17. Johow übernimmt inhaltlich die Merkmale der positiven und negativen Befugnisse sowie des Vorbehalts der Rechtsordnung in seine Definition: „Der Eigenthümer hat das Recht, die Sache zu besitzen und über dieselbe mit Ausschließung Anderer zu verfügen, soweit nicht Beschränkungen dieses Rechts durch Gesetz oder durch Rechte Dritter begründet sind“18. In der ersten Kommission wurde erwogen, die Bestimmung zu streichen, da die Befugnisse des Eigentümers sich ohnehin aus den folgenden Regelungen entnehmen ließen. Man behielt aber die Bestimmung bei19. Ihr Sinn liege weniger in dem, was positiv geregelt sei, d.h. in der Angabe der positiven und negativen Befugnisse; vielmehr sei die Feststellung von Bedeutung, daß das Eigentum nicht beschränkt sei, wenn keine Beschränkung nachgewiesen werde20. Die zweite Kommission beschloß lediglich eine Neuformulierung der Vorschrift, insbesondere sollte „nach Willkür“ ersetzt werden durch „nach Belieben“; es könne sonst der Eindruck entstehen, der Eigentümer sei von allen Schranken, z.B. der der guten Sitten, befreit21. In dieser Form ging die Definition als § 903 in das BGB ein22. Ob für das Eigentum die positiven Befugnisse (mit der Sache nach Belieben zu verfahren) oder die negativen (andere von Einwirkungen auszuschließen) entscheidend seien, ist umstritten. Es wird die Ansicht vertreten, die positiven Befugnisse seien ent13 14

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Vgl. Ulpian D 1, 6, 2. „Dominium“ kann daneben eine weitere Bedeutung haben im Sinne von „Inhabung eines Vermögensrechts“, vgl. etwa Julian D 7, 6, 3 (dominium ususfructus); Marcianus D 28, 5, 49 pr. (dominium hereditatis); Julian D 7, 4, 17 (dominium proprietatis). Bartolus, D 41, 2, 17 n. 4 (Eigentum ist das Recht, über eine körperliche Sache uneingeschränkt zu disponieren, soweit es das Gesetz nicht verbietet). (Eigentum umfaßt das Recht, andere von der Sache fernzuhalten), Pufendorf, De iure naturae et gentium, lib. IV cap. V § 1. Zum Eigentumsbegriff im Naturrecht vgl. auch Moriya 59 ff. Vgl. etwa ALR I 8 § 1; ABGB § 354; Gesterding 13; Sell 17. Johow, TE § 85. Vgl. E 1 § 848. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 3729 (Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 442); auch Motive 3, 262. Protokolle der 2. Kommission 3524 f. (Mugdan 3, 578). Während Johow seine Bestimmung des Eigentums unbefangen „Definition“ nannte (vgl. Johow, Begründung 498), handelt es sich nach der Vorstellung der 1. Kommission (Protokolle 3728, Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 441 f.; Motive 3, 262) nicht um eine Definition, sondern um eine Umschreibung des Inhalts des Eigentumsrechts. Dem folgen nahezu alle Autoren, vgl. etwa Planck-Strecker 1 vor § 903; Staudinger-Seiler § 903 Rn. 1; MünchenerKSäcker § 903 Rn. 4; Baur-Stürner § 24 Rn. 1 ff.; Westermann-Westermann § 28 I 2. Zu Recht weist indessen Sontis, FS Larenz 995 darauf hin, daß die Bestimmung durchaus als Definition aufgefaßt werden kann, vgl. auch schon Schloßmann, JherJahrb 45 (1903), 313 f.

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scheidend, da die negativen bei jedem dinglichen Recht gleichermaßen gegeben seien. Zudem sei es denkbar, daß ein Recht zwar eine umfassende Ausschließungsbefugnis gebe, ohne dem Inhaber aber eine Einwirkung auf die Sache zu erlauben23. Demgegenüber ist hervorzuheben, daß das Eigentum ohne die negativen Befugnisse nicht denkbar ist, daß die positiven Befugnisse zur Beschreibung des Eigentums nicht ausreichen. Der Eigentümer darf einen fremden Eingriff auch dann abwehren, wenn er dadurch in seinen positiven Befugnissen nicht beeinträchtigt wird. Die gegenteilige Ansicht würde zu der naturrechtlichen, im bürgerlichen Recht nicht haltbaren Ansicht führen, man dürfe auch fremde Sachen für sich benutzen, solange man die Rechte des Eigentümers nicht beeinträchtige24. Aber auch das einseitige Abstellen auf die negativen Befugnisse25 reicht nicht aus, da sich daraus nicht ergibt, wie der Rechtsinhaber mit der Sache verfahren darf, welcher Art sein Recht ist. Negative und positive Befugnisse zusammen § 8 II 1 kennzeichnen erst das Eigentum. Die in § 903 genannten negativen und positiven Befugnisse geben eine umfassende Beschreibung der Rechte des Eigentümers; sie erschöpfend aufzuzählen, ist nicht möglich26. Das Eigentum ist keine Summe verschiedener Rechte27, sondern ein einheitliches Recht28. Es ist also nicht etwa aufzufassen als eine Zusammenfassung dinglicher Rechte wie Nießbrauch, Pfandrecht u.s.w. Wer Eigentümer ist, hat zwar ein Nutzungsrecht, aber dennoch keinen Nießbrauch29. Bestellt der Eigentümer einen Nießbrauch, so überträgt er nicht etwa einen Teil des Eigentums, er begründet vielmehr ein neues, selbständiges Recht30. Das Eigentum bleibt ihm ungeschmälert, nur darf er es soweit nicht ausüben31, als das beschränkte dingliche Recht reicht. Erlischt das beschränkte dingliche Recht, so erwirbt der Eigentümer wieder die volle Verfügungsfreiheit32. 23 24 25 26 27

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Protokolle der 2. Kommission 3523 f. (Mugdan 3, 577). Vgl. etwa Grotius, De iure belli ac pacis II 2, 11 ff. So etwa Schloßmann, JherJahrb 45 (1903), 338; Windscheid-Kipp I § 167 Fn. 1 a. Der Eigentümer hat auch das Recht, die Sache zu zerstören, vgl. Hedemann § 18 II a 3; Staudinger-Seiler § 903 Rn. 10. Das gemeine Recht bemühte sich, einzelne Befugnisse des Eigentümers aufzuzählen, und unterschied zwischen Nutzungsrechten (Recht zum Fruchtziehen, Gebrauchen, Nutzen) und Proprietätsrechten (Verfügungs-, Vindikationsrecht), vgl. etwa ALR I 8 §§ 9 – 13; Gesterding 10 ff. Schon das 19. Jh. bekämpfte diese Lehre, vgl. Randa, Eigentumsrecht 6 ff.; Pagenstecher 4. Vgl. Windscheid-Kipp I § 167 Fn. 2; Endemann II § 68, 1 pr.; Wolff-Raiser § 51 II 3; Sontis, FS Larenz 993; E. Wolf § 3 A II h. Demgegenüber sieht Rittstieg, Grundgesetz und Eigentum, NJW 1982, 722 das Eigentum lediglich als Summe einzelner Rechte; das ist mit der h.M. abzulehnen. Vgl. Ulpian D 7, 6, 5 pr.: Qui habet proprietatem, uti fruendi ius separatum non habet (Wer das Eigentum hat, hat nicht ein abgesondertes Nießbrauchsrecht). Vgl. Paulus D 50, 16, 25 pr.: Recte dicimus eum fundum totum nostrum esse, etiam cum usus fructus alienus est (Zu Recht nennen wir ein Grundstück ganz das unsere, auch wenn ein anderer einen Nießbrauch daran hat). Vgl. Pagenstecher 6; Sontis, FS Larenz 993. Dieser Vorgang wird regelmäßig als „Elastizität“ oder „Expansivkraft“ bezeichnet und als ein besonderer Wesenszug des Eigentums angesehen, vgl. etwa Randa, Eigentumsrecht 2; Pagenstecher 7; Endemann II § 68, 1 b; Planck-Strecker N. 1 vor § 903. Letzteres ist nicht richtig, die „Elastizität“ kommt jedem Recht zu. Auch der Inhaber einer Forderung etwa erwirbt die volle Verfügungsfreiheit, wenn das Pfandrecht daran erlischt.

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2. Beschränkungen des Eigentums

§ 8 II 2 a, b

Eigentum ist das umfassende Recht an einer Sache33, es ist dem Begriff nach unbeschränkt, läßt aber Beschränkungen als Ausnahmen zu34. Demgegenüber ist das faktische Eigentum immer Beschränkungen unterworfen35, die tatsächliche Macht des Eigentümers wird durch die jeweilige Rechtsordnung bestimmt36. In einer liberalen Rechtsordnung können die Beschränkungen des Eigentums sich in engen Grenzen halten, in einer sozialistischen können sie so stark sein, daß sie tatsächlich keine Ausnahme mehr bilden, sondern die Regel darstellen. Trotzdem ist das Eigentum dem Begriffe nach unbeschränkt, bilden Beschränkungen die Ausnahme und müssen nachgewiesen werden. Die Freiheit des Eigentums wird vermutet37, wie die Formulierung in § 903 zeigt. Wäre es anders, so könnten wir nicht heute den gleichen Eigentumsbegriff gebrauchen wie die Römer und die Rechtsordnungen des Mittelalters und des gemeinen Rechts; es könnte keinen gemeinsamen Eigentumsbegriff für Mobilien und Grundstücke geben, wie es doch der Fall ist38. Trotz allen Wandlungen in den Rechtsordnungen hat es eine Wandlung des Eigentumsbegriffs nicht gegeben39.

§ 8 II 2 b

2. Beschränkungen des Eigentums a) Wenn auch das Eigentum dem Begriff nach unbeschränkt ist, so unterliegt es doch tatsächlich in jeder Rechtsordnung mehr oder weniger starken Begrenzungen. So ist etwa das römische Eigentum – entgegen einer oft geäußerten Ansicht – keineswegs ein unbeschränktes, pflichtenloses Recht. Die Befugnisse des Eigentümers wurden durch das ius civile (Nachbarrecht, Bindung an die Familie) und das ius publicum (Sakralrecht, Polizeirecht) erheblich eingeschränkt. Darüber hinaus sorgten die überkommenen Sitten dafür, daß der Eigentümer bei der Ausübung seines Rechts nicht die öffentlichen Interessen verletzte40; der Zensor belegte jeden Verstoß gegen die mores maiorum mit empfindlichen Sanktionen. Auch heute läßt der Vorbehalt gesetzlicher Beschränkung in § 903 eine mehr oder minder starke Begrenzung der Eigentümerbefugnisse zu. b) Zivilrechtliche Eigentumsbeschränkungen ergeben sich einmal aus dem BGB (etwa §§ 226 ff.; 905 ff.), sodann auch aus dem Landesrecht (vgl. etwa die Nachbargesetze der Länder). Die Beschränkungen durch das öffentliche Recht sind vielfältig 33

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Das Eigentum als ein Recht darf nicht mit der Sache identifiziert werden; so aber Pagenstecher 4; dagegen zu Recht Randa, Eigentumsrecht 1. Dennoch wird beides häufig verwechselt, vgl. hierzu oben § 1 I 4 a.E., § 2 III 1 d. Windscheid-Kipp I § 167 Fn. 3; Randa 11; Sontis, FS Larenz 988; Staudinger-Seiler § 903 Rn. 4. Vgl. Windscheid-Kipp § 167 Fn. 3; Randa 14. Vgl. Wolff-Raiser § 51 II 2. Vgl. Randa 14; Planck-Strecker § 903 Rn. 3 a; Endemann II § 68, 1 a; Wolff-Raiser § 51 II 2; Staudinger-Seiler § 903 Rn. 4. Vgl. Randa 14; Endemann II § 68 pr.; E. Wolf § 3 A II i; Westermann-Westermann § 28 I 4. Vgl. Planck-Strecker 1 vor § 903; Sontis, FS Larenz 1001. Vgl. Gellius, Noctes Atticae 4, 12: Si quis agrum suum passus fuerat sordescere eumque indiligenter curabat ac neque purgaverat sive quis arborem suam vineamque habuerat derelectui, non id sine poena fuit, sed erat opus censorium (Wer seinen Acker verkommen ließ und ihn nicht sorgfältig bestellte und reinigte, oder wer Weingärten oder Bäume vernachlässigte, der blieb nicht ohne Strafe, und das war die Aufgabe der Zensoren).

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(etwa durch das Baurecht, Landwirtschaftsrecht, Natur- und Umweltschutzrecht, Gesundheitsrecht u.s.w.). Mit „Rechten Dritter“ sind in § 903 alle dinglichen Rechte ge- § 8 II 2 meint41, soweit sie dem Eigentum vorgehen42. c) Gemäß den Lehren der scholastischen Philosophie kann man sich in Notlagen fremder Sachen bedienen: Nach natürlichem und göttlichem Recht sind die Dinge dazu bestimmt, den menschlichen Bedürfnissen abzuhelfen. Das menschliche Recht kann zwar ein Eigentum einzelner an den Dingen begründen, nicht aber das natürliche Recht aufheben. In der Notlage muß daher das Eigentumsrecht zurückweichen, wer sich in einer dringenden Not befindet, kann sich aller Dinge bedienen, um dieser Not abzuhelfen. Gedacht ist in erster Linie an die wirtschaftliche Not der Armen43. Das Vernunftrecht weitete diesen Gedanken auf die Fälle situationsbedingter Notlagen aus. Die Menschen, die zuerst das Eigentum vertraglich eingeführt hätten, hätten sich möglichst wenig von der allgemeinen Gleichheit entfernen wollen. In Notlagen lebe daher das alte, gemeinsame Recht auf den Gebrauch aller Dinge wieder auf44. Dabei zog man als Quellen Einzelentscheidungen des römischen Rechts heran45. Wenn z.B. bei einer Seereise der Proviant ausgeht, müsse jeder seine Vorräte zum gemeinsamen Gebrauch abgeben46. Für die Benutzung der fremden Sache muß aber Ersatz geleistet werden47. Das gemeine Zivilrecht befaßte sich kaum mit den Fragen der Notwehr und des Notstandes, man überließ das dem Strafrecht. Allenfalls die Fragen der Selbsthilfe wurden erörtert. Erst die erste und zweite Kommission des BGB befaßte sich eingehender mit dem Notstand. Im Strafrecht gab es neben der Notwehr48 den Notstand, geregelt in dem damaligen § 54 StGB, der ursprünglich als Rechtfertigungsgrund aufgefaßt wurde49. Danach war eine Handlung nicht strafbar, die zur Rettung des Täters oder eines Angehörigen aus einer unverschuldeten Gefahr für Leib oder Leben erforderlich war. Die erste BGB-Kommission fügte den jetzigen § 228 BGB hinzu: Rechtswidrig handelt nicht, wer eine fremde Sache beschädigt oder zerstört, um dadurch eine durch diese Sache drohende Gefahr von sich oder einem anderen abzuwenden, falls der Schaden nicht außer Verhältnis zu der Gefahr steht (defensiver Notstand)50. Das ging in mehrfacher Hinsicht über den damaligen § 54 StGB hinaus51. Der zweiten Kommission erschien aber auch diese Regelung nicht ausreichend, es müsse auch der Fall gere41

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Nicht obligatorische Rechte. Solche Rechte wirken nur mittelbar auf das Eigentum, solange der Schuldner Eigentümer ist. Das zeigt sich etwa dann, wenn jemand eine Sache verkauft hat, sie dann aber an einen Dritten übereignet. Das Eigentum des Dritten ist durch den Anspruch des Käufers nicht betroffen. Nicht z.B. das durch § 1007 geschützte dingliche Recht des Ersitzungsbesitzers. Vgl. Thomas v. Aquin, Summa theologica II 66, 7. Vgl. Grotius, De iure belli ac pacis II 2, 6. Eine Lehre vom aggressiven Notstand hat es im römischen Recht nicht gegeben. Vgl. D 14, 2, 2, 2. Grotius, De iure belli ac pacis II 2, 9. § 53 StGB a. F., jetzt § 32 StGB, übernommen in § 227 BGB. Heute ist das Problem in §§ 34 f. StGB geregelt. Vgl. Motive I 349 ff. In § 228 sind nicht nur Leib und Leben geschützt, sondern alle Rechtsgüter. Es können Rechtsgüter anderer Personen verteidigt werden, nicht nur eigene und die von Angehörigen. Die Gefahr muß nicht unverschuldet sein.

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§ 8 II 2 d aa

gelt werden, daß jemand zur Verteidigung sich fremder Sachen bediene, von welchen keine Gefahr ausgehe (aggressiver Notstand)52. Es wurde daher § 904 geschaffen, der § 8 II 2 das Abwehrrecht des Eigentümers begrenzt. aa d) § 904 gibt lediglich das Recht, fremdes Eigentum in Anspruch zu nehmen; er beschränkt das Eigentum. Diese Beschränkung ist auszudehnen auf fremde Rechte jeder Art an der Sache sowie auf den Besitz53; der Besitzer und die Inhaber von Rechten an der Sache können sich nicht auf §§ 227, 859 berufen, um eine Notstandshandlung abzuwehren. In andere Rechtsgüter als in Sachen darf dagegen nach § 904 nicht eingegriffen werden54. aa) § 904 fordert zunächst eine gegenwärtige Gefahr für ein Rechtsgut. Auf die Art des angegriffenen Rechtsgutes kommt es nicht an55, es muß auch nicht ein Rechtsgut des Handelnden sein, auch fremde Rechtsgüter können verteidigt werden. Eine Gefahr ist nur gegenwärtig, wenn sie sich nicht bereits zum Schaden konkretisiert hat. Vorausgesetzt wird also ein schadendrohendes Ereignis oder ein schadendrohender Zustand, welche eine sofortige Hilfe notwendig machen56. Gefahr bedeutet aber nicht, daß ein Schaden mit Sicherheit bevorsteht; eine hohe Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts reicht aus57. Andererseits muß die Notstandshandlung notwendig sein, um den Schaden abzuwehren; steht der Schadenseintritt nicht unmittelbar bevor und kann er ohne Notstandsmaßnahmen verhindert werden, so greift § 904 nicht ein. § 904 ist auch dann nicht anwendbar, wenn der Schaden zwar unmittelbar droht, aber auch mit eigenen Mitteln des Bedrohten abgewendet werden kann. Woher die Gefahr kommt, spielt keine Rolle; § 904 ist auch dann anwendbar, wenn der Bedrohte sie selbst verschuldet hat. Der Eingriff in die fremde Sache kann in der Beschädigung oder Zerstörung liegen, aber auch im bloßen Gebrauch. Er muß ein geeignetes Mittel zur Abwendung der Gefahr darstellen, da sonst der Eingriff nicht „notwendig“ wäre. Der Eingriff in die fremde Sache muß nicht vorsätzlich geschehen; Kenntnis der Notstandssituation und Verteidigungswille reichen aus58. Ob die Gefahr durch den Eingriff tatsächlich abgewendet 52 53 54

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Vgl. Protokolle der 2. Kommission 493 ff., 519 ff. (Mugdan 1, 798 ff.). Vgl. Protokolle der 2. Kommission 8522 (Mugdan 1, 804); RG 156, 190. Wird ein höherwertiges Rechtsgut auf Kosten eines geringeren gerettet, so ist das nach § 34 StGB gerechtfertigt. In einem solchen Fall sollte § 904, 2 entsprechend angewandt werden, vgl. MünchenerK-Säcker § 904 Rn. 24; Canaris, Notstand und „Selbstaufopferung“ im Straßenverkehr, JZ 1963, 658. Kein geschütztes Rechtsgut ist aber ein Gewinn, der zu entgehen droht, vgl. Biermann § 904 N. 1 c; Planck-Strecker § 904 N. 2 a; Westermann (5. Aufl. 1969) § 28 III 1. Vgl. Soergel-Baur § 904 Rn. 5; Staudinger-Seiler § 904 Rn. 12; MünchenerK-Säcker § 904 Rn. 4. Dagegen ist nicht zu fordern, daß es sich um ein außergewöhnliches Ereignis handele, so aber RG 57, 191; RGRK-Augustin § 904 Rn. 6; dagegen zu Recht StaudingerSeiler § 904 Rn. 19; MünchenerK-Säcker § 904 Rn. 4. Das gilt auch dann, wenn der Schaden nicht unmittelbar bevorsteht, wenn es aber ausgeschlossen ist, daß die Gefahr vorübergeht und ohne Notstandsmaßnahmen behoben werden kann, vgl. BGH BB 1953, 995; Soergel-Baur § 904 Rn. 5; Staudinger-Seiler § 904 Rn. 16. So zutreffend Konzen, JZ 1985, 181 ff.; Jauernig § 227 Rn. 6; Staudinger-Seiler § 904 Rn. 22 f.; Braun, NJW 1998, 941 ff. mit weiterer Literatur. Dagegen fordert die h.M. einen vorsätzlichen Eingriff, was weder in der Begründung noch im Ergebnis überzeugt. Einen Verteidigungswillen fordert z.B. RG 113, 302; KG in JR 1950, 345; Soergel-Baur § 904 Rn. 9; MünchenerK-Säcker § 904 Rn. 7; RGRK-Augustin § 904 Rn. 5; BGH JZ 1985, 179 f.

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wird, ist unerheblich. Die Gefahr muß objektiv vorliegen, ein Putativnotstand reicht für § 904 nicht aus. Schließlich verlangt § 904 eine Güterabwägung: Der drohende Schaden muß gegenüber dem Schaden aus der Notstandshandlung unverhältnismäßig groß sein. Steht ein Vermögensschaden einem Schaden an Leib, Leben oder Freiheit gegenüber, so ist dieser Schaden regelmäßig als größer anzusehen59. Bei Vermögensschäden ist eine Wertberechnung vorzunehmen60. bb) Liegen die Voraussetzungen des § 904 vor, so ist der Eingriff rechtmäßig; der Eigentümer muß ihn dulden61. Es liegt weder eine strafbare noch eine deliktische Handlung i.S.v. §§ 823 ff. vor. Dem Eigentümer steht ein Abwehrrecht gemäß §§ 227, 859 nicht zu, ein Widerstand wäre rechtswidrig; dem Eingreifenden stünde dagegen § 8 II 2 das Notwehrrecht zu, er könnte auch nach § 823 gegen den Eigentümer vorgehen62. bb Gemäß § 904, 2 ist dem duldungspflichtigen Eigentümer – oder einem sonstigen Inhaber eines Rechts an der Sache – der durch die Notstandshandlung entstehende Schaden zu ersetzen. Auf ein Verschulden kommt es nicht an, da es sich nicht um einen deliktischen Anspruch handelt, sondern um einen Aufopferungsanspruch. Daher spielt auch die Deliktsfähigkeit keine Rolle; auch der Deliktsunfähige haftet nach § 904, 2. Dem kann man nicht entgegenhalten, wer nicht für ein Delikt hafte, könne erst recht nicht für eine rechtmäßige Handlung haften. Der Eigentümer, der sich gegen eine objektiv unerlaubte Handlung des Deliktsunfähigen wehren könnte (§ 227), muß eine Notstandshandlung hinnehmen; er hat daher den Ausgleichsanspruch63. Ein Schaden ist nur zu ersetzen, soweit die Notstandshandlung für ihn kausal ist. Zu ersetzen sind alle – auch mittelbare – Schadensfolgen, soweit sie adäquat verursacht sind64. Ein hypothetischer Kausalverlauf 65 ist bei § 904, 2 zu berücksichtigen: Wäre der Schaden auch ohne die Notstandshandlung eingetreten, gibt es keinen Ersatz66. Hat der Eigentümer der angegriffenen Sache die Gefahr verschuldet, so kann er keinen 59

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Immerhin ist aber auch denkbar, daß es sich anders verhält. Eine wertvolle Sache darf nicht zerstört werden, um eine belanglose Körper- oder Freiheitsverletzung abzuwehren, vgl. Protokolle der 2. Kommission 8523 (Mugdan 1, 805); Biermann § 904 N. 1 c; PlanckStrecker § 904 N. 2 c; Staudinger-Seiler § 904 Rn. 27; a.A. Kretzschmar § 904 N. 2 c. Nach MünchenerK-Säcker § 904 Rn. 11 f. soll der drohende Schaden unverhältnismäßig hoch sein, wenn er mindestens 50 % über dem angerichteten liegt. Bei Tieren ist die gesetzliche Entscheidung in § 251 II 2 zu berücksichtigen. Ob sich aus § 904, 1 auch ein klagbarer Anspruch ergibt, ist umstritten. Das OLG Hamm NJW 1972, 1374 ff. hat den Anspruch bejaht, ebenso MünchenerK-Säcker § 904 Rn. 14; Staudinger-Seiler § 904 Rn. 32. Es handelte sich darum, daß jemand zur Ausführung von Reparaturarbeiten verlangte, über das Nachbargrundstück gehen zu dürfen. Erforderlich ist auf jeden Fall eine gegenwärtige Gefahr, OLG (Hamm) 12, 121. Der Anspruch wäre systemgerechter aus dem Nachbarverhältnis (entsprechend § 917) abzuleiten. Falls der Eingreifende den Notstand verschuldet hat, ist § 254 anzuwenden. So zutreffend Planck-Strecker § 904 N. 3 b α; RGRK-Augustin § 904 Rn. 9; StaudingerSeiler § 904 Rn. 39. Die 2. BGB-Kommission wollte Deliktsunfähige nicht nach § 904, 2 haften lassen, Protokolle der 2. Kommission 521 (Mugdan 1, 801). Das ist abzulehnen, erforderlich für § 904, 2 ist lediglich ein natürlicher Handlungswille, der eine Notstandshandlung bezweckt. RG 156, 190; BGH 36, 221. Etwa: Jemand reißt das Nachbarhaus ein, damit ein Brand nicht auf sein Haus übergreift; das Nachbarhaus wäre ohnehin abgebrannt. Vgl. OLG Stuttgart NJW 1949, 585.

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Schadensersatz nach § 904, 2 verlangen67. Trifft sowohl den Eigentümer wie den Gefährdeten ein Verschulden, ist § 254 anwendbar. Handelt der Eingreifende als Verrichtungsgehilfe für seinen Geschäftsherrn, so haftet dieser68. Für den Fall der Nothilfe ist streitig, ob der Eigentümer den Ersatz nach § 904, 2 vom Eingreifenden oder vom Begünstigten verlangen kann. Nach h.M. ist der Handelnde ausgleichspflichtig69, wobei aber z.T. für den Fall des § 323 c StGB (Hilfspflicht) eine Ausnahme gemacht wird70. Dagegen will eine im Vordringen befindliche Ansicht immer den Begünstigten haften lassen71. Es stehen sich in erster Linie gegenüber das Interesse des Eigentümers an Schadensersatz und das Interesse des Eingrei- § 8 II 2 fenden, aus einer altruistischen Handlung keinen Schaden zu erleiden. bb § 904 bezweckt eine Schadensminderung. Ein größerer drohender Schaden des Begünstigten wird durch einen geringeren Schaden des Eigentümers abgewehrt. Diesen geringeren Schaden soll im Ergebnis der Begünstigte tragen. Gibt man dem Eigentümer einen Ersatzanspruch gegen den Handelnden, so kann dieser beim Begünstigten Regreß nehmen nach den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag. Gibt man dem Eigentümer einen Anspruch unmittelbar gegen den Begünstigten, so muß sich dessen Haftung doch im Rahmen der Geschäftsführung ohne Auftrag halten. Die Nothilfe ist eine Geschäftsführung, der Geschäftsherr haftet nur nach den §§ 677 ff. Eine weitergehende Haftung kann auch § 904, 2 nicht begründen. Es sind Fälle denkbar, in welchen der Begünstigte überhaupt nicht haftet72. Es ist auch denkbar, daß der Begünstigte nicht feststellbar ist. In solchen Fällen ist zu entscheiden, ob der Eigentümer oder der Handelnde den Schaden zu tragen hat. Das Ergebnis ist nicht zweifelhaft: Es war das Risiko des Handelnden, in fremdes Eigentum einzugreifen, er muß dem Eigentümer den Schaden ersetzen. Eine Haftung allein des Begünstigten kommt also auf keinen Fall in Betracht73. Das Interesse des Eigentümers geht dem des Eingreifenden vor. Andererseits gibt es Fallgestaltungen, in welchen ein Anspruch gegen den Eingreifenden nicht realisierbar sein mag, weil dieser etwa nicht auffindbar ist oder weil er zahlungsunfähig ist. Hier erfordert die Interessenlage eine direkte Haftung des Begünstigten. Richtig ist es daher, Eingreifenden und Begünstigten als Gesamtschuldner haften zu lassen.

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BGH 6, 110. RG 113, 302; BGH 6, 105 f.; BGH NJW 1952, 1211; OLG Danzig JW 1938, 1205. Vgl. Planck-Strecker § 904 N. 3 b β; Kretzschmar § 904 N. 4; Soergel-Baur § 904 Rn. 23; RGRK-Augustin § 904 Rn. 9; Schwab-Prütting Rn. 313; Lange § 9 IV 2 b; Baur-Stürner § 25 Rn. 8; E. Wolf § 3 E III d; RG 113, 301; BGH 6, 105; Weimar, MDR 1965, 187; Müller Rn. 315. So etwa Schwab-Prütting Rn. 313; dagegen Staudinger-Seufert § 904 Rn. 24; Baur-Stürner § 25 Rn. 8. Biermann § 904 N. 3; MünchenerK-Säcker § 904 Rn. 16 ff.; Horn, Der Ersatzpflichtige im zivilrechtlichen Notstand, JZ 1960, 350 ff.; Kraffert, Der Ersatzpflichtige im Falle des § 904 BGB, AcP 165 (1965), 453 ff.; Konzen, Aufopferung im Zivilrecht (1969) 108 ff.; Westermann-Westermann § 28 II 2 c; Staudinger-Seiler § 904 Rn. 38 f.; LG Essen MDR 1998, 1166 f.; Erman-Lorenz § 904 Rn. 8. Wenn er z.B. das bedrohte Rechtsgut aufgeben wollte und wenn die Notstandshandlung nicht zur Rettung des Rechtsguts geführt hat. So auch Palandt-Bassenge § 904 Rn. 5.

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§ 8 III 1 a


cc) Der Anspruch aus § 904, 2 verjährt gemäß § 195 in drei Jahren; da es sich nicht um einen deliktischen Anspruch handelt, ist § 199 II nicht anwendbar74. Im Falle des Putativnotstandes greifen die §§ 823 ff. ein, da der Eingriff nicht durch § 904 gerechtfertigt wird. Hat der Handelnde ohne Verschulden einen Notstand angenommen, so ist § 823 nicht anwendbar. Er kann aber nicht von jeder Haftung freigestellt werden, da er sogar dann gehaftet hätte, wenn er gemäß § 904, 1 rechtmäßig gehandelt hätte; § 904, 2 ist entsprechend anzuwenden75.

III. Arten des Eigentums Dem Alleineigentum einer Person steht die Möglichkeit eines in verschiedener Weise geteilten Eigentums gegenüber. Das Eigentum kann nach der Art der Berechtigung aufgeteilt sein (dominium directum – utile)1, oder es kann als relatives Eigentum mehreren Personen zustehen2. Davon soll hier nicht die Rede sein. Ein geteiltes Eigentum an den Teilen oder wesentlichen Bestandteilen einer Sache (z.B. Grundstück – Bäume) ist nicht möglich. Möglich ist es aber, daß mehrere Personen Eigentümer der ganzen Sache sind, ohne Aufteilung nach Art der Berechtigung oder nach dem Verhältnis zu anderen Personen. Diese Eigentümermehrheit kann auf verschiedene Art ausgestaltet werden, wobei die Fragen der Verfügungsmacht, des Auseinandersetzungsanspruchs sowie der faktischen Verfügungsmöglichkeit (Einstimmigkeit oder Mehrheitsprinzip) die wesentlichen Gesichtspunkte bilden.

1. Entwicklung des Gesamthands- und Bruchteilseigentums a) Das frühe römische Recht kannte in dem consortium der Miterben (ercto non cito) eine Eigentümermehrheit. Sie stellte ein personenrechtliches Verhältnis dar und konnte durch einen Verbrüderungsvertrag künstlich geschaffen werden. Alle Konsorten waren gleichberechtigt, jeder konnte allein mit Wirkung für alle anderen über die einzelnen Gegenstände verfügen3. Über Anteile an Gegenständen oder am ganzen Vermögen konnte nicht verfügt werden; jeder konnte die Teilung des Vermögens begehren, es wurde nach den Erbteilen auf die Konsorten verteilt4. Diese Art der Eigentümermehrheit entsprach weitgehend der heutigen Gesamthand. Die ercto non cito ist im klassischen Recht schnell obsolet geworden, anerkannt war nur noch die einfache Bruchteilsgemeinschaft (communio): Das Eigentum stand den Miteigentümern nach ideellen Bruchteilen zu, über diesen Bruchteil konnte jeder 74 75

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RG 167, 27; BGH 9, 209 ff. (Aufopferungsanspruch). Vgl. Staudinger-Seufert § 904 Rn. 34; MünchenerK-Säcker § 904 Rn. 25; Palandt-Bassenge § 904 Rn. 5; Wilts, Die zivilrechtliche Haftung bei strafrechtlichem Notstand, NJW 1962, 1852 (auch in NJW 1964, 708 f.); Weimar, MDR 1965, 187 f.; Enneccerus-Nipperdey II § 241 III 4 b; Hueck, Notstand gegenüber einer mitgefährdeten Sache, JherJahrb 68 (1919), 229 f.; a.A. Staudinger-Seiler § 904 Rn. 49. Vgl. dazu oben II 1 b. Vgl. oben § 1 III 5 b. Vgl. Gaius 3, 154 a, b. Kaser I § 24 III, IV.

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§ 8 III

1. Entwicklung des Gesamthands- und Bruchteilseigentums

§ 8 III 1 b

frei verfügen; über die Sache insgesamt konnten nur alle gemeinsam verfügen. Gegen faktische Maßnahmen hatte jeder ein Vetorecht (ius prohibendi), sie mußten einstimmig erfolgen5. Die Teilung konnte jederzeit verlangt werden, ein vertraglicher Aus- § 8 III schluß war unwirksam6. b) Das germanische Recht kannte sowohl ein Bruchteilseigentum als auch ein gesamthänderisch gebundenes Eigentum. Auch die deutschen Gesamthänder waren ursprünglich personenrechtlich verbunden, das besondere Merkmal der Gesamthand lag auch hier darin, daß niemand über seinen Anteil am Ganzen oder an den einzelnen Gegenständen verfügen konnte. Über die Gegenstände insgesamt konnten nur alle zusammen verfügen. Nach der Rezeption des römischen Rechts hielt sich das Gesamthandseigentum nur mühsam7. Im 17. Jh. erläuterte ein Anonymus unter dem Namen Veracius das Gesamthandseigentum dahin, daß es für die einzelnen Eigentümer keine Eigentumsquoten gebe, sondern daß jeder ganz Eigentümer der Sache sei. Er wollte damit die Unverfügbarkeit der Anteile anschaulich machen, da die Rechtsfigur des Verfügungsverbots noch nicht bekannt war. Aus diesem Bild hat man dann später die Behauptung abgeleitet, das germanische Recht kenne – im Gegensatz zum römischen8 – ein dominium plurium in solidum (ein vollständiges Eigentum mehrerer), worin man einen großen Vorzug des germanischen Rechts sah. Mystifizierungen des Wesens der Gesamthand dauern in ähnlicher Weise bis heute an9. Das ADHGB von 1861 übernahm die Gesamthand bei der offenen Handelsgesellschaft. Der erste Entwurf des BGB kannte eine Gesamthand nur im Ehegüterrecht10. Gesellschaft und Erbengemeinschaft führten zu Bruchteilseigentum11; nur bei der speziellen Form der offenen Erwerbsgesellschaft konnte die Geltung der Regeln des Handelsrechts vereinbart werden, so daß ein Gesamthandseigentum auftreten konnte12. Neben diesen Fällen konnte es kein Gesamthandseigentum geben, vgl. § 762 E 1. Der zweite Entwurf übernahm das Gesamthandsprinzip bei der Gesellschaft13 und – mit einigen Bedenken14 – auch bei der Erbengemeinschaft. Da die Erbengemeinschaft aber – anders als die anderen Gesamthandsgemeinschaften – nicht auf weiteres Fortbestehen gerichtet ist, ließ man wenigstens eine Veräußerung des Anteils an der gesamten Erbschaft zu. 5 6 7 8

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In spätklassischer oder nachklassischer Zeit genügte ein Mehrheitsbeschluß, vgl. Kaser II § 241 V 2. Kaser I § 99. O. vGierke II § 122 I. Zur Geschichte des Gesamthandseigentums vgl. Duncker, Das Gesamthandseigenthum, 1843. D 13, 6, 5, 15: ait (Celsus) duorum quidem in solidum dominium vel possessionem esse non posse: nec quemquam partis corporis dominum esse, sed totius corporis pro indiviso pro parte dominium habere (Celsus sagt, ein ungeteiltes Eigentum könne nicht zweien zustehen; es könne auch niemand Eigentümer eines Sachteils sein; vielmehr gebe es nur ein geteiltes Eigentum an einer ganzen Sache). Vgl. Ascheuer, passim, und dazu Wieling, ZNR 17 (1995), 108 – 110. E 1 §§ 1342, 1411, 1431. E 1 §§ 631, 645, 1750, 2151. E 1 § 659; vgl. Motive 2, 873. Vgl. Protokolle der 2. Kommission 2430 ff. (Mugdan 2, 988 f.). Vgl. Protokolle der 2. Kommission 8056 ff. (Mugdan 5, 495 ff.).

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§ 8 III 3 a


2. Gesamthandseigentum Gesamthandseigentum gibt es nur, soweit ein Gesetz dies bestimmt15; in allen übrigen Fällen ist Bruchteilseigentum gegeben, § 741. Gesetzlich angeordnet ist das Gesamthandseigentum in § 718 (Gesellschaft), § 1416 (Gütergemeinschaft), § 2032 (Erbengemeinschaft), § 105 II HGB (offene Handelsgesellschaft), § 161 I HGB (Kommanditgesellschaft); technischer Ausdruck ist die Formulierung „gemeinschaftliches Vermögen“. Typisch ist in allen Fällen, daß der Gesamthänder weder über seine Anteile am ganzen Vermögen noch über seine Anteile an einzelnen Gegenständen verfügen kann16, vgl. §§ 719 I, 1419 I, 2033 II; ausnahmsweise kann aber ein Miterbe über seinen Anteil am ganzen Nachlaß verfügen, § 2033 I. Dagegen kann über jeden Einzelgegenstand insgesamt verfügt werden; ob dazu alle mitwirken müssen oder ob ein einzelner Verfügungsmacht hat, hängt von dem jeweiligen Gesamthandsverhältnis ab17.

3. Bruchteilseigentum a) Die Bruchteilsgemeinschaft zeichnet sich dadurch aus, daß jedem Miteigentümer an der gemeinsamen Sache eine Eigentumsquote zusteht, über welche er frei verfügen kann. Zwischen den Miteigentümern besteht ein Gemeinschaftsverhältnis i.S.v. §§ 741 ff., zusätzlich gelten die §§ 1008 – 1011. Jedem Miteigentümer stehen im Zweifel gleiche Anteile zu, § 742; jedem gebühren die Früchte und Gebrauchsvorteile der Sache gemäß seinem Anteil, § 743 I; jeder hat ein Recht auf Mitbesitz an der Sache. Die Verwaltung der Sache steht den Miteigentümern gemeinschaftlich zu, § 744 I, bei Gefahr im Verzug auch jedem einzelnen, § 744 II. Die Nutzung und Verwaltung der Sache kann durch Mehrheitsbeschluß abweichend geregelt werden, ebenso kann das gemäß § 749 I bestehende Recht, die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, eingeschränkt werden. Eine solche Regelung wirkt auch für und gegen einen Sondernachfolger (Erwerber, Pfandgläubiger), §§ 746, 75118, auch wenn dieser die getroffene Regelung nicht kennt; einen Schutz des guten Glaubens sehen §§ 746, 751 nicht vor19. Etwas anderes gilt für Grundstücksanteile, § 1010: Die genannten Abreden gelten gegen einen Sondernachfolger nur dann, wenn die Abrede als Belastung im Grundbuch eingetragen ist20. Es handelt sich dabei nicht um den Schutz des guten Glaubens beim 15 16 17 18

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Bei Eigentümermehrheit wird daher Bruchteilseigentum vermutet, wenn nicht das Vorliegen einer Gesamthandsgemeinschaft feststeht. Daß solche Anteile tatsächlich bestehen, ist selbstverständlich, denn anders könnten weder die Lasten noch die Nutzungen und das Vermögen bei der Auflösung verteilt werden. Vgl. im einzelnen Weber-Grellet, AcP 182 (1982), 324 ff. Die Vorschrift wurde von der 2. Kommission eingeführt, vgl. Protokolle 3079 ff., 3085 ff. (Mugdan 2, 1208 ff.). Man war sich darüber klar, daß es eine Anomalie darstelle, eine obligatorische Vereinbarung gegen Dritte wirken zu lassen. Eine solche Regelung sei aber erforderlich, da sonst jede Vereinbarung leicht durch die Veräußerung des Anteils umgangen werden könne. Ein entsprechender Antrag wurde ausdrücklich abgelehnt, Protokolle der 2. Kommission 3086 f. (Mugdan 2, 1210): Der Gesichtspunkt des Verkehrsschutzes könne hier keine Rolle spielen, da sich ein Eigentumsanteil nicht zum Gegenstand des Verkehrs eigne. Im übrigen müsse sich der Erwerber nach den Rechtsverhältnissen in der Gemeinschaft erkundigen. Für ihn wirken sie auch ohne Eintragung.

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§ 8 III

3. Bruchteilseigentum

§ 8 III 3 b

Erwerb, sondern um eine konstitutive Voraussetzung der dinglichen Wirkung21. Ist die Abrede nicht eingetragen, so haftet ein Erwerber nicht, auch wenn er sie kannte22; es sei denn, er habe die Verpflichtung vertraglich übernommen23. Die Bestellung des Rechts regelt sich nach den §§ 873 ff.24, die Eintragung erfolgt in der zweiten Abteilung des Grundbuchs. Sie begründet ein dingliches Recht an der Sache. § 8 III b) Miteigentum entsteht durch Gesetz25 oder Rechtsgeschäft, wenn z.B. der Alleineigentümer eine Sache an mehrere übereignet oder wenn er einem Erwerber nur einen Bruchteil seines Eigentums überträgt. Die Entstehung regelt sich nach §§ 929 ff. und §§ 873 ff. Miteigentumsanteile entstehen auch dann, wenn der Alleineigentümer seine Sache nur zu einem Bruchteil mit einem Nießbrauch oder Pfandrecht belastet, was zulässig ist26. Ein Vorkaufsrecht, eine Reallast oder ein Grundpfandrecht kann auf diese Weise nicht bestellt werden, vgl. §§ 1095, 1106, 111427. Darüber hinaus kann der Alleineigentümer sein Eigentum nicht beliebig in Bruchteile zerlegen (Vorratsteilung)28. Immerhin sollte man eine solche Vorratsteilung stets dann zulassen, wenn ein berechtigtes Bedürfnis dafür besteht29. Jeder Miteigentümer kann über seinen Anteil frei verfügen, § 747, 1; die Verfügungsbefugnis kann nicht mit dinglicher Wirkung ausgeschlossen werden, § 137. Die Verfügung geschieht in der gleichen Weise, die für das Alleineigentum vorgeschrieben ist30, 21 22

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A.A. Kretzschmar § 1010 N. 4: Es handele sich bei der Eintragung um eine Berichtigung des Grundbuchs. So ausdrücklich die 2. Kommission, Protokolle 3834 ff. (Mugdan 3, 700 ff.); auch TurnauFörster § 1010 N. 2; Staudinger-Gursky § 1010 Rn. 2; Soergel-Stürner § 1010 Rn. 1; Erman-Aderhold § 1010 Rn. 2; RGRK-Pikart § 1010 Rn. 3; Planck-Strecker § 1010 N. 1 c; Palandt-Bassenge § 1010 Rn. 1; Heck § 71, 5; anders zu Unrecht Schlegelberger-VogelsSpreckelsen § 1010 N. 1. Fischer, LM § 1010 Nr. 1 tadelt die Regelung, da sie auch den nicht binde, der von der Abrede wisse; indessen folgt die Regelung der Grundentscheidung des Gesetzes, daß eine obligatorische Bindung des Veräußerers den Erwerber nicht bindet, selbst wenn er sie kennt; so haftet der zweite Käufer nicht dem ersten, selbst wenn er beim Erwerb von dem ersten Kaufvertrag wußte. Der Veräußerer ist aber gegenüber den anderen Miteigentümern aus der Abrede verpflichtet, die vertragliche Bindung an den Erwerber weiterzugeben; andernfalls macht er sich schadensersatzpflichtig, BGH 40, 326 ff. Zur Sicherung des Anspruchs kann eine Vormerkung erwirkt werden; ist das Recht durch Eintragung entstanden und zu Unrecht gelöscht, besteht ein Berichtigungsanspruch nach § 894 u.s.w. Vgl. §§ 923, 947 f., 963, 984. Vgl. Motive 3, 494 und 835 f.; Protokolle der 2. Kommission 4062 f., 4243 (Mugdan 3, 745 und 935); Fuchs § 1008 N. 3; Schlegelberger-Vogels-Spreckelsen § 1008 N. 14; Planck-Strecker N. 3 e α vor § 1008; RGRK-Pikart § 1008 Rn. 27. Der Grund dafür liegt nach den Motiven 3, 454, 586, 639 f. darin, daß für eine Quotenbelastung durch den Alleineigentümer kein Bedürfnis besteht und daß eine solche Belastung zu überflüssigen Schwierigkeiten führt. In Ausnahmefällen, wenn diese Gründe nicht zutreffen, ist eine Quotenbelastung durch den Alleineigentümer zuzulassen, vgl. RG 68, 79: Ein Miteigentümer belastet seinen Anteil mit einer Hypothek; nachdem er die anderen Anteile erworben hat, will er die Hypothek auf das ganze Grundstück ausweiten. BGH 49, 253; MünchenerK-Schmidt § 1008 Rn. 4. BGH 49, 254. Johow hatte dies ausdrücklich in § 214 TE vorgeschrieben, die 1. Kommission hatte es in § 948 E 1 übernommen, die 2. Kommission hat die Vorschrift als selbstverständlich gestrichen, Protokolle 3833 (Mugdan 3, 699).

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§ 8 III 3 b


also z.B. nach den §§ 873 ff., 929 ff.31 Ein Vorkaufsrecht zugunsten des anderen Miteigentümers kennt das BGB nicht32. Jeder Miteigentümer kann seinen Anteil belasten, z.B. mit einem Nießbrauch (§ 1066), einem Pfandrecht (§ 1258), einem Vorkaufsrecht (§ 1095), einer Reallast (§ 1106) oder mit einem Grundpfandrecht (§§ 1114, 1192, 1199). Dagegen können solche Rechte nicht an einem Eigentumsanteil bestellt werden, die sich notwendig auf die ganze Sache beziehen: Erbbaurechte, Grunddienstbarkeiten und persönliche Dienstbarkeiten33; sie können nur bestellt werden, wenn alle Miteigentümer § 8 III mitwirken. Jeder Miteigentümer ist auch berechtigt, nur einen Teil seines Anteils zu veräußern und den Rest zu behalten. Veräußert er seinen Anteil an mehrere Erwerber, so entsteht nicht etwa eine Untergemeinschaft an diesem Anteil; die Erwerber werden vielmehr zu einer entsprechend geringeren Quote Teilnehmer an der ursprünglichen Gemeinschaft34. Ein Miteigentümer ist auch berechtigt, nur einen Teil seines Anteils mit einem Pfandrecht oder mit einem Nießbrauch zu belasten, nicht anders als auch ein Alleineigentümer seine Sache zu einem Bruchteil belasten kann. Erwirbt ein Miteigentümer einen weiteren Anteil, so vereinigen sich die früher selbständigen Teile zu einem Teil bzw. zu Alleineigentum. Etwas anderes gilt, wenn ein Bedürfnis zur Aufrechterhaltung der Teilung besteht, z.B. wenn auf einem Teil ein dingliches Recht oder ein Veräußerungsverbot lastet. Soll zwischen den Miteigentümern nur die Quotenhöhe geändert werden (etwa statt 1/2 zu 1/2: 1/3 zu 2/3), so ist bei Grundstücken Auflassung und Eintragung erforderlich35, bei beweglichen Sachen reicht die formlose Einigung aus; eine Änderung in den Besitzverhältnissen ist nicht erforderlich, da der Besitz nichts über die Anteilsquote auszusagen vermag36. In gleicher Weise wie eine sonstige Verfügung ist auch die Dereliktion eines Bruchteilsanteils gemäß §§ 928, 959 möglich37. Nach römischem und gemeinem Recht

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Vgl. dazu bei den jeweiligen Vorschriften. Anders noch ALR I 17 § 61. Vgl. Ulpianus D 8, 1, 2: Unus ex dominis communium aedium servitutem imponere non potest (Ein einzelner Miteigentümer kann dem Grundstück keine Dienstbarkeit auferlegen); ebenso Johow, Begründung 1033; Seeler 53 f., 65; Fuchs § 1008 N. 3 b bb; Kretzschmar § 1008 N. 2; Planck-Strecker N. 3 e α vor § 1008; Schlegelberger-Vogels-Spreckelsen § 1008 N. 13; Staudinger-Gursky § 1008 Rn. 7; MünchenerK-Schmidt § 1008 Rn. 16; RGRK-Pikart § 1008 Rn. 31; Palandt-Bassenge § 1008 Rn. 6. BGH 13, 141; Erman-Aderhold § 1008 Rn. 4; das kann für das Stimmrecht bedeutsam sein, wenn vereinbart ist, daß alle Gemeinschafter – unabhängig von ihrer Quote – ein gleiches Stimmrecht haben. Die genannte Regel gilt nur für die dingliche Rechtsstellung, schuldrechtlich kann etwas anderes gelten, vgl. Weitnauer, Streitfragen zum Wohnungseigentum, DNotZ 1960, 116. So schon Johow, Begründung 1037; ferner RGRK-Pikart § 1008 Rn. 29. Vgl. Johow 1037; Palandt-Bassenge § 1008 Rn. 6; Heck § 57 II. Dagegen kann ein Alleineigentümer nicht eine Eigentumsquote derelinquieren, vgl. Modestinus D 41, 7, 3: Si in re communi socius partem suam reliquerit, eius esse desinit, ut hoc sit in parte quod in toto. atquin totius rei dominus efficere non potest, ut partem retineat, partem pro derelicto habeat (Wenn er seinen Anteil an einer gemeinsamen Sache derelinquiert, gehört er ihm nicht mehr, so daß beim Anteil das Gleiche gilt wie bei der ganzen Sache. Aber der Eigentümer der Sache kann nicht bewirken, daß er einen Eigentumsanteil zurückbehält, einen Teil aber als herrenlos hat).

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§ 8 III 3 b

wuchs der derelinquierte Teil den anderen Miteigentümern an38, auch Johow wollte dies übernehmen39; doch sollte bei Miteigentum an Grundstücken eine Dereliktion nicht zulässig sein, TE § 215. Dagegen wollte die erste Kommission die Regeln über die Dereliktion allgemein auf Miteigentumsanteile anwenden, § 950 E 1, es sollte jedoch keine Anwachsung eintreten, der derelinquierte Anteil sollte vielmehr herrenlos und okkupierbar werden40. Die zweite Kommission strich die Vorschrift41: Die Vorschriften über die Aneignung seien zumindest bei beweglichen Sachen nicht anwendbar, da niemand ohne den Willen der restlichen Miteigentümer Besitz an der Sache ergreifen könne. Bei der Anwachsung ergebe sich aber die Gefahr der Haftung aus einer Belastung, die auf dem Anteil laste, und der der Erwerber sich nicht entziehen könne, ohne auch seinen ursprünglichen Anteil aufzugeben. Man wollte die Entscheidung der Wissenschaft und Praxis überlassen. Erwägt man die genannten Argumente, so wird deutlich, daß in der Tat die überkommene Lösung, die Anwachsung des derelinquierten Anteils, den Interessen der Beteiligten am weitesten entgegenkommt. Eine Okkupation eines Anteils an einer beweglichen Sache ist zwar nicht unmöglich, aber gegen den Willen der besitzenden Miteigentümer kaum durchzusetzen42. Der Erwerb des Fiskus an Grundstücksanteilen liegt nicht im Interesse der anderen Miteigentümer, zumal die Gefahr besteht, daß beim Fiskus keine Neigung zum Einstieg in eine solche Gemeinschaft bestehen wird. Daher ist bei der Dereliktion eines Eigentumsbruchteils eine Anwachsung entsprechend dem gemeinen Recht anzunehmen. Die Gefahr der Belastung des Erwerbers verliert alle Schrecken, wenn man ihm die Möglichkeit gibt, die Anwachsung zurückzuweisen. Eine andere Meinung nimmt dagegen an, daß der derelinquierte Eigentumsbruchteil herrenlos und okkupierbar wird43. Die schlechteste Lösung geht dahin, die Dereliktion des Anteils unter Einschränkung der Privatautonomie für unwirksam zu erklären und den Eigentümer an ein Übel zu fesseln, das er nicht will44. Vgl. dazu auch unten § 11 IV 4. 38 39 40 41 42 43

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Vgl. Modestinus D 41, 7, 3; Dernburg, Pandekten I § 195, 3. Johow, Begründung 1039. Protokolle der 1. Kommission 4292 ff. (Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 883 f.). Protokolle der 2. Kommission 3841 f. (Mugdan 3, 702 f.). Vgl. unten § 11 IV 2 a a.E. Dies war die früher h.M., vgl. etwa Planck-Strecker § 928 N. III; AK-vSchweinitz § 928 Rn. 4 und jetzt wieder Schnorr, Randolf, Die Gemeinschaft nach Bruchteilen, 2004, 284 ff.; Reichard, Der Verzicht auf einen Miteigentumsanteil, FS Gerhard Otte, 2005, 263 ff., 267 ff. mit Lit. in Fn. 6. So etwa BGH NJW 1991, 2488 ff.; Palandt-Bassenge § 928 Rn. 1; Wilhelm Rn. 136 ff.; MünchenerK-Schmidt § 1008 Rn. 16; Staudinger-Gursky § 959 Rn. 10 und neuestens Hilbrandt, AcP 202 (2002), 631 ff. mit begriffsjuristischer Argumentation sowie die nunmehr h.M.; dagegen zu Recht Finkenauer 154 f.; Kanzleiter, NJW 1996, 906 ff. und Reichard, FS Gerhard Otte 267 f. mit Lit. in Fn. 6. In der Entscheidung des BGH hatte der Beklagte seinen Eigentumsanteil an einem Straßengrundstück derelinquiert, da die Straße für ihn keinen Nutzen hatte. Der ursprüngliche Erbauer der Wohnanlage hatte allen Hauseigentümern auch einen Bruchteil an dem Straßeneigentum übertragen und sie verpflichtet, für den Unterhalt der Straße zu sorgen und diese Verpflichtung auch an alle Rechtsnachfolger weiterzugeben. Der Veräußerer, von welchem der Beklagte sein Haus und den Straßenanteil erworben hatte, hatte das nicht getan. Den Fehler hatte der Erbauer der Siedlung begangen, weil er die Unterhaltspflicht nicht dinglich absicherte, ferner der Veräußerer, der vom Beklagten nicht die Übernahme der Verpflichtung verlangte. Die Miteigentümer hät-

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§ 8 III 3 c


Über die ganze Sache können nur alle Miteigentümer zusammen verfügen, § 747, 2; eine Mehrheit der Miteigentümer reicht nicht aus. Sie kann allenfalls gemäß § 745 die Miteigentümer zur Verfügung verpflichten. Verfügen nicht alle Miteigentümer, so handeln sie als Nichtberechtigte; die §§ 892 f., 932 ff. finden Anwendung. Ausnahmsweise kann ein Miteigentümer nach § 744 II auch allein über die Sache verfügen. Die Verfügung muß nicht gemeinsam durch alle Miteigentümer geschehen45, sie kann nacheinander, in unabhängigen Verfügungen über die einzelnen Anteile geschehen46. Denn die Verfügung über die Sache ist nichts anderes als eine Verfügung über alle Anteile47. Bei einer Belastung haftet jeder Anteil für das ganze Recht. Wird daher durch gemeinsame Verfügung der Miteigentümer eine Hypothek bestellt, so entsteht eine Gesamthypothek an den Eigentumsanteilen48. Ist die Verfügung über die gesamte Sache unwirksam49, so kann die Verfügung gemäß § 140 in eine Verfügung über einzelne Anteile umgedeutet werden50. Die Zwangsvollstreckung in einen Miteigentumsanteil erfolgt durch Pfändung des Anteils51, und zwar bei beweglichen Sachen gemäß § 857 ZPO, bei Grundstücken durch Beschlagnahme gemäß § 20 ZVG. Der Gläubiger kann dann entweder den Anteil versteigern lassen52 (was regelmäßig unwirtschaftlich sein dürfte) oder aber die ganze Sache im Wege der Teilungsversteigerung, § 75353. § 8 III c) Das römische und gemeine Recht lehnten Rechte an eigener Sache grundsätzlich 54 ab, machten jedoch beim Miteigentum gewisse Ausnahmen . Die Miteigentümer konnten zwar einem von ihnen kein Recht an der Sache bestellen; wurde aber bei einer Grunddienstbarkeit der Eigentümer des herrschenden Grundstücks Miteigentümer des dienenden oder der Eigentümer des dienenden Grundstücks Miteigentümer des herrschenden, so bestand die Grunddienstbarkeit weiter55. Das BGB steht dem Recht an eigener Sache aufgeschlossener gegenüber; schon Johow ließ in § 213 II TE eine Belastung der Sache auch zugunsten eines Miteigentümers zu (heute § 1009 I BGB). Die 44

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ten die Möglichkeit gehabt, den Veräußerer, der die Unterhaltungsverpflichtung nicht an den Beklagten weitergegeben hatte, wegen Schadensersatzes in Anspruch zu nehmen. Die Entscheidung des BGH verpflichtet den Beklagten für die Zukunft, den Unterhalt der für ihn nutzlosen Straße für die anderen Hauseigentümer zu zahlen. Natürlich kann er die Aufhebung der Gemeinschaft betreiben, aber wird sich ein Käufer finden, der eine Straße kauft, die nur Kosten bringt? Oder könnte es vielleicht lohnen, die Straße zu ersteigern und von den früheren Miteigentümern eine Maut zu erheben? So aber zu Unrecht Turnau-Förster § 1008 N. I 3. Vgl. Paulus D 8, 4, 18. Schlegelberger-Vogels-Spreckelsen § 1008 N. 17. RG 146, 363 ff. Etwa weil ein Miteigentümer geschäftsunfähig war. RG JW 1910, 473; Palandt-Bassenge § 1008 Rn. 4; die entgegenstehende Entscheidung OLG Frankfurt, DRpfl 1975, 174 ist nur im Ergebnis richtig (wer ein Grundstück erwerben will, will im Zweifel keinen Miteigentumsanteil erwerben), nicht aber in der Begründung, da § 140 übersehen ist. Würde die Sache selbst gepfändet, so hätten die anderen Miteigentümer die Widerspruchsklage nach § 771 ZPO, vgl. RG 144, 236 ff. Bei Grundstücken gemäß dem Zwangsversteigerungsgesetz. Die Art der Vollstreckung in Grundstücksanteile ist in der Literatur umstritten. Vgl. oben § 1 II 3 b. Vgl. z.B. Paulus D 8, 1, 8, 1.

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§ 8 III 3 d

zweite Kommission nahm noch für subjektiv dingliche Grundstücksrechte den entsprechenden § 1009 II auf 56. Gemäß § 1009 I können die Miteigentümer die Sache zugunsten eines von ihnen belasten57. Der Miteigentümer steht also beim dinglichen Vertrag sowohl auf der Besteller- als auch auf der Erwerberseite, § 1009 I macht eine Ausnahme von § 181. Die Belastung muß auf der Bestellerseite von allen Miteigentümern vorgenommen werden, also auch vom Erwerber, doch liegt in der Annahme der Erklärungen durch den Erwerber regelmäßig auch die Erklärung, die Sache belasten zu wollen. Sind A, B und C Miteigentümer eines Grundstücks und haben A und B eine Hypothek für C bewilligt, so liegen im Eintragungsantrag des C (§ 13 GBO) sowohl die konkludente Annahmeerklärung des C nach § 873 als auch die konkludente Zustimmung zur Belastung der Sache nach § 747, 2 und die konkludente Bewilligung nach § 19 GBO. Die Bewilligung ist aber grundbuchrechtlich nur wirksam, wenn der Antrag in der Form des § 29 GBO (Beglaubigung) eingereicht wurde. Die Hypothek ist eine Gesamthypothek, und zwar Fremdhypothek an den Anteilen des A und B, Eigentümerhypothek am Anteil des C58. § 1009 I regelt nur die Neubestellung eines beschränkten Rechts. Erwirbt der Inhaber eines Pfandrechts oder eines Nießbrauchs nachträglich Miteigentum an der belasteten Sache, so tritt keine Konsolidation ein; das Recht bleibt vielmehr bestehen. § 1009 II trifft eine Regelung für subjektiv dingliche Rechte an Grundstücken59. Hat der Miteigentümer eines Grundstücks ein anderes Grundstück in Alleineigentum, so kann ein subjektiv dingliches Recht sowohl für das gemeinsame Grundstück am anderen als auch für das andere Grundstück am gemeinsamen bestellt werden. § 8 III d) Jeder Miteigentümer kann nicht nur seinen Eigentumsanteil durch Ansprüche geltend machen, er ist gemäß § 1011 vielmehr berechtigt, das Eigentum an der ganzen Sache geltend zu machen60. Es handelt sich um eine gesetzliche Prozeßstandschaft, deren Zweck im Schutz des einzelnen Miteigentümers liegt: Er soll das Recht an der Sache auch dann geltend machen können, wenn andere Miteigentümer nicht mitwirken wollen. Die Interessen der anderen Miteigentümer sind nicht betroffen; macht ein Miteigentümer den Anspruch geltend, so kommt dies allen zugute, etwa bei den Ansprüchen nach §§ 1004, 1005, 894 BGB, § 771 ZPO. Anders verhält es sich bei Herausgabeansprüchen; die Herausgabe an einen der Miteigentümer berührt die Interessen der anderen. Daher kann gemäß § 1011 zwar jeder Miteigentümer auch den Herausgabeanspruch selbständig geltend machen, er kann aber entsprechend § 432 I nur Herausgabe an alle Miteigentümer verlangen oder aber Hinterlegung bzw. Verwahrung. Ein solcher Herausgabeanspruch kann sich aus §§ 985, 1007, 823 und § 812 ergeben. Will oder kann ein Miteigentümer die Sache nicht zurücknehmen, so ist die Sache nach § 986 I 2 (analog) an die restlichen herauszugeben. § 1011 ist auch auf Ersatzansprüche (§§ 989 ff., 823, 812, 816) in Geld anzuwenden, entsprechend dem Zweck der Vorschrift kann jeder Eigentümer entweder Zahlung des vollen Ersatzes an alle verlangen 56 57 58 59 60

Vgl. Protokolle der 2. Kommission 3832 f. (Mugdan 3, 699). Es geht um eine Verfügung über die ganze Sache gemäß § 747, 2, nicht um eine Belastung eines Anteils nach § 747, 1. So Planck-Strecker § 1009 N. 1; Schlegelberger-Vogels-Spreckelsen § 1009 N. 1. Vgl. §§ 1018, 1094 II, 1105 II. Zu den Besitzschutzansprüchen vgl. oben § 5 IV 4.

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§ 8 III 3 d


oder aber Zahlung des Teilwertes an sich selbst61. Das Urteil gegen einen Miteigentümer bewirkt keine Rechtskraft für oder gegen die anderen, es bleibt bei § 325 ZPO62. Johow wollte in § 217 II TE ein für den Miteigentümer günstiges Urteil in Rechtskraft zugunsten aller erwachsen lassen. Die erste Kommission hat das gestrichen, weil sie sich nicht mit prozessualen Fragen befassen wollte63; hier eine Klarheit zu schaffen, sei Aufgabe der Prozeßgesetzgebung. Es ist aber keine Ausnahmeregelung für Miteigentü- § 8 III mer erfolgt.

61 62

63

Vgl. Palandt-Bassenge § 1011 Rn. 2. Vgl. Joerges, ZHR 49 (1900), 143; Planck-Strecker § 1011 N. 2 c; Schlegelberger-VogelsSpreckelsen § 1011 N. 3; Staudinger-Gursky § 1011 Rn. 8; Soergel-Stürner § 1011 Rn. 2; RGRK-Pikart § 1011 Rn. 13; MünchenerK-Schmidt § 1011 Rn. 8. Nach BGH NJW 1985, 2825 ff. soll eine Klage auch gegen den Miteigentümer Rechtskraft erlangen, der der Klage zugestimmt hat. Protokolle der 1. Kommission 4297 f. (Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 886 f.).

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§ 9. Eigentumserwerb vom Berechtigten

Literatur: Biermann, Johannes, Traditio ficta, 1891; Brecht, Bedingung und Anwartschaft, JherJahrb 61 (1912), 263 ff.; Bremer, Zur Lehre von dem Besitzerwerbe durch Stellvertreter, Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß, Neue Folge, 20 (1863), 25 ff.; vCaemmerer, Übereignung durch Anweisung zur Übergabe, JZ 1963, 586 ff.; Cohn, Ernst, Das rechtsgeschäftliche Handeln für denjenigen, den es angeht, 1931; Deutsch, Gutgläubiger Eigentumserwerb durch erlaubte Ansichnahme gemäß § 933?, JZ 1978, 385 ff.; Dönhoff, Sicherungsübereignung durch Raumsicherungsvertrag, BB 1956, 827 ff.; Ebel, Gutgläubiger Erwerb einer Auflassungsvormerkung vom eingetragenen Scheineigentümer und Erbfall, NJW 1982, 724 ff.; Exner, Adolf, Die Lehre vom Rechtserwerb durch Tradition nach österreichischem und gemeinem Recht, 1867; ders., Ob und unter welchen Voraussetzungen das constitutum possessorium mit der Wirkung der Besitzübertragung für bewegliche Sachen auszustatten ist, 15. DJT (1880), I 3 ff.; Finkenauer, Rückwirkung der Genehmigung, Verfügungsmacht und Gutglaubensschutz, AcP 203 (2003), 292 ff.; Flume, Der Eigentumserwerb bei der Leistung im Dreiecksverhältnis, FS Ernst Wolf (1985) 61 ff.; Hagen, Zur Rechtsgrundabhängigkeit der Konvaleszenz, AcP 167 (1967), 481 ff.; Hager, Lagerschein und gutgläubiger Erwerb, WM 1980, 666 ff.; ders., Streckengeschäft und redlicher Erwerb, ZIP 1993, 1446 ff.; Harburger, Isidor, Das constitutum possessorium im römischen und heutigen Recht, 1881; Harder, Zur Konvaleszenz von Verfügungen eines Nichtberechtigten bei Beerbung durch den Berechtigten, in: Zimmermann (Hrsg.), Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, 1999, 637 ff.; Hauser, Lorenz, Stellvertretung im Besitz, 1870; Heinsius-Horn-Than, Depotgesetz, 1975; Heymann, Die dingliche Wirkung der handelsrechtlichen Traditionspapiere, FG Felix Dahn (1905), Band 3, 133 ff.; Heymann-Kötter, Handelsgesetzbuch, 4. Aufl. 1971; Hölder, Über Ansprüche und Einreden, AcP 93 (1902), 1 ff.; Huber, Zum Recht des Mitbesitzes, LZ 1930, 1310 ff.; Jhering, Mitwirkung für fremde Rechtsgeschäfte, JherJahrb 1 (1857), 273 ff.; Jung, Der Eigenthumsübergang beim Kommissionseinkauf nach dem Inkrafttreten des bürgerlichen Gesetzbuchs, ZHR 47 (1898), 183 ff.; Killig, Rudolf, Eigentumserwerb durch Abtretung des Herausgabeanspruchs, insbesondere bei Übergabe des Ladescheins, Diss. Marburg 1934; Kohler, Vertrag und Übergabe, ArchBR 18 (1900), 1 ff.; Krümpel, Der Bestimmtheitsgrundsatz bei Verfügungen über Sammeldepotguthaben, WM 1980, 422 ff.; Kühlberg, Dieter, Der Verkehrsschutz bei den Traditionspapieren, Diss. Hamburg 1970; Kupisch, Durchgangserwerb oder Direkterwerb, JZ 1976, 417 ff.; Lange, Lage und Zukunft der Sicherungsübereignung, NJW 1950, 565 ff.; Langen, Arnold, Eigentumserwerb und -verlust bei Kommissionsgeschäften, 1900; Last, Fragen der Besitzlehre, JherJahrb 62 (1913), 1 ff.; 63 (1913), 71 ff.; Lempenau, Gerhard, Direkterwerb oder Durchgangserwerb bei der Übertragung künftiger Rechte, 1968; Lenel, Stellvertretung und Vollmacht, JherJahrb 36 (1897), 1 ff.; Leonhard, Ob und unter welchen Voraussetzungen das constitutum possessorium mit der Wirkung der Besitzübertragung für bewegliche Sachen auszustatten ist, 15. DJT (1880), I 91 ff.; Litten, Franz, Der Dissens über die Person des Empfängers beim Traditionserwerb durch Stellvertreter, Diss. Halle-Wittenberg 1895; vLübtow, Das Geschäft „für den es angeht“ und das sogenannte „antezipierte Besitzkonstitut“, ZHR 112 (1949), 227 ff.; Martinek, Traditionsprinzip und Geheißerwerb, AcP 188 (1988), 573 ff.; Mitteis, Ludwig, Die Lehre von der Stellvertretung, 1885; Mormann, Der Erwerb beweglicher Sachen auf Grund guten Glaubens in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, WM 1966, 2 ff.; Müller, Das Geschäft für den, den es angeht, JZ 1982, 777 ff.; Müller-Erzbach, Handelsrecht, 2. – 3. Auflage, 1928; ders., Das Recht des Besitzes, AcP 142 (1936), 5 ff.; Neuburger, Eugen, Eigentumserwerb durch Anspruchsabtretung, Diss.

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Tübingen 1901; Neumayer, Die sogenannte Vindikationszession (§ 931 BGB) im dogmatischen Spannungsfeld zwischen Übereignung und procuratio in rem, FS Heinrich Lange (1970), 305 ff.; Oertmann, Beiträge zur Lehre von der Abtretung des Eigentumsanspruchs, AcP 113 (1915), 51 ff.; Pappenheim, Max, Handbuch des Seerechts, 3. Band, 1918; Paulus, Kreditsicherung durch Übertragung von Eigentum und Anwartschaftsrechten, JZ 1957, 41 ff.; Peters, Die Verwahrung und Verwaltung von Effekten, JuS 1976, 424 ff.; Pfister, In welchem Zeitpunkt muß der die Verfügung eines Nichtberechtigten Genehmigende Verfügungsmacht haben?, JZ 1969, 623 ff.; Przibilla, Emanuel, Erwerb und Verlust des mittelbaren Besitzes, Diss. Freiburg 1905; ders., Erwerb des mittelbaren Besitzes durch Stellvertreter, JherJahrb 50 (1906), 323 ff.; Puchta, De dominio rerum per procuratorem adquirendo, in: Kleine civilistische Schriften (1851), 362 ff.; Reichel, Der Begriff der Frucht im römischen Recht und im deutschen BGB, JherJahrb 42 (1900), 205 ff.; Rimpler, Das Kommissionsgeschäft, in: Ehrenberg, Handbuch des gesamten Handelsrechts V 1 (1928), 477 ff.; Rühl, Helmut, Eigentumsvorbehalt und Abzahlungsgeschäft, 1930; Rümelin, Das Handeln in fremdem Namen im bürgerlichen Gesetzbuch, AcP 93 (1902), 131 ff.; Ruppel, Julius, Die Übertragung dinglicher Rechte an beweglichen Sachen bei Besitz eines Dritten, Diss. Leipzig 1904; Scherk, Die Einrede aus dem Recht zum Besitz gegenüber dem Eigentumsanspruch auf Herausgabe der Sache (§ 986 I BGB), JherJahrb 67 (1917), 301 ff.; Scheurl, Beiträge zur Bearbeitung des römischen Rechts I, 1852; Schlegelberger, Handelsgesetzbuch, 5. Aufl. 1976; Schlenzka, Joachim, Die sachenrechtlichen Streitfragen des Konnossementsrechts, 1934; Schlossmann, Siegmund, Der Besitzerwerb durch Dritte, 1881; Schumann, Hans, Handelsrecht II, 1954; Serick, Zur Rechtsnatur des Orderlagerscheines, FS Walter Schmidt (1959), 315 ff.; Siebert, Wolfgang, Das rechtsgeschäftliche Treuhandsverhältnis, 1933; Sohm, Über den Vertragsschluß unter Anwesenden und Vertragsschluß mit einer persona incerta, ZHR 17 (1873), 16 ff.; Staub, Handelsgesetzbuch, Großkommentar, 4. Aufl. 1995 ff.; Stengel, Eberhard, Die Traditionsfunktion des Orderkonnossements, 1975; Strohal, Der Sachbesitz nach dem BGB, JherJahrb 38 (1898), 1 ff.; Süß, Das Traditionsprinzip, ein Atavismus des Sachenrechts, FS M. Wolff (1952), 141 ff.; Tiedtke, Erwerb und Verlust des Sicherungseigentums an eingelagerter Ware, WM 1978, 446 ff.; ders., Die Übereignung eingelagerter Waren bei Ausstellung eines Lagerscheins, WM 1979, 1142 ff.; ders., Erwerb beweglicher und unbeweglicher Sachen kraft guten Glaubens, Jura 1983, 460 ff.; ders., Bestimmtheit der zu übereignenden Sachen bei teilweiser Sicherungsübereignung von Sachgesamtheiten, WiB 1995, 197 ff.; vTuhr, Zur Lehre von der Anweisung, JherJahrb 48 (1904), 1 ff.; Wacke, Die Konvaleszenz der Verfügung eines Nichtberechtigten, SZ (rom. Abt.) 114 (1997), 197 ff.; Wadle, Die Übergabe auf Geheiß und der rechtsgeschäftliche Erwerb des Mobiliareigentums, JZ 1974, 689 ff.; Westermann, Probleme der Sicherungsübereignung von Warenlagern, NJW 1956, 1297 ff.; Wieacker, Die juristische Sekunde, FS Erik Wolf (1962), 421 ff.; Wieling, Empfängerhorizont: Auslegung der Zweckbestimmung und Eigentumserwerb, JZ 1977, 291 ff.; ders., Der mittelbare Besitz, Studi in onore di Cesare Sanfilippo I (1982), 715 ff.; ders., Voraussetzungen, Übertragung und Schutz des mittelbaren Besitzes, AcP 184 (1984), 439 ff.; Wolff, Der Mitbesitz nach dem Rechte des Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich, JherJahrb 44 (1902), 143 ff.; Wolter, Lutz, Effektenkommission und Eigentumserwerb, 1979; Zitelmann, Übereignungsgeschäft und Eigentumserwerb an Bestandteilen, JherJahrb 70 (1921), 1 ff.; Zöllner, Die Zurückdrängung des Verkörperungselements bei den Wertpapieren, FS Raiser (1974), 249 ff.

Das Gesetz unterscheidet den derivativen, abgeleiteten Eigentumserwerb durch Rechtsgeschäft (§§ 929 – 936) und den originären Eigentumserwerb durch Ersitzung, Verbindung, Vermischung, Verarbeitung, Fruchterwerb, Aneignung und Fund (§§ 937 – 984). Daneben kann das Eigentum auf mannigfache sonstige Art übergehen, sei es nach den Vorschriften des BGB, sei es nach sonstigen Gesetzen. Hier soll zunächst der abgeleitete Eigentumserwerb behandelt werden, und zwar der Erwerb durch Rechtsgeschäft mit dem Berechtigten.

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1. Einigung

§9 I 1

I. Erwerb durch Einigung und Übergabe, § 929, 1

§9 I 1

§ 929, 1 enthält den Grundtatbestand des abgeleiteten Eigentumserwerbs, von welchem das Gesetz ausgeht: Das Eigentum wird erworben durch Einigung des Veräußerers und Erwerbers über den Eigentumsübergang sowie durch Übergabe der Sache. Das Gesetz entscheidet sich damit einmal für das Trennungsprinzip1, d.h. es reicht für die Übereignung nicht das Grundgeschäft (Kauf u.s.w.) aus, es muß vielmehr ein Übereignungsgeschäft hinzukommen. Das Gesetz entscheidet sich in § 929, 1 weiter für das Traditionsprinzip gegen das Vertragsprinzip2. Es entscheidet sich schließlich zugunsten des Abstraktionsprinzips3 gegen eine kausale Übereignung, d.h. der Eigentumserwerb ist unabhängig von der Existenz oder Wirksamkeit des Grundgeschäfts. Johow hatte das Abstraktionsprinzip ausdrücklich in § 133 seines Entwurfes anordnen wollen, der erste Entwurf hatte dies übernommen4. Die zweite Kommission hat die Vorschrift als überflüssig gestrichen: Das Abstraktionsprinzip ergebe sich bereits daraus, daß für den Eigentumserwerb nicht mehr gefordert werde als Einigung und Übergabe5. Hieraus ergibt sich ferner, daß der Eigentumsübergang von der Kaufpreiszahlung unabhängig ist6. Als Objekte der Übereignung nach den §§ 929 ff. kommen alle beweglichen Sachen in Betracht, auch Gebäude, welche nicht nach §§ 93, 94 wesentliche Bestandteile des Grundstücks geworden sind. Dazu gehören auch die „Wochenendhäuser“ nach §§ 296, 313 ZGB in der ehemaligen DDR7.

1. Einigung Die Einigung ist ein dingliches Rechtsgeschäft, gerichtet auf den Übergang des Eigentums. Die Vorschriften über Willenserklärungen und über Verträge sind anwendbar8. Daher ist bei der Einigung eine Stellvertretung möglich, sie kann bedingt abgeschlossen werden9, sie ist zugunsten eines Dritten möglich, die Parteien sind an die Einigung gebunden10. Im Falle eines Irrtums kommt eine Anfechtung nach den §§ 119 ff. in Betracht. Die Einigung ist formlos; wird eine Form vereinbart, gelten die §§ 125 – 12911. 1 2 3 4 5 6

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Vgl. oben § 1 III 1 pr., d aa, bb. Oben § 1 III 1 pr., d bb. Oben § 1 III 1 d cc. In § 874 I 2 durch Verweisung auf § 829. Protokolle der 2. Kommission 3678, 3408 (Mugdan 3, 624, 531). Nach justinianischem und gemeinem Recht ging das Eigentum nur über, wenn der Kaufpreis gezahlt oder gestundet war oder wenn dafür eine Sicherheit bestellt war, vgl. Dernburg, Pandekten I § 215, 2. Schon Johow, Begründung 758 f., lehnte eine solche Regelung ab. Vgl. vCraushaar, Grundstückseigentum in den neuen Bundesländern, DDRZ 1991, 361. Vgl. oben § 1 III 2 a. Vgl. dazu unten b. Vgl. oben § 1 III 2 b. Nach MünchenerK-Quack § 929 Rn. 44 ist eine Formabrede für § 929 nicht möglich; darin liege eine unzulässige Änderung der sachenrechtlichen Vertragstypen sowie eine unzulässige Verfügungsbeschränkung, § 137. Beides ist indessen nicht gegeben. Vgl. auch BGH WM 1979, 773, wo jedoch eine Formvereinbarung irrig als Verfügungsverbot i.S.d. § 399 angesehen wird.

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§9 I 1 a


Nur selten wird die Einigung ausdrücklich erklärt werden, regelmäßig erfolgt sie konkludent. Wird etwa beim Barkauf die Sache übergeben, so liegt darin regelmäßig die Einigung über den Eigentumserwerb. Im Einzelfall ist aber aus dem Verhalten der Parteien und aus den gesamten Umständen durch Auslegung zu entscheiden, ob ein Übereignungswille vorhanden ist12. Das Aufstellen eines Automaten zeigt den Willen an, das eingeworfene Geld zu Eigentum anzunehmen und die Ware zu übereignen. Läßt der Sicherungsnehmer nach Tilgung der Schuld erkennen, daß er die Angelegenheit als erledigt betrachte, so liegt darin das Angebot auf Rückübereignung der zur Sicherheit bestellten Sache13, welches der Sicherungsgeber regelmäßig nach § 151 annimmt. Wird die Sache nicht bei den Vertragsverhandlungen, sondern erst später übergeben (zugesandt), so ist genau zu prüfen, ob die Einigung nach § 929 schon in den Vertragsverhandlungen liegt oder ob sie erst mit der Zusendung erfolgen soll. Wenn auch die Zahlung des Kaufpreises keine gesetzliche Voraussetzung für den Eigentumsübergang mehr ist, so kann sie doch für die Auslegung des Willens der Beteiligten von entscheidender Bedeutung sein. Hat jemand eine Ware beim Händler ausgesucht, gekauft, gezahlt und vereinbart, daß sie ihm zugeschickt werden soll, so ist anzunehmen, daß die Parteien beim Abschluß der Verhandlung den Übereignungswillen haben14. Das Eigentum wird dann nach § 930 übergehen. Hat der Käufer dagegen nicht bezahlt, so liegt ein Übereignungsangebot erst im Zusenden der Ware, eventuell sogar aufschiebend bedingt durch die Zahlung des Kaufpreises. In der Zwangsvollstreckung wird die Übereignungserklärung durch ein rechtskräftiges Urteil fingiert, § 894 ZPO. §9 I 1 a) Glauben die Parteien, das Eigentum sei bereits auf den Erwerber übergegangen, während das nicht der Fall ist, so fragt sich, ob in der Übergabe der Sache eine Einigung gesehen werden kann. Das wird z.T. mit dem Argument verneint, es fehle eben am Willen, das Eigentum zu übertragen, also gehe es nicht über15. Das ist ebenso wenig richtig wie die Gegenansicht, das Eigentum gehe in solchen Fällen immer über16. Es ist vielmehr auf den hypothetischen Willen der Parteien abzustellen: Hätten die Parteien den Eigentumsübergang gewollt, falls sie gewußt hätten, daß der Erwerber noch nicht Eigentümer war, so geht mit der Übergabe der Sache das Eigentum über17. Wer glaubt, eine eigene Sache zu veräußern, in Wirklichkeit aber eine fremde veräußert, kann nicht anfechten; die Vorschriften über gutgläubigen Erwerb oder Rechtsmängelhaftung sind vorrangig18. Veräußert jemand eine ihm gehörige Sache, glaubt aber er oder der Erwerber irrig, sie gehöre dem Veräußerer nicht, so geht dennoch das 12 13 14

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Vgl. BGH NJW 1990, 1913. BGH WM 1971, 410. Vgl. Heck § 57 III; Westermann-Westermann § 38, 2; E. Wolf § 5 A III h; Staudinger-Wiegand § 929 Rn. 10 ff.; Joerges, Zur Lehre vom Eigentumsübergang beim Versendungskauf, JW 1921, 329 f. So z.B. Planck-Brodmann § 929 N. 4. So etwa MünchenerK-Quack § 929 Rn. 74. Vgl. RG 118, 364 f.; BGH WarnRspr 1968 Nr. 162. An einem solchen Willen fehlte es gerade im Fall RG 81, 141 ff.: Der Insolvenzverwalter übergab eine Sache einem Gläubiger in der Annahme, sie gehöre ihm bereits. Zu Recht hat das Reichsgericht einen Eigentumsübergang verneint. Vgl. Windscheid-Kipp I § 172, 2.

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1. Einigung

§9 I 1 b

Eigentum über19. Veräußert jemand als – unmittelbarer oder mittelbarer – Vertreter eine Sache, von welcher er annimmt, sie gehöre dem Vertretenen, während sie in Wirklichkeit ihm selbst gehört, so ist zu unterscheiden: Tritt der Vertreter im fremden Namen auf, so erwirbt der Erwerber die Sache gutgläubig und endgültig. Tritt er im eigenen Namen auf, so ist die Übereignung nach § 929 wirksam, eine Anfechtung kommt nicht in Betracht20. §9 I 1 b) Die Einigung muß nicht gleichzeitig mit der Übergabe der Sache geschehen; denkbar ist, daß die Einigung erst nach der Übergabe zustande kommt21. Die Frage ist im Wege der Auslegung zu entscheiden22. Wird eine gekaufte Ware an den Käufer übersandt, so liegt darin zwar das Angebot zur Übereignung der Sache; der Käufer muß dieses Angebot aber nicht schon bei der Annahme der Ware annehmen23. Er kann die Sache zunächst nur zu Besitz annehmen und sich die Prüfung der Sache vorbehalten. Rügt er die Sache und stellt er sie zur Disposition des Verkäufers, so lehnt er damit den Eigentumserwerb endgültig ab. Benutzt er die Sache, verfügt er darüber, zahlt er den Kaufpreis, so liegt darin eine konkludente Annahme des Übereignungsangebots24; sie muß dem Veräußerer nicht zugehen (§ 151)25. Eine Annahme ist auch dann gegeben, wenn der Empfänger nicht unverzüglich das Übereignungsangebot ablehnt und die Ware zur Disposition des Absendenden stellt26. Ist die Ablehnung verspätet, so ist das Eigentum auf den Empfänger übergegangen, stellt er jetzt die Ware zur Disposition, so liegt darin das Angebot der Rückübereignung27. Wird dagegen die Ware nicht zugesandt, sondern wird sie dem Empfänger unmittelbar gegeben, so liegt in der Mitnahme der Ware regelmäßig die Annahme des Übereignungsangebots28. Wenn der Empfänger einer zugesandten Ware berechtigt ist, das Übereignungsangebot zunächst nicht anzunehmen, so heißt das jedoch nicht, daß er auch immer so verfährt. Es ist durchaus möglich, daß der Empfänger das Angebot sofort annimmt und da19 20 21

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Vgl. Inst. 2, 20, 11: Plus valet quod in veritate est quam quod in opinione (Es gilt eher das, was tatsächlich ist, als das, was die Parteien glauben). Vgl. Windscheid-Kipp I § 172, 2. Vgl. Palandt-Bassenge § 929 Rn. 7; E. Wolf § 5 A III h; dagegen wollen Kretzschmar § 929 N. 1 c, Wolff-Raiser § 66 I 4 d, Planck-Brodmann § 929 N. 3 b und J. vGierke § 31 I 1 darin immer einen Fall des § 929, 2 sehen. Ein Fall des § 929, 2 ist aber nur gegeben, wenn die Besitzübertragung unabhängig von der Übereignungsabsicht geschieht. Praktisch kommt der Frage keine Bedeutung zu. Übergibt jemand einem Anlageberater Geld, damit dieser es für ihn anlege, so ist durch Auslegung festzustellen, ob darin eine sofortige Übereignung zu sehen ist. Nach BGH NJW 1990, 1913 ist das zu bejahen, das Berufungsgericht hatte sich gegen eine Übereignung ausgesprochen. Die Auslegung des Willens dahin, daß ein Eigentumsverlust soweit als möglich hinausgeschoben wird, erscheint einleuchtend, wenn sich keine Anhaltspunkte für das Gegenteil ergeben. Vgl. auch oben § 1 III 2 a. Vgl. RG 102, 40; 108, 28; Planck-Brodmann § 929 N. 3 b; RGRK-Pikart § 929 Rn. 50; Erman-Michalski § 929 Rn. 30; Soergel-Henssler § 929 Rn. 21; Eichler II 1, 100; Westermann-Westermann § 38, 2. Vgl. RG 64, 146. Vgl. RG 12, 81 f.; Kretzschmar § 929 N. 1 c; Biermann § 929 N. 2 b α; Wolff-Raiser § 66 I 4 b. Vgl. RG 27, 396. RG 12, 78; Kretzschmar § 929 N. 1 c.

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§9 I 1 c


mit sofort das Eigentum erwirbt. Ob der Empfänger das eine oder das andere will, ist aus seinen Erklärungen und aus seinem Verhalten durch Auslegung zu ermitteln. Ergeben sich keine sicheren Anhaltspunkte, so ist vom hypothetischen Willen des Empfängers auszugehen. Nicht richtig ist es, mit der h.M. generell den Willen des Empfängers zu unterstellen, er wolle das Übereignungsangebot erst nach einer Prüfung annehmen29. Vielmehr kann davon ausgegangen werden, daß der Empfänger regelmäßig sofort Eigentum erwerben will, da das für ihn nur Vorteile bringt30; denn die Annahme der Ware zu Eigentum hindert ihn nicht, Sachmängel geltend zu machen. Der Empfänger hat keinerlei Vorteile, wenn er den Eigentumserwerb aufschiebt. Stellt der Empfänger nachträglich die Ware zur Disposition, so ist darin keineswegs ohne weiteres ein Angebot zur Rückübereignung (§ 930) zu sehen. Hat er etwa den Kaufpreis bereits gezahlt, so wird er eine Rückübereignung nicht wollen, wenn er nicht vorher das Geld zurückerhält31. Möglich ist es aber auch, daß die Einigung der Übergabe zeitlich vorangeht32. Das wird von der h.M., welche eine Bindung an die Einigung ablehnt und ein Einigsein im Zeitpunkt der Übergabe fordert, zu Unrecht bestritten33. Künftige Sachen z.B. können zwar nicht übereignet werden, doch ist es möglich, eine vorweggenommene Einigung vorzunehmen. So kann man sich etwa über die Übereignung einer Sache einigen, die noch wesentlicher Bestandteil einer anderen ist, aber abgetrennt werden soll34. Das Eigentum geht über, sobald die Sache existiert und übergeben wird. Bei der Einigung müssen die Sachen noch nicht bestimmt sein, eine Bestimmbarkeit reicht aus, z.B. alle Sachen, die in ein bezeichnetes Lager gebracht werden. Wenn das Eigentum übergeht, müssen die Sachen bestimmt sein35. Die Einigung nach § 929, 1 verlangt auch Einigsein über die Person des Erwerbers. Wenn etwa der Veräußerer an den Empfänger als Vertreter eines Dritten übereignen will, der Empfänger aber für sich Eigentum erwerben will, so kommt eine Einigung nicht zustande. Die Einigung erfordert aber nicht, daß der Veräußerer sich eine bestimmte Person als Empfänger vorstellt, er kann sie dem § 9 I 1 übereignen wollen, der die Sache zuerst in Besitz nimmt36. c) Die Einigung kann unter einer Bedingung oder Befristung erfolgen. Ein häufiger Fall aufschiebender Bedingung ist der Eigentumsvorbehalt37, bei der Sicherungsüber29 30 31 32

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Vgl. die Lit. bei Oeckinghaus 81 ff. So zutreffend Krückmann, JW 1924, 676; Oeckinghaus 83 ff. Vgl. Oeckinghaus 85. Da erst Einigung und Übergabe zusammen das dingliche Rechtsgeschäft ausmachen, muß die Verfügungsbefugnis noch zur Zeit der Übergabe bestehen; da andererseits aber nur die Einigung ein Rechtsgeschäft ist, nicht aber die Übergabe, muß die Geschäftsfähigkeit nur bei der Einigung vorhanden sein, nicht mehr bei der Übergabe, vgl. J. vGierke § 31 I 1. Vgl. oben § 1 III 2 b. Vgl. Hedemann § 21 II c 3; Heck § 55, 5; Westermann (5. Aufl. 1969) § 38, 1. Beispiel: Übereignet sind alle Sachen eines Lagers, die der Veräußerer in bestimmter Weise kennzeichnen will. Damit ist die Bestimmbarkeit gegeben. Der Eigentumsübergang (nach §§ 929, 930) kann erst erfolgen, wenn die Sachen wie vereinbart gekennzeichnet und somit bestimmt sind. Näheres vgl. unten VII 4 b bb. Iactus missilium, das Werfen von Geschenken in die Volksmenge, vgl. D 41, 1, 9, 7, kommt heute hauptsächlich in Karnevalsumzügen vor. Ein anderer Fall der traditio ad incertam personam ist die Übergabe durch Verkaufsautomaten; vgl. auch unten VII 5. Vgl. dazu unten § 17.

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1. Einigung

§ 9 I 1 d, e

eignung38 wird bisweilen eine auflösende Bedingung vereinbart. Möglich ist es auch, den Eigentumsübergang von der Existenz eines Grundgeschäfts abhängig zu machen39. Ist eine bedingt übereignete Sache übergeben worden, so geht das Eigentum mit Eintritt der Bedingung automatisch über. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Parteien bei Bedingungseintritt noch geschäftsfähig sind, ob der Veräußerer die Verfügungsbefugnis oder der Erwerber inzwischen den Besitz verloren hat40. Hat der Veräußerer vor Bedingungseintritt nochmals über die Sache verfügt, so wird die Verfügung mit dem Bedingungseintritt unwirksam, § 161 I, doch wird guter Glaube geschützt, § 161 III. Ist eine Sache auflösend bedingt übereignet, so fällt bei Bedingungseintritt das Eigentum ohne jede Besitzveränderung zurück. Auf Verfügungen des Zwischeneigentümers ist § 161 II, III anzuwenden. §9 I 1 d) Die Einigung nach § 929, 1 setzt voraus, daß beide Parteien dieselbe Sache meinen. Damit das Eigentum übergeht, muß die übergebene und die in der Einigung gemeinte Sache identisch sein. Hat der Käufer eine bestimmte Sache ausgesucht, der Verkäufer aber aus Versehen eine andere eingepackt und übergeben, so geht kein Eigentum über. Gemäß dem Spezialitätsprinzip41 muß die Einigung sich auf eine bestimmte Sache beziehen. Sachgesamtheiten können als solche nicht übereignet werden. Möglich ist aber, daß alle Einzelsachen einer Sachgesamtheit unter einer Bezeichnung zugleich übereignet werden, z.B. alle Sachen in einem bestimmten Lager. Der Vorgang enthält soviel Übereignungen nach § 929, 1, wie Sachen vorhanden sind. Die Sachen müssen zur Zeit des Eigentumsübergangs genau bestimmt sein. Daher können zwar alle Sachen eines Lagers übereignet werden, nicht aber z.B. 50 % der Sachen oder 100 von 500 Säcken Kaffee42. Sollen Teilmengen übereignet werden, müssen sie vorher genau bestimmt werden, z.B. durch Verbringen in einen bestimmten Raum des Lagers oder durch Kennzeichnung. e) Die Übereignung muß gemäß § 929, 1 durch den Eigentümer geschehen, ein anderer kann das Eigentum nicht übertragen: Nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet43. Dieses Prinzip gilt noch heute, mag es auch durch die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs eine bedeutsame Ausnahme gefunden haben. Eine Verfügung des Eigentümers über sein Eigentum setzt selbstverständlich Geschäftsfähigkeit voraus. Ist der Eigentümer geschäftsfähig, so kann ihm doch die Verfügungsbefugnis über sein Eigentum, d.h. über einzelne Sachen oder über alle, entzogen sein44. So sind etwa Ehegatten, die im gesetzlichen Güterstand leben, ohne Zustimmung des anderen nicht zur Verfügung über Hausrat berechtigt, § 1369. Dem Gemeinschuldner ist die Verfügungsbefugnis über alle seine Gegenstände entzogen, § 80 I InsO. Ausnahmsweise kann auch ein Nichteigentümer Eigentum übertragen, wenn er Verfügungsbefugnis hat45. So hat der Insolvenzverwalter Verfügungsbefugnis über die 38 39 40 41 42 43 44 45

Vgl. dazu unten § 18. Vgl. oben § 1 III 4 c bb. Zu den Rechtsverhältnissen vor Bedingungseintritt vgl. auch unten § 17 III. Vgl. oben § 1 III 4 a. Vgl. RG 103, 153 f.; RG 113, 57 ff.; BGH 21, 55 f. Ulpian D 50, 17, 54 (Niemand kann mehr Rechte übertragen, als er selbst hätte). Vgl. auch unten VI. Vgl. oben § 1 III 5. Vgl. dazu unten VI. Nicht hierher gehört der Fall des Stellvertreters; er gibt Erklärungen im Namen des Eigentümers ab.

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§9 I 2


Insolvenzmasse, § 80 I InsO, andere Fälle sind in §§ 1048 I 1, 1087 II 2, 1242, 1357, 1422, 2205 geregelt. Verfügt ein Nichtberechtigter mit Einwilligung des Eigentümers, so ist die Verfügung wirksam, § 185 I. Erklärt der Eigentümer nachträglich seine Genehmigung, so wird die Verfügung damit wirksam, § 185 II 1. Verfügt ein Nichtberechtigter und erwirbt er nachträglich das Eigentum, so wird ebenfalls die Verfügung wirksam, § 185 II 1. Dasselbe gilt, wenn der Verfügende vom Eigentümer beerbt wird, § 185 II 1. f) Die Einigungserklärungen können durch Boten überbracht46 oder durch Vertreter abgegeben werden47. Auch durch Insichgeschäft kann die Einigung vollzogen werden, wenn die Voraussetzungen des § 181 vorliegen, d.h. wenn der Geschäftsherr ein solches Vorgehen gestattet hat oder wenn das Geschäft ausschließlich der Erfüllung einer Verbindlichkeit dient48. Der Vertreter muß seinen Vertretungswillen deutlich zum Ausdruck bringen, andernfalls gilt das Geschäft als für ihn selbst abgeschlossen, § 164 II49. Hat er ohne Vertretungsmacht gehandelt, so ist eine Genehmigung durch den Vertretenen möglich, § 177 I. Zur Vertretung bei der Übergabe vgl. unten 2 b und VII.

2. Übergabe Zur Einigung muß nach § 929, 1 die Übergabe der Sache hinzukommen. Was unter „Übergabe“ zu verstehen sei, läßt das Gesetz nicht erkennen. Sicherlich wäre es zu eng, darunter nur die Übertragung des Gewahrsams50 zu verstehen. Übergabe ist Besitzübertragung. Der Besitz ist in den §§ 854 ff. geregelt, doch sollen diese Vorschriften nur insoweit eingreifen, als es um den Besitzschutz geht51; eine Besitzübertragung ist zudem nur in § 870 geregelt. Johows Teilentwurf sowie der erste Entwurf wollten im Besitzrecht auch noch den Besitz als Eigentumsvoraussetzung regeln52, es gab dort Regeln über die brevi manu traditio, die Besitzanweisung und das Besitzkonstitut53. Die zweite Kommission hat diese Vorschriften gestrichen, weil diese Regeln nur für die possessio civilis (als Voraussetzung des Eigentumserwerbs) von Bedeutung seien54. Sie hat die brevi manu traditio u.s.w. daher beim Eigentumserwerb geregelt. Die §§ 854 ff. können dennoch beim Eigentumserwerb angewandt werden, sofern sich aus dem Sinn und Zweck der §§ 929 ff. nichts anderes ergibt. 46

47 48

49 50 51 52 53 54

Etwa: Der Firmeninhaber schickt einen Angestellten, eine bestimmte Sache zu kaufen; die Einigungserklärung wird durch den Angestellten als Boten überbracht, der Besitzerwerb erfolgt ebenfalls durch den Angestellten als Besitzdiener. Der Geschäftsführer einer Filiale kauft Ware ein, den Besitz erwirbt er als Besitzdiener für seinen Geschäftsherrn. Etwa: Der Beauftragte hat eine Sache in Erfüllung des Auftrags gekauft, er übereignet sie dem Auftraggeber nach §§ 929, 1; 181 zur Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten. Die Übergabe kann nach § 930 ersetzt werden. Zum Geschäft „wen es angeht“ vgl. unten VII 5. Gewahrsam i.S.v. tatsächlichem Haben der Sache. Vgl. oben § 3 II 5 d. Vgl. oben § 3 II 5 b. Vgl. §§ 60 – 62 TE; §§ 803 – 805 E 1. Protokolle der zweiten Kommission 3345 (Mugdan 3, 505).

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§9 I 2

2. Übergabe

§9 I 2 a

Der Besitzbegriff der §§ 929 ff. ist einmal enger als der der §§ 854 ff., weil nur ein Eigenbesitz (die possessio ad usucapionem des gemeinen Rechts55) von Bedeutung ist; der Fremdbesitzer kann kein Eigentum erwerben oder übertragen. Andererseits ist der Besitzbegriff der §§ 929 ff. aber auch weiter, was aus der unterschiedlichen Funktion der beiden Besitzbegriffe leicht erklärlich ist. Der Besitzschutz schützt die Persönlichkeit56, der entsprechende Besitzbegriff muß die Sache in ein bestimmtes räumliches Verhältnis zur Person setzen. Beim Eigentumserwerb dagegen kommt es darauf an, das Recht oder die Rechtsübertragung nach außen erkennbar zu machen57. Das kann mit Hilfe des Besitzes geschehen, aber auch auf andere Weise. Bei Grundstücken geschieht die Kundbarmachung durch eine Registereintragung, die mit dem Besitz nichts zu tun hat. Auch bei beweglichen Sachen kann an die Stelle des Besitzes ein anderer Kundbarkeitstatbestand treten. So kann z.B. Eigentum übertragen, wer keine Sachgewalt hat, aber einen anderen zur Übergabe der Sache bestimmen kann (Geheißerwerb)58; die Möglichkeit zur Verschaffung der Sache spricht an Stelle der Sachgewalt für die Berechtigung des Übertragenden. Auch der mittelbare Besitz, der keine wirkliche, sondern fingierte Sachgewalt ist59, reicht zur Eigentumsübertragung aus; an die Stelle der Sachgewalt tritt hier die Bereitschaft des Besitzmittlers, die Sache beim Eintritt bestimmter Umstände herauszugeben. Auch für den Erwerb des Eigentums reicht in gleicher Weise ein mittelbarer Besitz oder die Übertragung an eine Geheißperson aus. Bei der Ersitzung schadet es sogar nicht, wenn der Ersitzende eine Zeitlang die Sachgewalt ersatzlos verliert60. Der Eigentumserwerb ist also nicht immer an die Sachgewalt gekoppelt. Der Gesetzgeber hätte die Möglichkeit gehabt, statt des Besitzes andere Kundbarkeitsmerkmale zu verwenden. Er hat sich dafür entschieden, an der Voraussetzung des Besitzes grundsätzlich festzuhalten, dafür aber den Besitzbegriff zu erweitern, auch über die Tatbestände der Sachgewalt hinaus61. Bereits das römische Recht verfuhr in gleicher Weise62. §9 I 2 a) Johow hatte in seinem Teilentwurf nur eine Form der Übereignung erwähnt: durch „Übergabe“63. Er unterschied eine Übergabe im engeren und im weiteren Sinne. Voraussetzung der Übergabe im engeren Sinne war es, daß dabei der Gewahrsam der Sache von einer Person auf eine andere überging. Dagegen lag eine Übergabe im weiteren Sinne vor, wenn vor und nach der Übergabe dieselbe Person den Gewahrsam an der Sache hatte64. Dazu zählte die brevi manu traditio, das constitutum possessorium sowie die Besitzanweisung. Diese Regelung ist von den Entwürfen und vom Gesetz übernommen worden. Übergabe i.S.v. § 929, 1 bedeutet also, daß in gegenseitigem 55 56 57 58 59 60 61 62 63

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Vgl. oben § 3 II 1 a. Vgl. oben § 3 III b. Vgl. oben § 1 III 4 b. Vgl. unten VIII. Vgl. oben § 6 I 2 a. Vgl. § 940 II. Vgl. Wieling, Studi Sanfilippo I 739 f. Vgl. Wieling, Studi Sanfilippo I 718. TE § 132: „Das Eigenthum an einer beweglichen Sache wird im Falle der Übertragung erworben durch die in dieser Absicht erfolgte Übergabe der Sache von Seiten des Eigenthümers an den Erwerber“. Vgl. Johow, Begründung 390 ff.; auch Ruppel 3 f.

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§9 I 2 b


Einverständnis der Veräußerer den mittelbaren oder unmittelbaren Besitz verlieren muß, der Erwerber den mittelbaren oder unmittelbaren Besitz erwerben muß65 und daß dabei der Gewahrsam an der Sache wechselt66. Der Ausgangsfall ist dann gegeben, wenn der Veräußerer seinen Gewahrsam auf den Erwerber überträgt. Der Erwerber erlangt unmittelbaren Besitz nach § 854 I67. Mit gleicher Wirkung kann der Besitz auch nach § 854 II durch Willenseinigung übertragen werden, falls es sich um einen offenen Besitz handelt68. Die Übergabe ist kein Rechtsgeschäft, sondern ein tatsächlicher Vorgang69. Sie erfordert daher keine Geschäftsfähigkeit, sondern nur einen natürlichen Willen70. Dagegen muß bei der Übergabe die Verfügungsbefugnis noch vorliegen, da sie Teil des Übereignungsgeschäfts ist71. Die Übergabe erfordert Übertragung der Sachgewalt, symbolische Vorgänge reichen nicht aus72. So können schriftliche Hinweisschilder keinen Besitz begründen, wenn nicht gleichzeitig Sachgewalt erworben wurde73, ebenso wenig ein Anbringen von Besitzzeichen an Sachen74, das Handanlegen an Sachen, das Anbringen von Siegeln75 oder die Eintragung in Bücher76. In der Zwangsvollstreckung wird die Übergabe der Sache fingiert, sobald der Gerichtsvollzieher die Sache dem Schuldner weggenommen hat, § 897 ZPO77. Die Übergabe muß zum Zwecke der Übereignung geschehen, dem Erwerber muß Eigenbesitz verschafft werden. Will der Veräußerer nur Gewahrsam übertragen78 oder Fremdbesitz79, so geht Eigentum nicht über80. §9 I 2 b) Bei der Übergabe kann sich sowohl der Erwerber als auch der Veräußerer eines 81 Stellvertreters im Besitzcorpus i.S.v. § 855 (Besitzdiener) bedienen . Der Veräußerer 65 66

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Zu den Fällen des Geheißerwerbs, in welchen der Veräußerer nicht Besitzer ist bzw. der Erwerber nicht Besitzer wird, vgl. unten VIII. So auch O. vGierke § 133 III; Ruppel 3 f.; Biermann § 929 N. 3 b α; Eichler II 1, 102 Fn. 40; Schwab-Prütting Rn. 375; RGRK-Pikart § 929 Rn. 26; Wadle, JZ 1974, 691; BGH NJW 1996, 2654 ff. Zum Besitzerwerb nach § 854 I vgl. oben § 4 II 1. Zu § 854 II vgl. oben § 4 II 2. Das gilt sowohl für den Erwerb nach § 854 I wie nach § 854 II, vgl. oben § 4 II 1 a bb; § 4 II 2 b. Wird also der Veräußerer nach der Einigung geschäftsunfähig und übergibt er dann die Sache, so ist die Übereignung wirksam, wenn der Veräußerer wenigstens den natürlichen Willen zur Besitzübertragung hatte, vgl. J. vGierke § 31 I 1; Heck § 55, 1. Vgl. Soergel-Henssler § 929 Rn. 14; Jauernig § 929 Rn. 4. Zur Geschichte der symbolischen Übergabe vgl. Biermann, Traditio ficta, 1891. Vgl. RG 74, 148; 77, 208; 151, 184; vgl. auch oben § 4 II 1 a cc. Etwa das Anschlagen von verkauftem Holz, vgl. OLG München NJW 1955, 1926 („Tegernseer Gebräuche“). Vgl. zum letzteren Gallois, Besitzrechtsfragen bei Anlegung von Siegeln an die Kaufsache, AcP 154 (1955), 169 ff. BGH NJW 1996, 2654 ff. Eine entsprechende Vorschrift befand sich in § 875 E 1, sie wurde von der 2. Kommission in die ZPO verwiesen, vgl. Protokolle 3697 f.; 8551; 8818 f. (Mugdan 3, 629). Er übergibt die Sache zur Besichtigung, vgl. oben § 4 IV 1 a cc. Er will die Sache verleihen. Vgl. Zitelmann, JherJahrb 70 (1921), 16 ff. Vgl. oben § 4 IV 2 a, b.

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2. Übergabe

§9 I 2 c

kann die Sache einem Besitzdiener des Erwerbers übergeben82; der Veräußerer kann seinen Besitzdiener anweisen, die Sache dem Erwerber oder einem Besitzdiener des Erwerbers zu übergeben. Mit der Übergabe durch oder an den Besitzdiener gehen Besitz und Eigentum auf den Erwerber über. Dagegen liegt eine Übergabe i.S.v. § 929, 1 nicht vor, wenn der Eigentümer die Sache an seinen Besitzdiener veräußert83; wenn der Eigentümer zum Besitzdiener des Erwerbers wird84; wenn der Eigentümer seinen Besitzdiener anweist, künftig den Weisungen des Erwerbers zu folgen, und dies geschieht85. Denn in allen diesen Fällen verbleibt der Gewahrsam beim bisherigen Inhaber. Die Übergabe kann auch unter Zuziehung eines Besitzmittlers geschehen: Der Veräußerer kann die Sache einem Besitzmittler des Erwerbers übergeben86; er kann seinen Besitzmittler anweisen, die Sache dem Erwerber oder einem Besitzmittler des Erwerbers zu übergeben87. Eine Übergabe i.S.v. § 929, 1 liegt aber nicht vor, wenn der Eigentümer die Sache an seinen Besitzmittler veräußert88; wenn der Eigentümer sich zum Besitzmittler des Erwerbers macht89; wenn der Veräußerer seinen Besitzmittler anweist, nunmehr dem Erwerber den Besitz zu vermitteln, und dies geschieht90. Denn auch in diesen Fällen liegt eine Gewahrsamsänderung nicht vor91. §9 I 2 c) Die Übergabe der Sache auf den Erwerber muß auf Veranlassung des Veräußerers geschehen. Übergibt etwa der Besitzdiener oder Besitzmittler des Veräußerers die Sache ohne dessen Willen, so liegt keine Übergabe vor. Der Übergabe der Sache steht es gleich, wenn der besitzende Veräußerer dem Erwerber gestattet, den Besitz an der Sache zu ergreifen, und wenn der Erwerber dem nachkommt. Eine solche Erlaubnis, die Sache eigenmächtig zu ergreifen, schließt nicht nur eine verbotene Eigenmacht aus, 82 83

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Bedenken hiergegen äußert Lange § 50 I 1, m.E. zu Unrecht. Es handelt sich um einen Fall des § 929, 2, vgl. unten II 1; ebenso RG LZ 1920, 695 f.; Lange § 50 II 3; MünchenerK-Quack § 929 Rn. 158; RGRK-Pikart § 929 Rn. 61; Westermann-Westermann § 40 III 2; Süß, FS M. Wolff 151 Fn. 31; Eck, Vorträge II 113; Stintzing, Übertragung 25. Für eine Anwendung des § 929, 1 zu Unrecht die h.M., vgl. etwa J. vGierke § 31 II; Baur-Stürner § 51 Rn. 14; Jauernig § 929 Rn. 11.; Martinek, AcP 188 (1988), 583 ff. Es liegt ein Fall des § 930 vor, vgl. oben § 4 IV 1 b a.E. und unten III 2 a. Es liegt ein Fall des § 931 vor, vgl. unten IV 3. Für die Anwendung des § 929, 1 dagegen Baur-Stürner § 51 Rn. 14; Jauernig § 929 Rn. 10; MünchenerK-Quack § 929 Rn. 132. Der Erwerber hat das gekaufte Buch seinem Freund F verliehen, er bittet den Veräußerer, das Buch dem F auszuhändigen, was geschieht. Die Bedenken bei Lange § 50 I 1 gegen die Zulässigkeit, die Sache einem Besitzmittler des Erwerbers zu übergeben, sind nicht begründet. Z.B.: Der Veräußerer hatte das verkaufte Buch an B verliehen, er weist den B an, das Buch an den Erwerber oder an F herauszugeben. Es liegt ein Fall des § 929, 2 vor, vgl. unten II 3; auch RG JW 1938, 1394. Es liegt ein Fall des § 930 vor, vgl. unten III 2 b. Es liegt ein Fall des § 931 vor, vgl. unten IV 3. Wie hier Planck-Brodmann § 929 N. 2 III 5; Eichler II 1, 102, Fn. 40; Schwab-Prütting Rn. 367; Wadle, JZ 1974, 692 Fn. 45; Hager, WM 1980, 666 f. Zu Unrecht wollen in einem solchen Fall § 929, 1 anwenden RG 103, 153; BGH NJW 1959, 1539; BGH BB 1960, 881; Tiedtke, WM 1978, 446 und 1979, 1144 f.; BaurStürner § 51 Rn. 14; Palandt-Bassenge § 929 Rn. 14; MünchenerK-Quack § 929 Rn. 133; Jauernig § 929 Rn. 12; Soergel-Henssler § 929 Rn. 55. Näheres zur Vertretung im Besitzcorpus unten VII, zum Geheißerwerb unten VIII.

299

§9 I 2 d


sondern bewirkt eine Übergabe92. Eine solche Bemächtigungserlaubnis ist freilich jederzeit widerrufbar93, der Widerruf kann konkludent geschehen; der Fortbestand der erteilten Erlaubnis wird jedoch vermutet94. Hat der Erwerber den Besitz ohne Einwilligung des Veräußerers ergriffen, so liegt darin keine Übergabe; die Ergreifung ist aber als Übergabe zu behandeln, wenn der Erwerber sie nachträglich genehmigt95. §9 I 2 d) Bei der Übergabe nach § 929, 1 muß der Veräußerer den Besitz verlieren. Ein nur vorübergehender Verlust der tatsächlichen Gewalt beendet den Besitz nicht96 und führt daher nicht zur Übergabe. Gibt der Veräußerer die Sache dem Erwerber und läßt er sie sich sofort zurückgeben, so liegt darin keine Übergabe und keine Übereignung nach § 929, 197. Soll der Veräußerer die zurückgegebene Sache nunmehr als Besitzmittler des Erwerbers besitzen, so liegt ein Fall des § 930 vor, nicht aber eine Übergabe nach § 929, 1. Denn im Fall des § 929, 1 soll der Veräußerer den Besitz aufgeben; die Hin- und Rückgabe als Übergabe anzuerkennen wäre eine Umgehung des gesetzgeberischen Willens98. Besitzverlust setzt nicht voraus, daß der Veräußerer jede Einwirkungsmöglichkeit auf die Sache völlig verlieren müßte99. Besitz ist nicht die absolut sichere Sachgewalt, sondern die Wahrscheinlichkeit, die Sachgewalt weiter ausüben zu können100. Der Student hat Besitz an den Sachen, die er in seine „Bude“ einbringt, obwohl der Vermieter Zugang zu diesem Zimmer hat. Verkauft und übergibt der Vermieter dem Studenten eine Sache und bringt er sie in dessen Zimmer, so hat dieser Alleinbesitz erworben, der Vermieter den Besitz verloren. Überträgt jemand den Besitz an eingeschlossenen Sachen, indem er einen Teil der Schlüssel dem Erwerber übergibt, einen oder einige Schlüssel aber behält, so entsteht nicht unbedingt Mitbesitz. Es kommt vielmehr auf die Umstände und das Verhalten des Veräußerers an. Gibt der Veräußerer zu erkennen, daß er weiterhin Besitz ausüben will, so entsteht Mitbesitz. So etwa, wenn er den Schlüssel in der erklärten Absicht behält, den Raum weiter zu nutzen101. Die Übertragung des Mitbesitzes auf den Erwerber reicht aber für die Übertragung des Alleineigentums nach § 929, 1 nicht aus102. Gibt der Veräußerer dagegen zu erkennen, daß er die Sachgewalt 92

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Das wird zu Unrecht bestritten in BGH 67, 207, vgl. auch Deutsch, JZ 1978, 388; AlternK-Reich § 932/3 Rn. 21. Danach soll es erforderlich sein, daß der Veräußerer bei der Besitzergreifung nochmals zustimmt. Wie hier Zitelmann, JherJahrb 70 (1921), 8 f.; Planck-Brodmann § 929 N. 2 III 1; MünchenerK-Quack § 929 Rn. 138; Soergel-Henssler § 933 Rn. 60; Damrau, Aufgabe des einheitlichen Begriffs der Übergabe, JuS 1978, 523; auch oben § 4 II 1 a bb Fn. 7. Vgl. oben § 5 II 1 b; dort auch zur Rechtsnatur der Einwilligung. Vgl. BGH WM 1958, 675. So auch Zitelmann, JherJahrb 70 (1921), 10; Deutsch, JZ 1978, 388; a.A. BGH JZ 1978, 106. Vgl. dazu oben § 4 III 2 c. So zutreffend Brecht, JherJahrb 61 (1912), 276: Der Onkel will dem Neffen zur bevorstehenden Großjährigkeit eine goldene Uhr schenken, er übergibt sie ihm und läßt sie sich sofort zurückgeben: keine bedingte Übereignung. Zustimmend Staudinger-Wiegand § 929 Rn. 64; MünchenerK-Quack § 929 Rn. 116. Vgl. auch den Fall RG 75, 223; OLG München NJW 1970, 667 sowie unten § 10 IV 3 c. Die Frage ist von Bedeutung beim gutgläubigen Erwerb: Nach § 932 hätte in einem solchen Fall der Erwerber Eigentum erworben, nach § 933 nicht. Vgl. RG 66, 263; 106, 136. Vgl. oben § 4 I 1 a. Vgl. BGH NJW 1979, 714; auch BGH WM 1962, 820. Vgl. dazu alsbald unten e.

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2. Übergabe

§9 I 2 e

an den Sachen in den betreffenden Räumen nicht mehr ausüben wolle, so verliert er den Besitz, gleich ob er sich einen Schlüssel heimlich oder ausdrücklich zurückbehält103. So hat der Mieter Alleinbesitz an den Sachen in seiner Wohnung, mag auch der Vermieter über einen zurückbehaltenen Schlüssel Zutritt zur Wohnung haben. §9 I 2 e) Zur Übertragung des Alleineigentums reicht eine Übergabe nicht aus, die dem Erwerber nur den Mitbesitz einräumt und dem Veräußerer den Mitbesitz als Eigenbesitz bewahrt104. Denn die Übergabe i.S.v. § 929, 1 verlangt, daß der Veräußerer den Besitz gänzlich aufgibt. Übereignet etwa der Veräußerer Wertpapiere, die sich in einem Safe befinden, durch Übergabe eines der beiden Schlüssel, so daß beide Besitz ausüben, so erwirbt der Erwerber kein Alleineigentum. Fraglich ist, ob er Miteigentum erwerben kann. Das wird von der h.M. ausgeschlossen105, die Entscheidung hängt indessen vom hypothetischen Willen der Parteien ab, § 140106. Ist ein entsprechender Wille der Parteien anzunehmen, so erlangt der Erwerber hälftiges Miteigentum. Der Erwerb des Alleineigentums scheitert aber nicht immer schon dann, wenn der Veräußerer dem Erwerber nur Mitbesitz einräumt und sich selbst Mitbesitz vorbehält. Denkbar ist, daß der Veräußerer seinen Mitbesitz als Besitzmittler für den Erwerber ausübt, so daß der Erwerber die Sache derart ganz besitzt, daß er unmittelbaren und mittelbaren Mitbesitz hat107. Der Eigentumserwerb erfolgt nach § 929, 1 und § 930108. Als Übergabe nach § 929, 1 reicht es auch aus, wenn der Veräußerer die Sache dem Erwerber und einem Dritten als Mitbesitzern gibt, wenn der Dritte für den Erwerber besitzt109. Ist der veräußernde Eigentümer nur Mitbesitzer, zusammen mit dem Erwerber, so kann die Übereignung nach § 929, 1 mit § 929, 2 erfolgen110: Der Veräußerer überträgt seinen Mitbesitz auf den Erwerber111 und einigt sich mit ihm, daß er Eigentümer werden und die Sache ganz als Eigenbesitzer besitzen soll. Soll der Veräußerer seinen Mitbesitz behalten, so muß die Übereignung nach § 929, 2 mit § 930 erfolgen: Der Veräußerer besitzt als Besitzmittler für den Erwerber112. 103 104

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Vgl. RG 103, 100 ff. Das ist h.M., vgl. nur RG LZ 1918, 498; BGH WM 1962, 820; BGH NJW 1979, 714; OLG München, OLGR München 1992, 55 ff.; Westermann-Westermann § 40 II 1; RGRK-Pikart § 929 Rn. 44. Vgl. BGH WM 1962, 820; RGRK-Pikart § 929 Rn. 27; Tiedtke, Jura 1983, 475; Mormann, WM 1966, 3. So zutreffend Wolff, JherJahrb 44 (1902), 189, der allerdings § 139 anwenden will. Vgl. auch unten § 11 II 4 k. So auch RG LZ 1918, 498; BGH NJW 1979, 715; Wolff, JherJahrb 44 (1902), 188; Heck § 57 II; Soergel-Henssler § 929 Rn. 54; RGRK-Pikart § 929 Rn. 44. Etwa: Der Eigentümer veräußert die im Safe liegenden Wertpapiere an den Erwerber und behält sich daran den Nießbrauch vor, indem er dem Erwerber einen der beiden Schlüssel übergibt, nach Wolff, JherJahrb 44 (1902), 188. Vgl. Wolff, JherJahrb 44 (1902), 187. Vgl. Huber, LZ 1930, 1311. Er gibt ihm etwa seinen Schlüssel. Vgl. Wolff-Raiser § 66 III Fn. 31; Westermann-Westermann § 41 II 2; Eichler II 1, 153; RGRK-Pikart § 929 Rn. 62; Huber, LZ 1930, 1311 f.; BGH NJW 1979, 977. Dagegen soll nach Baur-Stürner § 51 Rn. 25 in solchen Fällen das Eigentum durch einfache Einigung übergehen. Die abschließende gesetzliche Regelung der §§ 929 – 935 läßt das nicht zu, vgl. auch unten III 2 b bb a.E.

301

§ 9 II 1


Ist der Veräußerer Mitbesitzer zusammen mit einem Dritten, so reicht die Übertragung des Mitbesitzes auf den Erwerber als Übergabe nach § 929, 1 nicht aus. Besitzt der Dritte für den Veräußerer, so muß auch der mittelbare Besitz auf den Erwerber übertragen werden, § 870113; ist der Dritte Eigenbesitzer, so muß dem Erwerber der Anspruch gegen ihn abgetreten werden. In beiden Fällen erfolgt die Übereignung nach § 929 mit § 931.

II. Brevi manu traditio, § 929, 2 Die brevi manu traditio ist die erste der Übergabeformen, bei denen der Gewahrsam in der gleichen Hand bleibt1. Sie ist dadurch gekennzeichnet, daß der Erwerber die Sache bereits im Besitz oder Gewahrsam hat; mit ihr soll den Parteien die umständliche Hin- und Rückgabe der Sache erspart werden. Die Publizität der dinglichen Rechtslage, die vorher nicht bestand, wird durch die traditio brevi manu wiederhergestellt.

1. Erwerb des Besitzvertreters Der Ausdruck „traditio brevi manu“ kommt in der Form des „brevi manu accipere“ bereits in den Digesten vor2, er bedeutete, daß ein Detentor wie z.B. der Mieter, Entleiher oder Verwahrer3 dadurch Besitz erlangt, daß die Parteien sich über die Besitzübertragung einigen: animo coepit possidere4. In gleicher Weise faßte auch das gemeine Recht die brevi manu traditio auf. Heute kommt diese Form der Übergabe dann vor, wenn ein Besitzvertreter den Besitz für sich selbst erwirbt. Als Besitzvertreter hat er zwar den Gewahrsam an der Sache, aber keinen Besitz, den er vielmehr für einen anderen ausübt, etwa als Besitzdiener, „Momentanbesitzer“5 oder als besitzvermittelndes Organ6. Den Besitz kann er derivativ durch eine entsprechende Einigung mit dem Besitzer erwerben. Das BGB regelt diesen Fall nicht ausdrücklich. Johow hatte ihn als besondere Art der Übergabe im Besitzrecht geregelt, § 60 TE. Die erste Kommission strich die Vor113

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4 5 6

Gesamthänderischer Mitbesitz läge etwa vor, wenn man bei einem Bankschließfach Mitbesitz der Bank bejaht, so Werner, Besitz- und Eigentumsübertragung am Inhalt eines Schrankfaches, JuS 1980, 175 ff., gegen die h.M. (vgl. a.a.O. Fn. 6), welche Alleinbesitz des Mieters des Faches annimmt. Ein Besitzwille der Bank am Inhalt des Faches dürfte aber kaum vorliegen. Vgl. oben I 2 a. Vgl. Paulus D 23, 3, 43, 1. Ulp. D 6, 2, 9, 1: Si quis rem apud se depositam vel sibi commodatam emerit vel pignori sibi datam, pro tradita erit accipienda, si post emptionem apud eum remansit. § 2. Sed et si praecessit traditio emptionem, idem erit dicendum (§ 1. Wenn jemand eine bei ihm hinterlegte oder ihm geliehene Sache kauft oder sich als Pfand geben läßt, so gilt sie als übergeben, wenn sie nach dem Kauf bei ihm verbleibt. § 2. Aber auch wenn die Übergabe dem Kauf vorangeht, muß man dasselbe sagen). Vgl. dazu oben § 3 II 1 a. „Er erlangt Besitz durch Willensentschluß“, vgl. Ulpian D 12, 1, 9, 9, vgl. auch Inst. 2, 1, 44. Vgl. oben § 4 IV 1 a cc. Vgl. oben § 4 I 4 a.

302

§ 9 II 1

2. Erwerb des Eigenbesitzers

§ 9 II 2 a

schrift als überflüssig, die dort getroffene Regelung sei in § 57 II TE (= § 854 II BGB) mitenthalten7. Das trifft zu, die brevi manu traditio an einen Nichtbesitzer ist nichts anderes als ein besonderer Fall des § 854 II, dessen Besonderheit darin liegt, daß der Erwerber bereits den Gewahrsam an der Sache ausübt. Durch die brevi manu traditio gemäß § 854 II kann er entweder Fremd- oder Eigenbesitz erwerben, für die hier behandelten Fragen des Eigentumserwerbs ist nur letzterer Fall von Bedeutung. Mit der Einigung nach § 854 II8 wird der Gewahrsamsinhaber unmittelbarer Eigenbesitzer. Zur Übereignung ist daneben erforderlich die dingliche Einigung. Den Eigentumsübergang könnte man sowohl über § 929, 1 konstruieren9 wie über § 929, 2. Da es sich jedoch um eine Übereignung ohne Gewahrsamsänderung handelt, ist im Sinne Johows10 nicht ein Fall des Grundtatbestandes (§ 929, 1) anzunehmen, sondern ein Fall des § 929, 211. In Anbetracht des § 932 I 2 würde eine Behandlung solcher Fälle nach § 929, 1 auch den Absichten des Gesetzes zuwiderlaufen.

§ 9 II 2

2. Erwerb des Eigenbesitzers a) Ist der Erwerber bereits Eigenbesitzer der Sache12, so ist eine traditio nicht mehr denkbar. Nur wenn man traditio als Übereignung versteht, kann man in solchen Fällen noch von einer brevi manu traditio sprechen. Jedenfalls muß die Übereignung ohne umständliches Hin- und Hergeben der Sache möglich sein. Im römischen und gemeinen Recht war die Übereignung durch bloße Einigung anerkannt13. Die erste Kommission schuf eigens für diesen Fall eine Vorschrift14, es handele sich nicht um eine brevi manu traditio. Ohne eine besondere Regel könne eine Übereignung nur so erfolgen, daß der Erwerber den Besitz durch Besitzkonstitut auf den Eigentümer übertrage und dieser ihn durch brevi manu traditio auf den Erwerber rückübertrage. Die Vorschrift solle diese Umwege vermeiden15. Die Vorschrift wurde von der zweiten Kommission übernommen, jetzt aber auf jeden Besitz bezogen; sie ist als § 929, 2 in das Gesetz eingegangen. Da der Erwerber bereits Eigenbesitzer ist, genügt für die Übereignung die bloße dingliche Einigung, § 929, 2. Eine Besitzübertragung ist weder notwendig noch möglich. In der Einigung liegt zugleich das Einverständnis des Eigentümers, daß der Erwerber die Sache so besitzen soll, als habe der Eigentümer sie ihm übergeben. Hatte etwa 7 8 9 10 11 12 13

14 15

Protokolle der 1. Kommission 3407 ff., Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 117 f. Sie stellt kein Rechtsgeschäft dar, vgl. oben § 4 II 2 b. So die h.M., vgl. oben I 2 b. Vgl. oben I 2 a. Anders liegt der Fall, wenn der Veräußerer die Sache im offenen Besitz hat und diesen Besitz nach § 854 II auf den Erwerber überträgt; in diesem Fall ist § 929, 1 gegeben. Etwa als Dieb oder als gutgläubiger Besitzer einer abhanden gekommenen Sache. Vgl. Pomponius D 41, 1, 21, 1: Si rem meam possideas et eam velim tuam esse, fiet tua, quamvis possessio apud me non fuerit (Wenn du meine Sache im Eigenbesitz hast und ich will, daß sie dir gehören soll, so wird sie dein Eigentum, wenn ich auch nicht Besitzer war). § 874 III E 1: „Die Übergabe der Sache ist nicht erforderlich, wenn der Erwerber sich bei Schließung des Vertrages bereits im Besitz (= Eigenbesitz) der Sache befindet“. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 3995, Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 585; auch Motive 3, 335.

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§ 9 II 3


der Erwerber die Sache dem Veräußerer gestohlen, so liegt in der Einigung ein Verzicht auf den possessorischen Besitzschutzanspruch (§ 861)16. b) Der Eigenbesitzer kann unmittelbarer Besitzer sein oder auch mittelbarer Besitzer, wenn er die Sache z.B. in Verwahrung gegeben hat. Eine Übereignung nach § 929, 2 ist aber nicht möglich, wenn der Veräußerer selbst dem Erwerber den Besitz vermittelt17; hier kann die Übereignung nur nach § 930 geschehen18. Denn eine Übereignung nach § 929 fordert, daß der Veräußerer den Besitz vollständig aufgibt; eine Übereignung, bei welcher der Veräußerer Besitzer bleibt und bei welcher nicht einmal die Voraussetzungen des § 930 eingehalten würden, wäre gegen den Willen des Gesetzes. Eine verbreitete Ansicht läßt eine vorweggenommene Einigung nach § 929, 2 zu, die einen Eigentumsübergang dann bewirkt, wenn der Erwerber den Besitz der Sache erwirbt19. Das erscheint verblüffend, da § 929, 2 vom Falltypus ausgeht, daß der Erwerber die Sache schon vor der Einigung in Besitz oder Gewahrsam hat. Man denkt bei der vorweggenommenen Einigung an verlorene, also besitzlose Sachen, deren Eigentümer sie an einen Erwerber veräußert, falls dieser sie findet. Eine Konstruktion über § 929, 2 ist aber nach dem Sinn der Vorschrift weder möglich20 noch nötig21. Eine besitzlose Sache kann durch bloße Einigung erworben werden, ohne daß der spätere Besitzerwerb eine Rolle spielte22. c) Ist der Erwerber Mitbesitzer der Sache zusammen mit dem Veräußerer, so erfolgt die Veräußerung bezüglich des Besitzes des Erwerbers nach § 929, 2, bezüglich des Besitzes des Veräußerers nach §§ 929, 1 oder 930 bzw. 93123. Ist dagegen der Erwerber Mitbesitzer neben einem Dritten, so ist zu unterscheiden, ob der Dritte für den Erwerber besitzt oder ob er Eigenbesitzer ist. Im letzteren Fall erfolgt die Übereignung nach § 929, 2 und § 931. Besitzt der Dritte für den Erwerber, so geht das Eigentum allein nach § 929, 2 über24.

3. Erwerb des Fremdbesitzers Der Eigentumserwerb des Fremdbesitzers stellt heute den Normalfall des § 929, 2 dar, wenn etwa der Vermieter dem Mieter die Sache veräußert. Es ist aber nicht nötig, daß der Erwerber für den Veräußerer besitzt25. Der Fremdbesitz des Erwerbers kann 16 17

18 19 20 21

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Vgl. Stintzing, Übertragung 25. Etwa: Der Erwerber hat eine von D dem Eigentümer E gestohlene Sache erworben und dem E geliehen, ohne daß dieser sein Eigentum erkannte. Als er später sein Eigentum erkennt, will er die Sache an den Erwerber veräußern. Vgl. RG 126, 25 f. Vgl. MünchenerK-Quack § 929 Rn. 159; Baur-Stürner § 51 Rn. 20; Westermann-Westermann § 40 IV; J. vGierke § 31 III. § 929, 2 regelt den Sonderfall, daß eine Übergabe nicht möglich ist, weil der Erwerber die Sache bei der Übereignung schon hat. Ablehnend gegen eine vorweggenommene Einigung bei § 929, 2 zu Recht OLG Dresden, SeuffA 62 (1907) Nr. 171; Eichler II 1, 153; Wolff-Raiser § 66 II; Planck-Brodmann § 929 N. 8. Vgl. unten IV 5. Vgl. oben I 2 e. Vgl. Huber, LZ 1930, 1311; RG LZ 1915, 51; auch oben I 2 e. Etwa: Der Erwerber hat die Sache von einem Dieb gemietet.

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§ 9 II 3

1. Geschichte und Arten des Besitzkonstituts; Publizität

§ 9 III 1 a

unmittelbarer oder mittelbarer Besitz sein26. Es spielt auch keine Rolle, auf welche Weise der Erwerber in den Besitz der Sache gekommen ist. Da der Erwerber bereits Besitzer ist, kann man auch hier von einer brevi manu traditio nur in einem weiteren Sinne sprechen27. Immerhin findet aber eine Besitzänderung statt, der Fremdbesitz wird zum Eigenbesitz. Das geschieht durch einen Entschluß des Besitzers28 mit Zustimmung des Veräußerers, also durch eine besitzrechtliche Einigung, die hier neben die dingliche Einigung tritt.

§ 9 III

III. Erwerb durch Besitzkonstitut, § 930 1. Geschichte und Arten des Besitzkonstituts; Publizität a) Will der Veräußerer die Sache noch eine Zeitlang bei sich behalten, etwa als Mieter oder Entleiher, so kann er die Sache gemäß § 929, 1 dem Erwerber übergeben und sie sich dann zurückgeben lassen1. Ein solches Hin- und Zurückgeben erscheint jedoch als überflüssiger und leerer Formalismus, es muß möglich sein, die gleiche Wirkung (Übergang des Eigentums und des Eigenbesitzes) durch bloße Willenseinigung der Parteien zu erreichen. Der römische Jurist Celsus ließ im 2. Jh. n. Chr. zum ersten Male ein solches Übergabesurrogat zu, das seit dem 16. Jh. als „constitutum possessorium“, als „Besitzkonstitut“ bezeichnet wird2. Dieses Übergabesurrogat bringt die Gefahr des Mißbrauchs mit sich: Es liegt nahe, das Traditionsprinzip dadurch zu umgehen, daß im Besitzkonstitut ein nicht ernsthaft gewolltes Besitzmittlungsverhältnis vereinbart wird. Das Besitzkonstitut erlaubt es ferner, eine nicht ernsthaft gewollte Übereignung zu simulieren, wenn z.B. ein Schuldner seine Sachen an eine Vertrauensperson „übereignet“, um sie dem Zugriff seiner Gläubiger zu entziehen. Die Abwehr solch simulierter Geschäfte ist ein wesentliches Problem des Besitzkonstituts. Schon das nachklassische antike Recht mißbrauchte das Besitzkonstitut, um eine Übereignung ohne Übergabe zu ermöglichen: Man simulierte ein Besitzkonstitut, indem sich etwa der Veräußerer für einige Tage den Nießbrauch vorbehielt3. Das Mittelalter kannte das Besitzkonstitut in zwei Formen: als constitutum simplex, bei welchem die abstrakte Erklärung des Veräußerers genügte, er wolle für den Erwerber besitzen: confiteor me tuo nomine possidere. Ein Grund für das Zurückbehalten der Sache mußte nicht angegeben werden, die Erklärung mußte ausdrücklich erfolgen. Die andere Art des Konstituts konnte konkludent erfolgen, erforderlich war die Angabe eines Rechtsverhältnisses, aus welchem sich ergab, warum der Veräußerer die Sache behielt und in Zukunft für den Erwerber besaß4. Die Gefahr der Simulation wurde schon damals deutlich gesehen, verschiedene Abhilfen wurden vorgeschlagen, über welche aber eine Ei26 27 28 1 2 3 4

Zum Fall des Mitbesitzes vgl. oben 2 c. Vgl. oben 2 a. Vgl. oben § 4 I 5 Fn. 101. Ein solches Vorgehen wäre gleichwohl als Übereignung nach § 930 anzusehen, vgl. oben I 2 d. Vgl. oben § 6 III 1 c und Wacke, Besitzkonstitut 9 ff. Vgl. Biermann, Traditio ficta 19; Wacke 16 ff. Vgl. Biermann a.a.O. 51 ff.; 63 ff.; 105 ff.

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§ 9 III 1 b


nigung nicht zustandekam. So verlangte man z.T. für die Wirksamkeit des Konstituts die Eintragung in städtische Register, z.T. ging man von einer Vermutung der Simulation aus, die zu widerlegen war5. In Deutschland war ein dem Besitzkonstitut ähnlicher Vorgang zum Zweck der Sicherungsübereignung schon vor der Rezeption des römischen Rechts bekannt („Satzung um Schuld“)6, der Usus modernus pandectarum erkannte beide Formen des Besitzkonstituts an: das abstrakte, ausdrücklich zu erklärende constitutum expressum und das konkrete constitutum tacitum, bei welchem ein bestimmter Grund für das Zurückbehalten der Sache angegeben werden mußte7. Das gleiche gilt für das gemeine Recht des 19. Jh.8, doch begann man ab etwa 1880, das abstrakte Besitzkonstitut zu bekämpfen9. In Wissenschaft und Rechtsprechung setzte sich die Ansicht durch, ein Besitzkonstitut sei nur wirksam, wenn zwischen den Parteien ein Rechtsverhältnis bestehe, das dem Veräußerer ein Recht zum Besitz gegenüber dem Eigentümer gebe (konkretes Besitzkonstitut)10. Es wurde sogar die Ansicht vertreten, man solle nur bestimmte, enumerativ festgelegte Rechtsverhältnisse bei einem Besitzkonstitut gelten lassen11. Auch Johow12 und die zweite BGB-Kommission13 verwerfen das abstrakte Konstitut und wollen nur das konkrete zulassen. Daneben hat es aber immer Stimmen gegeben, welche auch ein ernst gemeintes, abstraktes Besitzkonstitut als § 9 III wirksam ansahen14. b) Ob das Besitzkonstitut das Prinzip der Publizität wahrt, ob nicht vielmehr das Traditionsprinzip hierdurch aufgegeben und das Konsensprinzip zugelassen wird, ist eine vielumstrittene Frage15. Wer das Traditionsprinzip bejaht, wird oft dem Besitzkonstitut skeptisch gegenüberstehen und nach Einschränkungen suchen, um das reine Konsensprinzip zu vermeiden16; wer dem Konsensprinzip den Vorzug gibt, muß eine schrankenlose Anwendung des Besitzkonstituts fördern. 5 6 7 8 9 10

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12 13 14 15 16

Vgl. Biermann a.a.O. 121 ff. Vgl. Biermann a.a.O. 242. Vgl. Biermann a.a.O. 238 ff. Besonderheiten gelten für den speziellen Fall des besitzlosen Pfandes und der Sicherungsübereignung durch Besitzkonstitut, vgl. dazu unten § 15 I 1 a, § 18 II 1. Der Gedanke, nur das konkrete Besitzkonstitut zuzulassen, ist jedoch erheblich älter, vgl. die Nachweise bei Harburger 9 f. Vgl. RG 5 (1881), 183; 24 (1889), 311; 49 (1902), 173; 54 (1903), 397; RG SeuffA 37 (1882) Nr. 192; RG JW 1913, 492; RG WarnRspr 1925 Nr. 166; Exner, 15. DJT (1880) I 6 ff.; Randa, Besitz 421 f.; Windscheid-Kipp I § 155, 1 c und Fn. 8 a; Meischeider 290 f.; Exner 143 f.; Harburger 63 f. So Jhering, Besitzwille 224: Pacht, Miete, Nießbrauch. Ein entsprechender Antrag (Nießbrauch, Miete, Pacht, Verwahrung) wurde auch in der 2. BGB-Kommission gestellt, jedoch abgelehnt, vgl. Protokolle der 2. Kommission 3681 ff. (Mugdan 3, 625). Begründung 404 f. Protokolle der 2. Kommission 3682 f. (Mugdan 3, 625 f.). Vgl. etwa Dernburg, Pandekten I § 181; Kohler, ArchBR 18 (1900), 74 ff.; RG SeuffA 39 (1884) Nr. 190; unentschieden RG 19 (1887), 253. Vgl. oben § 1 III 1 d. Es hat auch nicht an Stimmen gefehlt, welche dem Besitzkonstitut jegliche Wirkung bei der Eigentumsübertragung absprechen wollten, vgl. Wacke 26. Einige Landesgesetze enthielten entsprechende Regelungen, vgl. Johow, Begründung 756 ff.; auch Motive 3, 335. Solche Bestrebungen wurden zu Recht zurückgewiesen, das Besitzkonstitut ist unentbehrlich, vgl. Johow, Begründung 757; Protokolle der 2. Kommission 3681 (Mugdan 3, 624); Exner, 15. DJT (1880) I 5.

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2. Voraussetzungen des Besitzkonstituts

§ 9 III 2 a

Daß das Besitzkonstitut als Traditionssurrogat nicht nach außen in Erscheinung tritt, kann nicht bestritten werden. Andererseits kommt der Tradition insgesamt nur eine unbedeutende Publizitätswirkung zu, entscheidend ist vielmehr das besitzrechtliche Ergebnis der Tradition17. Dies ist aber beim Besitzkonstitut nicht anders, als wenn die Sache hin- und zurückgegeben worden wäre. Der mittelbare Eigenbesitz des Erwerbers ist der Publizitätstatbestand, der für dessen Rechtserwerb spricht. Was die Publizität betrifft, so ist das Besitzkonstitut als Übergabesurrogat nicht bedenklicher als etwa die Übertragung des mittelbaren Besitzes nach §§ 870, 93118. Das Bedenkliche am Besitzkonstitut ist die Tatsache, daß der Veräußerer Besitzer der Sache bleibt, was zu Scheingeschäften verleiten kann. Dieses Problem ist aber mit besitzrechtlichen Regeln nicht zu lösen. § 9 III

2. Voraussetzungen des Besitzkonstituts Das Besitzkonstitut ist die zweite derjenigen Übergabeformen, bei denen der Gewahrsam in der gleichen Hand bleibt19. § 930 fordert neben der dinglichen Einigung (§ 929, 1) die Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses, vermöge dessen der Erwerber den mittelbaren Besitz erlangt (Besitzkonstitut). a) Das ursprüngliche Besitzkonstitut des römischen Rechts geschah dadurch, daß der Veräußerer seinen Besitz zugunsten des Erwerbers aufgab und selbst nur Gewahrsam für sich zurückbehielt20. Diese Form des Besitzkonstituts ist heute derart möglich, daß der Veräußerer sich zum Besitzdiener des Erwerbers macht21. Die h.M. nimmt allerdings in solchen Fällen an, es liege kein Besitzkonstitut vor, sondern eine tatsächliche Übergabe i.S.v. § 929, 122, da der Besitzdiener den Erwerber zum unmittelbaren Besitzer mache, § 85523. Es ist aber zu bedenken, daß die Regelung des § 855 sich nur auf die Frage des Besitzschutzes bezieht24, auf die possessio ad interdicta, nicht auf die possessio ad usucapionem25. Nur was den Besitzschutz angeht, wird der Erwerber unmittelbarer Besitzer, wenn der Veräußerer als Besitzdiener für ihn besitzt. Was den Eigentumserwerb betrifft, so ist dieser Fall nicht nur historisch, sondern auch von seinem Erscheinungsbild her als Besitzkonstitut anzusehen: Der Gewahrsam der Sache bleibt vor und nach der Übereignung in der gleichen Hand, der Übereignung fehlt insoweit jede Publizität. Es ist daher § 930 anzuwenden26, was insbesondere für die Frage des gutgläubigen Erwerbs von Bedeutung ist: Da es an der Publizität in gleicher Weise 17 18 19 20

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23 24 25 26

Vgl. oben § 1 III 4 b. Vgl. auch Eichler II 1, 136 f. Vgl. oben I 2 a. Das war auch die Auffassung des gemeinen Rechts und noch des 1. Entwurfs des BGB. Es änderte sich erst, als der 2. Entwurf jeden Detentor zum Fremdbesitzer machte, vgl. oben § 3 II 5 d. Wenn etwa ein Arbeitnehmer eine ihm gehörende Sache an den Arbeitgeber veräußert und sie weiter in dessen Betrieb benutzt. Vgl. etwa RG 99, 208 ff.; Biermann § 930 N. 1 e; Planck-Brodmann § 929 N. 2 I; Jauernig § 930 Rn. 6; Palandt-Bassenge § 929 Rn. 13; RGRK-Pikart § 930 Rn. 18; Wolff-Raiser § 67 I 1; Eichler II 1, 140 Fn. 219; Baur-Stürner § 51 Rn. 14. Zum Besitzdiener vgl. oben § 4 IV 1. Vgl. oben § 4 IV 1 a cc a.E.; auch § 3 I a. Zu dieser Unterscheidung vgl. oben § 3 II 1 a. So auch Kohler, ArchBR 18 (1900), 81; Kniep, Besitz 253; Kreß 168; Hedemann § 21 III b 3.

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§ 9 III 2 b


fehlt, ob nun der Veräußerer sich durch Besitzkonstitut zum Besitzdiener oder zum Besitzmittler macht, ist § 933 anzuwenden, nicht § 93227. § 9 III b) In der Regel geschieht das Besitzkonstitut derart, daß der Veräußerer den Eigenbesitz zugunsten des Erwerbers aufgibt und sich zu dessen Besitzmittler macht. Erforderlich ist hierzu ein Besitzmittlungsverhältnis i.S.v. § 86828. Das Besitzmittlungsverhältnis muß nicht wirksam sein29, es muß sich nicht um eines der im Gesetz geregelten Vertragsverhältnisse handeln30. Die h.M. fordert, daß es sich um ein konkretes Besitzmittlungsverhältnis handele31, ein abstraktes reiche nicht aus32. Andernfalls komme man zum reinen Konsensprinzip und öffne der Simulation und Gläubigergefährdung Tür und Tor. Es wird aber zu Recht von einigen Autoren darauf hingewiesen, daß die h.M. in der praktischen Durchführung ihres Prinzips den Gegensatz zwischen konkretem und abstraktem Besitzmittlungsverhältnis aufgebe33. Einmal setzt man die Voraussetzungen an ein Besitzmittlungsverhältnis recht niedrig an, es soll schon eine Vereinbarung ausreichen, aus welcher sich irgendwelche Verhaltenspflichten gegenüber der Sache ergeben, die Sache z.B. pfleglich zu behandeln oder zu einem bestimmten Zeitpunkt herauszugeben34. Sodann nimmt die h.M. an, daß eine solche Vereinbarung auch konkludent geschlossen werden kann35 und daß eine solche konkludente Vereinbarung regelmäßig anzunehmen sei, wenn das Besitzkonstitut ernsthaft gewollt sei36. Damit ist die Forderung nach einem konkreten Besitzmittlungsverhältnis gefallen37. 27 28

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Vgl. BGH NJW 1996, 2654 ff. Vgl. hierzu oben § 6 II. Das Besitzmittlungsverhältnis ist unabhängig von der Wirksamkeit der Übereignung. Ist die Übereignung etwa wegen fehlenden Eigentums des Veräußerers unwirksam, so kann doch das Besitzmittlungsverhältnis bestehen, vgl. BGH 50, 48; Dernburg, Pandekten I § 181, 1; a.A. Wolff-Raiser § 69 II 2 c Fn. 18. Vgl. oben § 6 II 1, ferner: RG 98, 133; Randa 422; Dernburg, Pandekten I § 181, 1; Kreß 204; Stintzing, Übertragung 36; Harburger 70; Kretzschmar § 930 N. 3; E. Wolf § 5 A VI c 3; J. vGierke § 31 IV 1; Jauernig § 930 Rn. 12; RGRK-Pikart § 930 Rn. 13. Protokolle der 2. Kommission 3681 ff. (Mugdan 3, 625); BGH NJW 1967, 730; Eichler II 1, 139; Westermann-Westermann § 41 II 2 b. Zur historischen Entwicklung des Problems vgl. oben 1 a. RG 98, 133; BGH NJW 1953, 217; BGH JZ 1964, 130; OLG Düsseldorf NJW 1967, 730; Eck, Vorträge II 115; Stintzing, Übertragung 34; Endemann II § 80, 3 b Fn. 17; Wolff-Raiser § 67 I 1; Lange § 50 IV 1 b; J. vGierke § 31 IV 1; Eichler II 1, 138; Schwab-Prütting Rn. 380; M. Wolf Rn. 545; Westermann-Westermann § 41 II 2 b; Baur-Stürner § 51 Rn. 22; Biermann § 930 N. 1 d; Kretzschmar § 930 N. 3; Planck-Brodmann § 930 N. 3; RGRK-Pikart § 930 Rn. 19; Palandt-Bassenge § 930 Rn. 8; Jauernig § 930 Rn. 11. Vgl. Lange § 50 IV 1 b; RGRK-Pikart § 930 Rn. 25; Staudinger-Wiegand § 930 Rn. 15 f. Vgl. Baur-Stürner § 51 Rn. 22; Eichler II 1, 139; Schwab-Prütting Rn. 380; WestermannWestermann § 41 II 2 b. Vgl. Leonhard, 15. DJT (1880) I 94; Palandt-Bassenge § 930 Rn. 8; Soergel-Henssler § 930 Rn. 11; Staudinger-Wiegand § 930 Rn. 17; MünchenerK-Quack § 930 Rn. 26; Wolff-Raiser § 67 I 1; RG HRR 1933, 1186. Vgl. RGRK-Pikart § 930 Rn. 25; Eichler II 1, 140; Lange § 50 IV 1 b. Es wird zwar behauptet, es gebe auch ernstgemeinte Fälle eines Besitzkonstituts, in welchen ein konkretes Besitzmittlungsverhältnis nicht vorhanden sei, so daß die Übereignung unwirksam bleibe. Man beruft sich dafür auf RG DR 43, 298: Ein Darlehensgeber vereinbarte mit dem Schuldner, die mit dem Geld angeschafften Werkzeuge und Maschinen sollten ihm haften. Das RG sah in dieser Vereinbarung kein konkretes Besitzmittlungsverhältnis, es könnte aber darin sehr wohl eine Sicherungsabrede gesehen werden. Das Beispiel kann nicht überzeugen.

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§ 9 III 2 b aa

aa) Daß durch das Besitzkonstitut die Gefahr simulierter Geschäfte heraufbeschworen wird, ist nicht zu leugnen. Es ist natürlich, wenn der Veräußerer die Sache bei der Übereignung herausgibt; dagegen erscheint es verdächtig, wenn er sie trotz der Übereignung behält. Aber mit der Forderung nach einem konkreten Besitzmittlungsverhältnis kann man der Gefahr nicht Herr werden. Wer eine Übereignung simulieren will, kann ohne Mühe auch das „konkrete Besitzmittlungsverhältnis“ simulieren38. So ist das „konkrete Besitzmittlungsverhältnis“ nicht einmal geeignet, als Indiz für ein ernstgemeintes Besitzkonstitut zu dienen. Richtig ist vielmehr, daß für ein wirksames Besitzkonstitut auch ein abstraktes Besitzmittlungsverhältnis ausreicht, wenn nur die Ernsthaftigkeit des Geschäfts feststeht39. Es würde allerdings zu weit gehen, bei jedem Besitzkonstitut ein Scheingeschäft zu vermuten, wer sich auf ein Scheingeschäft beruft, muß es beweisen. Aber der Beurteilende wird im Einzelfall diese Frage sorgfältig zu § 9 III prüfen haben. aa Ein Besitzmittlungsverhältnis setzt kein Rechtsverhältnis voraus, weder ein konkretes noch ein abstraktes, weder ein gültiges noch ein vermutetes. Voraussetzung ist allein der natürliche Wille des Besitzmittlers, dem Oberbesitzer den Besitz zu vermitteln40, d.h. die Sache nicht als eigene zu besitzen und sie unter bestimmten Umständen dem mittelbaren Besitzer herauszugeben41. Faßt der Veräußerer einen solchen Entschluß, den Besitz nunmehr dem Erwerber zu vermitteln, und will der Erwerber die Sache als mittelbarer Eigenbesitzer besitzen, so liegt darin ein wirksames Besitzkonstitut. Ein solcher Entschluß kann sich auch konkludent aus den Umständen ergeben. In allen Fällen ist aber sorgfältig zu prüfen, ob der Veräußerer wirklich den Besitz dem Erwerber vermitteln will. Es genügt nicht eine entsprechende Erklärung, wenn der Veräußerer die Sache weiter wie ein Eigentümer behandelt. Der Veräußerer muß sich tatsächlich wie ein Fremdbesitzer verhalten. Tut er das, so ergeben sich daraus von selbst Verhaltenspflichten gegenüber der Sache, selbst wenn nichts Besonderes vereinbart ist. Ein ernstgemeintes Besitzmittlungsverhältnis ist in diesem Sinne immer und zwangsläufig „konkret“42. Beläßt etwa ein Käufer eine ausgesuchte und bezahlte Sache noch beim Verkäufer, so liegt darin ein konkludent vereinbartes Besitzkonstitut, das Verhältnis richtet sich nach Verwahrungsrecht. Wann im Einzelfall ein konkludentes Besitzkonstitut anzunehmen ist, ist durch Auslegung aus dem Verhalten der Parteien und gemäß ihrem mutmaßlichen Willen zu entscheiden. Läßt der Käufer z.B. die Ware noch beim Verkäufer, so kann darin nicht immer eine Übereignung nach § 930 gesehen werden; dadurch würde das Trennungsprinzip umgangen43. Etwas anderes wird häufig dann anzunehmen sein, wenn der Käu38 39

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So zutreffend Dernburg, Pandekten I § 181 Fn. 5; Wacke 69 ff. So zutreffend Dernburg, Wacke a.a.O.; Staudinger-Wiegand § 930 Rn. 15 ff., 25; Kohler, ArchBR 18 (1900), 74 ff.; Leonhard, 15. DJT (1880) I 106; Heck, Exkurs 5; Goldschmidt I 2, 609 f.; Kroschel, Die Lehre vom constitutum possessorium, besonders über die causa detentionis, AcP 72 (1888), 257 ff.; Lange, NJW 1950, 567; ebenso auch die österreichische Doktrin, vgl. etwa Koziol-Welser, Grundriß des bürgerlichen Rechts (7. Aufl. 1985) II 25 f. Hinzukommen muß der Besitzwille des mittelbaren Besitzers. Zu den Voraussetzungen des Besitzmittlungsverhältnisses vgl. oben § 6 II 1 – 5. So zu Recht Kohler, ArchBR 18 (1900), 74 ff.; Protokolle der 2. Kommission 3683 (Mugdan 3, 625); Heck, Exkurs 5, 7. Vgl. Wolff-Raiser § 67 I 1; Eichler II 1, 138; Schwab-Prütting Rn. 380.

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§ 9 III 2 b bb


fer die Ware schon bezahlt hat44. Beim Gattungskauf kann die Übereignung aber frühestens mit der Konkretisierung stattfinden. bb) Der Eigentümer kann eine Sache durch Besitzkonstitut nicht nur dann veräußern, wenn er sie in unmittelbarem Besitz hat; es genügt auch ein mittelbarer Besitz45, wenn er die Sache z.B. in Verwahrung oder Leihe gegeben hat. Das war früher bestritten46, jedoch treffen die vorgebrachten Bedenken nicht zu. Schließt der mittelbare Besitzer ein Besitzkonstitut, so entsteht ein gestufter Besitz i.S.v. § 871. Der Erwerber wird mittelbarer Eigenbesitzer zweiter Stufe. Für die Wirksamkeit des Besitzkonstituts ist es weder erforderlich, daß der unmittelbare Besitzer davon erfährt, noch daß der Erwerber weiß, wer unmittelbarer Besitzer ist47. Statt nach § 930 kann der mittelbare Besitzer die Sache auch nach § 929, 1 veräußern48 oder nach § 931; im letzteren Fall verliert der Ver- § 9 III äußerer den mittelbaren Besitz, während er ihn beim Besitzkonstitut behält49. bb Der Veräußerer nach § 930 muß Besitzer sein, sei es mittelbarer oder unmittelbarer. Ob er Eigenbesitzer sein muß oder ob auch der Fremdbesitzer durch Besitzkonstitut veräußern kann, ist streitig50. Veräußert der Fremdbesitzer eine Sache durch Besitzkonstitut, so kann das auf zweierlei Weise geschehen: Entweder wirft er sich zum Eigenbesitzer auf und entzieht so dem Oberbesitzer seinen Besitz51; das kann konkludent schon dadurch geschehen, daß der Besitzer die Sache zum Kauf anbietet. In diesem Fall verfügt der frühere Fremdbesitzer als Eigenbesitzer. Oder aber der Besitzer entzieht dem bisherigen Oberbesitzer den Besitz nicht, es entsteht dann durch das Besitzkonstitut Nebenbesitz52. In beiden Fällen ist aber eine wirksame Veräußerung nach § 930 nicht möglich, da der Fremdbesitzer regelmäßig nicht Eigentümer sein wird; es kommt nur § 933 in Betracht. 44 45

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Vgl. Heck § 57 V; Baur-Stürner § 51 Rn. 33; Müller-Erzbach, AcP 142 (1936), 52; Joerges, Zur Lehre vom Eigentumsübergang beim Versendungskauf, JW 1921, 329 f. H.M., vgl. etwa Protokolle der 2. Kommission 3696 (Mugdan 3, 629); RG 11, 57; RG WarnRspr 1920 Nr. 13; Exner, 15. DJT (1880) I 9; Harburger 24 f.; Ruppel 9 f.; Stintzing, Übertragung 37 f.; Randa, Besitz § 20, 419 ff.; Kretzschmar § 930 N. 2; Planck-Brodmann § 930 N. 2; Staudinger-Wiegand § 930 Rn. 9; RGRK-Pikart § 930 Rn. 3; Erman-Michalski § 930 Rn. 3; Jauernig § 930 Rn. 9; MünchenerK-Quack § 930 Rn. 22; Soergel-Henssler § 930 Rn. 7; Eichler II 1, 135 Fn. 192; Wolff-Raiser § 67 I 2; Lange § 50 IV 1 b Fn. 21; Müller Rn. 2363. Vgl. z.B. Kohler, ArchBR 18 (1900), 66 f.; Biermann § 930 N. 1 b; Endemann II § 35 Fn. 18; Last, JherJahrb 63 (1913), 147 ff.; Ruhstrat, Über das constitutum possessorium, JherJahrb 14 (1875), 341 ff. Vgl. RGRK-Pikart § 930 Rn. 3; Tiedtke, WM 1978, 446. Er weist den Besitzmittler an, die Sache an den Erwerber herauszugeben, vgl. oben I 2 b. Ein Besitzkonstitut bietet sich etwa an, wenn der Veräußerer die Sache, die er vermietet hat, nach der Rückgabe durch den Mieter selbst noch einige Zeit nutzen will; er kann daher mit dem Erwerber einen Mietvertrag abschließen, vgl. Planck-Brodmann § 930 N. 2. Nach Dernburg, Pandekten I § 181 Fn. 8; Zurhellen, Kann derjenige, welcher nicht selbst Besitzer, sondern nur Stellvertreter eines Besitzers ist, durch constitutum possessorium den Besitz der Sache weiter übertragen?, Diss. Erlangen 1896 und MünchenerK-Quack § 930 Rn. 22 muß der Veräußerer Eigenbesitzer sein; a.A. RG 19, 240 f.; Randa, Besitz § 20, 425; Kohler, ArchBR 18 (1900), 5; Harburger 82; Pöckel, Kann von demjenigen, welcher nicht selbst Besitzer, sondern nur Stellvertreter eines dritten Besitzers ist, durch constitutum possessorium der Besitz einer Sache auf einen anderen übertragen werden?, Diss. Bonn 1892. Eine solche Umwandlung des Fremdbesitzes in Eigenbesitz muß kundgetan werden, vgl. Kohler, ArchBR 18 (1900), 5 und oben § 4 I 5. Vgl. oben § 6 III 3 b.

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§ 9 III 2 b cc

Sind Veräußerer und Erwerber Mitbesitzer53, so kann die Übereignung der Sache dadurch geschehen, daß der Veräußerer seinen Eigenbesitz, soweit er unmittelbarer Besitzer ist, durch Besitzkonstitut auf den Erwerber überträgt, § 930; soweit der Veräuße- § 9 III rer mittelbarer Besitzer ist, geschieht die Übergabe nach § 929, 254. cc cc) Die Übereignung durch Besitzkonstitut kann bedingt oder befristet werden. Bedingt oder befristet ist die dingliche Einigung, nicht das Besitzmittlungsverhältnis, welches nicht durch Rechtsgeschäft begründet wird55. Bis zum Eintritt der aufschiebenden Bedingung oder Befristung wird aber der Veräußerer als Eigenbesitzer besitzen, nicht dem Erwerber den Besitz vermitteln wollen. Das geschieht erst mit Eintritt der Bedingung56. Daraus folgt, daß der Veräußerer noch zu diesem Zeitpunkt, bei Eintritt der aufschiebenden Bedingung oder Befristung, Besitzer der Sache sein muß57, denn andernfalls kann der Erwerber nicht gemäß § 930 mittelbarer Eigenbesitzer werden, es entsteht kein Besitzmittlungsverhältnis58. Die Situation ist hier anders als bei einer bedingten Übereignung nach § 929, 1: Dort ist mit Einigung und Übergabe das Übereignungsgeschäft abgeschlossen, der Eintritt der Bedingung liegt außerhalb dieses Geschäfts. Wird vor Eintritt der Bedingung eine Zwischenverfügung abgeschlossen, so ist sie im Rahmen des § 161 unwirksam59. Dagegen wird bei § 930 das Verfügungsgeschäft erst mit Eintritt der Bedingung vollständig, § 161 ist auf Zwischenverfügungen nicht anzuwenden. Hat der Veräußerer mehrere bedingte Übereignungen durch Besitzkonstitut vereinbart60, so wird derjenige Eigentümer, dem er nach Eintritt der Bedingung den Besitz vermitteln will61. Das wird regelmäßig der letzte Vertragspartner sein, da er durch die Abmachung mit diesem kundgetan hat, daß er für den früheren nicht mehr den Besitz erwerben will62. Ist der Eigentumserwerb nach § 930 vollendet, so schadet es nicht, wenn der Veräußerer nachträglich den Besitz verliert. Ist eine Sache gemäß § 930 unter auflösender 53 54

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Der Veräußerer als Eigen-, der Erwerber als Fremdbesitzer. Vgl. oben I 2 e. Dagegen wollen Baur-Stürner § 51 Rn. 29 eine Übereignung durch bloße Einigung annehmen, wenn ein Ehepaar eine Sache in Mitbesitz hat und der Mann als Eigentümer sie der Frau übereignen will. Eine solche Übereignung einer Sache, die nicht besitzlos ist, läßt das Gesetz jedoch nicht zu. Richtig dagegen BGH 73, 257 f.; Schwab-Prütting Rn. 380; Soergel-Henssler § 930 Rn. 14. Es setzt nur tatsächlichen Besitzwillen beim Erwerber und tatsächlichen Willen beim Veräußerer voraus, dem Erwerber den Besitz zu vermitteln. Genauer: Wenn der Veräußerer aufgrund des Eintritts der Bedingung den Willen faßt, von nun an für den Erwerber den Besitz zu vermitteln. Das aufschiebend befristete Besitzkonstitut ist somit ein antizipiertes Konstitut, vgl. unten VII 4 b. Hat keine Partei zu erkennen gegeben, daß sie von der vorherigen Vereinbarung abweichen will, so entsteht das Besitzmittlungsverhältnis, sobald der Veräußerer vom Eintritt der Bedingung erfährt, vgl. Planck-Brodmann § 930 N. 4. So zu Recht die h.M., vgl. etwa Planck-Brodmann § 930 N. 4; Erman-Michalski § 930 Rn. 3; Soergel-Henssler § 930 Rn. 7; RGRK-Pikart § 930 Rn. 5; Wolff-Raiser § 67 I 3. Dennoch wollen auch in diesem Fall eine wirksame Übereignung annehmen Kohler, ArchBR 18 (1900), 102; MünchenerK-Quack § 930 Rn. 24. Vgl. oben I 1 b. Z.B. über eine noch zu erwerbende Sache. Vgl. Planck-Brodmann § 930 N. 4; RGRK-Pikart § 930 Rn. 29. Es gilt nicht das Prioritätsprinzip, weil der Tatbestand des § 930 erst vollendet ist, wenn der Erwerber mittelbaren Besitz erlangt.

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§ 9 III 2 b ff


Bedingung veräußert, so fällt mit Eintritt der Bedingung das Eigentum an den Veräußerer zurück, unabhängig von den Besitzverhältnissen63. § 9 III dd) Eine ältere Lehre forderte, daß das Besitzkonstitut erkennbar nach außen her- ff vortrete64. Dieses Erfordernis wurde dann dahin abgeschwächt, daß es schon genüge, wenn es sich irgendwie aus den Verhältnissen ergebe, ohne daß das Besitzkonstitut allgemein für einen Außenstehenden erkennbar sein müsse65. Die h.M. verzichtet zu Recht ganz auf das Erfordernis der Erkennbarkeit, jedenfalls bei Stückschulden. Bei Gattungsschulden muß vor der Übereignung eine Konkretisierung erfolgen, durch Verbringen der Sache in einen bestimmten Raum, Aufnahme in Listen, Kennzeichnung u.s.w. Hierdurch ist eine gewisse Erkennbarkeit gegeben, die aber durch das sachenrechtliche Spezialitätsprinzip gefordert wird, nicht durch § 930. Beim Besitzkonstitut hat der Gesetzgeber weitgehend auf eine Publizität verzichtet, eine Erkennbarkeit ist nicht erforderlich66. ee) Da § 930 von einem vereinbarten Besitzmittlungsverhältnis spricht, war in früherer Zeit umstritten, ob auch ein gesetzliches Besitzmittlungsverhältnis ausreiche67, etwa das zwischen Eltern und Kindern oder Ehegatten bestehende Rechtsverhältnis. Nach heute h.M. reicht auch ein gesetzliches Besitzmittlungsverhältnis aus68: So soll etwa auch die Ehe ein Besitzkonstitut begründen, nicht dagegen eine nichteheliche Lebensgemeinschaft69. Die Kontroverse beruht auf einem Mißverständnis, es gibt kein gesetzliches Besitzmittlungsverhältnis. Das Besitzmittlungsverhältnis beruht auf dem Willen des Veräußerers, dem Erwerber den Besitz zu vermitteln, und auf dem Willen des Erwerbers zu besitzen. Warum dieser Wille vorhanden ist, ob dem ein vertragliches oder gesetzliches Rechtsverhältnis zu Grunde liegt, ist unerheblich. Jedenfalls ist nicht dieses Rechtsverhältnis das Besitzmittlungsverhältnis: Die Existenz eines solchen Rechtsverhältnisses ist keine Voraussetzung für den mittelbaren Besitz; ist es vorhanden, so reicht es allein nicht aus, mittelbaren Besitz zu schaffen70. ff) Das Besitzkonstitut ist anwendbar auf bewegliche Sachen aller Art, auch auf Sachen, die zum Verkauf oder Verbrauch bestimmt sind71. Die Gegenansicht kann keine Gründe für ihre Einschränkung aufzeigen72. 63 64 65 66

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Vgl. z.B. Planck-Brodmann § 930 N. 4; Soergel-Henssler § 930 Anh. Rn. 22; Wolff-Raiser § 67 I 3. RG 73, 418; 77, 210; 140, 231. RG 99, 210; RG JW 1912, 798; RG LZ 1917, 469; Meischeider, Besitz 291; Randa, Besitz § 20, 427; RGRK-Pikart § 930 Rn. 27. Wolff-Raiser § 66 I 1 b β; E. Wolf § 5 A VI c 4; Westermann-Westermann § 41 III 2; Serick II 164; MünchenerK-Quack § 930 Rn. 36; Soergel-Henssler § 930 Rn. 2; Jauernig § 930 Rn. 16; Müller Rn. 2364. Vgl. Planck-Brodmann § 930 N. 3. Vgl. nur RG 108, 124; BGH 73, 258; Wolff-Raiser § 67 I 5; Baur-Stürner § 51 Rn. 24; Erman-Michalski § 930 Rn. 5; Soergel-Henssler l § 930 Rn. 13; Müller Rn. 2364. Vgl. OLGR Düsseldorf 1996, 198 ff.; OLGR Düsseldorf 1993, 124. Unterschlägt etwa der Mieter die Sache, so existiert trotz fortbestehendem Mietverhältnis kein Besitzmittlungsverhältnis und kein mittelbarer Besitz. So zutreffend MünchenerK-Quack § 930 Rn. 3. Sie geht auf Entscheidungen zurück, in welchen Waren zur Sicherheit übereignet wurden unter Vereinbarung eines „Mietverhältnisses“, vgl. OLG (Kiel) 18, 134; OLG Dresden, SeuffA 64 (1909) Nr. 134. Die Gerichte verneinten einen wirksamen Mietvertrag und einen Eigentumsübergang, weil zum Verkauf bestimmte Sachen vom Kaufmann nicht vermietet würden. Die Gerichte hätten die Vereinbarung sinngemäß nach dem Willen der Parteien auslegen sollen; gegen ein Besitzkonstitut von Sachen, die zum Verkauf bestimmt sind, sprechen die Entscheidungen nicht.

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§ 9 III 2 c

c) Soll eine Sachgesamtheit übereignet werden, etwa ein Warenlager oder Teile davon73, so sind die betroffenen Sachen genau zu bestimmen. Es genügt also nicht, wenn die Hälfte des Lagers übereignet wird oder Waren im Werte von 10.000 €74. Wirksam wäre etwa die Übereignung des ganzen Lagers, einer bestimmten Warengattung im Lager, besonders gekennzeichneter oder in Register eingetragener Waren75, besonders gelagerter Waren u.s.w. Die Sachen müssen im Sicherungsvertrag so bestimmt bezeichnet sein, daß sie ausgesondert werden können. Nicht erforderlich ist aber, daß die Bestimmtheit sich aus dem dinglichen Vertrag selbst ergibt; sie kann sich aus Nebenabreden ergeben, aus Warenlisten, Lagerbüchern u.ä.76 Nicht erforderlich ist weiter, daß die betroffenen Waren äußerlich leicht feststellbar sind77. Möglich ist auch, daß die Parteien in ihrem Vertrag dem Sicherungsgeber gestatten, die Art des Kenntlichmachens zu bestimmen, so daß dieser das Sicherungsgut etwa durch Anbringen von Kennzeichen, durch Eintragung in Register oder das Verbringen in einen von ihm auszuwählenden § 9 III Raum festlegen kann78. Das Erfordernis der Bestimmtheit kann nicht dadurch umgangen werden, daß alle Sachen in einem Raum übereignet werden. Gehören die Sachen, die nicht übereignet werden sollen, nicht dem Kläger, so geht bei der Übereignung nach § 930 das Eigentum an den fremden Sachen nicht auf den Erwerber über, es ist aber völlig unbestimmt, welche Sachen übereignet sind und welche nicht. Gehören dagegen auch die Sachen, die nicht übereignet werden sollen, dem Veräußerer, und wird vereinbart, daß diese an den Veräußerer zurückübereignet werden sollen79, so ist völlig unbestimmt und nach den vereinbarten Kriterien auch unbestimmbar, welche Sachen zurückzuübereignen sind80. Die Bestimmtheit muß zur Zeit der Übereignung vorliegen. Werden etwa alle jetzt im Lager vorhandenen Sachen übereignet und kommen später andere, nicht übereignete Sachen hinzu, so ändert das nichts daran, daß zunächst bestimmte Sachen übereig-

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Regelmäßig handelt es sich um Sicherungsübereignungen, vgl. auch unten VII 4 b bb. Vgl. BGH 21, 55; OLG Frankfurt, WM 1994, 2151 f. Auch die Übereignung nur der pfändbaren Sachen ist unwirksam, vgl. BGH JZ 1988, 471. Serick II 166 ff. Vgl. BGH WM 1960, 1226; BGH JZ 1984, 199. So aber BGH NJW 1992, 1161 ff. mit NJW-RR 1994, 1537 ff.: Ein Buch- und Antiquitätenhändler hatte die von ihm benutzte „Handbibliothek Kunst“ als Sicherheit übereignet, das Gericht meint, das sei als äußeres Abgrenzungskriterium nicht bestimmt genug. Indessen hätte man durch einfaches Aufschlagen des Buches feststellen können, ob es sich zur Bestimmung von Kunstgegenständen für einen Antiquitätenhändler eignet, und selbst wenn die Bestimmung rein funktional gewesen sein soll, wie das Gericht behauptet, hätte man durch Befragen der Benutzer einfach feststellen können, ob ein Buch zur Bestimmung von Kunstgegenständen benutzt wurde. Wieso aber die Zugehörigkeit einer Sache zu einer Sachgesamtheit äußerlich leicht erkennbar sein müßte, ist nicht zu erkennen. Entscheidend ist allein, daß die Zugehörigkeit feststellbar ist und so den Vereinbarungen und dem Willen der Parteien Erfolg verschafft werden kann. So zutreffend auch Staudinger-Wiegand Anh. zu §§ 929 ff. Rn. 104; Gursky, JZ 97, 1097; Wilhelm Rn. 777. So zutreffend BGH NJW-RR 1984, 1537 f.; vgl. dazu auch Tiedtke, WiB 1995, 197 ff. So in BGH WM 2000, 1704. Gursky, JZ 2005, 287.

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§ 9 IV 1 a


net wurden81. Die Sachen sind allerdings nicht ohne weiteres erkennbar, an der früher geschehenen Übereignung kann dies jedoch nichts ändern82. Es ist auch möglich, ein Lager in seinem wechselnden Bestand zu übereignen („revolvierende Sicherheiten“), so daß auch die jeweils neu hinzukommende Ware übereignet wird. Eine entsprechende Abrede kann auch konkludent abgeschlossen werden. Es handelt sich hierbei um ein antizipiertes Besitzkonstitut, die betroffenen Waren müssen bei Vertragsabschluß noch nicht bestimmt sein; es reicht aus, wenn sie aufgrund des Vertrages bestimmbar sind83, so z.B. alle künftig ins Lager aufgenommenen Waren, alle künftig in einem bestimmten Raum gelagerten Waren u.s.w. Damit das Eigentum übergehen kann, muß zu diesem Zeitpunkt die Ware bestimmt sein, sie muß vertragsgemäß individualisiert werden, z.B. durch das Verbringen in einen bestimmten Raum. Diese Individualisierung muß nach außen nicht erkennbar sein84, es bedarf keiner Ausführungshandlung85. Mit der Individualisierung geht das Eigentum über.

IV. Erwerb durch Besitz- oder Forderungsabtretung, § 931 1. Geschichtliche Entwicklung a) Ist der Eigentümer unmittelbarer Besitzer, so kann er das Eigentum gemäß § 929, 1 durch Übergabe oder gemäß § 930 durch Besitzkonstitut übertragen. Ist der Eigentümer nur mittelbarer Besitzer, so kann er das Eigentum ebenfalls durch Besitzkonstitut übertragen oder aber durch eine Besitzanweisung1: Der Eigentümer weist den unmittelbaren Besitzer an, nunmehr nicht mehr ihm selbst, sondern dem Erwerber den Besitz zu vermitteln. Der Besitz geht über, sobald der unmittelbare Besitzer einen entsprechenden Entschluß faßt2. Die römischen Quellen enthalten einen solchen Fall 81 82

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Anders zu Unrecht RG 113, 60; Sättler, Sicherungsübereignung von Sachgesamtheiten, JW 1927, 2453. So zutreffend Erath, Bestimmtheit des Leistungsgegenstandes bei Sicherungsübereignung von Sachgesamtheiten, AcP 128 (1928), 344 ff.; RG 132, 188; BGH 28, 20; BGH NJW 1979, 977; Soergel-Henssler § 930 Anh. Rn. 30; RGRK-Pikart § 930 Rn. 37; Tiedtke, WiB 1995, 197 ff., 199. BGH 21, 56; BGH WM 1966, 95; Soergel-Henssler § 930 Anh. Rn. 39; RGRK-Pikart § 930 Rn. 28; Jauernig § 930 Rn. 16. Vgl. unten VII 4 bei Fn. 34. So zutreffend auch Jauernig § 930 Rn. 16. In der Literatur findet sich wiederholt die Formulierung, es müsse „durch ein einfaches, nach außen erkennbares Geschehen im Zeitpunkt des Eigentumsübergangs für jeden Kenner der Parteiabrede ohne weiteres ersichtlich sein, welche individuellen Sachen übereignet werden sollen“, vgl. BGH 21, 56; BGH BB 1963, 537; BGH WM 1965, 1248; Soergel-Henssler § 930 Anh. Rn. 39; RGRK-Pikart § 930 Rn. 36. Dieses „einfache Geschehen“ ist lediglich die Individualisierung der Sache, Offenkundigkeit ist nicht erforderlich. Beim Besitzkonstitut bleibt der Veräußerer mittelbarer Besitzer, er vermittelt dem Erwerber den Besitz, so daß eine Besitzkette i.S.v. § 871 entsteht. Bei der Anweisung verliert der Veräußerer den mittelbaren Besitz, er überträgt ihn auf den Erwerber. Es handelt sich um einen Besitzerwerb durch Stellvertreter, der unmittelbare Besitzer erwirbt dem Erwerber den mittelbaren Besitz.

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§ 9 IV

1. Geschichtliche Entwicklung

§ 9 IV 1 b

nicht, geben aber auch keinen Hinweis dafür, daß er als unzulässig angesehen worden wäre. Im gemeinen Recht war die Besitzanweisung anerkannt3. Als unbefriedigend an dieser Übertragungsart wurde es bisweilen empfunden, daß eine Einigung zwischen Erwerber und Veräußerer nicht ausreichte, daß eine Mitwirkung des unmittelbaren Besitzers erforderlich war, der durch seine Weigerung die Besitz- und Eigentumsübertragung verhindern konnte. Im ALR nahm man daher die gesetzliche Bestimmung auf, daß der Besitz schon dann übergehe, wenn der Erwerber die Anweisung annehme, ohne Mitwirkung des unmittelbaren Besitzers4; der vom Erwerber angenommene Wille des Veräußerers, der unmittelbare Besitzer solle für den Erwerber besitzen, reichte also aus5. Das verstieß allerdings gegen die Regeln des Besitzrechts, wonach derjenige Besitzer sein soll, für welchen der Besitzvertreter (Besitzmittler) besitzen will. Bei dieser Regelung treten Probleme auf, wenn der Eigentümer die Sache mehrfach durch Anweisung veräußert oder wenn er sie zunächst durch Anweisung veräußert, dann die Sache wieder selbst in Besitz nimmt und einem weiteren Erwerber übergibt6. Sie wurden dahin gelöst, daß der frühere Erwerber dem späteren Erwerber durch Anweisung vorging, daß aber immer derjenige den Vorzug haben sollte, der unmittelbaren Besitz an der Sa- § 9 IV che erwarb7. Johow übernahm die Besitzanweisung als Form der Besitzübertragung8, forderte jedoch für deren Wirksamkeit entsprechend den Regeln des Besitzrechts, daß der unmittelbare Besitzer der Weisung nachkam und seinen Willen dahin änderte, nunmehr den Besitz dem Erwerber zu vermitteln. Ein solches Einverständnis des unmittelbaren Besitzers nahm er schon dann an, wenn der Besitzmittler der Weisung nicht widersprach. Die Besitzanweisung faßte er als eine traditio im weiteren Sinne auf, durch welche das Eigentum übertragen werden konnte9. Die erste Kommission präzisierte das dahin, daß mit der Anweisung der Besitz übergehe, wenn der Besitzmittler nicht unverzüglich nach Empfang der Anweisung widerspreche10. b) Schlechter ist nach römischem und gemeinem Recht die Situation des Eigentümers, der weder selbst noch durch einen Besitzmittler besitzt: Er kann sein Eigentum nicht übertragen11. Zwar kennen das römische und das gemeine Recht eine Abtretung des Eigentumsanspruchs (der rei vindicatio), doch sah man darin lediglich eine Art traditio: Das Eigentum ging erst dann über, wenn der cessionarius den Besitz der Sache erwarb12. Eine Trennung von Eigentum und Anspruch trat dadurch nicht ein, denn nach römischer und gemeinrechtlicher Vorstellung gab es keine Forderungsabtretung in modernem Sinne, sondern nur Hilfskonstruktionen. Der cedens war weiterhin Inhaber der 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12

Vgl. Johow, Begründung 391; Randa, Besitz 425; Exner 142 Fn. 52; Ruppel 12 ff. ALR I 7 § 67: Der Besitz der angewiesenen Sache oder Summe fängt von dem Augenblick an, wo die Anweisung von dem neuen Besitzer angenommen worden ist. Vgl. Förster-Eccius III § 160 III 3. Vgl. hierzu Johow, Begründung 392. Vgl. ALR I 7 §§ 74 – 76, I 10 §§ 18 – 25. Vgl. TE § 61. Vgl. oben I 2 a. Vgl. § 804 E 1. Nur die Übereignung durch Traditionspapiere kann als ein Vorgänger des § 931 angesehen werden, vgl. dazu unten X. Johow, Begründung 973 f.; Oertmann, AcP 113 (1915), 51 ff.; Neuburger 10; Ruppel 11; Killig 5.

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§ 9 IV 1 c


actio, der cessionarius war berechtigt, das fremde Recht geltend zu machen13. Versuche, mit der Zession des Herausgabeanspruchs das Eigentum übergehen zu lassen, setzten sich nicht durch, auch Johow lehnte einen solchen Eigentumserwerb ab14. Ein Eigentumserwerb ohne Besitzübertragung beeinträchtige die Verkehrssicherheit; zudem sei ein ungewisses Eigentum, das der Erwerber erst durch einen Herausgabeanspruch realisieren müsse, kein wünschenswertes Verkehrsobjekt15. Eine Ausnahme hiervon wollte Johow nur in dem Fall machen, daß der besitzlose Eigentümer verpflichtet war, einem Dritten das Eigentum zu verschaffen. Das kommt insbesondere dann in Betracht, wenn der Eigentümer von dem Dritten wegen Unmöglichkeit der Herausgabe Schadensersatz erhalten hat; nach römischem und gemeinem Recht mußte er dann dem Dritten die rei vindicatio abtreten16. Nach Johow sollte in diesem Fall der Eigentumsanspruch von Gesetzes wegen übergehen mit der Maßgabe, daß der Dritte sogleich Eigentum erwarb17; in Anbetracht des § 204 TE18 erscheint das wenig konsequent. Die erste Kommission wollte dagegen eine echte Abtretung des Eigentumsanspruchs allgemein zulassen; das Eigentum sollte damit nicht übergehen19. Sie strich daher den § 204 TE, gegen die Trennung von Eigentum und Eigentumsanspruch sah sie entgegen Johow keine Bedenken. Konsequent bestimmte sie für den Fall, daß der Eigentümer von einem Dritten Ersatz für die Sache erhielt, einen Übergang nur des Anspruches, nicht des Eigentums selbst auf den Dritten20. § 9 IV c) Die zweite Kommission strich die Besitzanweisung aus der Regelung des Besitzrechts, da sie angeblich nur für die Rechtsübertragung, nicht aber für den Besitz selbst von Bedeutung sei21. Bei der Erörterung der Eigentumsübertragung ging man davon aus, daß der Eigentümer auch dann die Möglichkeit haben müsse, sein Eigentum zu übertragen, wenn ein Dritter die Sache im Besitz habe22. Das müsse sowohl dann gelten, wenn der Dritte dem Eigentümer den Besitz vermittle, als auch dann, wenn der Eigentümer keinerlei Besitz habe. Wenn der Eigentümer mittelbarer Besitzer sei, so könne er zwar das Eigentum durch Besitzanweisung übertragen, doch sei die Beschränkung hierauf nicht zu billigen: Die Übereignung sei nur möglich, wenn der Dritte nicht widerspreche, was die Stellung des Eigentümers beeinträchtige. Andererseits verliere der Dritte seine Einre13 14

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Im einzelnen war vieles umstritten, vgl. Stampe, Die Lehre von der Abtretung der Vindikation, AcP 80 (1893), 305 ff. TE § 204: „Durch die Abtretung des Eigentumsanspruchs auf Herausgabe der Sache wird ein gegen Dritte wirksames Recht auf Erlangung der Sache nicht begründet. Die Abtretung des Anspruchs gilt als Bevollmächtigung zur Geltendmachung desselben“. Johow, Begründung 979. Paulus D 19, 2, 25, 8: Si fullo aut sarcinator vestimenta perdiderit eoque nomine domino satisfecerit, necesse est domino vindicationem eorum et condictionem cedere (Wenn der Wäscher oder Schneider die Sachen verliert und deswegen dem Eigentümer Ersatz leistet, so muß dieser ihm seine Vindikation und Kondiktion abtreten). TE § 192. Vgl. Fn. oben 14. Protokolle der 1. Kommission 4242 f., Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 868 f. § 223 E 1. Die zweite Kommission änderte den gesetzlichen Forderungsübergang in eine Abtretungspflicht ab, vgl. § 218 E 2, § 255 BGB. Vgl. Protokolle der 2. Kommission 3345 (Mugdan 3, 505). Protokolle der 2. Kommission 3690 ff. (Mugdan 3, 627 ff).

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2. Besitzabtretung

§ 9 IV 2 a

den gegen den Veräußerer, wenn das Eigentum auf den Erwerber übergehe, was ebenfalls nicht zu billigen sei. Der Besitzübergang müsse also so ausgestaltet werden, daß der Dritte zwar den Übergang nicht hindern könne, daß ihm aber auch alle Gegenrechte erhalten blieben: durch Abtretung des Herausgabeanspruchs gegen den unmittelbaren Besitzer, § 93123. Diese Übertragungsform sei aber keineswegs abschließend, der Eigentümer könne das Eigentum auch durch Besitzkonstitut oder Besitzanweisung übertragen. Wenn der Eigentümer keinerlei Besitz habe, so solle das Eigentum schon mit der Abtretung des Herausgabeanspruchs übergehen. Abzulehnen sei die Ansicht, wonach das Eigentum erst mit Erwerb des Besitzes auf den Erwerber übergehe. Eine Trennung von Eigentum und Eigentumsanspruch sei nicht wünschenswert. Wollten die Parteien das Eigentum übertragen, so bestehe kein Grund, dem Willen der Parteien die Wirkung zu versagen24. Die Geschichte des § 931 ist bemerkenswert vor allem durch den häufigen Wechsel der Ansichten zu dessen Voraussetzungen, wobei die Begründungen keineswegs zwingend erscheinen. Die zweite Kommission, welche eine Übereignung durch Forderungsabtretung zuläßt, erwähnt nicht einmal die Bedenken, die Johow nicht ohne Grund gegen diese Übereignungsform erhoben hatte: Die Interessen der Verkehrssicherheit sind betroffen, die Offenkundigkeit des Eigentumserwerbs ist nicht mehr gegeben. d) Die in § 931 geregelten Übereignungsformen bilden den dritten Fall der Tradition – im weiteren Sinne – , bei welcher der Gewahrsam an der Sache nicht geändert wird25. Es handelt sich um die Fälle, in welchen der Veräußerer mittelbarer Besitzer ist; die Übereignung erfolgt durch Besitzabtretung oder Besitzanweisung. Es handelt sich weiter um die Fälle, in welchen der Veräußerer nicht mittelbarer Besitzer ist, sei es daß ein Dritter die Sache besitzt oder daß sie besitzlos ist; die Übereignung erfolgt hier durch bloße Einigung. § 9 IV

2. Besitzabtretung a) Ist der Veräußerer mittelbarer Besitzer der Sache, die ein Dritter für ihn besitzt, so kann er dem Erwerber die Sache gemäß § 931 dadurch übereignen, daß er ihm den mittelbaren Besitz überträgt: durch Abtretung nach § 87026. Hat der Veräußerer einen Herausgabeanspruch gegen den Besitzmittler, so muß er diesen gemäß § 398 auf den Erwerber übertragen; gemäß § 870 wird damit auch der mittelbare Besitz übertragen, das Eigentum geht über. Damit erlischt der Eigentumsanspruch des Veräußerers (§ 985) und entsteht in der Person des Erwerbers neu. Eine Abtretung des Eigentumsanspruchs 23 24

25 26

Vgl. auch §§ 870, 398, 404. Vgl. Inst. 2, 1, 40: nihil enim tam conveniens est naturali aequitati, quam voluntatem domini, volentis rem suam in alium transferre, ratam haberi (Nichts entspricht so sehr der natürlichen Billigkeit, als dem Willen des Eigentümers Geltung zu verschaffen, der seine Sache einem anderen übereignen will). Vgl. oben I 2 a. Selbstverständlich muß die Einigung über den Eigentumsübergang gemäß § 929 hinzukommen.

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§ 9 IV 2 b


kommt neben der Abtretung des Anspruchs aus dem Besitzmittlungsverhältnis nicht in Betracht27. Die Besitzabtretung nach § 870 ist gemäß der Vorstellung des Gesetzgebers eine verbesserte Form der Besitzanweisung, die deren Mängel vermeiden soll28: Der dritte Besitzer soll seine Einreden gegen den Veräußerer auch gegen den Erwerber geltend machen können; der Eigentumsübergang soll vom Willen des dritten Besitzers unabhängig sein. Das gleiche hätte auch in der Form der Besitzanweisung erreicht werden können, wie das Beispiel des ALR zeigt29. Die vom BGB gewählte Form der Abtretung ist problematisch30, aus ihr können keine Anforderungen an die Voraussetzungen der Besitzübertragung gezogen werden. So ist z.B. eine Besitzübertragung nach § 870 (und damit eine Übereignung nach § 931) auch dann möglich, wenn das Besitzmittlungsverhältnis unwirksam ist und der Veräußerer keinen Herausgabeanspruch gegen seinen Besitzmittler hat31. Die Besitzübertragung nach § 870 ist weiter kein Rechtsgeschäft, wie immer bei der Besitzübertragung reicht ein natürlicher Wille aus32. Tritt etwa ein Geschäftsunfähiger, der den natürlichen Besitzwillen hat, den mittelbaren Besitz ab, so geht er auf den Erwerber über, der Anspruch dagegen bleibt beim Abtretenden; die Übereignung ist wegen Unwirksamkeit der Einigung nichtig. § 9 IV b) Die Besitzabtretung gemäß § 870 muß zur dinglichen Einigung hinzukommen, § 931. Eine konkludente Einigung genügt in beiden Fällen, ob sie vorliegt, ist durch Auslegung aus dem Verhalten der Parteien zu entnehmen33. Wollen die Parteien den Eigentumsübergang und wissen sie, daß die Sache sich im Besitz eines Dritten befindet, so wollen sie auch die Abtretung des Herausgabeanspruchs und des mittelbaren Besitzes34. Übersendet der Verkäufer dem Käufer den Kfz-Brief, so will er ihm auch den Herausgabeanspruch zum Zweck der Übereignung abtreten35. Der Dritte, der für den Veräußerer besitzt, kann unmittelbarer oder mittelbarer Fremdbesitzer sein; ist er mittelbarer Besitzer, so reicht für die Übereignung nach §§ 870, 931 die Abtretung des Anspruchs gegen ihn aus36; irgendein Anspruch gegen den unmittelbaren Besitzer muß nicht abgetreten werden. Denn entscheidend für den Eigentumsübergang ist allein, daß 27

28 29 30 31 32 33 34 35 36

So zu Recht Last, JherJahrb 63 (1913), 77; Neuburger 39; Wolff-Raiser § 67 II 1; SchwabPrütting Rn. 382; Baur-Stürner § 51 Rn. 36; Lange § 50 V 2; J. vGierke § 31 V 1; E. Wolf § 5 A VII 1; Westermann-Westermann § 42 II 4 a; Eichler II 1, 145; Palandt-Bassenge § 931 Rn. 3; MünchenerK-Quack § 931 Rn. 7 ff.; RGRK-Pikart § 931 Rn. 10; StaudingerWiegand § 931 Rn. 11, 13; Jauernig § 931 Rn. 5; Soergel-Henssler § 931 Rn. 8; dagegen fordern zusätzlich die Abtretung des Eigentumsanspruchs RG 52, 394; Hölder, AcP 93 (1902), 17; Oertmann, AcP 113 (1915), 92; Biermann § 931 N. 1 c; Kretzschmar § 931 N. 4; Neumayer, FS Lange 310. Vgl. oben 1 a, c; auch Kohler, ArchBR 18 (1900), 86 f. Vgl. oben 1 a. Vgl. oben § 6 III 2 b. Vgl. oben § 6 III 2 b. Vgl. oben § 6 III 2 b; E. Wolf § 5 A VII c 1. Vgl. RG 135, 88 f. Zu Einzelfällen vgl. Soergel-Henssler § 931 Rn. 11; RGRK-Pikart § 931 Rn. 19; Staudinger-Wiegand § 931 Rn. 11; Westermann-Westermann § 42 III 2. Reichel, JherJahrb 53 (1908), 149; Heck § 56, 8; Eichler II 1, 148; Soergel-Henssler § 931 Rn. 4; RGRK-Pikart § 931 Rn. 16; Erman-Michalski § 931 Rn. 1. OLG Saarbrücken NJW-RR 1998, 1068. Wolff-Raiser § 67 II 1 Fn. 18; Westermann-Westermann § 42 II 4 a. Zu Unrecht verlangen Soergel-Henssler § 931 Rn. 5 ausschließlich unmittelbaren Besitz.

318

2. Besitzabtretung

§ 9 IV 2 c, d

der Veräußerer seinen Besitz, den ihm sein Besitzmittler vermittelt, gemäß § 870 auf den Erwerber überträgt. Daher ist eine Eigentumsübertragung gemäß § 931 auch nicht in der Form möglich, daß der Veräußerer zwar irgendwelche Herausgabeansprüche überträgt, den mittelbaren Besitz aber für sich zurückbehält37. Der Gesetzgeber geht von dem Grundsatz aus, daß der Veräußerer jeden Besitz an der Sache aufgibt, eine Ausnahme läßt er nur in § 930 zu. Will also der Veräußerer Besitzer bleiben, so muß er die Sache nach § 930 durch Besitzkonstitut übereignen; eine Übereignung nach § 931 ist nicht möglich38. Aus diesem Grund ist auch eine Übereignung nach § 931 dann nicht möglich, wenn der Veräußerer selbst unmittelbarer Besitzer ist39. Befindet sich die Sache bei einem Besitzdiener, so richtet sich die Anwendbarkeit des § 931 danach, wer Besitzherr ist; ist dies ein Dritter, so ist § 931 anwendbar40, abzutreten sind die Ansprüche gegen den Besitzherrn. Befindet sich die Sache im Mitbesitz mehrerer Dritter, so muß der Veräußerer die Ansprüche gegen alle Mitbesitzer übertragen, d.h. seinen gesamten mittelbaren Besitz41. Ist der Veräußerer nur Nebenbesitzer42, so reicht es für eine Übereignung nach § 931 aus, wenn dieser Nebenbesitz übertragen wird43; denn nach § 931 kann Eigentum sogar übertragen werden, wenn der Veräußerer überhaupt keinen Besitz hat, vgl. unten 4 und 5. § 9 IV c) Ebenso wie bei § 930 ist auch bei § 931 eine antizipierte Besitzübertragung mög- d lich für den Fall, daß der Veräußerer später den mittelbaren Besitz erwirbt. Auch hier müssen die zu übereignenden Sachen bestimmbar bezeichnet werden, beim Eigentumsübergang müssen sie bestimmt sein44. Es reicht also nicht aus, die zu übereignenden Sachen aus einer Sachgesamtheit (etwa: Lager) mengenmäßig (100 Sack) oder quotenmäßig (die Hälfte) zu bestimmen45. Sind die Sachen bestimmt bezeichnet, so geht das Eigentum über, sobald der Veräußerer den mittelbaren Besitz erwirbt46. Nicht erforderlich ist das Weiterbestehen des Einigseins über den Eigentumserwerb, da die dingliche Einigung die Parteien bindet47. d) Da es entscheidend auf die Übertragung des mittelbaren Besitzes ankommt und die Forderung und deren Abtretung dabei eine sekundäre Rolle spielen, so hat die Beschaffenheit der Forderung keine Bedeutung. Das Eigentum geht auch über, wenn die 37 38 39 40 41

42 43 44 45 46 47

Vgl. Planck-Brodmann § 931 N. 3 a; Stintzing 40; Ruppel 25; RGRK-Pikart § 931 Rn. 12. Scherk, JherJahrb 67 (1917), 390; Wolff-Raiser § 67 II 1; Westermann-Westermann § 42 II 2. Soergel-Henssler § 931 Rn. 5; RGRK-Pikart § 931 Rn. 5; Westermann-Westermann § 42 II 2; Killig 8; Ruppel 17. Ist der Erwerber Besitzherr, so erfolgt die Übereignung nach § 929, 2; ist der Veräußerer Besitzherr, so ist eine Übereignung nach § 929, 1 oder § 930 möglich. Vgl. Westermann-Westermann § 42 II 4 a. Besitzt der Veräußerer die Sache zusammen mit einem Dritten, so kann die Veräußerung nach §§ 929, 1 bzw. 930, 931 erfolgen (bedenklich daher RG 64, 182 f.); besitzt der Erwerber zusammen mit einem Dritten, so erfolgt die Übereignung nach § 929,2 und § 931; vgl. Huber, LZ 1930, 1311. Vgl. oben § 6 III 3 b. So auch Westermann-Westermann § 42 II 4 a. Vgl. unten VII 4 b bb; auch RG 52, 394; Planck-Brodmann § 931 N. 3 a; RGRK-Pikart § 931 Rn. 7; Staudinger-Wiegand § 931 Rn. 25; Erman-Michalski § 931 Rn. 6. Es kann darin aber die Übertragung einer Miteigentumsquote liegen, wenn das gewollt ist, vgl. OLG Königsberg, HRR 1940 Nr. 1250. So zutreffend Westermann-Westermann § 42 III 1; Erman-Michalski § 931 Rn. 7. Vgl. oben § 1 III 2 b; anders die h.M., auch zu § 931, vgl. RGRK-Pikart § 931 Rn. 30 f.; Jauernig § 931 Rn. 8; RG 135, 366 f.; BGH LM § 931 Nr. 7.

319

§ 9 IV 3


Forderung etwa aufschiebend bedingt oder befristet ist oder wenn ihr eine Einrede entgegensteht48. Ist die Forderung nicht abtretbar (vgl. §§ 399 f.), so kann sie zwar gemäß § 398 nicht übertragen werden; eine Besitzübertragung nach § 870 ist trotzdem möglich. Denn der Besitz kann sogar dann nach § 870 übertragen werden, wenn überhaupt keine Forderung besteht; eine Unübertragbarkeit des Besitzes nach § 870 anzunehmen würde gegen § 137 verstoßen49. Die Abtretung des Besitzes gemäß § 870 erfolgt durch Willenseinigung, die kein Rechtsgeschäft darstellt. Das Eigentum geht über, auch wenn der dritte Besitzer nichts von der Übertragung weiß oder ihr sogar widersprochen hat50; eine Anzeige der Abtretung ist nicht erforderlich51. Erwerb des unmittelbaren Besitzes durch den Erwerber ist ebenfalls keine Voraussetzung des Eigentumserwerbs, eine Erkennbarkeit des Besitzübergangs nach außen ist nicht erforderlich. Bezüglich des abgetretenen Anspruchs gelten die §§ 398 ff., der dritte Besitzer kann seine Einreden und Einwendungen auch dem Zessionar, d.h. dem neuen Eigentümer entgegenhalten. Gegen den dinglichen Anspruch, der dem Erwerber mit dem Eigentumserwerb entstanden ist, kann er ebenfalls dieselben Rechte geltend machen wie gegen den Anspruch des Veräußerers, § 986 II. Dingliche Rechte bleiben ihm gemäß § 936 III erhalten.

3. Besitzanweisung Der mittelbare Besitzer kann seinen Besitz statt durch Abtretung nach § 870 auch durch Besitzanweisung übertragen. Der Gesetzgeber wollte diese Übertragungsform durchaus zulassen, § 870 ist nicht abschließend gedacht52. Auch hierbei handelt es sich um eine Übereignung i.S.v. § 931, nicht um eine solche nach § 929, 153. Denn der Sachgewahrsam geht nicht von einer Person auf eine andere über, was für § 929, 1 erforderlich wäre54; der Eigentumsübergang tritt wie bei §§ 870, 931 nicht nach außen in Erscheinung, ein gutgläubiger Erwerber ist nur nach § 934, nicht nach § 932 zu schützen55. Die Übereignung durch Besitzanweisung gemäß § 931 verlangt neben der Einigung eine Anweisung des Veräußerers an seinen Besitzmittler, die Sache fortan für den Erwerber zu besitzen; die Anweisung kann durch den Erwerber dem Mittler vermittelt werden. Erforderlich ist weiter, daß der Besitzmittler der Anweisung nachkommt und dem Erwerber den Besitz vermittelt. Das ist nur dann nicht anzunehmen, wenn der Mittler nach Erhalt der Anweisung dieser unverzüglich widerspricht; andernfalls ist von seinem Einverständnis auszugehen, da es dem Mittler gleichgültig sein kann, wem 48

49 50 51 52 53 54 55

Vgl. RG 49, 100. Daher kann auch der Vorbehaltsverkäufer die Sache gemäß § 931 veräußern, so zutreffend Soergel-Henssler § 931 Rn. 8 f.; anders zu Unrecht BGH NJW 1990, 2459 ff. Vgl. hierzu auch OLG Düsseldorf WM 1970, 765 ff. Zu den Besitzverhältnissen in diesen Fällen vgl. oben § 6 III 2 b. Anders bei der Verpfändung, § 1205 II. Dennoch ist die Anzeige an den dritten Besitzer wegen § 407 ratsam. Vgl. oben § 6 III 2 a; auch Wieling, AcP 184 (1984), 456. So aber BGH NJW 1959, 1539; RG 103, 153; Tiedtke, WM 1978, 446 f. Vgl. oben I 2 a, b. A.A. Tiedtke, WM 1979, 1144.

320

§ 9 IV

4. Forderungsabtretung

§ 9 IV 4

er den Besitz vermittelt. Der Widerspruch kann konkludent geäußert werden, er muß nicht gegenüber dem Veräußerer oder Erwerber erklärt werden; wie bei jedem Besitzwillen reicht es aus, wenn der Wille des Mittlers irgendwie erkennbar wird, daß er nicht für den Erwerber besitzen will. Vereinbaren Besitzmittler und Erwerber kein neues Besitzmittlungsverhältnis, so ist davon auszugehen, daß der Mittler so für den Erwerber besitzen will, wie er für den Veräußerer besaß. War er etwa Mieter und lief der Vertrag bei der Anweisung noch drei Monate, so will der Mittler dem Erwerber den Besitz unter den gleichen Bedingungen vermitteln, d.h. er ist erst nach drei Monaten herausgabebereit; er muß in entsprechender Anwendung der §§ 936 III, 986 II dem Erwerber die Rechte entgegenhalten können, die er gegen den Veräußerer hatte. Die Übereignung nach § 931 durch Besitzanweisung ist auch möglich, wenn nicht ein Besitzmittler, sondern ein Besitzdiener die Sache im Gewahrsam hat. § 9 IV

4. Forderungsabtretung Besitzt ein Dritter die Sache als Eigenbesitzer oder als Fremdbesitzer für einen anderen, so hat der Eigentümer keinen mittelbaren Besitz, den er nach §§ 870, 931 übertragen könnte. Gemäß § 931 kommt neben der Einigung nur eine Forderungsabtretung als Vollzugshandlung in Betracht. Als abtretbare Forderung kommt der Anspruch aus § 985 in Frage oder andere Ansprüche auf Herausgabe der Sache, z.B. aus §§ 812, 82356. Stehen dem Veräußerer neben der rei vindicatio noch weitere Ansprüche auf Herausgabe zu, so wird die Ansicht vertreten, zur Übereignung nach § 931 müßten alle Ansprüche abgetreten werden57. Andere haben Bedenken gegen die Abtretung der rei vindicatio und wollen sich mit der Abtretung der übrigen Ansprüche begnügen58. Die Unterscheidung entbehrt jedoch des Grundes. Sowohl der Anspruch aus § 985 wie Ansprüche auf Herausgabe der Sache wegen Eigentumsverletzung beruhen auf demselben Rechtsgrund: auf dem verletzten Eigentum. Alle diese Ansprüche sind unselbständig und können nur vom Eigentümer geltend gemacht werden. Überträgt der Eigentümer sein Recht, so kann er gegen den Besitzer weder den Anspruch aus § 985 geltend machen noch den Herausgabeanspruch wegen Eigentumsvorenthaltung aus §§ 812, 82359. Es handelt sich überhaupt nicht um verschiedene Ansprüche, sondern um einen einzigen, mehrfach begründeten Anspruch60. Das schließt auch die Möglichkeit aus, diese Ansprüche an verschiedene Zessionare zu übertragen. Dieser Anspruch auf Herausgabe der Sache wegen Eigentumsvorenthaltung, begründet insbesondere aus § 985, soll nach einer verbreiteten Ansicht abzutreten sein, wenn der Veräußerer keinen mittelbaren Besitz hat, den er übertragen könnte61. Der 56 57 58 59 60 61

Zu § 399 vgl. oben 2 d. Oertmann, AcP 113 (1915), 68 ff., 90 ff.; RGRK-Pikart § 931 Rn. 12. Lange § 50 V 2; Schwab-Prütting Rn. 382; Westermann-Westermann § 42 II 4 b; MünchenerK-Quack § 931 Rn. 8 ff. Nebenansprüche, etwa auf Schadensersatz, richten sich in jedem Fall nur nach den §§ 987 ff. Vgl. dazu Larenz-Wolf § 18 Rn. 30. Vgl. Last, JherJahrb 63 (1913), 78; Kohler, ArchBR 18 (1900), 89; Ruppel 24; Oertmann, AcP 113 (1915), 68 ff.; J. vGierke § 31 V 2.

321

§ 9 IV 5


Anspruch aus § 985 ist jedoch als Anspruch, der vom Bestand des Eigentums abhängt, nicht selbständig abtretbar62; Eigentum und Vindikation können nicht getrennt werden63. Der Anspruch kann nur so übertragen werden, daß in der Forderungsabtretung zugleich die Übereignung liegt, eine Kombination, die z.B. § 255 voraussetzt. Übergang des Eigentums und Übergang der Vindikation sind in jedem Fall unauflösbar miteinander verbunden. Wird das Eigentum übertragen, etwa nach § 929 oder nach § 930, so verliert zwangsläufig der Veräußerer die Vindikation, der Erwerber erwirbt sie. Umgekehrt wollte der Gesetzgeber die Vindikationszession als Übereignungsform zulassen, mit der Zession geht zwangsläufig das Eigentum über. Vindikationszession und Übereignung sind danach identisch, es handelt sich um ein einziges Rechtsgeschäft64. Es ist daher ohne Bedeutung, ob man die Übereignungsvoraussetzung dahin formuliert, das Eigentum gehe durch bloße Einigung über, die Vindikation folge automatisch65; oder ob man auch eine Abtretung fordert66. Denn die Abtretung geschieht zum Zweck der Übereignung und ist identisch mit der dinglichen Einigung67. Das Gesetz fordert die Form der Abtretung zu dem Zweck, dem dritten Besitzer seine Gegenrechte gemäß §§ 404 ff., 936 III, 986 II zu bewahren68; das Erfordernis einer eigenständigen Zession § 9 IV neben der dinglichen Einigung ist darin nicht zu sehen. Die Übereignung gemäß § 931 durch Vindikationszession ist auch dann möglich, wenn der dritte Besitzer nicht herausgabebereit ist oder wenn seine Person nicht bekannt ist (z.B. noch nicht ermittelter Dieb). Glauben die Parteien, A besitze die Sache, während in Wirklichkeit B besitzt, etwa weil er dem A die Sache weggenommen hat, so ist fraglich, ob das Eigentum übergegangen ist. Es wird die Ansicht vertreten, das Eigentum gehe nicht über, weil der gute Glaube an den Besitz nicht geschützt sei69. Es geht aber nicht um einen Schutz des guten Glaubens, vielmehr um die Frage, was die Parteien gewollt haben. Wollten sie das Eigentum in jedem Fall übertragen, so ist eine wirksame Übereignung anzunehmen70.

5. Übereignung besitzloser Sachen Die Übereignung besitzloser Sachen ist im BGB nicht vorgesehen, doch kann auch bei besitzlosen Sachen das Bedürfnis auftreten, das Eigentum zu übertragen. Nach ei62 63

64 65 66 67

68

69 70

Vgl. oben § 1 I 3, II 2 b. Vgl. vTuhr I 266; Schwab-Prütting Rn. 382; Baur-Stürner § 51 Rn. 37; E. Wolf § 5 A VII c 4; Jauernig § 931 Rn. 10; Soergel-Henssler § 931 Rn. 8; RGRK-Pikart § 931 Rn. 11; Palandt-Bassenge § 931 Rn. 3; MünchenerK-Quack § 931 Rn. 8; Neumayer, FS Lange 323. Vgl. Stintzing 42 f. So etwa Baur-Stürner § 51 Rn. 37; Jauernig § 931 Rn. 10; Soergel-Henssler § 931 Rn. 8; Palandt-Bassenge § 931 Rn. 3; Neumayer, FS Lange 309 f. J. vGierke § 31 V 2; Wolff-Raiser § 67 II 2; Wilhelm Rn. 822. Zutreffend verlangen daher Wolff-Raiser a.a.O., obwohl sie eine Abtretung der Vindikation fordern, neben der Einigung über den Eigentumsübergang keine zusätzliche Einigung über die Forderungsabtretung. Vgl. Kohler, ArchBR 18 (1900), 89, der zutreffend darauf hinweist, bei einer wirklichen Zession der Vindikation wäre § 986 II wegen § 404 überflüssig; ebenso Neumayer, FS Lange 318. So RGRK-Pikart § 931 Rn. 13. So zutreffend Wolff-Raiser § 67 II 2.

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V. Erwerb von Miteigentum

§9 V a

ner insbesondere früher vertretenen Ansicht ist in solchen Fällen aber eine Übereignung nicht möglich. Als Ersatz will man die Abtretung eines künftigen Anspruchs zulassen, § 931, doch kann das Eigentum dann erst übergehen, wenn jemand die Sache in Besitz nimmt71, so daß gegen ihn der Anspruch entsteht. Die neuere, h.M. läßt jedoch zu Recht eine Übereignung durch bloße Einigung entsprechend § 931 zu72. Es gibt keinerlei Interessen, die einer solchen Übereignung entgegenstehen könnten73. Wenn gemäß § 931 eine Übereignung möglich ist im Fall, daß ein Dritter, nicht Herausgabewilliger, z.B. ein Dieb die Sache besitzt, so sollte das erst recht bei einer besitzlosen Sache möglich sein. Publizitätsinteressen sind nicht berührt, denn wenn ohnehin niemand die Sache besitzt, so kann es Dritten gleichgültig sein, wer Eigentümer ist.

§9 V

V. Erwerb von Miteigentum a) Miteigentum wird in gleicher Weise erworben wie das Alleineigentum, es kann also gemäß §§ 929 ff. übertragen werden1. Will der Alleineigentümer eine Quote seines Rechts auf einen Erwerber übertragen, so kann er also auf verschiedene Weise vorgehen. Ist er selbst Alleinbesitzer, so kann er den Eigentumsanteil dadurch übertragen, daß er dem Erwerber Mitbesitz einräumt; beide besitzen als unmittelbare Mitbesitzer, der Eigentumsanteil geht nach § 929, 1 über. Nach § 929, 1 geht der Eigentumsanteil auch dann über, wenn der Veräußerer den Sachgewahrsam völlig auf den Erwerber überträgt. Der Erwerber besitzt dann als unmittelbarer Besitzer, und zwar sowohl als Eigenbesitzer wie als Fremdbesitzer für den Veräußerer2; dieser ist mittelbarer Eigenbesitzer. Der Veräußerer, der die Sache im Gewahrsam hat, kann die Eigentumsquote aber auch gemäß § 930 auf den Erwerber übertragen. Er behält dann die Sache, indem er sie für sich als Eigenbesitzer und für den Erwerber als Fremdbesitzer besitzt; dieser 71

72

73 1

2

Oertmann, AcP 113 (1915), 78; Killig 10; O. vGierke II § 133, 550 Fn. 24; J. vGierke § 30 V 2; Eichler II 1, 146; Kretzschmar § 931 Rn. 2; Biermann § 931 N. 3; Planck-Brodmann § 931 N. 3 a; RGRK-Pikart § 931 Rn. 9. Ruppel 18; Zitelmann, JherJahrb 70 (1921), 51; Kohler, ArchBR 18 (1900), 88; vTuhr I 266; Hedemann § 21 III c; Wolff-Raiser § 67 II 2; Baur-Stürner § 51 Rn. 37; Heck § 57 II; Westermann-Westermann § 42 II 3; Staudinger-Wiegand § 931 Rn. 17; MünchenerKQuack § 931 Rn. 11; Erman-Michalski § 931 Rn. 2; Soergel-Henssler § 931 Rn. 2; Jauernig § 931 Rn. 10. Vgl. Heck § 57 II; anders zu Unrecht Avenarius, JZ 1994, 511 f., der aber dennoch zum gleichen Ergebnis kommt wie die h.M. Der 1. Entwurf sprach dies in § 948 aus, die Vorschrift wurde von der 2. Kommission als überflüssig gestrichen, vgl. Protokolle 3833 (Mugdan 3, 699 f.) Zum Miteigentum allgemein vgl. oben § 8 III 3. Es ist durchaus denkbar, daß ein unmittelbarer Besitzer sowohl Fremd- wie Eigenbesitzer ist, vgl. Schlegelberger-Vogels-Pritsch § 866 N. 1; Soergel-Stadler § 866 Rn. 4; Baur, Gestufter Mitbesitz am Brief bei Teilhypotheken, NJW 1967, 22. Dagegen meint Hummel, Mitbesitz und Besitzkonstitut bei Grundschuldabtretungen ohne Briefübergabe, NJW 1965, 2376, man könne eine Sache nur einmal besitzen, als Fremd- oder als Eigenbesitzer (vgl. aber auch Hummel, Gleichstufigkeit bei Mitbesitz?, MDR 1967, 967). Wer indessen als Fremd- und Eigenbesitzer besitzt, ist zwar unter gewissen Bedingungen herausgabebereit, aber nur derart, daß er den Besitz nicht völlig aufgibt, sondern Mitbesitzer bleibt.

323

§ 9 V b, c


wird mittelbarer Eigenbesitzer3. Ist der Erwerber bereits unmittelbarer Besitzer, so besitzt er als Besitzmittler für den Veräußerer; dieser kann nach § 929, 2 eine Eigentumsquote an den Erwerber übertragen. Der Erwerber besitzt dann als Eigen- und Fremdbesitzer, der Veräußerer ist mittelbarer Eigenbesitzer. Ist ein Dritter Besitzer und vermittelt er dem Veräußerer den Besitz, so kann die Übertragung des Teileigentums nach § 930 oder nach § 931 erfolgen. Im ersten Fall behält der Veräußerer den mittelbaren Besitz, den er z.T. für sich als Eigenbesitzer, z.T. für den Erwerber als Fremdbesitzer ausübt; dieser wird mittelbarer Eigenbesitzer zweiten Grades. Im zweiten Fall tritt der Veräußerer einen Teil seines mittelbaren Eigenbesitzes an den Erwerber ab, § 9 V b beide besitzen nun als mittelbare Eigenbesitzer im Mitbesitz. b) Will der Alleineigentümer eine Eigentumsquote veräußern und besteht Mitbesitz, so ergeben sich folgende Möglichkeiten: Es kann Mitbesitz bestehen zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber, zwischen dem Veräußerer und einem Dritten, zwischen dem Erwerber und einem Dritten, zwischen mehreren Dritten. Ist der Veräußerer zusammen mit dem Erwerber unmittelbarer Besitzer, so erfolgt die Veräußerung nach § 929, 2: Vorher war der Veräußerer mittelbarer und unmittelbarer Eigenbesitzer, der Erwerber Fremdbesitzer, nachher sind beide unmittelbare Eigenbesitzer. Hat der Veräußerer unmittelbaren Mitbesitz mit einem Dritten, so erfolgt die Veräußerung nach §§ 929, 1; 931: Der Veräußerer räumt dem Erwerber mittelbaren und unmittelbaren Mitbesitz ein4. Die Veräußerung kann aber auch nach §§ 930, 931 geschehen, wenn der Veräußerer keinen unmittelbaren Besitz übertragen will. Der Veräußerer hat dann neben dem mittelbaren Eigenbesitz unmittelbaren Eigen- und Fremdbesitz, der Erwerber hat zweifachen mittelbaren Eigenbesitz, vermittelt durch den Veräußerer und durch den Dritten. Hat der Erwerber unmittelbaren Mitbesitz mit einem Dritten, so erfolgt die Übertragung der Miteigentumsquote nach §§ 931, 929, 2 und evtl. auch nach §§ 930, 931, falls nämlich der Dritte dem Veräußerer den Besitz vermittelt. Befinden sich Dritte im unmittelbaren Mitbesitz, so erfolgt die Übertragung der Eigentumsquote nach § 931. c) Soll eine schon bestehende Eigentumsquote übertragen werden, so sind ebenfalls die §§ 929 ff. anwendbar. Haben etwa die Miteigentümer unmittelbaren Mitbesitz, so erfolgt die Veräußerung nach § 929, 1 oder nach § 930. Besitzt einer die Sache als Besitzmittler für die anderen, so kann die Veräußerung nach § 931 oder nach § 930 erfolgen. Im übrigen gibt es vielfältige Besitzkombinationen, die im Sinne der vorstehenden Beispiele zu behandeln sind.

3

4

Zu Unrecht hält BGH 85, 265 f. eine solche Übereignung für unmöglich, der Besitzer könne nur entweder Eigen- oder Fremdbesitzer sein. Das ist nicht einzusehen. Fremdbesitz bedeutet, daß der Besitzer unter gewissen Umständen bereit ist, die Sache herauszugeben. Wenn der Eigenbesitzer bereit ist, unter gewissen Umständen dem anderen unmittelbaren Mitbesitz einzuräumen, so ist er zugleich Fremdbesitzer. Die Ansicht des BGH würde dazu führen, daß ein Miteigentümer den anderen nie Besitz vermitteln könnte. Vgl. zum Problem auch oben § 4 I 4 c Fn. 65, 66. Besitzt der Dritte nicht für den Veräußerer, so erwirbt der Erwerber freilich nur unmittelbaren Mitbesitz.

324

VI. Berechtigung des Veräußerers

§ 9 VI a


§ 9 VI

a) Die Veräußerung nach §§ 929 – 931 setzt voraus, daß der Veräußerer Eigentümer ist; andernfalls geht kein Eigentum über1; die Übereignung ist erfolglos, unwirksam2. Aber selbst wenn der Veräußerer Eigentümer ist, kann die Veräußerung deswegen erfolglos sein, weil ein Verfügungsverbot besteht. Umgekehrt kann ausnahmsweise auch die Verfügung eines Nichtberechtigten erfolgreich sein, wenn er verfügungsberechtigt ist. Das ist etwa der Fall beim Pfandgläubiger nach Pfandreife, § 1242; ferner in den Fällen der §§ 966 II, 1048 I 1, 1422, 2205. Auch eine berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag gibt eine Verfügungsbefugnis, wenn das geführte Geschäft gerade in der Veräußerung besteht3. Ein Nichtberechtigter ist weiter dann verfügungsberechtigt, wenn der Berechtigte in die Verfügung eingewilligt hat, § 185 I4; die erfolglose Verfügung eines Nichtberechtigten wird wirksam, wenn sie der Berechtigte nachträglich genehmigt, § 185 II 15. So hielt es schon das römische Recht6 und das gemeine Recht7, das BGB hat es übernommen. Die Zustimmung8 ist eine formlose9, empfangsbedürftige Willenserklärung, die sowohl dem Veräußerer wie dem Erwerber gegenüber erklärt werden kann10; die Erklärung kann ausdrücklich oder konkludent geschehen. Die vorherige Zustimmung, also die Einwilligung, ist bis zur Vornahme der Verfügung frei widerruflich, wenn die Parteien nichts anderes vereinbart haben11. Dagegen ist die nachträgliche Genehmigung oder deren Verweigerung unwiderruflich, sie beenden den Zustand der schwebenden Unwirksamkeit und führen zur endgültigen Wirksamkeit oder Unwirksamkeit der Verfügung12.

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6

7 8 9 10 11 12

Es sei denn, daß gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten vorliegt. Das Gesetz benutzt in ungenauer Terminologie bei Verfügungen die Ausdrücke „wirksam“ und „unwirksam“ nicht nur dann, wenn die Wirksamkeit einer Willenserklärung in Frage steht, sondern auch dann, wenn die Verfügungsmacht fraglich ist, vgl. § 185. Vgl. Wieling-Finkenauer Fall 10 IV 1. Die allgemeine Regel des § 185 wurde erst von der 2. Kommission geschaffen, vgl. Protokolle der 2. Kommission 361 (Mugdan 1, 762). Vorher gab es in den Teilentwürfen und im 1. Entwurf entsprechende Regeln bei der Forderungsabtretung (E 1 §§ 309, 310), bei der Grundstücksübereignung (E 1 § 830) und bei der Mobiliarübereignung (E 1 § 876), auf welche vielfach verwiesen wurde. Es handelt sich um die Fälle, in welchen der Verfügende im eigenen Namen auftritt. Nicht hierher gehören die Fälle, in welchen der Verfügende im Namen des Eigentümers auftritt; diese Fälle regeln sich nach den §§ 164 ff., 177 ff. Vgl. z.B. Paulus D 13, 7, 20 pr.: Aliena res pignori dari voluntate domini potest. Sed et si ignorante eo data sit et ratum habuerit, pignus valebit (Eine fremde Sache kann mit Willen des Eigentümers verpfändet werden; aber auch wenn sie ohne sein Wissen verpfändet wird und er es genehmigt, ist das Pfandrecht wirksam entstanden). Vgl. auch Kaser I § 62 VII. Vgl. Windscheid-Kipp I § 81 Fn. 5, 7. D.h. die Einwilligung oder die Genehmigung, §§ 183, 184. Vgl. § 182 II. Vgl. § 182 I. Vgl. § 183. Die §§ 170 – 173 sind entsprechend anzuwenden, vgl. etwa Larenz-Wolf § 51 Rn. 15 f.; Palandt-Heinrichs § 183 Rn. 2. Vgl. BGH 13, 187.

325

§ 9 VI b


Gemäß § 184 I wirkt die Genehmigung zurück auf den Zeitpunkt der Vornahme des Geschäfts, wenn die Parteien nichts anderes vereinbaren; jedoch bleiben gemäß § 184 II die Verfügungen wirksam, welche der Genehmigende vor der Genehmigung getroffen hat, ebenso wie Maßnahmen der Zwangsvollstreckung, der Arrestvollziehung und des Insolvenzverwalters gegen den Genehmigenden. Die Genehmigung ist nicht als ein Teil des zu genehmigenden Rechtsgeschäft zu denken, sondern als eine davon unabhängige Bestätigung, welche das vorausgegangene Geschäft vervollständigt; sie bedarf daher auch nicht der Form des Rechtsgeschäfts, § 182 II13. Zur Genehmigung berechtigt ist der zur Zeit der Vornahme des zu genehmigenden Geschäfts Berechtigte14. Hat etwa D dem E eine Stute im Wert von 11.000 € gestohlen und für 10.000 € an den bösgläubigen A verkauft und hat A sie für 12.000 € an den gutgläubigen B weiterveräußert, so kann E die Stute von B nach § 985 herausverlangen oder den Verkauf A – B genehmigen und von A gemäß § 816 I 1 den Kaufpreis von 12.000 € herausverlangen. Hatte E noch vor Aufklärung des Diebstahls die Stute für 11.000 € an C verkauft und nach § 931 übereignet, so steht es ihm ebenfalls frei, danach die Verfügung A – B zu genehmigen. B wird dadurch Eigentümer der Stute, E kann auch hier gemäß § 816 I 1 von A Herausgabe des Kaufpreises in Höhe von 12.000 € verlangen. Allerdings verliert B sein Eigentum durch die Übereignung E – C, die gemäß § 184 II von der Genehmigung des Geschäfts A – B nicht berührt wird; C ist endgültig Eigentümer. Den Kaufpreis von 11.000 € aus dem Geschäft mit C muß E an B gemäß § 816 I 1 herausgeben, denn durch die Genehmigung hat E über das Eigentum des B verfügt. Hat die Stute bei dem bösgläubigen A ein Fohlen geworfen, so hat E gemäß § 953 das Eigentum daran erlangt und kann es gemäß §§ 985, 990, 987 herausverlangen; denn zu dieser Zeit war noch E Eigentümer der Stute. Hat die Stute das Fohlen erst beim gutgläubigen B geworfen, so ist dieser gemäß § 953 Eigentümer geworden und kann das Fohlen behalten; denn für diese Zeit gilt gemäß § 184 I B als Eigentümer der Stute, zudem hätte er auch als gutgläubiger Besitzer gemäß § 955 Eigentum an dem Fohlen erworben. Die Zustimmung zu einer Verfügung ist zwar keine Verfügung, doch können Vorschriften über Verfügungen auf sie entsprechend angewandt werden, soweit die Interessenlage vergleichbar ist15. So können etwa die §§ 182 ff. auch auf die Zustimmung angewandt werden. Genehmigt etwa ein Nichtberechtigter die Verfügung eines Nichtberechtigten, so bleibt das Geschäft unwirksam. Erwirbt der Genehmigende später das Eigentum, so wird gemäß § 185 II seine Genehmigung und damit auch die Verfügung § 9 VI wirksam. b) Erwirbt der nichtberechtigt Verfügende nachträglich das Eigentum, so wurde dadurch nach römischem und gemeinem Recht die Verfügung nicht wirksam, der Erwer13 14

15

Vgl. HKK-Finkenauer §§ 182 ff. Rn. 6. So zutreffend Erman-Brox, 9. Aufl. 1993, § 184 Rn. 3; Pfister, JZ 69, 623 ff. und neuerdings Finkenauer, AcP 203 (2003), 282. Dagegen will die h.M. auf die Berechtigung zur Zeit der Genehmigung abstellen, vgl. etwa Flume II § 57, 3 a; Larenz-Wolf § 51 Rn. 26; Palandt-Heinrichs § 184 Rn. 3. Die h.M. muß aber von ihrem Grundsatz so viele Ausnahmen machen, etwa bezüglich des § 816 I 1, daß von ihrem Prinzip wenig übrig bleibt. Die h.M. unterstellt zudem dem Gesetzgeber von 1900, in § 184 II eine überflüssige Regelung geschaffen haben; dergleichen kann man dem heutigen Gesetzgeber unterstellen, nicht aber dem damaligen. Vgl. Larenz-Wolf § 51 Rn. 11.

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§ 9 VI c

ber nicht Eigentümer16. Der Erwerber wurde jedoch gegen eine Vindikation des Veräußerers geschützt17, ihm wurde eine dingliche Herausgabeklage18 gegen jedermann zugestanden, in einem Jahr konnte er das Eigentum ersitzen. Das Eigentum des Veräußerers war somit ein nudum ius, der Erwerber hatte alle Verfügungsmöglichkeiten über die Sache. Das sächsische BGB zog daraus die Konsequenz und ordnete in § 254 eine Heilung an, wenn der nichtberechtigt Verfügende nachträglich Eigentum erwirbt19. Johow20 und das BGB sind dem gefolgt, § 185 II 1. Der Grund für die Heilung liegt darin, daß der nichtberechtigt Verfügende an die Verfügung gebunden ist. Beim nachträglichen Erwerb gibt es keine Rückwirkung wie bei der Genehmigung gemäß § 184, die Heilung tritt ex nunc ein21. Die Heilung tritt auch dann ein, wenn die Verfügung nicht mehr genehmigungsfähig war, etwa weil der Berechtigte das Geschäft mißbilligt hatte22. Voraussetzung für die Heilung ist auch nicht, daß der nichtberechtigt Verfügende verpflichtet ist, seinem Vertragspartner das Eigentum zu verschaffen, d.h. daß ein wirksames Grundgeschäft besteht23. Für eine solche Aufgabe des Abstraktionsprinzips besteht kein Grund24. Hat der Nichtberechtigte mehrere Verfügungen getroffen, so wird nur die frühere wirksam, § 185 II 2. Das gilt aber nur, wenn die Verfügungen sich gegenseitig ausschließen. Das ist z.B. nicht der Fall, wenn die Sache zunächst verpfändet und dann übereignet wird: Mit Erwerb des Eigentums durch den Verfügen- § 9 VI den werden beide Verfügungen wirksam. c) Die Verfügung eines Nichtberechtigten wird schließlich dann wirksam, wenn der Berechtigte Erbe des Verfügenden wird, § 185 II 1. Nach römischem und gemeinem Recht trat auch in diesen Fällen keine Heilung der Verfügung ein, doch wurde der Erwerber praktisch wie ein Eigentümer behandelt25, nicht anders wie in dem Fall, in welchem der Verfügende die Sache nachträglich erwirbt26. Allerdings machte man eine Einschränkung: Die „Heilung“ trat nicht ein, solange der Erbe das beneficium inventarii hatte, d.h. solange er zwar unbeschränkt, aber beschränkbar haftete27 oder wenn er 16 17

18 19 20 21 22

23 24 25 26 27

Vgl. Kaser I § 97 III Fn. 23; Windscheid-Kipp I § 172, 1. Vgl. Ulpian D 21, 3, 1 pr.: Marcellus scribit, si alienum fundum vendideris et tuum postea factum petas, hac exceptione (rei venditae et traditae) recte repellendum. 1. Sed et si dominus fundi heres venditori exstat, idem erit dicendum (Marcellus schreibt, wenn du ein fremdes Gut verkauft, danach erworben hast und wenn du es dann herausverlangst, wirst du mit der Einrede der „verkauften und übergebenen Sache“ zurückgewiesen. § 1. Das Gleiche gilt, wenn der Eigentümer des Gutes Erbe des Verkäufers wird). Die actio Publiciana, vgl. unten § 12 X 1. Vgl. auch Dernburg, Pandekten I § 216 Fn. 12. TE § 134 und Begründung 761. RG 135, 383; BGH WM 1978, 1406. A.A. die h.M., die der Entscheidung BGH NJW 1967, 1272 folgt, vgl. etwa Soergel-Leptien § 185 Rn. 27; RGRK-Steffen § 185 Rn. 1. Eine einleuchtende Begründung findet sich nicht. Wenn der Berechtigte an die einmal erklärte Ablehnung der Verfügung gebunden ist, so folgt daraus keineswegs, daß der nichtberechtigt Verfügende nicht gebunden sei, wenn er das Eigentum nachträglich erwirbt. So aber Hagen, AcP 167 (1967), 499 ff. und ihm folgend Larenz-Wolf § 51 Rn. 30 Fn. 35. So zutreffend MünchenerK-Schramm § 185 Rn. 64; Medicus AT Rn. 230. Vgl. Ulpian D 21, 3, 1, 1, oben Fn. 17; ferner Modestinus D 20, 1, 22. Vgl. oben b. D.h. innerhalb von 90 Tagen seit Kenntnis vom Anfall der Erbschaft: 30 Tage nach Erlangung der Kenntnis mußte mit der Inventarisierung begonnen werden, in weiteren 60 Tagen mußte sie abgeschlossen sein.

327

§ 9 VII


beschränkt haftete. Der Grund für die Heilung liegt darin, daß der Erbe in die Stellung des Erblassers eintritt; dieser war aber durch seine Verfügung gebunden. Bei der Beschränkung der Erbenhaftung tritt die Bindung des Erben deshalb nicht ein, weil der Erbe durch die Trennung der Vermögensmassen nicht unbeschränkt in die Position des Erblassers eintritt. Die Regelung des gemeinen Rechts ist vom BGB übernommen worden, doch ist wie im vorhergehenden Fall eine vollständige Heilung angeordnet worden. Die Heilung durch Erbschaftserwerb des Berechtigten wirkt ex nunc, sie tritt nach h.M. ein, sobald der Erbe endgültig unbeschränkt für die Nachlaßschulden haftet28. Das ist der Fall, wenn der Erbe die Möglichkeit der Haftungsbeschränkung infolge Inventarsäumnisses (§ 1994 I 2) oder Inventaruntreue (§ 2005 I) verliert. Da diese Fälle nicht allzu häufig vorkommen, ist die praktische Bedeutung der Heilung durch Erbschaftserwerb gering29. Die Heilung ist auch hier nicht vom Bestehen eines wirksamen Grundgeschäfts abhängig30, § 185 handelt nur vom dinglichen Geschäft, unabhängig vom Bestehen oder Nichtbestehen eines Kausalgeschäfts31.

VII. Vertretung im Eigentumserwerb Bei der Vertretung im Eigentumserwerb sind die dingliche Einigung und die Übergabe zu unterscheiden. Die dingliche Einigung ist ein Rechtsgeschäft, sie kann durch Vertreter vorgenommen werden1. Dagegen sind sowohl die Übergabe als auch ihre Surrogate keine Rechtsgeschäfte, sondern Rechtshandlungen2. Veräußerer und Erwerber können sich zur Vertretung im Besitzcorpus eines Besitzdieners oder Besitzmittlers bedienen; auf den Besitzwillen sind die §§ 164 ff. entsprechend anwendbar3. Wer also bevollmächtigt ist, für den Auftraggeber eine Sache zu erwerben, der kann die dingliche Einigung für ihn abschließen. Besitz erwirbt er für ihn entweder als Besitzdiener oder Besitzmittler, indem er die Sache mit entsprechendem Willen in seinen Gewahrsam 28

29

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31 1 2 3

Vgl. Motive 2, 139; MünchenerK-Schramm § 185 Rn. 71; Staudinger-Gursky § 185 Rn. 81; Soergel-Leptien § 185 Rn. 30; Palandt-Heinrichs § 185 Rn. 11 a; Ebel, NJW 1982, 725. Wacke, Die Konvaleszenz der Verfügung eines Nichtberechtigten, SZ (rom. Abt.) 114 (1997), 197 ff. möchte den § 185 II 1 (3) am liebsten abschaffen, wofür mir jedoch kein Grund zu bestehen scheint; dagegen auch Harder in: Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik 650 ff. Daher gewinnt die Mindermeinung an Wahrscheinlichkeit, wonach § 185 III 1 3. Fall bereits dann eingreift, wenn der Erbe für die Nachlaßverbindlichkeiten unbeschränkt, wenn auch nicht unbeschränkbar haftet; so etwa OLG (Breslau) 24 (1912), 84 f.; Oertmann § 185 N. 5 b α und HKK-Finkenauer §§ 182 ff. Rn. 18. Vgl. Flume AT II § 58; Harder in: Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik 638 ff., 647; a.A. BGH NJW 1994, 1470 f. sowie der Vorsitzende des erkennenden Senats, Hagen, AcP 167 (1967), 493 ff.; ferner MünchenerK-Schramm § 185 Rn. 70; Staudinger-Gursky § 185 Rn. 79; Palandt-Heinrichs § 185 Rn. 11 a; Larenz-Wolf § 51 Rn. 30; Medicus AT Rn. 1032; Ebel, NJW 1982, 725 f. Vgl. Motive 2, 139 f. Vgl. oben § 1 III 2 a. Das gilt auch für Besitzerwerb nach § 854 II. Vgl. oben § 4 IV 2 b.

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§ 9 VII

2. Unmittelbare Stellvertretung beim Erwerb

§ 9 VII 2 a

nimmt. Den Besitzwillen des Auftraggebers kann er entsprechend § 164 als dessen Vertreter fassen.

1. Unmittelbare Stellvertretung bei der Veräußerung Der Veräußerer kann sich zur dinglichen Einigung eines Vertreters bedienen. Die Übergabe bzw. deren Surrogate kann er entweder selbst vornehmen oder durch Besitzdiener bzw. Besitzmittler vornehmen lassen. Der Vertreter selbst kann dabei zugleich Besitzdiener oder Besitzmittler des Veräußerers sein. Er kann die Sache gemäß § 929, 1 dem Erwerber übergeben. Den Willen, den Besitz auf den Erwerber zu übertragen, kann er als Vertreter des Veräußerers entsprechend § 164 erklären4. Findet die Übereignung nach § 929, 2 statt, so kann der Vertreter neben der Einigungserklärung die weiteren besitzrechtlichen Erklärungen für den Veräußerer abgeben5. Will der Veräußerer die Sache in seinem Besitz behalten, so kann der Vertreter für ihn den Willen erklären, als Besitzmittler des Erwerbers besitzen zu wollen, § 930. Auch bei einer Übereignung nach § 931 kann der Vertreter für den Veräußerer die erforderlichen besitzrechtlichen Erklärungen abgeben6.

§ 9 VII a

2. Unmittelbare Stellvertretung beim Erwerb a) Auch der Erwerber kann sich bei der Einigung eines Vertreters bedienen. Die Einigung kommt zwischen dem Veräußerer und dem Vertretenen zustande, das Eigentum geht direkt vom Veräußerer zum Vertretenen über, ohne Zwischenerwerb des Vertreters. Der Vertreter muß Vertretungsmacht haben und im Namen des Erwerbers auftreten. Die Vollmachtserteilung und das Handeln für einen anderen können konkludent erklärt werden und sich aus den Umständen ergeben. Fehlt die Vertretungsmacht, so kann der Erwerber die in seinem Namen abgeschlossene Einigung nachträglich genehmigen, § 177 I. Daß der Veräußerer den Vertretenen kennt, ist nicht erforderlich, es reicht aus, wenn der Vertreter allgemein für „seinen Auftraggeber“ auftritt7. Der innere Wille des Vertreters, die Sache für sich zu erwerben, ändert am Erwerb des Vertretenen nichts8. Zur Frage des Kennens oder Kennenmüssens bestimmter Umstände ist § 166 anzuwenden9. 4 5 6 7 8 9

Vgl. dazu oben § 4 IV 2 b. Vgl. oben II 1, 2 a, 3. Vgl. oben IV 2 a, 3. RG 140, 338; Eichler II 1, 103; RGRK-Pikart § 929 Rn. 55; Schmidt-Rimpler, Ehrenbergs Handbuch V 1, 1, 929. Vgl. RG 44, 306; RG JW 1931, 1702; Soergel-Henssler § 929 Rn. 42; RGRK-Pikart § 929 Rn. 55; Przibilla, JherJahrb 50 (1906), 333. Weiß etwa der Erwerber, daß der Veräußerer nicht Eigentümer ist, so kann er doch nach §§ 932 ff. Eigentum erwerben, wenn der Vertreter gutgläubig ist. Entscheidend ist der Vertreter bei der Einigung, nicht ein Vertreter beim Besitzerwerb. War der Vertreter bei der Einigung gutgläubig, der Vertreter beim Besitzerwerb bösgläubig, so erwirbt der Vertretene gutgläubig Eigentum nach § 166 I, vgl. RG 137, 27; Westermann-Gursky § 46, 3; Baur-Stürner § 52 Rn. 32; AlternK-Reich § 932 Rn. 11; RGRK-Pikart § 932 Rn. 27. Denkbar ist allerdings, daß der Erwerber nach §§ 861, 862 haftet, wenn sein Vertreter im Besitzerwerb nach § 858 II 2 bösgläubig bezüglich der Fehlerhaftigkeit des Besitzes war, vgl. oben § 5 II 2 c. Diese Haftung tritt selbst dann ein, wenn der Erwerber bzw. sein Vertreter bei der Einigung gutgläubig war, so daß er Eigentum nach §§ 932 ff. erwarb.

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§ 9 VII 2 b, c


b) Ist die Einigung durch einen Vertreter des Erwerbers vorgenommen worden, so § 9 VII kann die Übergabe an den Erwerber selbst erfolgen, mit ihm können die Übergabesur- b, c rogate vereinbart werden. Der Erwerber kann aber auch hierfür einen Vertreter bestellen, der für ihn die Sache als Besitzdiener oder Besitzmittler erwerben soll, oder der für ihn die Übergabesurrogate vereinbart. Dieser Besitzvertreter kann auch der Vertreter bei der Einigung sein. Übergibt der Veräußerer die Sache an den Vertreter des Erwerbers, so liegt eine Übergabe an den Erwerber i.S.v. § 929, 1 vor, wenn der Vertreter als Besitzdiener oder Besitzmittler für den Erwerber besitzt. Erforderlich ist ein entsprechender Wille des Vertreters und Besitzwille des Erwerbers. Den Willen, als Besitzdiener10 oder Besitzmittler11 des Erwerbers zu fungieren, kann der Vertreter allein (d.h. ohne Zutun des Vertretenen) fassen, wenn er z.B. die Sache vom Veräußerer bekommt. Er kann sich auch vorweg gegenüber dem Erwerber verpflichten, die Sache als dessen Besitzdiener oder Besitzmittler in Gewahrsam zu nehmen; darüber hinaus kann er erklären, er werde später, wenn er die Sache bekomme, als Besitzdiener oder Besitzmittler des Erwerbers auftreten. Dennoch kommt es allein darauf an, ob der Vertreter zur Zeit des Erwerbs der Sache noch den Willen hat, als Besitzdiener oder Besitzmittler zu fungieren. Einen vorher gefaßten Willen kann er ändern, selbst wenn dies gegen eine eingegangene Verpflichtung verstößt; die Willensänderung kann ausdrücklich oder konkludent erklärt werden. Es ist aber zu vermuten, daß ein vorher gefaßter Wille andauert, wenn nichts anderes ersichtlich ist. Die vorweg gegebene Erklärung, man werde als Besitzdiener oder Besitzmittler auftreten, bindet also nicht; eine Übergabe nach § 929, 1 an den Erwerber liegt nur vor, wenn der Vertreter diesen Willen noch in dem Zeitpunkt hat, wenn er die Sache erwirbt12. Erklärt der Vertreter im voraus, er werde für den Erwerber als Besitzdiener oder Besitzmittler auftreten, so liegt ein antizipiertes Besitzmittlungsverhältnis vor. Dagegen handelt es sich nicht um ein Besitzkonstitut, der Vertreter erwirbt nicht zunächst Eigenbesitz und wandelt ihn dann in Fremdbesitz um; er erwirbt von vornherein Fremdbesitz. Das Besitzmittlungsverhältnis besteht zwischen Erwerber und Vertreter. Der Erwerb des Eigentums findet aber nach § 929, 1 statt, der Veräußerer übergibt die Sache an einen Vertreter des Erwerbers13; gutgläubiger Erwerb ist daher nach § 932 zu beurteilen. Zum Erwerb der Sache durch den Vertreter muß hinzukommen der Besitzwille des Erwerbers, nur so wird er Besitzer. Der Vertreter kann einen solchen Besitzwillen für den Erwerber fassen, doch wird das regelmäßig überflüssig sein. Wer einen Dritten zum Erwerb einer Sache beauftragt und bevollmächtigt, will auch die Sache besitzen, sobald der Vertreter sie erworben hat. c) Ist der Erwerber bereits Besitzer der Sache, so kann er sich für die Einigung eines Vertreters bedienen, der auch die besitzrechtlichen Erklärungen im Rahmen des § 929, 2 abgeben kann14. Will der Veräußerer die Sache behalten und nach § 930 über10 11 12 13 14

Vgl. oben § 4 IV 1 b. Vgl. oben § 6 III 1 b. Vgl. unten 4 b aa. Vgl. oben I 2 b; auch E. Wolf § 5 A VIII c; Schwab-Prütting Rn. 386; Eichler II 1, 104, 106; Planck-Brodmann § 929 N. 5; Palandt-Bassenge § 929 Rn. 23. Vgl. oben II 1, 2 a, 3.

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4. Mittelbare Stellvertretung beim Erwerb

§ 9 VII 4 a

eignen, so kann der Vertreter entsprechend § 164 für den Erwerber den Willen erklären, die Sache als mittelbarer Eigenbesitzer besitzen zu wollen. Geschieht die Übereignung nach § 931, so kann auch hier der Vertreter die erforderlichen besitzrechtlichen Erklärungen abgeben.

3. Mittelbare Stellvertretung bei der Veräußerung Der Veräußerer kann einen Dritten beauftragen, eine Sache in dessen Namen, aber für eigene Rechnung zu veräußern, indem er sie etwa einem Verkaufskommissionär übergibt. Der mittelbare Vertreter wird regelmäßig nicht Eigentümer, der Auftraggeber übereignet ihm die Sache nicht15. Veräußert der Beauftragte die Sache, so handelt er als Nichtberechtigter mit Einwilligung des Berechtigten, § 185 I16. Das Eigentum geht direkt vom Auftraggeber auf den Erwerber über. Übt der Kommissionär sein Selbsteintrittsrecht nach § 400 HGB aus, so wird er Eigentümer nach § 929, 2.

§ 9 VII a

4. Mittelbare Stellvertretung beim Erwerb Der mittelbare Stellvertreter tritt im eigenen Namen auf und erwirbt zunächst Besitz und Eigentum für sich, bevor er es auf den Auftraggeber weiter überträgt. Ein typischer Fall ist der Einkaufskommissionär, der im eigenen Namen, aber für fremde Rechnung handelt. Die dingliche Einigung kommt zwischen dem Veräußerer und dem Kommissionär zustande, die Sache wird dem Kommissionär übergeben17. Der Kommissionär kann die Sache gemäß § 929, 1 auf den Kommittenten weiterübertragen. In der Zwischenzeit ist der Kommissionär Eigentümer der Sache, was für den Kommittenten Gefahren mit sich bringt. Der Kommissionär kann als Berechtigter, wenn auch auftragswidrig, über die Sache verfügen; gefährlicher noch ist es, daß die Sache dem Zugriff der Gläubiger des Kommissionärs unterliegt, sei es im Insolvenzverfahren, sei es in der Einzelvollstreckung. Der Kommittent hat also ein beachtliches Interesse daran, möglichst bald Eigentümer der Sache zu werden, auch noch bevor sie ihm übergeben wird. Hierfür gibt es mehrere Möglichkeiten, die alle von § 930 ausgehen. a) Der Beauftragte kann das Eigentum durch Insichgeschäft nach § 930 auf den Auftraggeber übertragen18, sei es sofort nach dem Erwerb der Sache, sei es später, wenn z.B. der Auftraggeber an ihn gezahlt hat. Er gibt die Übereignungserklärung an sich als Vertreter des Auftraggebers ab und erklärt als dessen Vertreter an sich die Annahme. Ein solches Insichgeschäft ist wirksam, wenn es dem Vertreter gestattet ist oder 15 16 17 18

Vgl. BGH WM 1959, 1006; Schmidt-Rimpler, Ehrenbergs Handbuch V 1, 1, 922. RG 132, 198; Flechtheim, Eigentumsübertragung beim Kommissionsgeschäft, LZ 1909, 48 f. D.h. der Kommissionär wird zunächst Eigentümer und Eigenbesitzer. Vgl. Protokolle der 2. Kommission 3686 (Mugdan 3, 625 f.); RG 52, 130 ff.; 63, 16 ff.; 73, 415 ff.; 99, 209; 116, 198 ff.; 139, 117; 140, 229; Last, JherJahrb 63 (1913), 100 f.; Biermann § 930 N. 2; Kretzschmar § 930 N. 5; Planck-Brodmann § 930 N. 6; Erman-Michalski § 930 Rn. 9; Soergel-Henssler § 929 Rn. 44; MünchenerK-Quack § 930 Rn. 16 f.; RGRK-Pikart § 930 Rn. 8; Jauernig § 930 Rn. 18; Eichler II 1, 116 f.; Schwab-Prütting Rn. 380; Wolff-Raiser § 67 I 4; J. vGierke § 31 IV 2; Westermann-Westermann § 43 IV 2.

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§ 9 VII 4 a


„ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht“, § 181. Beides wird regelmäßig vorliegen: Der Beauftragte ist verpflichtet, das Eigentum auf den Auftraggeber zu übertragen; man darf auch von dem Einverständnis des Auftraggebers ausgehen, daß der Beauftragte ihm durch Insichgeschäft das Eigentum übertragen kann. Durch Insichgeschäft kann die dingliche Einigung abgeschlossen werden. Die Begründung des Besitzmittlungsverhältnisses geschieht aber nicht durch ein Rechtsgeschäft, sondern durch eine Rechtshandlung, § 181 könnte allenfalls entsprechend angewandt werden19. Erforderlich ist zunächst der Wille des Beauftragten, als Besitzmittler für den Auftraggeber zu besitzen. Dazu ist weder eine Vollmacht des Auftraggebers noch ein Insichgeschäft nötig, der Beauftragte kann diesen Willen allein fassen, er muß niemand gegenüber erklärt werden. Ist der Beauftragte zur Übereignung an einem bestimmten Zeitpunkt verpflichtet, so ist anzunehmen, daß er den Willen hat, dem Auftraggeber den Besitz zu vermitteln; etwas Gegenteiliges müßte deutlich kundgetan werden. Zum Besitzmittlungswillen des Beauftragten muß hinzukommen der Besitzwille des Auftraggebers, damit ein Besitzmittlungsverhältnis entsteht. Es handelt sich nicht um eine Willenserklärung, sondern um die Kundgabe eines tatsächlichen Willens, die niemand zugehen muß. § 164 kann hier entsprechend angewandt werden, der Beauftragte kann den Besitzwillen für den Auftraggeber fassen, wenn er Vollmacht zum Ei- § 9 VII gentumserwerb hat. Von einem Insichgeschäft kann hierbei nicht die Rede sein. a Beim Eigentumserwerb nach § 930 durch Insichgeschäft muß der Beauftragte also bevollmächtigt sein, die Einigungserklärung für den Auftraggeber abzugeben und für ihn den Besitzwillen zu fassen, d.h. der Beauftragte muß Vollmacht zum Eigentumserwerb haben. Ein Insichgeschäft ist nur die Einigung. Ist der Beauftragte zum Eigentumserwerb bevollmächtigt, so hätte er auch als unmittelbarer Stellvertreter auftreten können, immerhin ist denkbar, daß er trotzdem im eigenen Namen als mittelbarer Stellvertreter auftritt. Ist ein Kommissionsgeschäft beabsichtigt, so wird dem Kommissionär keine Vollmacht erteilt, die Parteien gehen davon aus, daß der Kommissionär in eigenem Namen auftritt; daher kann der Beauftragte auch kein Insichgeschäft vornehmen. Man könnte freilich eine konkludente Vollmacht annehmen, da es im Interesse des Beauftragten liegt, Eigentum zu erwerben. Einleuchtender wäre es dann aber, eine konkludente Einigungserklärung des Beauftragten anzunehmen, die der Auftraggeber gemäß § 151 annimmt, sowie einen Besitzwillen des Auftraggebers. Der Eigentumserwerb durch Insichgeschäft ist in solchen Fällen eine überflüssige Konstruktion. Eigentumserwerb durch Insichgeschäft kommt dann in Betracht, wenn der Vertretene geschäftsunfähig ist, wenn etwa Eltern für Kinder, der Vormund für das Mündel erwerben. Erwirbt etwa der Vormund mit Mitteln des Mündels eine Sache als mittelbarer Stellvertreter, so kann er sie nach § 930 an das Mündel übereignen. Die Einigung nimmt er als Insichgeschäft vor, was möglich ist, da die Übereignung die Erfüllung einer Verbindlichkeit darstellt. Wollen etwa Eltern ihrem geschäftsunfähigen Kind eine Sache schenken, so kann das durch Insichgeschäft nach § 930 geschehen: Die Eltern beschaffen dem Kind durch Besitzkonstitut mittelbaren Eigenbesitz und bleiben unmittelbare Fremdbesitzer20. Die Eltern erfüllen zwar damit keine Verbindlichkeit i.S.v. 19 20

Vgl. auch E. Wolf § 5 A VIII d. Die Eltern sind als Sorgeberechtigte zur Inbesitznahme verpflichtet; überlassen sie die Sache dem Kind zur Nutzung, ist dieses Besitzdiener.

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§ 9 VII 4 b aa

§ 181, das Verbot des Insichgeschäfts greift dennoch nicht ein; es schützt den Vertretenen, der aber bei Geschäften, die ihm nur einen rechtlichen Vorteil bringen, keines Schutzes bedarf 21. Nach h.M. muß das Insichgeschäft gemäß § 930 nach außen hervortreten, es muß erkennbar sein22. Daran ist richtig, daß es auf einen inneren Willen nicht ankommen kann. Andererseits sind Ausführungshandlungen hier ebenso wenig zu fordern wie bei anderen Besitzkonstituten23. Es muß genügen, wenn der Wille zum Insichgeschäft ir- § 9 VII gendwie erkennbar ist, z.B. aus den vorherigen Vereinbarungen der Parteien24. b aa b) Durch nachträgliches Insichgeschäft kann der Beauftragte Besitz und Eigentum auf den Auftraggeber übertragen. Noch vorteilhafter für den Auftraggeber ist die Vereinbarung eines antizipierten25 Besitzkonstituts26: Er vereinbart mit dem Beauftragten, daß mit dessen Erwerb der Sache das Eigentum sofort auf ihn weitergehen und daß der Beauftragte die Sache für ihn als Besitzmittler besitzen soll27. Das Eigentum geht dann für eine „juristische Sekunde“ auf den Beauftragten über und dann weiter auf den Auftraggeber. Das antizipierte Besitzkonstitut kann auch konkludent vereinbart werden, doch muß man sich vor Fiktionen hüten, die dem Interesse des Beauftragten widersprechen können. aa) Die Möglichkeit des antizipierten Besitzkonstituts wurde früher weitgehend verneint28; es mußte nach dieser Ansicht zu dem Zeitpunkt vorgenommen werden, an dem es wirksam werden sollte. Heute ist das antizipierte Besitzkonstitut anerkannt. Der Unterschied zwischen beiden Ansichten ist gering: Auch heute wird das „echte antizipierte Besitzkonstitut“ verworfen29, wonach das Eigentum automatisch übergehen soll, unabhängig vom späteren Willen der Parteien. Anerkannt ist das „unechte antizipierte Besitzkonstitut“30, das verlangt, daß die Willenseinigung zur Übertragung des Eigentums und Besitzes auch noch in dem Zeitpunkt vorliegt, in welchem der Erfolg eintreten soll. Zutreffend ist beim antizipierten Besitzkonstitut zu unterscheiden zwischen der dinglichen Einigung und dem Besitzkonstitut. Die dingliche Einigung ist bindend und nicht widerrufbar31, es ist daher ohne Belang, ob der Übereignungswille weiterbesteht. Dagegen muß der Wille des Beauftragten, dem Auftraggeber den Besitz zu vermitteln, 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31

Vgl. Eichler II 1, 117; BGH 59, 240; BGH NJW 1982, 1984. Vgl. die Literatur oben Fn. 18. Vgl. oben III 2 b dd und unten b aa. So zutreffend Eichler II 1, 108 f.; Flume II § 48, 1. Von anticipare, vorwegnehmen, nicht von antecapere, vgl. die Glosse von Liebs, Das antekapierte Besitzkonstitut, JZ 1972, 751. Der allgemein übliche Ausdruck ist ungenau, weil nicht nur das Besitzkonstitut antizipiert wird, sondern auch die dingliche Einigung. Natürlich kann auch ein anderer, späterer Zeitpunkt für das Wirksamwerden des Konstituts vereinbart werden, etwa wenn der Auftraggeber den Beauftragten bezahlt. Vgl. z.B. Lenel, JherJahrb 36 (1896), 69 f.; Przibilla 41 Fn. 5; Kohler, ArchBR 18 (1900), 103 ff.; Kretzschmar § 930 N. 6 und die bei Wolff-Raiser § 67 Fn. 10 Genannten. Vgl. Przibilla JherJahrb 50 (1906), 335; Schmidt-Rimpler, Ehrenbergs Handbuch V 1, 1, 933; Siebert 128 f. Vgl. RG 56, 54; 140, 230; Eichler II 1, 143; Wolff-Raiser § 67 I 2; Baur-Stürner § 51 Rn. 31; Jauernig § 930 Rn. 17; Soergel-Henssler § 930 Rn. 17; Planck-Brodmann § 930 N. 2. Vgl. oben § 1 III 2 b; auch Westermann-Westermann § 38, 4.

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§ 9 VII 4 b bb


sowie der Besitzwille des Auftraggebers noch in dem Augenblick vorhanden sein, in welchem das antizipierte Besitzkonstitut wirksam werden soll32. Andernfalls erwirbt der Auftraggeber keinen mittelbaren Besitz, das Eigentum kann nicht gemäß § 930 übergehen. Der Fortbestand dieses Willens ist aber zu vermuten, wenn die Parteien nicht ausdrücklich oder konkludent eine Willensänderung zu erkennen gegeben haben33. Die Besitzänderung durch das Konstitut muß nicht nach außen in Erscheinung treten34. Hat der Eigentümer eine Sache mehrfach durch antizipiertes Besitzkonstitut an verschiedene Erwerber veräußert, so entscheidet nicht das Prioritätsprinzip; Eigentü- § 9 VII mer wird der, dem der Veräußerer den Besitz vermitteln will35. b bb bb) Problematisch ist die Übereignung von Warenlagern mit Waren, die z.T. dem Veräußerer gehören, z.T. unter Eigentumsvorbehalt erworben sind. An einem solchen Lager kann der Veräußerer nur z.T. Eigentum, z.T. das Anwartschaftsrecht übertragen. Die übereigneten Sachen sind scheinbar unbestimmt, da man es den einzelnen Stücken des Lagers nicht ansehen kann, wem sie gehören. Eine Bestimmbarkeit von außen, die sich nicht aus dem Vertrag selbst ergibt, z.B. aus den Geschäftsunterlagen des Veräußerers, soll hier nicht ausreichen36. Die Rechtsprechung hat daher die Übereignung eines Lagers, „soweit die Sachen dem Veräußerer gehören“, zunächst als unwirksam angesehen37, eine Entscheidung, welche die Wirtschaft in große Schwierigkeiten brachte, weil danach die Übereignung eines Lagers nicht mehr oder nur unter erheblichen Schwierigkeiten möglich ist. Denn fast immer enthält ein Lager auch fremde Sachen, die unter Eigentumsvorbehalt gekauft sind. Die ablehnende Resonanz38 zur letzten dieser Entscheidungen39 hat den BGH veranlaßt, seine Meinung zu ändern40; doch ist er dabei nicht von seinem Ausgangspunkt abgewichen, daß die betroffenen Waren nicht von außerhalb, sondern nur durch den Übereignungsvertrag selbst bestimmt werden könnten. Das Gericht legt den Sicherungsvertrag so aus, daß alle Waren zur Sicherheit bestellt seien, soweit der Veräußerer ein Recht an ihnen habe, sei es Eigentum oder Anwartschaft. Aus diesem Blickwinkel sind die „übereigneten“ Sachen freilich völlig bestimmt: das ganze Lager; welche Sachen aber wirklich übereignet sind, ist nicht zu erkennen. Rechtsprechung und h.M. gehen von einem unzutreffenden Ausgangspunkt aus. In Frage steht das Problem der Bestimmtheit, nur individuell bestimmte Sachen können 32

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Der Besitzwille ist jederzeit widerruflich, vgl. Schwab-Prütting Rn. 418; Eichler II 1, 107; Baur-Stürner § 51 Rn. 31; Wolff-Raiser § 67 I 2; Westermann-Westermann § 41 III; Palandt-Bassenge § 930 Rn. 11; MünchenerK-Quack § 930 Rn. 37. Vgl. E. Wolf § 5 A VI c 4; Westermann-Westermann § 41 III 1 f.; Palandt-Bassenge § 930 Rn. 11; RGRK-Pikart § 930 Rn. 29; RG 135, 367; BGH WM 1960, 1227; BGH WM 1965, 1249. Vgl. oben III 2 b dd. Vgl. oben III 2 b cc. RG HRR 1934 Nr. 1116; BGH WM 1962, 741; Soergel-Henssler § 930 Anh. Rn. 28; Jauernig § 930 Rn. 46. Zur Übereignung von Warenlagern vgl. auch oben III 2 c. RG 113, 62; 129, 62; BGH 21, 52 ff.; 28, 16 ff.; OLG Nürnberg BB 1967, 1270. Vgl. Westermann, NJW 1956, 1297 ff.; Pohle, MDR 1956, 732 ff.; Paulus, JZ 1957, 41 ff.; Dönhoff, BB 1956, 827 ff.; auch Johannsen, Anm. zu LM § 929 Rn. 3. BGH 21, 52 ff. BGH 28, 16 ff.; ebenso schon RG HRR 1934 Nr. 1116; vgl. aber auch BGH NJW 1986, 1986.

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§ 9 VII 4 b bb

übereignet werden. Wird ein Lager übereignet, soweit die Sachen dem Eigentümer gehören, so sind die betroffenen Sachen genau bestimmt, dem sachenrechtlichen Spezialitätsprinzip ist Genüge getan. Die betroffenen Sachen sind nicht etwa nur bestimmbar, so daß an Hand von Auswahlkriterien erst bestimmt werden müßte, um welche Sachen es sich handelt. Die betroffenen Sachen sind exakt bestimmt, es ist lediglich nicht für jeden ohne weiteres erkennbar, um welche Sachen es sich handelt. Dies ist aber kein Problem der Bestimmtheit, sondern der Offenkundigkeit der Übereignung; sie hat mit dem Spezialitätsprinzip nichts zu tun41. Da § 930 auf die Offenkundigkeit der Übereignung verzichtet, bestehen auch hier gegen das Fehlen der Offenkundigkeit keine Bedenken42. Der in BGH 28, 23 geforderte Schutz anderer Gläubiger ist wegen § 930 nicht zu erreichen. Wer sich eine Sache nach § 930 übereignen läßt, muß sich auf die § 9 VII Auskunft des Veräußerers verlassen, geschützt wird er gemäß § 933 nicht. b bb Sind bestimmte Sachen übereignet, z.B. die dem Veräußerer gehörenden Stücke eines Lagers, so ist es eine sekundäre Frage, auf welche Art die Sachen erkennbar gemacht werden. Warum dies nicht durch Kriterien geschehen könnte, die außerhalb des Vertrages liegen, ist nicht ersichtlich43; die entgegenstehende h.M. gibt für ihre Auffassung keine Begründung. Jedenfalls ist das Bestreben nach Offenkundigkeit im Rahmen des § 930 kein beachtlicher Grund44. Die Haltung der h.M. ist geeignet, den Veräußerer zu verleiten, wider besseres Wissen das ganze Lager zu veräußern, ohne die fremden Sachen auszunehmen45. 41

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Zutreffend BGH NJW 1979, 977: Werden bestimmte Sachen übereignet und später mit anderen vermengt, so ist nicht ohne weiteres erkennbar, welche Sachen übereignet sind; dennoch handelt es sich weiter um bestimmte Sachen. Vgl. E. Wolf § 7 G II b und oben III 2 b dd. Würde die h.M. ihre Forderung ernst nehmen, die Ware müsse allein aus dem Vertrag individualisiert werden, außervertragliche Umstände dürften nicht berücksichtigt werden, so wäre die Übereignung von Lagern praktisch unmöglich gemacht; es wäre eine Aufzählung der Waren im Vertrag erforderlich. Die Übereignung der Waren in einem bestimmten Raum wäre unwirksam, denn aus dem Vertrag ergibt sich nicht, welche Sachen dazugehören; das zeigt erst ein Blick in den Raum, was aber außerhalb des Vertrages liegt. Auch der vom BGH BB 1956, 1086 zugelassene Fachmann, der zur Feststellung der übereigneten Waren erforderlich ist, steckt sicher nicht im Vertrag. Zutreffend wollen daher Baur (14. Aufl. 1987) § 57 III 2 b und Serick II 153 es als ausreichend ansehen, wenn die Kriterien der Erkennbarkeit im Vertrag festgelegt sind; ebenso im Ansatz auch Jauernig § 930 Rn. 46, jedoch mit der unzutreffenden Einschränkung, eine Heranziehung von außenliegenden Kriterien sei nur zulässig, wenn sie einfach anzuwenden seien. Woher sollte ein Jurist das Recht nehmen, durch das Aufstellen schikanöser Regeln die Bürger zu bevormunden? Zutreffend dagegen BGH 70, 90 f. (zur Frage der Bestimmtheit bei Vorausabtretungen). Hat ein Unternehmer in seinem Lager sowohl eigene Sachen zum Verkauf als auch fremde zur Reparatur und veräußert er das Lager, soweit die Sachen ihm gehören, so ist auch hier der Kreis der betroffenen Sachen völlig bestimmt, die Übereignung wirksam; anders OLG Celle BB 1970, 279 ff. Vgl. RG 132, 187 ff. und RGRK-Pikart § 930 Rn. 39: Der Veräußerer hat das ganze Lager übereignet, obwohl sich auch fremde Sachen darin befanden. Das Gericht meint, die betroffenen Sachen seien völlig bestimmt, eben alle. Tatsachen außerhalb des Vertrages (das fremde Eigentum) seien für die Frage der Bestimmtheit nicht zu berücksichtigen. Solche Entscheidungen dienen der Sicherheit des Rechtsverkehrs nicht, vgl. auch Paulus JZ 1957, 42.

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§ 9 VII 4 b cc


cc) Erwerb durch Insichgeschäft und antizipiertes Besitzkonstitut setzen voraus, § 9 VII daß der mittelbare Vertreter selbst zunächst Eigentum und Eigenbesitz erwirbt, zumin- b cc dest für eine juristische Sekunde. Das Eigentum geht vom Veräußerer nicht direkt auf den Erwerber über, sondern zunächst auf den Stellvertreter und erst dann im Wege des Durchgangserwerbs auf den Erwerber. Das bringt für den Auftraggeber erhebliche Gefahren mit sich. Bei nachträglichem Konstitut oder Insichgeschäft besteht die Gefahr, daß der Vertreter insolvent wird oder daß seine Gläubiger die Sache pfänden. Selbst wenn die Sache nur eine juristische Sekunde in das Eigentum des Vertreters fällt, besteht nach der h.M. die Gefahr, daß sie von der Hypothekenhaftung des § 112046 oder dem Vermieter-Verpächterpfandrecht der §§ 559, 590 erfaßt wird. Nehmen wir den Fall, B arbeite auf seinem Betriebsgrundstück mit einer gemieteten Maschine; mit dem Vermieter V hat er Verhandlungen über den Kauf der Maschine aufgenommen. B übereignet nun diese Maschine dem ersten Gläubiger zur Sicherheit für den Fall, daß er die Maschine zu Eigentum erwerbe. Einem zweiten Gläubiger bestellt B eine Hypothek an seinem Grundstück. Erwirbt nun B die Maschine von V zu Eigentum, so geschieht nach h.M. folgendes47: B wird Eigentümer der Maschine für eine juristische Sekunde. In dieser juristischen Sekunde ergreift die Hypothek die Maschine als Zubehör des Grundstücks, §§ 1120, 97, 98. Die Maschine ist nun im Haftungsverband der Hypothek und geht mit dieser Belastung auf den ersten Gläubiger über. Der erste Gläubiger erwirbt belastetes Eigentum, der zweite Gläubiger hat ein Verwertungsrecht an der Maschine. Die Vorstellung vom Durchgangserwerb ist ein Bild, das aus der Welt der realen Dinge entnommen ist48: Das Eigentum wandert wie eine Sache von Hand zu Hand, der Erwerb des B ist Voraussetzung dafür, daß der erste Gläubiger Eigentümer werden kann; also muß B Eigentümer sein, bevor der erste Gläubiger es werden kann. Allein nicht solche Bilder dürfen eine Rechtsfrage entscheiden, sondern die beteiligten Interessen und deren Bewertung durch die Rechtsordnung. Betrachten wir unser Beispiel, so müssen wir feststellen: Für die h.L. macht es keinen Unterschied, ob B zuerst die Hypothek bestellt hat und dann die Sache zur Sicherheit übereignet hat oder ob es umgekehrt war. Das widerspricht aber dem Grundsatz, daß die frühere Verfügung der späteren vorgeht, daß die spätere die frühere Verfügung nicht beeinträchtigen kann, vgl. § 185 II 2. Nach h.L. hat der Hypothekar immer den Vorrang vor dem Sicherungsnehmer, was nicht akzeptabel ist. Eine solche einseitige Bevorzugung widerspricht auch der Entscheidung der h.L. zur Anwartschaft, bei welcher zu Recht dem Prioritätsprinzip die entscheidende Bedeutung zugemessen wird49. 46 47

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Vgl. den Fall RG 140, 223 ff. Vgl. Erman-Michalski § 930 Rn. 8; Soergel-Henssler § 930 Rn. 16; RGRK-Pikart § 930 Rn. 32; Palandt-Bassenge § 930 Rn. 12; Schwab-Prütting Rn. 418; Eichler II 1, 193; E. Wolf § 5 A VI c 4; Westermann-Westermann § 41 III 3. Ablehnend gegenüber dem Durchgangserwerb Wieacker, FS Erik Wolf 421 ff.; Lempenau 63 ff.; Kupisch, JZ 1976, 417 ff. Vgl. Wieacker, FS Erik Wolf 439. Veräußert der Inhaber eine Anwartschaft und gelangt die Sache erst dann in den Hypothekenverband, so erwirbt der Erwerber eine unbelastete Anwartschaft und später unbelastetes Eigentum. Gerät die Anwartschaft zunächst in den Hypothekenverband und wird sie dann veräußert, so erwirbt der Erwerber eine belastete Anwartschaft und belastetes Eigentum.

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5. Traditio ad incertam personam

§ 9 VII 5

Richtig ist es, gemäß dem Prioritätsprinzip zu entscheiden, wobei mit der Priorität nicht die Zeit des Entstehens, sondern gemäß § 1209 des Bestellens des Rechts gemeint ist50. War in unserem Beispiel zunächst die Hypothek bestellt worden, und wurde dann die Übereignung zur Sicherung vorgenommen, so muß die Hypothekenbestellung vorgehen51. Der Sicherungsnehmer erwirbt belastetes Eigentum, der Hypothekar hat ein Verwertungsrecht an der Maschine. Wurde dagegen zuerst die Sicherungsübereignung vorgenommen, so geht diese vor52, der Sicherungsnehmer erwirbt lastenfreies Eigentum. Es ist bei dieser Entscheidung nicht erforderlich, das Bild des Durchgangserwerbs zu verwerfen: Sowohl für den Eigentumserwerb wie für den Erwerb des Verwertungsrechts ist es erforderlich, daß B Eigentümer wird. Wird er es, so werden beide Rechte gleichzeitig wirksam. Was aber hat das zur Folge? Werden die Hypothek an der Sache und die Übereignung gleichzeitig wirksam, ist dann die Hypothek so schnell, das Eigentum noch zu erfassen, bevor es übergeht? Oder gelingt ihr das nicht? Das Bild vom Durchgangserwerb und von der juristischen Sekunde vermag darauf keine Antwort zu geben. Man muß es dahin ergänzen, daß die frühere Verfügung sich vor der späteren vollendet: Sie geht im Rang vor.

§ 9 VII

5. Traditio ad incertam personam Das römische Recht ließ eine traditio ad incertam personam zu, eine Übereignung, in welcher nicht der Übereignende den Erwerber bestimmte, dieser sich vielmehr in sonstiger Weise ergab. Der Veräußerer wußte also nicht, wer das Eigentum erwarb, er wollte an eine ihm nicht bekannte Person übereignen: Interdum et in incertam personam collocata voluntas domini transfert rei proprietatem: ut ecce praetores vel consules, qui missilia iactant in vulgus, ignorant, quid eorum quisque excepturus sit, et tamen, quia volunt quod quisque exceperit eius esse, statim eum dominum efficiunt53. Die traditio ad incertam personam war im gemeinen Recht des 19. Jahrhunderts anerkannt, wenn auch das geschilderte Beispiel (iactus missilium) nicht mehr vorkam54. Man wandte die traditio ad incertam personam jedoch in den Fällen an, in welchen ein 50 51

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So zutreffend z.B. BGH 60, 296; Kupisch, JZ 1976, 422. § 392 II HGB ist als Sondervorschrift auf andere Geschäfte als die Kommission und auf andere Gegenstände als Forderungen nicht anzuwenden. Es ist nicht zu erkennen, warum die Gläubiger des ersten Erwerbers über § 392 II hinaus gegenüber dem zweiten Erwerber benachteiligt werden sollten; so im Ergebnis auch RG 84, 216; Eichler II 1, 112; Serick, Abschied von fragwürdigen Kommissionsklauseln, BB 1974, 286; a.A. Soergel-Henssler § 930 Rn. 51; Schmidt-Rimpler, Ehrenberger Handbuch V 1, 1, 938 f. Das gilt natürlich nur, wenn B bei seiner Entscheidung geblieben ist, dem ersten Gläubiger im Falle des Eigentumserwerbs den Besitz zu vermitteln; hat er seinen Willen erkennbar geändert, so erwirbt der erste Gläubiger überhaupt kein Eigentum. Die Anwendung des Prioritätsprinzips an dieser Stelle widerspricht daher auch nicht der Tatsache, daß bei einer mehrfachen Veräußerung durch antizipiertes Besitzkonstitut nicht der erste Erwerber Eigentum erwirbt, vgl. oben aa. Inst. 2, 1, 46 (Bisweilen überträgt auch ein Wille, der auf eine unbestimmte Person gerichtet ist, das Eigentum; so weiß z.B. ein Prätor oder Konsul, der Geld unter das Volk wirft, nicht, was davon wer auffangen kann; dennoch verschaffen sie ihm sofort das Eigentum, weil sie wollen, daß jeder das erwirbt, was er auffängt). Wenn man nicht das Bonbonwerfen in Karnevalszügen hierzu rechnen will.

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§ 9 VII 5


Mittler das Eigentum für einen dritten Erwerber erwerben wollte, dem Veräußerer gegenüber jedoch nicht als Vertreter auftrat: Der Mittler konnte dem Erwerber das Eigentum direkt erwerben, ohne zuvor selbst Eigentum erworben zu haben, d.h. ohne Durchgangserwerb55. Diese Lehre wurde zwar vereinzelt angegriffen56, von Bremer57 jedoch so erfolgreich verteidigt, daß sie nahezu einhellig anerkannt wurde58. Voraussetzung für die traditio ad incertam personam war, daß es dem Veräußerer gleichgültig war, wer Eigentümer der Sache wurde59. Wollte er die Sache gerade dem Mittler übereignen und sonst keinem, so lag eine traditio ad incertam personam nicht vor60. Fehlendes Interesse des Veräußerers an der Person des Erwerbers wird z.B. bei Barkäufen in Läden und auf dem Markt angenommen61, aber auch in anderen Fällen. In solchen Fällen entscheidet der Wille des Mittlers, ob er das Eigentum für sich selbst oder für einen dritten Erwerber erwerben will62. Dieser Wille muß dem Veräußerer nicht bekannt sein, andererseits reicht aber auch nicht ein rein innerer Wille; er muß vielmehr aus den Umständen erkennbar sein63. Bisweilen findet sich der Hinweis, das Interesse des Veräußerers an einem bestimmten Erwerber sei nicht hoch einzuschätzen, da dieser die Sache sofort weiterübereignen könne64. Die Lehre von der traditio wird nur auf die Übereignung bezogen, nicht auf den Schuldvertrag; hier wird ein Interesse des Veräußerers an einem § 9 VII bestimmten Vertragspartner und Schuldner angenommen65. Die Lehre von der traditio ad incertam personam blieb auch unter der Geltung des BGB anerkannt66, seit den 30er Jahren wurde sie als „Geschäft an den, den es angeht“ oder – ärger – als „Geschäft wen es angeht“ bzw. als „Geschäft für den es angeht“ bezeichnet67. Die Ausdrücke stammen aus der Wirtschaftspraxis und sind allmählich in die Rechtssprache eingedrungen68. Unter diesen Bezeichnungen ist die traditio ad 55 56 57 58

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Vgl. etwa Puchta, de dominio, Kl. Schriften 362 ff.; Pandekten § 148; Scheurl I 205 ff.; Vangerow I § 311 Anm. 1. Vgl. etwa Jhering, JherJahrb 1 (1857), 273 ff. Bremer, Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß 20 (1863), 25 ff. Vgl. etwa Exner 139; Randa, Besitz 426; Arndts § 145 Fn. 3; Meischeider 274; Goldschmidt I § 66 Fn. 7; Hauser 18; Schloßmann 32 ff.; 166 f.; Mitteis 140 f.; Pininski II 231 ff., 548; Litten 34 ff., 44 ff.; Windscheid-Kipp I § 172, 4; Sohm, ZHR 17 (1873), 46 ff.; Jung, ZHR 47 (1898), 184; Lenel, JherJahrb 36 (1896), 42 ff.; RG 11, 128; 30, 142; RGSt 19, 433. Bremer 72 f.; Jung, ZHR 47 (1898), 191; Lenel, JherJahrb 36 (1896), 43 f.; Litten 34 ff. Litten 44 ff.; Randa, Besitz 426; Bremer 72 f. Bremer 73. Randa 426; Jung, ZHR 47 (1898), 199; Bremer 50. Vgl. Randa 427; Lenel, JherJahrb 36 (1896), 52; Bremer 50, 79. Bremer 72; Litten 45. Lenel, JherJahrb 36 (1896), 43; Jung, ZHR 47 (1898), 191; Bremer 73; a.A. Sohm, ZHR 17 (1873), 56 ff. RG 80, 188; 100, 192 f.; 109, 169; 140, 229; Biermann § 929 Rn. 3 b β; Neumann § 929 N. II 2 f.; Planck-Brodmann § 929 N. 6; Bruns, Besitzerwerb 6 ff., 29 ff., 95; Draganesco 87; Rühl 53 ff.; Rümelin, AcP 93 (1902), 221 ff.; Jeroschewitz 8 ff.; Cohn 147 ff.; Siebert 118 ff.; vTuhr II 2, 348 f.; Eck I 179. Vgl. Cohn, Das rechtsgeschäftliche Handeln für denjenigen, den es angeht, 1931; auch Rühl (1930) 53 ff.; Siebert (1933) 118 ff. und vorher schon vereinzelt, nicht als terminus technicus, vgl. z.B. RG 80 (1912), 188; Rümelin, AcP 93 (1902), 221. Cohn 3.

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§ 9 VII 5 a, b

incertam personam auch heute anerkannt69. Es handelt sich um einen Fall der verdeckten unmittelbaren Stellvertretung70. a) Die traditio ad incertam personam zeichnet sich dadurch aus, daß der Mittler als direkter Stellvertreter fungiert, so daß der Erwerber das Eigentum unmittelbar vom Veräußerer erwirbt, ohne Durchgangserwerb des Mittlers. Das ist insofern günstig für den Erwerber, als jeder Zugriff der Gläubiger des Mittlers auf die Sache ausgeschlossen ist71. Die Anfechtung einer Übereignung des Mittlers an den Erwerber nach dem Anfechtungsgesetz oder durch Insolvenzanfechtung etwa kommt von vornherein nicht in Betracht72; ebenso wenig ein Pfandrecht (§§ 562, 1120) von Gläubigern des Mittlers. Voraussetzung für eine traditio ad incertam personam ist aber immer eine Vollmacht des Mittlers, die Einigung gemäß § 929 mit Wirkung für den Erwerber abzuschließen73, mag sie auch nur konkludent erteilt sein. § 9 VII b) Die traditio ad incertam personam erfordert zunächst, daß der Veräußerer nicht den a, b ausschließlichen Willen hat, die Sache dem ihm gegenüberstehenden Mittler zu übereignen74. Der Veräußerer muß also den Willen haben, die Sache seinem Geschäftspartner (dem Mittler) zu übereignen oder auch sonst irgendeiner anderen Person; es muß ihm also gleichgültig sein, wer Eigentum erwirbt75. Wann eine solche Gleichgültigkeit gegeben ist, kann regelmäßig nur aus den Umständen erschlossen werden, da der Veräußerer sich 69

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Schwab-Prütting Rn. 386 f.; vLübtow, ZHR 112 (1949), 227 ff.; Wolter 155 ff.; Eichler II 1, 103 ff.; Westermann-Westermann § 43 IV 3; Lange § 50 IX; Jauernig § 164 Rn. 5; ErmanMichalski § 929 Rn. 26 f.; Soergel-Henssler § 929 Rn. 45; MünchenerK-Quack § 929 Rn. 69; Staudinger-Wiegand § 929 Rn. 39; RGRK-Pikart § 929 Rn. 56; Palandt-Bassenge § 929 Rn. 25; a.A. Wolff-Raiser § 66 I 1 b; E. Wolf § 5 A VIII e; Larenz AT § 30 II b; Flume AT II § 44 II; Müller, JZ 1982, 777 ff. Eine traditio ad incertam personam kann es aber nur für Mobilien geben, im Grundstücksrecht erwirbt der, der eingetragen wird, vgl. vTuhr II 2, 350 Fn. 102. Das Schweizer Recht läßt in Art. 32 II OR eine solche Stellvertretung ausdrücklich zu: „Hat der Vertreter bei dem Vertragsabschlusse sich nicht als solchen zu erkennen gegeben, so wird der Vertretene nur dann unmittelbar berechtigt oder verpflichtet, wenn der andere aus den Umständen auf das Vertretungsverhältnis schließen mußte oder wenn es ihm gleichgültig war, mit wem er den Vertrag schließe.“ Die traditio ad incertam personam geht also zu Lasten Dritter, der Gläubiger nämlich des Mittlers. Das ist jedoch kein Grund, eine solche Übereignung abzulehnen. Die Parteien sind berechtigt, die Rechtsgeschäfte so auszugestalten, daß der Mittler nicht Eigentümer wird. Vgl. Cohn 149. Bremer 52; Soergel-Leptien Rn. 29 vor § 164; MünchenerK-Schramm § 164 Rn. 52. Will der Veräußerer nur an den Mittler übereignen, so wird dieser Eigentümer, selbst wenn er den unausgesprochenen Willen hatte, für den dritten Erwerber die Sache zu erwerben, vgl. Jung, ZHR 47 (1898), 193; Litten 44; vLübtow, ZHR 112 (1949), 247; RGRK-Pikart § 929 Rn. 56; Eichler II 1, 104. So zu Recht auch die h.M., vgl. etwa Jung, ZHR 47 (1898), 191 ff.; Rühl 53; Cohn 162; Schwab-Prütting Rn. 386; Baur-Stürner § 51 Rn. 43; Palandt-Bassenge § 929 Rn. 25; Soergel-Leptien Rn.29 vor § 164; MünchenerK-Quack § 929 Rn. 69; RGRK-Pikart § 929 Rn. 56; BGH NJW 1955, 590. Eine andere Meinung stellt nur auf die objektive Interessenlage ab, wonach es dem Veräußerer gleichgültig sein müßte, wer die Sache erwirbt; der Wille des Veräußerers soll keine Rolle spielen; so z.B. Bremer 60; Planck-Brodmann § 929 N. 6; Lenel, JherJahrb 36 (1896), 52; Eichler II 1, 104; Erman-Michalski § 929 Rn. 27; RG 80, 188; 100, 192; 109, 169; dagegen ausdrücklich Cohn 162; Schlegelberger-Hefermehl, HGB § 383 Rn. 67; Enneccerus-Nipperdey § 179 III 3 c α; es ist in der Tat nicht einzusehen, warum hier die Privatautonomie eingeschränkt werden sollte.

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§ 9 VII 5 b


kaum jemals in entsprechendem Sinne erklären wird. Andererseits kann es nicht auf den inneren Willen des Veräußerers ankommen, sondern nur auf den objektiv aus dem Gesamtzusammenhang feststellbaren Willen76. Das wichtigste Indiz für den Willen des Veräußerers ergibt sich aus seinen Interessen77: Hat er ein Interesse daran, die Sache gerade seinem Geschäftspartner (dem Mittler) zu übereignen, oder kann ihm gleich sein, wer Eigentum erwirbt? Bei den Bargeschäften des täglichen Lebens (Einkäufe im Verkaufsladen und auf dem Markt) ist dem Verkäufer regelmäßig sein Vertragspartner gleichgültig78, das Eigentum geht in solchen Fällen unmittelbar auf den Erwerber über, wenn der Mittler in den Besitz der Sache gelangt. Das gilt aber nicht nur für Bargeschäfte des täglichen Lebens, sondern für alle Bargeschäfte, auch wenn es sich um größere und teurere Objekte handelt79. Bei Kreditgeschäften soll dagegen nach h.M. die traditio ad incertam personam regelmäßig nicht anwendbar sein80. Der Grund dieser Einschränkung kann nur darin liegen, daß die Sache dem Verkäufer als Vollstreckungsobjekt für seine Kaufpreisforderung erhalten bleiben soll. Es ist aber zu bedenken, daß der Mittler, falls er selbst Eigentümer wird, die Sache sofort weiter an den dritten Erwerber veräußern kann81, so daß eine Sicherung des Verkäufers durch die Kaufsache ausgeschlossen ist82. Auch bei Kreditgeschäften ist daher regelmäßig eine traditio ad incertam personam zuzulassen83. Aus § 9 VII dem gleichen Grund können Affektionsinteressen keine Rolle spielen84. b 76

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Rümelin, AcP 93 (1902), 227; Draganesco 87; Cohn 162; vLübtow, ZHR 112 (1949), 242; Soergel-Leptien Rn. 31 vor § 164; MünchenerK-Quack § 929 Rn. 69; Staudinger-Schilken 53 vor § 164. Vgl. Siebert 122; Rühl 54 f.; Müller, JZ 1982, 780 ff. Vgl. etwa Bremer 47; Rümelin 227; Cohn 164; Siebert 123; RGRK-Pikart § 929 Rn. 56; Soergel-Henssler § 929 Rn. 45 ff.; Erman-Palm § 164 Rn. 9; Eichler II 1, 104; SchwabPrütting Rn. 386. So zutreffend Bremer 47; Lange, NJW 1951, 445 f.; MünchenerK-Schramm § 164 Rn. 52; a.A. Staudinger-Schilken 54 vor § 164; Hübner Rn. 1183; OLG Stuttgart NJW 1951, 447; OLG Celle MDR 54, 545. Vgl. z.B. RGRK-Pikart § 929 Rn. 56; Soergel-Henssler § 929 Rn. 4; Staudinger-Schilken 54 vor § 164; Eichler II 1, 105; vLübtow, ZHR 112 (1949), 254; OLG Celle NJW 1955, 671 ff. So zutreffend Langen 99 f. Dagegen wenden Hübner Rn. 1183, Enneccerus-Nipperdey § 179 III 3 c α und Lübtow, ZHR 112 (1949), 254 ein, der Mittler könne wohl das Eigentum weiterübertragen, es stehe aber nicht fest, ob er es tatsächlich getan hätte. Wenn aber der Mittler dem dritten Erwerber unmittelbar das Eigentum verschaffen will, so will er es ihm auch übertragen, wenn er selbst zunächst Eigentümer geworden ist. Sicherheit gewinnt der Veräußerer nur, wenn er sich das Eigentum vorbehält. Das entspricht der gemeinrechtlichen Lehre, nach welcher regelmäßig eine traditio ad incertam personam anzunehmen war, wenn keine Umstände dagegensprachen; es galt gleichermaßen für Bar- wie Kreditgeschäfte. Vgl. auch vTuhr II 2, 350; Rümelin, AcP 93 (1902), 229; Schloßmann 33; Lenel, JherJahrb 36 (1896), 44; Jung, ZHR 47 (1898), 191; V. Bruns 6; Soergel-Leptien Rn. 31 und die bei vLübtow, ZHR 112 (1949), 254 Fn. 104 Genannten. Will V dem M eine Sache schenken, dieser sie aber für E erwerben, so ist eine traditio ad incertam personam des V anzunehmen, denn M kann die Sache jedenfalls weiterverschenken. Etwas anderes gilt nur, wenn sich ein entgegenstehender Wille des V ermitteln läßt; vgl. Litten 45 f. Veräußert ein Patriot ein wertvolles Bild an einen deutschen Sammler, ohne zu ahnen, daß dieser für einen Ausländer handelt, so ist auch hier eine traditio ad incertam personam anzunehmen, wenn nicht ein entgegenstehender Wille deutlich wird; denn V kann nicht verhindern, daß M das Bild weiterveräußert. Zu einem anderen Ergebnis kommt dagegen vLübtow, ZHR 112 (1949), 251.

340


§ 9 VII 5 c

Die Interessen des Veräußerers liegen somit weniger bei dem Partner des dinglichen Geschäfts als beim Partner des schuldrechtlichen Geschäfts. Grundsätzlich ist auch bei obligatorischen Verträgen eine verdeckte unmittelbare Stellvertretung möglich85. Das setzt auch hier voraus, daß dem Veräußerer gleichgültig ist, wer sein Vertragspartner ist. Bei Bargeschäften wird dies regelmäßig der Fall sein86, bei Kreditgeschäften selten, denn dem Veräußerer wird es nur in Ausnahmen gleichgültig sein, wem er kreditiert. § 9 VII c) Die traditio ad incertam personam fordert weiter, daß der Mittler für den dritten c Erwerber erwerben will87. Ein rein innerer Wille genügt hierfür nicht, er muß sich aus objektiven Gegebenheiten entnehmen lassen88. Für den Veräußerer muß dieser Wille nicht erkennbar sein89, der Mittler ist verdeckter unmittelbarer Stellvertreter. Ein Verstoß gegen § 164 II liegt darin nicht: Geschützt durch § 164 II ist der Veräußerer als Partner des Mittlers; da ihm sein Vertragspartner gleichgültig ist, besteht ein Schutzbedürfnis nicht90. Ob der Mittler den Willen hat, für den dritten Erwerber die Sache zu erwerben, ist aus den gesamten Umständen festzustellen91. So ist etwa ein solcher Wille immer dann anzunehmen, wenn der Mittler zum Erwerb für den Dritten verpflichtet ist; denn es ist davon auszugehen, daß der Mittler sich an seine Pflichten hält92. Auch wenn der dritte Erwerber bereits einen Anspruch gegen den Veräußerer hat oder wenn der Mittler beim Abschluß des Kausalgeschäfts als Vertreter für ihn auftritt, ist regelmäßig davon auszugehen, daß der Mittler für den Dritten erwerben will93. Ein Kommissionär wird regelmäßig nicht den Willen haben, die Sache unmittelbar für den Kommittenten zu erwerben94; es kann jedoch anders sein, wenn der Kommittent vorgeleistet hat95. 85

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So zutreffend vLübtow, ZHR 112 (1949), 239 ff.; Enneccerus-Nipperdey § 179 III 4; Staudinger-Schilken 52 und 54 vor § 164; MünchenerK-Schramm § 164 Rn. 54; Erman-Palm § 164 Rn. 9; Soergel-Leptien Rn. 31 vor § 164; Rümelin, AcP 93 (1902), 225; a.A.: Westermann-Westermann § 43 IV 3 a; Baur-Stürner § 51 Rn. 43; Schwab-Prütting Rn. 386. Vgl. Rümelin, AcP 93 (1902), 225; vLübtow, ZHR 112 (1949), 240. Zur Frage von Zwangsvertretungen oder zum Rückerwerb vgl. unten § 10 VI 2. Jeroschewitz 9, 81; V. Bruns 30; Schmidt-Rimpler, Ehrenbergs Handbuch V 1, 1, 930; MünchenerK-Schramm § 164 Rn. 55; Eichler II 1, 104. Jeroschewitz 84. So zu Recht vLübtow, ZHR 112 (1949), 244; Eichler II 1, 104; Siebert 119; Soergel-Leptien Rn. 31 vor § 164; MünchenerK-Schramm § 164 Rn. 50; BGH NJW 1955, 590; a.A. Wolff-Raiser § 66 I 1 b; E. Wolf § 5 A VIII e. Gibt der Mittler gegenüber dem Veräußerer zu erkennen, daß er als Vertreter auftritt, ohne aber die Person des Erwerbers zu nennen, so liegt eine traditio ad incertam personam nicht vor, vgl. auch Sohm, ZHR 17 (1873), 46; Staudinger-Schilken 52 f. vor § 164; es handelt sich vielmehr um offene Stellvertretung. Bisweilen wird in solchen Fällen auch von einem „offenen Geschäft wen es angeht“ gesprochen, vgl. Wolter 125. RG 100, 153; 109, 169; Bremer 91; Rümelin, AcP 93 (1902), 239; Siebert 124; Enneccerus-Nipperdey § 179 III 3 c β; Planck-Brodmann § 929 N. 6; Erman-Michalski § 929 Rn. 26; MünchenerK-Quack § 929 Rn. 69; vLübtow, ZHR 112 (1949), 246 f. Bremer 38; V. Bruns 31; Rümelin, AcP 93 (1902), 232 ff.; verfehlt wäre es aber, allein auf das Kausalgeschäft abzustellen, so daß immer der Eigentümer würde, der den Anspruch gegen den Veräußerer hat. Bremer 92; Cohn 167 f.; Lenel, JherJahrb 36 (1896), 56; Schmidt-Rimpler, Ehrenbergs Handbuch V 1, 1, 928; Langen 97. Vgl. Bremer 95.

341

§ 9 VIII


d) Die traditio ad incertam personam setzt außer der Einigung einen Besitzerwerb des dritten Erwerbers voraus. Die Übergabe erfolgt regelmäßig nach § 929, 1, indem der Veräußerer die Sache dem Mittler gibt und dieser sie als Besitzdiener oder Besitzmittler für den Dritten erwirbt.

VIII. Geheißerwerb Bei Kettengeschäften erfolgt die Lieferung der Sache häufig vom ersten Verpflichteten direkt zum letzten Berechtigten. Hat etwa V eine Sache an K verkauft, K sie weiter an X verkauft, so wäre es unpraktisch, wenn V die Sache dem K zusendete und K sie dann an X weiterleitete. Meist wird K den V anweisen1, die Sache dem X direkt auszuliefern. Liefert V an X, so stellt das eine Leistung des V an K und des K an X dar, V und K erfüllen auf diese Weise ihre Pflichten und werden frei. Fraglich ist die sachenrechtliche Situation. Denkbar ist eine Übereignung von V direkt an X oder von V an K und von K an X. Wenn V den eindeutigen Willen äußert, an X zu übereignen, so geht gemäß § 929, 1 mit der Übersendung der Ware das Eigentum von V direkt an X über. V wird aber regelmäßig einen solchen Willen nicht äußern, andernfalls könnte er gegenüber K in Schwierigkeiten kommen. Denn V kann nicht wissen, welches Rechtsverhältnis zwischen K und X besteht, ob K dem X die Sache übereignen will oder unter Eigentumsvorbehalt liefern; ob X vielleicht die Sache als Pfand erhalten soll oder als Verwahrer; ob X die Sache nur von K gemietet oder geliehen hat. V wird daher eine Übereignung nur an K wollen2. Fraglich ist aber, ob beim Vorliegen entsprechender Einigungen eine Übereignung V – K und K – X angenommen werden kann, da weder V die Sache an K noch K die Sache an X übergeben hat, vielmehr V direkt an X geliefert hat. Aus praktischen Gründen wird aber vielfach ein solcher Durchgangserwerb des K wünschenswert sein; nur so können Besonderheiten in den Rechtsverhältnissen V – K und K – V berücksichtigt werden. Nur auf diese Weise etwa wäre es dem K möglich, die Sache unter Eigentumsvorbehalt an X zu übereignen. Und wenn aus irgendeinem Grund eine Übereignung an X nicht möglich ist (etwa wegen Geschäftsunfähigkeit des X), so würde doch im ungestörten Verhältnis V – K eine wünschenswerte sachgerechte Abwicklung dadurch bewirkt, daß K Eigentümer wird. Kann also im Verhältnis V – K die Übergabe an K dadurch ersetzt werden, daß die Sache auf Geheiß des K an einen Dritten (X) übergeben wird? Kann im Verhältnis K – X die Übergabe durch K dadurch ersetzt werden, daß auf Geheiß des K ein Dritter (V) die Sache übergibt? In beiden Fällen ist zu beachten, daß die Hilfspersonen (X und V) weder Besitzmittler noch Besitzdiener des K sind. 1

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Es handelt sich nicht um eine Anweisung im technischen Sinne, sondern um das Angebot zum Abschluß einer Zusatzabrede, wonach V statt an K an X liefern und dadurch frei werden soll. Dem V steht es frei, das Angebot zu akzeptieren, wenn nicht der Vertrag bereits eine Regelung hierüber enthält. Vgl. vCaemmerer, JZ 1963, 587; Flume, FS E. Wolf 62; vOlshausen, JZ 1975, 30; Wieling, JZ 1977, 294; Baur-Stürner § 51 Rn. 17; Westermann-Westermann § 40 III 3 a; Jauernig § 929 Rn. 16; Soergel-Henssler § 929 Rn. 63; MünchenerK-Quack § 929 Rn. 146; BGH NJW 1986, 1166; a.A. Lopau, JuS 1975, 774.

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§ 9 VII

VIII. Geheißerwerb

§ 9 VIII a

a) Das römische Recht kannte bei Kettengeschäften einen Durchgangserwerb des § 9 VII Eigentums durch Geheißpersonen3, der zuerst von dem Juristen Celsus befürwortet wurde: Ein Ehemann weist seinen Schuldner an, das geschuldete Geld seiner Frau zu übergeben; der Mann wollte damit seiner Frau ein Geschenk machen. Fraglich ist, ob der Schuldner durch die Übergabe an die Frau freigeworden ist sowie ob die Frau Eigentümerin des Geldes geworden ist. Denn im römischen Recht waren Schenkungen zwischen Ehegatten nichtig. Diese Besonderheit im Verhältnis Mann-Frau bliebe unberücksichtigt, wenn man eine Übereignung Schuldner – Frau annähme, da hier ein Dritter, nicht der Ehemann das Eigentum überträgt. Will man das Schenkungsverbot zur Geltung bringen und eine sachgerechte Abwicklung des Darlehensvertrages annehmen, so muß man eine Übereignung Schuldner – Gläubiger sowie eine Übereignung Gläubiger – Ehefrau annehmen. Das Eigentum ist dann zunächst auf den Gläubiger übergegangen, der Schuldner ist freigeworden. Die Übereignung Gläubiger – Ehefrau ist wegen des Schenkungsverbotes unwirksam. So sieht Celsus in der Ablieferung des Geldes bei der Frau eine traditio des Schuldners an den Gläubiger sowie eine traditio des Gläubigers an seine Frau. In bildhafter Ausdrucksweise fügt er hinzu, wegen der Schnelligkeit, mit welcher die Traditionen aufeinander folgten (celeritate coniungendarum inter se actionum), könne man gewissermaßen nur das Endergebnis sehen, den Übergang vom Schuldner auf die Frau. Mit diesem Bild geht er über alle Probleme der Konstruktion hinweg und richtet sich allein nach der praktischen Zweckmäßigkeit des Ergebnisses4. Im gemeinen Recht war der Geheißerwerb ebenfalls anerkannt5, auch seit der Einführung des BGB hat sich daran nichts geändert; lediglich die Konstruktion ist umstritten. 3 4

5

Vgl. Klinck 297 ff.; anders Flume, Rechtsakt und Rechtsverhältnis (1990) 64 ff. Ulpianus D 24, 1, 3, 12: Sed si debitorem suum ei solvere iusserit, hic quaeritur, an nummi fiant eius debitorque liberatur. et Celsus libro quinto decimo digestorum scribit videndum esse, ne dici possit et debitorem liberatum et nummos factos mariti, non uxoris: nam et si donatio iure civili non impediretur, eum rei gestae ordinem futurum, ut pecunia ad te a debitore tuo, deinde a te ad mulierem perveniret. nam celeritate coniungendarum inter se actionum unam actionem occultari, ceterum debitorem creditori dare, creditorem uxori (Wenn er – der Ehemann – seinen Schuldner anweist, an sie – die Ehefrau – zu zahlen, dann fragt sich, ob ihr das Geld gehört und der Schuldner frei wird. Und Celsus schreibt im 15. Buch seiner Digesten, man müsse sehen, ob man nicht sagen könne, daß der Schuldner frei geworden sei und das Geld Eigentum des Mannes. Denn auch wenn die Schenkung nach dem Zivilrecht nicht unwirksam wäre, so wäre das Ergebnis so, daß das Geld von deinem Schuldner zu dir und danach von dir zur Frau gekommen wäre. Denn durch die Geschwindigkeit der verbundenen Vorgänge bleibe einer verborgen, so daß der Schuldner an den Gläubiger leiste und der Gläubiger an die Frau). Vgl. auch Julian h. l. § 13 und Africanus D 46, 3, 38. Gaius spricht in einem vergleichbaren Fall von einer traditio tacita, D 17, 2, 2. Die Regeln des Geheißerwerbs wurden aber nur angewandt, wenn dies in Anbetracht des Ergebnisses erforderlich war. In unproblematischen Fällen nahm man einen direkten Erwerb ohne Durchgang an, vgl. Ulpian D 12, 1, 15: … si tibi debitorem meum iussero dare pecuniam, obligaris mihi, quamvis meos nummos non acceperis (Wenn ich meinen Schuldner anweise, das Geld dir zu geben, so wirst du mir aus Darlehen verpflichtet, obwohl das Geld, das du empfangen hast, nicht mir gehörte). Vgl. Savigny, Besitz § 16, 222; vTuhr, JherJahrb 48 (1904), 43; auch Last, JherJahrb 62 (1913), 28 f.

343

§ 9 VIII b, c


b) Betrachten wir die Veräußerungskette V – K – X. Wenn V die Sache an X liefert, § 9 VII soll das Eigentum nach richtiger Ansicht zunächst auf K übergehen6. Die Lieferung an c X muß also als Übereignung V – K erscheinen, obwohl K keinen Besitz erwirbt7, er die Sache nie in die Hand bekommt. Man könnte also Bedenken haben gegen die Annahme einer Übergabe i.S.v. § 929, 1 zwischen V und K, weil möglicherweise das Publizitätsprinzip nicht gewahrt sei: Der Erwerb des Eigentums durch K zeigt sich nicht in einer entsprechenden besitzrechtlichen Position. Es ist aber zu bedenken, daß die Publizitätsanforderungen durch die Rechtsfigur des mittelbaren Besitzes stark aufgelockert sind. Würde V etwa auf Geheiß des K die Sache einem Dritten geben, dem K sie vermietet hat, so läge eine Übereignung nach § 929, 1 vor, obwohl der Eigentumserwerb des K sich in den Besitzverhältnissen ebenfalls nicht auf den ersten Blick erschließt. Freilich erwirbt K in unserem Beispiel nicht einmal mittelbaren Besitz, doch sollte man alle konstruktiven Bedenken gegen eine Anwendung des § 929, 1 zurückstellen, da eine Übereignung durch Übergabe an eine Geheißperson des Erwerbers traditionsgemäß anerkannt wird und da praktische Bedürfnisse ein solches Ergebnis fordern8. Die Übergabe an eine Geheißperson des Erwerbers steht der Übergabe an den Erwerber gleich. c) Durch die Lieferung des V an die Geheißperson des K, an X, ist somit K Eigentümer geworden. Die Lieferung an X stellt aber weiter eine Übereignung von K an X dar, wobei die Übergabe nicht durch den Veräußerer K, sondern durch dessen Geheißperson V erfolgte. Die Übergabe durch eine Geheißperson wird traditionsgemäß der Übergabe durch den Veräußerer gleichgestellt. Das hat auch das Gesetz in § 934 anerkannt9. Vom Erfordernis der Publizität stehen dem keine Bedenken entgegen: Durch die Übergabe nach § 929, 1 soll der Veräußerer seinen Besitz verlieren, damit dieser nicht mehr für sein Eigentum sprechen kann; der Besitzerwerb des Erwerbers soll sei6 7

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Vgl. oben pr. Fn. 2. Nach Heck § 56, 5 erwirbt K vorübergehend Besitz, es wird aber nicht klar, wie das zu verstehen ist; nach Baur-Stürner § 51 Rn. 17 erwirbt K mittelbaren Besitz, wenn er den V anweist, an X zu liefern. Das würde einen Eigentumserwerb des K nach § 930 bedeuten, ein gutgläubiger Erwerb nach § 933 wäre nur möglich, wenn V dem K die Sache übergibt. Das Problem stellt sich nun neu in der Frage, ob die Übergabe an X auf Geheiß des K wie eine Übergabe an K gemäß § 933 angesehen werden kann. – Ein Erwerb des mittelbaren Besitzes aufgrund der Weisung wird regelmäßig nicht in Betracht kommen. Wenn V aufgrund des Kaufvertrages bereit ist, die Sache an K herauszugeben, so wird K dadurch nicht mittelbarer Besitzer; daran ändert sich nichts, wenn V wegen der Weisung des K bereit ist, die Sache an einen Dritten herauszugeben. Gegen die Annahme eines mittelbaren Besitzes auch Wadle, JZ 1974, 693; Jauernig § 929 Rn. 14; Soergel-Henssler § 929 Rn. 61, 63; E. Wolf § 5 A IV c 2. Das ist auch h.M., vgl. BGH WM 1969, 831; NJW 1973, 142; JZ 1982, 683; BGH NJW 1999, 425; Westermann-Westermann § 40 III 3; Wolff-Raiser § 66 I 1 a β; E. Wolf § 5 A IV c 2; Eichler II 1, 101 Fn. 33; M. Wolf Rn. 539; Jauernig § 929 Rn. 16; Soergel-Henssler § 929 Rn. 63 ff.; MünchenerK-Quack § 929 Rn. 122; vCaemmerer, JZ 1963, 586 f.; Hager 278 ff.; auch Wadle, JZ 1974, 693 f., dessen Konstruktionsvorschlag aber kaum überzeugt: Wenn die Übergabe auf Geheiß des Veräußerers gemäß § 934 einer Übergabe des Veräußerers gleichzusetzen ist, so gilt das nicht für eine Übergabe an eine Geheißperson des Erwerbers. Wie Wadle, JZ 1974, 693 überzeugend dargelegt hat. Es erübrigen sich auch weitere Konstruktionsversuche, etwa über §§ 185 oder 929, 2, vgl. Wadle, JZ 1974, 692 f. In der Übergabe durch die Geheißperson liegt keine Übergabe i.S.d. § 929, 1, so aber Martinek, AcP 188 (1988), 606.

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1. Wertpapiere

§ 9 IX 1 a

nen Eigentumserwerb klarstellen. In unserem Beispiel hatte der Veräußerer keinen Besitz, so daß auch ein Besitzverlust überflüssig ist; der Erwerber dagegen erwirbt Besitz. Übergabe durch eine Geheißperson des Veräußerers steht also der Übergabe durch den Veräußerer gleich10. § 9 IX

IX. Übereignung von Wertpapieren und Wertrechten 1. Wertpapiere Wertpapiere sind Urkunden, in welchen private Rechte (Mitgliedschaftsrechte, dingliche Rechte, Forderungen) derart verkörpert sind, daß zur Ausübung des Rechts die Inhabung der Urkunde erforderlich ist. Die enge Verbindung des verkörperten Rechts mit der Urkunde setzt voraus, daß der Inhaber des Rechts auch Eigentümer der Urkunde sein muß; wer ein Pfandrecht am Recht hat, muß ein solches auch am Papier haben u.s.w. Danach kann die Übertragung des verbrieften Rechts auf zweierlei Arten geschehen: nach den Regeln der Forderungsabtretung, §§ 398, 413, das Recht am Papier folgt dem Recht aus dem Papier; oder die Übertragung erfolgt nach sachenrechtlichen Grundsätzen, das Recht aus dem Papier folgt dem Recht am Papier. a) Bei den Namenspapieren (Rektapapieren) erfolgt die Übertragung des Rechts durch Zession, §§ 398, 413. Das Recht an der Urkunde steht dem jeweiligen Rechtsinhaber zu, § 952 II1. Zu diesen Wertpapieren gehören etwa Sparkassenbücher2 und andere Papiere nach § 808, Hypothekenbriefe, Versicherungsscheine3, Rektawechsel und Rektascheck, Anteilsscheine einer GmbH4, Depotscheine einer Bank über deponierte Wertpapiere5, Pfandscheine eines Leihhauses6, kaufmännische Urkunden gemäß § 363 HGB, wenn sie nicht an Order ausgestellt sind7, Anweisungen nach § 783. § 952 II greift ebenfalls ein, wenn ein Recht aus einem Orderpapier nach § 398 abgetreten wird8. Für die Anwendung des § 952 II spielt es keine Rolle, ob die Übertragung des Rechts schon durch die Einigung bewirkt wird oder ob die Übergabe des Papiers hinzukommen muß9.

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Das ist h.M., vgl. etwa BGH 36, 60; BGH JZ 1975, 29; BGH NJW 1999, 425; OLG Stuttgart BB 1975, 1131; Planck-Brodmann § 929 N. 2 III 3; Erman-Michalski § 929 Rn. 13 a; Palandt-Bassenge § 929 Rn. 17 sowie die oben Fn. 2 Genannten. Entsprechend steht das Eigentum an einem Schuldschein dem Inhaber der Forderung zu, § 952 I. RG 156, 333 f.; BGH DB 1972, 1226; BB 1972, 1343 f. Vgl. RG 51, 85; 66, 163. RG WarnRspr 1928 Nr. 107. OLG (Celle) 26 (1913), 60 f. OLG Dresden JW 1922, 507. Erman-Ebbing § 952 Rn. 7. Vgl. Erman-Ebbing § 952 Rn. 6; Soergel-Henssler § 952 Rn. 8. Übergabe ist erforderlich etwa beim Hypothekenbrief, § 1154 I; bei der Anweisung, § 792 I 3; entsprechend bei Rektawechsel und Rektascheck sowie bei der Übertragung von Wechsel- oder Scheckforderungen nach § 398. Die Besitzübergabe erfolgt in den Formen der §§ 929 – 931.

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§ 9 IX 1 b


Nach h.M. ist § 952 entsprechend auf den Kfz-Brief anwendbar10. Eine solche Regelung ist aber weder erforderlich noch wünschenswert. Das Eigentum am PKW ist nicht im Kraftfahrzeugbrief verbrieft, es kann sehr wohl ohne den Brief ausgeübt und geltend gemacht werden. Das Eigentum am Brief geht also nicht automatisch über, wenn der PKW veräußert wird, der Brief kann Gegenstand besonderer Rechte sein11. Gefahren für einen Erwerber ergeben sich daraus nicht. Wer einen PKW gekauft hat, hat aus dem Kaufvertrag auch einen Anspruch auf den Brief. Ist ein Dritter im Besitz des Briefes und hat der Erwerber den PKW unvorsichtigerweise12 dennoch erworben, so muß der Veräußerer ihm den Anspruch gegen den Dritten abtreten, welcher aber seine Einreden auch gegen den Erwerber geltend machen kann, § 404, was nur gerecht ist. Dagegen könnte nach h.M. der Eigentümer dem Sicherungsnehmer nur ein persönliches Zurückbehaltungsrecht bestellen, welches gegenüber einem Erwerber des PKW unwirksam wäre, da dieser nach § 952 II auch das Eigentum am Brief erworben hätte13. § 404 oder § 986 II wären nicht anwendbar, ein für den Sicherungsnehmer unbilliges Ergebnis. § 9 IX b) Der Gläubiger erwirbt das Eigentum an der Urkunde gemäß § 952 II mit Abschluß des Begebungsvertrages14, sofern zu diesem Zeitpunkt die Forderung schon besteht; besteht sie noch nicht, so ist § 952 II unanwendbar, die Urkunde kann gemäß § 929 übereignet werden15; spätestens mit dem Entstehen der Forderung erwirbt der Inhaber auch das Eigentum an der Urkunde. Wird die Forderung zediert, so geht automatisch auch das Eigentum an der Urkunde über, wird die Forderung verpfändet, so erwirbt der Pfandgläubiger automatisch ein Pfandrecht an der Urkunde u.s.w. Dagegen kann selbständig über die Urkunde allein nicht verfügt werden, die §§ 929 ff. sind nicht anwendbar16. Nicht anwendbar ist auch § 1006, das Eigentum an der Urkunde steht dem Forderungsinhaber zu, für den Besitzer kann keine Eigentumsvermutung bestehen17. Sind mehrere Gläubiger Mitinhaber der Forderung, so sind sie in gleicher Weise

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Vgl. OLG Dresden JW 1937, 2768; OLG Hamburg MDR 1949, 239; OLG Hamburg MDR 1957, 164; BGH 34, 134; BGH NJW 1964, 1413; NJW 1978, 1854; Wolff-Raiser § 75 I 1 Fn. 3; M. Wolf Rn. 644; Baur-Stürner § 53 Rn. 40; Schwab-Prütting Rn. 475; Westermann-Gursky § 55 I 2; Soergel-Henssler § 952 Rn. 10; RGRK-Pikart § 952 Rn. 16; Staudinger-Gursky § 952 Rn. 9; Palandt-Bassenge § 952 Rn. 7; MünchenerK-Quack § 952 Rn. 8. Das LG Karlsruhe, NJW 1980, 789, will das sogar auf Pferdepässe ausdehnen, MünchenerK-Quack § 952 Rn. 9 sieht darin einen erweiterungsfähigen Gedanken, der auch auf Stammbäume, Zuchtbücher u.s.w. Anwendung finden könne. Er kann z.B. zu Sicherungszwecken einem Gläubiger übereignet werden. Vgl. dazu die Rechtsprechung zur Frage der Gutgläubigkeit beim Erwerb eines PKW ohne Vorlage des Kfz-Briefes, unten § 10 IV 3 e. So in der Tat RG JW 1937, 2768; BGH NJW-RR 1986, 986. Vgl. dazu Larenz II § 66 II. Vgl. Baur-Stürner § 53 Rn. 41. Möglich ist es aber, einem Gläubiger zur Sicherheit ein Zurückbehaltungsrecht an der Urkunde zu bestellen, vgl. Biermann § 952 Rn. 1 a; Planck-Brodmann § 952 N. 2 b β; Soergel-Henssler § 952 Rn. 15; Jauernig § 952 Rn. 6. Es wirkt zwar nur persönlich, kann jedoch vom Inhaber auch einem Erwerber entgegengehalten werden, § 404. OLG (Celle) 26 (1913), 60; BGH NJW 1972, 2268.

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1. Wertpapiere

§ 9 IX 1 b

Miteigentümer der Urkunde18. Geht die Forderung unter, etwa durch Erfüllung, so bleibt das Eigentum an der Urkunde nach h.M. dem früheren Gläubiger erhalten; der frühere Schuldner hat lediglich einen schuldrechtlichen Herausgabeanspruch nach § 37119. Obwohl der Frage kaum Bedeutung zukommt, erscheint es jedoch dem Sinn des § 952 eher angemessen, mit dem Wegfall des verbrieften Rechts das Eigentum an § 9 IX der Urkunde dem früheren Schuldner zuzusprechen20. Ob § 950 auch im Rahmen des § 952 anwendbar sei, ist umstritten. Schreibt der Schuldner eine Urkunde i.S.d. § 952 versehentlich auf die Rückseite einer fremden Menzelzeichnung, so soll nach einer Ansicht § 950 anwendbar sein: Der Eigentümer der Zeichnung behält sein Recht, der Gläubiger der Forderung erwirbt es nicht21. Eine andere Ansicht hält § 950 hier nicht für anwendbar22. Ersterer Ansicht gebührt der Vorzug. Schreibt der Schuldner auf einfachem, fremdem Papier eine Urkunde i.S.v. § 952, so wird er damit gemäß § 950 Eigentümer des Papiers, mit der Begebung überträgt er das Eigentum auf den Rechtsinhaber. Schreibt der Schuldner auf die Rückseite einer fremden, wertvollen Graphik, so wird er gemäß § 950 nicht Eigentümer. Durch den Begebungsvertrag kann der Gläubiger das Eigentum gemäß §§ 932 ff., 935 gutgläubig erwerben, doch dürfte guter Glaube praktisch ausgeschlossen sein. Hat der Schuldner versehentlich auf die Rückseite einer wertvollen Graphik geschrieben, so kann er den Begebungsvertrag nach § 119 II anfechten. Praktische Bedeutung kommt der Frage nicht zu. Dem Sinn der Verbriefung eines Rechts entspricht es, das Eigentum an der Urkunde nicht vom Recht zu trennen, beides vielmehr eng miteinander zu verknüpfen, wie das Gesetz dies in § 952 tut23. Dementgegen nimmt die h.M. an, § 952 sei dispositiv, der 18

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Beim Sparkassenbuch steht die Forderung nicht unbedingt dem zu, der als Inhaber benannt ist. Haben Eltern für ihre Kinder ein Sparbuch auf deren Namen angelegt, so sind diese nur Inhaber der Forderung, wenn ihnen die Forderung von ihren Eltern abgetreten wurde oder wenn sich aus den Umständen des Falles deutlich ergibt, daß ein Vertrag zugunsten Dritter (der Kinder) gewollt war. In diesem Fall steht der Anspruch sowohl dem Einzahlenden als dem Dritten zu, vgl. §§ 328, 335. In solchen Fällen wird Miteigentum an der Urkunde angenommen, vgl. Planck-Brodmann § 952 N. 1 d; Wolff-Raiser § 75 I 4; WestermannGursky § 55 II 1. Da Dritter und Einzahlender aber nicht Gesamtgläubiger sind (vgl. Larenz I § 17 I b), der Anspruch aus § 335 vielmehr nur ein zusätzlicher Rechtsbehelf ist, mit welchem Leistung an den Dritten verlangt werden kann, ist Alleineigentum des Dritten an der Urkunde anzunehmen, vgl. auch Strohal, JherJahrb 38 (1898), 87; Baur-Stürner § 53 Rn. 42; Staudinger-Gursky § 952 Rn. 15. So etwa Kretzschmar § 952 N. 2 b; Planck-Brodmann § 952 N. 2 c; Palandt-Bassenge § 952 Rn. 4; Soergel-Henssler § 952 Rn. 16; Westermann-Gursky § 55 II 2; Wolff-Raiser § 75 II Fn. 13; MünchenerK-Quack § 952 Rn. 21; Schwab-Prütting Rn. 474. Anderes muß für den Hypothekenbrief gelten, wenn der Grundstückseigentümer mit der Tilgung eine Eigentümergrundschuld erwirbt; er wird gemäß § 952 II auch Eigentümer der Urkunde. So auch vTuhr I 67 Fn. 9; Baur-Stürner § 53 Rn. 44 und die Lit. bei Staudinger-Gursky § 952 Rn. 18. So Planck-Brodmann § 952 N. 1; Soergel-Henssler § 952 Rn. 15; Palandt-Bassenge § 952 Rn. 1; Heck § 62, 8. Biermann § 952 N. 1 a; Wolff-Raiser § 75 I 1, welcher aber dem Gläubiger dennoch kein Eigentum zukommen läßt, weil das Papier nicht lediglich der Forderung, sondern noch anderen Zwecken diene. So auch Westermann-Gursky § 55 I 2.

347

§ 9 IX 1 c, d


Berechtigte könne also das Recht vom Eigentum an der Urkunde trennen24; er könne z.B. die Forderung abtreten und das Eigentum an der Urkunde zurückbehalten oder nur das Eigentum an der Urkunde ohne Forderung übertragen. Der erste Entwurf hatte nur das Eigentum am Hypothekenbrief behandelt, § 1109 E 1. Nach der Vorstellung der ersten Kommission sollte das Eigentum am Brief zwingend dem Inhaber der Hypothek zustehen25. Die zweite Kommission verallgemeinerte die Vorschrift, so wie sie sich jetzt in § 952 findet, und meinte, anders als beim Hypothekenbrief reiche es, die allgemeine Vorschrift dispositiv auszugestalten. Wenn etwa eine Urkunde als Autogramm selbständigen Wert habe, so müsse sie selbständig übertragbar sein26. Diese von der h.M. übernommene Ansicht wäre von geringer Bedeutung, wenn sie nur Autogramm- oder Autographensammler beträfe. Es ist aber auch denkbar, daß versucht würde, aus anderen Gründen etwa eine Forderung vom Eigentum am Sparkassenbuch zu trennen. Es wäre eine erhebliche Rechtsunsicherheit und Verwirrung zu besorgen, wenn das möglich wäre. Was die Namenspapiere i.S.v. § 952 II betrifft, so ist eine Trennung des Eigentums am Papier von dem verbrieften Recht schon deswegen nicht denkbar, weil der Gläubiger zur Geltendmachung des Rechts die Urkunde vorlegen und dem Schuldner aushändigen muß, vgl. etwa § 808 II 1. Hat der Gläubiger den Besitz der Urkunde einem Dritten überlassen, so kann er das Recht nicht mehr ausüben. Im übrigen widerspricht es dem Sinn des § 952, eine Trennung des Rechts vom Eigentum der Urkunde zuzulassen. § 952 stellt zwingendes Recht dar27, die Ansicht der zweiten Kommission hat im Gesetz keinen Niederschlag gefunden. c) Inhaberpapiere werden nach sachenrechtlichen Grundsätzen übereignet, das verbriefte Recht folgt dem Eigentum am Papier. Es sind also die §§ 929 ff. anzuwenden, eine Übertragung des Rechts durch Zession (§§ 398 ff.) ist nicht möglich. In gleicher Weise wie Inhaberpapiere werden Orderpapiere übertragen28, doch muß zur Übereignung noch ein Skripturakt hinzukommen, das Indossament. Erst bei diesen Wertpapieren zeigt sich der Vorteil der Verbriefung des Rechts im vollen Umfang. Die Rechte treten in einer dinglichen Verkörperung auf, die sachenrechtlichen Regeln etwa über den § 9 IX gutgläubigen Erwerb sind anwendbar. d d) Hat ein Kommissionär29 im Auftrag des Kommittenten vertretbare Wertpapiere i.S.v. § 1 DepotG erworben, so kann er sie gemäß §§ 929 ff. übereignen; in Betracht kommen insbesondere die oben VII genannten Möglichkeiten. Gemäß § 18 I DepotG ist der Kommissionär verpflichtet, dem Kommittenten binnen einer Woche ein Stückeverzeichnis zu übersenden30. Hat der Kommissionär das Eigentum noch nicht übertra24 25 26 27

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RG 51, 85; 91, 157; Biermann § 952 N. 3; Kretzschmar § 952 N. 4; Wolff-Raiser § 75 II. Vgl. Motive 3, 744. Vgl. Protokolle der 2. Kommission 4579 – 4581 (Mugdan 3, 649). So zu Recht auch vTuhr I 67 Fn. 9; Heck § 62, 8 pr.; MünchenerK-Quack § 952 Rn. 15; Palandt-Bassenge § 952 Rn. 1; Erman-Ebbing § 952 Rn. 2; Zöllner, FS Raiser 276; Staudinger-Gursky § 952 Rn. 24. Es gelten zwar nicht die §§ 932 ff., wohl aber die weitgehend entsprechenden Regeln in Art. 16 WG, Art. 21 ScheckG, § 365 HGB, welche den Schutz des gutgläubigen Erwerbers noch über die §§ 932 ff. ausdehnen. Zum Kommissionsgeschäft vgl. §§ 383 ff. HGB. Ist der Kommissionär wegen seiner Forderungen noch nicht befriedigt, darf er die Übersendung des Stückeverzeichnisses gemäß § 19 DepotG aussetzen.

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2. Wertpapiere im Depot

§ 9 IX 2

gen, so geht mit der Absendung des Stückeverzeichnisses das Eigentum auf den Kommittenten über, § 18 III DepotG; auf den Zugang beim Kommittenten kommt es nicht an. Eigentum geht nach § 18 III DepotG aber nur über, wenn der Kommissionär zur Verfügung über die Wertpapiere berechtigt war. Gutgläubiger Erwerb ist nach § 18 III DepotG nicht möglich, wohl kann nachher, z.B. mit der Übergabe der Wertpapiere, ein gutgläubiger Erwerb gemäß den §§ 932 ff. eintreten. Statt dem Kommittenten bestimmte Wertpapiere zu übereignen, kann der Kommissionär seine Verpflichtung auch dadurch erfüllen, daß er dem Kommittenten Miteigentum an einem Sammelbestand solcher Wertpapiere verschafft, § 24 I DepotG. Die Übertragung des Miteigentumsanteils geschieht durch Eintragung eines Vermerks im Verwahrungsbuch des Kommissionärs, § 24 II DepotG, wenn nicht schon vorher das Eigentum nach den §§ 929 ff. übergegangen ist. § 9 IX

2. Wertpapiere im Depot Der Wertpapiereigentümer kann die Wertpapiere in Eigenverwahrung nehmen, was wegen des Verlustrisikos gefährlich und wegen des Verwaltungsaufwandes lästig ist. Praktischer ist es, sie einer Bank in Sonderverwahrung zu geben (Streifbanddepot), vgl. § 2 DepotG. Der Hinterleger bleibt Alleineigentümer seiner Papiere31, die Verwaltungsarbeit übernimmt die Bank. Umständlich ist bei dieser Art von Verwahrung die Veräußerung, da die einzelnen Stücke aus dem Depot genommen, abgebucht und versandt werden müssen32. Diese Nachteile vermeidet die Verwahrung im Sammeldepot33, § 5 DepotG. Hier werden Wertpapiere derselben Art für eine Vielzahl von Hinterlegern ungetrennt verwahrt. Der Hinterleger verliert das Alleineigentum an den hinterlegten Papieren und erwirbt dafür einen Miteigentumsanteil am Sammelbestand, § 6 DepotG. Auf dieses Bruchteilseigentum sind die §§ 1008 – 1011 nicht, die §§ 741 ff. nur beschränkt anwendbar; es gelten die §§ 6 ff. DepotG34. Der Hinterleger kann über sein Miteigentum ganz oder zu einem Bruchteil verfügen, er kann aber nicht über sein Miteigentum an einzelnen Wertpapieren verfügen, da diese nicht bestimmbar sind. Der Miteigentumsanteil des Hinterlegers wird nicht nach Bruchteilen bestimmt, da sich der Bruchteil mit jeder Veränderung des Bestandes ändert; er wird gemäß § 6 I 2 nach dem Nennbetrag oder nach der Stückzahl der hinterlegten Wertpapiere bestimmt. Die Sammelverwahrung kann von jeder Bank vorgenommen werden (Haussammelverwahrung), doch geben die Banken die Wertpapiere regelmäßig einer Wertpapiersammelbank (vgl. § 1 III DepotG) in Verwahrung (Girosammelverwahrung). Die Wertpapiersammelbank besitzt die Papiere für die hinterlegenden Banken (Girobanken), diese besitzen für ihre Kunden, welche entweder wiederum Banken oder aber Privatkunden sind. Die Wertpapiersammelbank ist unmittelbarer Fremdbesitzer der Papiere, die Girobank ist mittelbarer Besitzer, und zwar Eigenbesitzer bezüglich der ihr gehörenden Anteile, Fremdbesitzer bezüglich der Anteile ihrer Kunden, diese sind mit31 32 33 34

Er ist ferner mittelbarer Besitzer, die verwahrende Bank Besitzmittler. Der Eigentümer kann allerdings die Papiere auch ohne Einschaltung der Bank gemäß §§ 930, 931 veräußern. Zur historischen Entwicklung vgl. Wolter 1 – 86. Krümpel, WM 1980, 432; Canaris, Bankvertragsrecht Rn. 2116.

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§ 9 IX 3


telbare Eigenbesitzer zweiten Grades. Durch zwischengeschaltete weitere Banken kann sich die Stufenzahl des Besitzes erhöhen. Bei der Veräußerung werden die Papiere nicht übergeben, es findet lediglich eine Umbuchung der Miteigentumsanteile statt: stückeloser Effektenverkehr35. Die Übereignung findet nach den Regeln des § 931 statt; § 929 kommt nicht in Betracht, da der Gewahrsam der Papiere sich nicht ändert36. Der Verkäufer gibt die Übereignungsofferte gegenüber seiner Bank ab, von welcher sie bis zur Wertpapiersammelbank weitergegeben wird. Bei der Wertpapiersammelbank geht auch die Erwerbserklärung der erwerbenden Girobank ein, durch die Umbuchung wird die Einigung über die Veräußerung nach außen erkennbar. In gleicher Weise wird auch der mittelbare Besitz gemäß § 870 übertragen. Die erwerbende Girobank erwirbt aber – wenn sie im Kundenauftrag tätig wird – den Miteigentumsanteil nicht für sich, sondern für den Kunden, und zwar im Wege der traditio ad incertam personam ohne eigenen Zwischenerwerb37: Die Einigung kommt durch verdeckte direkte Stellvertretung zwischen dem Veräußerer und dem erwerbenden Kunden zustande38, der mittelbare Besitz wird dem Kunden im Wege des antizipierten Besitzkonstituts verschafft, sobald die Girobank Besitz erwirbt.

3. Sammelurkunden Durch die Sammelverwahrung büßen die verwahrten Papiere weitgehend ihren Charakter als Wertpapiere ein. Zur Veräußerung werden sie nicht mehr übergeben, vielmehr werden sie durch reine Willenserklärungen nach § 931 übertragen. Zur Geltendmachung des Rechts wird nicht mehr das Papier vorgelegt, sondern eine Hinterlegungsbescheinigung der Bank. Der Gutglaubensschutz des Erwerbers (gutgläubiger Erwerb und Einwendungsausschluß) beruht nicht mehr auf dem Besitz des Erwerbers und dem Text der Urkunde, sondern auf dem mittelbaren Mitbesitz, der durch Bescheinigung der Bank kundgetan wird. Da die Wertpapierfunktionen des sammelverwahrten Papiers so völlig zurückgedrängt werden, liegt es nahe, sich die Kosten des Druckes einer Unzahl einzelner Papiere zu ersparen und ebenfalls die Kosten der Verwahrung, vielmehr nur noch eine Sammelurkunde für die gesamte Emission herzustellen und in Sammelverwahrung zu geben. § 9 a DepotG läßt das zu. Die Hinterlegung der Sammelurkunde hat die gleiche Bedeutung, als wenn eine entsprechende Anzahl einzelner Wertpapiere hinterlegt worden wäre. Zur Verfügung über die Miteigentumsanteile sind die §§ 929 ff., d.h. insbesondere §§ 931, 934 anzuwenden39; gutgläubiger Erwerb ist also möglich.

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Vgl. dazu Peters, JuS 1976, 426 f. Vgl. oben I 2 a, IV 3. Anders die h.M., vgl. Heinsius-Horn-Than § 6 Rn. 85; Canaris, Bankvertragsrecht Rn. 2020; Koller, DB 1972, 1859 mit Lit.; richtig dagegen Becker, Das Problem des gutgläubigen Erwerbs im Effektengiroverkehr (1981) 62; Zöllner, FS Raiser 263 ff. und die bei Wolter 326 Fn. 4 Genannten. § 931 ist auch dann anwendbar, wenn die Parteien den Herausgabeanspruch aus §§ 7, 8 DepotG abbedungen haben. Denn der mittelbare Besitz und seine Übertragung sind nicht von einem Herausgabeanspruch abhängig, vgl. oben § 6 II 3, III 2 b; a.A. Canaris, Bankvertragsrecht Rn. 2124. Vgl. Canaris, Bankvertragsrecht Rn. 2025. Vgl. oben VII 5. Vgl. Zöllner, FS Raiser 257, 261 ff.

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§ 9 IX

X. Traditionspapiere

§9 X

4. Wertrechte Da die Sammelurkunde dauernd im Depot verbleibt und ihre Wertpapiereigenschaften nicht in Erscheinung treten, liegt es nahe, auch auf die Sammelurkunde und damit auf die Verbriefung insgesamt zu verzichten. Ein Anleiheemissär könnte etwa eine Anleiheforderung in bestimmter Höhe einer Wertpapiersammelbank zur Verwaltung überlassen, diese könnte bestimmte Anteile nach den Regeln des Sachenrechts auf ihre Kunden übertragen, als ob sie entsprechende verbriefte Schuldverschreibungen oder eine Sammelurkunde in Verwahrung hätte. Solche unverbrieften, sammelverwahrten Rechte, die wie verbriefte Rechte behandelt werden, werden als Wertrechte bezeichnet40. Vom Gesetz als Wertrechte anerkannt sind Schuldbuchforderungen des Bundes, der Post, der Bahn sowie der Länder41, die durch gesetzliche Fiktion Inhaberschuldverschreibungen gleichgestellt werden42. Verfügungen über Wertrechte geschehen gemäß der gesetzlichen Fiktion nach sachenrechtlichen Grundsätzen, obwohl eine Sache nicht mehr vorhanden ist. Anzuwenden sind insbesondere auch hier §§ 931, 934, gutgläubiger Erwerb ist möglich43. An dem Sammelbestand besteht Miteigentum und Mitbesitz der Forderungsinhaber, so als würden Schuldverschreibungen oder eine Sammelurkunde verwahrt44.

§9 X

X. Traditionspapiere Waren, die eingelagert sind oder sich auf dem Transport befinden, können nur auf die unsichere Weise der §§ 930, 931 übereignet werden, d.h. ohne daß dem Veräußerer Gewahrsam als Publizitätsgrundlage zur Verfügung stände. Die Rechtsordnung hat daher Wertpapiere geschaffen, welche die Ware repräsentieren, deren Übergabe im Rahmen der §§ 929 ff. also ebenso wirkt wie die Übergabe der Sache selbst: die Traditionspapiere. Sie sollen einen reibungslosen Umlauf der Waren fördern. Zu diesen Papieren gehören der Ladeschein, der Orderlagerschein sowie das Konnossement. Der Ladeschein ist das Anerkenntnis eines Frachtführers, bestimmte Waren empfangen zu haben, und das Versprechen, sie an eine bestimmte Person herauszugeben, vgl. §§ 444 ff. HGB; er ist nur in der Binnenschiffahrt gebräuchlich und kann als Namens-, Orderoder Inhaberpapier ausgestellt werden. Gemäß § 448 HGB hat die Übergabe des Ladescheines dieselbe Wirkung wie die Übergabe der Ware. Das Konnossement1 wird entsprechend im Seefrachtgeschäft verwendet, §§ 642 ff. HGB, und hat die gleiche Wirkung, § 650 HGB. Im Lagerschein verspricht der Lagerhalter die Herausgabe der Ware, 40

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Die Lehre von den Wertrechten wurde insbesondere von Opitz entwickelt. Er stellt sie den Sachen i.S.v. § 90 gleich und will das Sachenrecht auf sie anwenden. Über die gesetzlich zugelassenen Fälle hinaus will Opitz die Schaffung weiterer „freier Wertrechte“ zulassen. Das verstößt gegen § 90 und wird von der h.M. zutreffend abgelehnt; vgl. hierzu HeinsiusHorn-Than § 42 Rn. 27 ff., ferner Peters, JuS 1976, 427 f.; Zöllner, FS Raiser 255 ff. Zu den gesetzlichen Grundlagen vgl. Heinsius-Horn-Than § 42 Rn. 8 – 20. Vgl. BGH 5, 31; auch OLG Zweibrücken WM 1965, 1015 f. Zur Verpfändung von Bundesschatzbriefen vgl. LG Konstanz WM 1988, 818, 1125. Vgl. Zöllner, FS Raiser 261 ff.; Heinsius-Horn-Than § 42 Rn. 31 ff. Von cognoscere, anerkennen.

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§9 X 1


Traditionspapier ist aber nur der Orderlagerschein, § 475 g HGB: Nur die Übergabe eines Orderlagerscheins wirkt wie die Übergabe der Ware selbst.

1. Geschichtliche Entwicklung Bereits das Altertum kannte Wertpapiere, im Mittelalter sind sie im Westen seit dem 9. Jahrhundert nachweisbar2. Konnossement, Ladeschein und Lagerschein tauchen zuerst im 13. Jahrhundert auf, sie sind zwar schon Wertpapiere – d.h. das Recht kann nur bei Vorlage des Scheines ausgeübt werden –, doch stellen sie noch keine Traditionspapiere dar. Die Umwandlung in Traditionspapiere läßt sich durch die Entstehung der „symbolischen Tradition“ erklären. Nachdem im langobardischen und fränkischen Recht die zur Übereignung einer Sache erforderliche Übergabe häufig durch eine simulierte retentio ususfructus (Übereignung mit Vorbehalt des Nießbrauchs) auf wenige Tage zugunsten des Veräußerers ersetzt worden war, setzte sich seit dem 8. Jh. die traditio per chartam durch3: Die Übergabe der Urkunde wirkt ebenso wie die Übergabe der Sache. Die Kommentatoren übernahmen die von der Scholastik entwickelte Lehre von der Repräsentation und wandten sie auf die traditio an4. Statt der Sache selbst kann ein Repräsentant übergeben werden: der Schlüssel eines Gebäudes, die Scholle eines Grundstücks, aber auch eine Veräußerungsurkunde anstelle der veräußerten Sache. Diese Lehre von der symbolischen Tradition war im Usus modernus anerkannt5, von der historischen Rechtsschule wurde sie als unrömisch bekämpft, wurde aber noch in der Praxis des 19. Jh. angewandt6. In Anbetracht der Lehre von der symbolischen Tradition war es nur ein kleiner Schritt zur Ausgestaltung von Konnossement, Ladeschein und Lagerschein als Traditionspapiere; es geschah Ende des 17. Jh. in Holland, und zwar zuerst beim Konnossement7. Diese Neuerung war von außerordentlicher Bedeutung für den Güterverkehr, da nun zum ersten Male eine Verfügung über eingelagerte bzw. auf dem Transport befindliche Waren möglich war. Vorher war eine Verfügung deshalb nicht möglich gewesen, weil es eine Übereignung durch Forderungszession (§ 931) vor dem BGB nicht gab8. Die Lehre, daß das Papier die Ware repräsentierte, setzte sich auch in Deutschland durch, Art. 649 ADHGB erkannte sie für das Konnossement an, Praxis und Wissenschaft dehnten sie auf Ladeschein und Orderlagerschein aus9, das HGB übernahm diese Regelung10.

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Goldschmidt, ND Bd. A, 390 f. Biermann, Traditio ficta 19 ff., 27 ff.; auch 47 ff.; 273. Biermann, Traditio ficta 70. Vgl. Struve, Iurisprudentia romano-germanica forensis, editio XVIII (1767), II 1 § 61: traditione instrumenti, h. e. documenti litterarii, res isthoc instrumento descriptas, cuidam tradidisse subintelligitur. Biermann, Traditio ficta 388. Goldschmidt I 2, 707. Vgl. oben IV 1. Vgl. Goldschmidt Bd. C, 767, 774; Gerber § 183; Johow, Begründung 768. Johow hatte mit § 136 TE eine entsprechende Regelung für das BGB vorgesehen, die 1. Kommission verwies sie ins HGB, vgl. Protokolle 4029 f.

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§9 X 1

2. Wirkung der Traditionspapiere

§9 X 2 a

2. Wirkung der Traditionspapiere

§9 X

Ladeschein, Orderlagerschein und Konnossement sind Traditionspapiere, ihre Übergabe hat dieselbe Wirkung wie die Übergabe der Ware, §§ 448, 475 g, 650 HGB11. Diese Gleichstellung gilt aber nur, soweit es um einen Rechtserwerb an der Ware geht, nicht in sonstiger Beziehung; wer etwa den unmittelbaren Besitz am Papier erwirbt, hat deswegen noch nicht den unmittelbaren Besitz an der Ware. Die Traditionswirkung setzt voraus, daß der Frachtführer bzw. Lagerhalter das Gut „übernommen“ hat, d.h. er muß Besitzer der Sache geworden sein. Ein mittelbarer Besitz reicht aus, doch darf er dem Übernehmer nicht durch den Ablader vermittelt werden12. Die Ausgestaltung der Traditionswirkung ist in Einzelheiten streitig, es werden dazu im wesentlichen drei Ansichten vertreten, deren Vertreter auch jeweils unter sich voneinander abweichen13. a) Die relative Theorie spricht den Traditionspapieren jede eigenständige Bedeutung ab. Sie sieht in der Übergabe des Papieres eine Verfügung durch Forderungsabtretung, wendet also die §§ 931, 934, 936 III, 1032, 2, 1205 II an. Daran ist richtig, daß die Übereignung tatsächlich durch wertpapiermäßige Übertragung des verbrieften Herausgabeanspruchs geschieht und daß sich die Traditionswirkung in den meisten Fällen auch durch die §§ 931, 934 u.s.w. erklären läßt. Andererseits beachtet diese Theorie zu wenig die geschichtlich gewachsene Bedeutung der Traditionspapiere; sie läßt sich auch nicht mit dem Wortlaut des Gesetzes in Einklang bringen, daß die Übergabe des Papiers wie die Übergabe der Sache gelte. Über §§ 931, 934 u.s.w. kann man zwar viele Ergebnisse der Traditionspapiere erklären, aber nicht alle. Die absolute Theorie sieht in §§ 448, 475 g, 650 HGB eine eigenständige Verfügungsform, unabhängig vom BGB. Die Übereignung durch Übergabe des Papiers ist danach auch möglich, wenn der Frachtführer bzw. Lagerhalter die Sache nicht mehr im Besitz hat. Da §§ 363 – 365 HGB anzuwenden sind, ist nicht nur gutgläubiger Erwerb abhanden gekommener Ware möglich, vielmehr soll auch der gute Glaube an die Geschäftsfähigkeit des Veräußerers geschützt sein14. Diese Theorie unterschätzt die Bedeutung, welche die Regeln des neu eingeführten BGB für die Rechtsordnung gewonnen haben15. Zu folgen ist der richtig verstandenen, von der h.M. vertretenen Repräsentationstheorie16, wonach die Übergabe des Traditionspapiers ebenso wirkt wie die Übergabe der Sache; das Papier repräsentiert die Sache. Das entspricht dem Wortlaut des Gesetzes und führt zu richtigen Ergebnissen. Es sind die §§ 929, 1; 932, 935, 936 I, 1032, 1; 1205 I 1 anzuwenden.

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Kfz-Brief und Lieferschein sind keine Traditionspapiere, vgl. BGH NJW 1978, 1854 und BGH NJW 1971, 1608. Pappenheim III 347. Zu den Theorien vgl. etwa Heymann, FG Dahn III 106 ff.; Kühlberg 44 ff.; Staub-Canaris § 363 Rn. 95 ff.; Stengel 6 ff. Vgl. Schlenzka 127, 129. Andere Vertreter der absoluten Theorie haben der Regelung des BGB größere Bedeutung eingeräumt, vgl. Heymann, FG Dahn III 231 ff.; Heymann-Kötter § 424 Rn. 2. Dadurch wird aber die eigenständige Bedeutung der absoluten Theorie stark eingeschränkt. Vgl. etwa Schumann II § 54 II 2; Lange § 50 VII 2; Schlegelberger-Hefermehl § 363 Rn. 57.

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§9 X 2 b


b) Die Übergabe des Traditionspapiers ersetzt die Übergabe der Ware. Zur Übereig- § 9 X 2 nung hinzukommen muß die dingliche Einigung gemäß § 929, 117. Während auf die Einigung zur Übertragung eines Orderpapiers § 365 HGB anwendbar ist, ist dies für die dingliche Einigung nicht der Fall. Veräußert etwa ein Geschäftsunfähiger durch ein Traditionspapier Waren an einen gutgläubigen Erwerber, so kann dieser zwar nach § 365 I HGB, Art. 16 II WG gutgläubig Inhaber des Papiers (und der verbrieften Forderung) werden18, nicht aber Eigentümer der Ware. Für die dingliche Einigung kommt ein Gutglaubensschutz nur nach den §§ 932 – 936, 1032, 1207, 1208; § 366 HGB in Betracht19. Damit die Traditionswirkung der §§ 448, 475 g, 650 HGB eintritt, muß das Traditionspapier nach den jeweiligen Regeln des Wertpapierrechts übertragen werden: bei Inhaberpapieren nach den §§ 929 ff., bei Rektapapieren nach § 39820, bei Orderpapieren durch Indossament. Die Verfügung über die Ware kann aber auch – unabhängig vom Papier – nach den sachenrechtlichen Regeln erfolgen, etwa nach §§ 929, 930. Erfolgt die Verfügung durch Forderungszession, etwa nach § 931, so muß das Papier mit übergeben werden21; andernfalls gehen die Forderung und das Eigentum nicht über. Guter Glaube an die Nichtverbriefung wird nicht geschützt22. Im Traditionspapier ist der Herausgabeanspruch bezüglich der Ware gegen den Aussteller verbrieft. Die auf dieser Verbriefung beruhende Traditionswirkung der §§ 448, 475 g, 650 HGB kann daher nur so lange eintreten, wie ein solcher Anspruch besteht; andernfalls ist eine Verfügung nur nach den allgemeinen sachenrechtlichen Vorschriften möglich. Die §§ 448, 475 g, 650 HGB setzen also insbesondere voraus, daß der Frachtführer oder Lagerhalter noch im Besitz der Ware ist23. Ist die Ware etwa dem Lagerhalter gestohlen worden, so kann das Eigentum nicht durch Übertragung des Lagerscheins übertragen werden. Der Lagerschein hat seine Qualität als Wertpapier verloren, da der verbriefte Anspruch nicht mehr besteht; das Eigentum kann nicht nach § 448 HGB übergehen. Das Eigentum geht aber nach § 931 über, wenn man die Übereignung dahin auslegen kann, daß der jeweilige Herausgabeanspruch abgetreten sei. Ein gutgläubiger Erwerb ist auf diese Weise freilich nicht möglich, da der Veräußerer nicht mittelbarer Besitzer war, § 934. Die Traditionswirkung setzt Besitz des Frachtführers oder Lagerhalters voraus, nicht aber mittelbaren Besitz des Veräußerers. Der Frachtführer oder Lagerhalter wird 17 18

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Vgl. Stengel 163. Die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs vom Geschäftsunfähigen nach Art. 16 II WG ist zwar umstritten, richtigerweise aber zu bejahen, vgl. Bülow, Peter, Kommentar zum Wechsel- und Scheckrecht, 2. Aufl. 1995, Art. 16 WG Rn. 15. So auch Heymann, FG Dahn III 234; Staub-Canaris § 363 Rn. 117 ff. Bei Rektapapieren ist die Traditionswirkung auf den im Papier benannten Berechtigten beschränkt, vgl. Johow, Begründung 399; Zöllner-Rehfeldt § 25 IV 2; Staub-Canaris § 363 Rn. 152. RG 119, 217 f.; BGH 49, 162 f.; BGH NJW 1979, 2037; Staub-Canaris § 366 Rn. 142; Baur-Stürner § 51 Rn. 40; Westermann-Westermann § 42 Anhang 2; Eichler II 1, 149; Soergel-Henssler § 931 Rn. 15. BGH 49, 163; BGH NJW 1979, 2037. H.M., vgl. z.B. RG 16, 4; 89, 41; anders nur die Vertreter der absoluten Theorie, vgl. etwa Stintzing, Übertragung 60; Strohal, JherJahrb 38 (1898), 95; Schlenzka 16, 88; Heymann, FG Dahn III 160 ff.; Heymann-Kötter § 424 Rn. 2.

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XI. Übereignung von Schiffen

§ 9 XI

allerdings regelmäßig die Ware für den berechtigten Papierinhaber besitzen wollen24. Hat aber z.B. der Lagerhalter die Ware unterschlagen und Eigenbesitz ergriffen, so ist dennoch eine Übereignung durch Übertragung des verbrieften Herausgabeanspruchs gemäß § 448 HGB möglich; mittelbarer Besitz hat für die Forderungsabtretung keine Bedeutung, er wird auch in § 931 nicht vorausgesetzt25. c) Sind die Voraussetzungen der §§ 448, 475 g, 650 HGB gegeben, so tritt die Traditionswirkung ein, d.h. eine Verfügung wird so behandelt, als sei unmittelbarer Besitz der Sache übertragen worden; Eigentum z.B. wird gemäß § 929, 1 erworben. Hat der Ablader dem Frachtführer oder Lagerhalter fremde Sachen übergeben, so ist gutgläubiger Erwerb gemäß § 932 möglich, es sei denn, die Ware sei i.S.v. § 935 abhanden gekommen26; denn auch bei Übergabe der Sache selbst hätte Eigentum nicht erworben werden können. Hat der Einlagerer fremde Waren eingelagert und unterschlägt der Lagerhalter diese, so wäre ein gutgläubiger Erwerb vom Einlagerer nach §§ 931, 934 nicht möglich. Denn dieser hat keinen mittelbaren Besitz, auch der Erwerber kann nicht Besitzer werden. Die Traditionswirkung des Orderlagerscheins führt jedoch zur Anwendung des § 932, so daß ein gutgläubiger Erwerb möglich ist. Wegen des gutgläubig lastenfreien Erwerbs ist § 936 I 1 anzuwenden, nicht Absatz 327. Zur Verpfändung ist keine Anzeige nötig, da nicht § 1206, sondern § 1205 I 1 anzuwenden ist. Aus dem Ausgeführten ergibt sich, daß der berechtigte Inhaber des Traditionspapiers nicht immer Eigentümer der Ware sein muß; es besteht keine Parallelität zwischen Papier und Ware28. Wer fremde Sachen einlagert, wird Inhaber des Lagerscheins, nicht aber Eigentümer der Ware.

§ 9 XI

XI. Übereignung von Schiffen Schiffe sind bewegliche Sachen1, für welche grundsätzlich die §§ 929 ff. gelten. Eine Sonderregelung gab es bis 1940 in § 474 HGB für Seeschiffe, die zum Erwerb bestimmt waren: Danach konnte die Übereignung gemäß §§ 929 ff. dadurch ersetzt werden, daß die Parteien sich über den sofortigen Eigentumsübergang – ohne Übergabe 24 25

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Vgl. Ruppel 67; Goldschmidt Bd. C (I 2), 721 f.; Johow, Begründung 395. Zu Unrecht fordern daher die meisten Vertreter der herrschenden Repräsentationstheorie mittelbaren Besitz des Veräußerers, zutreffend dagegen Zöllner-Rehfeldt § 25 IV 3 f.; Kühlberg 49; Staub-Koller § 424 Rn. 11; Staub-Canaris § 363 Rn. 113 f.; Schnauder, Sachenrechtliche und wertpapierrechtliche Wirkung der kaufmännischen Traditionspapiere, NJW 1991, 1646 f. So auch Schlegelberger-Hefermehl § 366 N. 50; Heymann-Kötter § 424 Rn. 4; MüllerErzbach 540; Staub-Koller § 424 Rn. 13; Staub-Canaris § 363 Rn. 115; BGH NJW 1958, 1485. Ist dagegen nur das Traditionspapier abhanden gekommen, so ist gemäß § 365 I HGB, Art. 16 II WG ein gutgläubiger Erwerb des Papiers und damit auch der Ware möglich. Gesetzliche Pfandrechte des Lagerhalters und Frachtführers bleiben jedoch bestehen, so auch Heymann-Kötter § 424 Rn. 2; Staub-Canaris § 363 Rn. 126. Vgl. BGH NJW 1958, 1485; Heymann-Kötter § 424 Rn. 4; Pappenheim III 358; Reinicke, Guter Glaube und Orderlagerschein, BB 1960, 1368 ff.; Stengel 164 f.; a.A. Serick, FS W. Schmidt 327 ff. Vgl. Paulus D 43, 24, 20, 4.

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§ 9 XI a, b


oder Übergabesurrogat – einigten. Das Eigentum ging dann durch bloße Einigung über. 1940 wurde die Übereignung eingetragener See- und Binnenschiffe in selbständiger Weise geregelt2. Das materielle Schiffssachenrecht ist geregelt im Schiffsrechtsgesetz vom 15. 11. 1940 (RGBl I 1499 ff.)3. § 9 XI a) Die Übereignung eines eingetragenen Seeschiffs geschieht nach § 2 I SchiffsRG durch bloße Einigung. Eine Eintragung der Rechtsänderung im Schiffsregister ist deklaratorisch. Zur Übereignung eines eingetragenen Binnenschiffs ist die Einigung und die Eintragung im Schiffsregister erforderlich, § 3 I. Im übrigen ist die Regelung dem Grundstücksrecht des BGB ähnlich. So regelt § 3 II SchiffsRG die Bindung an die Einigung entsprechend § 873 II, § 3 III die Frage der Verfügungsbeschränkung entsprechend § 878. Zubehörstücke werden – anders als nach § 926 I – von der Übereignung nur dann erfaßt, wenn die Parteien darüber einig sind, § 4 I; der gutgläubige Erwerb des Zubehörs ist in § 4 II in gleicher Weise geregelt wie in § 926 II. § 5 ordnet eine Ersitzung secundum tabulas in 10 Jahren an, vgl. § 900 BGB; ähnlich wie § 927 BGB läßt § 6 eine Ersitzung contra tabulas im Wege des Aufgebotsverfahrens zu. Die weiteren Vorschriften regeln den Verzicht auf das Eigentum (§ 7), die Schiffshypothek (§§ 8, 24 ff.), den Nießbrauch (§§ 9, 82) sowie die Vormerkung (§§ 10 ff.). Die Vermutungswirkung der Eintragung (vgl. § 891 BGB) ist in § 15 geregelt, die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs (§§ 892, 893) in §§ 16, 17, der Berichtigungsanspruch (§ 894 BGB) in § 18 u.s.w. Gleichzeitig mit dem materiellen Schiffsrecht wurde das formelle Recht geregelt, und zwar in der Schiffsregisterordnung vom 19. 12. 1940 (RGBl I 1591 ff.), sie gilt in der Fassung vom 26. 5. 1951 (BGBl I 360 ff.) mit den Änderungen vom 4. 7. 1980 (BGBl I 833 ff.). Sie regelt das Eintragungsverfahren, die Regelung ähnelt der der Grundbuchordnung. b) Nachdem § 474 HGB aufgehoben war4, entstand für nicht eingetragene Seeschiffe eine Regelungslücke, welche durch § 929 a BGB ausgefüllt wurde5. Danach kann jetzt bei jedem nicht eingetragenen Seeschiff die Übereignung durch bloße Einigung erfolgen, wenn die Parteien zusätzlich darüber einig sind, daß der Übergang sofort, d.h. ohne weitere Voraussetzungen erfolgen soll. Die Regelung entspricht dem früheren § 474 HGB. Eine Übereignung nach den §§ 929 ff. ist ebenfalls möglich, doch ist sie mit Schwierigkeiten verbunden. Da der Schiffsführer (Kapitän) regelmäßig Besitzdiener des Reeders (Schiffseigentümers) ist, ist dieser unmittelbarer Besitzer. Eine Übereignung könnte also nur gemäß § 931 in der Form erfolgen, daß der Eigentümer den Kapitän anweist, die Gewalt nunmehr für den Erwerber auszuüben, vorausgesetzt daß der Kapitän der Weisung nachkommt6. Diese Umstände vermeidet § 929 a. Für nicht eingetragene Binnenschiffe gelten ausschließlich die §§ 929 ff.

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Vgl. Krieger, Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken, DJ 1941, 97 ff.; weitere Literatur bei Westermann-Eickmann § 89. Zur Entwicklung der Vorschriften vgl. Schubert, Das Schiffssachenrecht der Kaiserzeit und dessen Reform von 1940, SZ (germ. Abt.) 109 (1992), 209 ff. Vgl. Art. 1 I Nr. 2 der DVO zum SchiffsRG vom 21. 12. 1940, RGBl I 1609. Vgl. Art. 2 Nr. 15 DVO zum SchiffsRG. Vgl. oben I 2 b.

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§ 10. Erwerb vom Nichtberechtigten

Literatur: Baldus, Abhandenkommen und „genereller“ Besitzaufgabewille, JR 2002, 441 ff.; Bauer, Zur Publizitätsfunktion des Besitzes bei Übereignung von Fahrnis, FS Friedrich Wilhelm Bosch, (1976) 1 ff.; Binding, Karl, Die Ungerechtigkeit des Eigentumserwerbs vom Nicht-Eigentümer in ihrer Ausgestaltung durch § 932 und § 935 und ihre Reduktion auf das kleinstmögliche Maß, 1908; vCaemmerer, Übereignung durch Anweisung zur Übergabe, JZ 1963, 586 ff.; ders., Leistungsrückgewähr bei gutgläubigem Erwerb, Gesammelte Schriften I (1968), 295 ff.; Deutsch, Gutgläubiger Eigentumserwerb durch erlaubte Ansichnahme der Sache gemäß § 933?, JZ 1978, 385 ff.; Dünkel, Hans Peter, Die öffentliche Versteigerung, 1970; Eccius, Einigung und dinglicher Vertrag im Sachenrecht, GruchBeitr 47 (1903), 51 ff.; Engstfeld, Jörn C., Der Erwerb vom Nichtberechtigten, die rechtsgeschichtliche Entwicklung insbesondere im 19. und 20. Jahrhundert, 2002; Ercklentz, Wilhelm-Heinrich, Der Erwerb vom Nichtberechtigten. Eine Schöpfung des germanischen Rechts, 1935; Ewald, Der Rückerwerb des Nichtberechtigten, JherJahrb 76 (1926), 233 ff.; Flume, Der Eigentumserwerb bei der Leistung im Dreiecksverhältnis, FS Ernst Wolf (1985) 61 ff.; Fritsch, Der öffentliche Glaube des Grundbuchs bei Personengleichheit des Verfügenden und des Erwerbers, JherJahrb 82 (1932), 253 ff.; Giehl, Der gutgläubige Mobiliarerwerb – Dogmatik und Rechtswirklichkeit, AcP 161 (1962), 357 ff.; Goldschmidt, Über den Erwerb dinglicher Rechte von dem Nichteigenthümer und die Beschränkung der dinglichen Rechtsverfolgung, insbesondere nach handelsrechtlichen Grundsätzen, ZHR 8 (1865), 225 ff.; ZHR 9 (1866), 1 ff.; Gursky, Die neuere höchstrichterliche Rechtsprechung zum Mobiliarsachenrecht, JZ 1997, 1094 ff.; Hager, Streckengeschäft und redlicher Erwerb, ZIP 1993, 1446 ff.; Hausmaninger, Herbert, Die bona fides des Ersitzungsbesitzers im klassischen römischen Recht, 1964; Hinz, Werner, Die Entwicklung des gutgläubigen Fahrniserwerbs in der Epoche des usus modernus und des Naturrechts, 1991; Hübner, Heinz, Der Rechtsverlust im Mobiliarsachenrecht, 1955; Kindl, Johann, Rechtsscheintatbestände und ihre rückwirkende Beseitigung, 1999; Kolb, Franz-Josef, Geheißerwerb, Diss. Mainz 1996; Koller, Der gutgläubige Erwerb bei der Übertragung von Miteigentumsanteilen, JZ 1972, 646 ff.; ders., Der gutgläubige Erwerb von Sammeldepotanteilen an Wertpapieren im Effektengiroverkehr, DB 1972, 1857 ff., 1905 ff.; Krauel, Max, Die Anwendung der Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über den Eigentumserwerb vom Nichtberechtigten beim Miteigentum, Diss. Leipzig 1907; Lange, Eigentumserwerb im Falle des § 934 Halbs. 1 BGB, JuS 1969, 162 ff.; Lopau, Gutglaubensschutz und Bereicherungsausgleich bei Zuwendungen auf Veranlassung eines Dritten, JuS 1975, 773 ff.; vLübtow, Hand wahre Hand, FS der Juristischen Fakultät der Freien Universität Berlin (1955), 119 ff.; Lux, Karl, Die Entwicklung des Glaubensschutzes im 19. und 20. Jahrhundert mit besonderer Berücksichtigung des Wechselrechts, 1939; Martinek, Traditionsprinzip und Geheißerwerb, AcP 188 (1988), 573 ff.; Michaels, Ralf, Sachzuordnung durch Kaufvertrag – Traditionsprinzip, Konsensprinzip, ius ad rem in Geschichte, Theorie und geltendem Recht, 2002; Michalski, Versuch einer Korrektur der Inkongruenz von § 933 und § 934 BGB, AcP 181 (1981), 384 ff.; Minuth, Klaus, Besitzfunktionen beim gutgläubigen Erwerb im deutschen und französischen Recht, 1990; Mormann, Der Erwerb beweglicher Sachen auf Grund guten Glaubens in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, WM 1966, 2 ff.; Müller, Heimlicher Gutglaubensschutz, AcP 137 (1933), 86 ff.; Müller-Erzbach, Das Recht des Besitzes, AcP 142 (1936), 5 ff.; Musielak, Eigentumserwerb an beweglichen Sachen nach §§ 932 ff. BGB, JuS 1992, 713 ff.; Picker, Gutgläubiger Erwerb und Bereicherungsausgleich bei Leistungen im Dreipersonenverhältnis, NJW 1974, 1790 ff.; ders., Mittelbarer Besitz, Nebenbe-

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sitz und Eigentumsvermutung in ihrer Bedeutung für den Gutglaubenserwerb, AcP 188 (1988), 511 ff.; Pinger, Was leistet der Leistungsbegriff im Bereicherungsrecht?, AcP 179 (1979), 311 ff.; Probst, Mehrfacher, gleichstufiger mittelbarer Besitz und gutgläubiger Eigentumserwerb nach § 934 BGB, ZHR 101 (1955), 199 ff.; Rebe, Zur Ausgleichsfunktion zwischen Vertrauensschutz und Eigentümerinteressen beim gutgläubigen Mobiliarerwerb, AcP 173 (1973), 186 ff.; Regelsberger, Der sogenannte Rechtserwerb vom Nichtberechtigten, JherJahrb 47 (1904), 339 ff.; Reichel, Gutgläubigkeit bei Fahrniserwerb, GrünhutsZ 42 (1916), 173 ff.; Schantz, Mißtrauensschutz, AcP 142 (1936), 67 ff.; Schmelzeisen, Die Relativität des Besitzbegriffs, AcP 136 (1932), 38 ff.; Schubert, Windscheids Briefe an Planck, SZ (rom. Abt.) 95 (1978), 283 ff.; Sonntag, Barbara, Gutgläubiger Erwerb von Lagergütern nach § 934 2. HS BGB, 2003; Stillschweig, Kurt, Der Schutz des redlichen Erwerbers bei der Übereignung beweglicher Sachen, 1929; Stricker, Albert, Die abhandengekommene Sache, Diss. Hamburg 1939; Thorn, Mobiliarerwerb vom Nichtberechtigten: Neue Entwicklungen in rechtsvergleichender Perspektive, ZEuP 1997, 442 ff.; Tiedtke, Erwerb und Verlust des Sicherungseigentums an eingelagerter Ware, WM 1978, 446 ff.; ders., Erwerb beweglicher und unbeweglicher Sachen kraft guten Glaubens, Jura 1983, 460 ff.; Wadle, Die Übergabe auf Geheiß und der rechtsgeschäftliche Erwerb des Mobiliareigentums, JZ 1974, 689 ff.; Weitnauer, Die bewußte und zweckgerichtete Vermehrung fremden Vermögens, NJW 1974, 1729 ff.; Wellspacher, Moritz, Das Vertrauen auf äußere Tatbestände im Bürgerlichen Recht, 1906; Wendt, Erwerb vom Nichtberechtigten, AcP 89 (1899), 1 ff.; Wiegand, Der gutgläubige Erwerb beweglicher Sachen nach §§ 932 ff. BGB, JuS 1974, 201 ff.; ders., Der Rückerwerb des Nichtberechtigten, JuS 1971, 62 ff.; Wieling, Empfängerhorizont: Auslegung der Zweckbestimmung und Eigentumserwerb, JZ 1977, 291 ff.; ders., Der mittelbare Besitz, Studi in onore di Cesare Sanfilippo I (1982), 715 ff.; Wittkowski, Lutz, Die Lehre vom Verkehrsgeschäft, 1990; Wolf, Übertriebener Verkehrsschutz, JZ 1997, 1087; Wolff, Karla, Schutz des guten Glaubens bei abhanden gekommenen Sachen im deutschen und französischen Recht, Diss. Freiburg 1967; Zöllner, Die Zurückdrängung des Verkörperungselements bei den Wertpapieren, FS Ludwig Raiser (1974), 249 ff.; Zweigert, Rechtsvergleichend-Kritisches zum gutgläubigen Mobiliarerwerb, RabelsZ 23 (1958), 1 ff.

Das Eigentum gibt dem Eigentümer einen Anspruch auf Herausgabe der Sache, § 985. Hat er die Sache aus seinem Besitz verloren, so kann er sie von jedem, der sie besitzt, herausverlangen: Vindikationsprinzip. Dieser Anspruch macht die Stärke des Eigentums aus, gefährdet aber auf der anderen Seite die Sicherheit des Rechtsverkehrs: Wer eine Sache erworben hat, muß damit rechnen, daß ein Dritter sich als Eigentümer legitimiert und ihm die Sache wegnimmt. Das BGB hat die Schärfe des Vindikationsprinzips dadurch erheblich abgeschwächt, daß der Erwerber auch von einem Nichteigentümer Eigentum erwerben kann, wenn er gutgläubig ist, es sei denn, daß die Sache abhanden gekommen sei. Die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs stärkt die Verkehrssicherheit, schwächt aber andererseits die absolute Geltung des Eigentums. Dieser vermittelnden Lösung des BGB geht in einer langen geschichtlichen Entwicklung eine Vielzahl von Versuchen voraus, die Interessen des Eigentümers und die der Verkehrssicherheit in Einklang zu bringen. Gegen die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs kann man nicht geltend machen, sie verstoße gegen die Logik, weil niemand etwas geben könne, was er nicht habe1. Wer dergleichen behauptet, hat den Unterschied zwischen allgemeingültiger Logik und interessenbewertender Jurisprudenz nicht beachtet. Wer meint, ein solcher Erwerb sei ungerecht, mag sich in die Situation dessen 1

Der Satz Ulpians (D 50, 17, 43) „Nemo plus iuris transferre potest quam ipse haberet“ bezog sich ursprünglich auf den Erwerb des Erben vom Erblasser und war im römischen Recht auf jeden Fall richtig. Logische Allgemeingültigkeit ihrer Rechtssprichwörter zu behaupten wäre den römischen Juristen nicht in den Sinn gekommen.

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1. Germanisches Recht

§ 10 I 1

versetzen, daß er in gutem Glauben eine Sache von einem unbekannten Händler auf dem Trödelmarkt gekauft und bezahlt hat und nun vom Eigentümer in Anspruch genommen wird. § 10 I

I. Geschichtliche Entwicklung 1. Germanisches Recht Das germanische Recht2 kennt als einzige Berechtigung an Sachen die Gewere3. Sie fällt bei beweglichen Sachen zusammen mit der Sachherrschaft4: ledigliche Gewere5. Wer also Gewahrsam an einer Sache erwirbt, hat auch die Gewere, mag er die Sache nun gekauft, entliehen oder geraubt haben. Wer die Sache verliert, verliert auch die Gewere. Natürlich ist die Berechtigung des Gewereinhabers verschieden je nach der Art seines Erwerbs. Wer „raubliche Gewere“6 hat, hat die Sache an den Beraubten zurückzugeben; Nutzungs- oder Verwertungsrechte hat er nicht. Wer eine Sache gekauft hat, darf damit beliebig verfahren, wer sie gemietet hat, darf das nicht. Veräußert etwa der Mieter die Sache, so haftet er dem Vermieter aus dem Vertrag. Die Gewere aber ist immer die gleiche, sie berechtigt den Inhaber zur Verfolgung des Diebes bei handhafter Tat (Spurfolge) und zum Anefangsverfahren, wenn ihm die Sache gegen seinen Willen entzogen wurde: Der Bestohlene ergreift in ritueller Weise die Sache, womit er diese für sich beansprucht und den Inhaber des Diebstahls beschuldigt. Kann der Inhaber sich auch vom Diebstahlsverdacht befreien – etwa durch Gewährenzug –, so muß er doch die Sache an den Bestohlenen herausgeben7. Die Klage wird später als einfache Herausgabeklage gegeben, sie beruht auf einem deliktischen Verhalten und geht gegen jeden Besitzer der Sache. Sie wird dann auch auf andere Fälle unfreiwilligen Besitzverlusts ausgedehnt8. Wer den Sachgewahrsam an einer beweglichen Sache verliert, sei es freiwillig oder unfreiwillig, der verliert auch die Gewere. Er hat keine Berechtigung an der Sache mehr9. Verliert er den Gewahrsam unfreiwillig, so gibt ihm die frühere, verlorene Gewere einen Herausgabeanspruch gegen den Sachinhaber. Gibt er den Sachgewahrsam 2

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Vgl. dazu Johow in Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 53 ff.; O. vGierke II § 113; Gerber §§ 72, 73; Andreas Heusler, Die Gewere, 1872; Kofferath, Günter, Stand der Forschung über die geschichtlichen Grundlagen des Gutglaubensschutzes, Diss. Bonn 1962. So zutreffend P. Koch (vgl. Lit. zu § 13) 22 ff. Die h.M. versteht dagegen die Gewere als das äußere Kleid eines dahinterstehenden dinglichen Rechts, etwa des Eigentums oder des Pfandrechts. Diese Lehre, die offenbar den Rechtszustand des entwickelten römischen Rechts (Besitz – dingliches Recht) kopiert, wird der eigenständigen Bedeutung der Gewere nicht gerecht. Daß hinter der Gewere nicht noch ein dingliches Recht steht, ergibt sich aus der Tatsache, daß die angeblichen dinglichen Rechte keinerlei rechtliche Bedeutung haben, insbesondere entstehen aus ihnen keine Ansprüche; Ansprüche gibt nur die Gewere. Vgl. auch oben § 8 II 1 a. Vgl. Sachsenspiegel I 34 § 2; II 57. Vgl. Sachsenspiegel II 25. Vgl. Sachsenspiegel II 36 § 4. Vgl. O. vGierke II § 134 I 1 a. Vgl. Hübner 18.

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§ 10 I 2


freiwillig auf, indem er die Sache z.B. verkauft, verpfändet oder vermietet, so verliert er die Gewere10 und damit die dingliche Berechtigung ersatzlos11. Nur aus dem Vertrag kann er vorgehen, wenn etwa der Mieter die Sache veräußert, verpfändet, nicht zurückgibt u.s.w. Veräußert der Mieter die Sache, so kann der Vermieter nicht gegen den Erwerber vorgehen12. Denn er hat keine Gewere mehr und kann sich aus dem Vertrag nur an seinen Vertragspartner halten13. Mit gutgläubigem Erwerb hat das nichts zu tun, das Vindikationsprinzip galt im germanischen Recht nicht.

2. Römisches Recht Erstaunlich ist, wie sehr das altrömische Recht den dargestellten Prinzipien des germanischen Rechts ähnelt. Auch das altrömische Recht kennt nur eine dingliche Berechtigung, die als „meum esse“ umschrieben wird. Wie die Gewere kann sie die verschiedensten Inhalte haben. Das „meum esse“, die dingliche Berechtigung, gibt bei Entzug der Sache einen Deliktsanspruch, einen Herausgabeanspruch aus dem Eigentum selbst gibt es bei res nec mancipi nicht14. Wer eine Sache freiwillig abgibt, hat also keine Möglichkeit mehr, seine dingliche Berechtigung geltend zu machen; er verliert sie und kann sich allenfalls an seinen Vertragspartner halten. Diese Situation änderte sich völlig, als man die zunächst nur für res mancipi entwickelte rei vindicatio auf alle Sachen anwendete. Die dingliche Berechtigung war nun unabhängig von der Sachherrschaft, der Eigentümer konnte seine Sache von jedem herausverlangen, der sie besaß: ubi rem meam invenio, ibi vindico. Dieses absolute Vindikationsprinzip litt nur eine Ausnahme dadurch, daß die Eigentumsklage auf ein Jahr begrenzt war; später konnte sie nicht geltend gemacht werden15. Das früher mit dem Besitz verbundene Eigentum wirkte also noch ein Jahr nach Besitzverlust nach, bevor es erlosch.

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Vgl. Sachsenspiegel II 60. Nur der Käufer, Pfandgläubiger, Mieter hat Gewere, nur er kann gegen einen Dieb vorgehen, nicht etwa der Vermieter, vgl. Sachsenspiegel II 60. Zu eigenartigen Ergebnissen kommt hier die Ansicht, daß hinter der Gewere noch ein weiteres Recht, das Eigentum stehe. Veräußert der Mieter die Sache, so behält der Vermieter das Eigentum, kann aber nicht auf Herausgabe klagen. Der Erwerber wird zwar nicht Eigentümer, er erwirbt aber die Gewere und die damit verbundenen Verteidigungs- und Angriffsmittel, vgl. O. vGierke II § 134 I 1 c; Hübner 24; er kann die Rechtsposition weiterveräußern, weder ihn noch den Erwerber muß es dabei interessieren, daß es irgendwo noch ein Eigentum gibt. Das Eigentum spielt für die Rechtslage keine Rolle. Ein solches „Recht“ entsteht sicherlich nicht in der Vorstellung einer einfachen, ganz auf die praktischen Ergebnisse abgestellten Rechtsordnung; sie ist das Ergebnis einer verfeinerten, wissenschaftlichen Rechtskultur. „Hand wahre Hand“, oder „Wo du deinen Glauben gelassen hast, da sollst du ihn suchen“. Vgl. oben § 8 II 1 a. Vgl. XII-tab. 6, 3: usus auctoritas fundi biennium, ceterarum rerum annuus esto (Das Einstehen für den Besitz der Sache dauert bei Grundstücken zwei Jahre, bei allen anderen Sachen ein Jahr). Zu usus auctoritas vgl. aber auch Kaser I § 34 Fn. 6. Der Satz besagt jedenfalls, daß der Verkäufer dem Käufer ein bzw. zwei Jahre dafür einzustehen hat, daß ihm die Sache nicht evinziert wird. Danach ist eine Eviktion nicht mehr möglich.

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§ 10 I

3. Vergleich der Regelungen

§ 10 I 3

Das klassische römische Recht zeichnet sich aus durch das Vindikationsprinzip, das keinerlei gutgläubigen Erwerb zuläßt16. Die Verkehrssicherheit tritt zurück, aber nicht völlig: Die Begrenzung der Vindikation auf ein bzw. zwei Jahre wird nun verstanden als Ersitzung (usucapio), die kurzen Fristen kommen den Interessen des Warenverkehrs entgegen. Die usucapio verlangt ein- bzw. zweijährigen Eigenbesitz (possessio), guten Glauben (bona fides) sowie einen zum Eigentumserwerb tauglichen Rechtsgrund (titulus, causa), z.B. Kauf, Vermächtnis, Schenkung, Mitgiftbestellung. Außerdem darf es sich nicht um res furtivae, gestohlene Sachen handeln, wobei das furtum nach römischer Auffassung auch die Unterschlagung umfaßt17. Ob der titulus wirklich bestehen muß oder ob ein Putativtitel ausreicht, d.h. ein Erwerbsgrund, an den der Erwerber ohne Verschulden glaubt, war streitig18. Justinian verlängerte die Ersitzungszeit von einem auf drei Jahre19. Sachen der öffentlichen Hand sind der ordentlichen Ersitzung nicht zugänglich20. § 10 I

3. Vergleich der Regelungen Vergleicht man das germanische mit dem römischen Recht, so stellt man fest, daß das germanische Recht auf der Unterscheidung anvertraute – abhanden gekommene Sachen aufbaut. Bei anvertrauten Sachen gibt es keine Sachverfolgung, bei abhanden gekommenen Sachen ist sie möglich. Will man diese Regelung mit dem römischen Recht vergleichen, so muß man die usucapio hinzuziehen, da sie die einzige Möglichkeit bietet, die Vindikation zu beschränken; man kann die usucapio als Wegfall der Sachverfolgung betrachten mit einer Zeitverzögerung von drei Jahren. Selbst wenn man diesen verzögerten Ausschluß der Sachverfolgung hinzuzieht, so zeigt sich doch, daß die Regelung des römischen Rechts auf einem ganz anderen Prinzip beruht als das germanische Recht. Sicherlich stand am Anfang beider Rechtsordnungen derselbe Gedanke: Der Bestohlene kann die gestohlene Sache verfolgen. Das germanische Recht dehnt diesen Gedanken konsequent auf alle abhanden gekommenen Sachen aus, während die römische Regelung weniger einleuchtet: Es nimmt von der usucapio alle res furtivae aus, wobei für das furtum, Diebstahl, der volle objektive und subjektive Tatbestand verlangt wird. Eine aus Versehen, ohne Diebstahlsabsicht mitgenommene Sache ist keine res furtiva. Andererseits sind gemäß dem römischen Begriff des furtum auch unterschlagene Sachen res furtivae. Da es beim gutgläubigen Erwerb und bei der Ersit-

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Wer etwas vom Kaiser erwirbt, vom Fiskus oder auch von der Augusta, wird sofort Eigentümer, auch wenn es sich um fremde Sachen handelt. Guter Glaube wird nicht verlangt; im übrigen gilt der Satz „Nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse haberet“, vgl. oben Fn. 1. Ursprünglich bedeutete auch im römischen Recht furtum nur Diebstahl, der Kreis der verfolgbaren Sachen war derselbe wie im germanischen Recht. Erst später wurde der Begriff des furtum auf unterschlagene Sachen ausgedehnt. Damit erweiterte sich auch der Kreis der res furtivae, welche dauernd der rei vindicatio unterlagen; vgl. vLübtow, FS Jur. Fak. Berlin, 131, 139. Vgl. etwa Celsus D 41, 3, 27 (Putativtitel reicht nicht) gegen African/Julian D 41, 4, 11. Vgl. C 7, 31, 1, 2. Vgl. Kaser I § 101 I 2; II § 243 III.

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§ 10 I 4 a, b


zung um den Interessenausgleich zwischen Eigentümer und Erwerber geht, so leuchtet es nicht ein, wieso etwa die Diebstahlsabsicht des Dritten von Bedeutung sein sollte. Das germanische Recht schützt bei den anvertrauten Sachen den Warenverkehr, indem es jede Sachverfolgung ausschließt. Das römische Recht schränkt diesen Schutz in drei Punkten ein: Die Sachverfolgung entfällt erst nach Ablauf der Usucapionsfrist von drei Jahren; sie entfällt nur, wenn der Erwerber gutgläubig ist (und eine iusta causa vorweisen kann); die Sachverfolgung bleibt möglich, wenn die Sache unterschlagen wurde. Das römische Recht schützt somit stärker die Eigentümerinteressen. Bei den abhanden gekommenen Sachen läßt das germanische Recht eine Sachverfolgung zu, stellt also die Eigentümerinteressen in den Vordergrund. Nach römischem Recht sind abhanden gekommene Sachen dagegen ersitzbar, wenn kein furtum vorliegt.

4. Rechtslage nach der Rezeption a) Schon vor der Rezeption des römischen Rechts gab es Rechtskreise, welche die einfache Unterscheidung in anvertraute und abhanden gekommene Sachen durchbrachen. In einigen Fällen wurde auch dem, der eine Sache freiwillig aus der Hand gegeben hatte, eine Sachverfolgung gegen Dritte zugestanden21. Hier kommt die Vorstellung zum Ausdruck, daß das Recht an der Sache vom Besitz unabhängig sein kann. Der Schutz des Eigentums wurde offenbar als unzulänglich empfunden. Andererseits wurde in einigen Rechtskreisen die Sachverfolgung bei abhanden gekommenen Gütern versagt, der Schutz des Rechtsverkehrs somit verstärkt22; in anderen Fällen wurde dem Erwerber ein Lösungsrecht23 zugesprochen, er mußte die Sache nur herausgeben, wenn der Berechtigte ihm den gezahlten Kaufpreis erstattete24: bei Kauf auf dem Markt etwa, beim Erwerb von Juden (was später auf den Erwerb von anderen Händlern erweitert wurde), in den Hansestädten bei über See eingeführten Waren. Der bei Grundstücken entwickelte Ausschluß der Sachverfolgung durch Besitz der Sache innerhalb Jahr und Tag wird z.T. auf bewegliche Sachen ausgedehnt25. b) Mit der Rezeption des römischen Rechts in Deutschland traf das römische Recht auf das germanische Recht; bezüglich der Sachverfolgung überlagerten sich beide Rechte. Von Seiten der deutschrechtlichen Historiker wurde häufig behauptet, es habe sich im wesentlichen das germanische Recht der Sachverfolgung durchgesetzt, welches z.B. auch unserer Regelung in §§ 932 – 935 zugrunde liege26. Das beruhte indessen auf nationalen Vorurteilen27, keine der beiden Rechtsordnungen konnte sich voll durchsetzen. Das ius commune ergriff vielmehr die gebotene Gelegenheit, eine eigene, angemessene Regelung zu schaffen. Dabei gehen aber jetzt alle Rechtsordnungen von dem 21 22 23 24 25 26 27

Vgl. O. vGierke § 134 Fn. 34 – 38; Mitteis-Lieberich § 38 II 2; Hübner 21 f.; Ercklentz 54 ff. Vgl. Goldschmidt, ZHR 8 (1865), 262 ff.; Johow, Begründung 744 f.; Ercklentz 57 ff. Lösungsrechte kannten auch die antiken griechischen Rechte, vgl. Kaser II § 242 Fn. 17. O. vGierke § 134 Fn. 20 – 24; Mitteis-Lieberich § 38 II 1; Hübner 22 f.; Goldschmidt, ZHR 8 (1865), 261; vLübtow, FS Jur. Fak. Berlin, 195. Vgl. O. vGierke II § 113 III 1 c Fn. 48. Vgl. etwa Goldschmidt I 2, 820; O. vGierke II § 134 I 2 pr. und die Literatur bei Hübner 16 ff.; auch die Protokolle der 2. Kommission 4029 (Mugdan 3, 693). Vgl. Hübner 16 ff.; vLübtow, FS Jur. Fak. Berlin, 121; Rebe, AcP 173 (1973), 190.

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§ 10 I b

5. Kodifikationen

§ 10 I 5 a

Prinzip aus, daß das Eigentum selbst eine Herausgabeklage gibt, das Eigentum mit dem Verlust des Besitzes also nicht erlischt. Die Herausgabe kann nicht nur – wie nach germanischen Vorstellungen – wegen eines Delikts verlangt werden, sondern – entsprechend dem römischen Recht – aufgrund des Eigentums selbst. Für den Ausschluß der Sachverfolgung bei anvertrautem Gut muß nun eine besondere Begründung gefunden werden: gutgläubiger Erwerb des Eigentums oder Ersitzung; beides setzt guten Glauben des Erwerbers voraus28 sowie einen Erwerbstitel, Voraussetzungen, die dem germanischen Recht fremd waren. Sie stammen aus dem römischen Ersitzungsrecht. c) Infolge der Rezeption entstanden in den verschiedenen deutschen Rechtskreisen die verschiedenartigsten Regelungen. Manche schlossen sich eher dem römischen Recht an, indem sie einen gutgläubigen Erwerb ausschlossen und nur eine Ersitzung zuließen. Dabei wurde bisweilen vom Sachsenspiegel29 die einjährige Ersitzungsfrist übernommen, der Ausschluß der Ersitzung nicht nur bei res furtivae, sondern bei allen abhanden gekommenen Sachen angenommen30. Andere Rechtskreise schließen sich enger an das germanische Recht an, indem sie bei anvertrauten Sachen keine Sachverfolgung gestatten. Doch bringt auch hier das römische Recht Modifikationen, indem man vom grundsätzlichen Bestehen der Vindikation ausgeht, die durch gutgläubigen Erwerb ausgeschlossen wird. Regelmäßig wird auch bei anvertrauten Sachen eine Sachverfolgung zugelassen, wenn die Sache dem Vertrauensmann gestohlen wird31; auch dies war dem germanischen Recht fremd. Bisweilen wird ein Erwerber statt durch Versagung der Vindikation durch einen Lösungsanspruch geschützt. Zeigten so die deutschen Partikularrechte die verschiedenartigsten Ausformungen, so lehnte sich das gemeine Recht an das römische Recht an; nur für die sächsischen Rechtskreise (ius Saxonicum) wird die einjährige Ersitzungsfrist (anno et die) anerkannt, und zwar selbst für res furtivae32. § 10 I

5. Kodifikationen Die Kodifikationen des 18. und 19. Jahrhundert zeigen verschiedenartige Regelungen, die sich z.T. mehr nach germanischem, z.T. mehr nach römischem Recht richten. a) Das preußische ALR geht vom Vindikationsprinzip aus und folgt insoweit dem römischen Recht. Der Eigentümer kann die Sache vom unredlichen Erwerber vindizieren, gleich ob die Sache anvertraut oder abhanden gekommen war, I 15 §§ 1, 17; den gleichen Anspruch hat er gegen den redlichen unentgeltlichen Erwerber, I 15 § 24; gegen den redlichen entgeltlichen Erwerber steht ihm die Vindikation ebenfalls zu, doch 28 29 30

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Vgl. O. vGierke II § 134 I 4; Ercklentz 70 ff.; Lux 7 f.; Reichel, GrünhutsZ 42 (1916); 174; Hinz 30 ff. Sachsenspiegel II 44 § 1. So z.B. die Nürnberger Reformation (1479) 29, 1 und 2, in: Kunkel-Thieme-Beyerle, Quellen zur neueren Privatrechtsgeschichte Deutschlands I 1 (1936). Weitere Quellen hier, bei O. vGierke II § 134 Fn. 40 ff. und Ercklentz 67 ff. Vgl. O. vGierke II § 134 Fn. 61. Vgl. z.B. Ludovici, Doctrina pandectarum (1734) Lib. XLI tit. III § 8; Struve, Jurisprudentia romano-germanica forensis (1767) Lib. II tit. XI § 24. Ablehnung des Lösungsrechts bei Ludovici Lib. VI tit. I § 7; Struve Lib. II tit. XIII § 9, bei letzterem selbst für den Kauf auf öffentlichem Markt.

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§ 10 I 5 b, c, d


hat der Besitzer einen Lösungsanspruch, I 15 §§ 25, 26. Ein Erwerb vom Nichtberechtigten findet nur ausnahmsweise statt, und zwar bei öffentlichen Versteigerungen, I 15 § 42, beim Erwerb von Kaufleuten, § 43; bei Geld, § 45; bei Inhaberpapieren, § 4733. Guten Glauben des Erwerbers fordert das Gesetz nur für den Erwerb von Geld und Inhaberpapieren. Diese Möglichkeit des Erwerbs vom Nichtberechtigten geht auf das germanische Recht zurück, doch macht das Gesetz keinen Unterschied zwischen abhanden gekommenen und anvertrauten Sachen. b) Einen gutgläubigen Erwerb in einem weiteren Umfang kennt dagegen das österreichische ABGB. Wer gutgläubig eine Sache auf einer Versteigerung oder von einem Kaufmann erwirbt, wird Eigentümer; das gleiche gilt von dem, der gegen Entgelt eine Sache von einer Person erwirbt, welcher der Eigentümer die Sache anvertraut hatte, §§ 367, 36834. Eine entsprechende Regelung befand sich bereits im Codex Theresianus von 1766. Sie ist zurückzuführen auf das Bestreben, die Verkehrssicherheit zu fördern35. § 10 I c) Am nächsten dem germanischen Recht ist der französische Code civil. Gemäß c, d art. 2279 I kann eine bewegliche Sache nicht vindiziert werden: En fait de meubles, la possession vaut titre. Bei abhanden gekommenen Sachen ist aber eine Vindikation möglich, wenn auch nur drei Jahre lang, art. 2279 II. Sind die abhanden gekommenen Sachen aber auf einer Messe, einem Markt, bei einer öffentlichen Versteigerung oder von einem Kaufmann erworben, so steht dem Besitzer ein Lösungsanspruch zu, art. 2280. Obwohl art. 2279 nur die Klagemöglichkeit ausschließt, erwirbt nach herrschender französischer Ansicht der Besitzer Eigentum, vorausgesetzt, daß er gutgläubig war. Auch für den Lösungsanspruch aus art. 2280 wird guter Glaube gefordert36. d) Einen Eigentumserwerb, nicht nur einen Ausschluß der Vindikation, ordnet das ADHGB von 1861 an37. Nach Art. 306 I können Waren von einem Kaufmann, der nicht Eigentümer ist, gutgläubig erworben werden; ausgenommen sind nach Abs. 4 gestohlene oder verlorene Waren. Gemäß Art. 307 können Inhaberpapiere auch dann gutgläubig erworben werden, wenn sie nicht von einem Kaufmann veräußert werden und wenn sie gestohlen oder verloren waren. Man war sich darüber einig, daß unter Art. 306 IV jeder unfreiwillige Besitzverlust zu verstehen sei und daß ein constitutum possessorium für einen gutgläubigen Erwerb nicht ausreiche38. Aber diese Regelung, welche die Verkehrsinteressen fördern sollte, war keineswegs unbestritten. Sie kam bei den Beratun-

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Das Gesetz spricht zwar vom Ausschluß der Vindikation, doch wird dies zutreffend als Eigentumserwerb verstanden, vgl. Förster-Eccius III § 180 Fn. 56. Erwerb vom Vertrauensmann ist enger als Erwerb einer anvertrauten Sache, da hier die Sache von einem Dritten, dem der Vertrauensmann sie überlassen hat, erworben werden kann. Die österreichische Lehre will aber § 367 ABGB auch analog auf vergleichbare Fälle anwenden, vgl. Koziol-Welser, Grundriß des Bürgerlichen Rechts II, 7. Aufl. (1985) 72. Hübner 25. Ferid-Sonnenberger, Das französische Zivilrecht II, 2. Aufl. (1986), Rn. 3 B 39. Die Frage, ob Art. 2279 I guten Glauben voraussetze, war aber noch im 19. Jh. streitig, vgl. Johow, Begründung 746. Ebenso war nur das ABGB verfahren, während das ALR und der CC nur die Vindikation ausschließen. Goldschmidt I 2, 822 ff.

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6. Entstehung des BGB

§ 10 I 6 a

gen des Gesetzes erst in der letzten Phase ins Gespräch und wurde nur mit knapper Mehrheit angenommen39. e) Der bayerische Entwurf (1861/2) ließ einen gutgläubigen Erwerb nur bei Geld und Inhaberpapieren zu, III Art. 96; im übrigen stand dem gutgläubigen Erwerber nur ein Lösungsanspruch zu, III Art. 171, wenn die Sache dem Veräußerer anvertraut war oder wenn sie in einer öffentlichen Versteigerung erworben wurde. Noch näher dem römischen Recht steht das sächs. BGB von 1865. Es läßt die Vindikation gegen jeden Besitzer zu, gutgläubigen Erwerb gibt es nur bei Geld und Inhaberpapieren, §§ 295, 296. Einen Lösungsanspruch gibt es bei Erwerb in öffentlicher Versteigerung, im Messeund Marktverkehr, § 315. Im übrigen kann ein gutgläubiger Erwerber den Kaufpreis nur dann als Verwendung gegen den Eigentümer geltend machen, wenn durch den Erwerb dem Eigentümer die Verfolgung der Sache ermöglicht wurde, § 314. f) Das Schweizer ZGB von 1912 läßt einen gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten zu, Art. 933, 714 II; war die Sache aber abhanden gekommen, so kann der Eigentümer sie noch fünf Jahre lang verfolgen, erst dann tritt gutgläubiger Erwerb ein, Art. 934 I. War die abhanden gekommene Sache öffentlich versteigert worden oder auf dem Markt oder von einem Kaufmann erworben, so steht dem gutgläubigen Erwerber ein Lösungsanspruch zu, Art. 934 II. Geld und Inhaberpapiere können immer gutgläubig erworben werden. § 10 I

6. Entstehung des BGB a) Die erste Kommission hatte 1875 in einem Vorbeschluß die Richtung für die Frage des Erwerbs von Nichtberechtigten dahin festgelegt, daß vom römischen Recht auszugehen, also das Vindikationsprinzip zugrunde zu legen sei40. Entsprechend bestimmte Johow in seinem Teilentwurf, daß ein gutgläubiger Erwerb nur bei öffentlichen Versteigerungen und bei Geld und Inhaberpapieren in Betracht komme, sowie bei den Erzeugnissen einer Sache, § 135 TE. Darüber hinaus sollte Eigentum durch dreijährigen gutgläubigen Besitz ersessen werden. Wer aber eine Sache gutgläubig von einem Nichtberechtigten erworben hatte, hatte gegen die Vindikation des Eigentümers einen Lösungsanspruch in Form eines Anspruchs auf Ersatz von Verwendungen, § 186 TE. Eine Unterscheidung zwischen anvertrauten und abhanden gekommenen Sachen lehnte Johow grundsätzlich ab. Bei der Abwägung der Interessen des Eigentümers und des Erwerbers könne es keine Rolle spielen, wie der Eigentümer den Besitz verloren habe; diese Frage gehe den Erwerber nichts an. Keinesfalls könne man bei anvertrauten Sachen einen gutgläubigen Erwerb zulassen mit der Begründung, der Eigentümer sei unvorsichtig gewesen, als er den Besitz übertrug. Mangelnde Vorsicht könne auch beim Abhandenkommen vorliegen, z.B. beim Verlust oder Diebstahl der Sache, während bei der freiwilligen Besitzüberlassung oft keinerlei Unvorsichtigkeit vorliege41.

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Zur Entstehung der Regelung vgl. Goldschmidt, ZHR 9 (1866), 1 ff.; auch Hübner 28 f.; Johow, Begründung 749; Lux 29 ff. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 4003, Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 598; auch Kindl 309 ff. Johow, Begründung 742 f., 928.

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§ 10 I 6 b


Johow entschied sich gegen die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs, weil in Deutschland – abgesehen vom Handelsrecht – das Vindikationsprinzip vorherrsche42 und weil es bei einer Interessenabwägung unbillig sei, das Recht des Eigentümers zugunsten des Erwerbers völlig preiszugeben. Dem könne man auch nicht entgegenhalten, daß doch bei Grundstücken ein gutgläubiger Erwerb vorgesehen sei. Das Grundbuch sei ein sicherer Vertrauenstatbestand, der Besitz habe dagegen bei beweglichen Sachen nicht den gleichen Wert43. Der Lösungsanspruch sei weitgehend schon in den Kodifikationen anerkannt44. Insgesamt lehnt sich Johows Vorschlag eng an das ALR an. Nur scheinbar hat die Regelung Johows mit der Betonung des Vindikationsprinzips die Interessen des Eigentümers in den Vordergrund gestellt. In Wirklichkeit begünstigt sie stärker die Verkehrsinteressen als die jetzt geltende Regelung. Die Interessen des Eigentümers werden völlig zurückgedrängt, und zwar mit Hilfe des Lösungsanspruchs. Der Eigentümer muß jedem gutgläubigen Erwerber den ausgelegten Kaufpreis, d.h. in etwa den Wert der Sache ersetzen; das gilt selbst dann, wenn die Sache ihm abhanden gekommen war. Der gutgläubige Erwerber verliert zwar die Sache, behält aber deren Wert. Der Eigentümer verliert zwar nicht die Sache, wohl aber deren Wert. Regelmäßig wird aber nicht die Sache, sondern ihr Wert von entscheidender Bedeutung sein. Muß der gutgläubige Erwerber die Sache abgeben, so kann er sich für ihren Gegenwert eine entsprechende neue kaufen. Nur in den gewiß nicht häufigen Fällen eines Affektionsinteresses hat die Sache einen Wert über den Geldwert hinaus, so daß die Vindikation gegen Werterstattung für den Eigentümer von Interesse sein kann. § 10 I b) Inzwischen hatte der 15. Deutsche Juristentag 1880 den Entschluß gefaßt, dem Gesetz solle die Regelung des ADHGB zugrundegelegt werden45. In der ersten Kommission wurde ein entsprechender Antrag gestellt, der mit 5 gegen 5 Stimmen angenommen wurde, wobei die Stimme des Vorsitzenden (Pape) den Ausschlag gab46. Zur Begründung verwies man darauf, daß die Regelung mit der des Grundstücksrechts und der des Handelsrechts möglichst übereinstimmen solle. Der Erwerber könne das Recht des Veräußerers nicht feststellen, er sei aber schutzwürdig, wie sich aus der Anerkennung des Lösungsanspruchs im Teilentwurf ergebe. Dann sei es konsequent, einen gutgläubigen Erwerb zuzulassen. Auch könne die Entschließung des 15. Deutschen Juristentags nicht außer acht gelassen werden47. Im einzelnen wurde beschlossen, daß der Erwerber gutgläubig lastenfreies Eigentum erwerben solle, §§ 877, 878 E 148. Eine Ausnahme sollte bei abhanden gekommenen Sachen gelten, § 879 E 1, weil hier der Eigentümer den Besitz unfreiwillig verloren

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Johow, Begründung 745. Johow, Begründung 741 f. Johow, Begründung 926. 15. DJT II (1880) 84. Vorher war das römische Vindikationsprinzip abgelehnt worden sowie die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs auch bei abhanden gekommenen Sachen. Protokolle der 1. Kommission 4004, Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 598 f. Vgl. dazu auch Schubert, SZ 95 (1978), 302 Fn. 97. Protokolle der 1. Kommission 4004 ff., Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 598 f. Die Ersitzungszeit wurde auf 10 Jahre verlängert, § 881 E 1.

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7. Prinzipien der gesetzlichen Regelung

§ 10 I 7 a

habe49. Allerdings fand man, daß auch bei abhanden gekommenen Sachen der gutgläubige Erwerber schutzwürdig sei, man erkannte ihm einen Lösungsanspruch zu, § 939 E 1. Dabei sah man sehr wohl, daß durch den Lösungsanspruch praktisch der Schutz des Eigentümers abhanden gekommener Sachen wieder aufgehoben wurde50. Dennoch konnte man keine Gründe dafür angeben, wieso die Tatsache des unfreiwilligen Besitzverlustes die Differenzierung zwischen gutgläubigem Erwerb und Lösungsanspruch rechtfertigen könnte51. Wenn es solche Gründe nicht gibt und die Verkehrssicherheit einen Schutz gegen die Vindikation verlangt, hätte eine Gleichbehandlung aller Fälle nahegelegen. c) Die zweite Kommission billigte im wesentlichen die Regelung des ersten Entwurfs52, ausgenommen den Lösungsanspruch, welchen sie ersatzlos strich. Zur Begründung des Lösungsanspruchs könne man sich nicht auf die anderen Kodifikationen berufen, da dort der Grundsatz „Hand wahre Hand“, d.h. die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs entweder gar nicht oder nur beschränkt anerkannt sei. Der Lösungsanspruch sei auch keineswegs germanisches Recht. Die Regelung des ersten Entwurfs leide an einer gewissen Halbheit; wenn man den gutgläubigen Erwerber abhanden gekommener Sachen schützen wolle, so sei es besser, ihn Eigentümer werden zu lassen. Der Lösungsanspruch sei auch deshalb bedenklich, weil er der Hehlerei Vorschub leisten könne und weil er den bemittelten vor dem unbemittelten Eigentümer bevorzuge. Andererseits sei nicht zu übersehen, daß der Lösungsanspruch dem gutgläubigen Erwerber Vorteile biete. Eine Abwägung sei schwierig, es sei daher angebracht, der Regelung des Handelsrechts zu folgen53. § 10 I

7. Prinzipien der gesetzlichen Regelung a) Die Entstehungsgeschichte des BGB zeigt, daß die gesetzliche Regelung der §§ 932, 935 nicht aus irgendwelchen Prinzipien heraus entwickelt wurde; daß insbesondere für die Regelung in § 935 keinerlei überzeugende Gründe gegeben werden konnten. Man hatte die vielfältigen Regelungen der verschiedenen Rechtssysteme vor Augen und sah sich nicht in der Lage, deren Vor- und Nachteile gegeneinander abzuwägen und zu entscheiden, welche Regelung die beste sei. Man griff daher einfach auf die Regelung des ADHGB zurück, die auf den Gedanken des römischen und germanischen Rechts basiert: auf dem Prinzip „Hand wahre Hand“, auf dem Vindikationsprinzip sowie auf Grundsätzen der usucapio. In der Folgezeit hat man sich bemüht, hinter der gesetzlichen Regelung doch ein allgemeines Prinzip zu erkennen. So hat man gemeint, der gutgläubige Erwerb diene 49

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Nur bei Geld, Inhaberpapieren oder bei öffentlich versteigerten Sachen sollte ein Abhandenkommen dem gutgläubigen Erwerb nicht entgegenstehen, § 879 E 1. Ein Antrag, bei anderen abhanden gekommenen Sachen die Vindikation auf 3 Jahre zu begrenzen, wurde von der Kommission abgelehnt, vgl. Protokolle der 1. Kommission 4004, 4022, JakobsSchubert, Sachenrecht I 598, 607 f. Protokolle der 1. Kommission 4190 f., Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 815 f. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 4020, Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 606 f.; Motive 3, 348. Protokolle der 2. Kommission 3699 ff. (Mugdan 3, 630 ff.). Protokolle der 2. Kommission 4029 f. (Mugdan 3, 693).

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§ 10 I 7 a


der Sicherheit des Rechtsverkehrs, indem er den leichten Umschlag der Güter fördere54. Der Erwerber solle nicht gezwungen sein, umständlich und langwierig zu prüfen, ob der Veräußerer auch Eigentümer sei. Das überzeugt schon im Hinblick auf § 935 kaum55: Ein konsequenter Schutz des Rechtsverkehrs müßte auch bei abhanden gekommenen Sachen einen gutgläubigen Erwerb ermöglichen. Nach einer anderen Ansicht schützt § 932 das Vertrauen des Erwerbers, daß der Veräußerer Eigentümer sei, wenn dieses Vertrauen durch den Rechtsschein des Besitzes gerechtfertigt werde; der Besitz weise auf das Eigentum. Das Vertrauen des Erwerbers sei auch deshalb schutzwürdig, weil er eine Gegenleistung erbringe56. Dem kann man nicht entgegenhalten, daß der Besitz keineswegs regelmäßig für das Eigentum spreche, da auch der Pfandgläubiger, Mieter u.s.w. Besitzer sei57. Sicherlich ist richtig, daß der Besitz nicht für das Eigentum spricht; er spricht für das Recht, das der Besitzer zu haben behauptet58. Wer eine Sache veräußert, behauptet dadurch konkludent, Eigentümer zu sein. Wird das Vertrauen des Erwerbers in diese Behauptung durch den Besitz des Veräußerers legitimiert, so ist dieses Vertrauen schutzwürdig. Problematisch ist aber, daß das Gesetz auch das Vertrauen in den mittelbaren Besitz schützt. Durchbrochen wird das Rechtsscheins- § 10 I prinzip durch § 935, mit welchem es nicht zu vereinbaren ist. § 935 schließt gutgläubigen Erwerb abhanden gekommener Sachen aus. Das Rechtsscheinsprinzip dagegen müßte auch einen gutgläubigen Erwerb abhanden gekommener Sachen fordern, denn man sieht es dem Besitz nicht an, ob eine Sache abhanden gekommen ist. Alle Versuche, § 935 mit dem Rechtsscheinsprinzip zu harmonisieren, sind als gescheitert anzusehen. Man hat versucht, im Weggeben der Sache durch den Eigentümer ein Verschulden zu sehen, das den Eigentumsverlust begründe, während dies beim Abhandenkommen nicht der Fall sei59. Indessen liegt offenbar nicht in jeder freiwilligen Weggabe ein Verschulden, und andererseits wird häufig beim Abhandenkommen ein Verschulden des Eigentümers vorliegen, wenn er z.B. die Sache verliert60. Schließlich verliert der Eigentümer sein Recht auch dann, wenn er nachweislich ohne Verschulden gehandelt hat. Eine andere Ansicht stellt nicht auf das Verschulden, sondern auf die Verursachung ab. Der Eigentümer, der die Sache freiwillig aus der Hand gibt, habe den irreführenden Rechtsschein veranlaßt, also sei sein Rechtsverlust gerechtfertigt (Veranlassungsprinzip, Risikoprinzip)61. Ähnlich argu54

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Vgl. etwa Ercklentz 110; Zweigert, RabelsZ 23 (1958), 15; Endemann II § 81, 1; Heck § 58 I 1; Wolff-Raiser § 68 II 1; Planck-Brodmann 1 vor § 932; Soergel-Henssler § 932 Rn. 1; MünchenerK-Quack § 932 Rn. 1; AlternK-Reich § 932 Rn. 1. Vgl. Westermann-Gursky § 45 III 2; vLübtow 227; Reichel, GrünhutsZ 42 (1916), 175; Brandt 265. Vgl. etwa Regelsberger, JherJahrb 47 (1904), 341, 356; Schantz, AcP 142 (1936), 82; Westermann, JuS 1963, 2 f.; BGH 56, 128 f.; E. Wolf § 5 B I b 1; Schwab-Prütting Rn. 423; Planck-Brodmann 4 vor § 932; AlternK-Reich § 932 Rn. 2. So aber z.B. Giehl, AcP 161 (1962), 364; vLübtow 208 f.; Zweigert, RabelsZ 23 (1958), 14; Rebe, AcP 173 (1973), 193; Hübner 56. Vgl. oben § 1 II 4 d. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 4005, Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 599; Motive 3, 344; Reichel, GrünhutsZ 42 (1916), 180 f. So zu Recht Frank, 15. DJT I 33; v. Lübtow 184; Huber 98; Zweigert, RabelsZ 23 (1958), 12 f.; Rebe, AcP 173 (1973), 199. Vgl. etwa Brandt 263; Westermann-Gursky § 45 III 2; Schantz, AcP 142 (1936), 82 f.; Rebe, AcP 173 (1973), 198.

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7. Prinzipien der gesetzlichen Regelung

§ 10 I 7 b

mentiert die Ansicht, die es auf die Gefahrbeherrschung abstellt: Der Eigentümer habe die Gefahr am leichtesten verhindern können, indem er die Sache nicht weggab. Hat er das doch getan, müsse er den Schaden tragen62. Aber auch beim Verlieren der Sache und oft beim Diebstahl hat der Eigentümer den irreführenden Rechtsschein veranlaßt; er konnte die Gefahr beherrschen und hat das nicht getan63. § 935 kann nicht mit dem Rechtsscheinsprinzip in Übereinstimmung gebracht werden, die in § 935 getroffene Differenzierung zwischen abhanden gekommenen und anvertrauten Sachen ist fehl am Platz64. In der Praxis sind allerdings wegen dieser unbegründeten Differenzierung keine Schwierigkeiten aufgetreten. Österreich lebt seit 1812 mit dieser Regelung, im Handelsrecht hat sie sich so bewährt, daß sie deswegen in das BGB übernommen wurde. Ein geschichtlich gewachsenes, in der Praxis bewährtes Recht zu ändern besteht kein Anlaß65. § 10 I b) Die Regelung des BGB wurde zunächst überwiegend begrüßt, insbesondere von germanistischen Autoren, die darin einen Sieg des „Hand wahre Hand“-Prinzips zu sehen meinten66. Eine andere Meinung geht dahin, das römische Vindikationsprinzip sei mit den heutigen Bedürfnissen nicht vereinbar67. Das berücksichtigt aber nicht, daß es auch in früheren Zeiten einen ausgebreiteten Handelsverkehr gegeben hat, der unter der Herrschaft des römischen Vindikationsprinzips keineswegs zusammengebrochen ist68. Auch haben sich unter der Geltung des BGB immer wieder Autoren für eine Abschaffung des gutgläubigen Erwerbs69 oder für seine Beschränkung auf das Handelsrecht70 ausgesprochen, auch Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der §§ 932 ff. sind geäußert worden71. Daß das Vindikationsprinzip den modernen Erfordernissen durchaus nicht entgegensteht, zeigt die Tatsache, daß die moderne Gesetzgebung anderer Staaten wieder zum Vindikationsprinzip tendiert72. Zutreffend dürfte es sein, daß der Unterschied zwischen Gutglaubensschutz und Vindikationsprinzip in der Praxis keine allzu große 62 63 64

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Vgl. etwa Müller-Erzbach, AcP 142 (1936), 30; Ercklentz 109. Huber 105 ff.; vLübtow 215 ff.; Wolff-Raiser § 68 Fn. 15. Vgl. Windscheid, bei Schubert SZ 95 (1978), 302 f.; Frank, 15. DJT I 32; Reuling 15. DJT II 70; Johow, Begründung 928; Binding 28; Zweigert, RabelsZ 23 (1958), 11; vLübtow 209; Stintzing 103. Vgl. den Ausspruch des berühmten Juristen Julian in D 1, 3, 20: Non omnium, quae a maioribus constituta sunt, ratio reddi potest (Nicht von allem, was die Vorfahren bestimmt haben, kann man einen Grund angeben). – Dennoch kann es sich bewährt haben. Vgl. etwa O. vGierke II § 134 VII. Vgl. etwa Westermann-Gursky § 45 II 1 und schon die Kommission für das ADHGB: Kein Kaufmann würde ruhig sein können, wenn das römische System eine größere praktische Anwendung gefunden hätte, vgl. Goldschmidt I 2, 818. Vgl. Stintzing 102. Vgl. etwa Stintzing 102 f.; Menger 121; Binding 19 ff.; vLübtow 228 ff. Vgl. Wolff-Raiser § 68 II 1; Zweigert, RabelsZ 23 (1958), 17; ähnlich Brandt 272 f. Vgl. dazu Peters, Frank, Der Entzug des Eigentums an beweglichen Sachen durch gutgläubigen Erwerb, 1991. Für die Verfassungsgemäßheit spricht sich überzeugend Hager 75 ff. aus, der den Blick nicht nur einseitig auf das Eigentum lenkt, sondern die widerstreitenden Interessen der Beteiligten in den Vordergrund rückt (die §§ 932 f. als Kollisionsregeln); vgl. weiter Leuscher, Die Bedeutung von Allgemeinwohlinteressen bei der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung privatrechtlicher Regelungen am Beispiel der §§ 932 ff. BGB, AcP 205 (2005), 205 ff. Vgl. dazu Siehr, Der gutgläubige Erwerb beweglicher Sachen, ZvglRW 80 (1981), 281 ff.

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§ 10 II 1 a


Bedeutung hat73. Gestohlene Sachen können in den seltensten Fällen zurückgeschafft werden. Bei unterschlagenen Sachen kann der Eigentümer nur nach dem Vindikationsprinzip die Sache zurückerlangen – vorausgesetzt er findet sie. Nach der Regelung des BGB ist er auf Ersatzansprüche gegen seinen „Vertrauensmann“ angewiesen, doch befriedigt eine Geldzahlung das Interesse des Eigentümers nahezu immer vollständig. Heute muß sich der gutgläubige Erwerb, der immer auch einen Rechtsverlust des bisherigen Berechtigen bedeutet, am Eigentumsschutz des Art. 14 GG messen lassen. Zu Recht hat sich die Ansicht durchgesetzt, die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs sei keine Enteignung, sondern stelle lediglich eine zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums dar74. Zur Frage des gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten in fremden Rechtsordnungen vgl. Thorn, Mobiliarerwerb vom Nichtberechtigten, 1996, sowie in ZEuP 1997, 442 ff.; ferner v. Bar, Christian, Hrsg., Sachenrecht in Europa, 2000 ff.

II. Allgemeine Voraussetzungen 1. Verkehrsgeschäft a) Die §§ 932 ff. setzen zunächst den entsprechenden Tatbestand der §§ 929 – 931 voraus. Es muß also ein Übereignungstatbestand vorliegen, dem zur Wirksamkeit nur die Berechtigung des Veräußerers fehlt1. Gutgläubiger Erwerb ist also nur als rechtsgeschäftlicher Erwerb möglich, nicht aufgrund eines Gesetzes oder Staatsaktes2. Aufgrund eines Erbfalls kann ein Recht daher nicht gutgläubig erworben werden, ebensowenig aufgrund einer Pfändung in der Zwangsvollstreckung3. Läßt etwa der Gläubiger beim Schuldner eine Sache pfänden, die einem Dritten gehört, so erwirbt er kein Pfändungspfandrecht, selbst wenn er gutgläubig ist. Wird die Sache trotzdem versteigert, so erwirbt der Ersteher nach h.M. Eigentum, und zwar unabhängig von seinem guten Glauben4. Denn die Versteigerung im Rahmen der Zwangsvollstreckung übertrage Eigentum durch Staatsakt, es liege kein rechtsgeschäftlicher Erwerb vor. Dagegen liegt bei der öffentlichen Versteigerung des bürgerlichen Rechts nach § 383 ein rechtsgeschäftlicher Erwerb vor, auf welchen die §§ 932 ff. anzuwenden sind, vgl. § 935 II. Ein rechtsgeschäftlicher Erwerb liegt auch vor, wenn die Einigungserklärung des Veräußerers gemäß § 894 ZPO fingiert wird. Ist der Erwerber gutgläubig, so wird er auch dann Eigentümer, wenn der Veräußerer Nichtberechtigter war, § 898 ZPO. Der Eigen73 74 1 2 3 4

Vgl. schon Windscheid, bei Schubert SZ 95 (1978), 302. Vgl dazu Wolf, JZ 1999, 1087 ff., 1089 ff. mit Literaturübersicht; auch Hager 52, 59 f., 75, 79; Michaels 298 Fn. 79. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 4010, Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 601. Anders aber, wenn die gesetzliche Regelung nur enthält, was die Parteien ohnehin gewollt haben, vgl. unten § 15 VIII 1 b, XI b aa. Vgl. BGH 9, 252. Dagegen ist ein gutgläubiger Erwerb möglich bei der Übereignung einer Sache vom Erben an den Vermächtnisnehmer, OLG Naumburg NJW 2003, 3209. Vgl. aber auch Marotzke, Öffentliche Verwertungsmacht und Grundgesetz, NJW 1978, 133 ff., der auch hier die §§ 932 ff. anwenden will, ebenso MünchenerK-Quack § 932 Rn. 9; vgl. hierzu unten § 15 XII Fn. 53.

370

§ 10 II

1. Verkehrsgeschäft

§ 10 II 1 b

tumserwerb erfolgt mit der Übergabe oder mit der Wegnahme durch den Gerichtsvollzieher, § 897 ZPO. Entscheidender Zeitpunkt für den guten Glauben ist die Wegnahme5. Der gute Glaube muß beim Erwerber vorhanden sein, ob der Gerichtsvollzieher gut- oder bösgläubig ist, hat keine Bedeutung6. Denn der Gerichtsvollzieher ist nur Vertreter des Erwerbers, soweit es den Besitz anlangt7. § 10 II b) Gutgläubiger Erwerb setzt weiter ein Verkehrsgeschäft voraus, d.h. Veräußerer und Erwerber dürfen nicht identisch sein; auch wirtschaftliche Identität darf nicht vorliegen. Liegt sie vor, so kann ein Verkehrsschutz oder Vertrauensschutz nicht in Betracht kommen, die Eigentümerinteressen haben Vorrang. Letzten Endes geht es um die Wertungsfrage, in welchen Fällen die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs deshalb auszuschließen ist, weil nur eine formale Rechtsänderung erfolgt und keine wirtschaftliche Vermögensverschiebung. Auf die Frage der Entgeltlichkeit kommt es gemäß der Wertung des § 816 I 2 dabei nicht an8. Bestellt sich etwa ein gutgläubiger Bucheigentümer eines Grundstücks eine Eigentümergrundschuld, so ist gutgläubiger Erwerb ausgeschlossen9. Erwirbt der alleinige Gesellschafter einer GmbH oder Aktiengesellschaft eine Sache von dieser Gesellschaft, so liegt ebenfalls kein Verkehrsgeschäft vor; es findet nur eine formale Rechtsänderung statt. Gutgläubiger Erwerb ist daher nicht möglich10. Das gleiche gilt, wenn Miterben oder Miteigentümer das Eigentum auf eine Gesellschaft mit den gleichen Personen übertragen11 oder wenn Eigentum im Zuge der Auseinandersetzung einer Gesell-

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Ist aber die Rechtskraft des Urteils nach § 894 ZPO erst nach der Wegnahme eingetreten, so kommt es auf den Beginn der Rechtskraft an, vgl. Planck-Brodmann § 932 N. 5. Biermann § 932 N. 4; Planck-Brodmann § 932 N. 5; Palandt-Bassenge § 932 Rn. 7; Westermann-Gursky § 46, 3 a. Vgl. dazu oben § 9 VII 2 a Fn. 9. Vgl. unten VI 1 Fn. 7. Anders Hager 122, der das wesentliche Kennzeichen des Verkehrsgeschäfts im Fehlen der eigenen Leistung des Erwerbers sieht; das stimmt nicht mit dem Gesetz überein. Im übrigen kommt Hager schließlich zu derselben Wertungsfrage, wann eine Unentgeltlichkeit anzunehmen sei, um den gutgläubigen Erwerb auszuschließen. Nur in solchen Fällen der „Selbstbeschaffung“ will Wittkowski, 78 ff. einen gutgläubigen Erwerb ausschließen. In allen anderen Fällen soll gutgläubiger Erwerb möglich sein, der Verlust des Berechtigten soll über § 816 I ausgeglichen werden. Richtig ist, daß die Lehre vom Verkehrsgeschäft bisweilen ohne genaue Analyse der Interessenlage angewandt wird; der Anspruch aus § 816 I 1 oder 2 bietet aber nicht die gleiche Sicherheit wie ein weiterbestehendes Eigentum, vgl. Wittkowski 182 ff. Daher ist der Lehre vom Verkehrsgeschäft der Vorzug zu geben. – Lehnt man die Lehre vom Verkehrsgeschäft ab, so kann man diese Entscheidung jedenfalls nicht dadurch rückgängig machen, daß man den Anspruch aus § 816 I durch analoge Anwendung des § 1007 verdinglicht, wie es Hager 208 ff. will; § 1007 ist kein § 242 des Sachenrechts. § 1007 gibt einen Herausgabeanspruch wegen eines dinglichen Rechts, vgl. unten § 13, und dieses Recht kann in den in Betracht kommenden Fällen nur das Eigentum sein. Ist es durch eine Verfügung eines Dritten untergegangen, so daß ein Anspruch aus § 816 entsteht, so bleibt dem früheren Eigentümer kein dingliches Recht, das einen Anspruch aus § 1007 auslösen oder eine analoge Anwendung rechtfertigen könnte; vgl. auch Wittkowski, 182 ff. und dazu Gursky, AcP 191 (1991), 368 ff. RG 119, 129; 126, 46 ff.; 130, 390 ff.; BGH 78, 325 und h.M.; a.A. Heck § 44 II 3. RG 117, 266; RG JW 1927, 1431; RG JW 1927, 805; Palandt-Bassenge § 892 Rn. 6; Planck-Brodmann § 892 N. II 1 e; Baur-Stürner § 23 Rn. 24 ff.; Wolff-Raiser § 45 I 4; Fritsch, JherJahrb 82 (1932), 262 ff.

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§ 10 II 2


schaft oder Gemeinschaft übertragen wird12. Gutgläubiger Erwerb ist also nicht möglich, wenn einem Erben bei der Teilung eine Sache übereignet wird. Das gleiche gilt ferner für einen Erwerb im Wege einer vorweggenommenen Erbfolge13. Dagegen ist es nicht richtig, ein Verkehrsgeschäft immer dann auszuschließen, wenn aus dem Gesellschaftsvermögen eine Sache an einen oder an einige Gesellschafter veräußert wird14. Kauft einer von mehreren Gesellschaftern bei weitergeführter Gesellschaft von dieser eine Sache, so liegt durchaus ein Verkehrsgeschäft vor15, die §§ 932 ff. sind anwendbar. Das Argument, es liege kein Eigentumswechsel vor, der Erwerber sei immer schon Eigentümer gewesen, es sei lediglich die Beschränkung durch die anderen Gesamthandseigentümer entfallen16, kann schwerlich überzeugen. Die §§ 932 ff. wären im genannten Fall nur dann ausgeschlossen, wenn es sich um einen Erwerb bei einer Auseinandersetzung oder vorweggenommenen Erbfolge handelte17. Sind auf der Erwerberseite mehr Personen beteiligt als auf der Veräußererseite, so liegt immer ein Verkehrsgeschäft vor18. Ein Verkehrsgeschäft liegt auch dann nicht vor, wenn eine Sache zur Rückabwicklung eines Vertrages rückübereignet wird19.

2. Bewegliche Sachen Die §§ 932 ff. beziehen sich ebenso wie die §§ 929 – 931 nur auf bewegliche Sachen. Nicht in Betracht kommen also Grundstücke, Sach- oder Rechtsgesamtheiten, Rechte wie Forderungen, Gesellschaftsanteile, Patent- oder Urheberrechte u.s.w. Zu den beweglichen Sachen gehören auch Münz- und Papiergeld sowie Inhaberpapiere. Dagegen können Rektapapiere nicht nach den §§ 932 ff. erworben werden, die Übertragung geschieht durch Forderungsabtretung, das Eigentum an der Urkunde folgt dem Recht, § 952 II20. Ein gutgläubiger Erwerb ist ausgeschlossen. Für Orderpapiere gelten besondere Regelungen21.

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BGH 30, 256; Schwab-Prütting Rn. 224; MünchenerK-Quack § 932 Rn. 19; Fritsch, JherJahrb 82 (1932), 282 f. Vgl. RG 123, 56; 129, 119 ff.; 136, 149 f. So aber BGH 30, 256; Wolff-Raiser § 45 I 4; Planck-Brodmann § 892 N. II 1 e; MünchenerK-Quack § 932 Rn. 26; Fritsch, JherJahrb 82 (1932), 280; Lutter, Die Grenzen des sogenannten Gutglaubensschutzes im Grundbuch, AcP 164 (1964), 161. So zutreffend RG JW 1929, 1387; vTuhr I 354. So aber RG SeuffA 85 (1931) Nr. 49; KG HRR 1928 Nr. 47; Fritsch, JherJahrb 82 (1932), 280 f. Um solche Fälle handelt es sich in RG 129, 119 und BGH 30, 256, die daher zu Unrecht für die abgelehnte Ansicht herangezogen werden. RG JW 1930, 3740; RG 117, 267; OLG Stuttgart JW 1927, 62; Wolff-Raiser § 45 I 4; Planck-Brodmann § 892 N. II 1 e; MünchenerK-Quack § 932 Rn. 19. Vgl. unten VI 2. Vgl. oben § 9 IX 1 b. Vgl. oben § 9 IX 1 c.

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§ 10 II

1. Entwicklung des Begriffs

§ 10 III 1

III. Guter Glaube

§ 10 III

1. Entwicklung des Begriffs Bona fides bedeutete im römischen Recht „Redlichkeit“, eine dem Recht und den guten Sitten entsprechende Einstellung. Unredlich war z.B., wer wußte, daß der Verkäufer nicht Eigentümer war oder daß er entgegen seiner Behauptung keine Verfügungsbefugnis hatte. Bösgläubig war aber auch, wer wußte, daß der veräußernde Eigentümer geschäftsunfähig war oder daß die Veräußerung aus sonst einem Grunde nichtig war1. Geschützt wurde einmal der gute Glaube an das Eigentum oder an die Verfügungsmacht2, weiter aber auch der gute Glaube an das Bestehen eines wirksamen Veräußerungsgeschäfts3. Selbst wer wußte, daß ein solches nicht vorlag und er daher nicht Eigentümer geworden war, konnte gutgläubig sein: Wer etwa eine res mancipi durch eine einfache Übergabe erworben hatte, ohne die vorgeschriebene Manzipation, der war nicht Eigentümer. Das Wissen darum machte ihn aber nicht bösgläubig, wenn er die Sache, etwa den Sklaven, vom Eigentümer ehrlich erworben und bezahlt hatte. Er war ein bonae fidei possessor, ein gutgläubiger Besitzer, den der Prätor schützte und der die Sache in einem Jahr zu Eigentum ersitzen konnte. Das gemeine Recht folgte dem. Den gutgläubigen Erwerb auf Reichsebene bringt zunächst die ADWO von 1848. Nach Art. 74 haftet der Inhaber eines indossierten Wechsels nur dann auf Herausgabe, wenn er ihn in bösem Glauben erworben hat. Um der Rechtseinheit willen verstand man den guten bzw. bösen Glauben ebenso wie das gemeine Recht4: Geschützt wurde der gute Glaube an das Eigentum, an die Verfügungsmacht sowie der gute Glaube an das wirksame Bestehen des Veräußerungsgeschäfts5. Das ADHGB von 1861 ließ nach Art. 306 ebenfalls keine Vindikation von Waren zu, die von einem Kaufmann veräußert worden waren und die vom Erwerber gutgläubig gekauft worden waren. Hier verstand man jedoch den „guten Glauben“ anders als im Wechselrecht: Geschützt sein sollte nur der gute Glaube an das Eigentum oder die Verfügungsbefugnis; ein Putativtitel sollte dagegen nicht ausreichen6. Das HGB von 1897 hat diese Regelung übernommen, § 366 I HGB schützt den guten Glauben an die Verfügungsmacht7. 1 2

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Vgl. Kaser I § 101 I 3, 4; Hausmaninger 1 ff., 13. ff, 70 ff. Vgl. Modestinus D 50, 16, 109: „Bonae fidei emptor“ esse videtur, qui ignoravit eam rem alienam esse, aut putavit eum qui vendidit ius vendendi habere, puta procuratorem aut tutorem („Gutgläubiger Käufer“ ist, wer nicht weiß, daß es eine fremde Sache ist; oder wer glaubt, der Veräußerer sei veräußerungsbefugt, etwa als Vermögensverwalter oder Vormund); vgl. auch Scaevola D 41, 4, 14. Vgl. Paulus D 41, 3, 13, 1: Eum, qui a furioso bona fide emit, usucapere posse responsum est (Wer vom Geisteskranken gutgläubig kauft, kann ersitzen). Das Ausreichen eines solchen „Putativtitels“ war allerdings streitig. Das ALR schützte nur den guten Glauben an das Eigentum, Förster-Eccius III § 177 II A c; Lux 10 f., 20; ebenso das ABGB, vgl. Koziol-Welser, Grundriß des Bürgerlichen Rechts II, 7. Aufl. (1985) 71. Lux 22 ff. Heute ist streitig, ob der gute Glaube an das Bestehen des Veräußerungsgeschäfts zu schützen sei, vgl. Zöllner-Rehfeldt, § 14 VI 1 c bb 5. Vgl. Goldschmidt I 2, 826; Lux 34 f. Streitig ist, ob auch der gute Glaube an die Vertretungsmacht zu schützen sei, vgl. Schlegelberger-Hefermehl, HGB, 5. Aufl. (1976), § 366 Fn. 32; Brox, Hans, Handelsrecht und Wertpapierrecht (15. Aufl. 2001), Rn. 268.

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§ 10 III 2 a


Der erste Entwurf beschränkte den Schutz des guten Glaubens auf die Eigentumsfrage. Ein Antrag, auch den Glauben an die Verfügungsmacht zu schützen, wurde ausdrücklich abgelehnt8. Wisse der Erwerber, daß der Veräußerer nicht Eigentümer sei, so sei es seine Sache, sich über die Verfügungs- oder Vertretungsmacht zu vergewissern; ein Irrtum dürfe nicht dem Eigentümer zum Nachteil gereichen9. Die abweichende Regelung des Handelsrechts wird nicht einmal erwähnt. Die zweite Kommission behandelt die Frage nicht.

2. Gegenstand des guten Glaubens a) Der gute Glaube i.S.d. §§ 932 – 935 bezieht sich nur auf das Eigentum des Veräußerers, wie der Wortlaut des § 932 I 1 zeigt10. Nur der gute Glaube an das Eigentum wird geschützt, nur die Behauptung des Veräußerers, Eigentümer zu sein, kann durch den Besitz legitimiert werden. Dagegen sagt der Besitz nichts über die Geschäftsfähigkeit des Veräußerers, über seine Vertretungsmacht11 oder über die sonstigen Wirksamkeitsvoraussetzungen der Übereignung; ein guter Glaube hieran wird nicht geschützt. Engherzig zeigt sich das Gesetz beim guten Glauben an eine Verfügungsbefugnis12, z.B. an eine Einwilligung gemäß § 185 I13. Der gute Glaube hieran wird nur ausnahmsweise geschützt, vgl. §§ 1244, 2368 III; lediglich im Handelsrecht wird nach § 366 HGB der gute Glaube an die Verfügungsmacht generell geschützt, wenn ein Kaufmann im Betrieb seines Handelsgewerbes eine Sache veräußert. Im Bereich des bürgerlichen Rechts sollte man §§ 932 ff. entsprechend auf den Fall anwenden, daß der Erwerber auf das Eigentum eines besitzenden Dritten vertraut, welcher der Verfügung des Nichtberechtigten zustimmt14. Es geht hier nicht um den Glauben an die Verfügungsbefugnis des Veräußernden, sondern um den Glauben an das Eigentum des Zustimmenden. Vorausgesetzt ist, daß der gute Glaube in der Stellung des Zustim-

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Protokolle der 1. Kommission 4010, 4014, Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 601, 603. Protokolle a.a.O.; Motive 3, 344; vgl. auch Lux 36 ff. In anderem Zusammenhang kann der Begriff eine andere Bedeutung haben, etwa bei §§ 937, 990. Wendt, Erwerb von einem Nichtberechtigten, AcP 89 (1899), 77 ff. meint, der Besitz legitimiere auch den, der behauptet, eine Vollmacht oder Verfügungsmacht zu haben; gutgläubiger Erwerb sei in diesen Fällen möglich. Das widerspricht dem Wortlaut des Gesetzes und dem Willen des Gesetzgebers. Dagegen schützt das schweizerische Recht den guten Glauben an die Verfügungsmacht. Die h.M. behauptet, der Besitz spreche nur für das Eigentum, nicht für die Verfügungsmacht, vgl. etwa Heck § 58 II 2. Aber der Besitz spricht nicht einmal für das Eigentum. Erst die durch Besitz legitimierte Behauptung des Veräußerers, Eigentümer zu sein, macht den Rechtsschein aus. In gleicher Weise kann der Besitz den legitimieren, der eine Verfügungsmacht behauptet. Wäre es anders, so hätte der gutgläubige Erwerb nach § 366 HGB keinerlei Vertrauensgrundlage. So auch Windscheid-Kipp I 896; Wolff-Raiser § 69 II 1; M. Wolf Rn. 576; WestermannGursky § 46, 2 b; Müller Rn. 2392 a ff.; Finkenauer, AcP 203 (2003), 312 Fn. 135; Palandt-Bassenge § 932 Rn. 8; RGRK-Pikart § 932 Rn. 18; a.A. Planck-Brodmann 2 d vor § 932; Eichler II 1, 161; Eccius, GruchBeitr 47 (1903), 62 f.

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§ 10 III a

2. Gegenstand des guten Glaubens

§ 10 III 2 b

menden eine Grundlage findet, etwa im mittelbaren15 oder unmittelbaren Besitz des Einwilligenden16. § 10 III b) Wer vom Berechtigten erwirbt, dem schadet es nicht, wenn er „bösgläubig“ ist, b d.h. wenn er irrig annimmt, der Veräußerer sei nicht Eigentümer. Er erwirbt nach den §§ 929 ff. Eigentum. Das gilt auch für den Fall, daß ein vom Berechtigten Erwerbender weiß, daß in Zukunft der Verfügende seine Verfügungsberechtigung mit rückwirkender Kraft verlieren kann: Wer etwa weiß, daß der Verfügende seine Verfügungsberechtigung durch eine Anfechtung verlieren kann, erwirbt dennoch Eigentum vom Berechtigten. Nur wenn wirklich angefochten wird, gilt er gemäß § 142 II als bösgläubig, gilt der Eigentumserwerb als nicht erfolgt. Anders ist die Situation, wenn der Erwerber weiß, daß er eine Sache nicht erwerben kann, wenn aber der tatsächlich gegebene Mangel ein anderer ist als der, den der Erwerber sich vorgestellt hatte. Glaubt der Erwerber z.B., es bestehe ein Veräußerungsverbot, während der Veräußerer überhaupt nicht Eigentümer ist, so kann er nicht gutgläubig erwerben. Der Erwerber hat gewußt, daß dem Veräußerer die Verfügungsmacht fehlte. Wer bewußt eine Sache vom Gemeinschuldner erwirbt – vgl. § 81 I InsO – , aber nicht weiß, daß die Sache einem Dritten gehört, kann sich nicht auf § 932 berufen17; er kannte das Fehlen der Verfügungsmacht. Wer weiß, daß er nicht Eigentümer werden kann, der kann nicht gutgläubig erwerben, wenn tatsächlich ein Erwerbshindernis vorhanden ist18. Völlig anders aber ist die Situation, wenn der Erwerber das tatsächliche Fehlen der Verfügungsmacht nicht kennt, wenn er aber weiß, daß ein solcher Mangel später eventuell eintreten könnte. Hat ein Minderjähriger aufgrund einer arglistigen Täuschung des A an diesen eine Sache veräußert und hat A sie dem B weiterveräußert, welcher nur die Täuschung kannte, nicht die Minderjährigkeit des M, so hat B die Sache gutgläubig erworben. Er wußte nicht, daß A nicht Eigentümer war; was die Täuschung betrifft, so kann er abwarten, ob M anficht oder nicht. Ficht M an, so gilt B gemäß § 142 II als bösgläubig, der Erwerb des B als nicht stattgefunden. Ficht M nicht an, so ist und bleibt B Eigentümer. Die Gegenmeinung, welche die Kenntnis eines möglichen zukünftigen Mangels als Bösgläubigkeit ansieht19, berücksichtigt nicht die Möglichkeit, daß der Mangel überhaupt nicht eintritt. Der Erwerb sollte ferner nicht über das Maß des guten Glaubens hinaus ausgedehnt werden. Hält der Erwerber den Veräußerer irrig für den Eigentümer, einen Dritten – der in Wirklichkeit Eigentümer ist – für den Inhaber eines Nießbrauchs an der Sache, so erwirbt er nicht lastenfreies Eigentum. Gutgläubig ist er nur bezüglich belasteten Eigentums, also erwirbt er nur dieses, der frühere Eigentümer behält zumindest den Nießbrauch20.

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Vgl. BGH 10, 81 ff.; BGH MDR 1955, 347. Vgl. BGH 56, 123 ff.; Rez. Wieser, JuS 1972, 569 f.; der Erwerb scheitert in der Entscheidung gemäß § 933 daran, daß dem Erwerber die Sache nicht übergeben wurde; vgl. auch RGRK-Pikart § 932 Rn. 18. So auch Mentzel-Kuhn-Uhlenbruch, Konkursordnung 10. Aufl. (1986) § 7 Rn. 16; RGRKPikart § 932 Rn. 26. So auch Wehmann, Jörg, Gutgläubiger Fahrniserwerb bei alternativ zum fehlenden Eigentum des Veräußerers wirkenden Übertragungshindernissen, 1988. Vgl. dazu Medicus AT Rn. 729 mit Lit. So auch Heck § 58 IV 1.

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§ 10 III 3 a, b


Der gute Glaube der §§ 932 ff. erstreckt sich nur auf das Eigentum des Veräußerers, das Gesetz schreibt jedoch eine entsprechende Anwendung dieser Vorschriften für einige andere Fälle vor. So wird gemäß §§ 135 II, 2113 III, 2129 II 1, 2211 II der gute Glaube bezüglich einer Verfügungsbeschränkung geschützt, gemäß § 161 III der gute Glaube bezüglich einer bedingten Verfügung, gemäß § 142 II der gute Glaube bezüglich der Anfechtbarkeit, gemäß § 325 II ZPO der gute Glaube bezüglich der Rechtshängigkeit. Guter Glaube muß vorhanden sein beim Erwerber, auf den Veräußerer kommt es insoweit nicht an. Bedient sich der Erwerber eines Vertreters bei der Einigung, so ist dessen guter Glaube entscheidend, § 166 I21. Dagegen spielt der gute Glaube eines Vertreters beim Besitzerwerb (Besitzdiener, Besitzmittler) für die Anwendung der §§ 932 ff. keine Rolle22.

3. Umfang des guten Glaubens a) Der gute Glaube wird in § 932 I 1 (1) nicht als Voraussetzung des gutgläubigen Erwerbs genannt; der gutgläubige Erwerb wird bedingungslos angeordnet23. Ist der Erwerber bösgläubig, so sieht das Gesetz nach § 932 I 1 (2) darin einen Hinderungsgrund für den gutgläubigen Erwerb. Durch diese Regelung wollte der Gesetzgeber zweierlei erreichen: Zunächst wird der gute Glaube des Erwerbers vermutet; nicht der Erwerber muß seinen guten Glauben beweisen („quisquis praesumitur bonus“), vielmehr muß jeder, der den gutgläubigen Erwerb bestreiten will, die Bösgläubigkeit des Erwerbers beweisen24. Zudem hat der Gesetzgeber auf diese Weise klargestellt, daß der gute Glaube nicht durch die Kenntnis des Rechtsscheins (des Besitzes des Veräußerers) begründet sein muß. Entscheidend ist also die Frage nach dem bösen Glauben, der mala fides. Mala fides bedeutet im römischen Recht das Wissen um den Mangel oder ein Nichtwissen, das auf einem unentschuldbaren Irrtum beruht. Die ADWO konkretisierte dies auf Wissen und grob fahrlässiges Nichtwissen, und diese Abgrenzung wurde auch für das ADHGB und für das BGB übernommen. Die erste Kommission begründet den Unterschied zum Grundstücksrecht – nur Wissen um die Nichtberechtigung des Verfügenden schadet, vgl. § 892 – damit, daß der Besitz ein weniger zuverlässiges Erkenntnismittel für die Rechtsverhältnisse sei als die Eintragung im Grundbuch. Den Erwerber eines Grundstücks treffe keine Nachforschungspflicht, auch wenn Anlaß zum Zweifel am Eigentum des Veräußerers bestünden; bei beweglichen Sachen sei dies anders zu regeln, doch dürfe dem Erwerber keine strenge Diligenzpflicht auferlegt werden, da sonst der Zweck der Regelung gefährdet würde25. b) Bösgläubig ist also zunächst, wer weiß, daß der Veräußerer nicht Eigentümer ist. Es genügt nicht, daß der Erwerber die Tatsachen kennt, aus welchen sich die Nichtberechtigung des Veräußerers ergibt, jedoch aufgrund eines Rechtsirrtums meint, der Ver21 22 23 24 25

Im Falle des § 166 II müssen beide gutgläubig sein. Vgl. dazu oben § 9 VII 2 a Fn. 9. Vgl. unten 4 Fn. 49. Eigentlich müßte man also den Ausdruck „gutgläubiger Erwerb“ in Anführungsstriche setzen. Protokolle der 1. Kommission 4014 f., Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 603.

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§ 10 III a, b

3. Umfang des guten Glaubens

§ 10 III 3 c, d

äußerer habe doch Eigentum erworben. Ein solcher Rechtsirrtum führt nur dann zur Bösgläubigkeit, wenn er auf grober Fahrlässigkeit beruht26. c) Bösgläubig ist gemäß § 932 II ferner, wem infolge grober Fahrlässigkeit nicht bekannt ist, daß der Veräußerer nicht Eigentümer ist; leichte Fahrlässigkeit beeinträchtigt also den guten Glauben nicht. Die Unterscheidung zwischen grober und leichter Fahrlässigkeit ist allerdings schwierig27, die Grenze nicht leicht zu finden28. Nach h.M. liegt grobe Fahrlässigkeit dann vor, wenn „unbeachtet geblieben ist, was im gegebenen Fall jedem einleuchten mußte“29, bzw. wenn „die erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich großem Maße verletzt“ wurde30. Auch diese Formeln lassen dem Beurteiler einen Ermessensspielraum, es handelt sich um eine Wertungsfrage31. Wer also das mangelnde Eigentum des Veräußerers nicht erkennt, obwohl ein solcher Mangel jedem einleuchten müßte, handelt grob fahrlässig. § 10 III d) Grob fahrlässig handelt weiter, wer keine Nachforschungen betreibt, um sich Si- c, d cherheit über die Berechtigung des Veräußerers zu verschaffen, falls nämlich Anlaß zu Zweifeln an seiner Berechtigung gegeben war32. Keineswegs besteht aber generell eine Prüfungs- und Nachforschungsobliegenheit. Wenn solche Verdachtsmomente nicht bestehen, dann kann sich der Erwerber auf die Angaben des Veräußerers verlassen33. Eine allgemeine Nachforschungsobliegenheit würde nichts anderes als jene „strenge Diligenzpflicht“ bedeuten, welche das Gesetz ablehnt. Wer daher eine Ware erwirbt, muß nicht generell mit einer Sicherungsübereignung rechnen. Er muß sich nach einer Sicherungsübereignung nur erkundigen, wenn konkreter Anlaß dazu besteht34. Es gibt keinen Erfahrungssatz, daß bestimmte Waren normalerweise zur Sicherung übereignet seien. Es gibt aber auch keinen Erfahrungssatz, daß Waren normalerweise unter Eigentumsvorbehalt verkauft, d.h. nicht sofort bezahlt werden. Wer von einem Privatmann eine Sache erwirbt, muß keineswegs generell damit rechnen, daß noch ein Eigentumsvorbehalt besteht; das gilt selbst für wertvolle Sa26 27

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RG 74, 356 f.; BGH NJW 1961, 777; Erman-Michalski § 932 Rn. 8. Vgl. Röhl, Zur Abgrenzung der groben von der einfachen Fahrlässigkeit, JZ 1974, 521 ff.; Krämer, Steffen, Die grobe Fahrlässigkeit im Sachenrecht und beim sonstigen Recht des gutgläubigen Erwerbs, Diss. Göttingen 1994. E. Wolf § 5 B I b 11 geht so weit, die Möglichkeit einer Unterscheidung zwischen grober und leichter Fahrlässigkeit ganz zu leugnen, so daß gemäß § 932 II jede Fahrlässigkeit zur Bösgläubigkeit führe. Wolf ist zuzugestehen, daß die Schwierigkeit der Grenzziehungen leicht zu einer Willkür des Beurteilers führen kann. „Lata culpa“ est nimia neglegentia, id est non intellegere quod omnes intellegunt, Ulpian D 50, 16, 213, 2. Vgl. RG 141, 131; 166, 101; BGH 10, 16; BGH NJW 1981, 1272. Branchenüblicher Leichtsinn kann nicht vom Vorwurf grober Fahrlässigkeit befreien, BGH LM § 932 Nr. 12. Vgl. Larenz, Schuldrecht I § 20 V. Es handelt sich um eine echte Pflicht des Erwerbers, und zwar gegenüber dem Eigentümer, dessen Recht verletzt zu werden droht, vgl. RG 58, 164. AlternK-Reich § 932 Rn. 16; MünchenerK-Quack § 932 Rn. 45; Erman-Michalski § 932 Rn. 10; Soergel-Henssler § 932 Rn. 23; Staudinger-Wiegand § 932 Rn. 43, 58, 68 ff.; Palandt-Bassenge § 932 Rn. 10; Biermann § 932 N. 2 b; Jauernig § 932 Rn. 17; SchwabPrütting Rn. 426; Westermann-Gursky § 46, 2 c; Mormann, WM 1966, 6; Musielak, JuS 1992, 715; BGH 77, 277; LM § 366 HGB Nr. 4; a.A. RG 141, 131 f.; BGH WM 1959, 118. Vgl. BGH LM § 932 N. 22; BGH DB 1970, 248.

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§ 10 III 3 d


chen35. Daß eine Ware sofort bezahlt wird, ist nicht so selten, daß eine entsprechende Behauptung des Veräußerers unglaubhaft wäre. Aber auch wer von einem Kaufmann eine Ware kauft oder als Sicherungseigentum empfängt, muß nicht generell von einem Eigentumsvorbehalt ausgehen. Die Ansicht, daß beim Erwerb von einem Kaufmann immer vom Eigentumsvorbehalt auszugehen sei, daß entgegenstehende Behauptungen des Veräußerers generell nicht glaubhaft seien36, widerspricht dem Gesetz. Es geht nicht an, einem Kaufmann grundsätzlich Unwahrhaftigkeit zu unterstellen, um auf diese Weise zu einer allgemeinen Nachforschungspflicht zu kommen, welche im Ergebnis den § 932 I 1 beim Eigentumsvorbehalt ausschaltet. Das Gesetz will den gutgläubigen Erwerber schützen, wobei keine strenge Diligenzpflicht gefordert wird und der gute Glaube vermutet wird; diese Wertung des Gesetzes darf man nicht durch übermäßige Anforderungen an den Erwerber umgehen37. Zudem ist auch im Handelsverkehr der Eigentumsvorbehalt nicht so selbstverständlich, daß eine entgegenstehende Zusicherung des Verfügenden unglaubhaft sein müßte. Versichert ein als zuverlässig bekannter Veräußerer sein Eigentum, so liegt keine grobe Fahrlässigkeit vor, wenn der Erwerber darauf vertraut38, es sei denn, daß konkrete Verdachtsmomente vorliegen39. Das gilt auch für die Sicherungsübereignung. Die Sicherungsübereignung stellt kein bedenkliches Geschäft dar, bei welchem eine übermäßige Nachforschungspflicht verlangt werden könnte40. Die überzogenen Anforderungen der Rechtsprechung an die Gutgläubigkeit bei Sicherungsübereignungen führen dazu, daß § 932 ausgeschaltet und der Warenlieferant einseitig zu Lasten der Geldgeber geschützt wird. Im übrigen hängt der Grad der erforderlichen Sorgfalt von den Umständen der Veräußerung ab. Von einem Kaufmann darf man regelmäßig größere Sorgfalt erwarten als von einem Laien. Wer in einem Ladengeschäft ein Buch kauft, wird weniger an Sorgfalt aufzubringen haben als der, der von einem Unbekannten auf der Straße wertvollen Schmuck kauft. Wer eine Geige im Wert 85.000 € in einem Bahnhof erwirbt, wird in der Regel bösgläubig sein, wenn er sich nicht die Berechtigung des Veräußerers zweifelsfrei nachweisen läßt41. Auch die Frage, wieweit bei Verdachtsmomenten die Nachforschungspflicht gehen muß, kann nur nach der Lage des jeweiligen Falles beantwortet werden. Meldet sich etwa ein Dritter als Eigentümer, so ist besondere Vorsicht geboten42. Immer aber liegt Bösgläubigkeit nur vor, wenn die Sorgfaltspflicht gröblich § 10 III verletzt wurde. d

35 36 37 38 39 40

41 42

Anders zu Unrecht KG JW 1931, 2513 und JW 1932, 63; OLG Celle NJW 1960, 967; Jauernig § 932 Rn. 17. So aber RG 147, 331; OLG Celle NJW 1958, 633 und NJW 1960, 967. Gegen eine solche Rechtsprechung auch Schantz, AcP 142 (1936), 67 ff.; Hübner 73; Mormann, WM 1966, 9; AlternK-Reich § 932 Rn. 12; Erman-Michalski § 932 Rn. 10. Anders zu Unrecht RG 141, 132; 143, 18; KG JW 1932, 64; BGH LM § 932 Nr. 22; BGH WM 1956, 531; zutreffend RG 135, 85. Vgl. BGH DB 1972, 2156; BGH LM § 366 HGB Nr. 4. So aber z.B. BGH NJW 1958, 1485; BGH LM § 931 Nr. 7; LM § 366 HGB Nr. 4; Weyer, Schutz des Eigentumsvorbehalts und gutgläubiger Erwerb beweglicher Sachen, NJW 1966, 960; Staudinger-Wiegand § 932 Rn. 64 ff.; dagegen zu Recht Westermann-Gursky § 46, 2 c nach Fn. 24. BGH NJW 2003, 673; auch BGH NJW 1999, 425 ff., 426. Vgl. BGH 14, 121.

378

4. Kausalität des Rechtsscheins

§ 10 III 4 a

e) Beim Erwerb von Kraftfahrzeugen ist die Kasuistik reichhaltig und kann hier nur in Grundzügen dargestellt werden. Ein Verdachtsmoment ist regelmäßig dann gegeben, wenn der private Veräußerer eines gebrauchten PKW nicht im Besitz des Kfz-Briefs ist oder wenn der Brief auf einen anderen Namen lautet43. Geht der Erwerber dem Verdacht nicht nach, handelt er grob fahrlässig. Den Erwerber trifft also die Obliegenheit, sich den Kfz-Brief vorlegen zu lassen; tut er das nicht, so läuft er Gefahr, daß ihn der Vorwurf der groben Fahrlässigkeit trifft, falls nämlich der Veräußerer den Brief nicht vorlegen konnte. Keine grobe Fahrlässigkeit kann man ihm dann vorwerfen, wenn der Veräußerer einen auf seinen Namen lautenden Brief im Besitz hatte und hätte vorlegen können; wenn also der gute Glaube des Erwerber auch nicht dadurch hätte erschüttert werden können, daß er der Obliegenheit nachgekommen wäre44. Aber auch wenn der Veräußerer einen auf seinen Namen lautenden Brief nicht vorlegen kann, ist ein guter Glaube des Erwerbers nicht ausgeschlossen, wenn er aufgrund anderer Umstände ohne grobe Fahrlässigkeit davon ausgehen durfte, daß der Veräußerer der Eigentümer des Fahrzeugs war45. Umgekehrt reicht auch die Vorlage des Briefes nicht, wenn konkrete Verdachtsmomente bestehen, daß der Verfügende nicht Eigentümer sei; der Erwerber muß dann weitere Nachforschungen anstellen46. Beim Erwerb von einem Gebrauchtwagenhändler wird gemäß § 366 HGB auch der gute Glaube an die Verfügungsmacht geschützt, doch muß der Händler auch hier den Brief vorlegen können, der freilich nicht auf seinen Namen lautet47. Bei Erwerb eines fabrikneuen PKW vom autorisierten Händler ist dagegen ein gutgläubiger Erwerb auch dann möglich, wenn der Erwerber sich den Brief nicht vorlegen läßt48.

§ 10 III a

4. Kausalität des Rechtsscheins a) Man kann sich das Prinzip des gutgläubigen Erwerbs so vorstellen, daß der Erwerber auf das Eigentum des Veräußerers vertraut, weil ein bestimmter Rechtsschein besteht, und daß das Gesetz dieses Vertrauen schützt. Eine solche Vorstellung ist jedoch nach den §§ 932 ff. schief. Das Gesetz fordert zwar die Existenz eines Rechtsscheinstatbestandes, nicht aber, daß der Erwerber diesen Tatbestand kennt; das Vertrauen des Erwerbers muß sich nicht auf diesen Tatbestand stützen. Durch die negative Formulierung des guten Glaubens in § 932 I 1 wird keinerlei Beziehung zwischen gutem Glauben und Rechtsschein hergestellt, beide stehen unverbunden nebeneinander. Gutgläubig ist also auch, wer ohne grobe Fahrlässigkeit auf das Eigentum des Veräußerers 43

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BGH 30, 380; 68, 325; BGH NJW 1996, 2226 ff.; KG NJW 1960, 2243; OLG Hamm NJW 1975, 171 f. Seit dem 1. Oktober 2005 sind der Kfz-Schein und der Kfz-Brief durch die Zulassungsbescheinigung Teil 1 und Teil 2 ersetzt. Die Zulassungsbescheinigung Teil 2 nennt nur noch den derzeitigen Fahrzeughalter und die beiden unmittelbaren Vorgänger, wodurch der Datenschutz gemäß einer EU-Vorgabe verstärkt werden soll. Vgl. unten 4. Vgl. OLG Schleswig NJW 1966, 1970: Der Veräußerer war dem Erwerber seit langem als zuverlässiger Geschäftspartner bekannt; auch BGH WM 1956, 159; BGH LM § 932 Nr. 12. BGH 68, 325; BGH MDR 1966, 754; BGH NJW 1975, 735. Vgl. Gursky, JZ 1997, 1100 f. Vgl. hier auch zum Erwerb eines aus dem Ausland importierten PKW. Vgl. BGH 30, 380; BGH NJW 1996, 314; BGH LM § 366 HGB Nr. 10; OLG Düsseldorf NJW-RR 1992, 381.

379

§ 10 III 4 b


vertraut, ohne den Rechtsscheinstatbestand zur Kenntnis genommen zu haben. Das Gesetz fordert grundsätzlich keine Kausalität zwischen Rechtsschein und gutem Glauben49. Wer ein Grundstück von einem eingetragenen Nichtberechtigten erwirbt, ist auch dann gutgläubig, wenn er nicht ins Grundbuch schaut. Daß er das Recht des Veräußerers nicht durch einen Blick in das Grundbuch geprüft hat, kann ihm nicht vorgeworfen werden, er war dazu nicht verpflichtet, handelte aber auf eigenes Risiko: Wäre der Veräußerer nicht im Grundbuch eingetragen gewesen, so hätte er das Eigentum nicht erwerben können. Es besteht für den Erwerber also keine Nachforschungspflicht, sondern nur eine Nachforschungsobliegenheit, der er im eigenen Interesse nachkommen sollte. Kommt er ihr nicht nach, so können ihn Nachteile treffen: Er kann das Eigentum nicht gutgläubig erwerben, falls der Veräußerer nicht im Grundbuch eingetragen war. Wenn der Veräußerer aber eingetragen war, hätte auch ein Gang zum Grundbuchamt keine Aufklärung gebracht. Der gutgläubige Erwerb nach § 892 kann in diesem Fall nicht mit der Begründung abgelehnt werden, der Erwerber habe die rechtliche Situation nicht überprüft. In gleicher Weise wird gemäß § 2366 f. geschützt, wer einen Nachlaßgegenstand von einem Scheinerben erwirbt, der im Besitz eines Erbscheins ist, und zwar auch dann, wenn er sich den Erbschein nicht vorlegen läßt50. § 10 III b) Für § 932 wurde im Gesetzgebungsverfahren die Frage der Kausalität des b Rechtsscheins für den guten Glauben nicht erörtert, aus naheliegenden Gründen. Johow kannte bei beweglichen Sachen noch keinen gutgläubigen Erwerb51, der erste Entwurf führte ihn in § 877 ein, wobei aber noch der gute Glaube als Voraussetzung des Erwerbs genannt wurde, so daß also die von Johow angeführte Unabhängigkeit des Erwerbs von der Kausalität des Rechtsscheins nicht bestand. Erst die zweite Kommission faßte den 849 E 2 (= § 932 BGB) in gleicher Weise wie den § 892, die Frage der Kausalität des Besitzes für den guten Glauben wurden aber nicht mehr erörtert52. Aus der gleichartigen Struktur der §§ §§ 892, 932, 2366 folgt auch das gleiche Ergebnis für den Bezug 49

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51 52

Vgl. Johow 235 ff., 237 zum gutgläubigen Erwerb im Grundstücksrecht: „Der Entwurf faßt den guten Glauben des Erwerbers zwar als stillschweigende Vorraussetzung, nicht aber als Erforderniß der Berufung auf den öffentlichen Glauben des Buches auf. Der § 24 (des Teilentwurfes) giebt dieser Auffassung dadurch Ausdruck, daß er in dem ersten Satze die Wirkung der publica fides bedingungslos ausspricht und in dem dritten Satz dieselbe in den Fällen der mala fides … ausschließt.“ In gleicher Weise verfahren auch §§ 892, 932, 2366 BGB. Motive 3, 212: „Der Rechtsschutz, den der öff. Glaube des Grundbuchs gewährt, kann nur dem zu statten kommen, welcher diesem Glauben gefolgt ist. Dies hat jedoch nach dem Entw. nicht die Bedeutung, als sei der Schutz des Erwerbers davon abhängig, daß derselbe vor der Erwerbung das Buch eingesehen habe und außerdem beweise, daß er bei der Erwerbung im guten Glauben an die Richtigkeit des Buchinhaltes gewesen sei“. Die Literatur hat sich dem nahezu einhellig angeschlossen, vgl. die Übersicht Staudinger-Gursky § 892 Rn. 170, ferner E. Wolf § 5 B I b 12; Hager 328 f.; Ernst, Ist der gutgläubige Mobiliarerwerb eine Rechtsscheinwirkung?, FS Joachim Gernhuber (1992) 95 ff. Vgl. Motive 5, 569 f.: „Demgemäß darf nicht verlangt werden, daß der Dritte bei oder vor dem Rechtsgeschäft sich den Erbschein seitens des Empfängers hat vorlegen lassen. Es muß sogar abgesehen werden von dem Beweise des ursächlichen Zusammenhanges zwischen dem Handeln des Dritten und der Kunde von dem Erbschein sowie dem Vertrauen auf den Erbschein. Nicht einmal dem Nachweise der Unbekanntschaft des Dritten mit der Ertheilung des Erbscheines kann Einfluß gestattet werden.“ A.A. gegen das Gesetz Wiegand, JuS 1978, 148 f. Vgl. oben I 6. Protokolle der 2. Kommission 3701 ff., Mugdan 3, 631 ff.

380

4. Kausalität des Rechtsscheins

§ 10 III 4 c

zwischen Rechtschein und gutem Glauben: Der gute Glaube entfaltet seine rechtsbegründende und -ändernde Kraft auch dann, wenn er nicht auf dem Rechtsschein basiert, etwa weil der Erwerber ihn nicht zur Kenntnis genommen hat53. Im Normalfall des § 932 I 1 allerdings kommt der Erwerber nicht umhin, den Rechtsscheinstatbestand – Besitz des Veräußerers – bei der Übergabe zur Kenntnis zu nehmen. Anders liegt es, wenn der Rechtsschein im mittelbaren Besitz liegt. Der Erwerber gemäß § 934 wird geschützt, wenn der Veräußerer mittelbarer Besitzer ist; der Erwerber muß nicht prüfen, ob dieser mittelbare Besitz besteht, indem er etwa den Besitzmittler befragt54. § 10 III c) Der Rechtsschein wird aber nicht allein durch den Besitz hergestellt, sondern c auch durch Hilfstatsachen, auf welche etwa der Erwerber bei einer Nachforschung zur Vermeidung grober Fahrlässigkeit sein Vertrauen stützen kann. Einen Rechtsschein begründet z.B. der Kfz-Brief. Auch hier ist wie in allen übrigen Fällen eine Kausalität zwischen Rechtsschein und gutem Glauben nicht erforderlich. Ist etwa der nichtberechtigte Veräußerer im Besitz eines auf seinen Namen ausgestellten Briefs, so ist der Erwerber auch dann gutgläubig, wenn er sich den Brief nicht vorlegen läßt. Es reicht aus, daß der Erwerber den Brief hätte vorlegen können. Daß der Erwerber die Vorlage nicht verlangt hat, ist bedeutungslos, da auch die Vorlage nicht zu einer Aufklärung geführt hätte55. Die Gegenansicht weicht ohne ersichtlichen Grund von der gesetzlichen Anordnung ab, sie macht die Prüfungs- und Nachforschungsobliegenheit zu einer Verpflichtung des Erwerbers, deren Verletzung sie mit Vermögensnachteilen bestraft56. Denn die Verletzung einer Obliegenheit kann vernünftigerweise nur dann zu Nachteilen für den Unterlassenden führen, wenn die Unterlassung die Rechtsposition des Partners beeinträchtigt. Das ist in der vorliegenden Problematik offenbar nicht der Fall, da auch das geforderte Verhalten nicht zu einer Aufklärung geführt hätte. Die Sanktion ist daher nichts anderes als eine unzulässige Strafe, und für Strafen ist das Zivilrecht nicht zuständig; sie bleiben dem Strafrecht vorbehalten. Für eine Entscheidung gegen das Gesetz bleibt kein Grund; die Rechtswissenschaft täte gut daran, wenn sie auf das Erfinden immer weiterer unnützer Regelchen und Ausnahmen verzichtete und sich statt dessen an das Gesetz hielte.

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56

Vgl. etwa Müller Rn. 2393 f. Zur Prüfungs- und Nachforschungsobliegenheit vgl. oben 3 d. Ebenso Schantz, AcP 142 (1936), 74; OLG Saarbrücken NJW 1968, 1936 f.; Mormann, WM 1966, 9; Jauernig § 932 Rn. 17; AlternK-Reich § 932 Rn. 13; Müller Rn. 2393; Palandt-Bassenge § 932 Rn. 10. Letzterer unterscheidet freilich, ob der Erwerber einem konkreten Verdacht nicht nachgegangen ist oder ob die Situation auch ohne einen solchen Verdacht Nachforschungen erfordert hätte, die aber nicht angestellt wurden. Nur im letzteren Falle sei der Erwerber gutgläubig, wenn auch eine weitere Nachforschung die Nichtberechtigung des Veräußerers nicht festgestellt hätte. Mir erscheint die Unterscheidung nicht berechtigt, denn ohne Verdachtsmomente gibt es keine Nachforschungspflicht, und beim Kauf von gebrauchten Kraftfahrzeugen (wie früher bei Pferden) bestehen sie immer. Vgl. etwa RG 143, 19; 147, 331; BGH NJW 1991, 1415, 1417 und BGH NJW 1994, 2022, 2024 (beide Entscheidungen zu aus dem Ausland importierten Fahrzeugen, bei denen das Gericht eine unzureichende Nachforschung des Erwerbers konstatiert und ganz ohne Grund das fehlerhafte Argument zufügt, es komme auf das Ergebnis einer Nachforschung nicht an); RGRK-Pikart § 932 Rn. 49; MünchenerK-Quack § 932 Rn. 44; Soergel-Henssler § 932 Rn. 24; Westermann-Gursky § 46, 2 c; Staudinger-Wiegand § 932 Rn. 83 ff.

381

§ 10 III 5 a, b


5. Zeitpunkt des guten Glaubens und Beweislast a) Gemäß § 932 I 1 muß der Erwerber in dem Zeitpunkt gutgläubig sein, in welchem er das Eigentum erwirbt. Da normalerweise die Übergabe der Einigung folgt, ist die Zeit der Übergabe entscheidend57. Nicht gefordert wird, daß der Erwerber auch zur Zeit der vorangehenden Einigung gutgläubig ist58. Es wird allerdings nur unter außergewöhnlichen Umständen vorkommen, daß der Erwerber zur Zeit der Einigung bösgläubig, zur Zeit der Übergabe aber wieder gutgläubig ist59. Geht die Übergabe der Einigung voraus, so entscheidet der Zeitpunkt der Einigung60. Im Falle der Abtretung des mittelbaren Besitzes nach § 934 entscheidet die Zeit der Abtretung61. Immer ist also entscheidend die Zeit der letzten Erwerbshandlung, mag dies nun die Einigung sein oder die Übergabe bzw. deren Surrogat. Ist die Übereignung aufschiebend bedingt, so müßte gemäß dem Wortlaut des § 932 I 1 die Zeit des Bedingungseintritts entscheiden, denn erst dann erwirbt der Erwerber das Eigentum62. Aber der Wortlaut sollte nur die letzte Erwerbshandlung bezeichnen, keineswegs aber etwas über die bedingte Übereignung bestimmen63. Der Erwerber ist schutzwürdig nicht erst, wenn die Bedingung eintritt, sondern sobald er den Vertrag abgeschlossen hat. Entscheidend ist daher der Zeitpunkt der letzten Erwerbshandlung64; es schadet dem Erwerber nicht, wenn er danach und vor Eintritt der Bedingung bösgläubig wird; der Erwerber hatte bereits vorher eine Anwartschaft erworben65. Anders ist die Situation, wenn es an einer behördlichen Genehmigung fehlt; hier ist guter Glaube bei der Genehmigung erforderlich. Zum Zeitpunkt der Gutgläubigkeit bei rechtsgeschäftlichen Genehmigungen vgl. oben § 9 VI a. Hat der Erwerber die Sache einmal gutgläubig erworben, so schadet eine mala fides superveniens nicht. b) Nach dem ersten Entwurf sollte derjenige, der sich auf guten Glauben berufen wollte, dafür beweispflichtig sein. Der Erwerber hätte also seinen guten Glauben nach57 58

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65

Das gilt für die Fälle der §§ 932 I 1; 933; 934, 2. Altern., vgl. Protokolle der 2. Kommission 3707 (Mugdan 3, 633). Vgl. O. vGierke § 134 Fn. 85; Planck-Brodmann § 932 N. 1 a und die h.M.; anders Reichel, GrünhutsZ 42 (1916), 206; Biermann § 932 N. 2 a. Gutgläubiger Erwerb ist daher auch möglich, wenn ein bösgläubiger Erwerber die Einigung vornimmt, die Sache dann aber seinem gutgläubigen Erben übergeben wird; anders, aber ohne überzeugende Gründe Gursky, Nachträglich guter Glaube, JR 1986, 230. Vgl. dazu Planck-Brodmann § 932 N. 1 a. Vgl. Protokolle der 2. Kommission 3707 (Mugdan 3, 633 f.). Vgl. Protokolle der 2. Kommission a.a.O. So Reichel, GrünhutsZ 42 (1916), 207; Wolff, Sachenrecht, 5. Aufl. (1923) § 69 Fn. 16; O. vGierke § 134 Fn. 85; Biermann § 932 N. 2 a. Vgl. Planck-Brodmann § 932 N. 1 a. Vgl. Heck § 58 III 3; Wolff-Raiser § 69 II 2 a; Baur-Stürner § 52 Rn. 15; BGH 10, 72 f.; 30, 377; Westermann-Gursky § 46, 4; Palandt-Bassenge § 932 Rn. 14; Jauernig § 932 Rn. 18; Soergel-Henssler § 932 Rn. 37; Staudinger-Wiegand § 932 Rn. 93; RGRK-Pikart § 932 Rn. 20. A.A. Hager 128 ff., der jedenfalls dann auf den Bedingungseintritt abstellt, wenn die Bedingung in der Zahlung des Kaufpreises besteht. Diese Überbewertung der Gegenleistung für den gutgläubigen Erwerb findet im Gesetz keine Stütze, Hager kann seine Ansicht auch für die Anwartschaft bei Ratenzahlungen nicht aufrechterhalten. Vgl. unten § 17 II 2.

382

§ 10 III a, b

1. Erwerb nach §§ 929, 1; 932 I 1

§ 10 IV 1 a, b

weisen müssen66. Dagegen meinte die zweite Kommission, der Zweck der Regelung – Verkehrsschutz – könne nur erreicht werden, wenn man den Erwerber vom Nachweis seines guten Glaubens entlaste. Der Eigentümer, der die Sache einem anderen anvertraut habe, müsse auch die Beweislast für den bösen Glauben des Erwerbers tragen67. Diese Beweislastumkehr wurde dadurch erreicht, daß man den guten Glauben nicht mehr als Voraussetzung des Erwerbs forderte, sondern umgekehrt den bösen Glauben als Hinderungsgrund für den Erwerb bezeichnet, vgl. § 932 I 1. Der Erwerber muß also nicht seinen guten Glauben darlegen und beweisen; vielmehr muß jeder, der seinen guten Glauben bestreitet, seinen bösen Glauben nachweisen68.

§ 10 IV a, b

IV. Der gutgläubige Erwerb nach §§ 932 – 934 1. Erwerb nach §§ 929, 1; 932 I 1 a) Die Übergabe der Sache ist in gleicher Weise vorzunehmen wie bei § 929, 11. Der Besitz dient als Legitimation des Veräußerers, der Erwerber muß den Besitz erwerben, der Veräußerer ihn vollständig aufgeben2, wobei der Sachgewahrsam wechseln muß. Dabei kann entweder der Veräußerer selbst oder sein Besitzdiener bzw. Besitzmittler die Sache dem Erwerber oder dessen Besitzdiener bzw. Besitzmittler übergeben3. Auch ein Geheißerwerb ist möglich4. Eine Übergabe im Sinne des § 932 I 1 liegt dagegen nicht vor, wenn der Veräußerer die Sache an seinen Besitzdiener oder -mittler veräußert oder wenn der Veräußerer den Besitzdiener oder -mittler anweist, die Sache künftig für den Erwerber bereitzuhalten oder zu besitzen; es handelt sich hierbei um Fälle der §§ 932 I 2, 933, 9345. Ist der Veräußerer selbst im Gewahrsam der Sache, so macht dies den Rechtsschein aus; besitzt der Veräußerer durch einen Besitzdiener oder -mittler, so liegt der Rechtsschein in der Besitzverschaffungsmacht6, welche ihn als verfügungsberechtigt ausweist7. b) Überträgt der Veräußerer nur Mitbesitz auf den Erwerber, indem er sich selbst auch Mitbesitz vorbehält, so ist ein Eigentumserwerb nicht möglich. Denkbar ist gutgläubiger Erwerb des Miteigentums nach § 932 I 1, falls ein entsprechender Wille der Parteien anzunehmen ist8. Behält der Veräußerer sich Mitbesitz zurück, indem er als Besitzmittler dem Erwerber mittelbaren Besitz vermittelt, so erfolgt der Erwerb nach 66 67 68 1 2 3 4 5 6 7 8

Vgl. § 877 E 1 und Protokolle der 1. Kommission 4014, Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 603; Motive 3, 346. Protokolle der 2. Kommission 3702 f. (Mugdan 3, 631 f.). Eine Vermutung des bösen Glaubens für einen Sonderfall findet sich in § 367 HGB, eine unwiderlegliche Vermutung des bösen Glaubens in § 4 I 1 DepotG. Vgl. die Erörterung oben § 9 I 2, auf welche hier generell zu verweisen ist. Vgl. BGH 56, 129. Vgl. oben § 9 I 2 b. Vgl. dazu unten 6. Vgl. oben § 9 I 2 b. Vgl. Heck § 59, 1. Vgl. zur Besitzverschaffungsmacht unten 6. Vgl. oben § 9 I 2 e.

383

§ 10 IV 2


§§ 929, 1; 9309. Ein gutgläubiger Erwerb des Alleineigentums ist wegen § 933 nicht möglich. Übergibt der Veräußerer die Sache dem Erwerber und einem Dritten, der für den Erwerber besitzt, so liegt ein Fall des § 929, 1 vor; gutgläubiger Erwerb ist gemäß § 932 I 1 möglich. Ist der Erwerber bereits Mitbesitzer mit dem Veräußerer, so ist ein Erwerb nach §§ 929, 1; 929, 2 möglich, wenn die Voraussetzungen nach § 932 I 1, 2 vorliegen. Will der Besitzer seinen unmittelbaren Besitz behalten und dem Erwerber den Besitz vermitteln, so liegt eine Übereignung nach §§ 929, 2; 930 vor. Gutgläubiger Erwerb des Alleineigentums ist wegen § 933 nicht möglich. Ist der Veräußerer Mitbesitzer mit einem Dritten, so kann der Erwerb nach §§ 929, 931 erfolgen; gutgläubiger Erwerb gemäß § 932 I 1, 934 (1) ist möglich, wenn der Dritte dem Veräußerer den Besitz vermittelt.

2. Erwerb nach §§ 929, 2; 932 I 2 Ist der Erwerber bereits im Besitz der Sache und will er das Eigentum durch brevi manu traditio erwerben, so kann er auf das Eigentum des Veräußerers nur vertrauen, wenn er die Sache vom Veräußerer erlangt hat. Hat er sie von einem Dritten erlangt, so spricht kein Rechtsschein für das Eigentum des Veräußerers10. § 932 I 2 läßt daher einen gutgläubigen Erwerb brevi manu nur zu, wenn der Erwerber den Besitz vom Veräußerer erlangt hatte. Der Erwerber kann die Sache als Besitzdiener haben oder als Besitzmittler oder Eigenbesitzer besitzen11. Der Erwerber muß nicht unmittelbarer Besitzer sein, mittelbarer Besitz reicht aus12: Hat etwa M eine Sache von dem Nichtberechtigten V gemietet und dem X in Verwahrung gegeben, so wird M durch eine Einigung mit V Eigentümer nach §§ 929, 2; 932 I 2. Eine Übereignung brevi manu ist aber nicht möglich, wenn der Veräußerer selbst dem Erwerber den Besitz vermittelt13; der Veräußerer muß hier ebenso wie bei der Übergabe nach § 929, 1 den Besitz vollständig aufgeben14. Das ergibt sich aus § 933, der für den Fall, daß der Veräußerer Besitzer bleibt, die Anforderungen an den gutgläubigen Erwerb verschärft. Der Erwerber muß den Besitz vom Veräußerer erlangt haben, mag dies mittelbarer oder unmittelbarer Besitz sein. Dabei können sich sowohl der spätere Veräußerer als der Erwerber eines Besitzdieners oder eines Besitzmittlers bedient haben. Ausreichend ist auch, wenn der Erwerber den Besitz zwar nicht vom Veräußerer, wohl aber auf dessen Geheiß erlangt hat; die Besitzverschaffungsmacht steht auch hier für die Frage des Rechtsscheins dem Besitz gleich15. Ausreichend ist es auch, wenn der Erwerber zwar

9 10 11 12 13 14 15

Vgl. oben § 9 I 2 e. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 4011, Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 601 f.; Protokolle der 2. Kommission 3704 (Mugdan 3, 632). Vgl. oben § 9 II. Westermann-Gursky § 47 I 2. Vgl. oben § 9 II 2 b. Vgl. BGH 56, 130. Vgl. Heck § 59, 3; Westermann-Gursky § 47 I 2; OLG München JZ 1957, 444; RGRKPikart § 932 Rn. 69.

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§ 10 IV

3. Erwerb nach §§ 930, 933

§ 10 IV 3 a, b

nicht an das Eigentum des Veräußerers, sondern eines zustimmenden Dritten glaubt, von welchem der Erwerber den Besitz erlangt hat16. Ist der Erwerber nur Mitbesitzer, zusammen mit dem Veräußerer, so ist gutgläubiger Erwerb gemäß § 932 I 1, 2 möglich17. Ist er dagegen Mitbesitzer zusammen mit einem Dritten, so ist gutgläubiger Erwerb nur möglich, wenn der Dritte für den Erwerber besitzt, § 932 I 2, oder wenn er für den Veräußerer besitzt, §§ 929, 2; 934 (1)18. Ist der Dritte Eigenbesitzer, so ist gutgläubiger Erwerb des Alleineigentums wegen § 934 (2) nicht möglich.

§ 10 IV a, b

3. Erwerb nach §§ 930, 933 a) Bereits die Literatur des 19. Jahrhunderts zu Art. 306 ADHGB hielt ein Besitzkonstitut nicht für ausreichend, um einen gutgläubigen Erwerb herbeizuführen19. Der Eigentümer habe dem Veräußerer ebenso vertraut wie der Erwerber, bei gleichermaßen enttäuschtem Vertrauen entscheide das Eigentum, gutgläubiger Erwerb sei nicht möglich. Auch Johow ließ in seinem Teilentwurf 20 gutgläubigen Erwerb nur bei übergebenen Sachen zu. Der erste Entwurf bestimmte ausdrücklich in § 879, daß durch Besitzkonstitut ein gutgläubiger Erwerb nicht möglich sei. Werde allerdings die Sache später übergeben, so werde der dem constitutum possessorium anhaftende Mangel geheilt, auch wenn der dingliche Vertrag nicht wiederholt, vielmehr die Herausgabe als Restitution angesehen würde21. Die zweite Kommission schloß sich dem an, bestimmte aber auch ausdrücklich im Gesetz, daß mit nachträglicher Übergabe das Eigentum übergehe. b) Gutgläubiger Eigentumserwerb durch Besitzkonstitut in der Form des § 930 ist nicht möglich22. Davon macht auch § 933 keine Ausnahme23, denn wenn die hier geforderte „Übergabe“ vorliegt, so ist entweder der Tatbestand des § 932 I 1 oder der des § 934 (1) gegeben. Hieran zeigt sich deutlich das Prinzip der gesetzlichen Regelung: Ein gutgläubiger Erwerb ist ausgeschlossen, solange der Veräußerer noch Besitz hat24. Für den Erwerb vom Berechtigten reicht noch das Besitzkonstitut als Übergabesurrogat, der Veräußerer kann sich seinen Besitz zurückbehalten. Beim Erwerb vom Nichtberechtigten ist das Prinzip streng durchgeführt: kein Erwerb, solange der Veräußerer den Besitz nicht völlig aufgibt. Der Grund für diese Zurücksetzung des Besitzkonstituts liegt nicht etwa darin, daß es an Gewahrsamsübertragung an den Erwerber, also insoweit an einem äußerlich erkennbaren Rechtsschein fehlt; auch bei der Veräußerung 16 17 18 19 20 21 22 23 24

Vgl. oben III 2 a; BGH LM § 932 Nr. 6; BGH 56, 130; Baur-Stürner § 52 Rn. 16; PalandtBassenge § 932 Rn. 8; RGRK-Pikart § 932 Rn. 68. Vgl. oben 1 b. Vgl. oben § 9 II 2 c. Vgl. etwa Goldschmidt I 2, 825 Fn. 14; Goldschmidt, ZHR 9 (1866), 15 und Fn. 13; RG 19, 241 f.; 33, 29. § 135. Protokolle der 1. Kommission 4013, Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 602 f.; Motive 3, 345. Zu § 930 vgl. oben § 9 III. Vgl. Planck-Brodmann § 933 N. 1. Vgl. RG 137, 25; Westermann-Gursky § 48 I 2; Baur-Stürner § 52 Rn. 17; Palandt-Bassenge § 933 Rn. 4.

385

§ 10 IV 3 c


nach § 934 erwirbt der Erwerber keinen Gewahrsam, bei der Übereignung nach § 932 I erwirbt er ihn nicht zwangsläufig (wenn etwa die Sache an den Besitzmittler des Erwerbers gegeben wird). Dennoch ist gutgläubiger Erwerb möglich. Der Grund für den Ausschluß des gutgläubigen Erwerbs beim Besitzkonstitut ist einmal historisch bedingt. Schon Art. 306 ADHGB wurde ebenso aufgefaßt25. Die erste Kommission begründet ihre Entscheidung zudem damit, solange der nichtberechtigte Veräußerer und Vindikationsschuldner noch Besitz habe, solle die Vindikation auch durchdringen, der Eigentümer sein Recht nicht verlieren26. Nach anderer Ansicht setzt sich im Ausschluß des gutgläubigen Erwerbs beim Besitzkonstitut das germanische Prinzip durch: Wo du deinen Glauben gelassen hast, sollst du ihn suchen27. Solange der Vertrauensmann noch Besitz an der anvertrauten Sache habe, sei das Vertrauen des Eigentümers noch nicht enttäuscht. Weiter wird argumentiert, der Eigentümer sei schutzwürdig, weil beim Besitzkonstitut der Rechtswechsel äußerlich überhaupt nicht erkennbar sei. Der Eigentümer sei daher nicht in der Lage, seine Interessen zu wahren, sei es gegen den Veräußerer, sei es gegen den Erwerber28. Zudem sei dem Besitzkonstitut allgemein zu mißtrauen, da es Anreiz zu unredlichen Verfügungen gebe29. Am ältesten und weitesten verbreitet ist das Vertrauensargument: Der Erwerber hat durch das Besitzkonstitut dem Veräußerer den Besitz der Sache überlassen, ebenso wie der Berechtigte die Sache seinem Vertrauensmann überlassen hatte. Beide haben darauf vertraut, daß ihr durch die Besitzüberlassung bezeugtes Vertrauen nicht enttäuscht werde. In dieser Situation gleichen Vertrauens müsse das Eigentum den Ausschlag geben; das Beharrungsinteresse des Eigentümers müsse höher bewertet werden als das Erwerbsinteresse des Erwerbers30. Alle diese Argumente zeigen die Richtigkeit der gesetzlichen Entscheidung31. Die Gefährlichkeit der Übereignung durch Besitzkonstitut ist immer erkannt worden, auch beim Erwerb vom Berechtigten wurde darüber diskutiert, ob man sie zulassen solle32. Zu Recht aber hat das Gesetz den gutgläubigen Erwerb grundsätzlich verneint, solange sich der Veräußerer den Besitz vorbehält. § 10 IV c) Gutgläubiger Erwerb ist gemäß § 933 möglich, wenn der Veräußerer die Sache c nach Vereinbarung des Besitzkonstituts übergibt33. Erforderlich ist guter Glaube zur 25 26 27 28 29 30

31 32 33

Vgl. oben a. Protokolle der 1. Kommission 4012 f., Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 602. Hedemann § 22 IV b. Vgl. RG 27, 29; Kretzschmar § 933; Eichler II 1, 263; Planck-Brodmann § 933 N. 1. Planck-Brodmann § 933 N. 1; Mormann, WM 1966, 3. Vgl. schon für das 19. Jh. Goldschmidt I 2, 825 Fn. 14 und ZHR 9 (1866), 15 und Fn. 13; ferner Protokolle der 1. Kommission 4012 f., Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 602; Motive 3, 345; Planck-Brodmann § 933 N. 1; J. vGierke § 32 I 1 b; Wolff-Raiser § 69 II 2 c; RGRK-Pikart § 933 Rn. 1; Staudinger-Wiegand § 933 Rn. 2; Erman-Michalski § 933 Rn. 1; Wacke 48 f. A.A. Heck § 59, 4; Wellspacher 7 ff. Vgl. oben § 9 III 1 b. Erfolgt keine Übergabe, so wird der Erwerber zwar nicht Eigentümer, wohl aber mittelbarer Besitzer, denn dafür reichen der Besitzmittlungswille des Veräußerers und der Besitzwille des Erwerbers, vgl. oben § 6 II 4. Das entspricht auch der h.M., vgl. MünchenerKQuack § 933 Rn. 13; Planck-Brodmann § 933 N. 2 b; Palandt-Bassenge § 933 Rn. 1; Michalski, AcP 181 (1981), 388 ff.; BGH 50, 49. Anders Wolff-Raiser § 69 II 2 c Fn. 18, der zu Unrecht § 139 anwenden will.

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3. Erwerb nach §§ 930, 933

§ 10 IV 3 d

Zeit der Übergabe34. Die Übergabe erfolgt nach den Regeln der §§ 929, 1; 932 I 135, ein anderer Publizitätstatbestand (Mitteilung an Dritte, Eintragung in Register) kann die Übergabe nicht ersetzen36. Es muß also eine Gewahrsamsänderung erfolgen, sowohl der Veräußerer als der Erwerber kann Besitzdiener oder Besitzmittler einschalten, auch eine Übergabe durch Geheißpersonen ist möglich37. Eine Wegnahme der Sache steht der Übergabe nur dann gleich, wenn der Veräußerer sie dem Erwerber gestattet hatte oder wenn er sie nachträglich genehmigt38. Nimmt ein Gerichtsvollzieher im Auftrag des Erwerbers dem Veräußerer die Sache weg, so liegt darin eine Übergabe i.S.d. § 933, vgl. §§ 897, 898 ZPO39. § 933 kann nicht dadurch umgangen werden, daß der Veräußerer dem Erwerber die Sache übergibt und sie sich alsbald zurückgeben läßt; darin liegt keine Übergabe, da letztlich der Veräußerer im Besitz der Sache bleibt40. Eine Übergabe i.S.d. § 933 liegt nur dann vor, wenn – entsprechend der Formulierung in § 936 I 3 – der Besitz aufgrund der Veräußerung übertragen wird41. Es genügt also nicht, wenn der Erwerber vom Veräußerer die Sache ausleiht oder aufgrund einer Treuhandabrede erhält42. Der Erwerber muß also Eigenbesitzer werden. Übergabe i.S.v. § 933 verlangt aber nicht, daß die Parteien durch die Übergabe den Eigentumswechsel vollenden wollen. Eine Übergabe i.S.d. § 933 liegt auch dann vor, wenn die Parteien glauben, das Eigentum sei bereits übergegangen, so daß sich ihnen die Herausgabe als Erfüllung des Vindikationsanspruchs darstellt43; das gilt allerdings nur für den Fall, daß die Parteien eine Übergabe zur Übereignung gewollt hätten, wenn sie gewußt hätten, daß das Eigentum noch nicht übergegangen ist44. § 10 IV d) Eine Übergabe i.S.d. § 933 ist einmal in der Form des § 929, 1 möglich; man d kommt dann zum gutgläubigen Erwerb nach § 932 I 145. Eine Übergabe i.S.d. § 933 liegt aber auch dann vor, wenn der Veräußerer dem Erwerber den mittelbaren Besitz 34

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Vgl. Protokolle der 2. Kommission 3707 (Mugdan 3, 633). Entscheidend ist der gute Glaube des Erwerbers, nicht der seines Besitzdieners oder Besitzmittlers, denn es kommt nicht auf die Person an, welche den Besitz erwirbt, sondern auf die, welche die dingliche Einigung vornimmt, vgl. oben § 9 VII 2 a Fn. 9. Vgl. oben 1 sowie § 9 I 2; auch RG 137, 25; BGH NJW 1996, 1256. Dagegen verlangen Boehmer, Grundlagen II 2 § 23 C III 3; Wiegand, JuS 1974, 203; Deutsch, JZ 1978, 388 und Wacke 50 f., daß der Erwerber unmittelbaren Besitz erwirbt. Vgl. BGH NJW 1996, 2654 und dazu Gursky, JZ 1997, 1103. Zum Geheißerwerb vgl. unten 6. Vgl. oben § 9 I 2 c. So zu Recht Sichtermann, Gutgläubiger Erwerb nach § 933, MDR 1953, 154 f. Das gilt aber nur bei der Wegnahme aufgrund eines Herausgabetitels. Vgl. oben § 9 I 2 d; ferner Wacke 48 Fn. 114; RGRK-Pikart § 933 Rn. 5; Soergel-Henssler § 933 Rn. 8. Ein anderer erfolgloser Umgehungsversuch besteht darin, daß der Veräußerer einen seiner Angestellten zum „Treuhänder“ des Erwerbers macht, im übrigen aber die Sache zur Verfügung des Veräußerers bleibt. Der „Treuhänder“ ist ein Strohmann, ein Besitzübergang liegt nicht vor, vgl. Münzel, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung, MDR 1951, 131; Boehmer II 2 § 23 A III. Mormann, WM 1966, 3; RGRK-Pikart § 933 Rn. 7; Erman-Michalski § 933 Rn. 2; Staudinger-Wiegand § 933 Rn. 17 ff.; Soergel-Henssler § 933 Rn. 8. Vgl. BGH JZ 1972, 165 ff. Vgl. BGH LM § 933 Nr. 1. Vgl. oben § 9 I 1 a. Der Erwerber muß dadurch nicht unbedingt unmittelbarer Besitzer werden, vgl. § 9 I 2 b.

387

§ 10 IV 4 a


nach § 931 verschafft46, also unter Aufgabe des eigenen mittelbaren Besitzes; es kommt dann zum gutgläubigen Erwerb nach § 934 (1). Die Übertragung des mittelbaren Besitzes kann durch Abtretung (§ 870)47 oder Besitzanweisung48 erfolgen.

4. Erwerb nach §§ 931, 934 a) Gemäß § 934 wird der gutgläubige Erwerber auch dann Eigentümer, wenn ein Nichtberechtigter gemäß § 931 über die Sache verfügt, und zwar sofort, wenn der Veräußerer mittelbarer Besitzer war, § 934 (1); andernfalls dann, wenn der Erwerber den Besitz erlangt, § 934 (2). Die Vorschrift ist in der Literatur viel diskutiert worden, weil sie angeblich in einem Widerspruch zu § 933 stehe. Das ist jedoch nicht der Fall. Zu § 934 (1) wird ein Normwiderspruch gegenüber § 933 deshalb angenommen, weil in beiden Fällen der Erwerber nur mittelbaren Besitz erlangt, dies aber nur in § 934 (1) zum Eigentumserwerb ausreicht, in § 933 dagegen nicht49. Der mittelbare Besitz werde so in § 934 (1) dem unmittelbaren gleichgestellt, indem er gutgläubigen Erwerb zulasse, in § 933 dagegen nicht. § 933 könne aber leicht umgangen werden, indem der Veräußerer die Sache einlagere und durch Besitzabtretung gemäß § 934 (1) den Erwerber zum Eigentümer mache. Die Fälle, in welchen der Erwerber nur mittelbaren Besitz erlange, also § 933 und § 934 (1), müßten gleichbehandelt werden. Zu Unrecht werden in dieser Argumentation die Fälle des § 933 und § 934 (1) zusammengefaßt und dem § 932 entgegengesetzt. Daß der Erwerber in §§ 933, 934 (1) nur mittelbaren Besitz erlangt, ist keine Besonderheit dieser Vorschriften. Es ist ebenso gut denkbar, daß auch bei der Übereignung nach § 932 der Veräußerer nur mittelbaren Besitz hat, der Erwerber nur mittelbaren Besitz erlangt50. Richtig ist es vielmehr, die Fälle des § 932 und § 934 zu einer Einheit zusammenzufassen51 und dem § 933 gegenüberzustellen. Das Bedenkliche in § 933 ist nicht, daß der Erwerber nur mittelbarer Besitzer wird; das Bedenkliche liegt vielmehr darin, daß der Veräuße-

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So z.B. Planck-Brodmann § 933 N. 2 b; Soergel-Henssler § 933 Rn. 6; Palandt-Bassenge § 933 Rn. 4; Wolff-Raiser § 69 II 2 c; Erman-Michalski § 933 Rn. 2; RGRK-Pikart § 933 Rn. 2; Tiedtke, WM 1978, 450. Vgl. oben § 9 IV 2 und unten 4 b. Beispiel: Der nichtberechtigte Veräußerer, der die Sache dem X zur Verwahrung gegeben hat, veräußert sie gemäß § 930. Der Erwerber hat gemäß § 933 kein Eigentum erworben, da der Veräußerer noch Besitzer ist: Er ist mittelbarer Besitzer 1. Ordnung, der dem Erwerber den Besitz vermittelt. Überträgt nun der Veräußerer gemäß § 870 seinen Besitz an den Erwerber, so wird dieser Eigentümer; der Veräußerer hat keinen Besitz mehr. Vgl. oben § 9 IV 3, Beispiel: Statt den Besitz nach § 870 zu übertragen, weist der Veräußerer den Verwahrer an, nunmehr für den Erwerber zu besitzen; das geschieht auch. Damit hat der Veräußerer jeden Besitz verloren, der Erwerber ist Eigentümer geworden. Müller, AcP 137 (1933), 86 ff.; Boehmer II 2 § 23; vLübtow 214; Wacke 50 ff.; Wiegand, JuS 1974, 203; Heck § 59, 5 c; Mormann, WM 1966, 3; Picker, AcP 188 (1988), 511 ff.; Kindl 322 ff. Vgl. oben 1. Michalski, AcP 181 (1981), 418; RGRK-Pikart § 934 Rn. 2; Westermann-Gursky § 48 II 2. Der Unterschied zwischen § 932 und § 934 besteht darin, daß nach § 932 der Gewahrsam an der Sache übertragen wird, nach § 934 (1) nicht.

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§ 10 IV a

4. Erwerb nach §§ 931, 934

§ 10 IV 4 b

rer den Besitz nicht aufgibt52, vielmehr sich selbst trotz der Veräußerung Besitz zurückbehält53. Dies ist auch keineswegs ein formales Kriterium54, eine Umgehung des § 933 durch Einlagerung der Sache und Übereignung nach § 934 (1) ist nicht zu befürchten. Die Bedeutung der §§ 930, 933 liegt darin, daß der Veräußerer die Sache im Besitz behalten und weiter nützen kann55. Lagert er sie ein, so ist das nicht mehr möglich; statt sie einzulagern, hätte er sie auch dem Erwerber übergeben können. In beiden Fällen ist gutgläubiger Erwerb möglich. Ein Normwiderspruch zwischen § 933 und § 934 (1) liegt nicht vor, „Korrekturversuche“56 sind daher fehl am Platz. Ein angeblicher Wertungswiderspruch wird auch für § 934 (2) gegenüber § 933 behauptet. Nach § 934 (2) wird der Erwerber Eigentümer, sobald er den Besitz der Sache vom dritten Besitzer erlangt, wobei auch ein mittelbarer Besitz ausreicht. Dem wird nun § 933 entgegengestellt mit dem Argument, in § 934 (2) reiche die Erlangung des mittelbaren Besitzes zum Eigentumserwerb, in § 933 nicht57. Aber auch hier beruht die Zurücksetzung des § 933 auf der Tatsache, daß der Veräußerer dort Besitzer bleibt58, während der Veräußerer nach § 934 (2) von vornherein keinen Besitz hatte, so daß die Gefahren, die beim Besitzkonstitut durch den fortdauernden Besitz des Veräußerers drohen, nicht auftreten können. § 10 IV b) Die älteste Form der Übereignung nach §§ 931, 934 (1) liegt in der Besitzanwei- b sung59. Der Veräußerer überträgt seinen mittelbaren Besitz dadurch auf den Erwerber, daß er den Besitzmittler veranlaßt, nunmehr dem Erwerber den Besitz zu vermitteln60. Schon die Lehre zu Art. 306 ADHGB ließ einen gutgläubigen Erwerb durch Besitzanweisung zu61, während sie ihn für das Besitzkonstitut verneinte. Eine Übertragung des Besitzes ist weiter möglich durch Besitzabtretung62, also durch bloße Einigung gemäß § 870. Da mittelbarer Besitz keinen Herausgabeanspruch voraussetzt, ist auch für die Besitzabtretung nach § 870 keine Anspruchsabtretung erforderlich63.

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Bauer, FS Bosch 20 ff.; Michalski, AcP 181 (1981), 417 ff.; Lange, JuS 1969, 165; Jauernig § 934 Rn. 2; Baur-Stürner § 52 Rn. 20; Wolff-Raiser § 69 II 2 d; M. Wolf Rn. 422; Westermann-Gursky § 48 II 2 a. Dagegen kann die Unterscheidung BGH 50, 49 zwischen Schaffung des mittelbaren Besitzes (§ 933) und Übertragung (§ 934) die unterschiedliche Regelung nicht erklären. Vgl. oben 3 b und oben § 9 III 1 b. So aber Westermann-Gursky § 48 II 2 a; Wacke 51; Picker, AcP 188 (1988), 518. Daher geht auch der Hinweis fehl, nach § 934 (1) könne ein Veräußerer als mittelbarer Besitzer Eigentum verschaffen, nach § 933 sei dies nicht einmal dem unmittelbaren Besitzer möglich, vgl. Boehmer II 2 § 23 B I 2. Aber einmal muß der Veräußerer nach § 933 nicht unmittelbarer Besitzer sein; entscheidend ist sodann, daß er den Besitz nicht aufgibt. Vgl. etwa Kindl 322 mit weiterer Literatur. Boehmer II 2 § 23 C III 1; Wacke 52 ff.; Wolff-Raiser § 69 II 2 d; Eichler II 1, 168. Vgl. Baur-Stürner § 52 Rn. 20, 22; Michalski, AcP 181 (1981), 418 f. Vgl. oben § 9 IV 1 a, 3. Da hier keine Änderung des Gewahrsams vorgenommen wird, liegt kein Fall des § 932 vor, vielmehr greift § 934 (1) ein, vgl. oben 1. Vgl. etwa Goldschmidt I 2, 825 Fn. 14; Protokolle der 2. Kommission 3706 (Mugdan 3, 633). Als Besitzabtretung kann auch eine Vereinbarung über die Vertragsübernahme ausgelegt werden, BGH NJW 1959, 1538. Vgl. oben § 9 IV 2 a; dort auch zur Rechtsnatur der Besitzabtretung.

389

§ 10 IV 4 b


Das Gesetz sieht gemäß § 934 (1) den mittelbaren Besitz, den der Erwerber vom Veräußerer erlangt, als hinreichenden Rechtsschein zur Zulassung des gutgläubigen Erwerbs an64. Der mittelbare Besitz äußert damit die gleichen Wirkungen wie der unmittelbare; das ist nicht unproblematisch. Während der unmittelbare Besitz erkennbar ist, ist das beim mittelbaren nicht ohne weiteres der Fall. Immerhin kann sich ein Erwerber auch hier Sicherheit beschaffen, durch Befragung des Besitzmittlers65. Erforderlich ist für die Übereignung nach § 934 (1), daß der Veräußerer tatsächlich mittelbaren Besitz hat66; auch mittelbarer Fremdbesitz reicht aus67. Wie der Veräußerer den mittelbaren Besitz erlangt hat, spielt für § 934 (1) keine Rolle68. Der Besitzmittler kann bei der Besitzabtretung den Erwerb des Eigentums nicht verhindern, etwa indem er beschließt, dem Erwerber den Besitz von vornherein nicht zu vermitteln. Denn § 870 enthält eine Fiktion69. Folgt dagegen bei der Besitzanweisung der Besitzmittler der Anweisung nicht, so erwirbt der Erwerber weder mittelbaren Besitz noch Eigentum. Eine Willensänderung des Besitzmittlers nach dem Eigentumserwerb ist aber immer ohne Einfluß auf das Eigentum70. Der Eigentumserwerb tritt sofort mit der Übertragung des mittelbaren Besitzes ein, dies ist auch der entscheidende Zeitpunkt für den guten Glauben des Erwerbers. Die Rechte des dritten Besitzers an der Sache bleiben jedoch bestehen, §§ 936 III, 986 II; hatte er die Sache z.B. gemietet, so kann er dies auch dem neuen § 10 IV Eigentümer entgegenhalten. b Der Erwerber erwirbt auch dann gemäß § 934 (1) Eigentum, wenn der dritte Besitzer der Eigentümer ist. Hat etwa der Eigentümer eine Sache zum Nießbrauch gegeben und einige Zeit vom Nießbraucher zurückgemietet, so kann der Nießbraucher als mittelbarer Besitzer die Sache wirksam nach § 934 (1) veräußern71. Das ist nicht etwa eine zwangsläufige Folge einer zu weiten Fassung des § 934 (1), denn es wäre durchaus möglich, § 936 III analog zum Schutze des Eigentums anzuwenden. Das Gesetz will 64 65

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Vgl. Protokolle der 2. Kommission 3706 (Mugdan 3, 632 f.). Eine Schwierigkeit kann sich ergeben, wenn der mittelbare Besitz mehrfach nach § 870 übertragen wurde, ohne daß der Besitzmittler davon erfahren hat. Er weiß dann nicht, wer aufgrund der Fiktion des § 870 als mittelbarer Besitzer anzusehen ist, so daß auch die Frage des Rechtsscheins von ihm nicht zu beantworten ist. Diese Schwierigkeit liegt aber nicht in § 934 (1) begründet, sondern in der verfehlten Regelung des § 870, vgl. oben § 6 III 2 b. Andernfalls kommt nur ein Erwerb nach § 934 (2) in Betracht. Vgl. den Fall BGH JuS 1978, 131 f. Mit Beginn der Veräußerungshandlung tritt der Veräußerer als Eigenbesitzer auf, verwandelt also seinen mittelbaren Fremd- in Eigenbesitz. Der bisherige mittelbare Eigenbesitzer verliert seinen Besitz. § 934 (1) ist also auch dann anzuwenden, wenn der Veräußerer den mittelbaren Besitz durch Besitzkonstitut erlangt hat, so daß er selber nicht gutgläubig erwerben konnte, vgl. Protokolle der 2. Kommission 8606 f. (Mugdan 3, 634); Biermann § 934 N. 1 a; PlanckBrodmann § 934 N. 3; Kretzschmar § 934 N. 1; RGRK-Pikart § 934 Rn. 6; Erman-Michalski § 934 Rn. 2; BGH 50, 45. Vgl. oben § 6 III 2 b. Vgl. BGH WM 1965, 1255. Vgl. Planck-Brodmann § 934 N. 3; RGRK-Pikart § 934 Rn. 7. A.A. und für die Anwendung des § 986 II oder des § 936 III Schroeder, Über Wechselwirkungen des Bürgerlichen Rechts und des Strafrechts, AcP 97 (1905), 384 f.; Müller, AcP 137 (1933), 93 f.; Probst, ZHR 101 (1935), 227; Musielak, JuS 1992, 719; Wellspacher 14 Fn. 25; Boehmer II 2 § 23 B I 3; Westermann-Gursky § 50, 3; Eichler II 1, 167; MünchenerK-Quack § 936 Rn. 21; Hager 333 f.

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4. Erwerb nach §§ 931, 934

§ 10 IV 4 c

aber in § 936 III nur das Recht schützen, das sich im Besitz des Dritten verwirklicht. Im obigen Beispiel besitzt der Dritte nicht aufgrund seines Eigentums, sondern aufgrund des Mietrechts. In diesem Mietrecht wird er nach §§ 936 III, 986 II geschützt, nicht aber in seinem Eigentum. Anders wäre die Situation, wenn der Dritte als Eigentümer besäße. Besitzt er aber als Eigentümer, so kann er als Eigenbesitzer nicht einem anderen den Besitz vermitteln; das Problem des § 934 (1) stellt sich nicht72. Der Erwerb nach §§ 931, 934 (1) durch Übertragung des mittelbaren Besitzes steht nicht im Gegensatz zu § 933. Es besteht daher kein Grund, die Anwendbarkeit des § 934 (1) einzuschränken. Insbesondere dürfen die Anforderungen an den guten Glauben nicht zu dem Zweck verschärft werden, die angeblich unbillige Regelung des § 934 (1) leerlaufen zu lassen73. Es sind vielmehr die auch sonst üblichen Anforderungen zu stellen74. § 10 IV c) Ist der Veräußerer nicht mittelbarer Besitzer, so kann die Übereignung gemäß c § 931 durch Forderungsabtretung oder durch bloße Einigung erfolgen75. Allerdings fehlt jeder Rechtsschein, der einen gutgläubigen Erwerb ermöglichen könnte76; ein Erwerb ist daher erst möglich, wenn der Erwerber Besitz erlangt, § 934 (2). Die Forderungsabtretung setzt nicht voraus, daß der Herausgabeanspruch wirklich besteht; eine angebliche Forderung reicht aus77. Denn nicht die Forderung bildet den Rechtsschein, sondern der später zu erwerbende Eigenbesitz. Dieser Besitz muß „aufgrund der Veräußerung“ erworben werden78. Eine eigenmächtige Besitzergreifung durch den Erwerber reicht keinesfalls aus. Denkbar ist, daß der Veräußerer nach der Forderungsabtretung unmittelbaren Besitz erlangt hat. Übergibt er die Sache dem Erwerber (oder dessen Besitzdiener bzw. Besitzmittler), so erwirbt dieser Eigentum; es liegt ein Fall des § 932 I 1 vor79. Dagegen würde es nicht genügen, wenn der Veräußerer dem Erwerber durch Besitzkonstitut den mittelbaren Besitz verschaffte, selbst also Besitzer bliebe, vgl. § 933. Denkbar ist auch, daß der Veräußerer den dritten Besitzer anweist, dem Erwerber die Sache herauszugeben oder ihm mittelbaren Besitz zu vermitteln80. Geschieht das, so hat der Veräußerer zwar nicht eigenen Besitz auf den Er72

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Unklar ist daher das erste Beispiel bei Westermann-Gursky § 50, 3: E hat dem K eine Sache unter Eigentumsvorbehalt verkauft und behält sie in seinem Besitz; K veräußert sie an einen Dritten. Wie kann K mittelbaren Besitz haben und dem Dritten nach § 934 Eigentum verschaffen, solange E die Sache noch als sein Eigentum verwahrt, also Eigenbesitzer ist? Vgl. zu solchen – offenbar gesetzwidrigen – Bemühungen Soergel-Henssler § 934 Rn. 2 mit Lit. Ein Erwerb im Wege der Übertragung des mittelbaren Besitzes ist auch keineswegs so ungewöhnlich, daß der Erwerber regelmäßig bösgläubig wäre; so aber AlternK-Reich § 934 Rn. 7. Vgl. oben § 9 IV 4 und 5. Vgl. Protokolle der 2. Kommission 3705 (Mugdan 3, 632). Insbesondere stellt ein Herausgabeanspruch keinen für den Eigentumserwerb brauchbaren Rechtsschein dar. Daher kann auch nicht mit Bauer, FS Bosch 21 ff. ein sofortiger Eigentumserwerb nach § 934 (2) angenommen werden, wenn ein Herausgabeanspruch wirklich besteht. H.M., vgl. z.B. RG 89, 349; 138, 267; Palandt-Bassenge § 934 Rn. 4; RGRK-Pikart § 934 Rn. 9; Baur-Stürner § 52 Rn. 22; Schwab-Prütting Rn. 432; a.A. Biermann § 934 N. 1 c. Vgl. die Formulierung in § 936 I 3. So auch Biermann § 934 N. 1 c; Staudinger-Wiegand § 934 Rn. 11. Daß der Erwerb mittelbaren Besitzes für § 934 (2) ausreicht, entspricht zu Recht der h.M., vgl. etwa Protokolle der 2. Kommission 3706 (Mugdan 3, 632); RG 89, 349; 135, 77; 138, 267; Soergel-Henssler § 934 Rn. 5; Erman-Michalski § 934 Rn. 3; Staudinger-Wiegand § 934 Rn. 13; a.A. Wacke 53 f.

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§ 10 IV 4 d


werber übertragen, er hat aber gezeigt, daß er Besitzverschaffungsmacht hat. Die Unterordnung des Besitzers unter die Anweisung des Veräußerers spricht für dessen Eigentum; auf diesen Rechtsschein darf der Erwerber vertrauen81. Das alles gilt auch dann, wenn der Besitzer nicht der Schuldner des abgetretenen Herausgabeanspruchs ist. Hat dieser etwa die Sache verloren und weist der Veräußerer den Finder an, die Sache an den Erwerber herauszugeben oder diesem den mittelbaren Besitz zu vermitteln, so tritt Eigentumserwerb ein, sobald das geschieht. Ein Besitzerwerb aufgrund der Veräußerung ist aber nicht nur dann gegeben, wenn er auf Veranlassung des Veräußerers erfolgt. Denkbar ist auch, daß der Erwerber unter Berufung auf seinen Erwerb vom Veräußerer den Besitzer auffordert, ihm die Sache herauszugeben oder ihm den mittelbaren Besitz zu vermitteln. Auch hier tritt Eigentumserwerb ein, wenn das geschieht82. Der Eigentumserwerb tritt nach § 934 (2) mit dem Besitzerwerb ein, zu diesem Zeitpunkt muß guter Glaube gegeben sein83. Späterer Besitzverlust ändert an dem einmal eingetretenen Eigentumserwerb nichts mehr. Rechte des dritten Besitzers bleiben auch hier nach §§ 936 III, 986 II geschützt. Ist der dritte Besitzer Eigentümer und gibt er dennoch die Sache aufgrund der Veräußerung an den Erwerber heraus bzw. vermittelt er ihm mittelbaren Eigenbesitz, so verliert er sein Eigentum, der Erwerber erwirbt es gutgläubig nach § 934 (2)84. Wird eine besitzlose Sache durch bloße Einigung übereignet85, so erwirbt der Erwerber gutgläubig Eigentum, wenn er den Besitz der Sache aufgrund der Veräußerung erwirbt. § 10 IV d) Streitig ist die Frage, ob es zum Erwerb nach § 934 (1) oder § 934 (2) auch aus- d reicht, wenn der Erwerber nur Nebenbesitz erlangt. Die Möglichkeit des Nebenbesitzes wird von der Rechtsprechung und einem Teil der Literatur geleugnet, jedoch zu Unrecht86. Erwirbt der Erwerber mittelbaren Eigenbesitz derart, daß er zusammen mit dem Eigentümer Nebenbesitzer wird, so reicht das nicht für einen gutgläubigen Erwerb87. Solange der Eigentümer aufgrund seines Eigentums im Besitz der Sache ist, kann er sein Recht nicht verlieren, arg. § 936 III. Gutgläubiger Erwerb setzt immer voraus, daß der Erwerber in eine engere Besitzbeziehung tritt als der Eigentümer, vgl. § 933. Solange der Eigentümer Nebenbesitzer bleibt, ist gutgläubiger Erwerb ausgeschlossen88. 81 82 83 84 85 86 87 88

Vgl. Protokolle der 2. Kommission 3705 f. (Mugdan 3, 632). Vgl. Erman-Michalski § 934 Rn. 3. H.M., a.A. Biermann § 934 N. 1 b, der guten Glauben zur Zeit der Forderungsabtretung und des Besitzerwerbs fordert. Vgl. Soergel-Henssler § 934 Rn. 5; RGRK-Pikart § 934 Rn. 14. Vgl. oben § 9 IV 5. Vgl. dazu oben § 6 III 3 b. Anders, wenn nicht der Eigentümer, sondern ein Dritter Nebenbesitzer mit dem Erwerber ist. Vgl. auch Probst, ZHR 101 (1935), 224 ff.; Wacke 55; Wolff-Raiser § 69 II Fn. 22; Westermann (5. Aufl. 1969) § 48 III; Baur-Stürner § 52 Rn. 24; M. Wolf Rn. 570; Medicus Rn. 558 und FS Hübner (1984), 611 ff. (Gedanken zum Nebenbesitz). Zum gleichen Ergebnis kommt Picker, AcP 188 (1988), 564 ff., jedoch mit der Begründung, der Eigentümer habe den älteren Herausgabeanspruch. Daß obligatorische Ansprüche einen Rang gemäß der Entstehungszeit haben und daß dieser beim Eigentumserwerb nach § 934 (1) eine Rolle spielen sollte, sind Neuerungen, die das Gesetz nicht kennt und für die kein Bedürfnis besteht.

392

5. Erwerb des Miteigentums

§ 10 IV 5

5. Erwerb des Miteigentums

§ 10 IV

Auf den gutgläubigen Erwerb von Miteigentumsanteilen sind die §§ 932 – 935 anwendbar. Der nichtberechtigte Veräußerer, der Alleinbesitzer der Sache ist und als Alleineigentümer auftritt, kann dem Erwerber gemäß § 932 I 1 dadurch Miteigentum verschaffen, daß er ihm Mitbesitz einräumt89. Gutgläubiger Erwerb ist auch nach § 932 I 2 möglich, wenn der Erwerber den Besitz vom Veräußerer erlangt hatte90, ebenso nach § 934 (1), wenn der Veräußerer mittelbarer Besitzer ist. Dagegen kann Miteigentum nach §§ 933, 934 (2) nur erworben werden, wenn der Erwerber zumindest Mitbesitz an der Sache erlangt. Die Quote des erworbenen Miteigentums richtet sich nach der Vereinbarung. Ist der angebliche Alleineigentümer nur Mitbesitzer, so sind ebenfalls die §§ 932 – 935 anzuwenden91. Tritt der nichtberechtigte Veräußerer nicht als Alleineigentümer, sondern als Miteigentümer auf, so sind verschiedene Fallgestaltungen denkbar. Veräußern drei Mitbesitzer als angebliche Miteigentümer zu 1/3 an drei Erwerber, so können diese nach den §§ 932 I, 934 (1) gutgläubig Miteigentum erwerben92. Ist einer der Erwerber bösgläubig, so erwirbt er sein Drittel nicht, wohl aber die beiden anderen93; der bisher Berechtigte behält 1/3 Miteigentumsanteil94. Ist ein angeblicher Miteigentümer Alleinbesitzer, so kann ein gutgläubiger Erwerber nach §§ 932 I, 934 (1) Miteigentum zur vereinbarten Quote erwerben95. Veräußert ein angeblicher Miteigentümer, der nur Mitbesitzer ist, sein angebliches Miteigentum, so tritt die Schwierigkeit auf, daß der Mitbesitz zwar für das Miteigentum des Veräußerers spricht, daß aber der Mitbesitz keinen Hinweis auf die Eigentumsquote des Mitbesitzers geben kann. Daraus wird von einigen Autoren geschlossen, daß der Mitbesitz überhaupt als Grundlage eines gutgläubigen Erwerbs nicht in Betracht komme, ein gutgläubiger Erwerb also aufgrund des Erwerbs von Mitbesitz nicht möglich sei96. Dies schießt indessen über das Ziel hinaus, denn jedenfalls spricht der Mitbesitz für das Miteigentum des Besitzers. Sind etwa A, B und C Mitbesitzer, von denen A und B Miteigentümer zu je 1/3 sind, während das dritte Drittel in Wirklichkeit nicht dem C, sondern dem E zusteht, so spricht der Besitz des C für dessen Mitberechtigung. Es besteht ein Rechtsschein, auf welchen sich ein Erwerber verlassen darf. Überträgt C 89

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Der gutgläubige Erwerber wird Miteigentümer zusammen mit dem Berechtigten, vgl. Krauel 33. Übereignet der Nichtberechtigte an mehrere Erwerber, die z.T. bösgläubig sind, so werden die Gutgläubigen Miteigentümer mit dem Berechtigten. Die für die Bösgläubigen vorgesehenen Anteile bleiben dem Berechtigten erhalten, Krauel 35. Vgl. dazu oben § 9 V a. Vgl. zu den möglichen Fallgestaltungen oben § 9 V b. Dabei spielt es keine Rolle, ob in Wirklichkeit ein Alleineigentümer oder ob Miteigentümer berechtigt waren; sie verlieren ihr Recht. Vgl. auch Stintzing, Übertragung 106; Westermann-Gursky § 46, 3 b; RGRK-Pikart § 932 Rn. 30. Dagegen müssen beim Erwerb zur gesamten Hand alle gutgläubig sein, sonst findet ein Erwerb nicht statt, vgl. Stintzing, Westermann-Gursky a.a.O.; BGH WM 1959, 348 ff.; RGRK-Pikart § 932 Rn. 29. Waren es mehrere Miteigentümer, so behalten sie 1/3 ihrer Quote. So auch Tiedtke, Jura 1983, 475. So insbesondere Koller, JZ 1972, 646 ff.; DB 1972, 1860; ferner Tiedtke, Jura 1983, 475; RGRK-Pikart § 1008 Rn. 35; MünchenerK-Schmidt § 747 Rn. 20.

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§ 10 IV 6


seinen Mitbesitz auf den gutgläubigen D, der das angebliche Miteigentum erwerben will, so ist gutgläubiger Erwerb nach §§ 932 I, 934 (1) möglich97. Weder A noch B oder E haben ein gesetzlich anerkanntes Interesse, das die Anwendung der §§ 932 ff. verhindern könnte. Warum Mitbesitz grundsätzlich keine Vertrauensbasis schaffen könnte, ist nicht zu erkennen98. Der Mitbesitz des C deutet zwar nicht auf eine bestimmte Quote des Eigentums hin, er bildet aber den Rechtsschein für ein Eigentum des C. Welche Quote soll man unter diesen Umständen einem gutgläubigen Erwerber zugestehen? Die Quote 0 scheidet aus, weil ein Rechtsschein jedenfalls vorhanden ist. Am einleuchtendsten und ungezwungensten erscheint es, einen Erwerb in der vereinbarten Höhe bis zur anteiligen Quote der Mitbesitzer, hier bis zu einem Drittel zuzulassen, arg. § 742. Denn ebenso wie Alleinbesitz auf Alleineigentum hindeutet, so deutet der Mitbesitz dreier Person auf gedritteltes Eigentum. Will ein Mitbesitzer von dreien eine Quote von 1/2 veräußern, so ist gutgläubiger Erwerb nicht möglich99. Ein gutgläubiger Erwerb ist also nur bis zur Quote von einem Drittel möglich, ob er in einem solchen Fall anzunehmen ist, hängt vom hypothetischen Willen der Parteien ab. Etwas anderes gilt nur, wenn alle Mitbesitzer der Veräußerung zustimmen100; hier ist Erwerb in jeder vereinbarten Höhe möglich, da der Erwerber sich darauf verlassen kann, daß die Besitzer insgesamt auch das ganze Eigentum übertragen können. Da die Zahl der Mitbesitzer grundlegend ist für die Rechtsscheinswirkung, muß der Erwerber sich hierüber genau informieren. Ein Irrtum kann ihm nicht helfen, da es auf die objektive Tatsache des Mitbesitzes ankommt. Ist die Sache einem Miteigentümer abhanden gekommen, so kann dessen Anteil gemäß § 935 nicht gutgläubig erworben werden; bei den anderen Anteilen ist gutgläubiger Erwerb möglich101. Ob der Erwerb der ganzen Sache in einen Erwerb eines Miteigentumsanteils umgedeutet werden kann, hängt vom hypothetischen Willen der Parteien ab.

6. Geheißerwerb Gutgläubiger Erwerb ist auch dann möglich, wenn die Übergabe in der Form des Geheißerwerbs geschieht102. Hat in der Veräußererkette V – K – X der V die Sache an K verkauft, K sie weiter an X verkauft, und bittet K den V, die Sache an X zu liefern, so liegt ein Geheißerwerb vor. K erwirbt das Eigentum von V, X von K103. War V nicht

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So zu Recht Metze, Das Giroeffektendepot der Bank des Berliner Kassenvereins, ZHR 90 (1927), 424; Krauel 48 f.; Wolff, JherJahrb 44 (1902), 188 f.; Hager 320 ff.; Schnorr, Randolf, Die Gemeinschaft nach Bruchteilen, 2004, 293 ff. Das Ergebnis wäre nicht anders, wenn auch A und B Nichtberechtigte wären, wobei es keine Rolle spielt, ob das wirkliche Eigentum einem einzelnen Eigentümer zusteht oder mehreren Miteigentümern. So aber Koller, JZ 1972, 649. Das gilt auch, wenn der Veräußerer tatsächlich Miteigentümer zu 1/3 ist. Ebenso Koller, JZ 1972, 950; Palandt-Bassenge § 932 Rn. 1; MünchenerK-Schmidt § 747 Rn. 20; BGH NJW 1997, 1434 f. So zutreffend Koller, JZ 1972, 650; ihm folgend MünchenerK-Schmidt § 747 Rn. 20. A.A. Westermann-Gursky § 49 I 2. Zum Geheißerwerb vgl. oben § 9 VIII. Vgl. oben § 9 VIII b.

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§ 10 IV

6. Geheißerwerb

§ 10 IV 6

Eigentümer, so erwirbt K gutgläubig von V104; wurde auch K nicht Eigentümer, so erwirbt X gutgläubig von K. Zwar hat X den Besitz nicht von K erlangt, K war weder unmittelbarer noch mittelbarer Besitzer; insoweit fehlte es an jeglichem Vertrauenstatbestand für einen gutgläubigen Erwerb. K hatte aber Besitzverschaffungsmacht. Daß V den Besitz auf Geheiß des K an X herausgab, mußte dem X als eine Anerkennung des Eigentums des K durch V erscheinen. X durfte somit auf das Eigentum des K ver- § 10 IV trauen, er erwirbt gutgläubig nach § 932105. Fraglich und umstritten ist freilich, in welchen Fällen eine Besitzverschaffungsmacht vorliegt. Man sollte meinen, das sei der Fall, wenn es dem Veräußerer auf sein Geheiß gelingt, den Besitzer zur Herausgabe an den Erwerber zu veranlassen; das aber wird von der h.M. bestritten. Danach reicht es nicht aus, wenn der Veräußerer den Besitzer durch eine Irreführung dazu veranlaßt, den Besitz auf den Erwerber zu übertragen106. Erforderlich soll vielmehr sein, daß eine wirkliche Unterordnung oder ein wirkliches Geheiß vorliege107. Aber es ist unklar, was darunter zu verstehen sein soll. Ohne irgendeine Aufforderung des Veräußerers wird der Besitzer kaum die Sache an den Erwerber ausliefern108; und worunter sollte sich der Besitzer „unterwerfen“? Dem Geheiß kommt er ja auch nach, wenn er getäuscht wird. Eine klare Abgrenzung läge allenfalls darin zu verlangen, daß der Besitzer die Sache im Bewußtsein an den Erwerber liefern muß, daß der Veräußerer über sie im eigenen Namen mit dem Erwerber ein Rechtsgeschäft abgeschlossen hat109. Kann ein solches Bewußtsein des liefernden Besitzers aber wirklich Bedeutung haben? Nach h.M. ist das der Fall; denn fehle dieses Bewußtsein, so liege keine Besitzverschaffungsmacht vor, also keine Vertrauensbasis für einen Schutz nach § 932. Der gute Glaube an das Vorhandensein der Vertrauensbasis sei nicht 104

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So auch BGH NJW 1973, 141 f.; dieser Fall ist immerhin zweifelhafter als der gutgläubige Erwerb des X von K, vgl. Medicus Rn. 565. Wadle, JZ 1974, 695 f. lehnt einen gutgläubigen Erwerb ab, weil K keinen Besitz erlange. Die Rechtssicherheit fordere es hier, daß Eigentum und Besitz nicht auseinander fielen. Anerkannt ist gutgläubiger Erwerb, wenn der dritte Besitzer auf Geheiß des Veräußerers die Sache an einen Besitzmittler des Erwerbers liefert, vgl. Protokolle der 2. Kommission 3706 (Mugdan 3, 632); der für den Erwerber sprechende Rechtsschein ist auch hier nicht ohne weiteres erkennbar, vgl. oben § 9 VIII b. Ein Auseinanderfallen von Besitz und Eigentum ist ohnehin nicht vermeidbar, die Situation ist nicht anders, als wenn die Sache dem Erwerber übergeben worden wäre und dieser sie sofort weitergegeben hätte. Da ein Geheißerwerb der Übergabe traditionsgemäß gleichgestellt wird, ist kein Grund erkennbar, warum das nicht auch für den gutgläubigen Erwerb gelten sollte. Andernfalls wird man die Parteien zu dem umständlichen Verfahren zwingen, die Sache durch die ganze Veräußerungskette durchzuliefern. So schon die Protokolle der 2. Kommission 3706 (Mugdan 3, 632) für den gleichgelagerten Fall des § 934 (2); ebenso Wolff-Raiser § 69 II 2 a; Heck § 59, 2; Eichler II 1, 159; Soergel-Henssler § 932 Rn. 13; Palandt-Bassenge § 932 Rn. 4; Westermann-Gursky § 47 I 1; Baur-Stürner § 52 Rn. 13; Jauernig § 932 Rn. 15; M. Wolf Rn. 565; Schwab-Prütting Rn. 428; a.A. E. Wolf § 5 B IV d; Medicus Rn. 564; Hager, ZIP 1993, 1446 ff. Wie etwa in BGH 36, 56 ff.; BGH NJW 1974, 1132. Vgl. Flume, FS E. Wolf 70; Palandt-Bassenge § 932 Rn. 4; Jauernig § 932 Rn. 15; Medicus Rn. 564; vCaemmerer, JZ 1963, 587 f.; Wadle, JZ 1974, 693 f.; Picker, NJW 1974, 1795; vOlshausen, JZ 1975, 30 f.; Lopau, JuS 1975, 774; Rebe, AcP 173 (1973), 194 Fn. 47; Weitnauer, NJW 1974, 1733; Martinek, AcP 188 (1988), 629 ff. Geschieht das aber doch, so liegt kein Geheißerwerb vor, vgl. das Beispiel bei vOlshausen, JZ 1975, 30. So vOlshausen, JZ 1975, 31.

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§ 10 IV 6


geschützt, wie auch nicht der gute Glaube an den Besitz des Veräußerers; Besitz müsse tatsächlich vorhanden sein. Das entscheidende Kriterium zur Lösung des Problems liegt in der Frage, was Vertrauensbasis für den guten Glauben des Erwerbers ist. Vertrauensbasis muß etwas sinnlich Wahrnehmbares sein, dieses sinnlich Wahrnehmbare verweist auf eine nicht sinnlich wahrnehmbare Rechtslage. Normalerweise ist Vertrauensbasis bei § 932 der unmittelbare Besitz, der auf das Eigentum verweist. Dabei ist vorausgesetzt, daß unmittelbarer Besitz und Sachgewahrsam identisch sind; andernfalls entscheidet nicht der juristisch bestimmte, nicht erkennbare Besitz, sondern der sinnlich wahrnehmbare Gewahrsam110. Auch die Besitzverschaffungsmacht ist als Vertrauensbasis nur brauchbar, soweit sie sinnlich wahrnehmbar ist. Der gutgläubige Erwerb des nicht wahrnehmbaren Eigentums aufgrund einer nicht wahrnehmbaren Vertrauensbasis wäre ein Unding. Wahrnehmbar ist, daß der Besitzer die Sache auf Veranlassung des Veräußerers an den Erwerber herausgibt. Das ist die Vertrauensbasis, auf welche sich der Erwerber verlassen darf111. Völlig unerkennbar dagegen ist das Bewußtsein, mit welchem der Besitzer die Sache liefert. Liefert er sie mit dem Bewußtsein, daß der Veräußerer über sie im eigenen Namen mit dem Erwerber ein Rechtsgeschäft abgeschlossen hat? Liefert er aufgrund eines Irrtums? All das kann der Erwerber nicht erkennen, wenn der Besitzer nicht den Grund der Übergabe mitteilt. Tut er dies nicht, so muß er die Konsequenz tragen: Der Erwerber erwirbt gutgläubig Eigentum. Vom Erwerber kann nicht verlangt werden, daß er innere Vorstellungen des Besitzers erkennt112. Gutgläubiger Erwerb ist also auch dann möglich, wenn der Veräußerer keineswegs berechtigt ist, die Auslieferung der Sache an den Empfänger zu verlangen, wenn der Besitzer sie also aufgrund eines Irrtums ausliefert113. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, gemäß § 935 I sei gutgläubiger Erwerb nur möglich, wenn der Eigentümer ihn veranlaßt habe. Eine solche Veranlassung sei aber nicht gegeben, wenn der Besitzer die Sache infolge eines Irrtums ausliefere114. Es gibt kein über § 935 I hinausgehendes Veranlassungsprinzip115, und § 935 I ist bei Herausgabe wegen Irrtums nicht anwendbar116.

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Vgl. Wieling, JZ 1977, 295. Vgl. die Protokolle der 2. Kommission 3706 (Mugdan 3, 632 f.); ebenso WestermannGursky § 47 I 1 a; Wieling, JZ 1977, 295 f. So auch BGH 36, 56 ff.; BGH NJW 1973, 141 f.; NJW 1974, 1132; OLG München JZ 1957, 444 f.; Westermann-Gursky § 47 I 1 a; Mormann, WM 1966, 2; Soergel-Henssler § 932 Rn. 14; RGRK-Pikart § 932 Rn. 16 und 18; Wieling, JZ 1977, 295 f.; Pinger, AcP 179 (1979), 333 Fn. 180; Musielak, JuS 1992, 716 ff.; Hager 286 ff.; Kolb 146 ff. Entsprechend ist bei § 934 (2) anerkannt, daß das Eigentum mit der Übergabe auch dann erworben wird, wenn der abgetretene Anspruch gegen den Besitzer gar nicht bestand, dieser die Sache also infolge eines Irrtums auslieferte, vgl. oben 4 c. So aber vOlshausen, JZ 1975, 31. Vgl. oben I 7 a. Vgl. unten V 3.

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7. Wertpapiere und Wertrechte

§ 10 IV 7 a, b, c

7. Wertpapiere und Wertrechte 117

a) Namenspapiere werden wie Forderungen durch Zession übertragen, § 398, ein gutgläubiger Erwerb ist allenfalls im Rahmen des § 405 möglich. Inhaberpapiere werden wie Sachen behandelt, gutgläubiger Erwerb nach den §§ 932 ff. ist möglich118, vgl. auch § 935 II. Besondere Regeln bestehen für Orderpapiere, die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs ist gegenüber den §§ 932 ff. noch erweitert, vgl. § 365 HGB, Art. 21 ScheckG, Art. 16 II WG. Danach ist auch ein gutgläubiger Erwerb abhanden gekommener Papiere möglich119, ferner wird nicht nur der gute Glaube an das Eigentum des Veräußerers geschützt120, sondern auch der gute Glaube an die Verfügungsbefugnis, die Vertretungsmacht, das Fehlen von Verfügungsbeschränkungen. Im einzelnen ist umstritten, wieweit der Schutz des guten Glaubens geht, ob etwa der gute Glaube an die Geschäftsfähigkeit des Veräußerers oder an die Freiheit von Willensmängeln geschützt ist121. b) Für Traditionspapiere122 gelten die genannten Regeln, sie können nach den §§ 932 ff. oder Art. 16 II WG, § 366 HGB gutgläubig erworben werden. Der Erwerb des Traditionspapiers ersetzt aber nur die Übergabe der Sache. Es muß die Einigung hinzukommen, für welche die §§ 932 ff. gelten. Es wird also nur der gute Glaube an das Eigentum des Veräußerers an der Ware geschützt, abhanden gekommene Sachen können gemäß § 935 I nicht gutgläubig erworben werden123. c) Gutgläubiger Erwerb ist auch möglich an Miteigentum von Wertpapieren im Depot124. Der Erwerb erfolgt nach § 934 (1), mit der Übertragung des mittelbaren Besitzes erwirbt der Kunde gutgläubig Eigentum125. Rechtsschein ist der mittelbare Besitz des Veräußerers, der allerdings über die Quote keine Auskunft geben kann. Als Rechtsscheinsbasis dient daher weiter die Buchung des Anteils des Veräußerers im Verwahrungsbuch der Geschäftsbank126. Der Verlust trifft den Miteigentümer, über dessen Anteil der Nichtberechtigte verfügt hat. Hat der Nichtberechtigte über keinen bestimmten Anteil verfügt – hat etwa die Bank über einen Anteil verfügt, der über ihre Mitberech-

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Vgl. oben § 9 IX 1 a. Zum Umfang des guten Glaubens vgl. BGH NJW 1994, 2093 sowie Gursky, JZ 1997, 1103. Abhanden gekommen i.S.v. § 935 I; der Ausdruck „irgendwie abhanden gekommen“ in Art. 16 II WG, Art. 21 ScheckG meint dagegen jeden Besitzverlust, den freiwilligen sowie den unfreiwilligen. Zur geschichtlichen Entwicklung vgl. oben III 1. Vgl. etwa Zöllner-Rehfeldt § 14 VI 1 c 5; Hueck-Canaris § 8 IV 2 b cc, § 11 V 2 d; Bülow, Peter, Kommentar zum Wechsel- und Scheckrecht, 2. Aufl. 1995, Art. 16 WG Rn. 15. Vgl. oben § 9 X. Vgl. oben § 9 X 2 c Fn 26. Vgl. oben § 9 IX 2. Der Kunde erwirbt den Besitz zwar durch antizipiertes Besitzkonstitut, vgl. oben § 9 IX 2, doch geht die Übertragung des mittelbaren Besitzes im Wege des § 931 vonstatten. Es ist daher nicht § 933 anzuwenden, da der Veräußerer keinen Besitz behält, vgl. Zöllner, FS Raiser 266. Vgl. Koller, DB 1972, 1905 ff.; Canaris Rn. 2027 mit Lit.; auch Claus Becker, Das Problem des gutgläubigen Erwerbs im Effektengiroverkehr (1981), 15 ff.

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§ 10 IV a, b, c

§ 10 V 1


tigung hinausging; hat sie also nichtberechtigt über Anteile ihrer Kunden verfügt –, so ist der Verlust verhältnismäßig auf die anderen Miteigentümer umzulegen127. d) In gleicher Weise wie bei Wertpapieren im Sammeldepot ist gutgläubiger Erwerb von Miteigentum dann möglich, wenn eine Sammelurkunde in Verwahrung genommen ist128 sowie wenn ein Wertrecht verwaltet wird129.

8. Übereignung von Schiffen Eingetragene Schiffe werden nach dem Schiffsrechtsgesetz von 1940 übereignet130, und zwar Binnenschiffe durch Einigung und Eintragung ins Schiffsregister, Seeschiffe durch bloße Einigung, die Eintragung ist deklaratorisch. Ist der Veräußerer im Schiffsregister eingetragen, so spricht für seine Berechtigung die Vermutung aus § 15 (entsprechend § 891 BGB), gutgläubiger Erwerb ist nach §§ 16, 17 möglich (entsprechend §§ 892, 893 BGB)131. Nicht eingetragene Binnenschiffe werden wie alle anderen beweglichen Sachen nach den §§ 929 ff. übereignet. Nicht eingetragene Seeschiffe können durch bloße Einigung übereignet werden, § 929 a132. Ein gutgläubiger Erwerb ist aber gemäß § 932 a nur möglich, wenn das Schiff vom Veräußerer übergeben wird. Für die Übergabe gilt das zu § 933 Ausgeführte entsprechend133. War der Erwerber zur Zeit der Einigung bereits Besitzer des Schiffes, so ist gutgläubiger Erwerb nach Maßgabe des § 932 I 2 möglich.

V. Abhanden gekommene Sachen 1. Historische Entwicklung Nach germanischem Recht konnte der Eigentümer seine Sache bei dritten Besitzern nur dann verfolgen, wenn sie ihm abhanden gekommen war; hatte er sie freiwillig weggegeben, so war das nicht möglich1. Nach römischem Recht konnte der Eigentümer einer res furtiva diese immer verfolgen; bei anderen Sachen war Ersitzung möglich. Daraus entwickelte sich im Handelsrecht des 19. Jh. der Grundsatz, daß bei gestohlenen und verlorenen Sachen ein gutgläubiger Erwerb nicht möglich sei2. Man war sich bewußt, daß mit den „gestohlenen und verlorenen Sachen“ alle die Sachen bezeichnet werden sollten, an denen der Eigentümer oder sein Besitzvertreter (Besitzmittler) den Gewahrsam ohne seinen Willen verloren hatte3. Verlust des Besitzes ohne Gewahrsam 127 128 129 130 131 132 133 1 2 3

Koller, DB 1972, 1907 f.; Canaris Rn. 2030. Vgl. oben § 9 IX 3, 4. Vgl. Canaris Rn. 2129, 2047. Vgl. oben § 9 XI. Die §§ 932 ff., § 366 HGB sind daneben nicht anwendbar, vgl. BGH NJW 1990, 3209. Vgl. oben § 9 XI b. Vgl. oben 3 c, d. Vgl. oben I 1. Vgl. ADHGB Art. 306 IV: „Dieser Artikel findet keine Anwendung, wenn die Gegenstände gestohlen oder verloren waren“. Goldschmidt I 2, 820; RG 1, 255 ff.

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§ 10 V

2. Ausschluß des gutgläubigen Erwerbs

§ 10 V 2

(Verlust des mittelbaren Besitzes) sollte dagegen nicht hinreichen, um einen gutgläubigen Erwerb auszuschließen4. Der erste Entwurf läßt dementsprechend einen gutgläubigen Erwerb nicht zu, wenn eine Sache „gestohlen oder verloren oder in anderer Weise ohne den Willen des Eigentümers oder desjenigen, welcher sie für denselben inne hatte, aus deren Inhabung gekommen ist“5. Der Erwerber einer abhanden gekommenen Sache mußte diese also herausgeben, war aber durch einen Lösungsanspruch geschützt6. Der zweite Entwurf strich den Lösungsanspruch7. Es wurde festgelegt, daß unter dem Besitzvertreter der Besitzmittler zu verstehen sei. Eine Verdeutlichung wurde dahin beantragt, daß beim Gewahrsamsverlust des Besitzmittlers nicht der Wille des Eigentümers entscheidend sei, sondern der Wille des innehabenden Besitzmittlers. Gibt also der Besitzmittler freiwillig die Sache ab, so mag das zwar ohne oder gegen den Willen des Eigentümers geschehen sein, die Sache ist aber nicht abhanden gekommen, da es auf den Willen des Besitzmittlers ankommt. Die BGB-Kommission wies die Redaktionskommission an, für eine entsprechende Klarstellung zu sorgen8, die Redaktionskommission strich jedoch den Passus „ohne den Willen des Eigentümers“ und sprach allgemein vom „Abhandenkommen“, was sicher keine Verdeutlichung bedeutet.

§ 10 V

2. Ausschluß des gutgläubigen Erwerbs Eine abhanden gekommene Sache kann gemäß § 935 I nicht gutgläubig erworben werden, der Eigentümer kann sie auch weiterhin verfolgen, bis er sein Recht durch Ersitzung verliert9 oder bis sein Anspruch verjährt ist10. Ein Antrag, den Herausgabeanspruch aus § 985 bei abhanden gekommenen Sachen gegenüber einem redlichen Erwerber in drei Jahren verjähren zu lassen, wurde von der ersten Kommission abgelehnt11. Gemäß dem Antrag sollte mit der Verjährung der gutgläubige Erwerber Eigentümer werden, die Kommission fand jedoch, daß eine solche Regelung sich mit den Bestimmungen über die Ersitzung und die Verjährung nicht in Einklang bringen lasse12. Ein Lösungsanspruch kommt nur noch in einigen Ländern als Landesrecht vor, und 4 5 6 7 8 9 10 11 12

Goldschmidt I 2, 820 Fn. 2. § 879 E 1. Vgl. oben I 6 b. Vgl. oben I 6 c. Vgl. Protokolle der 2. Kommission 3713 f. (Mugdan 3, 636). Frühestens nach 10 Jahren, vgl. § 937. Nach 30 Jahren, vgl. §§ 197, 198, 214. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 4003 f., 4022, Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 598, 607 f. Das ZGB hat jedoch in Art. 934 II den Gedanken aufgegriffen. Danach kann der Eigentümer eine abhanden gekommene Sache auch gegenüber einem gutgläubigen Erwerber noch 5 Jahre lang verfolgen. Danach geht das Eigentum auf den Erwerber über. Es soll sich dabei nicht um eine Ersitzung (die auch in 5 Jahren eintritt), sondern um eine Verwirkung handeln, vgl. Stark, Berner Kommentar IV 1 (1976), Art. 934 Rn. 28 ff. Der Unterschied zur Ersitzung soll darin bestehen, daß bei der Ersitzung gutgläubiger Besitz für die Dauer von 5 Jahren erforderlich ist, auch wenn der Besitzer wechselt. Bei der Verwirkung soll es reichen, wenn nach 5 Jahren (oder später) ein gutgläubiger Erwerber in den Besitz der Sache gelangt, mag sie auch bis dahin bei einem bösgläubigen Besitzer gewesen sein. Hübner 128 ff. setzt sich für eine entsprechende Regelung auch in Deutschland ein.

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§ 10 V 3 a


zwar ausschließlich zugunsten öffentlicher Pfandleihanstalten, Art. 94 II EGBGB. Ist ein gutgläubiger Erwerb wegen § 935 nicht möglich, so ist die öffentliche Pfandleihanstalt doch bei gutem Glauben durch den Lösungsanspruch vor Verlusten geschützt. Gutgläubiger Erwerb ist auch möglich an öffentlichen Sachen13, da auch sie in privatrechtlichem Eigentum stehen. Die „öffentlichrechtliche Dienstbarkeit“, welche die Sache für den öffentlichen Zweck bestimmt, kann aber durch gutgläubigen Erwerb nicht vernichtet werden14. Da diese „Dienstbarkeit“ den Privatrechten vorgeht, ist mit einem gutgläubigen Eigentumserwerb nichts gewonnen. Nach römischem Recht waren alle Sachen des Fiskus und des Kaisers mit der ordentlichen Ersitzung nicht ersitzbar. Das gemeine Recht ließ entsprechend eine ordentliche Ersitzung an Sachen des Fiskus sowie des Landesherrn (und seiner Gemahlin) nicht zu15. Diese Vorschrift gilt heute nicht mehr, das Finanzvermögen etwa der öffentlichen Hand unterliegt dem gutgläubigen Erwerb und der Ersitzung. Im gemeinen Recht war es streitig, ob Sachen Minderjähriger ersitzbar seien, die römischen Quellen sind widersprüchlich16. Heute gilt für Sachen Minderjähriger die allgemeine Regelung.

3. Abhandenkommen a) Eine Sache ist abhanden gekommen, wenn der unmittelbare Besitzer den unmittelbaren Besitz ohne oder gegen seinen Willen verliert. Auf welche Art der Verlust eintritt, ist ohne Bedeutung, etwa durch Wegnahme, Verlieren, Entlaufen eines Tieres, Wegwehen eines Hutes u.s.w17. Geht nur der mittelbare Besitz verloren – etwa weil ein Entleiher die Sache unterschlägt –, so ist § 935 nicht anwendbar18; denn mittelbarer Besitz setzt voraus, daß der Eigentümer die Sache einem Dritten anvertraut hat, was gerade im Gegensatz zum Abhandenkommen steht. Der Verlust muß ohne oder gegen den Willen des Besitzers eintreten19. Dabei handelt es sich nicht um einen rechtsgeschäftlichen Willen, sondern um einen natürlichen Willen20. Auf die Geschäftsfähigkeit 13 14 15 16 17

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Dazu oben § 2 II 3 a. Vgl. oben § 2 II 3 b. Vgl. etwa Dernburg, Pandekten I § 220, 2 e. Vgl. Dernburg, Pandekten I § 220, 2 f. § 935 ist auch dann anwendbar, wenn der Eigentümer mittelbarer Besitzer wird, wenn etwa ungetreue Angestellte Waren an eine falsche Adresse befördern lassen. Dadurch wird der unmittelbare Besitz des Eigentümers gebrochen, aber auch mittelbarer Besitz für ihn begründet, da der Frachtführer die Sachen für den angeblichen Auftraggeber besitzt, vgl. RG 106, 4 ff. War der Eigentümer überhaupt nicht Besitzer, so kann ihm die Sache nicht abhanden kommen, § 935 ist nicht anwendbar. So ist eine eingebrachte Sache, die der Mieter aus der Wohnung fortschafft, dem Vermieter wegen seines Vermieterpfandrechts nicht abhanden gekommen, vgl. Protokolle der 2. Kommission 3714 (Mugdan 3, 636). Meist wird von Verlust „ohne Willen“ gesprochen, womit festgehalten werden soll, daß nicht ein aktueller Besitzwille gebrochen werden soll, etwa beim Diebstahl aus einem Haus bei Abwesenheit des Bewohners. Bedenkt man aber, daß der Besitzwille nicht als psychologischer Wille zu verstehen ist, der in jedem Augenblick aktuell sein muß, sondern als ein durch den Zustand der Sachherrschaft realisierter Wille, so kann man unbedenklich auch vom Besitzverlust gegen den Willen des Besitzers sprechen, vgl. oben § 4 I 1 b bb. Vgl. oben § 4 III 2 a.

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§ 10 V

3. Abhandenkommen

§ 10 V 3 a

kommt es daher nicht an21, vielmehr auf die Fähigkeit, die Bedeutung der Besitzaufgabe zu erkennen22. Eine Weggabe ohne diese Fähigkeit führt dazu, daß die Sache abhanden gekommen ist i.S.d. § 935. Nicht abhanden gekommen sind Sachen, die aufgrund eines Irrtums oder einer Täuschung weggegeben worden sind, eine „Anfechtung“ der Besitzaufgabe ist nicht möglich23. Abhanden gekommen dagegen sind Sachen, die in einer bergenden Sache verborgen und vergessen waren, wenn der Besitzer den Besitz der bergenden Sache auf einen Erwerber überträgt. Ist etwa ein Schmuckstück auf dem Dachboden eines Hauses oder in einem Schrank oder Sofa verborgen und vergessen worden und überträgt der Eigentümer den Besitz der bergenden Sache an einen Erwerber, so ist das Schmuckstück abhanden gekommen. Es wäre eine unberechtigte Unterstellung anzunehmen, der Veräußerer habe einen generellen Besitzaufgabewillen gehabt. Ein genereller Besitzwille kann beim Erwerb und Erhalt des Besitzes angenommen werden, nicht aber bei der Aufgabe des Besitzes durch den Besit- § 10 V zer. Die Besitzaufgabe erfordert immer eine entsprechende positive Entscheidung24. Umstritten ist die Frage des Abhandenkommens bei einer Herausgabe infolge einer Drohung. Nach h.M. liegt in solchen Fällen kein Abhandenkommen vor, es sei denn, daß der ausgeübte psychische Zwang in seiner Intensität einer Ausübung physischer Gewalt gleichwertig zu erachten wäre25. Die Grenzziehung kann freilich im Einzelfall schwierig sein26, es sind die Interessen des bedrohten Eigentümers abzuwägen gegen die Interessen des gutgläubigen Erwerbers. Einerseits kann man nicht bei jeder Besitzaufgabe wegen einer Drohung ein Abhandenkommen annehmen27, andererseits darf man aber auch die rechtliche Situation eines bedrohten Eigentümers nicht infolge die21

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Anders eine verbreitete Meinung, die bei einer Weggabe durch Geschäftsunfähige immer ein Abhandenkommen annehmen will, vgl. etwa Protokolle der 1. Kommission 4020 f., Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 606; Motive 3, 348; Westermann (5. Aufl. 1969) § 49 I 3; Wolff-Raiser § 69 I 1; Planck-Brodmann § 935 N. 2; Palandt-Bassenge § 935 Rn. 5; AlternK-Reich § 935 Rn. 2; Staudinger-Wiegand § 935 Rn. 10; MünchenerK-Quack § 935 Rn. 9; Wolff, Karla, 37 ff.; OLG München NJW 1991, 2571 f. – Biermann § 935 N. 2 b, Flume II § 13, 11 d und Nietschke, Die Wirkung von Rechtsscheintatbeständen zu Lasten Geschäftsunfähiger und beschränkt Geschäftsfähiger, JuS 1968, 542 f. wollen das sogar auf beschränkt Geschäftsfähige ausdehnen. So zutreffend Kretzschmar § 935 N. 2; Heck § 60, 5; Eichler II 1, 172; Jauernig § 935 Rn. 4; Schwab-Prütting Rn. 433; Baur-Stürner § 52 Rn. 43; Westermann-Gursky § 49 I 3; Soergel-Henssler § 935 Rn. 6; Hübner 114 ff.; Stricker 22 f.; Musielak, JuS 1992, 723. Vgl. oben § 4 II 1 a bb. So auch Baldus, JR 2002, 441 ff.; auch oben § 4 III 1. H.M., vgl. etwa Protokolle der 1. Kommission 4021, Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 607; Motive 3, 348; J. vGierke § 32 I 3 a; Eichler II 1, 173; Schwab-Prütting Rn. 434; Stricker 25; M. Wolf Rn. 580; Wolff-Raiser § 69 I 1; BGH NJW 1953, 1506; BGH 4, 33 ff.; Palandt-Bassenge § 935 Rn. 5; Biermann § 935 N. 3; Planck-Brodmann § 935 N. 2; AlternKReich § 935 Rn. 2 a; Soergel-Henssler § 935 Rn. 5; Musielak, JuS 1992, 723; StaudingerWiegand § 935 Rn. 11; RGRK-Pikart § 935 Rn. 15. RGRK-Pikart § 935 Rn. 15 will ein Abhandenkommen immer dann annehmen, wenn räuberische Erpressung (§ 255 StGB) vorliegt, weil das Gesetz dies dem Raube gleichstelle. So aber Heck § 60, 5, Westermann-Gursky § 49 I 3, Baur-Stürner § 52 Rn. 43 und Jauernig § 935 Rn. 4; doch hat schon die 1. Kommission einen dahingehenden Antrag abgelehnt, weil er den Schutz des gutgläubigen Erwerbers zu weit einschränke, über das Prinzip hinaus, daß der Eigentümer nur bei unfreiwilligem Besitzverlust zu schützen sei, vgl. Protokolle der 1. Kommission 4009, 4021, Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 600 f., 607.

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§ 10 V 3 a


ser rechtswidrigen Drohung durch unangebrachte Strenge verschlechtern, indem man ein Abhandenkommen weitgehend verneint. Die Römer bejahten metus (Bedrohung) nicht bei jeder beliebigen Furchterregung, sondern nur bei der Androhung eines größeren Übels (non quemlibet timorem, sed maioris malitatis), welche nicht nur einen Ängstlichen (vanum hominem), sondern auch einen Standhaften (constantissimum hominem) befällt28. Demgegenüber wird man heutzutage die Grenzen der erträglichen Drohung weiter absenken müssen, da wir gegen Gewalt empfindlicher geworden sind und da bereits eine erzieherische Ohrfeige verboten ist, während es bei den Römern vorkommen konnte, daß ein Lehrer seinem Schüler aus erzieherischen Gründen ein Auge ausschlug29. Ein Abhandenkommen wird man also immer schon dann annehmen müssen, wenn das angedrohte Übel geeignet ist, den Bedrohten in eine ernsthafte Zwangslage zu versetzen. Hat der Bedrohte wegen der Drohung auf Widerstand gegen die ungewollte Wegnahme verzichtet, so liegt infolge unfreiwilligen Besitzverlusts immer ein Abhandenkommen vor30. Wird eine Sache dem Eigentümer durch Hoheitsakt (Enteignung, Beschlagnahme, Zwangsvollstreckung) entzogen, so kann man nicht von einer freiwilligen Besitzaufgabe sprechen. Die Frage des Abhandenkommens spielt freilich keine Rolle, solange mit der Sache rechtmäßig verfahren wird, da ein gutgläubiger Erwerb in diesen Fällen nicht in Frage steht31; eine eventuelle Eigentumsübertragung vollzieht sich nach öffentlichem Recht durch Hoheitsakt. Bei unrechtmäßigem Verhalten ist der Eigentümer schutzwürdig, so daß § 935 anzuwenden ist32; denn der Eigentümer hat den Verlust der Sache nicht veranlaßt. Abhanden gekommen ist auch eine Sache, wenn ein Mitbesitzer seinen unmittelbaren Besitz gegen seinen Willen verloren hat. Hat etwa ein Ehegatte eine Sache aus der gemeinsamen Wohnung fortgeschafft, so ist sie dem anderen abhanden gekommen. Nimmt ein Nichterbe Nachlaßsachen in Besitz, so sind diese dem wirklichen Erben abhanden gekommen33. Denn mit dem Erbfall erwirbt der Erbe fiktiven Besitz, § 85734, die praktische Bedeutung der Vorschrift liegt darin, daß der Erbe 28 29 30

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Ulpian, Gaius D 4, 2, 5. 6. Ulpian, Julian D 9, 2, 5, 3. Daher dürfte die Entscheidung BGH 4, 10 ff. zutreffend sein (ebenso BGH NJW 1953, 1506), entgegen Hoche, NJW 1953, 1506; Mormann, WM 1966, 4; Baur-Stürner § 52 Rn. 43. Dem Eigentümer war 1946 ein PKW gemäß dem Reichsleistungsgesetz beschlagnahmt worden, als der Begünstigte erschien, wies der Eigentümer ihn ab. Der Begünstigte kam mit einem Polizeibeamten zurück, der Eigentümer verzichtete nun nicht nur auf Widerstand, sondern gab den Wagen freiwillig – wenn auch unter Protest – heraus, indem er z.B. die Garagentür öffnete. Der BGH verneint ein Abhandenkommen, anders hätte es gelegen, wenn der Eigentümer nur auf Widerstand verzichtet hätte. Es handelt sich jedoch um einen Grenzfall. Die h.M. verneint bei wirksamen Hoheitsakten ein Abhandenkommen, bei unwirksamen oder aufgehobenen bejaht sie es, vgl. Eichler II 1, 173; Westermann (5. Aufl. 1969) § 49 I 4; Wolff-Raiser § 69 I 1; Baur-Stürner § 52 Rn. 44; Palandt-Bassenge § 935 Rn. 6; SoergelHenssler § 935 Rn. 10; RGRK-Pikart § 935 Rn. 19; BGH 4, 33 und 285. MünchenerK-Quack § 935 Rn. 14 will dagegen auch bei Entzug durch nichtigen Hoheitsakt ein Abhandenkommen verneinen, was den betroffenen Eigentümer völlig schutzlos stellt. – Zur „Beutekunst“ vgl. unten § 12 XI. So zutreffend Hübner 117 ff.; a.A. Westermann-Gursky § 49 I 4. Das gleiche gilt, wenn ein Miterbe die Sachen in Allein-Eigenbesitz nimmt; die Sachen sind den anderen Miterben abhanden gekommen. Vgl. oben § 4 V 1.

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3. Abhandenkommen

§ 10 V 3 b

gegen fremde Eingriffe durch § 935 geschützt ist35. Allerdings ist in § 857 der Besitz des Erben nur im Hinblick auf den possessorischen Besitzschutz geregelt, dem Erben stehen die possessorischen Klagen zu, auch wenn er noch keine Sachgewalt erworben hatte; auf Fragen des Eigentumserwerbs bezieht sich § 857 unmittelbar nicht36. Doch ist die Vorschrift auch im Rahmen des § 935 anzuwenden, der Erbe ist nicht nur schutzwürdig in Bezug auf possessorische Ansprüche, sondern auch gegen Eigentumsverlust37. § 10 V b) § 935 ist nicht nur dann anwendbar, wenn die Sache dem Eigentümer (§ 935 I 1), sondern auch dann, wenn sie seinem Besitzmittler abhanden kommt, § 935 I 238. Das gilt auch bei mehrstufigem Besitz i.S.v. § 871. Voraussetzung ist, daß der Eigentümer mittelbarer Besitzer ist und daß dem unmittelbaren Besitzer, der ihm den Besitz vermittelt, die Sache abhanden kommt. Das ist eine Konsequenz des Prinzips, welche der Regelung zu Grunde liegt: Hat der Eigentümer die Sache einem anderen anvertraut, so ist sein Recht gefährdet, wenn der Besitzer das Vertrauen des Eigentümers bricht, indem er die Sache aus eigenem Willen auf einen Dritten überträgt; gutgläubiger Erwerb ist möglich. Ein solcher Vertrauensbruch ist aber nicht gegeben, wenn der Besitzmittler den unmittelbaren Besitz gegen seinen Willen verliert; also ist auch ein gutgläubiger Erwerb nicht möglich. Ist die Sache dem Besitzmittler abhanden gekommen, jedoch im Einverständnis des Eigentümers, so greift § 935 I 2 nicht ein39. Ist der Eigentümer nicht im mittelbaren Besitz, kommt die Sache also einem Besitzer abhanden, der dem Eigentümer nicht den Besitz vermittelt40, so greift § 935 I nicht ein41. Der Eigentümer ist nach dem gesetzlichen Prinzip nicht schutzwürdig, da ihm die Sache nicht abhanden gekommen ist42, er sie vielmehr einem anderen überlassen hat, der das Vertrauen des Eigentümers gebrochen hat. Die Gefahrenlage ist damit eingetreten, das Abhandenkommen bei einem Dritten ändert daran nichts, gutgläubiger Erwerb ist möglich. § 935 I 2 greift also nicht ein, wenn die Sache einem Besitzer abhanden kommt, dem sie nicht vom Eigentümer anvertraut war, der also nicht Besitzmittler des Eigentümers war. Hat etwa der Eigentümer die Sache in einem unwirksamen Geschäft veräußert, so ist gutgläubiger Erwerb möglich, wenn die Sache dem Erwerber abhanden 35 36 37

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Nur wenn der Scheinerbe einen Erbschein hat, versagt der Schutz des § 935, vgl. §§ 2366, 2367. Vgl. oben § 4 V 1 b a.E. Die zweite Kommission hat einen Antrag, § 857 im Rahmen des § 935 nicht anzuwenden, abgelehnt. Für den Schutz des Rechtsverkehrs reiche die Regelung des Erbscheins aus, vgl. Protokolle 7857 (Mugdan 3, 636). Zur Geschichte der Norm vgl. Hinz 44 ff. So auch Wolff-Raiser § 69 I 2; Palandt-Bassenge § 935 Rn. 3. Dem unmittelbaren Besitzer dagegen ist die Sache abhanden gekommen, seine Rechte werden durch § 935 gegen einen Erwerb nach § 936 geschützt. Wenn etwa ein Entleiher die Sache an einen Bösgläubigen veräußert, dem sie gestohlen wird. So zutreffend Heck § 60, 6; J. vGierke § 32 I 3 b; E. Wolf § 5 B IV a; Wolff-Raiser § 69 I 2; Westermann-Gursky § 49 I 5; OLG Düsseldorf JZ 1951, 269; RGRK-Pikart § 935 Rn. 29; MünchenerK-Quack § 935 Rn. 7; Soergel-Henssler § 935 Rn. 3; Palandt-Bassenge § 935 Rn. 3; Jauernig § 935 Rn. 7; a.A. Westermann (5. Aufl. 1969) § 49 I 5; Baur-Stürner § 52 Rn. 38; Planck-Brodmann § 935 N. 4; Staudinger-Wiegand § 935 Rn. 6. Andernfalls wäre das spätere Abhandenkommen der Sache beim Besitzer bedeutungslos.

403

§ 10 V 3 c


kommt. Der Eigentümer ist in diesem Fall nicht schutzwürdig. § 935 I 2 schützt ihn nur, wenn die Sache einem Vertrauensmann abhanden kommt, dem er die Sache anvertraut hatte, was hier nicht geschehen ist. Gegen die vielfältigen Gefahren bei unwirksamen Verfügungen bietet § 935 I keinen Schutz; er dient auch nicht dem Schutz Minderjähriger oder arglistig Getäuschter43. § 10 V c) Streitig ist die Rechtslage, wenn ein Besitzdiener an einer Sache entweder Eigenbesitz begründet oder sie veräußert. Nach h.M. liegt in diesem Fall ein Abhandenkommen vor44, da nur der Besitzherr unmittelbarer Besitzer gewesen sei und er diesen unmittelbaren Besitz gegen seinen Willen verloren habe45. Diese Ansicht ist immer dann zu bejahen, wenn die Sache sich im räumlichen Herrschaftsbereich des Eigentümers befindet und vom Besitzdiener daraus entfernt wird, indem etwa ein Arbeiter eine Sache aus dem Betriebsgelände entfernt. Dadurch wird der unmittelbare Besitz des Eigentümers, den dieser entweder selbst oder durch andere Besitzdiener ausübt, gebrochen, die Sache ist abhanden gekommen. Die h.M. trifft auch zu in all den Fällen, in welchen der Besitzdiener als solcher erkennbar ist, hier fehlt es regelmäßig schon am guten Glauben des Erwerbers. Anders aber liegt es in den Fällen, in denen der Besitzdiener die Sache außerhalb der Machtsphäre des Eigentümers in Gewahrsam hat und als Besitzdiener auch nicht erkennbar ist; wenn ein Handlungsreisender etwa Warenmuster unterschlägt und veräußert. Hier ist gutgläubiger Erwerb zuzulassen, die Sache ist nicht als abhanden gekommen anzusehen46. Die h.M. begründet die Anwendung des § 935 auf den Besitzverlust durch Besitzdiener damit, daß nicht er, sondern nur der Besitzherr Besitz habe und daß ihm dieser unmittelbare Besitz abhanden komme, wenn der Besitzdiener aufhört, sich bezüglich der Sache unterzuordnen47. Der Erwerber könne nicht darauf vertrauen, Eigentum zu erwerben, da der Besitzdiener zwar als Besitzer erscheine, es aber objektiv nicht sei. Der gute Glaube des Erwerbers, daß jemand Besitzer sei, sei nicht geschützt; geschützt sei nur der gute Glaube an das Eigentum, der aber Besitz des Veräußerers voraussetze.

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So aber Braun, § 935 I 2 ist zu eng formuliert, JZ 1993, 391 ff. So etwa RG 71, 252; RG JW 1909, 105; Windscheid-Kipp I 897; Biermann § 935 N. 2 c; Planck-Brodmann § 935 N. 3; Kretzschmar § 935 N. 2; RGRK-Pikart § 935 Rn. 18; Palandt-Bassenge § 935 Rn. 8; Jauernig § 935 Rn. 8; Heck § 60, 6; J. vGierke § 32 I 3 a; Eichler II 1, 171; Hedemann § 22 III d 2; M. Wolf Rn. 580; Wolff-Raiser § 69 I 1; BaurStürner § 52 Rn. 39; Westermann-Gursky § 49 I 6; Wilhelm Rn. 873 ff.; Soergel-Henssler § 935 Rn. 8; Weimar, Gutgläubiger Erwerb an den vom Besitzdiener veruntreuten Sachen?, MDR 1962, 21; Tiedtke, Jura 1983, 470; Hoche, Besitzerwerb und Besitzverlust durch Besitzdiener, JuS 1961, 78; Musielak, JuS 1992, 723; Witt, AcP 201 (2001), 165 ff.; Bamberger-Roth-Fritzsche § 856 Rn. 22. Hat der Besitzdiener Vertretungsmacht, so liegt kein Abhandenkommen vor, wenn er eine Sache veräußert. So zutreffend Schmelzeisen, AcP 136 (1932), 149; Müller-Erzbach, AcP 142 (1936), 29; Westermann (5. Aufl. 1969) § 49 I 6; J. vGierke, Rez. Westermann, in: ZHR 115 (1952), 230; Rebe, AcP 173 (1973), 201 f.; Hübner 107 f.; Wiegand, JuS 1974, 205 f.; AlternKReich § 935 Rn. 2; MünchenerK-Joost § 855 Rn. 23; MünchenerK-Damrau § 1207 Rn. 9; und jetzt auch Ernst 32 ff.; Schmidt, Karsten, Abhandenkommen bei Weggabe durch den Besitzdiener?, in: Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, Hrsg. Reinhard Zimmermann, 1999, 579 ff. Zum Besitzdiener vgl. oben § 4 IV 1.

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4. Heilung des Abhandenkommens

§ 10 V 4

In der Tat ist entscheidend die Frage, was als Grundlage des Rechtsscheins in den §§ 932 ff. zu gelten hat. Zu beachten ist zunächst, daß die §§ 854 – 872 den Besitz nur insoweit regeln, als es um den Besitzschutz geht, also die possessio ad interdicta48. Auf den Besitz als Voraussetzung des Eigentumserwerbs (possessio ad usucapionem) können die §§ 854 – 872 allenfalls entsprechend angewandt werden. Possessio ad interdicta und possessio ad usucapionem sind also keineswegs identisch. Der Besitz als Voraussetzung des Besitzschutzes fordert immer tatsächliche Gewalt, nur ein Angriff auf den unmittelbaren Besitz löst die possessorischen Ansprüche aus49. Dagegen ist der Besitz als Voraussetzung eines Rechtserwerbs weiter, er umfaßt nicht nur zusätzlich den mittelbaren Besitz, sondern auch Situationen, in welchen überhaupt keine Sachgewalt gegeben ist50. Wenn also § 855 dem Besitzdiener den Besitz abspricht in Bezug auf den Besitzschutz, so muß das nicht auch in Bezug auf den Eigentumserwerb gelten. Der gutgläubige Erwerb stützt sich auf eine Rechtsscheinsbasis, welche als etwas Wahrnehmbares auf ein nicht wahrnehmbares Recht verweist und so das Vertrauen in dieses Recht rechtfertigt. Offenbar sinnlos wäre es, als Rechtsscheinsbasis wiederum etwas nicht Wahrnehmbares zu bestimmen, denn wie sollte etwas nicht Wahrnehmbares als Vertrauensbasis dienen können? Der Besitz ist in den §§ 854 – 872 juristisch definiert und daher nicht wahrnehmbar, er geht z.T. über die Sachgewalt hinaus, z.T. wird Sachgewalt nicht als Besitz anerkannt; der Besitz i.S.d. § 854 – 872 kann also nicht als Rechtsscheinsbasis dienen. Rechtsscheinsbasis ist vielmehr die tatsächliche Gewalt, die den Inhaber als Eigentümer erscheinen läßt51. Tritt ein Besitzdiener i.S.d. § 855 somit nach außen wie ein Besitzer auf, indem er Gewalt über eine Sache derart ausübt, daß er als Eigentümer erscheint, so ist er Besitzer i.S.d. §§ 932 ff. Veräußert er sie, so ist sie nicht i.S.v. § 935 abhanden gekommen. Das entspricht dem Prinzip der §§ 932 ff., da der Eigentümer durch die Herausgabe der Sache an den Besitzdiener die Gefahr der Veruntreuung in gleicher Weise veranlaßt hat, als hätte er die Sache einem Besitzmittler anvertraut.

§ 10 V

4. Heilung des Abhandenkommens Ist eine Sache abhanden gekommen i.S.v. § 935, so ist ein gutgläubiger Erwerb nicht möglich, auch wenn die Sache danach durch viele Hände gegangen ist. Die Sache ist gewissermaßen mit einem dinglich wirksamen Bann belegt52. Eine Heilung dieses Makels tritt einmal dann ein, wenn die Sache in den Besitz des Eigentümers zurückgelangt. Erforderlich ist, daß der Eigentümer die Sache bewußt als eigene, abhanden gekommene wieder in Besitz nimmt, es genügt also nicht, wenn er sie mietet oder wenn 48 49 50 51 52

Vgl. oben § 3 II 5 d, IV. Vgl. oben § 6 IV 1. Vgl. oben § 6 I 1; Wieling, Studi Sanfilippo I 738 f. So zutreffend Müller-Erzbach, AcP 142 (1936), 29; Westermann, JuS 1961, 82; vLübtow 214 f.; Wiegand, JuS 1974, 205; auch Wieling, JZ 1977, 295. Vgl. O. vGierke II § 134 III 3. Vgl. auch Gaius 2, 49: Quod vulgo dicitur furtivarum rerum usucapionem per legem XII tabularum prohibitam esse non eo pertinet ut ne ipse fur usu capere possit, sed nec ullus alius (Was man allgemein sagt, daß die Ersitzung von res furtivae durch das XII-Tafel-Gesetz verboten sei, das bedeutet nicht, daß nur der Dieb nicht ersitzen kann, sondern auch sonst niemand).

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§ 10 V 5


er sie kauft, ohne sie als seine zu erkennen53. Ist die Sache einem Besitzmittler des Eigentümers abhanden gekommen, so tritt eine Heilung durch Rückgabe nur ein, wenn der Eigentümer wieder mittelbaren Besitz erwirbt; Erlangung mittelbaren Besitzes durch den Eigentümer reicht also aus54. Der Makel wird ferner dann geheilt, wenn ein Dritter trotz § 935 Eigentum an der Sache erwirbt, etwa durch Ersitzung, Fund, öffentliche Versteigerung, Verarbeitung, Verbindung, Vermischung u.s.w. Ist durch Verbindung oder Vermischung Miteigentum entstanden, so ist der Anteil des alten Eigentümers weiter durch § 935 geschützt. Durch eine nachträgliche Genehmigung des Eigentümers kann zwar die Tatsache des Abhandenkommens nicht ungeschehen gemacht werden, wohl aber ihre Folge: Genehmigt der Eigentümer den Besitzverlust, so liegt darin eine konkludente Übereignung.

5. Gutgläubiger Erwerb abhanden gekommener Sachen Trotz Abhandenkommen ist ein gutgläubiger Erwerb dann gemäß § 935 II möglich, wenn es sich um Geld oder Inhaberpapiere handelt oder wenn sonstige Sachen im Wege der öffentlichen Versteigerung erworben werden. Die Regelung stammt aus den partikularrechtlichen Kodifikationen, ihr liegt die Erwägung zu Grunde, daß in den genannten Fällen das Vertrauen des Erwerbers sowie die Sicherheit des Verkehrs in besonderem Maße schutzwürdig sind55. So läßt etwa das ALR, das einen gutgläubigen Erwerb generell nicht kennt, bei öffentlicher Versteigerung, bei Geld und Inhaberpapieren einen gutgläubigen Erwerb zu56. Das ABGB schließt einen gutgläubigen Erwerb nur bei abhanden gekommenen Sachen aus, läßt jedoch für den Fall der öffentlichen Versteigerung auch hier einen gutgläubigen Erwerb zu57. Johow übernimmt in seinem Teilentwurf (§ 135) diese partikularrechtliche Regelung58, die erste59 und die zweite Kommission folgen dem. § 935 II läßt einen gutgläubigen Erwerb trotz Abhandenkommen zu, die übrigen Voraussetzungen eines Erwerbs müssen aber gegeben sein, insbesondere ist guter Glaube des Erwerbers erforderlich60. 53

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Paulus D 41, 3, 4, 12: Si ignorans rem mihi subreptam emam, non videri in potestatem meam reversam (Wenn ich unwissend eine mir gestohlene Sache kaufe, so gilt sie nicht als wieder in meine Gewalt gelangt). Vgl. O. vGierke II § 134 III 3 Fn. 92. Vgl. Johow, Begründung 762 f.; Protokolle der 1. Kommission 4022, Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 607 f. Zur geschichtlichen Entwicklung der Versteigerung vgl. Dünkel 4 – 46. Vgl. ALR I 15 §§ 42, 45, 47. Das sächs. BGB § 315 und der bayr. Entwurf III Art. 96 lassen bei Geld und Inhaberpapieren gutgläubigen Erwerb zu; für Sachen, die auf einer öffentlichen Versteigerung erworben wurden, gibt es einen Lösungsanspruch für den Verkäufer, § 315 sächs. BGB und III Art. 171 bayr. Entw. ABGB § 367. Wie das ALR wollte Johow überhaupt nur in diesen Fällen einen gutgläubigen Erwerb zulassen. Die erste Kommission ließ gutgläubigen Erwerb bei anvertrauten Sachen zu und gab bei abhanden gekommenen Sachen einen Lösungsanspruch, vgl. oben I 6 b. In den hier anstehenden Fällen wollte sie auch bei abhanden gekommenen Sachen gutgläubigen Erwerb zulassen. Vgl. RG 103, 288.

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§ 10 V

5. Gutgläubiger Erwerb abhanden gekommener Sachen

§ 10 V 5 a, b, c

a) Gutgläubiger Erwerb ist möglich an abhanden gekommenem Geld61. Das Gesetz unterscheidet bewußt nicht zwischen Münzen und Geldscheinen, Voraussetzung ist nur, daß es sich um ein im Umlauf befindliches, gesetzliches Zahlungsmittel handelt. Das gilt auch für ausländisches Geld. Keine Bedeutung hat es, in welchem Zeitpunkt das Geld abhanden gekommen ist; § 935 II ist also auch dann anzuwenden, wenn Geld vor der Ausgabe aus den Beständen der jeweiligen Bank gestohlen wird62. Ob Geld als Wertträger erworben wird oder zu anderen Zwecken (etwa: für eine Münzsammlung) § 10 V ist ohne Bedeutung, § 935 II ist anwendbar63. , b, c b) Gutgläubiger Erwerb ist auch möglich an abhanden gekommenen Inhaberpapieren. Gleichzustellen sind die Inhaberkarten, -marken und ähnliche Urkunden des § 807, wie Fahrkarten, Theaterkarten, Biermarken, Lose, da sie die gleiche Umlauffähigkeit haben sollen wie Inhaberpapiere64. § 935 II gilt auch für ausländische Inhaberpapiere. § 935 II ist auch dann anwendbar, wenn die Inhaberpapiere dem Aussteller vor der Ausgabe abhanden gekommen sind65. Legitimationspapiere und Orderpapiere fallen dagegen nicht unter § 935 II66. c) Gutgläubiger Erwerb an abhanden gekommenen Sachen ist gemäß § 935 II schließlich auch dann möglich, wenn sie im Wege der öffentlichen Versteigerung erworben werden. Die Versteigerung muß öffentlich sein, d.h. einem unbeschränkten Personenkreis zugänglich und von einem Gerichtsvollzieher oder sonst öffentlich bestellten Versteigerer (vgl. § 34 b V GewO) als solchem vorgenommen werden, vgl. § 383 III. Unter § 935 II fallen also nicht private Versteigerungen67, da sie kein gesteigertes Vertrauen verdienen. Ferner gilt § 935 II nur für solche Versteigerungen, welche das Eigentum auf dem Wege des Zivilrechts nach den §§ 929 ff. übertragen, nicht aber dann, wenn die Eigentumsübertragung einen Staatsakt darstellt, wie bei der Versteige61 62

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Natürlich muß es sich um echtes Geld handeln, Falschgeld fällt nicht unter § 935 II, vgl. Baur-Stürner § 52 Rn. 47. Vgl. Prost, Geld und Scheingeld der Bundesbank, JZ 1969, 786 ff.; Mann, Geld und Scheingeld der Bundesbank, JZ 1970, 212 f. (mit Hinweis auf § 794), auch JZ 1970, 409; Baur-Stürner § 52 Rn. 47. Dagegen will die h.M. § 935 II nur anwenden, wenn Geld als Wertträger erworben wird, vgl. Westermann-Gursky § 49 III 1; Soergel-Henssler § 935 Rn. 17; RGRK-Pikart § 935 Rn. 31; Jauernig § 935 Rn. 12. Die h.M., die auf subjektive Momente abstellt, führt zu Unsicherheiten. Zudem muß ein Erwerber auch dann geschützt werden, wenn er Geld nicht als Wertträger erwirbt, denn es steht ihm frei, seinen Entschluß zu ändern und den Schein oder die Münze als Geld zu verwerten. Ablehnend zu Recht MünchenerK-Quack § 935 Rn. 20 f., der § 935 II nur dann nicht anwenden will, wenn Münzen oder Scheine aus fiskalischen Gründen zu Geld erklärt werden, nach der Verkehrsanschauung aber nicht als Geld betrachtet werden. Dem kann man jedenfalls für die Fälle nicht zustimmen, wenn Münzen zwar meist gesammelt, bisweilen aber doch als Zahlungsmittel verwendet werden, wie dies bei den 5 und 10 DM-Gedenkmünzen der Bundesbank der Fall war und jetzt bei den 10 € Münzen. Zum Krügerrand vgl. BGH NJW 1984, 1311; zum Canada Maple Leaf LG Würzburg NJW 1988, 2191. Vgl. etwa Westermann-Gursky § 49 III 1. Vgl. Biermann § 935 N. 4 b; Canaris, Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht (1971) 252 f.; Staudinger-Wiegand § 935 Rn. 25; Palandt-Bassenge § 935 Rn. 10. Da bei Orderpapieren der Schutz des gutgläubigen Erwerbers gegenüber den §§ 932 ff. erweitert ist (vgl. oben IV 7 a), bestand kein Grund, mit MünchenerK-Quack § 935 Rn. 23 den § 935 II auf Euroschecks anzuwenden. Vgl. Johow, Begründung 762.

407

§ 10 V 5 c


rung gepfändeter Sachen gemäß § 814 ZPO68. In diesen Fällen geht das Eigentum kraft Hoheitsakts über, auf den guten Glauben des Erwerbers kommt es nicht an. Als Anwendungsfall des § 935 II kommt insbesondere § 383 in Betracht, die Versteigerung der geschuldeten Sache durch den Schuldner, aber auch sonst jede freiwillige Versteigerung, wenn sie nur in den Formen des § 383 III geschieht69. Ist der Veräußerer nicht Eigentümer, so erwirbt der Ersteigerer dennoch Eigentum, wenn er gutgläubig bezüglich des Eigentums ist. Der Kaufvertrag kommt durch den Zuschlag zustande, § 156, die Übereignung geschieht regelmäßig erst nach der Zahlung des Kaufpreises. Das Eigentum geht mit der Übergabe über, mag die Sache auch abhanden gekommen sein. Entscheidender Zeitpunkt für den guten Glauben ist die Übergabe. Wird eine Pfandsache versteigert, § 1235, so kann sich der gute Glaube nicht auf das Eigentum des Veräußerers richten, da der Veräußerer nur Pfandgläubiger ist. § 935 II ist nicht anwendbar, doch enthält § 1244 eine entsprechende Regelung: Steht dem Veräußerer kein Pfandrecht zu (etwa weil die Sache von einem Dieb verpfändet worden war) oder sind die gesetzlichen Versteigerungsvoraussetzungen des § 1243 nicht eingehalten worden, so kann der Erwerber trotzdem in der Versteigerung das Eigentum erwerben, wenn er gutgläubig ist. Gemäß § 1244 ist § 935 I nicht anwendbar. Der gute Glaube muß sich auf die Verfügungsbefugnis des Veräußerers (vgl. § 1228 II) und die Einhaltung der Versteigerungsvoraussetzungen beziehen70. Bei der Versteigerung verlorener (§ 979) oder unanbringbarer Sachen (§ 983) kann sich der gute Glaube ebenfalls nicht auf das Eigentum des Versteigerers richten, da dieser nie Eigentümer ist. Hier ist § 1244 entsprechend an- § 10 V wendbar, der gute Glaube muß die Versteigerungsvoraussetzungen umfassen71. Fraglich ist, ob der Makel des Abhandenkommens einer Sache durch eine öffentliche Versteigerung auch dann geheilt wird, wenn der Erwerber mangels guten Glaubens kein Eigentum erwirbt. Kann also ein Erwerber nach § 932 Eigentum erwerben, wenn der Ersteigerer die Sache veräußert? Das wird von einigen Autoren mit der Begründung bejaht, der Erwerb in der Versteigerung beruhe auf der Verschweigung des Eigen68

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Vgl. RG 156, 398 f. (anders noch RG 126, 26); BGH 55, 25; Baumbach-Lauterbach-Hartmann 2 vor § 814 und die h.M., die damit der Regelung des ALR (I 15 § 42) folgt, welches ebenfalls für den Erwerb in öffentlicher Versteigerung keinen guten Glauben verlangte. Es mehren sich indessen die Stimmen, welche mit guten Gründen die h.M. für verfehlt halten und die eine Berücksichtigung des guten Glaubens durch analoge Anwendung des § 1244 fordern: Marotzke, Öffentlichrechtliche Verwertungsmacht und Grundgesetz, NJW 1978, 133 ff.; Pinger, Der Gläubiger als Ersteigerer einer schuldnerfremden Sache, JR 1973, 94 ff.; Huber, Gerhard, Die Versteigerung gepfändeter Sachen (1969) 143 ff.; Grunsky, Wolfgang, Einführung in das Zwangsvollstreckungs- und Konkursrecht (1972) 32; BrunsPeter, Zwangsvollstreckungsrecht (2. Aufl. 1976) § 22 IV 4 b; Säcker, Der Streit um die Rechtsnatur des Pfändungspfandrechts, JZ 1971, 159; Backhaus, August, Schutz des guten Glaubens bei Vollstreckungsakten?, Diss. Freiburg (1958) 16 ff. Vgl. Dünkel 69. Die Regelung ist entsprechend anwendbar gemäß §§ 1003, 2022, wobei der gute Glaube sich auf das Vorliegen der Voraussetzungen richten muß, welche Grundlage der gesetzlichen Verfügungsbefugnis sind. Auch §§ 753, 2042 verweisen auf den Pfandverkauf, so daß § 1244 anwendbar ist. Da der Veräußerer hier regelmäßig Eigentümer ist, muß sich der gute Glaube auf das Eigentum des Versteigerers richten; es liegt also eigentlich ein Fall des § 935 II vor. Vgl. dazu Dünkel 71 ff.; Kuhnt, Erwerb abhanden gekommener Sachen in der Versteigerung, MDR 1953, 641 ff.

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1. Ausgleichsfragen

§ 10 VI 1

tümers, diese heile den Mangel des Abhandenkommens, auch wenn der Erwerber bösgläubig sei72. Das wird von der h.M. zu Recht abgelehnt73, der Wortlaut des § 935 II spricht dagegen. Zudem beruht die Regelung des § 935 II im wesentlichen nicht auf dem Verschweigungsgedanken74, der unter den heutigen Verhältnissen eine reine Fiktion wäre.

§ 10 V

VI. Folgen des gutgläubigen Erwerbs 1. Ausgleichsfragen Wer gutgläubig Eigentum erwirbt, steht ebenso, als hätte er vom Berechtigten erworben. Nachträgliche „Bösgläubigkeit“ schadet ihm nicht mehr; wenn er die Sache weiterveräußert, so erwirbt der Erwerber vom Berechtigten, so daß es auf seinen guten Glauben nicht ankommt1. Ob es sich beim gutgläubigen Erwerb um einen derivativen oder originären Erwerb handelt, ist umstritten2; die Frage mag dahinstehen, da praktische Folgerungen sich daraus nicht ergeben. War der Erwerber leicht fahrlässig, so haftet er nicht etwa wegen Eigentumsverletzung aus § 823 I3; er mag zwar das Eigentum des Berechtigten fahrlässig verletzt haben, doch handelt er nicht rechtswidrig, da er gemäß § 932 sogar Eigentum erwirbt. Gutgläubig erworbenes Eigentum ist – rechtlich gesehen – auch nicht irgendwie mit einem Makel behaftet4; der Erwerber kann also nicht die Sache dem früheren Eigentümer zurückgeben und den Veräußerer wegen Rechtsmangels belangen. Der frühere Eigentümer kann vom gutgläubigen Erwerber auch nicht Rückgabe der Sache oder Ersatz wegen ungerechtfertigter Bereicherung (Eingriffskondiktion) verlangen5. Eine Ausnahme für den unentgeltlichen Erwerber ordnet § 816 I 2 an6: Er muß das Erlangte, d.h. Eigentum und Besitz an der Sache, an den früheren Eigentümer zurückgeben; der unentgeltliche Erwerb ist nicht schutzwürdig7. Ansonsten kann der 72 73 74 1 2

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So etwa Wolff-Raiser § 69 I 4 b. Vgl. Planck-Brodmann § 935 N. 6 c; Soergel-Henssler § 935 Rn. 21; RGRK-Pikart § 935 Rn. 38; J. vGierke § 32 I 3 b; Dünkel 89. Vgl. dazu den geschichtlichen Überblick bei Dünkel 4 ff. Vgl. RG 37, 77. Vgl. etwa Ercklentz 86 ff.; Wendt, AcP 89 (1899), 17 ff.; Stillschweig 115; Regelsberger, JherJahrb 47 (1904), 368 ff.; Planck-Brodmann 5 vor § 932; Westermann-Gursky § 45 IV 2; Staudinger-Wiegand Rn. 40 vor §§ 932 ff. Nach J. vGierke § 32 III c; Eichler I 125 Fn. 148 ist der gutgläubige Erwerb weder originär noch derivativ, sondern eine Erwerbsform sui generis. Vgl. BGH 37, 368; Mormann, WM 1966, 5; Soergel-Henssler § 932 Rn. 38. Der Veräußerer begeht daher auch keinen Betrug gegenüber dem Erwerber im Sinne der „Makeltheorie“, vgl. Krey-Hellmann, Strafrecht, Bes. Teil II (13. Aufl. 2002), Rn. 473 ff. Protokolle der 1. Kommission 4223, 4228, Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 608, 672 f.; BGH 36, 60; Westermann-Gursky § 47 III 1. Sie wurde erst von der 2. Kommission in 2. Lesung eingeführt, vgl. Protokolle 8492 (Mugdan 2, 1181). Es hätte nahegelegen, einen unentgeltlichen gutgläubigen Erwerb überhaupt abzulehnen, wie dies die meisten Landesrechte taten, vgl. Motive 3, 211 f. Der Gesetzgeber hat das mit der Begründung abgelehnt, bei gemischten Schenkungen könne es Schwierigkeiten geben. Vgl. auch Brandt 261 f.

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§ 10 VI 2 a


frühere Eigentümer nur gegen den Verfügenden vorgehen, nicht gegen den Erwerber, wie § 816 I 1 zeigt: Der Verfügende ist dem früheren Berechtigten zur Herausgabe des Erlangten verpflichtet. Das gilt allerdings nur, wenn die Verfügung des Nichtberechtigten wirksam ist, der Erwerber also Eigentum erworben hat8. Hat der Eigentümer sein Recht nicht verloren, so ist er auf die Vindikation der Sache angewiesen9, doch kann er sich durch eine Genehmigung gemäß § 185 II 1 den Anspruch aus § 816 I 1 verschaffen10. Gegenüber dem Anspruch des früheren Eigentümers kann der Verfügende nicht den Betrag als Entreicherung (§ 818 III) geltend machen, den er selbst für den Erwerb der Sache aufgewandt hat11. Neben § 816 I hat der frühere Eigentümer eventuell Schadensersatzansprüche aus §§ 989, 990, 992, 823 oder vertragliche Ansprüche.

2. Rückerwerb a) Heftig umstritten ist die Frage, was aus dem gutgläubig erworbenen Eigentum wird, wenn das Geschäft aus irgendeinem Grund rückabgewickelt werden muß, sei es wegen Rücktritts, Eintritts einer auflösenden Bedingung, Nichtigkeit des Grundgeschäfts, Insolvenzanfechtung, Aufhebungsvertrags u.s.w. Gibt der gutgläubige Erwerber die Sache an den nichtberechtigten Veräußerer zurück, wird dieser dann Eigentümer? Oder fällt das Eigentum an den früheren Berechtigten zurück? Seit zweitausend Jahren hat das Rechtsgefühl den Juristen gesagt, daß die letztere Lösung die gerechtere ist12. Das römische und gemeine Recht nahm einen automatischen Rückfall des Eigentums an den ursprünglich Berechtigten an, wenn nach einem Pfandverkauf der Käufer vom Vertrag zurücktrat oder der Kauf sonstwie rückgängig gemacht wurde: Creditor quoque si pignus distraxit et ex venditione recessum fuerit vel homo redhibitus, dominium ad debitorem revertitur. idemque est in omnibus, quibus concessum est rem alienam vendere. non enim quia dominium transferunt, ideo ab emptore ius recipiunt, sed in pristinam causam res redit resoluta venditione13. Von der zweiten BGB-Kommission wurde die Anordnung eines solche Rückfalls abgelehnt, allerdings nur in einer höchst eigenartigen und seltenen Fallkonstellation: wenn nämlich der Erwerber bezüglich eines belastenden Rechtes bösgläubig gewesen 8 9 10 11 12 13

Vgl. dazu Johow, Begründung 954 f. § 285 ist nicht anwendbar, vgl. oben § 1 I 3 bei Fn. 41. Vgl. dazu BGH NJW 1960, 860; Palandt-Thomas § 816 Rn. 9. Vgl. BGH 55, 179. Vgl. zur Geschichte des Problems Ewald, JherJahrb 76 (1926), 296 ff. Zum parallelen Problem beim fehlerhaften Besitz vgl. oben § 5 II 2 b a.E. Paulus D 20, 6, 10, 1: „Hat der Gläubiger ein Pfand verkauft und wird vom Vertrag abgegangen oder der Sklave wegen Rücktritts zurückgegeben, so kehrt das Eigentum zum Schuldner zurück. Das gilt für alle, denen es erlaubt ist, fremde Sachen zu veräußern. Sie erhalten das Eigentum nicht etwa vom Käufer zurück, weil sie es ihm verschafft haben, vielmehr kehrt alles mit der Auflösung des Kaufs in den früheren Zustand zurück.“ Die Erlaubnis zur wirksamen Verfügung über fremde Sachen hatte nach römischem Recht der Pfandgläubiger und jeder Besitzer mit Zustimmung des Eigentümers. Nach heutigem Recht kommt die Möglichkeit hinzu, an einen gutgläubigen Erwerber wirksam zu veräußern.

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§ 10 VI a

2. Rückerwerb

§ 10 VI 2 a

sei, der Veräußerer das aber nicht wisse und beim Rückerwerb daher meine, er erwerbe unbelastetes Eigentum. In diesem Fall solle er das Eigentum gutgläubig lastenfrei erwerben; eine Durchbrechung der Regeln über den gutgläubigen Erwerb sei hier nicht gerechtfertigt. Denn eventuelle Zwischenverfügungen des Erwerbers müßten Bestand haben und dürften nicht durch ein automatisches Wiederentstehen des belastenden Rechts gefährdet werden. Zudem seien auch die hier in Betracht kommenden Fälle sehr selten, so daß eine gesetzliche Regelung nicht angebracht sei14. Dem muß man in der Begründung zustimmen, nicht jedoch im Ergebnis. Es ist richtig, daß derartige Fälle, wie sie die Kommission im Auge hat, extrem selten sind, so daß sich in der Tat eine gesetzliche Regelung erübrigt. Richtig ist auch, daß Zwischenverfügungen des Erwerbers vor einem Wiederaufleben der alten Rechte Bestand haben müssen15. Aber ein gutgläubiger Erwerb des Veräußerers kommt nach heutiger Dogmatik schon deswegen nicht in Betracht, weil die Rückübertragung kein Verkehrsgeschäft darstellt16. Bei den heute in Frage stehenden Fällen geht es um eine andere Frage, auf wen nämlich bei der Rückabwicklung des Vertrages das Eigentum übergeht, wenn der gutgläubige Erwerber die Sache an den Veräußerer zurücküberträgt: Geht es nach § 929 auf den Veräußerer über, der damit zum ersten Mal Eigentum erwirbt, oder fällt das Eigentum an den früheren § 10 V Berechtigten zurück? a Da dies eine völlig andere Problematik ist als die von der zweiten Kommission behandelte, darf man davon ausgehen, die Kommission habe insoweit an der bestehenden bewährten Rechtslage nichts ändern wollen: Das Eigentum fällt an den früheren Berechtigten zurück. Erst die neuere Zeit hat Stimmen aufkommen lassen, die dieses Ergebnis ablehnen, weil es nicht konstruierbar sei17. Es ist in der Tat nicht konstruierbar, doch sollte man aus diesem Grund nicht die gerechtere Lösung zugunsten einer anderen aufgeben18. Die römischen und gemeinrechtlichen Juristen jedenfalls haben nicht gezögert, das richtige Ergebnis als geltendes Recht anzuerkennen19, ohne in begriffsjuristischer Manier eine Konstruktionsmöglichkeit zu suchen20. Es besteht für uns kein Grund, davon abzuweichen. Mit Recht spricht sich daher die h.M. für einen Rückfall des Eigentums an den früheren Berechtigten aus, wenn der 14 15 16 17

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Protokolle der 2. Kommission 3715 f., Mugdan 3, 637. Vgl. dazu unten VII 2 d a.E. Vgl. oben II 1 b. Vgl. Wiegand, JuS 1971, 62 f.; AlternK-Reich § 932 Rn. 6; RGRK-Pikart § 932 Rn. 35; MünchenerK-Quack § 932 Rn. 62 ff.; E. Wolf § 5 B IV i; Jauernig § 932 Rn. 2; Stoevesandt, Der Rückerwerb des Nichtberechtigten, 1936; Palandt-Bassenge § 932 Rn. 17; Westermann-Gursky § 47 II 3; Musielak, Zum Rückerwerb des Eigentums durch den nichtberechtigten Veräußerer, in: Liber amicorum Gerhard Kegel, 2002, 125 ff. So auch Hübner 87 Fn. 55; J. vGierke § 32 II; Westermann (5. Aufl. 1969) § 47 II 3. Die bisweilen anzutreffende Konstruktion, der Veräußerer sei „Zwangsvertreter“ des Berechtigten, dieser erwerbe durch „Geschäft wen es angeht“ wieder Eigentum, überzeugt kaum. Vgl. etwa Johannes Brunnemann, zu D 20, 6, 10, 1: Si resolvatur venditio, res cum eadem causa ad venditorem redeat, ut dominium ad debitorem, ius pignoris ad creditorem redit…; auch Wolff-Raiser § 69 IV. Man kann den Rückfall für das römische Recht so konstruieren, daß mit dem Kausalgeschäft auch die kausale traditio hinfällig wird. Die Römer selbst erwähnen diese Konstruktion nicht, ob die Wandlung wirklich dinglich wirkte, ist nicht mit Sicherheit aus den Quellen zu ersehen, vgl. Wesel, Zur dinglichen Wirkung der Rücktrittsvorbehalte des römischen Kaufs, SZ (rom. Abt.) 85 (1968), 141 ff.; ablehnend Kaser I § 131 Fn. 49.

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§ 10 VI 2 b, c


Vertrag mit dem gutgläubigen Erwerber rückabgewickelt wird21. Andernfalls würde ein Besitzer, der eine Sache unterschlagen und veräußert hat, bei der Auflösung des Vertrages Eigentum erwerben! Dann könnte er die Sache nochmals veräußern, dieses Mal freilich als Berechtigter: Das wäre ein bemerkenswerter Erfolg einer Unterschlagung! § 10 VI b) Der h.M. wird vorgeworfen, sie verstoße gegen das Abstraktionsprinzip22, je- b, c doch trifft das nicht zu. Natürlich setzt das Problem voraus, daß das Grundgeschäft nicht oder nicht mehr besteht; andernfalls würde es sich nicht stellen. Die h.M. nimmt aber keineswegs mit dem Wegfall des Grundgeschäfts eine Unwirksamkeit der Übereignung an, vielmehr bleibt der gutgläubige Erwerber Eigentümer. Erst wenn er das Eigentum zurücküberträgt, soll es nicht auf den Verfügenden übergehen, sondern auf den früheren Berechtigten. Mit dem Abstraktionsprinzip hat das nichts zu tun. Für die h.M. spricht das schutzwürdige Interesse des früheren Eigentümers, das Eigentum nicht an den Verfügenden gelangen zu lassen, der es schon einmal in Gefahr gebracht hat, und es dem Zugriff seiner Gläubiger auszusetzen23. Dagegen hat der Verfügende keinerlei schutzwürdiges Interesse, Eigentum zu erwerben. Die Regeln über den gutgläubigen Erwerb sollen nur den gutgläubigen Erwerber schützen, nicht aber dem Verfügenden Eigentum verschaffen. c) Der Rückfall des Eigentums vom gutgläubigen Erwerber auf den früheren Berechtigten erfolgt einmal bei der Rückabwicklung des Vertrages, weiter dann, wenn die

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Vgl. etwa Wolff-Raiser § 69 IV; Baur-Stürner § 52 Rn. 34; Eichler II 1, 178 f.; M. Wolf Rn. 585; Wilhelm Rn. 921; Planck-Brodmann § 932 N. 4; Erman-Michalski § 932 Rn. 14 sowie die oben Fn. 18 genannte Literatur; ferner Ewald, JherJahrb 76 (1926), 233 ff.; Karl Nüßgens, Der Rückerwerb des Nichtberechtigten, Diss. Bonn 1939; Krapp, Franzjosef, Der Rückerwerb des Nichtberechtigten, Diss. Mainz 1955; vCaemmerer, Ges. Schr. I 313 ff.; Schmelzeisen, Rez. Stoevesandt, AcP 144 (1938), 370; Düringer-Hachenberg, HGB (3. Aufl. 1932) 31 vor §§ 366, 367; Reichel, GrünhutsZ 42 (1916), 257 ff.; Lopau, Rückerwerb des Nichtberechtigten, JuS 1971, 234; Blomeyer, Gutgläubiger Erwerb und Eigentumsvorbehalt, AcP 153 (1954), 253; Braun, ZIP 1998, 1469 ff., der zu Recht die Konstruierbarkeit dieser Lösung betont, wenn man „Konstruieren“ in einem methodisch weiteren Sinne als Auslegung der Rechtsordnung versteht. Der BGH erkennt in drei Urteilen für das Wechselrecht den Rückfall an, vgl. BGH WM 1971, 376; WM 1972, 1090; WM 1974, 749: Löst ein Rückgriffsschuldner den Wechsel ein, so nützt ihm der gutgläubige Erwerb seiner Nachmänner nichts; er steht ebenso, wie er vor der Weitergabe des Wechsels gestanden hatte. Vgl. Wiegand, JuS 1971, 63; ihm folgend AlternK-Reich § 932 Rn. 6; Jauernig § 932 Rn. 2. Wiegand, JuS 1971, 65, ihm folgend MünchenerK-Quack § 932 Rn. 64 sehen diese Gefahr, wollen deren Beseitigung aber dem Vollstreckungsrecht zuschieben; das Vollstrekkungsrecht müsse dafür sorgen, daß in das Zwischeneigentum des Verfügenden nicht vollstreckt werden könne. Dem wird man kaum folgen wollen, das Zivilrecht kann und darf diese Aufgabe nicht auf das Vollstreckungsrecht abwälzen. Es ist die ureigene Aufgabe des Zivilrechts, durch die Regelung der Eigentumsverhältnisse die Frage der Vollstreckbarkeit zu lösen. Es handelt sich auch keineswegs um eine rein theoretische und praktisch unbedeutende Frage, wie Quack a.a.O. behauptet, der das Problem von „praktisch geringer Bedeutung“ (Rn. 64) zur „praktischen Bedeutungslosigkeit“ (Rn. 68) herabspielen möchte. Selbst wenn es aber so wäre, müßte ein wissenschaftlich interessierter Jurist versuchen, das Problem zu lösen.

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1. Entwicklung des § 936

§ 10 VII 1

Eigentumsübertragung nur vorübergehend gewollt war24, und erst recht dann, wenn der nichtberechtigte Veräußerer mit der Veräußerung an den Gutgläubigen den Zweck verfolgte, von diesem später das Eigentum zu erwerben. Mit dem Rückerwerb des Eigentums verliert der Eigentümer seinen Anspruch aus § 816 I 1 gegen den Veräußerer, den er sich aber durch eine Genehmigung mit Eigentumsverlust wieder beschaffen kann. Kein Rückfall erfolgt, wenn der Erwerb des Veräußerers vom gutgläubigen Erwerber als ein vom ersten Geschäft ganz unabhängiger Vorgang erscheint25. Ein Rückerwerb findet ferner dann nicht statt, wenn der Veräußerer in der Zwischenzeit – wäre er Besitzer geblieben – selbst Eigentümer geworden wäre26. In diesem Fall geht das Eigentum auf den Veräußerer über. War der Verfügende Inhaber eines Anwartschaftsrechts, so lebt beim Rückfall des Eigentums das Anwartschaftsrecht wieder auf 27. d) Hatte der Erwerber über die Sache verfügt und muß er sie nun infolge Rücktritts oder wegen Unwirksamkeit des schuldrechtlichen Erwerbsgeschäft zurückgeben, so kann der frühere Berechtigte kein Eigentum zurückerwerben oder jedenfalls kein unbelastetes Eigentum, auch nicht gutgläubig, da die Rückabwicklung kein Verkehrsgeschäft ist. Dem früher Berechtigten bleibt der Anspruch aus §§ 816 I 1, 818 II.

§ 10 V

VII. Gutgläubig lastenfreier Erwerb 1. Entwicklung des § 936 Will das Gesetz einen gutgläubigen Erwerber schützen, so reicht es nicht, ihn zum Eigentümer zu machen. Das Eigentum würde dem Erwerber nichts helfen, wenn es etwa mit einem Pfandrecht belastet wäre, durch welches dem Erwerber die Sache wieder entzogen würde. Zum Erwerb des Eigentums muß daher der Erwerb der Lastenfreiheit treten. Daher bestimmte Art. 306 II, IV ADHGB, daß mit dem Erwerb der Sache durch einen Gutgläubigen alle dinglichen Belastungen erlöschen, es sei denn, die Sache sei gestohlen worden oder verlorengegangen. Diese Regelung wurde ihrem Inhalt nach von Johow übernommen und findet sich auch im ersten Entwurf. Daß für abhanden gekommene Sachen weder ein gutgläubiger Erwerb noch ein Erwerb der Lastenfreiheit in Betracht komme, wurde in § 879 E 1 ausdrücklich hervorgehoben. Daran wollte auch die zweite Kommission nichts ändern1. Die dann von der Redaktionskommission erstellte endgültige Fassung des § 936 BGB ist insofern inkorrekt, als sich § 935 von sei-

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Wenn z.B. der Nichtberechtigte einem Gläubiger eine Sache zu Sicherungseigentum übereignet. Überträgt der Sicherungseigentümer nach Abzahlung des Kredits das Eigentum zurück, so fällt es an den früheren Berechtigten, vgl. vCaemmerer, Ges. Schr. I 315; Kiehl, Tragweite des guten Glaubens bei fiduziarischem Rechtserwerb, JW 1922, 787 f.; WolffRaiser § 69 IV; Baur-Stürner § 52 Rn. 34; Ewald, JherJahrb 76 (1926), 273. Anders Eichler II 1, 179. Wenn etwa der gutgläubige Veräußerer die Sache inzwischen ersessen hätte, vgl. Ewald, JherJahrb 76 (1926), 275, oder wenn der Veräußerer als Anwartschaftsinhaber alle Kaufpreisraten gezahlt hat. Vgl. vCaemmerer, Ges. Schr. I 315. Vgl. Protokolle der 2. Kommission 3710 ff. (Mugdan 3, 634 ff.).

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§ 10 VII 2 a, b


ner systematischen Stellung her nicht auf § 936 bezieht; es handelt sich jedoch um ein Redaktionsversehen.

2. Voraussetzungen des lastenfreien Erwerbs a) § 936 setzt zunächst voraus, daß der Erwerber Eigentum erwirbt. Erwerb der Lastenfreiheit ohne Eigentumserwerb ist nicht möglich. Wie der Eigentumserwerb erfolgt, ist ohne Bedeutung: vom Berechtigten nach §§ 929 ff., § 936 I oder vom Nichtberechtigten, §§ 932 ff., § 936 II. Es muß sich allerdings um einen rechtsgeschäftlichen Erwerb handeln2. Mag nun der Erwerber vom Berechtigten oder Nichtberechtigten Eigentum erwerben, der gutgläubig lastenfreie Erwerb setzt in jedem Fall voraus, daß die gesteigerten Anforderungen an den Besitzerwerb i.S.d. §§ 932 – 934 eingehalten sind. Bei der brevi manu traditio muß der Erwerber also den Besitz vom Veräußerer erlangt haben3, § 936 I 2, vgl. § 932 I 2. Wird ein nicht im Schiffsregister eingetragenes Seeschiff nach § 929 a übereignet, so ist Erwerb der Lastenfreiheit nur möglich, wenn dem Erwerber das Schiff vom Veräußerer übergeben wird4, § 936 I 3, vgl. § 932 a. Bei einer Übereignung durch constitutum possessorium kann die Lastenfreiheit nur erworben werden, wenn der Veräußerer dem Erwerber die Sache übergibt5, § 936 I 3, vgl. § 933. Bei der Übereignung nach § 931 tritt – falls der Veräußerer nicht mittelbarer Besitzer ist – Lastenfreiheit nur ein, wenn der Erwerber aufgrund der Veräußerung den Besitz der Sache erlangt6, § 936 I 3, vgl. § 934. b) Gutgläubig lastenfreier Erwerb gemäß § 931 ist aber dann nicht möglich, wenn das belastende Recht dem dritten Besitzer zusteht, vgl. § 936 III. „Dritter Besitzer“ ist der, gegen den sich der gemäß § 931 abgetretene Anspruch richtet. Steht ihm das belastende Recht zu, so kann er es nicht nach § 936 I verlieren. Gutgläubiger Erwerb setzt immer voraus, daß der Berechtigte die Sache freiwillig aus der Hand gegeben hat, so daß ein falscher Rechtsschein entsteht. Solange der Berechtigte die Sache bei sich behält, muß er in seinen Rechten geschützt sein. Hat etwa der Eigentümer eine Sache verpfändet und übergeben, so kann er zwar sein Eigentum nach § 931 übertragen; der Erwerber kann aber nicht gegenüber dem besitzenden Pfandgläubiger lastenfrei erwerben. Hat der Eigentümer eine Sache unter Eigentumsvorbehalt verkauft und übergeben, so kann er sie nach § 931 übereignen; dem Käufer bleibt aber auf jeden Fall seine Anwartschaft, § 936 III. Das gilt nicht nur dann, wenn der Rechtsinhaber selbst unmittelbaren Besitz hat; es gilt vielmehr auch dann, wenn der unmittelbare Besitzer, gegen den sich der nach § 931 abgetretene Anspruch richtet, dem Rechtsinhaber den Besitz vermittelt, dieser also mittelbarer Besitzer ist7. 2 3 4

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Für den gesetzlichen Eigentumserwerb finden sich entsprechende Regelungen in §§ 945, 949, 973, 974. Eine entsprechende Anwendung des § 936 ist vorgesehen in §§ 1032, 1208, 1244. Vgl. dazu oben IV 2. Vgl. oben IV 8. Für nicht eingetragene Binnenschiffe gilt § 936 uneingeschränkt. Für eingetragene Schiffe gelten abweichende Regelungen, die weitgehend dem Grundstücksrecht entsprechen, vgl. oben § 9 XI a. Vgl. oben IV 3 c, d. Vgl. oben IV 4 c. Z.B. wenn der Vorbehaltskäufer die Sache in Verwahrung gegeben hat, vermietet oder verliehen hat; vgl. OLG (KG) 41, 184; RGRK-Pikart § 936 Rn. 17; Staudinger-Wiegand § 936 Rn. 15; Westermann-Gursky § 50, 2; Wolff-Raiser § 70 II.

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§ 10 VI a, b

2. Voraussetzungen des lastenfreien Erwerbs

§ 10 VII 2 c, d

c) Gutgläubig lastenfreier Erwerb ist nicht möglich, wenn die Sache dem Rechtsinhaber8 oder seinem Besitzmittler abhanden gekommen ist, § 935. Daß dies in § 936 oder § 935 nicht ausdrücklich erwähnt ist, beruht auf einem Redaktionsversehen, vgl. oben 1. Nimmt etwa der Eigentümer dem Pfandgläubiger die Pfandsache weg und veräußert sie an einen Gutgläubigen, so wird dieser zwar Eigentümer nach § 929, 1; das Pfandrecht aber bleibt bestehen9. Unterschlägt der Pfandgläubiger die Pfandsache und vermietet sie, so endet der mittelbare Besitz des verpfändenden Eigentümers; sie ist ihm nicht abhanden gekommen. Stiehlt nun jemand die Sache beim Mieter und veräußert sie an einen gutgläubigen Erwerber, so wird dieser zwar Eigentümer nach § 932; das Pfandrecht aber bleibt bestehen, da die Sache nach § 935 I 2 dem Pfandgläubiger § 10 V abhanden gekommen ist. Die Ausnahme des § 935 II gilt auch hier. c, d d) Lastenfreier Erwerb setzt gemäß § 936 II voraus, daß der Erwerber bezüglich der Belastung gutgläubig ist, d.h. daß er sie weder kennt noch aus grober Fahrlässigkeit nicht kennt10. Kennt der Erwerber die Belastung, so ist guter Glaube an die Verfügungsmacht des Veräußerers nur im Rahmen des § 366 I HGB geschützt. Guter Glaube des Erwerbers wird vermutet, wer bösen Glauben des Erwerbers behauptet, ist beweispflichtig. Es ist daher auch nicht angebracht, dem Erwerber in gewissen Situationen grobe Fahrlässigkeit ohne weiteres zu unterstellen, z.B. beim Erwerb von Inventar aus Mieträumen. Es geht nicht an, in solchen Fällen grundsätzlich dem Erwerber die Pflicht aufzubürden, sich beim Vermieter nach einem eventuellen Pfandrecht zu erkundigen und ihn andernfalls für grob fahrlässig zu erklären11. Vielmehr ist auch hier von den jeweiligen Umständen des Falles auszugehen, wobei die Vermutung der Gutgläubigkeit zu beachten ist12. Eine Fiktion der Bösgläubigkeit ist in § 5 Pachtkreditgesetz13 aufgestellt: Wer vom Pächter eine durch schriftlichen, beim Amtsgericht hinterlegten Vertrag zugunsten eines Pachtkreditinstituts verpfändete Sache erwirbt, gilt als bösgläubig. Das gilt aber nur, wenn der Erwerber aus den Umständen auf das Bestehen eines Inventarpfandes schließen konnte und entsprechend die Möglichkeit erkennen konnte, durch Einsicht beim Amtsgericht Sicherheit zu erlangen. Das ist z.B. nicht gegeben, wenn der Pächter z.Z. der Veräußerung die Pachtstelle aufgegeben hatte14. § 5 Pachtkreditgesetz 8

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Ist die Sache dem Eigentümer abhanden gekommen, so scheitert lastenfreier Erwerb schon daran, daß der Erwerber kein Eigentum erwerben kann. Wird etwa dem Pfandgläubiger die Pfandsache gestohlen, so ist sie gemäß § 935 I 2 dem Verpfänder (Eigentümer) abhanden gekommen; weder die §§ 932 – 934 noch § 936 sind anwendbar. Da besitzlose Pfandrechte (etwa Vermieterpfand) ohne Besitz des Rechtsinhabers entstehen, sind sie nicht nach § 935 geschützt. Der Vermieter ist auch nicht mittelbarer Besitzer, da der Mieter wohl die gemietete Sache, nicht aber die eingebrachten Sachen für den Vermieter besitzt; anders offenbar RG 143, 277; MünchenerK-Quack § 936 Rn. 13; RGRKPikart § 936 Rn. 16. Vgl. § 932 II. So aber RG JW 1907, 672; BGH NJW 1972, 43; Westermann-Gursky § 50, 1; PalandtBassenge § 936 Rn. 3; RGRK-Pikart § 936 Rn. 10. Das AG Hannover, MDR 1970, 329 hält den Erwerber sogar dann für bösgläubig, wenn eine Erkundigung für ihn unzumutbar war! Vgl. auch Cohn, Bösgläubigkeit des Käufers einer dem gesetzlichen Pfandrecht unterliegenden Sache, DJZ 1907, 765; Planck-Brodmann § 936 N. 6; Baur-Stürner § 52 Rn. 52; Jauernig § 936 Rn. 4. Vgl. BGBl. (1951) I 494. Vgl. BGH 51, 339 f.

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§ 10 VII 2 e


ist nicht anwendbar, wenn ein anderer als der Pächter (z.B. der Ersterwerber) die Sache veräußert15. Geschützt ist nicht nur der gute Glaube an die Nichtexistenz der dinglichen Belastung, sondern auch der gute Glaube an den Umfang einer existierenden Belastung. Glaubt etwa der Erwerber, es bestehe ein Pfandrecht in Höhe von 100, während es in Wirklichkeit in Höhe von 200 besteht, so ist sein guter Glaube ebenso schutzwürdig, als wenn er überhaupt an eine Lastenfreiheit geglaubt hätte16. Dieses berechtigte Interesse des Erwerbers darf man auch nicht dadurch beeinträchtigen, daß man überhöhte Anforderungen an die Gutgläubigkeit stellt, wenn der Erwerber von der Existenz einer Belastung weiß; die Vermutung des guten Glaubens gilt auch hier. Als Belastungen i.S.v. § 936 kommen alle dinglichen Rechte an beweglichen Sachen in Betracht, z.B. Pfandrecht17, Nießbrauch, Anwartschaft des Vorbehaltskäufers oder des Sicherungsgebers, die in § 1007 geschützten dinglichen Rechte sowie Aneignungsrechte18. Unter § 936 fällt auch das Pfändungspfandrecht19, nicht dagegen kommen hier öffentlichrechtliche Belastungen in Betracht20. Von § 936 nicht betroffen sind auch obligatorische Rechte, welche ihren Bezugspunkt nicht in einer Sache, sondern in einer Person haben. Hatte etwa der Veräußerer die Sache schon vorher verkauft, so bleibt der Anspruch des ersten Käufers gegen den Veräußerer bestehen. Den Erwerber aber kann das nicht betreffen. Obligatorische Rechte sind etwa die Zurückbehaltungsrechte nach § 273 BGB und § 369 HGB, das Anfechtungsrecht nach dem Anfechtungsgesetz oder §§ 129 ff. InsO. Zu beachten ist aber, daß im Rahmen des § 986 II alle Rechte gegen einen Erwerber der Sache geltend gemacht werden können21. § 10 VI e) Tritt lastenfreier Erwerb nach § 936 ein, so haftet der Verfügende dem früheren e Rechtsinhaber nach § 816 I 1, möglicherweise auch noch nach anderen Vorschriften. Der Verfügende muß also dem früheren Rechtsinhaber die Summe herausgeben, die er weniger erhalten hätte, wenn der Erwerber die Belastung gekannt hätte22. Beim Pfandrecht entspricht das der Höhe der gesicherten Forderung23. Der Erwerber haftet nur im Falle des § 816 I 2; er hat das Recht wieder zu bestellen. 15

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Vgl. Stillschweig, Das Gesetz betreffend die Ermöglichung der Kapitalkreditbeschaffung für landwirtschaftliche Pächter vom 9. 7. 1926, JW 1926, 2608; LG Memmingen JW 1934, 1807. Ebenso Wolff-Raiser § 70 I 2; Erman-Michalski § 1208 Rn. 2 f.; Soergel-Habersack § 1208 Rn. 6; RGRK-Kregel § 1208 Rn. 5; Palandt-Bassenge § 1208 Rn. 2; a.A. PlanckFlad § 1208 N. 1 und Planck-Brodmann § 936 N. 6; RGRK-Pikart § 936 Rn. 9; MünchenerK-Quack § 936 Rn. 12; Westermann-Gursky § 50, 1 a. Auch gesetzliche Pfandrechte. Etwa des Jagdberechtigten. Veräußert etwa ein Wilderer den Hasen an einen Gutgläubigen, so wird dieser Eigentümer nach § 932, das Aneignungsrecht erlischt gemäß § 936. Vgl. RG 35, 337; RG 161, 119; BGH WM 1962, 1177; OLG (Dresden) 10, 113; OLG (KG) 41, 184. Entfernt z.B. der Pfändungsschuldner das Pfandsiegel und veräußert die Sache an einen gutgläubigen Erwerber, so wird das in der öffentlichrechtlichen Verstrickung liegende Verfügungsverbot durch § 135 II überwunden; das Pfändungspfandrecht erlischt nach § 936. Vgl. oben § 2 II 3 b. Das ist konsequent, da auch im römischen und gemeinen Recht öffentliche Sachen von der ordentlichen (kurzen) Ersitzung ausgeschlossen waren. Vgl. dazu unten § 12 I 3 a aa. Vgl. Erman-Michalski § 936 Rn. 5; RGRK-Pikart § 936 Rn. 19. Erman-Michalski, RGRK-Pikart a.a.O.

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2. Voraussetzungen des lastenfreien Erwerbs

§ 10 VII 2 e

Wird das Rechtsverhältnis, aufgrund dessen lastenfrei erworben wurde, rückabge- § 10 V wickelt, so leben die erloschenen Rechte wieder auf 24. Sie gehen den vom Erwerber e neu bestellten Rechten nach, falls nämlich der Erwerber der neuen Rechte ihretwegen gutgläubig war, etwa gemäß § 120825.

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Vgl. Dionysius Gothofredus zu D 20, 6, 10,1, der Bartolus zitiert: „Si res cum eadem causa ad venditorem redit, pignus in statum pristinam redintegratur.“ Nach einem Pfandverkauf lebt das Pfand wieder auf und das Eigentum an der Pfandsache kehrt zum Schuldner zurück, wenn der Kaufvertrag rückgängig gemacht wird, vgl. auch oben VI 2 Fn. 19. Vgl. dazu oben VI 2 a Fn. 15.

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§ 11. Originärer Eigentumserwerb

Literatur: Auffenberg, Otto, Der Fruchterwerb des Pächters, Diss. Erlangen 1897; Avenarius, Der Freiflug des Falken, NJW 1993, 2589 f.; Bälz, Karl, Das Recht an Bienen, 1891; Brehm-Berger, Der verendete Falke, JuS 1994, 14 ff.; vBlume, Die Aneignung von abgetrennten Sachbestandteilen nach den Bestimmungen der §§ 956, 957 BGB, SeuffBl 67 (1902), 102 ff., 113 ff.; Brecher, Fritz, Das Unternehmen als Rechtsgegenstand, 1953; Brückmann, Der Begriff „verlorene Sache“, ArchBR 23 (1903), 322 ff.; vBrünneck, Das Recht der Jagdausübung, GruchBeitr 57 (1913), 365 ff.; Bruchhaus, Karl, Der Verarbeitungserwerb nach Bürgerlichem Recht, Diss. Köln 1928; Bunsen, Zur Lehre von den nicht getrennten Erzeugnissen, ArchBR 29 (1906), 11 ff.; Busch, Fritz, Der Eigentumserwerb durch Dritte bei der Aneignung, dem Fruchterwerb und der Verarbeitung, Diss. Leipzig 1908; Delbrück, Vom Finden verlorener Sachen, JherJahrb 3 (1859), 1 ff.; Denck, Gestattung des Fruchterwerbs und Konkurs des Gestattenden, JZ 1981, 331 ff.; Dickel, Aneignungsrecht, FG O. vGierke II (1910), 372 ff.; Dörner, Heinrich, Zivilrechtliche Probleme der Bodendenkmalpflege, 1992; Dolezalek, Plädoyer für die Einschränkung des § 950 BGB, AcP 195 (1995), 392 ff.; Ebner, Die gesetzlichen Aneignungsverbote des § 958 Abs. 2 BGB im preußischen Jagdrecht, VerwA 13 (1905), 538 ff.; ders., Besitz und Eigentum an jagdbarem Wild, GruchBeitr 57 (1913), 343 ff.; Edenfeld, Reformfragen des Fundrechts, JR 2001, 485 ff.; Egert, Hans, Die Rechtsbedingungen, 1974; Eith, Der Fund in der Behörde, MDR 1981, 189 ff.; Emge, Das Moment der Neuheit in § 950 BGB, AcP 114 (1916), 23 ff.; Finkenauer, Gutgläubiger Erbe des bösgläubigen Erblassers – Das Bernsteinzimmer-Mosaik, NJW 1998, 960 ff.; ders., Der Begriff der Rechtsnachfolge in § 221 BGB, JZ 2000, 241 ff.; ders., Lohn für die Rettungstat?, in: Fiat iustitia –Recht als Aufgabe der Vernunft, FS für Peter Krause, Hrsg. Maximilian Wallerath, 2006; Fischer, Das Problem der Identität und Neuheit, in: FG der Juristenfakultät Breslau für Rudolf vJhering, 1892; Fischer zu Cramburg, Ralf, Das Schatzregal, Diss. Trier 2001; Flume, Die peremptorische Einrede als Grundlage eines Gegenanspruchs unter besonderer Berücksichtigung der Einreden gegenüber Rechten aus Wertpapieren, JherJahrb 84 (1934), 340 ff.; ders., Der verlängerte und erweiterte Eigentumsvorbehalt, NJW 1950, 841 ff.; Francke, Zum Fruchterwerb, AcP 93 (1902), 309 ff.; Gimmerthal, Über den Eigenthumserwerb am Schatz, AcP 51 (1868), 63 ff.; Gottwald, Der gefundene Autobus, JuS 1979, 247 ff.; Gursky, Nachträglicher guter Glaube, JR 1986, 225 ff.; ders., Die neuere höchstrichterliche Rechtsprechung zum Mobiliarsachenrecht, Teil 1, JZ 1991, 496 ff.; Harburger, Eigentumserwerb nach § 957 BGB, Recht 1901, 484 ff.; Hartung, Frank, Besitz und Sachherrschaft, 2001; Haymann, Zuwendungen aus fremdem Vermögen, JherJahrb 77 (1927), 188 ff.; Hellmann, Eigentumserwerb nach § 957, Recht 1901, 417 ff., 532 f.; Hergesell, Günther, Voraussetzung und Umfang des Ausgleichsanspruches aus § 951 Abs. 1 BGB, Diss. Breslau 1928; Hötzel, Vom Wild zum landwirtschaftlichen Nutztier, AgrarR 1976, 301 ff.; Hofmann, Verarbeitungsklausel und § 950, NJW 1962, 1798 ff.; Jacubetzky, Zu § 957 BGB, Recht 1902, 4 ff.; Josef, Erörterungen zum Fischereirecht, AcP 117 (1919), 247 ff.; Jung, Fruchterwerb des scheinberechtigten Besitzers, Recht 1920, 57 ff.; Kegel, Von wilden Tieren, zerstreuten Leuten und versunkenen Schiffen, FS vCaemmerer (1978), 149 ff.; Klauser, Aufwendungsersatz bei Verwendungen auf fremdem Grund und Boden, NJW 1965, 513 ff.; Klinck, Der Einfluß des § 651 auf das Eigentum am Werk, JR 2006, 1 ff.; Knütel, Bösgläubiger Erblasser – gutgläubiger Erbe, FS Hermann Lange, 1992, 903 ff.; ders., Römisches Recht und deutsches Bürgerliches Recht, in: Die Antike in der europäischen Gegenwart, Hrsg. Walther Ludwig, 1993, 43 ff.; Kohler, Vertrag und Übergabe, ArchBR 18 (1900), 1 ff.; Kolligs, Bienenrecht, AcP 74 (1889), 433 ff.; Krämer, Bernsteinzimmer-

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1. Historische Entwicklung

Mosaik: Ersitzung durch den gutgläubigen Erben des bösgläubigen Besitzers?, NJW 1997, 2580 f.; Krückmann, Bereicherungsklage trotz Ersitzung, LZ 33, 617 ff.; Lange, Johannes, Über den Erwerb des Eigentums durch Aneignung nach dem BGB §§ 958 – 964, Diss. Greifswald 1904; Laufke, Zum Eigentumserwerb nach § 950, FS Alfred Hueck (1959), 70 ff.; Lempenau, Gerhard, Direkterwerb oder Durchgangserwerb bei Übertragung künftiger Rechte, 1968; Lühn-Irriger, Susanne, Die Biene im deutschen Recht von den Anfängen bis zur Gegenwart, Diss. Münster 1999; Maenner, Karl, Das Recht der Grundstücke, 1899; Manigk, Die Voraussetzungen des Eigenbesitzes nach dem BGB, ArchBR 25 (1904), 316 ff.; Mayer-Maly, Spezifikation, SZ (rom. Abt.) 73 (1956), 120 ff.; Medicus, Kreditsicherung durch Verfügung über künftiges Recht, JuS 1967, 385 ff.; Möhring, Konkurrenz von Verarbeitungsklauseln, NJW 1960, 699 ff.; Naendrup, Die Ersitzung als Rechtscheinswirkung, in: Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben III (1929), 35 ff.; Oberbeckmann, Hans Ludwig, Die Problematik der Verarbeitungsklauseln in Sicherungsverträgen, Diss. Münster 1963; Oertmann, Die Pfändung der stehenden Früchte, ZZP 41 (1911), 1 ff.; Otte, Wesen, Verkehrsanschauung, wirtschaftliche Betrachtungsweise – ein Problem der §§ 93, 119 II, 459 und insbesondere § 950 BGB, JuS 1970, 154 ff.; Pappenheim, Eigenthumserwerb an Altertumsfunden, JherJahrb 45 (1903), 141 ff.; Partheil, Wolfgang, Der Eigentumserwerb an Früchten und sonstigen Bestandteilen nach § 956 I BGB, Diss. Marburg 1959; Pikart, Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Eigentumserwerb durch Verbindung, Vermischung und Verarbeitung, WM 1974, 650 ff.; Pritzel, Joseph, Die Rechtsverhältnisse an Bienen, 1908; ders., Das Recht der Bienen nach dem BGB, SeuffBl 66 (1901), 457 ff.; Raape, Aneignungsüberlassung, JherJahrb 74 (1924), 179 ff.; Reitz, Markus, Der Tatbestand der Verarbeitung im § 950 BGB in rechtshistorischer und rechtsdogmatischer Sicht, 1996; Rinck, Ein Gemeingebrauch am Wald, MDR 1961, 980 ff.; Roth, Kritischer Überblick über den Stand der Doctrin und Gesetzgebung, den Besitz und das Eigenthum des Wildes betr., KrVjSchr 5 (1863), 543 ff.; Röthel, Herstellungsverträge und Eigentumsordnung, NJW 2005, 625 ff.; Rother, Der Fund im Betrieb, BB 1965, 247 ff.; Rothkegel, Ralph, Der Eigentumserwerb bei Verarbeitung, 1974; Rühl, Helmut, Eigentumsvorbehalt und Abzahlungsgeschäft, 1930; Ruge, Ludwig, Das Wegnahmerecht, Diss. Berlin 1905; Schäfer, Über Fundrecht, SeuffBl 86 (1903), 1 ff.; Schloßmann, Zum Wirtshausrecht und zur Lehre von den herrenlosen Sachen, JherJahrb 49 (1905), 139 ff.; Schüßler, Artur, Deutsches Bienenrecht, 1934; Schütze, Vom Eigenthumserwerb an Wildergut, JbgemR 6 (1863), 61 ff.; Schulz, System der Rechte auf den Eingriffserwerb, AcP 105 (1909), 1 ff.; ders., Zwischenverfügungen bei Veräußerung und Verpfändung wesentlicher Sachbestandteile, FS E. Zitelmann (1923), 83 ff.; Serick, Verbindungsklauseln als Kreditsicherungsmittel, BB 1973, 1403 ff.; Seydel, Max, Der Fruchterwerb auf Grund des Gestattungsgeschäfts, 1907; Silberschmidt, Der Fund im Privatund Gasthaus, SeuffBl 68 (1903), 109 ff.; Stammler, Rudolf, Die Lehre von dem richtigen Rechte, 1902; vStaudinger, Einiges über Aneignung von Thieren, SeuffBl 63 (1898), 285 ff.; Tobias, Eigentumserwerb durch Verbindung, AcP 94 (1903), 371 ff.; Uhle, Wilhelm, Verarbeitung durch andere, Diss. Bonn 1957; Wadle, Das Problem der fremdwirkenden Verarbeitung, JuS 1982, 477 ff.; Wendt, Erwerb vom Nichtberechtigten, AcP 89 (1899), 1 ff.; ders., Wie etwas heißt und was es ist, AcP 103 (1900), 417 ff.; Wieling, Nuda proprietas, in: Sodalitas, Scritti in onore di Antonio Guarino V (1984), 2529 ff.; ders., Der mittelbare Besitz, Studi in onore di Cesare Sanfilippo I (1982), 715 ff.; ders., Vom untergegangenen, schlafenden und aufgewachten Eigentum bei Sachverbindungen, JZ 1985, 511 ff.; Wolff, Der Mitbesitz nach dem Rechte des Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich, JherJahrb 44 (1902), 143 ff.; Zeuner, Fremdwirkende Verarbeitung als Zurechnungsproblem, JZ 1955, 195 ff.

I. Ersitzung 1. Historische Entwicklung Die römische Ersitzung, usucapio, war bereits im XII-Tafelgesetz von 450 v. Chr. geregelt; sie verlangte Eigenbesitz von einem Jahr Dauer, bei Grundstücken von zwei Jahren. Erforderlich waren ferner bona fides und eine res habilis, d.h. eine res non fur419

§ 11 I 1


tiva, also eine Sache, die nicht entwendet war. Bona fides war nicht identisch mit dem Glauben, Eigentum erworben zu haben; bona fides war vielmehr die redliche Gesinnung des Erwerbers, welche auch dann vorliegen konnte, wenn er wußte, nicht Eigentümer geworden zu sein1. Bona fides mußte vorliegen bei der traditio der Sache, mala fides superveniens schadete nicht. Der Erwerber hatte sofort gutgläubig eine Art Anwartschaft erworben, die durch Zeitablauf zum Eigentum erstarkte, wenn der Besitz andauerte. Furtum bedeutete nicht nur den Diebstahl, sondern auch die Unterschlagung, eine res furtiva lag aber nur dann vor, wenn auch die subjektiven Tatbestandsmerkmale gegeben waren. Schließlich verlangte die usucapio einen Erwerbstitel, z.B. pro emptore, pro donato u.s.w., wobei es streitig war, ob ein Putativtitel ausreichte2. Immer trug die usucapio ihren Erwerbsgrund in sich, auch wenn bei der Zulassung eines Putativtitels ein Grundgeschäft nicht vorhanden war. Auch wer von einem Geschäftsunfähigen kaufte, den er gutgläubig für geschäftsfähig hielt, konnte nach Ersitzung der Sache diese endgültig behalten. Er unterlag nicht der Kondiktion, obwohl ein Grundge- § 11 I schäft (Kauf) nicht existierte. In den Provinzen entwickelte sich im 2. Jh. n. Chr. eine besondere Art der Ersitzung, die longi temporis praescriptio3. Sie galt für Grundstücke und bewegliche Sachen gleichermaßen, verlangte ein iustum initium des Besitzes4, ob sie auch auf res furtivae anwendbar war, ist nicht zu entscheiden. Die Ersitzungsfrist betrug zehn Jahre inter praesentes, 20 Jahre inter absentes5. Wie die usucapio führte auch die longi temporis praescriptio mit Zeitablauf zum Eigentumserwerb. In der nachklassischen Zeit6 verschwand die usucapio, die Voraussetzungen und Fristen der longi temporis praescriptio wurden mehrfach geändert. Kaiser Konstantin führte eine 40jährige Ersitzung ein, die auch zugunsten des Bösgläubigen anwendbar war. Im weiteren Verlauf des 4. Jh. setzte sich gewohnheitsrechtlich eine 30jährige Frist durch. Als Theodosius II. im Jahre 424 eine allgemeine Verjährungsfrist von 30 Jahren für alle Klagen einführte, vermischten sich Ersitzung und Verjährung in der longi temporis praescriptio endgültig. Erst Justinian versuchte, wieder Ordnung in die Regelung zu bringen: Die Ersitzung beweglicher Sachen nannte er usucapio, sie sollte in drei Jahren ablaufen. Die Ersitzung von Grundstücken forderte zehn Jahre inter praesentes, 20 Jahre inter absentes. Guter Glaube und titulus mußten in jedem Fall vorliegen, es durfte sich auch nicht um eine res furtiva handeln. Neben dieser ordentlichen Ersitzung gab es noch die später sogenannte longissimi temporis praescriptio (außerordentliche Ersitzung) von 30 bzw. 40 Jahren, die nur eine bona fides verlangte7. War auch diese 1

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Wenn der Erwerber etwa eine res mancipi – wie es nicht selten geschah – formlos erworben hatte und daher wußte, daß er nicht Eigentümer geworden war, so konnte er dennoch die Sache ersitzen. Vgl. zur usucapio Kaser I § 101 I und oben § 10 I 2; Karen Bauer, Ersitzung und Bereicherung im römischen Recht, 1988. Vgl. Kaser I § 101 II. „Praescriptio“ war eigentlich eine Einrede, hier gegen die Vindikation. Worunter wohl bona fides und iustus titulus zu verstehen sind. Ersitzung inter praesentes war gegeben, wenn Eigentümer und Ersitzender in derselben Provinz wohnten, vgl. Justinian C 7, 33, 12, 1. Vgl. dazu Kaser II § 243. Die außerordentliche Ersitzung forderte also keinen titulus; mit ihr konnten auch solche Sachen ersessen werden, die der ordentlichen Ersitzung nicht zugänglich waren, wie res furtivae oder öffentliche Sachen.

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§ 11 I 1

nicht gegeben, so konnte der Besitzer kein Eigentum erwerben; da aber die Vindikation nach 30 Jahren auf jeden Fall verjährt war, war der Besitz nach Ablauf dieser Frist unangreifbar. Der Eigentümer hatte ein nudum ius8. Im Jahre 1215 bestimmte Papst Innozenz III., daß eine Ersitzung nur dann eintreten dürfe, wenn der Besitzer bis zum Ende der Ersitzungsfrist gutgläubig gewesen sei9. Denn es sei sündhaft, eine Sache zu behalten, von der man wisse, daß sie einem anderen gehöre. Diese Entscheidung ist bis heute anerkannt. Das gemeine Recht übernahm mit der genannten mittelalterlichen Änderung die Regelung des justinianischen Rechts, wobei man eine Ersitzung inter praesentes annahm, wenn Eigentümer und Ersitzender im gleichen Oberlandesgerichtsbezirk wohnten. Das ALR kannte einheitlich für bewegliche Sachen und Grundstücke eine Ersitzung in zehn Jahren10, falls ein Titel fehlte, in 30 Jahren, bei gestohlenen Sachen in 40 Jahren11. Das ABGB läßt eine Ersitzung beweglicher Sachen in drei Jahren zu, wenn ein wirklicher Erwerbstitel besteht, sonst in 30 Jahren12; ähnlich entschied auch das sächs. BGB13 und der bayrische § 11 I Entwurf 14. Johow modifizierte diese Regelung, indem er für die ordentliche dreijährige Ersitzung nicht mehr einen Titulus forderte, sondern die Übergabe der Sache von einem Nichtberechtigten an den Erwerber, § 139 TE. Von der Übergabe sei auf die Existenz eines Titels zu schließen15. Die außerordentliche Ersitzung – ohne Übergabe – soll bereits in zehn Jahren eintreten16. Durch diese Entscheidung werden Ersitzung (zehn Jahre) und Verjährung (30 Jahre) zu verschiedenen Zeitpunkten vollendet, woraus Schwierigkeiten entstehen. Die erste Kommission, die sofortigen gutgläubigen Erwerb zuließ17, strich die ordentliche Ersitzung und ließ nur noch die außerordentliche zu, für welche es bei der Frist von zehn Jahren blieb18. In dieser Form ging die Ersitzung in das Gesetz ein.

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Vgl. Wieling, Scritti Guarino 2521. Vgl. X (liber extra) 2, 26, 20: Quoniam omne, quod non est ex fide, peccatum est, synodali iudicio diffinimus, ut nulla valeat absque bona fide praescriptio tam canonica quam civilis, quum generaliter sit omni constitutioni atque consuetudini derogandum, quae absque mortali peccato non potest observari. Unde oportet, ut qui praescribit in nulla temporis parte rei habeat conscientiam alieni (Weil alles, was nicht aus dem Glauben geschieht, sündhaft ist, so setzen wir durch Synodalbeschluß fest, daß keine Ersitzung – sei es nach kanonischem oder zivilem Recht – ohne guten Glauben möglich ist. Denn allgemein ist jedes Gesetz oder Recht abzuschaffen, das ohne Todsünde nicht eingehalten werden könnte. Daher ist es notwendig, daß der Ersitzende zu keiner Zeit das Bewußtsein einer fremden Sache hat). Vgl. Förster-Eccius III § 177 II A e 3. Förster-Eccius III § 177 II B. § 1466. §§ 260 ff. III Art. 127 ff. Johow, Begründung 792. § 145 TE. Vgl. oben § 10 I 6 b. Protokolle der 1. Kommission 4038 f., Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 661 f.; auch Motive 3, 350 ff.

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§ 11 I 2 a, b


2. Voraussetzungen der Ersitzung Bono publico usucapio introducta est, ne scilicet quarundam rerum diu et fere semper incerta dominia essent, cum sufficeret dominis ad inquirendas res suas statuti temporis spatium19. Die Ersitzung spielt heute eine relativ bescheidene Rolle, da ein sofortiger Erwerb durch den Gutgläubigen gemäß den §§ 932 ff. möglich ist. Sie kommt z.B. in Betracht, wenn gutgläubiger Erwerb wegen §§ 933, 935 nicht möglich ist oder wegen Unwirksamkeit der dinglichen Einigung (Erwerb vom Geschäftsunfähigen) oder wegen völligen Fehlens einer Übereignung (etwa: Der Erbe hält eine geliehene Sache für eine Nachlaßsache). a) Die Ersitzung fordert zunächst Eigenbesitz des Ersitzenden, § 937 I. Der Eigenbesitz20 (§ 872) kann mittelbarer oder unmittelbarer Besitz sein. Wer etwa gemäß § 933 von einem Nichtberechtigten trotz gutem Glauben kein Eigentum erwirbt, der kann als mittelbarer Besitzer immerhin ersitzen. Der Erwerb des Eigenbesitzes ist kein Rechtsgeschäft, die Ersitzung fordert daher keine Geschäftsfähigkeit21. Auch ein Geschäftsunfähiger kann ersitzen, soweit er den natürlichen Besitzwillen haben kann22. Haben mehrere Besitzer die Sache in Mitbesitz, so können sie Miteigentum ersitzen. Ist ein Mitbesitzer bösgläubig, so bleibt insoweit das Recht des Berechtigten erhalten. Ersitzbar sind Sachen aller Art23; da § 937 die außerordentliche Ersitzung regelt, gibt es keine Sachgruppen, die der Ersitzung entzogen wären. Ersessen werden können also auch abhanden gekommene und öffentliche Sachen24, nicht aber Rechte25. Keine Ersitzung ist möglich an Sachen, an welchen im öffentlichen Interesse ein absolutes Erwerbsverbot besteht, so daß der Besitz oder der Erwerb von Rechten ausgeschlossen ist26. Die Tatsache des Besitzes ist vom Ersitzenden zu beweisen, Eigenbesitz wird gemäß § 1006 vermutet27. b) Ersitzung setzt guten Glauben voraus28, § 937 II. Damit ist für den Umfang des guten Glaubens auf § 932 II verwiesen: Böser Glaube ist Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis. Anders aber als in § 932 II bezieht sich der gute oder böse Glaube in § 937 II nicht auf das Eigentum des Veräußerers, sondern auf das Eigentum des Erwer19

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Gaius D 41, 3, 1: Zum öffentlichen Besten ist die Ersitzung eingeführt, damit nicht das Eigentum an Sachen lange und nahezu für dauernd ungewiß sei; den Eigentümern muß die festgesetzte Zeit zur Verfolgung ihrer Sachen ausreichen. Vgl. zum Eigenbesitz oben § 4 I 5. Vgl. oben § 4 I 5 Fn. 99. H.M., vgl. nur Westermann-Gursky § 51 II 1; Planck-Brodmann § 937 N. 2 a δ; RGRKPikart § 937 Rn. 8; Soergel-Henssler § 937 Rn. 3; a.A. Endemann II § 82 Fn. 8, der die Ersitzung nur einem zumindest beschränkt Geschäftsfähigen zugestehen will. Ein im Schiffsregister eingetragenes Schiff kann nach zehn Jahren Eigenbesitz ersessen werden, wenn der Eigenbesitzer eingetragen ist, § 5 SchiffRG, oben § 9 XI a. Zur „öffentlichrechtlichen Dienstbarkeit“ an öffentlichen Sachen vgl. unten 3 b a.E. Daher kann ein Sparbuch nicht ersessen werden, da das Eigentum am Papier immer dem Inhaber der Forderung zusteht und diese nicht ersessen werden kann. Vgl. Staudinger-Wiegand § 937 Rn. 15; RGRK-Pikart § 937 Rn. 4; MünchenerK-Baldus § 937 Rn. 21 und oben § 4 I 3 a. Vgl. unten § 12 IX 2 a. Ist der Besitzer bösgläubig, so kann er nicht ersitzen; das Gesetz läßt aber eine Verjährung der Ansprüche aus dem Eigentum in 30 Jahren zu. Dadurch werden Besitz und Eigentum dauernd getrennt, vgl. dazu oben § 1 I 3 a.E.

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§ 11 I b

2. Voraussetzungen der Ersitzung

§ 11 I 2 c

bers: Der Erwerber muß glauben, Eigentum erworben zu haben. Das ergibt sich aus der Definition der mala fides superveniens in § 937 II („… später erfährt, daß ihm das Eigentum nicht zusteht“). Als entscheidend für den guten Glauben nennt das Gesetz den Zeitpunkt des Erwerbs des Eigenbesitzes. Das ist jedoch zu eng und nur ein Beispiel für den Beginn der Ersitzungszeit; denkbar ist auch, daß jemand zunächst bösgläubig Eigenbesitz erwirbt, später aber gutgläubig wird29, so daß die Ersitzung zu laufen beginnt; zu diesem Zeitpunkt muß er gutgläubig i.S.v. § 937 II (1) sein. Dem Ersitzenden obliegt also beim Beginn der Ersitzung eine Nachforschungspflicht, die er nicht grob fahrlässig verletzen darf. Hat die Ersitzung begonnen, so trifft den Ersitzenden keine Nachforschungspflicht mehr; selbst grob fahrlässige Unkenntnis der Tatsache, daß er nicht Eigentümer geworden ist, schadet ihm nicht mehr, § 937 II (2). Es schadet ihm nur die positive Kenntnis, daß er nicht Eigentümer ist30. Diese gesetzliche Entscheidung darf nicht dadurch umgangen werden, daß man eine besonders grobe Fahrlässigkeit dem Wissen gleichsetzt31. Auch ein Rechtsirrtum schadet dem Ersitzenden nicht mehr. Gemäß der Fassung des § 937 II – entsprechend § 932 II – wird der gute Glaube des Ersitzenden vermutet. Wer sich auf bösen Glauben des Besitzers beruft, muß ihn beweisen. Entscheidend ist der gute Glaube des Ersitzenden, z.B. des mittelbaren Eigenbesitzers, nicht etwa der gute oder böse Glaube seines Besitzmittlers. Da die Ersitzung kein Rechtsgeschäft darstellt, kommt es bei der Ersitzung durch Geschäftsunfähige oder beschränkt Geschäftsfähige nicht auf den guten Glauben eines gesetzlichen Ver- § 11 I treters an, sondern auf den guten Glauben dieser Personen selbst32. c) Die Ersitzungszeit beträgt zehn Jahre, § 937 I; hat der Besitzer die Sache zehn Jahre im Eigenbesitz gehabt, so hat er sie ersessen. Die Frist berechnet sich nach §§ 187 I, 188 II. Den zehnjährigen Eigenbesitz muß der Ersitzende beweisen, es reicht jedoch aus, wenn er beweist, daß er am Anfang und am Ende eines Zeitraumes, z.B. der Ersitzungszeit, Besitzer gewesen ist; gemäß § 938 wird dann vermutet, daß er auch in der Zwischenzeit Besitzer gewesen sei33. 29

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Etwa: Der bösgläubige Besitzer schließt mit dem Eigentümer einen unwirksamen Veräußerungsvertrag ab; oder er schließt mit einem Dritten, den er ohne grobe Fahrlässigkeit für den Eigentümer hält, einen Veräußerungsvertrag ab. Daß einfaches Vergessen nie eine Ersitzung ermögliche, wird behauptet, widerspricht aber der gesetzlichen Regelung; eine Ersitzung ist möglich, wenn der Besitzer gutgläubig ist. Sind die Umstände, die seine Gutgläubigkeit herbeigeführt haben, auffällig, so kann man an den Beweis strenge Anforderungen stellen, nicht aber das Gesetz für unanwendbar erklären; vgl. auch unten Fn.48. Die Entscheidung Innozenz’ III. spricht nur von einer conscientia rei alienae, vgl. oben Fn. 9. So aber BGH 26, 256 ff.; MünchenerK-Baldus § 937 Rn. 26; Staudinger-Wiegand § 937 Rn. 9: Wer seine Nichtberechtigung nicht erkennt, obwohl jeder Unbefangene bei Anlegung eines durchschnittlichen Maßstabes sich der Erkenntnis seiner Nichtberechtigung nicht entziehen konnte, soll bösgläubig i.S.v. § 937 II (2) sein. Das ist abzulehnen, vgl. Planck-Brodmann § 937 N. 2 b β. Sind Tatsachen bewiesen, die mit hoher Wahrscheinlichkeit auf eine Bösgläubigkeit des Besitzers hindeuten, so ist der Anscheinsbeweis erbracht. Dem Besitzer muß es offen stehen, seinen guten Glauben dennoch zu beweisen. Anders aber Soergel-Henssler § 937 Rn. 4. Davon zu unterscheiden ist die Situation, wenn der gesetzliche Vertreter selbst mit Wirkung für den Vertretenen Besitz erwirbt, vgl. oben § 4 I 4 b, IV 2. Das entsprach gemeinem Recht, vgl. Johow, Begründung 795. Der Gegenbeweis ist zulässig, vgl. § 292 ZPO, es handelt sich also um eine widerlegliche Vermutung.

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§ 11 I 2 c bb


aa) Der Beginn oder der Fortgang der Ersitzung wird gehemmt, solange die Verjährung des Eigentumsanspruchs gehemmt ist oder die §§ 210, 211 eingreifen, vgl. § 939 II. Die Hemmung der Verjährung richtet sich nach den §§ 203 ff. Die Ersitzungsfrist soll nicht laufen, solange der Eigentümer an der Geltendmachung seiner Rechte gehindert ist. Fällt das Hindernis fort, so beginnt die Ersitzung zu laufen, bzw. sie setzt sich fort, falls sie schon begonnen hatte, vgl. § 209; bösgläubig zu diesem Zeitpunkt ist nur, wer um sein Nichteigentum weiß. Eine Hemmung der Ersitzung tritt ferner gemäß § 939 I dann ein, wenn der Eigentümer den Eigentumsanspruch gegen den Ersitzenden oder dessen Besitzmittler34 gemäß den §§ 203, 204 geltend macht35. Voraussetzung ist, daß der wirkliche Eigentümer die Klage erhebt, sei es auf Leistung oder Feststellung. Klagt ein Miteigentümer gemäß § 1011 auf Herausgabe an alle, so wird die Ersitzung zugunsten aller Miteigentümer gehemmt36. Zur Hemmung führt nicht nur die Klage gegen den Ersitzenden oder seinen Besitzmittler, sondern auch die Klage gegen einen Zwischenbesitzer i.S.v. § 940 II 37; die Klage gegen einen Besitzdiener des Ersitzenden § 11 I führt dagegen nicht zur Hemmung der Ersitzung. bb bb) Die Ersitzung wird unterbrochen, wenn der Ersitzende den Eigenbesitz verliert, § 940 I. Ob der Verlust freiwillig oder unfreiwillig eintritt, spielt keine Rolle. Unterbrechung tritt etwa ein, wenn dem Ersitzenden die Sache gestohlen wird, wenn er sie derelinquiert, wenn er sie als Fremdbesitzer besitzen will38. Besitzverlust i.S.v. § 940 ist auch der Verlust des mittelbaren Besitzes, wenn z.B. der Mieter des Ersitzenden die Sache unterschlägt. Kein Besitzverlust liegt vor, wenn sich der unmittelbare Besitz des Ersitzenden in mittelbaren verwandelt oder umgekehrt. Der Besitzverlust ist von dem zu beweisen, der sich darauf beruft. Die Unterbrechung der Ersitzung bewirkt, daß die bereits verstrichene Ersitzungszeit nicht mehr in Betracht kommt, § 942, vgl. auch § 212 („Neubeginn“ der Verjährung). Anders als bei der Hemmung kann die Ersitzung beim Wegfall des Hindernisses nicht weiterlaufen; sie kann nur von neuem beginnen, wenn alle Voraussetzungen vorliegen, z.B. auch guter Glaube i.S.v. § 937 II (1). Hat der Ersitzende seinen mittelbaren oder unmittelbaren Besitz ohne seinen Willen verloren, so gilt die Unterbrechung gemäß § 940 II als nicht erfolgt, wenn er den Besitz binnen Jahresfrist wiedererlangt oder doch mittels einer innerhalb dieser Frist erhobenen Klage. Die Ersitzung läuft ohne Besitz weiter, die Erfordernisse an einen Rechtserwerb sind aufgelockert. Ähnlich hatte schon das römische Recht im Interesse des 34

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Ist der Ersitzende nur mittelbarer Besitzer, so steht es dem Eigentümer frei, statt gegen den Besitzmittler auch gegen den Ersitzenden selbst zu klagen; die Fassung des § 939 I ist mißverständlich, was auf der Unsicherheit der 2. Kommission beruht, ob die Vindikation auch gegen den mittelbaren Besitzer zuzulassen sei; vgl. Protokolle 6037 (Mugdan 3, 642). Eine Klage des Eigentümers gegen den Ersitzenden führte ursprünglich zur Unterbrechung der Ersitzung, durch die Schuldrechtsreform wurden die §§ 939, 941 dahin geändert, daß die Klage nur noch eine Hemmung bewirkt. Vgl. RGRK-Pikart § 941 Rn. 13; Planck-Brodmann § 941 N. 1; Palandt-Bassenge § 939 Rn. 2; Erman-Ebbing § 939 Rn. 2; MünchenerK-Baldus § 929 Rn. 8. Die 2. Kommission lehnte einen entsprechenden Antrag als zu kasuistisch ab, obwohl sie sachlich keine Einwendungen hatte, vgl. Protokolle 3752 (Mugdan 3, 641 f.). Wie hier vTuhr II 1, 26 Fn. 105; Wolff-Raiser § 71 Fn. 16; Westermann-Gursky § 51 II 4; ErmanEbbing § 939 Rn. 2; RGRK-Pikart § 941 Rn. 5. Anders dagegen Palandt-Bassenge § 939 Rn. 1; Soergel-Henssler § 939 Rn. 3. In letzterem Fall wird er regelmäßig bösgläubig sein.

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Rechtserwerbs die Anforderungen an den Besitz gelockert39. § 940 II folgt gemeinrechtlichen Vorbildern40. § 940 II setzt unfreiwilligen Besitzverlust voraus. Hat der Ersitzende die Sache veräußert und ficht er das Geschäft wegen Irrtums, Täuschung oder Drohung an, so tritt keine Unterbrechung ein; der Zwischenbesitz des Erwerbers wird dem Ersitzenden gemäß § 943 zugerechnet41. Hat der Ersitzende die Sache derelinquiert, so tritt Unterbrechung der Ersitzung ein. War er dazu durch Irrtum, Täuschung oder Drohung veranlaßt worden, so kann er doch die Besitzaufgabe nicht anfechten; sie ist kein Rechtsgeschäft und daher nicht anfechtbar42. Ein Irrtum und eine Anfechtung können nicht aus einer freiwilligen eine unfreiwillige Besitzaufgabe machen43. Dennoch sollte man in diesem Fall § 940 II entsprechend anwenden, da der Wille des Ersitzenden, der zur Besitzaufgabe führte, nicht fehlerfrei war und da ein Besitzverlust aus Irrtum u.s.w. im Rahmen § 11 I des § 940 II einem unfreiwilligen Besitzverlust gleichwertig ist44. bb Die Jahresfrist des § 940 II wird berechnet gemäß §§ 187 I, 188. Innerhalb dieser Frist muß der Ersitzende den Besitz zurückerlangen oder Klage erheben. Wie und von wem er den Besitz binnen Jahresfrist zurückerlangt, ist ohne Bedeutung; § 940 II greift auch dann ein, wenn der Ersitzende verbotene Eigenmacht begeht, um den Besitz zu erlangen45. Die binnen Jahresfrist erhobene Herausgabeklage kann petitorisch oder possessorisch sein. Wird der Klage stattgegeben und erlangt der Ersitzende infolgedessen den Besitz der Sache vom Beklagten oder einem Rechtsnachfolger (§ 325 ZPO), so greift § 940 II ein; unerheblich ist es, ob der Verpflichtete den Urteilsspruch freiwillig erfüllt oder ob er im Wege der Zwangsvollstreckung dazu gezwungen wird. Liegen die Voraussetzungen des § 940 II vor, so gilt die Unterbrechung des Besitzes und der Ersitzung als nicht erfolgt; die Zwischenzeit wird zur Ersitzungszeit hinzugerechnet46. Bei der Rückerlangung des Besitzes schadet dem Ersitzenden nur positive Kenntnis seiner Nichtberechtigung. Hat sich in der Zwischenzeit die Ersitzungszeit vollendet, so wird der Ersitzende sofort mit der Besitzerlangung Eigentümer. Die Rechtsposition des Ersitzenden wird auch nicht dadurch beeinträchtigt, daß in der Zwischenzeit ein Eigentumswechsel erfolgt47. Während der Gegner des Ersitzenden den Besitzverlust (§ 940 I) beweisen muß, muß der Ersitzende die Voraussetzungen des § 940 II beweisen. 39 40 41 42 43 44 45 46

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Vgl. Wieling, Studi Sanfilippo I 718, 739 f. Vgl. Johow, Begründung 799 f. Das gilt für jede Rückabwicklung des Vertrages, etwa auch bei Rücktritt. Vgl. oben § 4 III 2 a. Vgl. oben § 4 II 1 a bb. So im Ergebnis auch Dernburg, BR III § 106 II 5 a; Planck-Brodmann § 940 N. 2 a α. Zur analogen Anwendung des § 940 II auf § 198 vgl. Finkenauer, JZ 2000, 244. So auch Motive 3, 355; Erman-Ebbing § 940 Rn. 6; Staudinger-Wiegand § 940 Rn. 6; Wolff-Raiser § 71 III 1; Westermann-Gursky § 51 II 4. Anders noch § 885 III E 1; die 1. Kommission (Protokolle 4045 ff., Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 632 f.; auch Motive 3, 354) wollte die Zwischenzeit nicht anrechnen, da Ersitzung Besitz voraussetze. Die 2. Kommission (Protokolle 3746 ff.; Mugdan 3, 640) stellte die von Johow (§ 142 II TE) vorgeschlagene Regelung wieder her. Veräußert etwa der Eigentümer die Sache gemäß § 931, während der Ersitzende besitzt, so ändert das an dessen Position nichts. Gibt etwa der Ersitzende die Sache einem Verwahrer, veräußert dieser sie an einen Gutgläubigen und nimmt der Ersitzende nun dem Erwerber die Sache weg, so greift § 940 II ein. Die Interessenlage rechtfertigt es nicht, in einer solchen Situation entgegen § 940 II eine endgültige Unterbrechung der Ersitzung anzunehmen; so aber Wolff-Raiser § 71 III 1, ihm folgend RGRK-Pikart § 940 Rn. 4.

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Eine Unterbrechung der Ersitzung tritt weiter ein, wenn der Ersitzende bösgläubig wird, § 937 II. Wird er wieder gutgläubig, so kann eine neue Ersitzung beginnen48. Eine Unterbrechung tritt schließlich gemäß § 941 ein, wenn der Eigentümer eine ge- § 11 I richtliche oder behördliche Vollstreckungshandlung gegen den Ersitzenden vornimmt. cc cc) Bei einer Rechtsnachfolge in den Besitz kommt die Ersitzungszeit des Vorgängers dem Nachfolger zustatten, § 943. Das römische und gemeine Recht unterschied zwischen der successio in possessionem des Erben und der accessio possessionis des Einzelrechtsnachfolgers49. Bei der successio (Nachfolge in den Besitz) setzte der Erbe den Besitz des Erblassers fort, als hätte ein Besitzwechsel nicht stattgefunden. Der Erbe konnte entsprechend der Regel „mala fides superveniens non nocet“ die Ersitzung sogar dann fortsetzen, wenn er bösgläubig war; umgekehrt konnte er trotz Gutgläubigkeit nicht ersitzen, wenn der Erblasser bösgläubig gewesen war. Die accessio possessionis (Einrechnung der Ersitzungszeit) bedeutet dagegen, daß für den Einzelrechtsnachfolger eine neue Ersitzung beginnt, deren Voraussetzungen gegeben sein müssen; lediglich die Ersitzungszeit wird um die Ersitzungszeit der Vorgänger gekürzt. Johow wollte nur noch die accessio anerkennen, sein Entwurf (§ 140 II TE) sprach beim Erben und Singularsukzessor gleichermaßen von der Zurechnung des Besitzes. Die erste Kommission folgte dem, indem sie in § 882 E 1 von „Einrechnung“ sprach und sich in der Begründung ausdrücklich auf eine „accessio possessionis“ bezog50. Die zweite Kommission hat daran nichts geändert, das BGB kennt eine successio in possessionem des Erben nicht mehr51; 48

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Johow (TE § 143) und der 1. Entwurf § 886 schlossen eine neue Ersitzung nach einer Unterbrechung wegen Kenntnis der Nichtberechtigung aus. Das beruhte auf der Überlegung, daß der Ersitzende, der einmal von seiner Nichtberechtigung Kenntnis erlangt habe, nicht mehr gutgläubig werden könne, vgl. Motive 3, 355. Die 2. Kommission strich den Satz. Er beruht auf einer unrichtigen Voraussetzung, ein bösgläubiger Besitzer kann durchaus gutgläubig werden, wenn er etwa die Sache nachträglich von einem Veräußerer erwirbt, den er gutgläubig für den Eigentümer halten durfte. Gegen die Möglichkeit einer nachträglichen Gutgläubigkeit Gursky, JR 1986, 226 f., jedoch mit nicht überzeugender Begründung: Er meint, da ein bösgläubiger oder verklagter Besitzer nach §§ 989, 990 für jede Fahrlässigkeit hafte, könne ihm auch eine fahrlässige Annahme nicht helfen, es sei keine Vindikationslage mehr gegeben. Indessen muß einmal diese Annahme nicht fahrlässig sein, zum anderen bezieht sich die Haftung für Fahrlässigkeit in §§ 989, 990 auf die Unmöglichkeit der Herausgabe, nicht auf das Wissen um den Mangel des Besitzrechts; insoweit schadet nur grobe Fahrlässigkeit oder positive Kenntnis. Vgl. Kaser I § 101 I 5; Dernburg, Pandekten I § 221, 2. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 4042, Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 640 f. So schon Windscheid-Kipp I 939; Dernburg I § 221, 2 Fn. 6; ferner Biermann § 943 N. 1; Naendrup 59 f.; Soergel-Henssler § 943 Rn. 4; Erman-Ebbing § 943 Rn. 2; MünchenerK-Baldus § 943 Rn. 10; Wolff-Raiser § 71 I 3 a; Westermann-Gursky § 51 II 3 b; Baur-Stürner § 53 Rn. 89; Hedemann § 23 II b 4; Lange § 17 II 2 Fn. 4. Für eine successio in possessionem des Erben wie im gemeinen Recht, dem dadurch in jedem Fall nur positive Kenntnis der Fremdheit schaden soll, O. vGierke II § 135 Fn. 16; Kretzschmar § 943 N. 2; Planck-Brodmann § 943 N. 2; Dernburg, BR III § 106 II 3; J. vGierke § 34 I 3; E. Wolf § 4 C III e. Widersprüchlich ist es, wenn Staudinger-Wiegand § 943 Rn. 1 nur noch eine accessio possessionis annehmen will, wobei aber dem Erben nur Kenntnis schaden soll, Rn. 5. – Knütel, FS Hermann Lange, 903 ff. und ihm folgend Krämer, NJW 1997, 2580 f. meinen, die 2. Kommission habe mit dem § 857 die successio wieder eingeführt. Dafür ergibt sich aber weder aus § 857 noch aus den Protokollen (Mugdan 5, 422 f.) ein Hinweis. Mit der Einführung des § 857 ist nichts darüber ausgesagt, unter welchen Voraussetzungen ein Erbe eine Ersitzung weiterführen oder beginnen kann; so auch Finkenauer, NJW 1998, 960 ff.; Staudinger-Marotzke § 1922 Rn. 256. Das römische Recht kannte die successio, ohne daß der Besitz vererblich war.

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auch für ihn beginnt vielmehr eine neue Ersitzung, an deren Beginn ihm nicht nur Kenntnis der Fremdheit der Sache schadet, sondern auch grobe Fahrlässigkeit. Daran ändert auch § 857 nichts, der nur einen Besitz als Voraussetzung des Besitzschutzes fingiert, nicht aber die Voraussetzungen der Ersitzung regelt52. Unter Rechtsnachfolge in den Besitz ist eine freiwillige Überlassung des Besitzes oder Gesamtrechtsnachfolge zu verstehen. Der Besitzüberlassung muß kein wirksames Rechtsgeschäft zugrunde liegen. § 943 ist auch dann anzuwenden, wenn aufgrund einer Rückabwicklung eines Vertrages die Sache an den Veräußerer zurückgelangt; die Besitzzeit des Erwerbers wird dem Veräußerer zugerechnet53. Eingerechnet wird dem Nachfolger nicht nur die Ersitzungszeit seines unmittelbaren Vorgängers, sondern aller Vorgänger54. Der Besitznachfolger muß bei Fortsetzung der Ersitzung gutgläubig i.S.v. § 937 II (1) sein; ist das der Fall, so wird ihm die Ersitzungszeit (nicht die Besitzzeit!) § 11 I seines Vorgängers angerechnet. cc Der Erbe wird mit dem Erbfall Besitzer des Nachlasses, § 857. Der Besitz geht so über, wie er beim Erblasser bestand: Eigenbesitz oder Fremdbesitz55. Das gilt für die Zeit vom Erbfall bis zur Kenntnis des Erben von seiner Erbschaft. Anders steht es mit der Bösgläubigkeit: Solange der Erbe von der Erbschaft nichts weiß, kann er nicht bösgläubig sein56; die verschärften Regeln wegen Bösgläubigkeit können auf ihn nicht angewendet werden57. Er ist auch dann gutgläubig, wenn der Erblasser bösgläubig war58. Erfährt der Erbe von seiner Erbschaft, so ist damit auf die subjektiven Gegebenheiten des Erben abzustellen. Er wird Eigenbesitzer der ganzen Erbschaft, da er davon ausgehen darf, daß die Nachlaßsachen zum Nachlaß gehören59. Nur soweit er um die Fremdheit der Sache weiß und Fremdbesitzer bleiben will, bleibt er Fremdbesitzer. Auch bezüglich des guten Glaubens kann eine Änderung eintreten, da mit der Kenntnis von der Erbschaft der Erbe bösgläubig werden kann. Bösgläubig ist der Erbe dann, wenn er die Fremdheit der Sache erkennt. Da es keine successio in possessionem mehr 52 53

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Vgl. oben § 4 V. Das entsprach bereits römischem und gemeinem Recht, vgl. Windscheid-Kipp I § 181, 3. Die 1. Kommission verwarf einen entsprechenden Antrag als überflüssig, vgl. Protokolle 4041 f., Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 640. H.M., vgl. z.B. OLG Frankfurt MDR 1976, 223; Finkenauer, JZ 2000, 243 Fn. 11; a.A. Ordemann, Zur Auslegung des § 221 BGB, JR 1961, 93 f. Vgl. etwa Westermann-Gursky § 51 II 3 c. Vgl. Windscheid-Kipp I 939; Wolff-Raiser § 71 I 3 a; Planck-Brodmann § 943 N. 2; RGRK-Pikart § 943 Rn. 3. Nach Naendrup 60 f. kann der Erbe, der von der Erbschaft nichts weiß, nicht auf einen Rechtsschein vertrauen, also nicht gutgläubig sein. Das übersieht, daß § 937 keinen guten Glauben fordert, daß vielmehr böser Glaube die Ersitzung ausschließt. Ausnahmsweise kann ein Erbe, der von seiner Erbschaft nichts weiß, dann bösgläubig sein, wenn er den Anfall der Erbschaft aus grober Fahrlässigkeit nicht kennt und ebenfalls aus grober Fahrlässigkeit nicht weiß, daß die Sache fremd ist. Eine verbreitete Ansicht will auf die Gut- oder Bösgläubigkeit des Erben erst im Zeitpunkt der tatsächlichen Besitzergreifung abstellen, so daß ein Erbe eines bösgläubigen Erblassers selbst bei eigener Gutgläubigkeit als bösgläubig anzusehen wäre, vgl. etwa WestermannGursky § 51 II 3 c; Baur-Stürner § 53 Rn. 89. Diese Ansicht ist abzulehnen. Warum sollte etwa ein bösgläubiger Erbe, der noch keinen Besitz ergriffen hat, die Sache ersitzen können? Vgl. Naendrup 60 Fn. 95.

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gibt, muß dem Erben auch grobe Fahrlässigkeit schaden. Fraglich ist aber, zu welchem Zeitpunkt der Erbe eine Nachforschungspflicht hat, ihm also grobe Fahrlässigkeit schaden kann. Die Nachforschungspflicht besteht gemäß § 937 II im Zeitpunkt des Besitzerwerbs, das wäre hier der Zeitpunkt des Erbfalls. Dieser Zeitpunkt ist jedoch ungeeignet; denn selbst wenn der Erbe ausnahmsweise sofort im Zeitpunkt des Erbfalles von seiner Erbschaft weiß, so hat er in diesem Augenblick kaum Möglichkeiten für Nachforschungen; er kann nur ganz ausnahmsweise grob fahrlässig sein. Zutreffend ist es daher, auf den Zeitpunkt abzustellen, in welchem der Erbe um das Vorhandensein der Sache im Nachlaß weiß60, was spätestens dann der Fall ist, wenn er tatsächlichen Besitz an der Sache ergreift. War somit der Erblasser Fremdbesitzer, so kann die Ersitzung für den Erben erst beginnen, wenn er von seiner Erbschaft Kenntnis erlangt; vorher ist er nicht Eigenbesitzer. War der Erblasser zwar Eigenbesitzer, aber bösgläubig, so kann der Erbe von der Zeit des Erbfalls an ersitzen61. Die Ersitzung läuft so lange, bis der Erbe bösgläubig wird oder bis die Ersitzungszeit abgelaufen ist. War der Erblasser Ersitzungsbesitzer, so läuft mit dem Erbfall die Ersitzung für den Erben weiter, solange er nicht bösgläubig ist. Er kann die Ersitzung also vollenden, ohne von der Erbschaft und der Sache überhaupt etwas zu wissen62. Erfährt der Erbe vom Vorhandensein der Sache im Nachlaß und bemerkt er grob fahrlässig nicht, daß sie fremd ist, so ist er bösgläubig. Später schadet ihm nur Kenntnis der Fremdheit. Wie ein Rechtsvorgänger des Erben wird auch ein Erbschaftsbesitzer behandelt; seine Ersitzungszeit wird gemäß § 944 dem Erben zugerechnet. § 944 setzt guten Glauben des Erbschaftsbesitzers dahin voraus, daß die Sache zum Nachlaß gehöre, d.h. daß der Erblasser Eigentümer gewesen sei. Es ist aber nicht erforderlich, daß der Erbschaftsbesitzer sich gutgläubig für den Erben gehalten hat; insoweit ist guter Glaube nicht erforderlich. § 944 erweitert also nicht den § 943, sondern ist eine Ergänzung zu § 940 II 63. Dem steht auch nicht entgegen, daß § 944 von der Ersitzungszeit des Erbschaftsbesitzers spricht. Das ist daraus zu erklären, daß § 944 ursprünglich zusammen mit § 2026 geregelt war: § 2026 als Absatz 1, § 944 als Absatz 264. Die Regelung der Ersitzung in Absatz 1 erklärt, warum Absatz 2 von einer Ersitzungszeit spricht. Daß die 60 61 62

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Vgl. Windscheid-Kipp I 940; Wolff-Raiser § 71 I 3 a. Anders im gemeinen Recht: War der Erblasser bösgläubig, so konnte auch ein gutgläubiger Erbe zu keiner Zeit ersitzen, vgl. Windscheid-Kipp I § 181, 1. Vgl. Windscheid-Kipp I 939 f.; Wolff-Raiser § 71 I 3 a; Erman-Ebbing § 943 Rn. 4; Staudinger-Wiegand § 943 Rn. 5; RGRK-Pikart § 943 Rn. 3. Daß dem gutgläubigen Erben die Ersitzung sogleich mit dem Erbfall weiterlaufen soll, ergibt sich auch aus der Regelung des 1. Entwurfs, wonach gemäß § 882 II dem Erben sogar bei einer hereditas iacens die Zeit zwischen Erbfall und Ergreifen des Besitzes auf die Ersitzungszeit angerechnet werden sollte. Die Streichung des § 882 II war nur die logische Folge der Einführung der Vererbbarkeit des Besitzes nach § 857, vgl. Finkenauer, NJW 1998, 961. Vgl. Protokolle der 2. Kommission 3755 ff. (Mugdan 3, 643). Ebenso Endemann II § 82 Fn. 16; Dernburg, BR III § 106 Fn. 14; O. vGierke II § 135 Fn. 17; Windscheid-Kipp I 940; Planck-Brodmann § 944 N. 1; RGRK-Pikart § 944 Rn. 2; Westermann-Gursky § 51 II 3 d; a.A. dagegen Biermann § 944 N. 1; Kretzschmar § 944 N. 2; Erman-Ebbing § 944 Rn. 4; MünchenerK-Baldus § 944 Rn. 5; Soergel-Henssler § 944 Rn. 1; Wolff-Raiser § 71 Fn. 14; Naendrup 64. Vgl. Protokolle der 2. Kommission 3755 (Mugdan 3, 643).

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3. Folgen der Ersitzung

§ 11 I 3 a

Besitzzeit gemeint war, zeigt auch der zweite Antrag, der nur von der „Zeit des Besitzes“ spricht, ohne daß die Kommission darin einen Widerspruch gesehen hätte65. Dem Erbschaftsbesitzer ist gemäß § 2030 derjenige gleichzustellen, der die Erbschaft vertraglich vom Erbschaftsbesitzer erwirbt. § 944 ist sowohl dann anwendbar, wenn die Ersitzungszeit des Erblassers gemäß § 943 fortgesetzt wird, als auch dann, wenn die Ersitzung erst mit dem Erben beginnt. Denkbar ist, daß die Ersitzung zugunsten des Erben durch Besitz des Erbschaftsbesitzers vollendet wird; dem Erben kann böser Glaube dann nicht mehr schaden. Für sich selbst kann der Erbschaftsbesitzer die Ersitzung nur dann vollenden, wenn er gutgläubig sich für den Erben der Sache hält und der Erbschaftsanspruch des Erben aus § 2018 verjährt ist, vgl. § 2026. § 11 I

3. Folgen der Ersitzung a) Mit der Vollendung der Ersitzung verliert der Eigentümer sein Eigentum, der Ersitzende erwirbt es. Fraglich ist, ob dies ein Rechtserwerb mit oder ohne Rechtsgrund gemäß § 812 ist. Sicher ist, daß die Ersitzung keinen Eingriff in das Eigentum i.S.v. § 812 darstellt66; eine Eingriffskondiktion gegen den Ersitzenden kommt ebenso wenig in Betracht wie gegen den gutgläubigen Erwerber67. Hat der Ersitzende die Sache durch Verfügung eines Nichtberechtigten erworben, so hat der frühere Eigentümer gegen diesen den Anspruch aus § 816 I 1. Umstritten ist, ob eine Leistungskondiktion in Betracht kommt, wenn etwa ein Geschäftsunfähiger Sachen an einen Gutgläubigen veräußert und dieser sie ersitzt. Kann der Veräußerer sie nach § 812 mit der Leistungskondiktion kondizieren, auch wenn der Erwerber sie nach zehn Jahren ersessen hat? Eine verbreitete Ansicht gesteht dem Leistenden eine solche Leistungskondiktion zu68. Dieser Kondiktion käme allerdings kaum eine Bedeutung zu, wollte man sie gemäß § 195 bereits nach drei Jahren, spätestens aber gemäß § 199 IV nach zehn Jahren verjähren lassen; sie käme dann nur noch in dem nicht sehr wahrscheinlichen Fall zur Anwendung, daß der Besitzer auf die Verjährungseinrede verzichtet oder aber den Herausgabeanspruch gemäß § 212 I Nr. 1 anerkennt69. Nach römischem und gemeinem Recht war die Ersitzung endgültig, sie trug ihren Rechtsgrund in sich70. Das ist selbstverständlich für die ordentliche Ersitzung, soweit ein titulus verlangt wird; das gilt aber auch dann, wenn man sich mit einem Putativtitel begnügt, sowie bei der außerordentlichen Ersitzung, die dem § 937 zugrunde liegt. Hat der Besitzer die Sache ersessen, so hat er unangreifbares Eigentum erlangt, ein Heraus65 66 67 68

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Protokolle a.a.O. Vgl. Motive 2, 851; Protokolle der 2. Kommission 2944 (Mugdan 2, 1171). Auch nicht eine Kondiktion nach § 816 I 2 gegen den Beschenkten; a.A. Wolff-Raiser § 71 IV; Lange § 17 Fn. 5. Vgl. RG 130, 72; Oertmann, Der Einfluß der Ersitzung auf die Bereicherungshaftung, LZ 1933, 883 f.; Wolff-Raiser § 71 IV; Westermann-Gursky § 51 III 2 b; Lange § 17 II 4; Baur-Stürner § 53 Rn. 91; E. Wolf § 4 C III h; Staudinger-Wiegand § 937 Rn. 22; LarenzCanaris II 2 § 67 IV 2 b; Siehr, Ersitzung und Bereicherung, FS Hans Stoll, 2001, 373 ff. Richtiger erscheint es jedoch, auf den Anspruch aus § 816 als Rechtsfortsetzungsanspruch, der den enteigneten Eigentümer für den Eigentumsverlust entschädigt, die 30jährige Verjährung des § 197 I Nr. 1 anzuwenden, vgl. unten II 5 a dd. Vgl. Bauer (o. Fn. 2) 138, 148 ff.

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§ 11 I 3 b


gabeanspruch des früheren Eigentümers kommt nicht in Betracht. Nach Ablauf der Ersitzungsfrist sollte die Rechtslage endgültig bereinigt sein71. Man ersitzt nach römischem und gemeinem Recht also nicht nur das Eigentum, sondern auch den Titulus. Wer gutgläubig eine bewegliche Sache von einem Geschäftsunfähigen erwarb, hatte nach drei Jahren unangreifbares Eigentum. Diesem Verständnis der Ersitzung hat sich der Gesetzgeber angeschlossen. In den Teilentwürfen und im ersten Entwurf ging man selbstverständlich davon aus, daß der Besitzer nach der Ersitzung keinerlei Haftung unterworfen sei. In der zweiten Kommission wurde der Antrag gestellt, eine Ersitzung so lange auszuschließen, als die Pflicht des Besitzers, aufgrund eines besonderen Rechtsverhältnisses dem Eigentümer die Sache herauszugeben, nicht verjährt sei. Die Kommission lehnte den Antrag jedoch ab72. Der Gedanke des § 2026 sei nicht zu verallgemeinern. Der Wert der Ersitzung werde erheblich abgeschwächt, wenn auf die Herausgabeansprüche statt auf die Ersitzung abgestellt werde. Das zeigt, daß auch die zweite Kommission der Ansicht war, daß mit der Ersitzung die Rechtslage endgültig geregelt sein müsse. Hat also der Besitzer die Sache ersessen, so haftet er dem Eigentümer nicht mehr auf Herausgabe, weder aufgrund einer Leistungskondiktion noch aufgrund eines Schadensersatzanspruches73. Die Gegenmeinung74 wendet sich ohne Grund gegen eine alte rechtswissenschaftliche Tradition und gegen den Willen des Gesetzgebers. In der Zeit zwischen Beginn und Vollendung der Ersitzung ist der Ersitzende zwar noch nicht Eigentümer, wohl aber steht ihm ein dingliches Recht zu, das gegen jedermann wirkt, den Eigentümer ausgenommen: der Ersitzungsbesitz. Dieses dingliche Recht war im römischen und gemeinen Recht mit der actio Publiciana geschützt, welche in den § 1007 eingegangen ist. Zu beachten ist, daß dieses dingliche Recht auch bei nachträglicher Bösgläubigkeit des Ersitzenden weiter besteht, wenn also die Ersitzung unterbrochen ist75. § 11 I b) Die Ersitzung bezieht sich nicht nur auf den Erwerb des Eigentums, sondern auch auf den lastenfreien Erwerb, § 945, was der Vorschrift des § 936 beim gutgläubigen Erwerb entspricht. Voraussetzung ist zunächst Eigentumserwerb des Ersitzenden. Der Eigentumserwerb kann durch Ersitzung geschehen, aber über den Wortlaut des § 945 hinaus auch auf beliebige sonstige Weise76, etwa nach §§ 929, 932, 958 u.s.w.77 71

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Eine condictio indebiti wird allerdings in Paulus D 12, 6, 15, 1 nach der longi temporis praescriptio zugelassen. Der Jurist geht aber offenbar davon aus, daß die praescriptio keinen Eigentumserwerb (Ersitzung) bewirkt, sondern nur eine Verjährung des Anspruchs, welche andere als dingliche Klagen, z.B. eine condictio, nicht betreffen kann. Vgl. Protokolle der 2. Kommission 8553 f. (Mugdan 3, 639 f.). Ebenso Mügel, Bereicherungsanspruch und Ersitzung, JW 1933, 1230 ff.; Haymann, JW 1931, 1032; JherJahrb 77 (1927), 268 ff.; Krückmann, LZ 1933, 618 ff.; J. vGierke, ZHR 111, 73; Heck § 61, 5 f.; Schwab-Prütting Rn. 450; RGRK-Pikart § 937 Rn. 20 f.; Planck-Brodmann § 937 N. 3; Koppensteiner-Kramer § 20 II 1; Palandt-Bassenge Rn. 2 vor § 937; MünchenerK-Baldus § 937 Rn. 35 ff.; Soergel-Henssler § 937 Rn. 9 f.; Bauer (oben Fn. 2) 179 ff. Vgl oben Fn. 68. Vgl. unten § 12 X 5. Unstreitig, vgl. etwa Wolff-Raiser § 71 V; O. vGierke § 135 III; Schwab-Prütting Rn. 449; Palandt-Bassenge § 945 Rn. 2. Die 2. Kommission hielt eine solche Anwendung des § 945 über den Wortlaut hinaus für selbstverständlich, vgl. Protokolle 3759 (Mugdan 3, 644). Etwa: Der Eigentümer nimmt die Sache dem Pfandgläubiger weg und veräußert sie an einen Gutgläubigen.

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4. Außerordentliche Ersitzung

§ 11 I 4 a

Bei den belastenden Rechten muß es sich um dingliche Rechte handeln, welche beim Erwerb des Eigenbesitzes bereits bestanden78. Der Besitzer muß beim Besitzerwerb gutgläubig bezüglich der Belastung sein, später schadet ihm nur Kenntnis von der Existenz der Belastung. Der Besitzer muß die Sache zehn Jahre lang in Eigenbesitz gehabt haben, § 936 III ist entsprechend anwendbar79. Für die Ersitzung der Lastenfreiheit läuft eine eigene Ersitzungsfrist nach den Regeln der §§ 939 – 94480, die nicht identisch ist mit der Ersitzungszeit einer eventuellen Eigentumsersitzung. Die Ersitzung der Lastenfreiheit kann gleichzeitig mit der Eigentumsersitzung eintreten oder auch später als diese81. Durch Ersitzung der Lastenfreiheit können dingliche Belastungen aller Art getilgt werden. Das gilt auch für die öffentlichrechtliche Dienstbarkeit an Sachen82. Das entspricht der römischrechtlichen und gemeinrechtlichen Tradition, nach welcher an öffentlichen Sachen zwar keine ordentliche Ersitzung (heute: gutgläubiger Erwerb), wohl aber eine außerordentliche Ersitzung (heute: Ersitzung) möglich war83. Auch bei beweglichen öffentlichen Sachen fordert die Rechtssicherheit eine Beruhigung der Rechtslage nach zehn Jahren84. c) Eine Ersitzung ist auch möglich an Sachen, die dem Ersitzenden bereits gehören. Wer eine fremde Sache als wesentlichen Bestandteil mit einer eigenen Sache verbindet, wird sofort Eigentümer, ersitzt sie aber auch nach zehn Jahren85. Mit Ablauf der Ersitzungsfrist erlöschen die Rechte des früheren Eigentümers aus § 951. § 11 I

4. Außerordentliche Ersitzung a) Eine außerordentliche Ersitzung muß man neben der Ersitzung nach §§ 937 ff. dann annehmen, wenn der Herausgabeanspruch des Eigentümers aus § 985 nach 30 Jahren verjährt ist86. In diesem Fall steht dem Besitzer gemäß § 214 eine dauernde Ein78 79 80 81 82 83

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Später vom Eigenbesitzer oder Eigentümer bestellte Rechte kommen nicht in Betracht. Unstreitig, so etwa wenn der Eigentümer eine beim Nießbraucher befindliche Sache gemäß § 931 an einen Gutgläubigen veräußert hat. Und zwar für jede Belastung eine eigene Frist! Wenn etwa der Fristablauf bezüglich der Lastenfreiheit gehemmt oder unterbrochen war. Vgl. dazu oben § 2 II 3 b. Vgl. Kaser II § 243 II 2, III; Dernburg, Pandekten I § 222, 3. Die Ersitzung nach §§ 937 ff. entspricht der gemeinrechtlichen außerordentlichen Ersitzung, die 30jährige Frist ist in unserer schnellebigen Zeit auf zehn Jahre zusammengeschmolzen, vgl. oben 1 a.E.; auch Johow, TE § 145 II; Motive 3, 351 f. Ebenso Wolff-Raiser § 71 Fn. 2; Westermann-Gursky § 51 I 3; Eichler II 1, 62 Fn. 8; Erman-Ebbing § 937 Rn. 2; RGRK-Pikart § 937 Rn. 4; Staudinger-Wiegand § 937 Rn. 13; Ehlers, NWVBL 1993, 332; anders zu Unrecht VG Köln NJW 1991, 2586. Wernecke, AcP 195 (1995), 460 will die Verjährung entsprechend can. 1270 Codex iuris canonici erst in 100 Jahren eintreten lassen. Das übersieht, daß die Vorschrift sich nur auf vatikanische Grundstücke und Pretiosen bezieht, während ansonsten gemäß can. 197 sich die Ersitzung dem nationalen Recht anpaßt. Vgl. dazu auch Kipp, Über Doppelwirkungen im Recht, FS für Ferdinand von Martitz, 1911, 211 ff., 220 ff.; Mayer-Maly, Der Ersitzungsbesitz am Sachbestandteil, Studia et documenta Historiae et Iuris 26 (1960), 176 ff.; Apathy, Inaedificatio und usucapio, FS Gunter Wesener, 1992, 35 ff. Daß der Anspruch aus § 985 der Verjährung unterliegt, ergibt sich aus § 197 I Nr. 1.

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§ 11 I 4 a


rede zu. Auf diese Weise ist dem Eigentümer die Möglichkeit genommen, sein Recht geltend zu machen: Eigentum und Besitz fallen auf Dauer auseinander. Die Römer sprachen in solch einem Fall von einem nudum ius oder einer nuda proprietas, von einem nackten Recht, das aller schützenden Ansprüche entblößt ist. Als vorübergehende Erscheinung ist ein nudum ius hinzunehmen, als dauernder Zustand ist es nicht akzeptabel87. Die Römer vermieden ein dauerndes nudum ius, die moderne Rechtswissenschaft sollte dazu ebenfalls in der Lage sein. Ein Recht, das schutz- und wehrlos ist, weil seine schützenden Ansprüche verjährt sind, ist ohne Wert; es sollte nicht entstehen oder zumindest keinen Bestand haben. Das kann dadurch bewirkt werden, daß man entweder die Verjährung dinglicher Ansprüche nicht zuläßt88, oder dadurch, daß man mit der Verjährung der schützenden Ansprüche das Eigentum auf den Besitzer übergehen läßt. Die Unverjährbarkeit dinglicher Ansprüche ist in den Beratungen des BGB mehrfach abgelehnt worden, in der richtigen Erkenntnis, daß nichts ewig ist und die Zeit alle Wunden heilt und heilen muß. Zudem zeigen jetzt auch die §§ 197, 198, daß der Anspruch aus § 985 verjähren kann. Richtig ist daher die zweite Lösung, welche auch die Römer bevorzugten89. Nach h.M. hat der Besitzer mit der Verjährung des Anspruchs aus § 985 ein Recht zum Besitz90; konsequent ist es, in diesem Fall auch das Eigentum auf ihn übergehen zu lassen91. Die schlechteste Lösung dagegen ist die, welche das Eigentum als nudum ius akzeptieren § 11 I will92; sie bedeutet Resignation vor dem scheinbar Unvermeidlichen. Die hier vertretene Ansicht, nach welcher bei der Verjährung der Vindikation das Eigentum auf den Besitzer übergeht, verhindert zudem Versuche des Eigentümers, die Verjährung ungeschehen zu machen. Geht man von einer bloßen Verjährung der Vindikation aus, so könnte der Eigentümer sein Heil darin suchen, dem Besitzer die Sache wegzunehmen. Er müßte sie ihm dann zwar nach § 861 zurückgeben, es würde dann aber ein neuer, unverjährter Anspruch des Eigentümers entstehen93. Dergleichen Versuche werden unmöglich, wenn man bei Mobilien mit der Verjährung der Vindikation eine außerordentliche Ersitzung eintreten läßt, unabhängig vom guten Glauben des Besitzers. Der Gesetzgeber hat neuerdings in § 241 a bewußt versucht, ein nudum ius zu schaffen und so dem Versender unbestellter Waren sein Eigentum zu entziehen; das Ei87 88

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Zu den auftretenden Problemen nach der Verjährung des Herausgabeanspruchs des Grundeigentümers vgl. Finkenauer 161 – 193. So etwa Müller Rn. 455; Peters-Zimmermann, Verjährungsfristen, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts I, 1981, 186, 315, 318; Müller-Katzenburg, NJW 1999, 2558. Eine Verjährung ist ausgeschlossen bei eingetragenen Grundstücksrechten, § 902, und gemäß dem Wortlaut des § 898 auch beim Berichtigungsanspruch. Vgl. oben I 1. H.M., vgl. etwa Staudinger-Gursky § 985 Rn. 9. Vgl. etwa Stammler, Rudolf, Die Lehre von dem richtigen Rechte, 1902, 559 f.; Flume, JherJahrb. 84 (1934), 340 ff.; MünchenerK-Medicus § 985 Rn. 26 f.; Erman-Sirp, 8. Aufl. § 232 Rn. 96; Peters, Die Ansprüche aus dem Eigentum, AcP 153 (1954), 465; Kegel, FS Ernst vCaemmerer, 1978, 176 f.; Wieling, Sodalitas 2528 und Finkenauer 193 – 197. So etwa Baur-Stürner § 11 Rn. 47; Plambeck, 183 ff.; MünchenerK-Baldus § 937 Rn. 43. Der Gesetzgeber will neuerdings in § 241 a dem Eigentümer sein Recht entziehen und als nuda proprietas weiterbestehen lassen, um so Art. 14 GG zu umgehen, vgl. unten § 12 I 3. Vgl. dazu etwa Müller Rn. 455; aber auch Finkenauer 162 f.

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1. Verbindung mit einem Grundstück, § 946

§ 11 II 1 a, b

gentum sollte als nuda proprietas weiterbestehen und Art. 14 GG auf diese Weise umgangen werden. Unsere Verfassung wäre freilich in einem bedauernswerten Zustand, wenn sie sich auf so simple Weise außer Kraft setzen ließe. § 241 a ist verfassungswidrig, vgl. dazu auch unten § 12 I 3 a. b) Bei einem Besitzerwechsel wird dem Besitznachfolger der Besitz seines Vorgängers gemäß § 198 angerechnet (accessio temporis). Das hat aber nach der hier vertretenen Ansicht eine Bedeutung nur für die Zeit vor der Verjährung, da nach deren Eintritt der Besitzer Eigentum erwirbt94.

II. Verbindung, Vermischung, Verarbeitung § 11 II ,b

1. Verbindung mit einem Grundstück, § 946 a) Nach römischem und gemeinem Recht gingen eingesetzte Pflanzen mit dem Anwachsen, ausgesäte Samen sofort und endgültig in das Eigentum des Grundeigentümers über. Auch ein Gebäude gehörte immer dem Grundeigentümer, superficies solo cedit. Das schloß jedoch nicht aus, daß die Teile, aus welchen das Gebäude zusammengesetzt war, verschiedenen Eigentümern gehörten1. Während also das Haus als Ganzes dem Grundstückseigentümer gehörte, so daß er es vindizieren konnte, mußten ihm nicht auch die Sachen gehören, aus denen es sich zusammensetzte. Allerdings ruhte das Eigentum an den Teilen (dominium dormiens), es konnte erst nach der Trennung geltend gemacht werden2. Ein dominium dormiens entstand auch beim Bau von Brunnen, Springbrunnen, Wasserleitungen u.s.w. mit fremdem Material3. Der Eigentümer der eingebauten Sachen konnte jederzeit mit der actio ad exhibendum Abtrennung der Sache verlangen, die er dann vindizieren konnte. Ausgenommen davon waren nach einem alten Zwölftafelsatz Gebäudeteile; hier konnte eine Abtrennung nicht verlangt werden, der Sachteileigentümer konnte sein Eigentum erst geltend machen, wenn das Haus abgerissen wurde. Wollte er darauf nicht warten, so konnte er vom Grundeigentümer mit der actio de tigno iuncto Ersatz in Höhe des doppelten Wertes der Sache verlangen. Die neuzeitlichen Partikularrechte verwerfen den Gedanken des dominium dormiens und lassen das Eigentum mit dem Einbau endgültig auf den Grundstückseigentümer übergehen4. Johow sowie der erste und zweite Entwurf schließen sich dem an5. Das Eigentum an den eingebauten Sachen verbleibt also dem Grundstückseigentümer auch nach einer neuerlichen Trennung. b) Wird eine bewegliche Sache mit einem Grundstück derart verbunden, daß sie gemäß §§ 93, 94 I dessen wesentlicher Bestandteil wird, so kann sie nach diesen Vor94 1 2 3 4 5

Zu § 198 vgl. unten § 12 I 3 d. Vgl. Holthöfer 25; Kaser I § 102 III 2, 4; Dernburg, Pandekten I § 208. Kaser I § 102 III 4; Dernburg, Pandekten I § 208, 1. Holthöfer 33. Vgl. Johow, Begründung 808 f. Vgl. TE § 146; E 1 § 890; E 2 § 861.

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§ 11 II 1 c


schriften nicht mehr Gegenstand besonderer Rechte sein6. Gemäß § 946 erstreckt sich das Eigentum am Grundstück – und ebenso alle anderen dinglichen Rechte – auch auf die mit dem Grundstück verbundene bewegliche Sache. Das gleiche gilt für alle Gebäudebestandteile gemäß § 94 II, wenn das Gebäude selbst wesentlicher Bestandteil des Grundstücks ist. Im übrigen bezieht sich § 946 nur auf Grundstücke, nicht also auf solche Gebäude, die nach § 95 I 1 nicht wesentliche Bestandteile des Grundstücks sind7; ebenso nicht auf eingetragene Schiffe oder Luftfahrzeuge8. Wird die verbundene Sache nur unwesentlicher Bestandteil9 oder überhaupt kein Bestandteil, etwa Scheinbestandteil gemäß § 95 I 110, so greift § 946 nicht ein. Die dingliche Rechtslage bleibt unver- § 11 II ändert. § 946 ist wie §§ 93, 94 zwingenden Rechts11. Auf die Wertverhältnisse kommt es nicht an, das Eigentum an der verbundenen Sache folgt immer dem Eigentum am Grundstück, auch wenn die bewegliche Sache wertvoller war als das Grundstück12. Auch der Arbeitswert der Verbindung spielt keine Rolle, § 946 geht dem § 950 vor. Gleichgültig ist auch, wer die Verbindung vornimmt13, ob sie absichtlich oder unabsichtlich geschieht, ob der Verbindende redlich, geschäftsfähig ist, ob die Sache abhanden gekommen ist u.s.w. c) Die Rechtsänderung tritt im Augenblick des Entstehens der Verbindung ein. Das Eigentum an beweglichen Sachen sowie sonstige Rechte erlöschen, §§ 946, 949, 1. Der Grundeigentümer erwirbt das Eigentum an der verbundenen Sache. Sonstige dingliche Rechte am Grundstück erstrecken sich auch auf die verbundene Sache, § 949, 3; das gilt auch dann, wenn die verbundene Sache schon vor der Verbindung dem Grundeigentümer gehörte. Wird eine bewegliche Sache auf einer Grundstücksgrenze mit zwei Grundstücken verbunden, so wird das Eigentum an der verbundenen Sache real geteilt14, so daß der jeweilige Grundstückseigentümer Eigentümer des auf seinem Grundstück befindlichen Sachteils ist15. Der Rechtsübergang auf den Grundeigentümer ist nach h.M. endgültig16, das erloschene Eigentum am verbundenen Teil lebt mit einer

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Zu den wesentlichen Bestandteilen vgl. oben § 2 III 2 – 6. Hierauf ist § 947 anzuwenden, vgl. Tobias, AcP 94 (1903), 430; MünchenerK-Füller § 946 Rn. 7 und unten 2 a Fn. 24. A.A. dagegen Wolff-Raiser § 72 I Fn. 3; Soergel-Henssler § 946 Rn. 11; Erman-Ebbing § 946 Rn. 7; RGRK-Pikart § 946 Rn. 52. Jedoch wird ein Mieter, der zu einem vorübergehenden Zweck ein Gebäude ganz aus fremdem Material erbaut, nicht dessen Eigentümer. § 946 ist nicht anwendbar, da es an der Grundvoraussetzung fehlt, einer Sache nämlich, die sich rechtlich gegen alle zugefügten Sachen behaupten soll. Vgl. oben § 2 III 5. Auch hier ist § 947 anzuwenden. Vgl. dazu oben § 2 III 7. Vgl. oben § 2 III 6. Ein Eigentumsvorbehalt ist also im Falle einer Verbindung i.S.v. § 946 unwirksam. Vgl. aber auch unten 5 c. Vgl. Johow, Begründung 809 ff.; Schulz, AcP 105 (1909), 367 f.; Spyridakis 101 f. Der Eigentümer des Grundstückes, der verbundenen Sache oder ein Dritter. Auch eine Verbindung i.S.v. § 946 durch Naturereignisse ist denkbar. Wegen eines Gebäudes auf der Grenze vgl. unten zum Überbau. Vgl. oben § 2 III 4 a.E.; auch Wolff-Raiser § 72 I; Planck-Brodmann § 946 N. 3; RGRKPikart § 946 Rn. 45; Palandt-Bassenge § 946 Rn. 3. Vgl. aber unten 5 c.

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2. Verbindung beweglicher Sachen, § 947

§ 11 II 2 a

eventuellen Trennung nicht wieder auf; der abgetrennte Teil gehört auch nach der Trennung dem Grundeigentümer, § 953. d) § 946 ist auch dann anwendbar, wenn der zugefügte Teil aus einem Sondervermögen stammt, zu dessen Gunsten das Gesetz eine dingliche Surrogation anordnet. Werden mit einem Grundstück Sachen aus einem Nachlaß verbunden oder wird etwa mit Nachlaßmitteln auf dem Grundstück ein Gebäude errichtet, so wird der Grundstückseigentümer auch Eigentümer des Gebäudes. Gerade die unterschiedliche Rechtsfolge der §§ 946 und 947 zeigt, daß das Grundstück als dauerhafter Wertträger seinem Eigentümer durch eine Verbindung nicht genommen werden soll17. § 11 II

2. Verbindung beweglicher Sachen, § 947 Bei der Verbindung beweglicher Sachen entstand nach römischem und gemeinem Recht entweder Miteigentum oder aber Alleineigentum dessen, der die wesentliche Sache beigesteuert hatte18. Während das Partikularrecht z.T. davon abwich, schloß sich Johow dem gemeinen Recht an19. Das BGB ist dem gefolgt20. a) Werden mehrere bewegliche Sachen so verbunden, daß sie wesentliche Bestandteile (§§ 93, 94 II) einer einheitlichen Sache werden21, so entsteht Miteigentum, § 947 I, außer wenn eine der Sachen als Hauptsache anzusehen ist, § 947 II. Die Verbindung fordert auch hier keine Geschäftsfähigkeit, unerheblich ist weiter, ob der Verbindende redlich ist, ob die Verbindung absichtlich vorgenommen wurde, ob die Sache abhanden gekommen ist u.s.w.22 Ist die Verbindung mit Arbeitsaufwand verbunden, so kommt § 950 (Verarbeitung) in Betracht, der die Regelung des § 947 verdrängt23. § 947 ist anwendbar in allen Fällen von Verbindungen, in welchen kein Grundstück beteiligt ist, auch z.B. auf (eingetragene) Schiffe und auf Gebäude, die gemäß § 95 I 1 nicht wesentlicher Bestandteil eines Grundstücks sind24. § 947 ist zwingend25, der Rechtswechsel nach h.M. endgültig26. Werden die Teile wieder getrennt, so leben die alten Rechte nicht ohne weiteres wieder auf. 17 18 19 20 21 22 23 24 25

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So zu Recht Wolf, JuS 1981, 14 ff. gegen BGH NJW 1977, 1631. Der BGH hat entgegen der gesetzlichen Wertung Miteigentum am Grundstück angenommen. Vgl. Kaser I § 102 III 3; Windscheid-Kipp I § 189. Vgl. Begründung 811 ff. und § 147 TE. Vgl. § 891 E 1; § 862 E 2. Bei einer Verbindung zu unwesentlichen Bestandteilen ändert sich an der dinglichen Rechtslage nichts. Vgl. oben 1 b bei Fn. 13. Vgl. unten 4 g. Vgl. oben 1 b Fn. 7 und Palandt-Bassenge § 947 Rn. 2 ; Kretzschmar § 947 N. 1; PlanckBrodmann § 947 N. 1; Tobias, AcP 94 (1903), 430; Erman-Ebbing § 947 Rn. 3. Ein Eigentumsvorbehalt ist also gegenüber § 947 wirkungslos. Über das neu entstandene Eigentum kann aber im voraus verfügt werden, etwa durch antizipiertes Besitzkonstitut. Hat der Eigentümer des einen Teils die Verbindung in der Absicht vorgenommen, auf sein Recht zu verzichten, so wird der Eigentümer des anderen Teils Alleineigentümer der ganzen Sache, vgl. Windscheid-Kipp I 983. Haben sich die Eigentümer der zusammengefügten Sache bei der Verbindung über das Eigentum an der neuen Sache verständigt, so ist darin eine Übereignung nach §§ 929 ff. zu sehen. Vgl. aber unten 5 c.

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§ 11 II 2 b, c


b) Entsteht Miteigentum gemäß § 947 I, so bestimmt sich die Höhe der Quoten nach dem Wert der zusammengefügten Teile zur Zeit der Verbindung. Das bisherige Eigentum erlischt, ebenso erlöschen die sonstigen Rechte an den Teilsachen, § 949, 1. Belastungen an den Teilen setzen sich am Miteigentumsanteil fort, § 949, 2, ebenso der Makel des Abhandenkommens gemäß § 93527. Das gilt auch dann, wenn alle Teilsachen einem Eigentümer gehörten, aber z.T. oder zugunsten verschiedener Gläubiger belastet waren; es entsteht zwar Alleineigentum an der zusammengesetzten Sache, aber zugunsten der Gläubiger entstehen Eigentumsquoten28. Auf das Miteigentum sind die §§ 741 ff., 1008 ff. anwendbar29. Die Auseinandersetzung erfolgt nach § 953 durch Verkauf, nicht durch Teilung in Natur nach § 75230, doch steht jedem Miteigentümer § 11 II auch das Wegnahmerecht nach § 951 II 2 zu, vgl. unten 5 c aa. ,c c) Ist eines der verbundenen Teile als Hauptsache anzusehen, so erwirbt sein Eigentümer das Alleineigentum an der zusammengesetzten Sache, § 947 II. Die Schwierigkeit liegt in der Feststellung, was die Hauptsache einer zusammengesetzten Sache sein könnte. Entscheidend ist nach h.M., ob die Verkehrsauffassung einen Teil als Hauptsache des Ganzen anerkennt31, wobei aber die Ansicht des Beurteilers nicht mit der Verkehrsanschauung gleichgesetzt werden darf. § 947 II ist eine Ausnahmevorschrift gegenüber der Regel des § 947 I32, sie muß entsprechend auch als Ausnahme behandelt werden; sie ist also einschränkend, nicht ausdehnend anzuwenden33. Während § 947 I den beteiligten Eigentümern ihr Recht und ihre dingliche Sicherheit beläßt, liegt die Problematik des § 947 II darin, daß einem Beteiligten seine dingliche Sicherheit entzogen wird34. Hierin liegt der entscheidende Unterschied zu § 947 I! Die Verkehrsanschauung, die zur Entscheidung nach § 947 II zu fordern ist, muß sich dementsprechend auf die Frage richten, ob es angemessen ist, einem der Eigentümer seine dingliche Rechtsstellung gänzlich zu entziehen. Dagegen kommt es nicht 27

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Westermann-Gursky § 52 I 4; Reinicke, Erstreckt sich der Makel des Abhandenkommens gestohlener Sachen, die durch Verbindung mit anderen Sachen wesentliche Bestandteile einer einheitlichen Sache geworden sind, auch auf das nach § 947 entstandene Miteigentum?, DRiZ 1951, 143; Tobias, AcP 94 (1903), 438; Soergel-Henssler § 949 Rn. 4; Staudinger-Wiegand § 949 Rn. 5; a.A. Wolff-Raiser § 72 Fn. 14; RGRK-Pikart § 947 Rn. 18; LG Bielefeld MDR 1951, 164; OLG (KG) 12, 126; Palandt-Bassenge § 949 Rn. 4; PlanckBrodmann § 949 N. 1 d. Das Argument, es könne nur eine Sache, nicht ein Eigentumsanteil abhanden gekommen sein, verfehlt das Problem. Eine Sache kann sehr wohl im Bezug auf einen Miteigentümer abhanden gekommen sein, im Bezug auf einen anderen dagegen nicht. Spyridakis 105; J. vGierke § 35 I 1 b. Zur Anwendbarkeit des § 742 vgl. unten 3 a. Vgl. Planck-Brodmann § 947 N. 2 a. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 4059, Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 647 f.; auch Motive 3, 359; h.M., vgl. Wolff-Raiser § 72 II 1; Westermann-Gursky § 52 II 2 b; BaurStürner § 53 Rn. 9; J. vGierke § 35 I 1 b; Kretzschmar § 947 N. 3 b; Erman-Ebbing § 947 Rn. 9; Staudinger-Wiegand § 947 Rn. 7. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 4059, Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 647 f.; Motive 3, 359; Kretzschmar § 947 N. 3 b; Planck-Brodmann § 947 N. 2 b. So zu Recht Westermann-Gursky § 52 II 2 b; Wolff-Raiser § 72 Fn. 12; Heck § 62, 1 b; Spyridakis 106. Die Gefahr, welche darin liegt, wird durch das Aneignungsrecht nach § 951 II zwar verringert, vgl. unten 5 c, aber nicht beseitigt.

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2. Verbindung beweglicher Sachen, § 947

§ 11 II 2 c

darauf an, in einer Art Wesensschau nach der Hauptsache unter den zusammengesetzten Teilen zu suchen, indem man abstellt etwa auf die Größe oder räumliche Ausdehnung der Sachen35, auf ihre wirtschaftliche Bedeutung, auf das Wertverhältnis36 oder auf die Benennung der ganzen Sache37. Auch kommt es für die Bestimmung der Hauptsache nicht darauf an, ob die übrigen Bestandteile fehlen könnten, ohne daß die Funktionsfähigkeit der ganzen Sache dadurch beeinträchtigt würde38. Entscheidend kann allein sein, ob man dem Eigentümer der Nebensache den Verlust seiner dinglichen Sicherheit zumuten kann. Sind 99 Bretter des A und ein Brett des B zu einer Holzhütte verbunden worden, so könnte man dem B den Verlust des einen Brettes wohl zumuten und die 99 des A als Hauptsache ansehen39. Das sähe ganz anders aus, wenn 99 Brillanten des A mit einem des B zu einem Schmuckstück verarbeitet worden wären. Warum sollte man den B der Gefahr aussetzen, den Wert seines Brillanten zu verlieren, indem man Alleineigentum des A annimmt? § 11 II Wird eine Sache einer zusammengesetzten Sache zugefügt, so ist nicht zu prüfen, ob die zusammengesetzte Sache die Hauptsache ist, sondern ob einer der Bestandteile die Hauptsache sein kann. Werden mehrere gleichartige Sachen zusammengefügt, so ist nicht § 947 II, sondern § 947 I anzuwenden40. Ist eine Sache die Hauptsache, so wird deren Eigentümer Alleineigentümer der ganzen Sache. Die Eigentümer der Nebensachen verlieren ihr Recht41, und zwar endgültig42. Das gleiche gilt für sonstige Rechte an der Sache, § 949, 1. War die Hauptsache mit Rechten belastet, so erstrecken sich diese Rechte auf die ganze Sache, § 949, 3; die Belastungen der Nebensache erlöschen. Das gilt auch dann, wenn Haupt- und Neben35 36 37

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Vgl. z.B. Wolff-Raiser § 72 II 1; Spyridakis 107. So insbesondere TE § 147 III; Schulz, AcP 105 (1909), 362 ff.; Tobias, AcP 94 (1903), 430. Als Hauptsachen hat man etwa angesehen den Buchblock im Verhältnis zum Einband (J. vGierke § 35 I 1 b), den Anzug im Verhältnis zu den Knöpfen (Schwab-Prütting Rn. 456), die Plakattafel gegenüber dem Plakat (OLG Oldenburg NJW 1982, 1166). Ob der Schiffsrumpf gegenüber dem Motor (RG 152, 99), der Rosenwildling gegenüber dem Veredelungsauge (RG JW 1928, 2448 f.), ein Kleid gegenüber dem Spitzenbesatz, ein Mantel gegenüber dem Pelzkragen Hauptsache ist (J. vGierke § 35 I 1 b; Planck-Brodmann § 947 N. 2 b; Schwab-Prütting Rn. 456), darf man mit gutem Grund bezweifeln. Sicherlich keine Hauptsache sind die Briefmarken gegenüber dem Album, da sie zusammen überhaupt keine Sache sind; auch das Fahrgestell eines PKW ist nicht Hauptsache gegenüber den restlichen PKW-Bestandteilen (OLG Karlsruhe NJW 1951, 447; KG NJW 1961, 1026 f.). So aber BGH 20, 163; zustimmend Jauernig § 947 Rn. 1 b; Palandt-Bassenge § 947 Rn. 5; Soergel-Henssler § 947 Rn. 7; Erman-Ebbing § 947 Rn. 9; Staudinger-Wiegand § 947 Rn. 7; MünchenerK-Füller § 947 Rn. 5. Ob man wirklich so entscheiden sollte, ist eine andere Frage. A.A. Wolff-Raiser § 72 II 1; Erman-Ebbing § 947 Rn. 9; RGRK-Pikart § 947 Rn. 16. Werden etwa 99 Bretter des A und ein Brett des B zu einer Sache zusammengefügt, so sind die 99 Bretter des A nicht die Hauptsache. Es gibt keinen Grund, gerade diese Bretter zu einer Sache zusammenzufassen und der Sache des B entgegenzustellen. Warum sollten nicht 99 Bretter, zu denen das des B gehört, Hauptsache sein? Da gerade in solchen Fällen das Wertverhältnis leicht festzustellen ist, ist Miteigentum anzunehmen. Sie können sich durch eine „Verbindungsklausel“ im Wege des antizipierten Besitzkonstituts das Eigentum oder Miteigentum an der ganzen Sache verschaffen, vgl. Serick, BB 1973, 1407 ff. Vgl. aber die Ausnahme unten 5 c.

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§ 11 II 3 a


sache einem Eigentümer gehören. War die Hauptsache abhanden gekommen, so ist auf die zusammengesetzte Sache § 935 anzuwenden.

3. Vermengung und Vermischung, § 948 Nach römischem Recht entstand bei der confusio, d.h. bei der untrennbaren Vermischung von Flüssigkeiten (Wein, geschmolzene Metalle) oder der untrennbaren Vermengung fester Stoffe (Getreide), Miteigentum. Bei der Vermengung von Geld entstand Alleineigentum des Besitzers43. Das gemeine Recht unterscheidet zwischen confusio (Vermischung von Flüssigkeiten) und commixtio (Vermengung fester Teile): Bei der confusio soll Miteigentum entstehen, bei der commixtio an sich das Eigentum erhalten bleiben; da aber die Trennung nicht möglich ist, kann jeder Eigentümer von der vermengten Masse soviel vindizieren, als er dazu beigetragen hat44. Liegt eine Verarbeitung vor, so gehen deren Regeln denen der confusio oder commixtio vor45. Johow setzt Vermengung und Vermischung gleich, es soll Miteigentum entstehen, § 148 I TE. Die Sonderregelung über Geld wird aufgehoben46. Übertrifft aber der Beitrag eines Eigentümers die der anderen weit an Wert oder Umfang, so soll diese Quantität die Hauptsache sein, d.h. ihr Eigentümer soll die ganze vermengte oder vermischte Quantität zu Eigentum erwerben. Der erste und zweite Entwurf hat diese Regelung übernommen. a) Werden feste47, flüssige48 oder gasförmige Sachen so vermengt, daß sie nicht wieder getrennt werden können, so entsteht Miteigentum, § 948 I. Der Unmöglichkeit der Trennung steht es gleich, wenn die Kosten der Trennung unverhältnismäßig wären49. Bei partieller Untrennbarkeit gilt § 948 soweit, als die Untrennbarkeit vorliegt50. Haben die Eigentümer der vermischten Sachen sich über das Eigentum an der Gesamtsache verständigt, so richtet sich das Eigentum danach; ansonsten ist § 948 zwingend. Liegt aber in der Vermischung oder Vermengung eine Verarbeitung i.S.v. § 950, so geht diese Vorschrift vor51. Entsteht Miteigentum, so richten sich die Quoten nach den Wert43 44 45

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Vgl. Kaser I § 102 III 5. Vgl. etwa Dernburg, Pandekten I § 210. Vgl. Ulpian D 6, 1, 5, 1. Pomponius scribit, si ex melle meo, vino tuo factum sit mulsum, quosdam existimasse id quoque communicari. Sed puto verius, ut et ipse significat, eius potius esse qui fecit (Pomponius schreibt, wenn aus meinem Honig und deinem Wein Met hergestellt wurde, hätten einige angenommen, es entstehe Miteigentum. Ich halte es aber für richtiger, wie er selbst auch sagt, daß der Eigentümer wird, der den Met hergestellt hat). Vgl. Johow, Begründung 813 f.; auch Protokolle der 1. Kommission 4060 ff., JakobsSchubert, Sachenrecht I 649. Weizen: RG 67, 425; 112, 102; BGH 14, 114; Schweine: RG 140, 159 f.; Türen und Fenster: OLG Hamburg SeuffA 71 (1916) Nr. 255; Stahlstangen: BGH NJW 1958, 1534; Geld: RG WarnRspr. 1918 Nr. 117. Wein: OLG Colmar LZ 1914, 92 f. Nach sächs. BGB § 249 war eine solche wirtschaftliche Untrennbarkeit dann anzunehmen, wenn die Kosten der Trennung 1/4 des Sachwerts erreichten. Johow, Begründung 813, wollte keine feste Grenze setzen. Vgl. Wolff-Raiser § 72 III Fn. 17; E. Wolf § 4 F; Erman-Ebbing § 948 Rn. 1. Beispiel: Eurostücke des E geraten in die Kasse des X, in welcher sich Münzen aller Art befinden. Miteigentum entsteht nur bezüglich der Eurostücke. Vgl. unten 4 g.

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§ 11 II

3. Vermengung und Vermischung, § 948

§ 11 II 3 a

verhältnissen der vermischten oder vermengten Sachen zur Zeit der Vermischung oder Vermengung. Umstritten ist die Rechtslage, wenn ein Miteigentümer die Höhe seines Anteils nicht beweisen kann. Nach RG 112, 103 entsteht in diesem Fall kein Miteigentum, vielmehr wird der Besitzer Alleineigentümer der ganzen Sache52. Zum gleichen Ergebnis, wenn auch mit modifizierter Begründung, kommt auch der BGH53: Es entsteht zwar Miteigentum, aber es sind die allgemeinen Regeln des Beweisrechts anzuwenden; wer die Höhe seiner Quote nicht nachweisen kann, erhält keinen Miteigentumsanteil. Dem folgt auch die h.M.54, die sich zu Unrecht auf § 1006 beruft: Ist die Vermengung nachgewiesen, so steht fest, daß der Besitzer nicht Alleineigentümer ist. Richtig ist die Anwendung des § 742, wonach jeder Gemeinschafter einen gleichen Anteil hat, wenn nichts anderes bewiesen wird55. Dem kann man nicht entgegenhalten, § 948 stelle eine Sonderregelung gegenüber § 742 dar. § 948 geht von feststehenden § 11 II Quoten aus, § 742 regelt das Problem der Unbestimmtheit. Entsteht Miteigentum, so geht das Eigentum an den vermengten Sachen unter, ebenso die sonstigen Rechte an der Sache, § 949, 1. Belastungen an den einzelnen Quantitäten setzen sich als Belastungen am Miteigentumsanteil fort, § 949, 2. Das gilt auch für den Makel des Abhandenkommens56. Entsprechendes gilt, wenn alle einzelnen Quantitäten einem Eigentümer gehörten. Die Auseinandersetzung kann gemäß § 752 durch Teilung in Natur erfolgen, wobei alle Gemeinschafter mitwirken müssen. Die h.M. gibt daneben dem Alleinbesitzer der gemeinschaftlichen Sache das Recht, seinen Anteil ohne Mitwirkung der anderen Miteigentümer einzubehalten und den Rest aufzuteilen57. Dem kann man zustimmen, zu beachten ist aber, daß dieses Recht nur dem Besitzer zustehen kann. § 469 III HGB (früher § 419 II), auf dessen Grundgedanken man sich beruft, gibt keineswegs eine Rechtfertigung für verbotene Eigenmacht, erlaubt also nicht jedem Miteigentümer, in die Kasse des Besitzenden zu greifen58. Da § 948 zwingend ist und somit Miteigentum entstanden ist, so fragt sich, wie der seinen Anteil zurückbehaltende Miteigentümer wieder Alleineigentümer wird. An eine Übereignung ist wohl nicht gedacht, zumal dies im Ergebnis wieder auf das Verfahren des § 752 hinausliefe. Das Alleineigentum läßt sich nur als Wiederaufleben des unterge-

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Ebenso Leiss, JZ 1959, 25. BGH JZ 1959, 24 = NJW 1958, 1534 f. Vgl. etwa Kretzschmar § 948 N. 2; Planck-Brodmann § 948 N. 2; AlternK-Reich § 948 Rn. 2; Soergel-Henssler § 948 Rn. 5; RGRK-Pikart § 947 Rn. 11 und § 948 Rn. 13, 20; Palandt-Bassenge § 947 Rn. 1 und § 948 Rn. 3; Hoche, NJW 1958, 1534. So zutreffend Raape, JW 1926, 799; Biermann § 948 N. 2; Spyridakis 104 Fn. 15 und 110; Wolff-Raiser § 72 II Fn. 13; Westermann-Gursky § 52 III a; Baur-Stürner § 53 Rn. 10; Staudinger-Wiegand § 948 Rn. 7; MünchenerK-Füller § 948 Rn. 5; Flume, Zur Problematik des verlängerten Eigentumsvorbehalts, NJW 1959, 922; Reinicke-Tiedtke, Die Bedeutung der Poolvereinbarungen in Konkursverfahren, WM 1979, 187 f. Vgl. oben 2 b Fn. 27. Heck § 62, 3; Spyridakis 110 f.; Jauernig § 948 Rn. 2. Beschränkt auf Geld: Baur-Stürner § 53 Rn. 11; Westermann-Gursky § 52 III c; Wolff-Raiser § 72 Fn. 22; Palandt-Bassenge § 948 Rn. 3; Staudinger-Wiegand § 948 Rn. 9; Soergel-Henssler § 948 Rn. 6; MünchenerK-Füller § 948 Rn. 7; RGRK-Pikart § 948 Rn. 17. Für die Beschränkung auf Geld gibt es keinen stichhaltigen Grund. So aber Heck, Baur-Stürner, Westermann-Gursky, Soergel-Henssler a.a.O.

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§ 11 II 4 a


gangenen Eigentums an einer entsprechenden Quote erklären; ganz endgültig scheint der Eigentumsverlust nach § 948 also doch nicht zu sein59. b) Ist eine Quantität als Hauptsache anzusehen, so gilt § 947 II entsprechend. Das gilt nicht nur bei der Vermengung ungleichartiger Sachen60, sondern auch bei gleichartigen Sachen61. Die Eigenschaft als Hauptsache kann sich bei gleichartigen Sachen nur nach der überwiegenden Menge, bei ungleichartigen Sachen nur nach dem überwiegenden Wert bestimmen. Da gemäß § 947 II Alleineigentum entsteht, die anderen Beteiligten also ihre dingliche Sicherheit verlieren62, sollte eine Hauptsache nur dann angenommen werden, wenn extreme Quantitäts- oder Wertunterschiede vorliegen, so daß der geringe Wert der Nebensache einen Schutz ihres Eigentümers nicht erforderlich macht63. Werden neun Euromünzen des A mit einer des B untrennbar vermischt, so mag man Alleineigentum des A annehmen, obwohl auch hier die Annahme von Miteigentum der bessere Weg ist; sind neun gleichartige Brillanten des A mit einem des B untrennbar vermischt, so kann das nur zu Miteigentum führen. Ist eine Quantität Hauptsache, so wird deren Eigentümer Alleineigentümer der vermengten Sache. Eigentum und sonstige Rechte an den Nebensachen erlöschen, Rechte an der Hauptsache erstrecken sich auf die ganze Sache, § 949, 3. War die Hauptsache abhanden gekommen, so ist auf die ganze Sache § 935 anzuwenden.

4. Verarbeitung, § 950 a) Im römischen Recht war die Rechtsfolge der Verarbeitung (gemeinrechtlich: specificatio) zunächst umstritten64. Die Rechtsschule der Sabinianer nahm an, daß das Sacheigentum auch nach der Spezifikation fortbestehe, indem sie mit den Stoikern das Hauptgewicht auf die Materie legten. Dagegen wollten die Prokulianer das Eigentum dem Hersteller zugestehen, der die neue Sache angefertigt hatte65; sie stellten mit den Peripatetikern die Form über die Materie. Paulus lehrt eine Mittelmeinung, die von Justinian übernommen wird66: Kann die neue Sache wieder in den alten Zustand zurückgeführt werden (die aus Metall gegossene Statue kann wieder eingeschmolzen werden), so bleibt das Sacheigentum bestehen. Ist das nicht der Fall (Brot kann nicht wieder in Mehl rückverwandelt werden), so erwirbt der Verarbeiter Eigentum. Beim Bemalen oder Beschreiben einer fremden Unterlage sowie beim Färben von Stoffen wird nach klassischer Ansicht der Eigentümer des Papiers, Pergaments, der Holztafel, 59 60 61 62 63 64 65

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Vgl. dazu unten 5 c. Beispiel: Hefe wird in einen Teig gemengt, Zucker in den Wein u.s.w. Getreide verschiedener Eigentümer wird vermengt. Vgl. aber unten 5. Im gleichen Sinne AlternK-Reich § 948 Rn. 2; MünchenerK-Füller § 948 Rn. 6; Spyridakis 111; weiter einschränkend für Geld: Baur-Stürner § 53 Rn. 11; RG DJZ 1905, 459 f. Vgl. hierzu Kaser I § 102 III 6; Mayer-Maly, SZ (rom. Abt.) 73 (1956), 120 ff.; Schermaier, Ein Versuch zur Verarbeitungslehre des Paulus, SZ 105 (1988), 436 ff. Nach ihrer Ansicht entsteht durch Verarbeitung eine neue Sache, die der Hersteller okkupiert. Dem Herstellen ist das Herstellenlassen gleichgestellt, vgl. Pomponius D 41, 1, 27, 1: … cuius nomine factum sit, eius esse. Vgl. dazu Mayer-Maly, SZ (rom. Abt.) 73 (1956), 130 ff. Vgl. Kaser II § 244 III 2.

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§ 11 II

4. Verarbeitung, § 950

§ 11 II 4 b

des Stoffes auch Eigentümer des verarbeiteten Produkts, weil die Schrift, das Bild, die Farbe ohne die Unterlage nicht bestehen könne67: id, quod in charta mea scribitur aut in tabula pingitur, statim meum fit: licet de pictura quidam contra senserint propter pretium picturae. sed necesse est ei rei cedi, quod sine illa esse non potest68. Die Römer sahen im Beschreiben oder Bemalen keine Verarbeitung, sondern eine Verbindung, wobei die Unterlage als Hauptsache angesehen wurde; sie folgten auch hier eher philosophischen Gesichtspunkten; wirtschaftliche Zweckmäßigkeiten – wie sie immerhin quidam, einige, vertraten – beeindruckten sie hier offenbar wenig. Auch Justinian brachte hier nur insofern eine Neuerung, als er das Eigentum am Bild dem Maler zugestand: ridiculum est enim picturam Apellis vel Parrhasii in accessionem vilissimae tabulae cedere69. Das alles zeigt, daß es bei der Verarbeitung keineswegs um soziale Probleme ging, sondern um philosophische: Ist die neue Sache identisch mit der alten? Wenn nicht, wem gehört die neue, vorher nicht existierende Sache? Das Produktionsprinzip, d.h. die Erkenntnis, daß für die Fertigung von Sachen neben dem Rohstoff auch der Produktionsvorgang bedeutsam ist, ist nur beim Fall des Bildes von einigen in Erwägung gezogen. Insgesamt erscheint die römische Regelung wenig überzeugend. Das germanische Recht gestand dem Stoffeigentümer auch das Eigentum an der neuen Sache zu70. § 11 II b) Das gemeine Recht übernahm die Regelung Justinians, ließ jedoch einen Erwerb 71 durch Spezifikation nur zu, wenn der Verarbeiter gutgläubig war . Daß man die Verarbeitung durch Hilfspersonen vornehmen konnte, war anerkannt. Die Partikularrechte übernahmen z.T. die römische Lösung72, z.T. gestanden sie dem Verarbeiter das Eigentum zu73. Letzterer Ansicht schloß sich Johow an: „Wer durch Verarbeitung oder Umbildung eines fremden Stoffes oder mehrerer fremder Stoffe eine neue bewegliche Sache für sich herstellt oder herstellen läßt, erwirbt das Eigentum derselben, auch wenn der Stoff ganz oder teilweise einem Anderen gehört“74. Gleichgestellt werden sollte eine Oberflächenbearbeitung durch „Drucken, Zeichnen, Malen, Schreiben, Gravieren, Stikken u. d. gl.“75 Die Würde der menschlichen Arbeit, die aus der Materie etwas Neues schaffe, überwiege den Stoff; dem Hersteller sei daher das Eigentum zuzugestehen76. Zu unterscheiden sei, ob der Hersteller die Sache im Auftrag eines Kunden herstelle (der Kunde ist Hersteller) oder ob er sie für sich herstelle, wenn auch mit der Absicht, sie zu veräußern77. Auf den guten Glauben des Herstellers solle es generell nicht ankommen. 67 68

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Vgl. Kaser I § 102 III 3. Paulus D 6, 1, 23, 3 (Was auf mein Pergament geschrieben oder meine Tafel gemalt wird, wird sofort mein Eigentum, obwohl einige beim Bild anderer Ansicht sind wegen des Wertes des Bildes. Aber es muß doch das zurücktreten, was ohne jenes andere nicht existieren kann). Inst. 2, 1, 34 (Es ist lächerlich, daß ein Bild eines Apelles oder Parrhasius als Nebensache hinter einem billigen Brett zurücktreten sollte). Vgl. O. vGierke II § 136 II. Vgl. Windscheid-Kipp I § 187 Fn. 3; Dernburg, Pandekten I § 204. Vgl. z.B. ABGB §§ 414, 415. Vgl. ALR I 9 § 304; sächs. BGB § 246; Johow, Begründung 815. § 149 TE. § 150 TE. Johow, Begründung 815 f. Johow, Begründung 816.

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§ 11 II 4 c, d


c) In der ersten Kommission war beantragt, bei einer Verarbeitung wie bei der Verbindung Miteigentum eintreten zu lassen, und zwar im Verhältnis des Wertes der Arbeit und des Stoffes. Die Kommission lehnte das ab mit der Begründung, es „führe zu einem minder einfachen praktischen Resultate und entspreche auch nicht dem Übergewichte, welches aus wirtschaftlichen Gründen der produktiven Tätigkeit gebühre“78. Gestrichen wurde der Passus, daß man eine neue Sache nicht nur für sich selbst herstellen könne, sondern auch für sich herstellen lassen könne. Die Kommission hielt es für selbstverständlich, daß der Hersteller sich fremder Hilfe bei der Verarbeitung bedienen könne79. Die zweite Kommission begrenzte den Eigentumserwerb des Spezifikanten auf die Fälle, in welchen der Wert der Arbeit nicht erheblich hinter dem Wert des Stoffes zurücksteht. Dabei sollte es für die Wertberechnung nicht auf den Ausgangsgegenstand ankommen, sondern nur auf den Stoffwert; schmilzt also jemand eine wertvolle silberne Schale ein und gießt daraus eine Figur, so soll nicht der Wert der Schale entscheiden, sondern der Wert des Silbers80. § 11 II d) Gemäß § 950 wird der, der durch Verarbeitung oder Umbildung eine neue Sache , d herstellt, deren Eigentümer, es sei denn, daß die Verarbeitung oder Umbildung erheblich weniger wert ist als der verwendete Stoff. § 950 löst keine sozialen Fragen und Probleme und spricht nicht etwa das Eigentum an den produzierten Gütern dem Arbeiter zu. Hersteller ist nur, wer für sich herstellt, also nicht der Arbeitnehmer, sondern der Unternehmer. Hersteller ist also auch, wer sich zur Herstellung der Arbeit von Hilfspersonen bedient. § 950 bringt vielmehr das Produktionsprinzip zur Geltung: Die Produktionsleistung soll den Vorrang haben vor dem verarbeiteten Stoff. Wer die Produktionsleistung erbringt, wird Eigentümer der Sache, und zwar Alleineigentümer. Der Stoff wird überhaupt nicht berücksichtigt. Darin liegt eine Einseitigkeit, die das Gesetz bewußt in Kauf genommen hat81. Eine gleiche Einseitigkeit – diesmal zugunsten des Stoffes – liegt vor, wenn die Produktion erheblich weniger wert ist als der Stoff: Der Stoffeigentümer wird Alleineigentümer der neuen Sache, die Arbeit bleibt völlig außer Betracht. Insgesamt zeigt sich, daß die durch die Produktionsleistung geschaffene Wertsteigerung an der bearbeiteten Sache der eigentliche Gegenstand der Regelung ist. § 950 setzt zunächst eine Verarbeitung oder Umbildung voraus. Darunter ist jede menschliche oder vom Menschen gesteuerte Einwirkung auf die Sache zu verstehen, welche die Verarbeitung oder Umbildung bezweckt. Natürliche Vorgänge, die nicht vom Menschen gesteuert sind, können keine Verarbeitung i.S.v. § 950 sein, da kein Hersteller vorhanden ist. Werden solche Vorgänge vom Menschen gesteuert, so kann eine Verarbeitung vorliegen, wenn etwa jemand fremde Hühnereier ausbrüten läßt82. Liegt eine menschliche Einwirkung vor, so ist darin eine Verarbeitung i.S.v. § 950 doch nur dann zu sehen, wenn eine Verarbeitung oder Umbildung mit der Einwirkung be78 79 80 81 82

Protokolle der 1. Kommission 4062 ff., Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 650 f.; vgl. auch Motive 3, 361. Protokolle der 1. Kommission 4064, Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 652 f. Protokolle der 2. Kommission 3764 ff. (Mugdan 3, 644 f.). Vgl. oben c Fn. 78. Vom eigenen oder fremden Huhn; vgl. auch Gruchot, Von der Erwerbung des Eigentums, GruchBeitr 7 (1863), 281; Joerges, Wem gehören die Küken, dem Eigentümer des Eies oder dem der Bruthenne?, Recht 1916, 642 f. Anders zu Unrecht Bruchhaus 7.

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§ 11 II 4 e

zweckt war83. Dagegen ist die Verarbeitung kein Rechtsgeschäft, sondern ein Realakt84. Geschäftsfähigkeit ist nicht erforderlich, ebenso wenig der Wille, durch die Verarbeitung Eigentümer zu werden; auch guten Glauben des Verarbeiters fordert das Gesetz nicht mehr85. Keine Rolle spielt es auch, ob die verarbeitete Sache abhanden gekommen war; auf die neue Sache ist § 935 nicht anwendbar. Wird eine fremde Sache verarbeitet, welche der Verarbeitende im Besitz hat, so liegt darin eine Verwendung im Sinne der §§ 994 ff.; durch Verwendungen und durch Verarbeitung kann der Wert einer Sache gesteigert werden. Verwendungen können zu gewissen Wertsteigerungen führen, welche der Eigentümer dem Verwendenden zu ersetzen hat; die Eigentumsverhältnisse werden dadurch nicht berührt. Die Kosten der Verwendungen werden den Wert der Sache nicht übersteigen, da diese dem Verwendenden zur Sicherheit dient, wenn der Eigentümer sie nicht bezahlen will. Bei der Verarbeitung dagegen geht es um erhebliche Wertsteigerungen, die gemäß § 950 I 1 den Ausgangswert der Sache erreichen oder übersteigen müssen. Die Verarbeitung kann das Eigentum an der Sache ändern, so daß der Verarbeitende es erwirbt. Das führt dann zu einem Ersatzanspruch des Eigentümers am Ausgangsmaterial, § 951. § 950 geht daher den §§ 994 ff. vor. Aber alle Namens-, Form- oder Wesensänderungen führen nicht zu einer neuen Sache, wenn die Wertsteigerung nicht den Wert des Ausgangsmaterials erreicht oder übertrifft. Das zeigt, worauf es bei § 950 ankommt. § 11 II e) Durch die Verarbeitung oder Umbildung muß nach dem Gesetz eine neue Sache entstehen. Mit dieser Voraussetzung will das Gesetz nicht etwa philosophische Identitätsprobleme erneuern. Nicht zu billigen ist auch der Versuch der h.M., das Identitätsproblem unter Verdrängung der Philosophie der Verkehrsanschauung aufzubürden86. Die Verkehrsanschauung ist noch weniger geeignet, Identitätsprobleme zu lösen, also festzustellen, ob die fragliche Sache noch die alte ist oder ob es sich um eine ganz neue, vorher nicht existierende Sache handelt. Die von der h.M. angegebenen Kriterien für die Neuheit einer Sache sind unbrauchbar87, zumal auch die Vertreter der h.M. davon ausgehen, daß nicht zwangsläufig mit dem Vorliegen dieser Kriterien von einer neuen Sache auszugehen ist. So soll ein neuer Name auf die Neuheit der Sache hinweisen, aber 83

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Vgl. Protokolle der 1. Kommission 4064, Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 6562 f.; Bruchhaus 6 f. Wer mit seinem PKW ein fremdes, am Straßenrand abgestelltes Fahrrad umfährt und entdeckt, daß die Reste sich als geniales Kunstwerk ausstellen lassen, ist deshalb nicht nach § 950 Eigentümer des Trümmerkunstwerks geworden. H.M., vgl. etwa Protokolle der 1. Kommission 4065, Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 653; Westermann-Gursky § 53 II 1; Wolff-Raiser § 73 III; Baur-Stürner § 53 Rn. 17. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 4064, Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 652 f. So aber Wolff-Raiser § 73 I; Westermann-Gursky § 53 II 3; Baur-Stürner § 53 Rn.18; J. vGierke § 35 III 1 pr.; Schwab-Prütting Rn. 459; Lange § 7 III 2; Bruchhaus 9; Serick IV 118; Kretzschmar § 950 N. 1 b; Jauernig § 950 Rn. 3; AlternK-Reich § 950 Rn. 4; SoergelHenssler § 950 Rn. 7; MünchenerK-Füller § 950 Rn. 7; RGRK-Pikart § 950 Rn. 12; OLG Köln NJW 1991, 2570 und JuS 1997, 1043 f. Ablehnend zu Recht Emge, AcP 114 (1916), 34 ff.; Schulz, AcP 105 (1909), 369; Heck § 62, 5 a. Wirkliche Identität gibt es nur im Bereich der Begriffe, nicht im Reich der Tatsachen. Das hatte schon der Philosoph Heraklit aus Ephesus vor 2.500 Jahren erkannt: „Die Sonne ist neu an jedem Tag“, „Man kann nicht zweimal in demselben Fluß baden“, Diels, Fragmente der Vorsokratiker fr. 6, 91. Würde es in § 950 wirklich um Identitätsphilosophie gehen, wäre also die h.M. erst recht falsch.

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§ 11 II 4 e


eben nur als Anhaltspunkt und nicht unbedingt88. Man wird es kaum als ein sachliches Kriterium ansehen können, die Anwendung des § 950 von einer willkürlichen Namensgebung abhängig zu machen. Von Bedeutung soll auch die Formänderung sein, doch soll sie nicht unbedingt erforderlich sein, während eine Änderung oder Wesensänderung, und zwar von gewisser Erheblichkeit, immer verlangt wird89. Die Reparatur oder Erhaltung einer Sache soll nie unter § 950 fallen, weil dadurch keine neue Sache entstehe90, dasselbe soll vom Dressieren oder Auffüttern eines Tieres gelten91, von der Aufzucht von Pflanzen92. Das Tier oder die Pflanze bleibe mit sich selbst identisch. Aber eben darum geht es nicht. Die Frage, ob noch Identität vorliegt oder schon eine Wesensänderung, ist für § 950 unbedeutend; eine Abgrenzung nach der Identität ist unmöglich, da es keinerlei Kriterien für die Entscheidung dieser Frage gibt. Nach h.M. soll durch das Einschmelzen eines metallenen Gegenstandes nie eine neue Sache entstehen93. Ist ein Metallklumpen identisch mit einer Statue? Was ist das Wesen eines Rindes und welches Wesen hat ein Rinderbraten94? Ist beider Wesen identisch? Das wird z.T. bejaht, indem man im Schlachten und Zerlegen eines Tieres nicht die Herstellung einer neuen Sache § 11 II sieht95; z.T. hält man aber auch eine Wesensänderung beim Schlachten für gegeben96. Zweck des § 950 ist es, dem wertsteigernden Produktionsvorgang Anerkennung zu verschaffen. Entscheidend für die Anwendung des § 950 sind nicht Identitätsfragen, sondern allein die Wertsteigerung durch Verarbeitung. Das zeigt § 950 I 1 selbst mit aller Deutlichkeit: Eine Verarbeitung liegt dann nicht vor, wenn keine hinreichende Wertsteigerung erfolgt; das Gesetz stellt weder auf das Wesen der Sache ab noch auf eine Identität; die Wertsteigerung ist das einzige Kriterium des § 950. Eine neue Sache i.S.v. § 950 ist also immer dann anzunehmen, wenn an einer Sache eine Wertsteigerung durch menschliche Einwirkung zu verzeichnen ist, ausgenommen wenn die Wertsteigerung erheblich geringer ist als der Wert des Ausgangsmaterials97. Die Art der Einwir88 89 90

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Vgl. Westermann-Gursky a.a.O.; OLG Köln, JuS 1997, 1043. Vgl. z.B. Wolff-Raiser a.a.O.; Staudinger-Wiegand § 950 Rn. 9; RGRK-Pikart § 950 Rn. 13. Westermann-Gursky § 53 II 3; Wolff-Raiser § 73 I; Schwab-Prütting Rn. 359; Eichler II 1, 67; M. Wolf Rn. 594; Lange § 7 III 2; Baur-Stürner § 53 Rn. 18; Palandt-Bassenge § 950 Rn. 5; AlternK-Reich § 950 Rn. 4; Soergel-Henssler § 950 Rn. 7; MünchenerK-Füller § 950 Rn. 9; RGRK-Pikart § 950 Rn. 14; RG 138, 50; OGH NJW 1950, 542; KG NJW 1961, 1026; Bruchhaus 10. J. vGierke § 35 III 1; Schwab-Prütting Rn. 459; Lange § 7 III 2; Baur-Stürner § 53 Rn. 18; Eichler II 1, 67; Erman-Ebbing § 950 Rn. 4; MünchenerK-Füller § 950 Rn. 9; PalandtBassenge § 950 Rn. 5; BGH NJW 1978, 697 f.; Knütel, in: Antike in der europäischen Gegenwart, 62 f. In seinem Beitrag „Verarbeitung durch Aufzucht und Pflege?“ beharrt Knütel auf der Meinung, in § 950 gehe es um philosophische Identitätsfragen, die Vorschrift sei nur anwendbar, wenn die Sache durch die Verarbeitung zu einer neuen werde, vgl. FS Wolfgang Wiegand, 2005, 407 ff. Palandt-Bassenge § 950 Rn. 5; RG JW 1928, 2448. Vgl. etwa Palandt-Bassenge § 950 Rn. 5; Planck-Brodmann § 950 N. 1 a; RGRK-Pikart § 950 Rn. 13. Vgl. Fischer, FG Jhering 63 ff. Vgl. etwa Endemann II § 84 Fn. 5; Eichler II 1, 67. BGH 55, 178; RGRK-Pikart § 950 Rn. 13. So auch Cosack-Mitteis II § 44; Heck § 62, 5 a; Kühlewein, Wann liegt eine neue Sache vor? LZ 1932, 874 ff.; Fischer, FG Jhering 69 ff.; Schulz, AcP 105 (1909), 369; Otte, JuS 1970, 159; vgl. auch Wolff-Raiser § 73 I; im Ergebnis ähnlich wohl auch Hofmann, Zum Begriff der Neuheit, NJW 1961, 1246 f.

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§ 11 II 4 f

kung ist gleichgültig, auch eine Reparatur kann eine Verarbeitung i.S.v. § 950 sein, wenn die Wertsteigerung den Wert der defekten Sache erreicht oder übersteigt98. Unter diesen Voraussetzungen kann das Zusammensetzen eines Motors aus fremden Einzelteilen eine neue Sache hervorbringen99, kann auch das Gesundpflegen eines Tieres unter § 950 fallen100 oder das Aufziehen von Pflanzen101. Da es im BGB nicht mehr auf Identitätsfragen ankommt, stellt § 950 I 2 zu Recht die Oberflächenbearbeitung dem Verarbeiten gleich. Mag auch das Brett vor und nach dem Bemalen dasselbe sein, ist das Bemalen nicht erheblich weniger wert als das Brett, so tritt die Rechtsfolge des § 950 ein. Eine Oberflächenbearbeitung i.S.v. § 950 I 2 ist auch das Belichten eines photographischen Films102, das Bespielen eines Tonbandes103, das Beschreiben eines Papiers104 u.s.w. § 11 II f) § 950 ist nur anwendbar, wenn der Wert der Verarbeitung nicht erheblich geringer ist als der Wert des Stoffes. Als „Wert der Verarbeitung“ sind nicht die in die Verarbeitung investierten Kosten anzusehen, sondern die durch die Verarbeitung bewirkte Wertsteigerung105. Die Wertsteigerung berechnet sich aus dem Wert der neuen Sache abzüglich des Ausgangsmaterials106. Ein einheitlicher Verarbeitungsvorgang darf nicht in mehrere Wertsteigerungsstufen zerlegt werden, da sonst das Verhältnis Verarbeitungswert-Stoffwert verfälscht würde107. Als Wert der neuen Sache ist von deren Marktwert auszugehen108, ob beim Ausgangsmaterial vom Sachwert oder nur vom Wert des Roh98

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So auch Westermann-Gursky § 53 II 3, der dies jedoch zu Unrecht auf Grenzfälle beschränken will; ferner Souchon, Das zurückgelassene Kraftfahrzeug nach der Sylvester-Anordnung der Alliierten Kommandantur, JR 1948, 147 ff. Vgl. BGH NJW 1995, 2633; OLG Köln, NJW 1997, 1043. So zutreffend AG Kamenz, Neue Justiz 1948, 83 mit zustimmender Besprechung von Gähler 156 f.; dagegen Köster 155 f. Vgl. auch ALR I 9 § 18. So zutreffend RGRK-Pikart § 950 Rn. 5. Vgl. Palandt-Bassenge § 950 Rn. 5; RGRK-Pikart § 950 Rn. 10. Entgegen RGRK-Pikart § 950 Rn. 10 auch dann, wenn die Aufnahme wieder gelöscht werden kann oder soll. Zu Eigentum und Besitzrecht an wissenschaftlichen Manuskripten eines Universitätsprofessors vgl. BGH in: Schulze, Erich, Rechtsprechung zum Urheberrecht (1992), BGHZ Nr. 385 mit zu Recht kritischer Anm. von Deumeland. Vgl. Soergel-Henssler § 950 Rn. 10; Staudinger-Wiegand § 950 Rn. 11; Erman-Ebbing § 950 Rn. 6; Oberbeckmann 19; a.A. Bruchhaus 12; Kötter 83. Das gilt auch bei gesetzwidriger Spezifikation, z.B. bei einer Schwarzschlachtung; das Gesetz stellt nur auf die Wertsteigerung ab, anders zu Unrecht Wolff-Raiser § 73 II. Bei Falschmünzerei ist § 950 deshalb nicht anwendbar, weil das Produkt keinen Wert hat. Vgl. RG 144, 240; BGH 56, 90 f.; Baur-Stürner § 53 Rn. 19; Westermann-Gursky § 53 II 4; Palandt-Bassenge § 950 Rn. 7; RGRK-Pikart § 950 Rn. 43. Hat der Verarbeiter z.T. eigene, z.T. fremde Stoffe verwertet, so sind die dem Verarbeiter gehörenden Stoffe in den Wert der Ausgangsstoffe mit einzurechnen, vgl. BGH 18, 228. Vgl. BGH JZ 1972, 165 f.: Es ist nicht eine Verarbeitung Kohl-Sauerkraut und eine weitere Sauerkraut-Dosenkonserve zu trennen, sondern eine einheitliche Verarbeitung KohlDosenkonserve anzunehmen. Also nicht ohne weiteres vom erzielten Kaufpreis. Auf den Marktwert sind auch Wertsteigerung durch Leistung öffentlicher Abgaben in Anschlag zu bringen, so zu Recht BGH 56, 88 ff.: Wird Brennwein zu Weindestillat verarbeitet und der fällige „Branntweinaufschlag“ gezahlt, so ist die Wertsteigerung durch Zahlung der Steuer beim Marktwert zu berücksichtigen.

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§ 11 II 4 g


stoffes auszugehen ist, ist umstritten. Richtig ist es zu differenzieren. Wird eine schon verarbeitete Sache weiterverarbeitet, so daß auf dem Wert der bisherigen Produktion aufgebaut wird, so ist vom Sachwert auszugehen. Wird eine Silberschale künstlerisch verziert, so ist vom Wert der Schale, nicht vom Wert des Silbers auszugehen. Wird ein Halbfabrikat verarbeitet, so ist der Wert des Halbfabrikats entscheidend, nicht der Rohstoffpreis. Wird dagegen der Wert der bisherigen Produktion vernichtet, indem die Verarbeitung wieder vom Rohmaterial ausgeht, so ist der Wert des Rohmaterials zugrunde zu legen. Wird also eine Silberschale eingeschmolzen und das Silber zu einem anderen Gegenstand verarbeitet109, so ist nur vom Wert des Silbers, nicht der Schale auszugehen110. Nur der Wert des Rohstoffes findet sich in dem neuen Erzeugnis wieder, der Verarbeitungswert Silber-Silberschale ist ersatzlos vernichtet worden. Die h.M., die vom Wert des Gegenstandes (Silberschale) ausgeht111, wendet dagegen ein, es würde auf diese Weise der Eigentümer benachteiligt und die Zerstörung begünstigt. Das trifft jedoch nicht zu. Handelt der Verarbeiter fahrlässig, so haftet er gemäß § 823 oder § 990 auf Ersatz des vollen Wertes des Ausgangsgegenstandes. Trifft den Verarbeiter keine Schuld, so soll er nach dem Gesetz nicht auf Schadensersatz haften; er haftet nur wegen einer eingetretenen Bereicherung. Warum man den Eigentümer im Falle einer Verarbeitung besser stellen sollte, ist nicht einzusehen. Ist auf die beschriebene Art der Wert der Verarbeitung festgestellt, so ist er mit dem Stoffwert zu vergleichen112. Mit Stoffwert ist der Wert der Ausgangssache bzw. deren Materialwert113, nicht etwa der Wert der neuen Sache gemeint114. Alsdann ist zu prüfen, ob der Verarbeitungswert erheblich geringer ist als der Stoffwert115. Wann ein erheblicher Minderwert vorliegt, kann im Einzelfall schwer zu bestimmen sein. Die von den Gerichten entschiedenen Fälle116 sind nur mit Vorsicht heranzuziehen, da das Verhältnis von Arbeitswert und Stoffwert schwankt117. Nach Ansicht des BGH118 liegt ein erheblicher Minderwert vor, wenn das Verhältnis Stoffwert-Verarbeitungswert 100 : 60 beträgt, d.h. der Verarbeitungswert 40% geringer ist als der Stoffwert. Auch ein Minderwert von 20% dürfte aber regelmäßig als erheblich anzusehen sein. § 11 II g) Liegen die Voraussetzungen des § 950 vor, so erwirbt der Verarbeiter Eigentum an der neuen Sache, und zwar lastenfreies Eigentum, § 950 II. Hat der Verarbeiter eigene Stoffe verarbeitet, so ändert sich am Eigentum zwar nichts, aber die Belastungen erlöschen nach § 950 II119. Besteht die Verarbeitung in einer Verbindung oder Vermi-

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Beispiel aus den Protokollen der 2. Kommission 3766 (Mugdan 3, 645). So zutreffend die 2. Kommission a.a.O.; Endemann II § 84 Fn. 9; Biermann § 950 N. 1 c; Kretzschmar § 950 N. 4; Planck-Brodmann § 950 N. 2 a β. Wolff-Raiser § 73 Fn. 7; Baur-Stürner § 53 Rn. 19; Westermann-Gursky § 53 II 4; E. Wolf § 4 G III e; Eichler II 1, 65 Fn. 2; Staudinger-Wiegand § 950 Rn. 12; Erman-Ebbing § 950 Rn. 6; RGRK-Pikart § 950 Rn. 11. Sind die Stoffe mehrerer Eigentümer verarbeitet, so sind alle Stoffwerte zu addieren. Gemäß der soeben dargestellten Differenzierung. Endemann II § 84 Fn. 9; Westermann-Gursky § 53 II 4. Daß dies nicht der Fall sei, wird vermutet. Vgl. die Kommentarliteratur. Vgl. etwa MünchenerK-Füller § 950 Rn. 11. BGH JZ 1972, 165; BGH NJW 1995, 2633. Vgl. nur Wolff-Raiser § 73 II.

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§ 11 II 4 h

schung beweglicher Sachen, so geht § 950 den §§ 947, 948 vor120. Die §§ 947, 948 greifen nur ein, wenn ein erheblicher Minderwert der Arbeit gegeben ist. Dagegen geht § 946 dem § 950 vor121. § 950 bevorzugt die produktive Arbeit vor dem Stoff 122. Dabei bleibt unberücksichtigt, daß auch bei der Verarbeitung meist Sachmittel eingesetzt werden müssen, andererseits im Stoff oft schon Arbeitswert enthalten ist123. Eine Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte würde die Regelung übermäßig komplizieren. Aus dem gleichen Grund führt die Verarbeitung auch nicht zu einem Miteigentum von Verarbeiter und Stoffeigentümer124. § 11 II h) § 950 ist ebenso wie die gesamten §§ 937 – 984 zwingendes Recht125. Die An126 sicht von der dispositiven Natur des § 950 läßt sich mit dem Gesetz nicht vereinbaren. Die Formen des Eigentumserwerbs sind vom Gesetzgeber zwingend vorgeschrieben, der Wille der Beteiligten kann nur insoweit eine Rolle spielen, als das Gesetz es zuläßt, etwa in den §§ 929 ff. Da die Frage des Eigentums nicht nur die Parteien, sondern auch Dritte betrifft (besonders die Gläubiger der Parteien), steht die Zuweisung des Eigentums den Parteien nicht frei127. Der Warenlieferant, der unter Eigentumsvorbehalt an den produzierenden Unternehmer geliefert hat, kann § 950 nicht zu seinen Gunsten durch eine „Verarbeitungsklausel“ ausschließen128. 120

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Allg. M., vgl. z.B. RG 161, 113; Spyridakis 108 f.; OGH NJW 1950, 64; WestermannGursky § 53 II 4; Palandt-Bassenge § 947 Rn. 1 und § 950 Rn. 1; Staudinger-Wiegand § 948 Rn. 3 und § 950 Rn. 15; RGRK-Pikart § 948 Rn. 5 und § 950 Rn. 6; BGH NJW 1995, 2633; OLG Köln NJW 1997, 2187. Das gilt entgegen Serick IV 127; Erman-Ebbing § 947 Rn. 18; Janernig § 947 Rn. 5 auch für § 947 II. Vgl. oben 1 b und Neumann-Duesberg, DB 1965, 1846. Vgl. oben c. Vgl. Westermann-Gursky § 53 II 4; Baur-Stürner § 53 Rn. 14. Vgl. oben d. Es verstößt gegen die gesetzliche Absicht, wenn Endemann II § 84 Fn. 10 Miteigentum des Verarbeiters und des Stoffeigentümers annimmt für den Fall, daß § 950 wegen Minderwertes der Verarbeitung nicht eingreift. Dagegen zu Recht Wolff-Raiser § 73 Fn. 8; Schwab-Prütting Rn. 461; Biermann § 950 N. 1 c. H.M., vgl. BGH JZ 1972, 166; Rothkegel 28 ff.; Serick IV 151 f.; Zeuner, JZ 1955, 196; Hofmann, NJW 1962, 1798 ff.; E. Wolf § 4 G III f; Wadle, JuS 1982, 478 f.; Bruchhaus 18 f.; Oberbeckmann 38 ff.; M. Wolf Rn. 600; Lange § 7 III 3; Westermann-Gursky § 53 III 1; Eichler II 1, 74; Planck-Brodmann § 950 N. 1 c; Jauernig § 950 Rn. 6; AlternKReich § 950 Rn. 9; Palandt-Bassenge § 950 Rn. 2; Erman-Ebbing § 950 Rn. 11; MünchenerK-Füller § 950 Rn. 15; Soergel-Henssler § 950 Rn. 4; RGRK-Pikart § 950 Rn. 4 sowie die Lit. bei Rothkegel 24 Fn. 103. So Heck § 62, 6; Baur-Stürner § 53 Rn. 15; Flume, NJW 1950, 843 f.; RG 138, 88; 161, 113; Laufke 74 f.; vBonin, Über den Eigentumserwerb des Herstellers, ArchBR 8 (1912), 121; Franke, Eigentumsvorbehalt und Verarbeitung, BB 1955, 718; Pikart, WM 1974, 655; Dolezalek, AcP 195 (1995), 392 ff. Das Argument, wenn der Hersteller kein Eigentum erwerben wolle, sei § 950 nicht anwendbar (so RG 161, 113; Heck § 62, 6; Flume, NJW 1950, 843 f.), geht insofern fehl, als der Eigentumserwerb nach § 950 eintritt unabhängig vom Willen des Verarbeiters, Eigentum erwerben zu wollen, vgl. oben d Fn. 85 und Protokolle der 1. Kommission 4064, JakobsSchubert, Sachenrecht I 652; O. vGierke II § 136 Fn. 31. Auch der Hinweis auf § 651 (BaurStürner § 53 Rn. 15) beweist nichts, die Verpflichtung zur Übereignung setzt voraus, daß der Hersteller Eigentümer ist; das aber ist nicht der Fall, vgl. Klinck, JR 2006, 1 ff. Vgl. zu solchen Klauseln Rothkegel 12 f., etwa: „Auch bei Verarbeitung bleibt das uns vorbehaltene Eigentum für uns bestehen“.

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§ 11 II 4 i


§ 950 ist zwingend. Dies anzuerkennen ist nur ein Lippenbekenntnis, wenn man gleichzeitig die Herstellereigenschaft zur Disposition der Parteien stellt; wenn man also Klauseln etwa folgender Art anerkennt: „Der Vorbehaltsverkäufer ist als Hersteller im Sinne von § 950 BGB anzusehen“129. Dabei macht es keinen Unterschied, ob man direkt auf die Vereinbarung abstellt130 oder aber angeblich auf objektive Umstände, die sich aber aus der Vereinbarung ergeben131. Auch in diesen Fällen ist daran festzuhalten, daß die Rechtsfolge des § 950 nicht der Disposition der Parteien unterliegt. § 11 II i) Zu den umstrittensten Fragen des § 950 gehört die nach der Person des Herstellers. Hersteller ist nicht nur, wer die Verarbeitung selbst vornimmt, sondern auch der, der die Verarbeitung durch Hilfspersonen vornehmen läßt, deren Tätigkeit ihm zuzurechnen ist. Es handelt sich dabei um den Personenkreis der Besitzdiener, von welchen gemäß der Verkehrsauffassung anzunehmen ist, daß sie sich dem Willen des Herstellers unterordnen und für ihn tätig sind132. Diese Personen sind also nicht Hersteller i.S.v. § 950, sondern Hilfspersonen für den wirklichen Hersteller: Arbeiter, Angestellte, Gesellen, Lehrlinge. Das gilt, solange sie als Gehilfen des Herstellers tätig sind. Stellt ein Gehilfe nach Dienstende mit Zustimmung des Unternehmers etwas für sich her, so ist der Gehilfe Hersteller i.S.v. § 950. Fraglich ist, ob auch Personen, die nicht Gehilfen i.S.v. § 855 sind, als Hilfspersonen des Herstellers fungieren können, z.B. selbständige Unternehmer. Wer ist z.B. bei einem Werkvertrag Hersteller i.S.v. § 950: der Unternehmer oder der Besteller? Zu eindeutigen Ergebnissen kommt man, wenn man selbständige Unternehmer immer als Hersteller ansieht133, doch erscheinen diese Ergebnisse nicht immer zufriedenstellend. Soll wirklich der Unternehmer beim Werkvertrag Hersteller sein, wenn also der Besteller auch das Material liefert? Hat der Besteller fremdes Material geliefert, soll der Unternehmer dem Eigentümer aus § 951 haften? Das ist kaum sachgerecht. Besser ist es daher, ausnahmsweise beim Werkvertrag den Unternehmer nicht als Hersteller i.S.v. § 950 zu betrachten134. Wer also ein Werk bestellt und das Material liefert – eigenes oder fremdes –, ist Hersteller gemäß § 950. Dies ist die traditionelle, bis ins römische Recht zurückgehende Lösung135, welcher auch heute die h.M. 129 130 131

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Vgl. Rothkegel 13. Vgl. z.B. Möhring, NJW 1960, 699; Hofmann, NJW 1962, 1802 f.; Rühl 138. So insbesondere die Rechtsprechung, vgl. BGH 14, 117; 20, 163 f.; BGH NJW 1983, 2023. Zustimmend J. vGierke § 35 III 3; Schwab-Prütting Rn. 464; RGRK-Pikart § 950 Rn. 21 ff.; Wagner, Teilbarkeit der Herstellereigenschaft in § 950 BGB?, AcP 184 (1984), 14 ff. Dagegen zu Recht Säcker, Zum Begriff des Herstellers in § 950 BGB, JR 1966, 51 ff.; Palandt-Bassenge § 950 Rn. 2; Westermann-Gursky § 53 III 2 e; Rothkegel 49 ff.; Kötter 83 ff.; Oberbeckmann 51 ff.; E. Wolf § 4 G III f; M. Wolf Rn. 600; Serick IV 145 ff.; ErmanEbbing § 950 Rn. 10; Staudinger-Wiegand § 950 Rn. 30, 32; Planck-Brodmann § 950 N. 1 c; AlternK-Reich § 950 Rn. 10; Wadle, JuS 1982, 480 f. Vgl. Biermann § 950 N. 1 f; Westermann-Gursky § 53 III 2 c; Zeuner, JZ 1955, 196 f.; Uhle 58 f. So Brodmann, Zur Lehre vom Eigentumserwerb durch Verarbeitung, JherJahrb 79 (1928), 131 ff.; Planck-Brodmann § 950 N. 1 c; E. Wolf § 4 G III f; Röthel, NJW 2005, 625 ff. Wobei es auf die Gültigkeit des Vertrages nicht ankommen kann. Den Ausnahmecharakter dieser Regelung betonen zu Recht Biermann § 950 N. 1 f und Staudinger-Wiegand § 950 Rn. 32. Die Regel ist die, daß der selbständige Verarbeiter Hersteller ist. Vgl. Mayer-Maly, SZ (rom. Abt.) 73 (1956), 130. Auch Johow schloß sich ihr an, vgl. oben b Fn. 77.

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§ 11 II 4 j

folgt136, wonach beim Werkvertrag Hersteller der Besteller ist, dagegen beim Werklieferungsvertrag der Unternehmer als Hersteller anzusehen ist. Die Ausnahmeregelung für den Werkbesteller darf aber nicht dadurch ad absurdum geführt werden, daß man durch jede Vereinbarung einer beliebigen Person die Bestellereigenschaft zuerkennt. Ein Geldgeber, ein Stofflieferant kann nicht kraft Willens oder Vereinbarung zum Besteller und damit zum Hersteller und Eigentümer werden. Hersteller ist nur, wer objektiv als solcher ausgewiesen ist. Ein solches Kriterium ist nicht der Fremdbesitz des Verarbeiters137, weil die Frage des Eigen- oder Fremdbesitzes zur Disposition der Parteien steht. Dagegen ist die Gefahrtragung für zufälligen Untergang ein Kriterium der Herstellereigenschaft. So trägt der Unternehmer, nicht aber der Arbeiter, Geselle, Angestellte das Risiko des zufälligen Untergangs des Stoffes138. Beim Werkvertrag trägt dieses Risiko der Besteller, § 644 I 3, beim Werklieferungsvertrag der Unternehmer. Der Warenlieferant dagegen, der unter Eigentumsvorbehalt mit Verarbeitungsklausel liefert, trägt dieses Risiko nicht, er bekommt vom Käufer und Unternehmer den Kaufpreis, gleich ob die Sache untergeht oder nicht; er ist nicht Hersteller. Der Stofflieferant, der die Verarbeitung bestellt, ist ferner nur dann Hersteller im Sinne des § 950, wenn er das Absatzrisiko der produzierten Ware trägt139. Das ist der Fall beim Besteller im Rahmen eines Werkvertrages, nicht aber bei einem Gläubiger, der mit dem Verarbeiter eine Verarbeitungsklausel vereinbart hat. § 11 II j) Da § 950 zwingend ist und „Verarbeitungsklauseln“ gleich welchen Inhalts daher unwirksam sind, so kann sich ein Kreditgeber oder Lieferant gegen Rechtsverlust nur durch ein antizipiertes Besitzkonstitut sichern140. Verarbeitungsklauseln können in ein solches Konstitut umgedeutet werden, wenn die Voraussetzungen gegeben sind. Dabei wird der Hersteller zunächst Eigentümer der verarbeiteten Sache, eventuell bestehende Pfandrechte, Hypotheken (§ 1120) u.s.w. erstrecken sich auf die Sache. Nach einer „juristischen Sekunde“ geht das Eigentum auf den Sicherungsnehmer über, wenn der Hersteller noch zu dieser Zeit den Willen hat, dem Gläubiger den Besitz zu vermitteln141. Hatte der Hersteller an der verarbeiteten Ware ein Anwartschaftsrecht, so kann er sich ein gleiches Recht bei der Sicherungsübereignung an den Gläubiger vorbehalten142. Hat der Hersteller mehreren Gläubigern Miteigentumsanteile durch antizipiertes Besitzkonstitut übereignet, so gehen entsprechende Anteile über. Hat er mehreren Gläubigern antizipiert Volleigentum übertragen, so entscheidet der Wille des Herstellers zur Zeit des Rechtswechsels: Will er nur einen zum Eigentümer machen und nur ihm den 136

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Vgl. z.B. Eichler II 1, 72; Wolff-Raiser § 73 III; Baur-Stürner § 53 Rn. 21; Schwab-Prütting Rn. 465; Westermann-Gursky § 53 III 2 b; Palandt-Bassenge § 950 Rn. 10; ErmanEbbing § 950 Rn. 7; Soergel-Henssler § 950 Rn. 17; Jauernig § 950 Rn. 6 ff.; StaudingerWiegand § 950 Rn. 27, 38; MünchenerK-Füller § 950 Rn. 20 ff.; RGRK-Pikart § 950 Rn. 18 und zum neuen Schuldrecht Klinck, JR 2006, 1 ff. So aber Zeuner, JZ 1955, 197; Serick IV 156; Schwab-Prütting Rn. 464; Uhle 60 ff. Hierauf, nicht auf das Risiko der Herstellung kommt es an, so aber Westermann-Gursky § 53 III 2 d. Vgl. Serick IV 150; Jauernig § 950 Rn. 8; Staudinger-Wiegand § 950 Rn. 34. Vgl. dazu oben § 9 VII 4 b. Vgl. oben § 9 VII 4 b aa. Vgl. Staudinger-Wiegand § 950 Rn. 46; Nierwetberg, Die Rechtspositionen von Lieferant und Produzent nach Verarbeitung im verlängerten Eigentumsvorbehalt, NJW 1983, 2235 f. Ein entsprechender Wille ist zu vermuten.

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§ 11 II 5 a aa


Besitz mitteln, so wird dieser Alleineigentümer; dabei kommt es auf die zeitliche Reihenfolge, in welcher die Übereignungsverträge geschlossen wurden, nicht an143. Will er dagegen alle zu Miteigentümern machen, so geht Miteigentum über, wenn die Einigung über das Alleineigentum in eine Einigung über einen Miteigentumsanteil umgedeutet werden kann, wenn also ein Wille der Gläubiger anzunehmen ist, eher Miteigentum als überhaupt keine Sicherung zu erlangen144.

5. Ausgleichsansprüche a) Wer durch Verbindung, Vermengung, Vermischung oder Verarbeitung einen Rechtsverlust erleidet, kann gemäß § 951 I 1 über das Bereicherungsrecht einen Ausgleich verlangen. Damit übernimmt das BGB die Regelung des gemeinen Rechts145. § 951 I 1 hat eine Rechtsgrundverweisung zum Inhalt, d.h. alle Voraussetzungen des § 812 I (Eingriffskondiktion) müssen vorliegen. Das zeigt schon die Tatsache, daß Johow in der entsprechenden Vorschrift des § 151 TE den Hinweis auf das Bereicherungsrecht unterließ, dessen Anwendung ihm selbstverständlich war146. Die erste Kommission übernahm den Hinweis auf das Bereicherungsrecht in § 897 E 1, um auf diese Weise deutlich zu machen, daß die gesetzliche Regelung des Rechtserwerbs durch Verbindung, Vermischung und Verarbeitung keinen Rechtsgrund im Sinne des Bereicherungsrechts darstelle147. Die zweite Kommission führte den § 951 I 2 ein, wonach die Wiederherstellung des früheren Zustandes aufgrund des Bereicherungsanspruchs nicht verlangt werden kann148. aa) Der Bereicherungsanspruch steht dem zu, der gemäß den §§ 946 – 950 das Eigentum oder ein sonstiges Recht an der Sache verliert. Als Rechtsverlust ist es nicht anzusehen, wenn Alleineigentum nach §§ 947 I, 948 I in wertgleiches Miteigentum umgewandelt wird. Der Anspruch richtet sich gegen den, der das Eigentum oder die Lastenfreiheit gemäß den §§ 946 – 950 erworben hat, also durch die gesetzliche Regelung bereichert ist; der Anspruch stützt sich auf den Eingriff in das dingliche Recht. Gegen dritte Personen, etwa gegen einen Erwerber der Sache, kann der Bereicherungsanspruch nicht geltend gemacht werden149, außer im Rahmen des § 822150. Handelt es sich 143 144

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Vgl. oben § 9 VII 4 b aa. Über die Gestaltungsmöglichkeiten der Verarbeitungsklauseln, mögliche Konkurrenzen und Auslegungsmöglichkeiten vgl. Flume, NJW 1950, 844; Serick IV §§ 44 – 46; ders., Kollisionsfälle im Bereich der Verarbeitungsklauseln, BB 1975, 381 ff.; ders., Konfliktloses Zusammentreffen mehrerer Verarbeitungsklauseln, BB 1972, 277 ff.; SoergelHenssler § 950 Rn. 12 ff.; RGRK-Pikart § 950 Rn. 28 ff.; BGH NJW 1964, 149 ff.; BGH 46, 117 ff.; BGH JZ 1981, 224 ff.; LG Braunschweig MDR 1950, 738 ff. Dernburg, Pandekten I §§ 204, 209; Windscheid-Kipp I § 187. Johow, Begründung 821 f. Protokolle der 1. Kommission 4067, Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 658. Vgl. auch Protokolle 3773 (Mugdan 3, 647). Dagegen wurde im gemeinen Recht die Ansicht vertreten, der Rechtsverlust könne gegen den jeweiligen Besitzer der Sache geltend gemacht werden. Das beruhte auf der Tatsache, daß das römische Recht als Rechtsmittel zur Erlangung des Wertersatzes dem Verlierer des Eigentums eine vindicatio utilis gab. Gegen eine solche, dinglich wirkende Ersatzklage haben sich Johow, Begründung 820 f. und die Entwürfe entschieden. Was aber nur dann von Bedeutung ist, wenn der Anspruch ausnahmsweise auf Herausgabe der Sache geht, vgl. unten bei Fn. 155.

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§ 11 II aa

5. Ausgleichsansprüche

§ 11 II 5 a aa

bei den Erwerbern um Miteigentümer – wenn etwa im Fall des § 946 das Grundstück im Miteigentum steht –, so haftet jeder Miteigentümer im Verhältnis seines Anteils151. Ob der Bereicherungsanspruch sich gegen den Eigentümer der Hauptsache richtet oder gegen den Inhaber eines sonstigen Rechts an dieser Sache152, bestimmt sich gemäß § 951 I 1 danach, zu wessen Gunsten die Rechtsänderung eintritt, d.h. wer bereichert ist. Dies wird bei Sicherungsrechten (Pfandrecht, Hypothek) regelmäßig der Eigentümer sein, nicht der Inhaber des Pfandrechts, der nur das ihm Zustehende bekommt153. Es kann aber auch der Inhaber eines beschränkten Rechts bereichert sein, wenn z.B. jemand auf einem fremden Grundstück eine Anlage errichtet, der Grundstückseigentümer aber einen so langfristigen Nießbrauch bestellt hat, daß die Anlage nicht mehr ihm, sondern nur dem Nießbraucher zugute kommt154. Der Anspruch richtet sich nur auf Wertersatz in Geld, nicht auf Wiederherstellung des früheren Zustandes, § 951 I 2; die Zerstörung von Werten soll dadurch verhindert werden. Ist jedoch der frühere Zustand auf irgend- § 11 II eine Weise hergestellt, so geht der Anspruch auf die Sache selbst155. aa Der Anspruch aus §§ 951 I, 812 richtet sich zunächst auf den objektiven Wert der Bereicherung156, § 818 II. Entscheidender Zeitpunkt für die Wertberechnung ist der, in welchem dem Bereicherten die Bereicherung zuerst zugute kommt. Bei der Verarbeitung ist dies der Zeitpunkt des Eigentumserwerbs nach § 950, bei der Verbindung ist es der Zeitpunkt der Verbindung, sofern der Eigentümer der Hauptsache diese in seinem Besitz hat157. Ist der Eigentümer der Hauptsache zur Zeit der Verbindung nicht in deren Besitz, so nützt ihm die Verbindung nichts, da er die Sache nicht gebrauchen kann; entscheidender Zeitpunkt ist dann der, in welchem der Eigentümer der Hauptsache den Besitz erlangt158. Den Wegfall der Bereicherung kann der Bereicherte gemäß § 818 III geltend machen, wenn nicht §§ 819 I, 818 IV eingreifen. Hat der Eigentümer einer Hauptsache mit dieser eine fremde Sache verbunden, so kann er nicht den Kaufpreis, den er für die fremde Sache gezahlt hat, als Entreicherung geltend machen159; denn der Bereicherungsanspruch setzt wertmäßig das verlorene Eigentum fort (Fortwirkungsanspruch). Aufgrund des fremden Eigentums hätte er die Sache herausgeben müssen, ohne dagegen den Kaufpreis geltend machen zu können. Entsprechendes gilt bei der Verarbeitung160. 151 152 153 154 155

156 157 158 159 160

Nicht etwa als Gesamtschuldner; er muß nur die ihm zugekommene Bereicherung ausgleichen, vgl. auch BGH WM 1973, 71. Vgl. § 949, 3. Vgl. RG 63, 423; Hergesell 19 f. Vgl. auch Serick I 449 (Anwartschaftsinhaber); Spyridakis 114 ff. In der 2. Kommission wurde ein entsprechender Antrag abgelehnt, weil für eine solche Spezialbestimmung kein Bedürfnis bestehe, diese Rechtsfolge sich wohl auch schon aus § 818 II ergebe, vgl. Protokolle 3773 f. (Mugdan 3, 647 f.). Wie hier Planck-Brodmann § 951 N. 1 c; Wolff-Raiser § 74 I 5; Westermann-Gursky § 54, 4 a; Palandt-Bassenge § 951 Rn. 14; Lange § 7 V a; Hergesell 26. Bei einer Verbindung kann auch der Arbeitswert geltend gemacht werden, zwar nicht nach §§ 951, 812, wohl aber nach § 812. Vgl. RG 130, 313 (Vollendung des Gebäudes); BGH MDR 1963, 120; Baur-Stürner § 53 Rn. 32; M. Wolf Rn. 618. Vgl. BGH 10, 180; BGH LM § 951 Nr. 14; Wolff-Raiser § 74 I 5; Westermann-Gursky § 54, 4 b; Palandt-Bassenge § 951 Rn. 16; Klauser, NJW 1965, 517. Vgl. Baur-Stürner § 53 Rn. 32; Westermann-Gursky § 54, 4 b; RGRK-Pikart § 951 Rn. 33. RG 106, 4; BGH 55, 176 ff.

451

§ 11 II 5 a bb


Bei der Verbindung von Sachen kann es geschehen, daß der Wertzuwachs für den Eigentümer der Hauptsache nicht willkommen ist, wenn er etwa auf einem Grundstück einen Garten anlegen will, der Besitzer aber ein Haus darauf gebaut hat (aufgedrängte Bereicherung). Der Verpflichtete aus § 951 I kann sich dadurch befreien, daß er den Berechtigten gemäß § 1004 zur Entfernung der verbundenen Sache zwingt – falls ein solcher Anspruch ihm zusteht161. Kann oder will er das nicht, so ist seine Bereicherung nicht objektiv, sondern subjektiv zu berechnen. Er muß den Wert ersetzen, den die Verbindung gerade für ihn hat, unter Zugrundelegung seiner Pläne und Dispositionen über sein Vermögen162. Demjenigen, der sein Eigentumsrecht verloren hat, steht auf jeden Fall ein Wegnahmerecht zu, § 951 II 2163. § 11 II bb) Aufgrund des Subsidiaritätsprinzips ist jede Eingriffskondiktion, also auch die bb aus § 951 I, ausgeschlossen, wenn der Bereicherte die Bereicherung durch eine „Leistung“ i.S.d. §§ 362, 812 I 1 erlangt hat164. Liegt in solchen Fällen ein Rechtsgrund für die Leistung vor, etwa ein Kaufvertrag, so sind die §§ 812 ff. überhaupt nicht anwendbar. Fehlt ein Rechtsgrund, so wird im Leistungsverhältnis mit der Leistungskondiktion abgewickelt. Das gilt auch dann, wenn der Leistende eine Sache als Nichtberechtigter leistet. Baut der Handwerker H eine ihm gehörende Sache im Auftrag des Hauseigentümers E in das Haus ein, so daß E gemäß § 946 Eigentümer wird, so ist § 951 I nicht anwendbar. H hat an E geleistet. Ist der Auftrag wirksam, so erhält H das vereinbarte Entgelt; ist er unwirksam, so kann H mit der Leistungskondiktion den Wert der Sache verlangen, §§ 812 I 1, 818 II165. Entsprechendes gilt in Dreipersonenverhältnissen. Hat etwa H fremdes Material eingebaut, welches dem D gehörte, so hat doch E die Sachen durch eine Leistung erlangt, haftet also dem D nicht nach §§ 951, 812; D muß sich an H halten, der ihm nach Vertrags-, Delikts-, Geschäftsführungs- oder Bereicherungsrecht haftet. Hat der Grundeigentümer E den Unternehmer U mit der Errichtung eines Hauses beauftragt und baut der Handwerker H im Auftrag des U Sachen in das Haus ein, so kann H sich nicht an E halten, sondern nur an U. H hat an U geleistet, U an E.

161 162 163

164

165

Vgl. unten § 12 V 4 bei Fn. 110. Koppensteiner-Kramer 173 f.; Baur-Stürner § 53 Rn. 33; Schwab-Prütting Rn. 472; M. Wolf Rn. 620; Westermann-Gursky § 54, 5; Palandt-Bassenge § 951 Rn. 18. Dagegen will eine verbreitete Meinung dem Verpflichteten allgemein das Recht zugestehen, die Verpflichtung aus § 951 I dadurch abzuwenden, daß er dem Gläubiger die Sache zur Wegnahme der verbundenen Teile zur Verfügung stellt, vgl. Kretzschmar § 951 N. 1 c; Planck-Brodmann § 951 N. 1 c; Wolff-Raiser § 74 I 5; BGH 23, 61 ff.; BGH WM 1972, 389 ff. Ein solches Recht ist im Gesetz nicht vorgesehen, es ist überflüssig. Hat die Verbindung für den Eigentümer gemäß seinen Plänen einen Wert, so mag er ihn zahlen; hat sie keinen Wert, so ist er frei. Hat etwa der Besitzer auf dem Grundstück ein Miethaus gebaut und hätte der Eigentümer die gleichen Pläne gehabt, so haftet er aus § 951 I 1. Wollte der Eigentümer erst in ferner Zukunft bauen, weil er gegenwärtig kein Geld dazu hatte, so handelt es sich um eine aufgedrängte Bereicherung, die nach den Dispositionen des Eigentümers für ihn wertlos ist; er haftet nicht. Vgl. auch M. Wolf Rn. 620; Erman-Ebbing § 951 Rn. 14 ff.; Staudinger-Gursky § 951 Rn. 48 f. Zu diesem Subsidiaritätsprinzip vgl. die bereicherungsrechtliche Literatur, etwa Koppensteiner-Kramer 104 ff.; Wieling, Bereicherungsrecht § 6 IV 2; Wieling-Finkenauer Fall 16 I 3 a bei Fn. 2; Reuter-Martinek § 4 I 3, § 10 II; Palandt-Sprau § 812 Rn. 2; ErmanEbbing § 951 Rn. 5. § 951 I 2 ist entsprechend anzuwenden.

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§ 11 II 5 b

Sind etwa beide Auftragsverhältnisse nichtig, so hat H eine Leistungskondiktion gegen U, U eine gegen E166. Von der Subsidiarität der Eingriffskondiktion gilt eine Ausnahme jedoch dann, wenn aus der Wertung der §§ 932 ff., 935 der gesetzliche Wille erkennbar ist, daß nicht der Leistungsempfänger, sondern der Eigentümer schutzwürdig ist167. Hat der Leistende, etwa der Handwerker H, eine fremde Sache (des D) geliefert, so wird der Empfänger E bei einer Übereignung gemäß §§ 932, 935 dann geschützt, wenn er gutgläubig ist und die Sache nicht abhanden gekommen ist: Er wird Eigentümer. Ist dagegen die Sache abhanden gekommen oder E bösgläubig, so wird der Eigentümer D geschützt, er behält sein Eigentum. Dieser Schutz des Eigentümers D muß auch dann gelten, wenn H die Leistung nicht durch Übereignung an E, sondern durch Einbau in dessen Haus erbracht hat. D verliert zwar nach § 946 sein Eigentum, die Wertung der §§ 932, 935 gestattet es aber nicht, auch in solchen Fällen mit der Subsidiaritätsregel die Eingriffskondiktion gegen den Leistungsempfänger auszuschalten; D und nicht E ist schutzwürdig. cc) Stellt sich eine Verbindung als Verwendung auf eine fremde Sache dar, so sind die §§ 951 I, 812 dann ausgeschlossen, wenn ein Eigentümer-Besitzer-Verhältnis vorliegt. Es sind dann ausschließlich die §§ 994 ff. anzuwenden168. Hat etwa der nichtberechtigte Besitzer eines Grundstücks darauf ein Gebäude errichtet, so hat er keinen Anspruch gegen den Eigentümer nach §§ 951 I, 812, sondern nach der Regelung der §§ 994 ff. dd) Fraglich ist die Verjährung des Bereicherungsanspruchs aus §§ 951 I 1, 812. Dieser tritt an die Stelle des Eigentums, das der Berechtigte eingebüßt hat; es handelt sich um einen Rechtsfortsetzungsanspruch. Ob der Entzug des Eigentums nach den §§ 946 – 950 verfassungsrechtlich unbedenklich ist, wird diskutiert, der Bereicherungsanspruch birgt gegenüber dem Eigentumsanspruch eine Reihe von Nachteilen. Die Verfassungsmäßigkeit der genannten Vorschriften wird zwar regelmäßig bejaht, doch sollte der Ausgleichsanspruch nicht durch die kurze allgemeine Verjährungsfrist des § 195 weiter geschwächt werden. Es empfiehlt sich daher, § 197 I Nr. 1 anzuwenden und den Rechtsfortsetzungsanspruch ebenso wie die Vindikation erst nach 30 Jahren verjähren zu lassen169. § 11 II b) Wer ein Recht nach §§ 946 – 950 verliert, hat nicht nur den Bereicherungsan170 spruch aus § 951 I, sondern alle Ansprüche, deren Voraussetzungen vorliegen , mit der Einschränkung des § 951 I 2. Denkbar sind etwa vertragliche Ansprüche oder solche aus auftragloser Geschäftsführung. Besonders erwähnt werden in § 951 II 1 nur die Ansprüche wegen unerlaubter Handlung, wegen Verwendungsersatzes sowie das Recht auf Wegnahme einer Einrichtung. Deliktische Ansprüche gehen gemäß § 249 I primär auf Naturalrestitution, also auf Herstellung des Zustandes, der ohne den deliktischen Eingriff bestünde. Eine Ausnahme gilt nach § 251 II 1 dann, wenn die Naturalrestitution nur mit unverhältnismäßi166 167 168 169 170

Vgl. etwa Erman-Ebbing § 951 Rn. 5; Staudinger-Gursky § 951 Rn. 8; Jauernig § 951 Rn. 12. Vgl. hierzu Koppensteiner-Kramer 123 ff.; Wieling-Finkenauer Fall 16 I 3 b; SoergelHenssler § 951 Rn. 6; Westermann-Gursky § 54, 2. Vgl. unten § 12 V. Vgl. Finkenauer in: Ehmann-Sutschet 313 f., Wieling, Bereicherungsrecht § 8 b. Vgl. Protokolle der 2. Kommission 8820 (Mugdan 3, 648).

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§ 11 II 5 c aa


gem Aufwand möglich wäre. Sieht man von dieser Ausnahme ab – die für Tiere wiederum gemäß § 251 II 2 eingeschränkt ist –, so kann der Geschädigte mit dem Deliktsanspruch auch die Wiederherstellung des früheren Zustandes verlangen171. Der erweiterte Unrechtsgehalt des Delikts verdrängt den § 951 I 2. Statt der §§ 823 ff. sind die §§ 989 ff. anzuwenden, wenn ein Eigentümer-Besitzer-Verhältnis vorliegt. Wer innerhalb eines bestimmten Rechtsverhältnisses Verwendungen auf eine Sache gemacht hat, kann die dafür vorgesehenen Ausgleichsansprüche geltend machen172. Hat jemand eine „Einrichtung“ mit einer Sache verbunden, so bleibt es ihm unbenommen, die daraus erwachsenden Wegnahmerechte aus speziellen Rechtsverhältnissen (vgl. z.B. §§ 539 II, 601 II 2) geltend zu machen173. § 951 I 2 steht diesen Wegnahmerechten nicht entgegen. Unter „Einrichtung“ ist jede Sache zu verstehen, die mit der Hauptsache verbunden wurde; so ist auch ein Gebäude eine „Einrichtung“ des Grundstücks174. § 11 II c) Während § 951 II 1 Wegnahmerechte, die in besonderen Rechtsverhältnissen ge- aa regelt sind, auch gegenüber § 951 I 2 aufrechterhält, gibt § 951 II 2 jedem, der durch eine Verbindung nach §§ 946, 947 einen Rechtsverlust erleidet, ein Wegnahmerecht. Zwar ist die Vorschrift nicht gänzlich eindeutig, doch ergibt sich aus den Materialien, daß hier ein selbständiges Wegnahmerecht eingeführt wird175. § 951 II 2 ergänzt so den § 997, der dem Besitzer der Hauptsache im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis ein Wegnahmerecht gibt. Das Wegnahmerecht berechtigt den Besitzer, Teile der Sache – auch wesentliche Bestandteile – von dieser abzutrennen. Verliert der Wegnahmeberechtigte den Besitz, so geht das Wegnahmerecht nicht etwa unter; es wandelt sich in einen Anspruch gegen den neuen Besitzer auf Duldung der Wegnahme, § 258, 2 (1). Der Wegnahmeberechtigte ist verpflichtet, die Sache nach der Wegnahme auf eigene Kosten in den vorigen Stand zu setzen, § 258, 1; der duldungspflichtige Besitzer kann die Gestattung der Wegnahme verweigern, bis ihm für eventuelle Schäden Sicherheit geleistet wird, § 258, 2 (2). Das Wegnahmerecht des § 951 II 2 steht in einem gewissen Gegensatz zu der Regel des § 951 I 2, wonach eine Wiederherstellung des früheren Zustandes nicht verlangt werden kann; auch die zweite Kommission, die das Wegnahmerecht eingeführt hat, hat das gesehen176. Es handelt sich aber nicht um einen Widerspruch, da § 951 II 2 dem Berechtigten zwar das Recht gibt, die Wegnahme – auf eigene Kosten – vorzunehmen; er erlangt aber keinen Anspruch, daß der andere die Sache auf dessen Kosten abtrenne und ihm herausgebe. Anders als § 951 II 1 bezieht sich § 951 II 2 nicht auf „Einrichtungen“, sondern auf zugefügte Sachen jeder Art177. aa) Das Wegnahmerecht des § 951 II 2 hat seinen Grund in einem dinglichen Recht an einer Sache, das durch die Verbindung beeinträchtigt wurde. Es soll dem Berechtigten das Recht wiederverschaffen. Dazu ist jedoch das Wegnahmerecht allein nicht in der Lage. Hat etwa jemand durch eine Verbindung das Eigentum an der zugefügten Sache verloren und trennt er sie aufgrund des Wegnahmerechts ab, so erlangt er kein Ei171 172 173 174 175 176 177

Vgl. Wolff-Raiser § 74 II; E. Wolf § 4 H II; Schwab-Prütting Rn. 473; Hedemann § 24 IV. Vgl. Protokolle der 2. Kommission 8820 (Mugdan 3, 648). Protokolle der 2. Kommission a.a.O. Vgl. Motive 2, 394; Ruge 67 ff. Vgl. Wieling, JZ 1985, 515 f. Vgl. Protokolle der 2. Kommission 8820 (Mugdan 3, 648). Zur Einrichtung vgl. oben b a.E.

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§ 11 II 5 c aa

gentum. Eigentümer wird gemäß § 953 der, dem die Hauptsache gehört. Um das beeinträchtigte Eigentum wiederherzustellen, bedarf es eines Aneignungsrechts. Ein solches Aneignungsrecht gewährt § 951 II 1 durch die Verweisung auf § 997 I 1 (… abtrennen und sich aneignen). Das Aneignungsrecht ordnet die Sache dem Berechtigten zu, es ist ein dingliches Recht an der Sache178. Es ist ein Überrest des durch die Verbindung verlorenen Eigentums, es besteht am Bestandteil weiter, und zwar vor und nach einer Abtrennung179. Die Regel des § 93, wonach an wesentlichen Bestandteilen keine besonderen Rechte bestehen können, wird also insoweit durch §§ 951 II 2, 997 eingeschränkt. § 11 II Das Wegnahmerecht beruht auf diesem Aneignungsrecht. aa Ist der Wegnahme- und Aneignungsberechtigte im Besitz der ganzen Sache, so kann er die Abtrennung eigenmächtig vornehmen. Ist er nicht im Besitz der Sache, so hat er gegen jeden Besitzer und gegen jeden, der ihn sonst hindert, einen Anspruch auf Duldung der Wegnahme und Aneignung. Wird die zugefügte Sache anders als durch Wegnahme durch den Berechtigten abgetrennt, so besteht das Aneignungsrecht des Berechtigten an der nunmehr selbständigen Sache weiter. Der Berechtigte kann sie von jedem Besitzer aufgrund seines Aneignungsrechts vindizieren, § 985 analog. Wird die ganze Sache vom Gläubiger eines Dritten gepfändet, so kann der Aneignungsberechtigte Duldung der Trennung und Freigabe nach § 771 ZPO verlangen. Bei einer Zwangsversteigerung von Grundstücken kann er nach § 37 Nr. 5 ZVG, § 771 ZPO vorgehen. Im Insolvenzverfahren gibt ihm das Aneignungsrecht ein Trennungs- und Aussonderungsrecht. Das Aneignungsrecht ist vererblich und gemäß §§ 929 ff. übertragbar180. Es kann durch gutgläubig lastenfreien Erwerb nach § 936 erlöschen. Das Recht aus § 951 II 2 steht jedem zu, der durch eine Sachverbindung ein Recht an der Sache verloren hat, also nicht nur dem Eigentümer, sondern auch dem Inhaber einer Anwartschaft, dem Pfandgläubiger u.s.w.181 Man kann hier natürlich nicht von einem „Aneignungs“-Recht sprechen, da die Berechtigten kein Eigentum erwerben sollen, sondern dasjenige Recht, das sie durch die Verbindung verloren haben. Übt ein Berechtigter an der Sache sein Recht aus § 951 II 2 aus, so wird der vor der Verbindung bestehende Rechtszustand wiederhergestellt, alle Rechte an der Sache entstehen wieder182. Nur das frühere Eigentum bleibt weiter als Aneignungsrecht bestehen, wenn nicht der Aneignungsberechtigte die Sache abtrennt und in Besitz nimmt. Das Wegnahme- und Aneignungsrecht steht auch dem zu, der gemäß § 947 I Miteigentum erworben hat; übt er es aus, so wird er Alleineigentümer, sein Miteigentumsanteil an der Restsache erlischt, vgl. unten § 12 V 9 a. Das Wegnahme- und Aneignungsrecht besteht nicht in den Fällen, in welchen der Ausgleichsanspruch aus § 951 I 1 infolge des Subsidiaritätsprinzips ausgeschlossen ist183. Andernfalls würden die im Bereicherungsrecht entwickelten Grundsätze zur Ab178 179 180 181 182 183

Vgl. unten IV 3. Vgl. dazu Wieling, JZ 1985, 515 ff. Zur Literatur vgl. Wieling, JZ 1985, 516 Fn. 67 – 69. Vgl. Ruge 79; Tobias, AcP 94 (1903), 444; J. vGierke § 35 I 2 d; Spyridakis 126 ff.; Wolff-Raiser § 74 IV 3 pr. Vgl. Tobias, AcP 94 (1903), 449 f.; Brecher 79 f.; Ruge 83 f.; a.A. Spyridakis 129; Staudinger-Gursky § 951 Rn. 75. H.M., vgl. die Lit. bei Wieling, JZ 1985, 517 Fn. 75. Zum Subsidiaritätsprinzip vgl. oben a bb.

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§ 11 III 1 a


wicklung in Leistungsverhältnissen über den Haufen geworfen. Andererseits ist das Wegnahme- und Aneignungsrecht aber nicht davon abhängig, daß der Berechtigte keinen ausreichenden Geldersatz erlangen kann184. Für eine solche Einschränkung gibt es keinen Grund185. Die Ausübung des Rechts aus § 951 II 2 geschieht durch Abtrennung und Inbesitznahme der abgetrennten Sache. Besitzerwerb durch Besitzvertreter reicht aus. Die Aneignung ist kein Rechtsgeschäft. Das Wegnahme- und Aneignungsrecht ist ausgeschlossen, wenn die Voraussetzungen des § 997 II vorliegen186. bb) Neben dem Wegnahmerecht aus §§ 951 II 2, 997 I 1, das auf einem dinglichen Recht an der Sache basiert, gibt es Wegnahmerechte, die aus einem speziellen Rechtsverhältnis zwischen den Parteien entstehen, z.B. aus Miete (§ 539 II) oder Leihe (§ 601 II 2). Sie sollen dem Mieter u.s.w., der kein dingliches Recht hat, die Wegnahme ermöglichen187 und können nur innerhalb dieses Rechtsverhältnisses geltend gemacht werden, also nur z.B. vom Mieter gegen seinen Vermieter, nicht gegen Dritte. Da sie nicht auf dinglichen Rechten an der Sache beruhen, sind sie unabhängig davon, ob der Wegnahmeberechtigte ein Recht an der zugefügten Sache hatte oder nicht. Hat etwa der Mieter mit der Mietsache die Sache eines Dritten verbunden, so steht ihm dennoch das Wegnahmerecht aus § 539 II zu188. Mit Wegnahmerechten dieser Art ist aber kein Aneignungsrecht verbunden189, der Mieter im obigen Beispiel wird also nicht Eigentümer, wenn er die Sache, die einem Dritten gehörte, wieder abtrennt. Eigentümer wird der Mieter nur, wenn er vor der Verbindung schon Eigentümer der zugefügten Sache war, wenn also zu dem Wegnahmerecht aus § 539 das Wegnahme- und Aneignungsrecht aus § 951 II 2 kommt190. Die Verjährungsfrist der §§ 548, 606 betrifft nur das vertragliche Wegnahmerecht, nicht das aus dem dinglichen Recht erwachsene Wegnahme- und Aneignungsrecht191.

III. Erzeugnisse und Bestandteile 1. Historischer Überblick a) Nach germanischem Recht standen die Früchte einer Sache dem zu, der die Arbeit zu ihrer Produktion geleistet hatte: Wer sät, der mäht (Produktionsprinzip)1. Die Früchte sind der Lohn für aufgewandte Mühen. Die Produktionsarbeit sah man beim Getreide 184 185 186 187 188 189 190 191 1

So aber Jakobs, Begrenzung des Verwendungsersatzes, AcP 167 (1967), 388 ff.; ihm folgend MünchenerK-Füller § 951 Rn. 43; Medicus, BürgR Rn. 904. So zutreffend Staudinger-Gursky § 951 Rn. 69; vgl. auch Wieling, JZ 1985, 517 Fn. 79. Vgl. dazu unten § 12 V 9 c. Das Wegnahmerecht des dinglich Berechtigten wird als selbstverständlich vorausgesetzt, vgl. Motive 2, 394. Der Eigentümer hat das Wegnahme- und Aneignungsrecht aus § 951 II 2. A.A. BGH 81, 150; Tobias, AcP 94 (1903), 443; Spyridakis 138; Staudinger-Emmerich § 539 Rn. 28. Da dies im Fall BGH 81, 150 zutraf, ist die Entscheidung insoweit im Ergebnis richtig. So zutreffend gegen BGH NJW 1987, 2861 ff. Eckert, „Verjährung“ des Eigentums in einem halben Jahr?, MDR 1989, 135 ff.; Haase, JR 1988, 326 f. Vgl. dazu Wacke, Wer sät, der mäht, JA 1981, 286 ff.

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§ 11 III a

1. Historischer Überblick

§ 11 III 1 b, c

als beendet an, wenn „die Egge das Land bestrichen“ hatte; beim Obst- und Weinanbau, wenn die Frühjahrspflege des Obst- oder Weingartens beendet war; beim Gemüseanbau, wenn das Land nach dem Einbringen der Pflanzen gehackt war. Waren diese Arbeiten getan, so hatte der Besteller des Landes eine Anwartschaft auf die Früchte. Auf die Rechtslage am Grundstück zur Zeit der Trennung kam es nicht an2. Der Besteller erwarb allerdings die Früchte nicht, wenn er wußte, daß das Land ihm nicht gehörte und daß er § 11 III kein Nutzungsrecht hatte, vgl. Sachsenspiegel, Landrecht II 46. b, c b) Auch das römische Recht verfuhr zunächst nach dem Produktionsprinzip, das jedoch im 2. Jh. n. Chr. durch das Substantialprinzip ersetzt wurde3. Danach ist entscheidend für den Fruchterwerb das Eigentum oder ein sonstiges dingliches Nutzungsrecht am Grundstück zur Zeit der Trennung. Der Eigentümer erwirbt das Eigentum an den Früchten mit der Trennung, separatio. Hat ein gutgläubiger Besitzer das Grundstück im Besitz, so erwirbt auch er die Früchte mit der separatio: Loco domini paene est4. Besteht am Grundstück eine Erbpacht (emphyteusis), so fällt dem Erbpächter ebenfalls das Eigentum mit der Trennung zu. Dagegen wird ein Nießbraucher erst Eigentümer, wenn er die abgetrennten Früchte in Besitz nimmt: mit der perceptio, nicht schon mit der separatio. Der Fruchtziehungsberechtigte, in der Regel also der Eigentümer, kann einem Dritten gestatten (permittere)5, die Früchte abzutrennen und zu Eigentum zu erwerben. Die Gestattung kann auf einem Pachtvertrag beruhen oder auf sonst einem Rechtsgrund. Der auf diese Weise Fruchtziehungsberechtigte wird weder mit der separatio noch mit der perceptio Eigentümer der Früchte, da er kein dingliches Recht an der Muttersache hat. Erforderlich ist vielmehr, daß er die Früchte in Besitz nimmt und daß noch zu dieser Zeit der Gestattende mit dem Erwerb einverstanden ist6. Entscheidend ist der zur Zeit der Besitzergreifung bestehende Wille des Eigentümers, das Eigentum an den Früchten auf den Erwerber zu übertragen7, weshalb man den Erwerbsvorgang auch einer traditio, Übereignung, gleichstellt: quasi traditio enim facta videtur8. Zum Erwerb reicht es keineswegs aus, daß der Eigentümer zur Aneignungsgestattung verpflichtet ist oder daß er die Aneignung gestattet, dann aber widerrufen hat. In diesem Fall ist kein Erwerb möglich, selbst wenn der Widerruf der Gestattung eine Vertragsverletzung darstellt. c) Johows Teilentwurf folgte im wesentlichen der überkommenen Regelung, jedoch sollte ein gutgläubiger Besitzer kein Eigentum an den Früchten erwerben9. Das Eigentum an den Früchten kam dem Eigentümer an der Muttersache zu. Veräußerte al2 3 4

5 6 7 8 9

Vgl. Ogris, Früchte, HRG I 1316 f.; O. vGierke § 137 I. Vgl. zum folgenden Kaser I § 102 II. Paulus D 41, 1, 48 pr.: Bonae fidei emptor non dubie fructus etiam ex aliena re suos facit non tantum eos, qui diligentia et opera eius pervenerunt, sed omnes, quia quod ad fructus attinet, loco domini paene est (Der gutgläubige Käufer erwirbt auch die Früchte aus fremden Sachen zu Eigentum, und nicht nur die, die sein Fleiß und seine Arbeit hervorgebracht haben, sondern alle; denn er ist fast wie ein Eigentümer). Vgl. auch Paulus D 50, 17, 136. Vgl. Pomponius D 19, 5, 16; Ulpian D 39, 5, 6. Letzteres ist z.B. beim Nießbraucher nicht erforderlich, vgl. auch Windscheid-Kipp I § 186 Fn. 6. Vgl. Pomponius D 19, 5, 16; Africanus D 47, 2, 62, 8; Ulpian D 12, 1, 4, 1. Ulpian D 39, 5, 6; zum gemeinen Recht vgl. Windscheid-Kipp § 186 Fn. 6. Vgl. Johow, Begründung 763 ff.

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§ 11 III 1 c


lerdings der gutgläubige Besitzer die Früchte an einen gutgläubigen Erwerber, so wurde dieser Eigentümer, § 135 TE10. Dagegen brachte die erste Kommission verschiedene Änderungen an. Sie stellte zunächst den Grundsatz wieder her, daß der gutgläubige Besitzer Eigentum an den Früchten erwirbt11, § 900 E 1. Das geschah hauptsächlich, um die Kontinuität mit dem geltenden Recht zu erhalten. Die Frage allerdings, ob er die Früchte behalten dürfe oder herausgeben müsse, sei damit nicht entschieden. Nichtberechtigt zur Fruchtziehung ist auch ein Eigentümer, dem ein dingliches Nutzungsrecht vorgeht. Ist der Eigentümer, der im Besitz der Sache ist, gutgläubig bezüglich des fremden Nutzungsrechts, so wird er Eigentümer der Früchte, ebenso wie der gutgläubige Nichteigentümer, § 899 II E 1. Dinglich Berechtigte sollen insgesamt – entgegen der bisherigen Regelung – Eigentum mit der separatio erwerben, § 899 I E 1. § 11 III Beim Erwerb durch Gestattung verwies die Kommission darauf, daß ein Bedürfnis c bestehe, die Stellung des Nutzungsberechtigten besser abzusichern. Eine solche Sicherung habe dadurch erreicht werden können, daß man das Miet- oder Pachtrecht durch Übergabe der Sache oder Eintragung im Grundbuch verdinglichte. Die Kommission habe das abgelehnt12, man wolle jedoch die Sicherung des Berechtigten auf andere Weise erreichen13. Die Kommission betont zunächst, daß man den Erwerb als dinglichen Vertrag, also als Übereignung konstruieren könne14. Der Berechtigte wird Eigentümer mit Besitzerwerb, § 901 I E 1. War allerdings der Berechtigte im Besitz der Muttersache, so erwirbt er mit der Trennung Eigentum, § 901 II 1 E 1, selbst wenn er nicht in den Besitz der Früchte gelangt. Die Überlassung der Muttersache sei das Angebot zur Übereignung, das konkludent dadurch angenommen werde, daß der Berechtigte die Sache bis zur Trennung der Früchte in seinem Besitz halte. Die Übergabe der Früchte könne allerdings nicht in der Überlassung der Muttersache gesehen werden, weil zu dieser Zeit die Früchte noch nicht als selbständige Sachen existierten15. Worin dann die Übergabe liegen soll, wenn etwa ein Dritter die Trennung vornimmt, bleibt ungewiß. Man kann sich allenfalls die Übergabe der Sache auch als Übergabe der Früchte vorstellen, die im Augenblick der Trennung wirksam wird. Ferner wurde bestimmt, daß die Gestattung unwiderruflich sei, solange der Fruchtziehungsberechtigte im Besitz der Sache sei, falls der Gestattende zur Gestattung verpflichtet sei, § 901 II 2 E 1. Die Gestattung kann durch jeden Fruchtziehungsberechtigten geschehen, nicht bloß durch den Eigentümer, § 902 E 1. Die zweite Kommission regelte noch den Fall, daß der Gestattende nicht fruchtziehungsberechtigt ist, vgl. § 872 E 2 = § 957 BGB.

10 11 12 13 14 15

Zur Regelung des gutgläubigen Erwerbs bei Johow vgl. oben § 10 I 6 a. Protokolle der 1. Kommission 4025 ff.; 4070 ff., Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 671 ff., 666, 673. Die zweite Kommission hat diese Entscheidung für bewegliche Sachen abgeändert, vgl. unten § 13. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 4078 ff., Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 685. Protokolle der 1. Kommission 4079 f., Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 685; vgl. auch Motive 3, 367 f. Motive 3, 368.

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3. Erwerb durch dinglich Berechtigte, § 954

§ 11 III 3

2. Erwerb von Erzeugnissen und Bestandteilen, § 953 Gemäß § 953 gehören die abgetrennten Erzeugnisse und Bestandteile dem Eigentümer. Erzeugnisse sind die organischen Produkte eines Tieres, einer Pflanze sowie des Erdbodens16. Bestandteile (oder Ausbeute) sind alle Substanzen, die von einer Muttersache abgetrennt werden, etwa der Kies, der aus der Kiesgrube gewonnen wird, oder das Tortenstück, das von einer Torte abgetrennt wird17. Sie bilden vor der Trennung unbestimmte, noch nicht individualisierte Sachteile, an welchen besondere Rechte nicht möglich sind18. Erst mit der Trennung können daran besondere Rechte entstehen. Wie die Trennung erfolgt, spielt keine Rolle, ob etwa der Bauer das Getreide abmäht, ob dies ein Dieb tut oder ob der Wind den Apfel herunterschüttelt. Ein Wegschaffen von der Muttersache ist für das Trennen nicht erforderlich. Das Grundprinzip besteht darin, daß sich das Eigentum an der ganzen Sache auch an den abgetrennten Erzeugnissen und Bestandteilen fortsetzt, § 953. Die Regel gilt nicht nur für das Eigentum, sondern für alle Rechte an der Muttersache19. So setzt sich etwa eine Hypothek auch an den getrennten Erzeugnissen und Bestandteilen des belasteten Grundstücks fort, § 1120, bis eventuell eine Enthaftung gemäß §§ 1121, 1122 eintritt. Entsprechendes gilt vom Pfandrecht an beweglichen Sachen nach § 1212. Aber nicht nur Rechte, auch sonstige Wesensmerkmale setzen sich an den abgetrennten Teilen fort, wie etwa der Makel der Fehlerhaftigkeit des Besitzes oder das Abhandengekommensein der Muttersache. Für die Geltung des Grundprinzips spielt es keine Rolle, wer im Besitz der Muttersache ist, wie die Trennung geschieht und wer Besitz an den getrennten Sachteilen erlangt. Die Rechtserstreckung erfolgt im Augenblick der Trennung. Das Grundprinzip greift allerdings dann nicht ein, wenn ein Fruchtziehungsberechtigter i.S.d. §§ 954 – 957 vorhanden ist sowie wenn § 911 eingreift. Bei bergrechtlichen Mineralien gelten die bergrechtlichen Sondervorschriften. § 953 regelt die dingliche Rechtslage. Eine andere Frage ist es, ob der Eigentümer auch berechtigt ist, die abgetrennten Sachteile zu behalten. Er kann aus vielen Gründen zur Herausgabe schuldrechtlich verpflichtet sein.

§ 11 III

3. Erwerb durch dinglich Berechtigte, § 954 Besteht an der Muttersache ein dingliches Nutzungsrecht, so fallen die abgetrennten Erzeugnisse und Bestandteile nicht dem Eigentümer, sondern dem Inhaber des Nutzungsrechts zu, § 954. Etwas anders gilt freilich, wenn Nutzungsberechtigte nach §§ 955 – 957 vorhanden sind; sie gehen dem dinglich Berechtigten vor. Als Nutzungsrecht kommt insbesondere der Nießbrauch in Betracht, § 1030, sowie Dienstbarkeiten, §§ 1018, 1090, wenn sie ein Nutzungsrecht zum Inhalt haben, etwa eine Kiesabbauge16 17 18

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Vgl. oben § 2 V 2 a. Vgl. oben § 2 III 1 a bb. Ausnahmsweise ist eine Pfändung und Versteigerung ungetrennter Bodenfrüchte möglich, §§ 810, 824 ZPO. Ferner ist an wesentlichen Bestandteilen ein Aneignungsrecht möglich, vgl. oben II 5 c. Das gilt natürlich nicht für Nutzungsrechte, aufgrund derer Eigentum an den Erzeugnissen und Bestandteilen erworben wird, ferner nicht für solche Grundstücksrechte, die an beweglichen Sachen nicht bestehen können.

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§ 11 III 4


rechtigkeit. Ein Nutzungsrecht gibt ferner etwa das Nutzungspfand, § 1213, eventuell das Erbbaurecht, § 1013, das Dauerwohnrecht, § 31 WEG, weiter das Bergrecht. Alle „obligatorischen“ Nutzungsrechte, wie z.B. die Pacht an beweglichen Sachen, werden mit Besitzüberlassung der Sache gemäß § 1007 zu dinglichen Rechten20. Der Eigentumserwerb tritt mit der Trennung ein, gleichgültig, wie diese erfolgt21. Der Besitz an der Muttersache sowie an den abgetrennten Teilen spielt keine Rolle. Der Erwerb tritt nur bei den abgetrennten Teilen ein, auf welche sich das Nutzungsrecht bezieht. Beim Nutzungspfand erwirbt etwa der Berechtigte nur das Eigentum an den Erzeugnissen, nicht an sonstigen abgetrennten Bestandteilen, § 1213. Wer eine Kiesabbaugerechtigkeit hat, wird nicht Eigentümer abgetrennter Erzeugnisse. Der Nießbraucher wird Eigentümer der Nutzungen, § 1030, nicht z.B. der Teile eines abgerissenen Hauses, da diese keine Nutzungen sind, §§ 100, 99 I; er wird Eigentümer an tragfähigen Obstbäumen, die er – einer ordnungsgemäßen Wirtschaft zuwider – abgeholzt hat, da diese zu den Erzeugnissen gehören, §§ 99 I, 1039; am abgebauten Kies aber nur dann, wenn das Grundstück vom Besteller des Nießbrauchs zum Kiesabbau bestimmt worden war; andernfalls liegt keine Ausbeute i.S.v. § 99 I vor22. Erwirbt nicht der dinglich Berechtigte das Eigentum, so fällt es dem Eigentümer zu. Eine Hypothek am Grundstück setzt sich gemäß § 1120 nicht an den abgetrennten Teilen fort, wenn ein Erwerb nach § 954 vorliegt23. Dagegen erlischt ein Pfandrecht an beweglichen Sachen nicht, § 1212, wenn der Eigentumserwerb aufgrund eines rangschlechteren Nutzungsrechts eintritt; andernfalls erlischt es.

4. Erwerb des gutgläubigen Besitzers, § 955 Daß der gutgläubige Besitzer die Früchte mit der Trennung zu Eigentum erwirbt, ist eine uralte Regel, die auch schon von den römischen Juristen anerkannt war. Dabei macht es keinen Unterschied, ob er die Fürchte selbst erwirtschaftet hat oder nicht. Der gutgläubige Besitzer steht insoweit dem Eigentümer gleich24. Dem folgt § 955. Ist jemand im Besitz der Muttersache, der sich gutgläubig für dinglich nutzungsberechtigt hält, so erwerben weder Eigentümer noch dinglich Nutzungsberechtigte die abgetrennten Teile; der gutgläubige Besitzer erwirbt sie vielmehr selbst, es sei denn, daß ein Nutzungsberechtigter nach §§ 956, 957 vorhanden wäre. 20 21

22 23 24

Vgl. unten § 13. Das Nutzungsrecht kann aber bestimmen, daß dem Berechtigten nur die Erzeugnisse zufallen sollen, die er selbst abtrennt, vgl. Raape, JherJahrb 74 (1924), 182; Wolff-Raiser § 77 Fn. 4; Staudinger-Gursky § 954 Rn. 3. Das ist z.B. immer der Fall, wenn mehreren Berechtigten nebeneinander ein Fruchtziehungsrecht eingeräumt wird oder wenn der Eigentümer selbst berechtigt ist, neben dem Dritten Früchte zu erwerben, z.B. Holz zu schlagen. In solchen Fällen fällt das Eigentum mit der Trennung dem Eigentümer der Hauptsache zu, wenn nicht ein dinglich Berechtigter selbst die Trennung durchführt und die Sache in Besitz nimmt. In diesem Fall ist ein Eigentumserwerb allenfalls bei gutem Glauben gemäß § 955 möglich. Das gilt auch dann, wenn das Nutzungsrecht der Hypothek im Range nachsteht, vgl. Staudinger-Gursky § 954 Rn. 5; MünchenerK-Oechsler § 954 Rn. 5. Vgl. oben Fn. 4.

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§ 11 III

4. Erwerb des gutgläubigen Besitzers, § 955

§ 11 III 4 a

In Betracht kommt zunächst ein nicht berechtigter Eigenbesitzer25, der sich gutgläubig für den Eigentümer hält, § 955 I. Dem gleichgestellt ist der Eigenbesitzer, der zwar Eigentümer ist, aber deswegen nicht fruchtziehungsberechtigt, weil ein dingliches Nutzungsrecht i.S.v. § 954 besteht. Ist der Eigentümer gutgläubig bezüglich der Nichtexistenz des dinglichen Nutzungsrechts, so erwirbt er die getrennten Früchte, § 955 I. Der dritte Fall besteht darin, daß ein Besitzer gutgläubig davon ausgeht, ein dingliches Nutzungsrecht i.S.v. § 954 zu haben26, das ihm in Wirklichkeit nicht zusteht, § 955 II. Dieser Fall ist auch dann gegeben, wenn ein Berechtigter ein wirklich bestehendes Nutzungsrecht überschreitet. Der letzte Fall ist der, daß ein Nutzungsrecht besteht, der Berechtigte aber deshalb nicht nutzungsberechtigt ist, weil ihm ein anderes dingliches Nutzungsrecht vorgeht; er wird Eigentümer der Früchte, wenn er bezüglich des vorrangigen Nutzungsrechts gutgläubig ist, § 955 II. § 11 III a) § 955 fordert zunächst Besitz des angeblich Berechtigten, sei es Eigenbesitz, sei a es Fremdbesitz als Inhaber eines dinglichen Nutzungsrechts. Es reicht auch ein mittelbarer Besitz aus, es sei denn, daß der unmittelbare Besitzer selbst ein Fruchtziehungsrecht hat. In diesem Fall geht der unmittelbare Besitz vor27. Besteht Mitbesitz an der Muttersache, so erwerben die Mitbesitzer Miteigentum28. Ob ein Rechtsbesitz29 oder sogar die Ausübung eines dinglichen Nutzungsrechts ohne jeden Besitz für § 955 II ausreicht, ist streitig30. § 955 erwähnt jedoch nur den Sachbesitz, der Rechtsbesitz ist – abgesehen von den Fällen der §§ 1029, 1090 – abgeschafft. Soweit ein Rechtsbesitz besteht, hat er seine Funktion beim Besitzschutz, nicht aber beim Rechtserwerb31. Für den Fruchterwerb nach § 955 kann auf den Sachbesitz nicht verzichtet werden32. Fruchterwerb tritt gemäß § 955 mit der Trennung ein, es ist ohne Bedeutung, wie und durch wen die Trennung erfolgt. Der Gutgläubige muß im Augenblick der Trennung im Besitz der Muttersache sein. Eine Ausnahme gilt nach § 955 III dann, wenn der Besitz des Gutgläubigen vorübergehend i.S.v. § 940 II unterbrochen ist33, wenn also der Gutgläubige den Besitz ohne seinen Willen verloren hat und ihn binnen Jahresfrist oder mit einer in dieser Frist erhobenen Klage wiedererlangt. Ist der gutgläubige Besitzer eines Grundstücks von einem Dritten aus dem Besitz vertrieben worden, so fallen die gezogenen Früchte gemäß § 953 dem Eigentümer des Grundstücks zu. Sein Eigentum ist jedoch auflösend bedingt: Gelangt der Gutgläubige in der Frist des § 940 II wieder in den Besitz des Grundstücks, so erwirbt er gemäß § 955 I, II Eigentum an den Früchten, und zwar – wegen der Fiktion des § 940 II – rückwirkend auf den 25 26 27

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Zum Eigenbesitz vgl. oben § 4 I 5. Es kommt nur der gute Glaube an ein dingliches Nutzungsrecht in Betracht, der gute Glaube an eine Gestattung des Fruchterwerbs ist im Rahmen des § 957 geschützt. Vgl. Protokolle der 2. Kommission 3780 (Mugdan 3, 652); Kretzschmar § 955 N. 3; Biermann § 955 N. 2 c; Planck-Brodmann § 955 N. 2 c, 4 a; Staudinger-Gursky § 955 Rn. 5, 13; Baur-Stürner § 53 Rn. 51; Wolff-Raiser § 77 III 2. Vgl. Staudinger-Gursky § 955 Rn. 1. Z.B. eines Inhabers einer Dienstbarkeit nach §§ 1029, 1090, der ein Nutzungsrecht hat, ohne Sachbesitz an der Muttersache zu haben. Bejahend O. vGierke II § 137 II 3 Fn. 22; Biermann § 955 N. 2 b; Wolff-Raiser § 77 III Fn. 5. Vgl. oben § 7 I 3. So im Ergebnis auch Planck-Brodmann § 955 N. 4 a; Staudinger-Gursky § 955 Rn. 15. Zu § 940 II vgl. oben I 2 c bb.

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§ 11 III 4 b


Zeitpunkt der Trennung34. Beim Rückerwerb des Besitzes schadet grobe Fahrlässigkeit nicht, da es sich nach der Fiktion des § 940 II um eine Fortsetzung des Besitzes handelt. Dem Rückerwerb der Muttersache steht es gleich, wenn der frühere Besitzer in den Besitz der Früchte gelangt. Das ist besonders dann von Bedeutung, wenn die Muttersache untergegangen ist35, gilt aber in allen Fällen36. § 955 III kann aber nur dann eingreifen, wenn zur Zeit der Trennung kein Nutzungsberechtigter im Besitz der Sache war. Ist der Eigentümer oder der nach § 954 Nutzungsberechtigte zur Zeit der Trennung im Besitz der Sache, so erwirbt er die Früchte37, §§ 953, 954. Das gleiche gilt dann, wenn der Besitzer nach § 955 I oder II nutzungsberechtigt ist38 oder wenn ein Fall der §§ 956, 957 vorliegt. § 955 II schließt also nur einen Erwerb nach §§ 953, 954 aus, und auch das nur, wenn der Eigentümer oder dinglich Berechtigte bei der Trennung nicht im Besitz war. Ist inzwischen über die Früchte verfügt worden, so ist § 161 anzuwenden. § 11 III b) § 955 I, II setzt guten Glauben des Besitzers voraus, der wie in § 932 II vermutet b wird, § 955 I 2. Der Besitzer ist bösgläubig, wenn er beim Besitzerwerb weiß, daß er kein Fruchtziehungsrecht hat; ferner wenn er aus grober Fahrlässigkeit dies nicht weiß. Später, nach dem Besitzerwerb, schadet ihm nur positive Kenntnis seiner Nichtberechtigung. Ist der Besitzer verklagt, so ist er damit nicht automatisch bösgläubig39; er wird es nur, wenn er durch die Klage von seiner Nichtberechtigung erfährt. Andernfalls bliebe das Eigentum an den Früchten bis zum Ausgang des Prozesses in der Schwebe, was der Gesetzgeber vermeiden wollte. Er hat daher bewußt die Rechtshängigkeit hier der Bösgläubigkeit nicht gleichgestellt und den Ausgleich auf den obligatorischen Anspruch aus § 987 beschränkt40. Streitig ist, ob der gutgläubige Besitzer auch die Früchte einer abhanden gekommenen Sache erwirbt, wenn die Früchte beim Abhandenkommen bereits als ungetrennte Teile der Muttersache vorhanden waren41. Im gemeinen Recht wurde z.T. die Meinung vertreten, in diesen Fällen sei ein Erwerb nicht zuzulassen42, doch beruhte das auf einem Mißverständnis der römischen Quellen. Der gutgläubige Besitzer erwarb nach rö34 35

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So auch Erman-Ebbing § 955 Rn. 12; Staudinger-Gursky § 955 Rn. 15. Vgl. Soergel-Henssler § 955 Rn. 4; Palandt-Bassenge § 955 Rn. 3; Erman-Ebbing § 955 Rn. 14; Westermann-Gursky § 57 II 3 b bb; Wolff-Raiser § 77 III Fn. 11. A.A. StaudingerGursky § 955 Rn. 16. Vgl. Erman-Ebbing, Westermann-Gursky, Wolff-Raiser a.a.O. Nicht zutreffend dagegen MünchenerK-Oechsler § 955 Rn. 5, wonach es für § 955 III nur auf die Besitzerlangung an den Früchten ankomme, während die Besitzerlangung an der Muttersache nicht ausreiche. Der frühere, nichtberechtigte Besitzer kann nicht dem berechtigten Besitzer vorgehen, vgl. auch Westermann-Gursky § 57 II 3 b bb; Erman-Ebbing § 955 Rn. 12; Staudinger-Gursky § 955 Rn. 15. Der gutgläubige Besitzer geht einem früheren gutgläubigen Besitzer vor, vgl. PlanckBrodmann § 955 N. 7; Soergel-Henssler § 955 Rn. 4; Westermann-Gursky a.a.O.; WolffRaiser § 77 III 3; Erman-Ebbing, Staudinger-Gursky a.a.O. So zutreffend Wolff-Raiser § 77 III 1; Westermann-Gursky § 57 II 3 b aa. Rechtshängigkeit wird keineswegs generell der Kenntnis einer Herausgabepflicht gleichgesetzt, vgl. § 286. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 4074 f., Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 675; auch Motive 3, 366 f. Für eine entsprechende Anwendung des § 935 z.B. Wolff-Raiser § 77 III 4; E. Wolf § 4 J III b 3 cc; anders die h.M., vgl. etwa Westermann-Gursky § 57 II 3 c; Baur-Stürner § 53 Rn. 53; Staudinger-Gursky § 955 Rn. 9; Jung, Recht 1920, 57 ff. Vgl. z.B. Windscheid-Kipp I § 144.

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4. Erwerb des gutgläubigen Besitzers, § 955

§ 11 III 4 c

mischem Recht Eigentum auch an solchen Früchten, die schon beim Diebstahl an oder in der Muttersache ungetrennt vorhanden waren43. Ob die Sache eine res furtiva war, spielte nur bei der Ersitzung eine Rolle, doch darum geht es nicht beim Fruchterwerb des gutgläubigen Besitzers. Anders verhielt es sich beim partus ancillae (Sklavenkind), der von den Römern nicht zu den Früchten gezählt wurde. Hieran erwarb ein gutgläubiger Besitzer nur Ersitzungsbesitz, kein Eigentum. Die Frage, ob der partus eine res furtiva war, war daher von großer Bedeutung: War er es, konnte er nicht ersessen werden. Nach römischer Auffassung war der partus eine res furtiva, wenn er beim Raub der Sklavin bereits vorhanden, d.h. gezeugt war. Wurde er nachher beim gutgläubigen Erwerber gezeugt, war er ersitzbar44. Für Früchte galt das aber gerade nicht. Da es sich beim Fruchterwerb nach § 955 nicht um einen rechtsgeschäftlichen Erwerb gemäß §§ 932 ff. handelt, besteht keine Möglichkeit, § 935 anzuwenden45. Eine analoge Anwendung muß entfallen, weil die Interessen gerade unterschiedlich zu bewerten sind. Durch § 935 soll dem Eigentümer einer abhanden gekommenen Sache die Substanz der Sache erhalten werden. Die Nutzungen dagegen sollen nicht dem Eigentümer, sondern dem gutgläubigen Besitzer zufallen, §§ 993, 987, 990, als Ausgleich dafür, daß er wegen § 935 nicht gutgläubig Eigentum erwerben konnte46. Dies vermeidet auch die Abgrenzungsschwierigkeiten, die bei der anderen Lösung entstehen47. Anders als mit den Früchten verhält es sich mit den Bestandteilen der Sache. War die Sache gestohlen worden, so kann ein abgetrennter Bestandteil wegen § 935 nicht gutgläubig erworben werden. Mit der Trennung von der Hauptsache fällt der Bestandteil gemäß § 953 dem Eigentümer zu, nicht aber gemäß § 955 dem gutgläubigen Besitzer. Die Substanz der abhanden gekommenen Sache kann dem Eigentümer nicht durch Erwerb von Teilen entzogen werden. § 11 III c) Erworben werden gemäß § 955 nur die Erzeugnisse48 sowie die Bestandteile, aber c nur soweit sie zu den Früchten gehören. Sonstige abgetrennte Bestandteile können dagegen gemäß § 955 – anders als nach §§ 953, 954 – nicht zu Eigentum erworben werden. Gemäß § 99 I gehören zu den Früchten nur solche Bestandteile bzw. die Ausbeute, 43

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Paulus D 41, 1, 48, 2: Et ovium fetus in fructu sunt et ideo ad bonae fidei emptorem pertinent, etiamsi praegnates venierint vel subreptae sint. et sane quidem lac suum faciat, quamvis plenis uberibus venierint, dubitare non potest: idemque in lana iuris est (Die Lämmer der Schafe sind Früchte und gehören deshalb dem gutgläubigen Besitzer, auch wenn sie trächtig verkauft oder gestohlen wurden. Und er erwirbt unzweifelhaft auch die Milch, selbst wenn sie mit vollen Eutern verkauft wurden. Ebenso ist es mit der Wolle). Vgl. auch Kaser, Partus ancillae, SZ (rom. Abt.) 75 (1958), 167. Ulpian D 47, 2, 48, 5: Ancilla si subripiatur praegnas vel apud furem concepit, partus furtivus est, sive apud furem edatur sive apud bonae fidei possessorem. sed si concepit apud bonae fidei possessorem ibique peperit, eveniet, ut partus furtivus non sit, verum etiam usucapi possit (Wenn eine Sklavin schwanger geraubt wird oder beim Dieb empfängt, ist das Kind eine res furtiva, gleich ob es beim Dieb oder einem gutgläubigen Besitzer geboren wird. Empfängt sie aber erst beim gutgläubigen Besitzer, so ist das Kind keine res furtiva und kann ersessen werden). Vgl. dazu Kaser a.a.O. 165 ff. Auch die Gesetzesmaterialien erwähnen § 935 im Zusammenhang mit dem Fruchterwerb nicht. Vgl. Westermann-Gursky § 57 II 3 c; Staudinger-Gursky § 955 Rn. 9; Erman-Ebbing § 955 Rn. 16. Zu welchem Zeitpunkt ist das Ei im Huhn juristisch als vorhanden anzusehen? Vgl. dazu oben § 2 V 2 a.

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§ 11 III 5


die „aus der Sache ihrer Bestimmung gemäß gewonnen wird“. Zu den Früchten gehören danach nur solche Sachteile, deren Wegnahme die Existenz der Muttersache bestehen läßt, nicht aber solche, deren Abtrennung die Muttersache verschwinden läßt. Damit ist die Unterscheidung von Teilen eines Grundstücks und einer beweglichen Sache angesprochen49. Wer als gutgläubiger Grundstücksbesitzer Kies abbaut, wird gemäß § 955 Eigentümer des gewonnenen Materials, der Kies gehört zu den Früchten des Grundstücks. Wer als gutgläubiger Besitzer einer Torte diese aufschneidet, wird nicht Eigentümer der Tortenstücke; sie sind nicht Früchte der Torte. Damit soll vermieden werden, daß der gutgläubige Besitzer durch Zerlegung der Sache Eigentum an der gesamten Substanz erwirbt50. Wer die Muttersache gutgläubig aufgrund eines angenommenen Nutzungsrechts besitzt, kann die Früchte nur im Rahmen seines angenommenen Nutzungsrechts erwerben; er soll nicht besser stehen als ein wirklich Nutzungsberechtigter. Bezüglich der Belastungen der Muttersache ist ebenso zu entscheiden wie in den Fällen der §§ 953, 954. Ist der Besitzer Eigenbesitzer, so setzt sich eine Hypothek an den Früchten fort, § 1120; ist er als angeblicher Inhaber eines Nutzungsrechts Fremdbesitzer, so geschieht das nicht. Ein Pfandrecht setzt sich immer an den Früchten fort, wenn sie einem Eigenbesitzer zufallen. Erwirbt ein Fremdbesitzer nach § 955 II Eigentum, so bleibt das Pfandrecht bestehen, wenn es rangbesser ist als das angenommene Nutzungsrecht; andernfalls erlischt es. Ebenso wie in §§ 953, 954 kann der Erwerber nach § 955 zur Herausgabe der erworbenen Früchte verpflichtet sein, wobei insbesondere §§ 987, 988, 993 in Betracht kommen.

5. Erwerb aufgrund einer Erwerbsgestattung, § 956 Die §§ 953 – 955 regeln den Erwerb von Früchten und Bestandteilen aufgrund eines dinglichen Rechts an der Muttersache; der gute Glaube an ein solches Recht wird der Berechtigung gleichgestellt. Dagegen regelt § 956 den Erwerb dessen, dem die Aneignung gestattet wird, ohne daß er ein dingliches Recht an der Muttersache hätte. Man spricht hier bisweilen von einer obligatorischen oder persönlichen Erwerbsberechtigung, wobei offen bleibt, was man sich darunter vorzustellen habe; die schuldrechtliche Verpflichtung zur Gestattung der Nutzung, etwa aus einem Pachtvertrag, kann nicht gemeint sein, die Gestattung ist von der Pflicht zur Gestattung zu trennen. § 956 meint zunächst die bereits aus dem römischen und gemeinen Recht bekannten Fälle, daß ein dinglich Berechtigter einem anderen die Fruchtziehung erlaubt, ohne ihm den Besitz an der Muttersache einzuräumen; er hat eine jederzeit widerrufliche Erwerbsmöglichkeit51. Das BGB hat diese Art des Fruchterwerbs jedoch weiterentwik49 50 51

Vgl. oben § 2 III 1 a bb. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 4074, Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 675; auch Motive 3, 366. Vgl. oben 1 b, auch Ulpian D 39, 5, 6: Si quis a me emerat sive mercede conduxerat, ut paterer eum sibi iure eximere, si antequam eximat me paenituerit, meus lapis durat, si postea, ipsius factum avocare non possum: quasi traditio enim facta videtur, cum eximitur domini voluntate (Wenn jemand mit mir einen Kauf- oder Pachtvertrag abschließt, daß ich die Entnahme von Steinen dulde, und mich das reut, bevor er sie entnimmt, so bleiben die Steine mein Eigentum. Reut es mich nachher, so kann ich seinen Erwerb nicht rückgängig machen, denn es liegt gewissermaßen eine Übereignung vor, wenn die Steine mit Willen des Eigentümers entnommen wurden).

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§ 11 III

5. Erwerb aufgrund einer Erwerbsgestattung, § 956

§ 11 III 5

kelt, die Stellung des Erwerbers verbessert, wenn ihm der Besitz der Muttersache überlassen ist52. Das BGB unterscheidet weiter dahin, ob eine Pflicht zur Erwerbsgestattung besteht oder nicht. Die Fälle dürfen nicht vermengt werden. Zu beachten ist, daß „Gestattung“ i.S.v. §§ 956 f. die Gestattung des Eigentumserwerbs durch Trennung meint; eine solche Gestattung ist also nicht mehr möglich an bereits getrennten Sachteilen. An ihnen kommt nur ein Eigentumserwerb nach §§ 929 ff. in Betracht. Liegen die Voraussetzungen des § 956 vor, so geht der hiernach Berechtigte den Berechtigten nach §§ 953 – 955 vor, steht aber hinter einem Berechtigten aus § 957 zurück. Der Erwerb nach § 956 bezieht sich auf abgetrennte Früchte und sonstige Bestandteile. Der Umfang des Erwerbs richtet sich nach der Gestattung. Wem das Abernten der Apfelbäume gestattet ist, wird nicht Eigentümer geernteter Birnen. Besteht eine Pflicht zur Gestattung, so wird die Gestattung sich regelmäßig im Rahmen der Verpflichtung halten. Ist die Fruchtziehung aufgrund eines Pachtvertrages gestattet worden, so wird gemäß § 581 I der Pächter nur Eigentümer der Früchte, die er nach den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft gezogen hat, es sei denn, die Parteien hätten die Gestattung auch auf andere Früchte erstreckt. Der Pächter erwirbt also regelmäßig kein Eigentum an noch tragfähigen, gefällten Obstbäumen53. § 11 III Zur Gestattung berechtigt ist gemäß § 956 II derjenige, dem das Eigentum mit der Trennung zufällt. Das sind zunächst die nach §§ 953 – 955 Berechtigten, ferner aber auch die Erwerbsberechtigten nach §§ 956, 957, wenn ihnen der Besitz der Muttersache überlassen ist. Von diesen ist im konkreten Fall der gestattungsberechtigt, der ohne die Gestattung die Früchte oder Bestandteile erwerben würde bzw. sie tatsächlich erwirbt. Über § 956 II hinaus muß man auch die Berechtigten nach §§ 956, 957 als gestattungsberechtigt ansehen, denen der Besitz der Muttersache nicht überlassen ist54; in diesem Fall kann der Berechtigte aber immer erst mit Besitzerwerb Eigentum erlangen, da ihm der Gestattende nicht den Besitz an der Muttersache überlassen kann. Ein nach §§ 956, 957 Berechtigter kann die Gestattung auch dann wirksam aussprechen, wenn ihm dies gesetzlich55 oder vertraglich verboten ist. Da die Gestattung eine Verfügung über künftige Sachen darstellt, kann sie gemäß § 137 nicht mit dinglicher Wirkung ausgeschlossen werden56. Gestattet gemäß §§ 955, 957 ein nichtberechtigter, aber gutgläubiger Besitzer, so erwirbt der Erwerber die Früchte auch dann, wenn er bösgläubig ist57. Eine 52 53 54 55 56

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Vgl. oben 1 c. Vgl. Biermann § 956 N. 1 d; Kretzschmar § 956 N. 2; Staudinger-Gursky § 956 Rn. 17 mit Lit.; RGRK-Pikart § 956 Rn. 8; Baur-Stürner § 53 Rn. 64; a.A. Erman-Ebbing § 956 Rn. 13. Vgl. RGRK-Pikart § 956 Rn. 21; Erman-Ebbing § 956 Rn. 5; Palandt-Bassenge § 956 Rn. 1; Schulz, FS Zitelmann 85; RGSt 63, 319 f. Vgl. etwa §§ 589, 540 für die Unterpacht. Vgl. auch Planck-Brodmann § 956 N. 3 a; E. Wolf § 4 J III c 3 hh; Staudinger-Gursky § 956 Rn. 18; a.A. Palandt-Bassenge § 956 Rn. 1. Nach RG 108, 270; RGRK-Pikart § 956 Rn. 21 soll das nur gelten, wenn der Gestattende im Besitz der Sache ist; andernfalls soll ein Weitergestattungsverbot wirksam sein. § 137 gilt jedoch für alle Fälle. Vgl. Windscheid-Kipp I 966; Planck-Brodmann § 956 N. 3 a; Wolff-Raiser § 77 IV Fn. 29; Erman-Ebbing § 956 Rn. 5; E. Wolf § 4 J III c 3 hh; Staudinger-Gursky § 956 Rn. 18 f. Es kann also ein Bösgläubiger die Früchte vom Nichtberechtigten erwerben. Das Gesetz konstruiert das so, daß es gemäß § 956 II den Nichtberechtigten als zur Gestattung berechtigt bezeichnet. Die Erklärung liegt darin, daß das Gesetz dem gutgläubigen Nichtberechtigten die Früchte zukommen lassen will, wobei es keine Rolle spielen kann, ob er sie selbst zieht oder das Fruchtziehungsrecht durch Weitergabe verwertet.

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§ 11 III 5 a aa


Gestattung ist nur in dem Umfang möglich, als der Berechtigte fruchtziehungsberechtigt ist. Ein nach § 955 Berechtigter kann also keine Gestattung zum Erwerb von Bestandteilen aussprechen, die keine Früchte sind. Ein Erwerb ist in einem solchen Fall allenfalls nach § 957 möglich. Gestattungsberechtigt ist auch, wer ein Aneignungsrecht hat, z.B. ein Jagdberechtigter. § 11 III a) Hat der Gestattende dem Erwerber nicht den Besitz an der Muttersache überlas- a aa sen, so erwirbt dieser die abgetrennten Früchte und Bestandteile nicht mit der Trennung, sondern erst mit der Besitzergreifung58, § 956 I 1. Geschieht die Besitzergreifung nicht bei der Trennung, so steht das Eigentum bis zur Besitzergreifung dem Gestattenden zu59. Wie der Eigentumserwerb geschieht, ist streitig. aa) Nach römischem und gemeinem Recht sah man den Erwerb als quasi-traditio an60, gewissermaßen als Übergabe mit Willen des Berechtigten. Ganz entsprach der Vorgang nicht einer traditio, weil der Veräußerer nicht gab, sondern der Erwerber nahm. Johow61 und die Kommissionen62 betonen, daß der Erwerb durchaus als Übereignung zu konstruieren sei. Die erste Kommission fügte dem zu, daß man freilich auch anders konstruieren könne. Immerhin zeigt die Entstehungsgeschichte, daß man die Ergebnisse, zu denen man mit der Konstruktion als Übereignung kam, als richtig ansah. Von ihr ist also auszugehen63. Die Einigungsofferte nach § 929, 1 liegt in der Gestattung, die Früchte oder Bestandteile abzutrennen und zu behalten64. Die Gestattung kann ausdrücklich ausgesprochen werden, was besonders dann vorkommen wird, wenn die Gestattung ohne Verpflichtung, rein aus Gefälligkeit geschieht („Sie können den Baum abernten“). Liegt eine Verpflichtung zur Gestattung vor, so liegt regelmäßig in dem schuldrechtlichen Vertrag (Abholzungsvertrag, Pacht) konkludent auch die Gestattung65. Die Annahme des Vertragsangebots, wenn sie nicht ausdrücklich erklärt wird, geschieht regelmäßig sofort und konkludent, sie muß gemäß § 151 dem Gestattenden nicht zugehen66. Im Verpflichtungsvertrag – falls ein solcher abgeschlossen wird – wird regelmäßig neben

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Auch durch Besitzdiener oder Besitzmittler. Ist ein Gestattender nach §§ 956, 957 selbst nicht im Besitz der Muttersache, so fällt das Eigentum dem zu, der nach den §§ 953 – 957 mit der Trennung erwirbt. Vgl. oben 1 b und Fn. 51. Johow, Begründung 827. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 4079 f., Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 685 f.; Motive 3, 367; Protokolle der 2. Kommission 3784 (Mugdan 3, 652). Die Übertragungstheorie wird vertreten von RG 78, 36; Zitelmann, JherJahrb 70 (1921), 1 ff.; Kreß 305; vTuhr II 2, 213 Fn. 17; Kohler, ArchBR 18, 107; Francke, AcP 93 (1902), 320; Auffenberg 49; Schulz, FS Zitelmann 84; Bunsen, ArchBR 29, 14; Endemann II § 85, 2 b; Heck § 63, 5; Kretzschmar § 956 N. 1; Biermann § 956 N. 3; Planck-Brodmann § 956 N. 2; RGRK-Pikart § 956 Rn. 1; Egert 63; Palandt-Bassenge § 956 Rn. 2. Vgl. auch die Übersicht bei Partheil 24 ff. Ebenso wie die Gestattung nach § 956 ist die nach § 700 zu konstruieren. Wird die Muttersache dem Berechtigten übergeben, so liegt spätestens darin die Übereignungsofferte. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 4080, Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 686; Auffenberg 50.

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§ 11 III 5 a bb

der Einigungsofferte auch deren Annahme liegen67. Es ist willkürlich, die Annahme erst in der Fortsetzung des Besitzes an der Muttersache bis zur Trennung oder in der Besitzergreifung an den getrennten Teilen zu sehen, da sich der Wille, die Früchte zu erwerben, viel früher zeigt68. Zur Einigung muß die Besitzergreifung an den getrennten Früchten oder Bestandteilen kommen, die Ergreifung mit Willen des Berechtigten steht einer Übergabe gleich69. § 956 hat also in dieser Fallgestaltung gegenüber den §§ 929 § 11 III ff. keine eigenständige Bedeutung. a bb bb) Die dargestellte Konstruktion des Fruchterwerbs als Übereignung wird als „Übertragungstheorie“ bezeichnet. Der Übereignungsvertrag bezieht sich auf künftige Sachen, die mit der Trennung entstehen70. Die Übereignung kann nicht nur durch Übergabe nach § 929, 1 geschehen, sondern auch durch ein Übergabesurrogat, z.B. ein Besitzkonstitut71. Die Einigung kann bedingt erfolgen72, z.B. bei einem Verkauf der Früchte unter Eigentumsvorbehalt bis zur Zahlung des Kaufpreises73. Mit der Trennung erwirbt der Gestattende dann Eigentum, mit Besitzergreifung der Erwerber eine Anwartschaft, ein dingliches Recht, das mit Eintritt der Bedingung zu Eigentum wird. Wie alle Verfügungen unterliegt auch die Gestattung dem Bestimmtheitsgrundsatz (Spezialitätsprinzip)74; sie kann sich beziehen auf bestimmte abzutrennende Teile oder auf alle, z.B. das Obst dieses Baumes, dieses Gartens u.s.w., nicht aber auf einen Bruchteil, z.B. auf die Hälfte der Äpfel dieses Baumes, oder auf fünf Äpfel dieses Baumes75. Ist eine solche Abrede getroffen, so ist sie auszulegen: Entweder soll sich die Gestattung auf alle Früchte beziehen, der Erwerber aber ist verpflichtet, nicht mehr als die erlaubte Menge an sich zu nehmen; oder der Gestattende soll zunächst Eigentümer werden, die Übereignung soll später nach der Absonderung erfolgen76. Die Gestattung als dingliche Einigung erfordert die normalen Voraussetzungen eines Rechtsgeschäfts. So müssen etwa die Parteien bei der Abgabe ihrer Erklärungen 67

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Natürlich sind schuldrechtlicher Vertrag und die Einigung nach § 929 nicht identisch, die Einigung ist hier wie immer ein gesonderter Vertrag, der gegenüber dem Grundgeschäft abstrakt ist. Letzteres wird zu Unrecht bestritten von Raape, JherJahrb 74 (1924), 201 f.; Planck-Brodmann § 956 N. 3 a; Erman-Ebbing § 956 Rn. 5; Seydel 29. Dies hatte die 1. Kommission vorgeschlagen, vgl. Protokolle 4080, Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 686; viele Autoren haben sich dem angeschlossen, doch widerspricht diese Ansicht den Regeln der Auslegung; vgl. auch Planck-Brodmann § 956 N. 2; Egert 64. Vgl. oben § 9 I 2 c. Ausreichend sind auch die Übergabesurrogate der §§ 929 – 931. Vgl. dazu oben § 9 I 1 c; zur Verfügungsberechtigung oben pr. a.E. Vgl. Heck § 63, 5 a.E.: Der Eigentümer hat einem Holzhändler gegen Bezahlung gestattet, einen wertvollen Baum vor seinem Haus zu fällen. Der Baum wird von einem Sturm umgeworfen, ein Gläubiger des Eigentümers pfändet ihn. Da der Händler gemäß § 930 Eigentümer mit der Trennung geworden ist, kann er der Pfändung widersprechen. Vgl. auch Palandt-Bassenge § 956 Rn. 4. Vgl. oben § 9 I 1 b. Eine solche Abrede kann darüber hinaus die Bedeutung haben, daß der Erwerber vor der Zahlung nicht berechtigt sein soll, die Früchte in Besitz zu nehmen, z.B. das Holz abzufahren, vgl. RG 72, 310 f. Vgl. oben § 1 II 4 a, III 4 a; § 9 VII 4 b bb. Vgl. Westermann-Gursky § 57 III 2 a; RGRK-Pikart § 956 Rn. 9; Spyridakis 147. Dagegen will Staudinger-Gursky § 956 Rn. 17 hier Erwerb nach § 956 durch Besitzergreifen annehmen, doch steht bei der Gestattung noch nicht fest, welche Früchte in Besitz genommen werden.

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§ 11 III 5 a cc


geschäftsfähig sein. Eine spätere Geschäftsunfähigkeit, etwa zur Zeit der Besitzergreifung der Teile, schadet nicht77. Dagegen muß die Berechtigung, die Verfügungsbefugnis des Gestattenden, bis zur Besitzergreifung vorliegen; erst mit ihr ist das Geschäft abgeschlossen78. Erlischt vor der Besitzergreifung der Nießbrauch des gestattenden Nießbrauchers, der Pachtvertrag des gestattenden Pächters, wird der gestattende Besitzer bösgläubig, so ist ein Erwerb nach § 956 nicht mehr möglich; in Betracht kommt ein gutgläubiger Erwerb nach § 957. Das gleiche gilt, wenn der gestattende Eigentümer die Muttersache vor der Besitzergreifung der Früchte veräußert79. Wird der Gestattende vor der Besitzergreifung insolvent, so ist ein Erwerb nicht mehr möglich, §§ 80 I, 91 InsO80. Wird das Grundstück beschlagnahmt, so kann der Erwerber nur belastetes Eigentum erwerben, § 20 II ZVG, § 112081. Werden die ungetrennten Früchte (§ 810 ZPO) oder die getrennten Früchte oder Bestandteile vor der Ergreifung von einem Gläubiger des Gestattenden gepfändet, so kann ebenfalls nur belastetes Eigentum er- § 11 III worben werden. a cc cc) Die Gestattung als dingliche Einigung ist hier wie in allen anderen Fällen bindend82, kann also nicht widerrufen werden. Man könnte allerdings versucht sein, aus § 956 I 2 im Gegenschluß zu folgern, daß eine Bindung nicht vorliege, wenn der Gestattende zur Gestattung nicht verpflichtet sei oder dem Erwerber nicht den Besitz der Muttersache überlassen habe. § 956 I 2 beruht aber auf der damals herrschenden, unzutreffenden Vorstellung der Kommissionsmitglieder, daß eine dingliche Einigung vor der Übergabe nicht binden könne. Diese Vorstellung ist nicht in das Gesetz eingegangen. § 956 I 2 kann also kein Argument sein gegen die richtige Ansicht, daß die Einigung wie jeder Vertrag bindend ist. Die Frage hat aber hier wenig praktische Bedeutung. Beruht die Gestattung auf einem Gefälligkeitsverhältnis, so ist sie wie dieses jederzeit widerruflich. Wer einem anderen aus Gefälligkeit das Abernten eines Baumes überläßt, sich aber eines anderen besinnt, bevor das geschieht, kann die Gestattung widerrufen. Die Gestattung ist unter der Bedingung jederzeitigen Widerrufs erteilt83. Aber auch wenn der Gestattende zur Gestattung verpflichtet ist, spielt die Frage der Bindung an die Einigung kaum eine Rolle. Da der Berechtigte nicht im Besitz der Muttersache ist, wird er kaum in der Lage sein, gegen den Willen des Gestattenden Besitz an den Früchten zu ergreifen. Tut er es dennoch, so liegt keine Übergabe vor, Eigentumserwerb tritt nicht ein84. Der Erwerber ist auf den Anspruch aus dem Schuldverhältnis angewiesen. Wenn die Einigung auch bindend ist, so bewirkt sie doch keine Verfügungsbeschränkung85. Der Gestattende kann also auch einem zweiten Erwerber den Frucht77 78

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Die Besitzergreifung als Übergabe i.S.d. § 929, 1 ist zwar Teil des dinglichen Rechtsgeschäfts, selbst aber kein Rechtsgeschäft, vgl. oben § 9 I 2 a. Oben § 9 I 2 a; RG 78, 36; BGH 27, 366 f.; OLG (Colmar) 20, 167; OLG Breslau HRR 1928 Nr. 221; Palandt-Bassenge § 956 Rn. 5; E. Wolf § 4 J III c 3 hh; RGRK-Pikart § 956 Rn. 4, 5; Medicus, JuS 1967, 390 f.; Denck, JZ 1981, 333. Anders natürlich, wenn der Erwerber die Gestattung aufrechterhält, vgl. RG 78, 36. BGH 27, 366 f.; Medicus, JuS 1967, 390. Das gilt auch dann, wenn die Beschlagnahme nach der Trennung, aber vor der Besitzergreifung erfolgte, es sei denn, es sei eine Enthaftung nach § 1121 eingetreten. Vgl. oben § 1 III 2 b; ferner Heck § 63, 5; vBlume, JherJahrb 39 (1899), 439 ff. Vgl. Kretzschmar § 956 N. 2. Vgl. oben § 9 I 2 c; die Zustimmung zur Besitzergreifung ist jederzeit widerruflich. Vgl. oben § 1 III 2 c.

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§ 11 III 5 a dd

erwerb gestatten. Eigentümer wird, wer mit Willen des Gestattenden Besitz ergreift. Erlaubt der Gestattende beiden die Besitzergreifung, so wird Eigentümer, wer zuerst Besitz erlangt. Hat der Berechtigte mehreren nebeneinander gestattet, Früchte zu erwerben, z.B. Holz in seinem Wald zu schlagen, oder hat er sich selbst ein Fruchtziehungsrecht neben dem des Gestattungsempfängers vorbehalten, so bezieht sich die Gestattung auf alle abzutrennenden Früchte. Eigentum erwirbt jeder an denen, die er trennt und in Besitz nimmt. Hat ein anderer als der Gestattungsempfänger die Früchte in Besitz genommen, so steht dem Gestattungsempfänger keinerlei Recht an der Sache zu; er hat kein Aneignungsrecht. Gegen Dritte kann er nicht vorgehen, gegen den Gestattenden nur aus dem Schuldverhältnis, falls ein solches besteht. War die Muttersache mit einem Pfandrecht belastet, so besteht es an den abgetrennten Teilen weiter, § 1212, es sei denn, daß gutgläubig-lastenfreier Erwerb nach § 936 vorliege. Auch eine Hypothek setzt sich gemäß § 1120 an den getrennten Teilen fort, bis eine Enthaftung nach § 1121 eintritt. Gemäß § 956 kann einem anderen nicht nur der Erwerb des Eigentums an abgetrennten Früchten gestattet werden; möglich ist es auch, ihm mit der Trennung und Be- § 11 III sitzergreifung ein Pfandrecht oder einen Nießbrauch zu übertragen86. a dd dd) Neben der Konstruktion der Gestattung als Übereignung (Übertragungstheorie), wie sie soeben dargestellt wurde, wird auch eine andere Konstruktion vertreten: Die Gestattung als selbständige, von § 929 verschiedene Verfügung (Erwerbstheorie). Diese Konstruktion hat den Nachteil, daß sie nicht auf anerkannte Rechtsfiguren und Regeln zurückgreifen kann, sondern diese selbst schaffen muß. Das führt dazu, daß die Vertreter dieser Theorie zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen und auch zu willkürlichen Konstruktionen und Folgerungen. Solange diese Erwerbstheorie zu den gleichen Ergebnissen kommt wie die Anwendung der §§ 929 ff., ist sie unschädlich. Die Vertreter der Erwerbstheorie werfen der Übertragungstheorie vor, sie sei gekünstelt und führe zu falschen Ergebnissen. Sie sei gekünstelt, weil sie rein tatsächliche Vorgänge wie einen Besitzerwerb als Willenserklärung behandele; das laufe auf eine Fiktion hinaus87. Der Vorwurf ist offenbar unbegründet, es gehört zum normalen Verfahren jeder Auslegung, aus dem Verhalten eines Erklärenden dessen Willen zu ermitteln88; wieso man durch eine solche Auslegung zu Fiktionen kommen soll, ist unbegreiflich. Ein Vorwurf, den man einigen Vertretern der Übertragungstheorie machen kann, liegt darin, daß sie die Annahme der Übereignungsofferte erst im Besitz bei der Trennung oder in der Besitzergreifung an den Früchten sehen. Das hat aber nichts Gekünsteltes, sondern ist eine fehlerhafte Beurteilung des Parteiverhaltens. Ein Mangel der Übertragungstheorie liegt darin nicht89. 86 87

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Vgl. Motive 3, 367. Vgl. etwa Westermann-Gursky § 57 III 2 b; Wolff-Raiser § 77 IV Fn. 26; Soergel-Henssler § 956 Rn. 6; Staudinger-Gursky § 956 Rn. 9 und die Übersicht über ältere Lit. bei Partheil 12 ff. Das tut z.B. auch Staudinger-Gursky § 956 Rn. 12, tadelt es aber als eine Fiktion bei den Vertretern der Übertragungstheorie. Nach Schwab-Prütting Rn. 484 soll das Gekünstelte darin liegen, daß eine Einigung über künftige Sachen erfolgt. Solche Fälle sind indessen nicht gerade selten. Und wieso eine einseitige Verfügung weniger gekünstelt sein soll als ein dinglicher Vertrag, bleibt offen.

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§ 11 III 5 a dd


Ein ernster Einwand gegen die Übertragungstheorie wäre es, wenn sie Geschäftsfähigkeit noch zur Zeit des Eigentumserwerbs forderte90. Da aber eine Übereignung Geschäftsfähigkeit nur für die Einigung erfordert, nicht für die Zeit des Besitzerwerbs, ist der Vorwurf offenbar unbegründet. Das Argument, wegen der systematischen Stellung des § 956 sei die Übertragungstheorie abzulehnen91, paßt auch gegen die Erwerbstheorie; nach beiden Konstruktionen erfolgt der Eigentumserwerb nicht originär, sondern rechtsgeschäftlich durch Verfügung. Originär ist der Erwerb nach §§ 953 –955, der Gesetzgeber hat gut daran getan, die Regelung des Fruchterwerbs nicht zu zerreißen, sondern die §§ 956, 957 anzuschließen. Da weitere Argumente gegen die Übertragungstheorie nicht vorgebracht werden, scheint sie keinen ernsthaften Bedenken zu begegnen. Fragt man sich nun, was an der Erwerbstheorie neu ist, so muß man bedenken, daß sie ebenso wie die Übertragungstheorie von der Trennung bzw. Besitzergreifung als Bedingung für die Vollendung des Rechtserwerbs ausgehen muß. Ob die Gestattung eine einseitige Erklärung oder ein Vertrag sei, ist unter den Vertretern der Erwerbs- § 11 III theorie streitig. a dd Die meisten Autoren gehen davon aus, daß sie einseitig geschehe92. Aber auch in diesem Fall ist ein Unterschied zur Übertragungstheorie nicht vorhanden, da sich eine Annahme der Gestattung regelmäßig aus den Umständen ergibt93. Die Erwerbstheorie baut also auf den gleichen Gegebenheiten auf wie die Übertragungstheorie. Worin liegt der Unterschied? Von einigen Autoren wird die Ansicht vertreten, mit der Gestattung werde nicht über die abzutrennenden künftigen Teile verfügt, sondern über das Recht an der Muttersache. Der Berechtigte, z.B. der Eigentümer, verfügt danach über ein im Eigentum enthaltenes Fruchtziehungsrecht, das er mit der Gestattung auf den Erwerber überträgt94. Aber im Eigentum ist kein abspaltbares „Fruchtziehungsrecht“. Will der Eigentümer ein Fruchtziehungsrecht an der Muttersache übertragen, so muß er das Eigentum übertragen oder einen Nießbrauch bestellen. Wie sollte auch die Verfügung über das „Fruchtziehungsrecht“ aussehen? Sollte der Eigentümer eines Grundstücks gegen § 873 wirklich durch einseitige, formlose Erklärung über das Grundstück verfügen können? Die meisten Vertreter der Erwerbstheorie behaupten freilich, bereits mit der Gestattung entstehe dem Berechtigten ein Aneignungsrecht (Erwerbsrecht, Anwartschaftsrecht) an den Früchten95. Meist wird es der Phantasie des Lesers überlassen, sich unter der Bezeichnung etwas vorzustellen. Ein dingliches Recht wird es schon sein, da ja die 90

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Dies unterstellen der Übertragungstheorie Wolff-Raiser § 77 IV Fn. 26; Baur-Stürner § 53 Rn. 58; Westermann-Gursky § 57 III 2 b; Staudinger-Gursky § 956 Rn. 9; MünchenerKOechsler § 956 Rn. 2. Vgl. Westermann-Gursky, Staudinger-Gursky a.a.O. Für einen Vertrag Schwab-Prütting Rn. 484; Staudinger-Gursky § 956 Rn. 11. So zutreffend Staudinger-Gursky a.a.O. So z.B. Baur-Stürner § 53 Rn. 59; Staudinger-Gursky § 956 Rn. 13; Diederichsen 114. Vgl. Seydel 16 ff., 30 ff.; Tuch, Hans, Die Konstruktionsversuche am § 956, Diss. Würzburg 1913; Baur-Stürner § 53 Rn. 59; Westermann-Gursky § 57 III 2 b, 3 b; Wolff-Raiser § 77 IV 1 b; E. Wolf § 4 J III c bb, cc; J. vGierke § 36 IV 1 b; Schwab-Prütting Rn. 484; Erman-Ebbing § 956 Rn. 5; Staudinger-Gursky § 956 Rn. 13 f.; Wilhelm Rn. 950.

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§ 11 III 5 b

Gestattung eine Verfügung sein soll; problematisch ist freilich, daß dieses dingliche Recht an ungetrennten Bestandteilen bestehen soll, was normalerweise nicht möglich ist. Einige Autoren verweisen darauf, daß dieses Aneignungsrecht ein persönliches96 oder relatives97 Recht sei, andere verdeutlichen das dahin, daß es nur gegen den Gestattenden wirke98. Hier wird offenbar eine neue Art „dinglicher“ Rechte erfunden, die nur gegen den Besteller wirken. Diese Rechte haben aber, auch soweit sie gegen den Besteller wirken, eine weitere Schwäche. Normalerweise sichern dingliche Rechte den Inhaber ab, sobald sie entstanden sind. Das „Erwerbsrecht“ dagegen bewirkt gar nichts, wenn nicht im Zeitpunkt des Fruchterwerbs der Besteller noch gestattungsbefugt ist99. Das dingliche „Erwerbsrecht“ versagt also in allen Fällen, in denen dingliche Rechte normalerweise Schutz bieten sollen. Konsequent meint O. vGierke, daß es gar kein dingliches Recht sei100. Die Konstruktionen der Erwerbstheorie geben keinen Anlaß, von der Übertragungstheorie abzuweichen. Die Gestattung schafft kein dingliches Erwerbsrecht, sondern ist nur ein Teil des Übereignungstatbestands. Die in den §§ 929 ff. geregelten Interessenbewertungen treffen auch bei den §§ 956, 957 zu101. Das zeigt sich etwa, wenn Verfügungsmacht auch zur Zeit des Besitzerwerbs gefordert wird102, das zeigt sich weiter in der Behandlung des § 957. § 11 III b) Ist der Gestattungsempfänger im Besitz der Muttersache, so ist seine Position b stärker: Er erwirbt mit der Trennung, gleich wie und durch wen sie erfolgt. Dies lag in der Absicht des Gesetzgebers, der insoweit bewußt vom römischen Recht abweichen wollte. Er wollte allerdings nicht so weit gehen wie das preußische Recht, wonach schon die ungetrennten Früchte, sobald sie entstanden sind, im Eigentum des Nutzungsberechtigten standen103. Sowohl bei Johow104 als bei der ersten105 und zweiten Kommission106 ist die Tendenz erkennbar, die Position des besitzenden Fruchterwerbers zu verstärken, d.h. zu verdinglichen. Die Schwäche des nichtbesitzenden Fruchterwerbers liegt in zwei Punkten. Einmal ist sein Erwerb unsicher bis zum Augenblick der Besitzergreifung, weil der Gestattende bis zu diesem Zeitpunkt seine Gestattungsmacht verlieren kann, etwa durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Zum anderen ist seine Position schwach, weil die Gestattung nicht gegen Dritte wirkt, z.B. gegen einen Käufer der Muttersache. Eine Abhilfe muß darin bestehen, daß der Erwerber mit dem Besitzerwerb an der Muttersache eine unangreifbare Position erlangt. In diese Richtung gehen denn auch die Bestrebungen Johows 96 97 98 99 100 101 102 103

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Vgl. J. vGierke a.a.O. Staudinger-Gursky a.a.O. Wolff-Raiser, Erman-Ebbing a.a.O. So die Vertreter der Erwerbstheorie, vgl. Wolff-Raiser § 77 IV 1 b, 4; Baur-Stürner § 53 Rn. 60; Soergel-Henssler § 956 Rn. 9 f.; Staudinger-Gursky § 956 Rn. 22 f. O. vGierke II § 137 II 4 Fn. 35. Vgl. Heck § 63, 5. Vgl. Staudinger-Gursky § 956 Rn. 22 f. Vgl. ALR I 9 § 221: „Die Früchte einer Sache sind, gleich bey ihrem Entstehen, das Eigenthum desjenigen, welcher das Nutzungsrecht der Sache hat.“ Vgl. auch Dernburg, PrR I § 234; Förster-Eccius III § 173 I. Begründung 828. Protokolle 4079, Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 685 f.; auch Motive 3, 368 f. Protokolle 3784 (Mugdan 3, 652).

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§ 11 III 5 b bb


und der Kommissionen; sie zeigen sich im Gesetz dadurch, daß der besitzende Gestattungsempfänger wie ein dinglich Berechtigter die Früchte mit der Trennung erwirbt. Zu beachten ist, daß § 956 eine Bedeutung nur für den Gestattungsempfänger erlangt, dem ein Grundstück überlassen wird. Bei beweglichen Sachen entsteht gemäß § 1007 mit der Besitzüberlassung ein dingliches Nutzungsrecht, so daß § 954 anwendbar ist107. aa) Auch in dieser Fallgestaltung – der Gestattende ist im Besitz der Muttersache – kann man den Erwerb der Früchte oder Bestandteile als Übereignung ansehen, wovon der Gesetzgeber ausging. Die Einigungsofferte zur Übereignung der künftigen Teile liegt spätestens in der Besitzüberlassung, die Annahme spätestens in der Besitzergreifung. Die Einigung ist bedingt möglich, sie bedarf der Bestimmtheit, sie ist bindend108. Beruht die Gestattung und Besitzüberlassung nicht auf einer Verpflichtung, sondern auf einer Gefälligkeit, so ist die Einigung regelmäßig durch einen Widerruf auflösend bedingt109. Zweifelhaft ist, worin die Übergabe zu sehen ist. Da der Berechtigte die Früchte oder Bestandteile mit der Trennung erwirbt, müssen sie nicht in seinen Besitz gelangen, z.B. wenn ein Dieb Früchte abtrennt und mitnimmt. Man kann die Ansicht vertreten, daß eben hierin die Bedeutung des § 956 I 1 liege, der insoweit die §§ 929 ff. modifiziere110: Die Übergabe der Hauptsache gilt ebensoviel wie die Übergabe der Früchte. Man kann es auch bei den §§ 929 ff. belassen und in der Überlassung der Mut- § 11 III tersache die Übergabe der Früchte sehen. b bb Die Überlassung der Muttersache ermöglicht es dem Erwerber, sich in den Besitz der ungetrennten Früchte zu setzen. Die Verfügung kann freilich vor der Trennung nicht wirksam werden, die Trennung ist als condicio iuris für das Wirksamwerden der Verfügung anzusehen111. Man kann freilich auch eine einseitige Gestattung annehmen, die ein Aneignungsrecht schafft112. Das ist in dieser Fallgestaltung annehmbar, da die Position des Erwerbers dinglich abgesichert werden soll113. Man muß sich dann darüber im klaren sein, daß man entgegen §§ 93, 94 ein dingliches Recht am ungetrennten Bestandteil schafft. bb) Die Verfügungsbefugnis des Gestattenden muß zur Zeit der Besitzüberlassung vorliegen114. Verliert er sie später, so schadet das dem Erwerber nicht. Eine verbreitete Ansicht will dagegen den Zeitpunkt der Trennung als entscheidend ansehen115. Damit 107 108 109 110 111 112 113 114

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Vgl. oben 3. Vgl. oben a aa, bb. Vgl. Kretzschmar § 956 N. 2. Vgl. Biermann § 956 N. 3. Planck-Brodmann § 956 N. 2; Egert 64; ähnlich auch Oertmann, ZZP 41, 24. Vgl. z.B. Soergel-Henssler § 956 Rn. 2; Erman-Ebbing § 956 Rn. 5. Die Übertragungstheorie hat aber auch hier den Vorteil, daß sie erprobte Einzelregelungen bietet, was beim Aneignungsrecht nicht der Fall ist. Planck-Brodmann § 956 N. 2; Biermann § 956 N. 2 b; Windscheid-Kipp I 965; Seydel 33 ff.; Oertmann, ZZP 41, 29; Partheil 88; Egert 64 f.; Bunsen, ArchBR 29, 17 ff.; Medicus, JuS 1967, 392; Denck, JZ 1981, 333; O. vGierke II § 137 Fn. 29. Westermann (5. Aufl. 1969) § 57 III 2 c wollte den entscheidenden Zeitpunkt sogar auf die Gestattung vorverlegen, was aber nicht haltbar ist, vgl. Lempenau 98. So z.B. RG 78, 36; Baur-Stürner § 53 Rn. 60; Schwab-Prütting Rn. 483; Wolff-Raiser § 77 IV 4; E. Wolf § 4 J III c 3 ff; J. vGierke § 36 IV 1 b; Soergel-Henssler § 956 Rn. 2; Palandt-Bassenge § 956 Rn. 5; Staudinger-Gursky § 956 Rn. 20 ff.

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§ 11 III 5 b bb

wird aber die Absicht des Gesetzgebers vereitelt, dem Erwerber eine sichere Position einzuräumen, wenn ihm der Besitz überlassen wurde. Der besitzende Erwerber würde nicht besser stehen als der nichtbesitzende. Dem kann man auch nicht entgegenhalten, die Beziehung auf die Besitzerlangung würde dem Erwerber eine dingliche Position am Grundstück verschaffen, was gemäß § 873 nicht möglich sei. Natürlich kann die Gestattung kein dingliches Recht am Grundstück schaffen. Das Gesetz kann der Gestattung und Besitzübergabe aber eine Wirkung verleihen, die der Position des Erwerbers eines dinglich Berechtigten ähnlich ist116. Das geschieht z.B. in §§ 566 I, 581 und soll nach dem Willen des Gesetzes auch hier gelten117. Die Gestattung ist eine Verfügung, die mit der Besitzüberlassung vollendet ist; beim Eintritt der Rechtsbedingung muß die § 11 III Verfügungsmacht nicht mehr vorliegen. b bb Veräußert also der Gestattende nach der Besitzüberlassung, aber vor der Trennung das Grundstück, so betrifft das den Gestattungsempfänger nicht; er wird mit der Trennung Eigentümer118. Wird das Grundstück vor der Trennung gemäß §§ 20, 146 ZVG beschlagnahmt, so erwirbt der Besitzer mit der Trennung dennoch unbelastetes Eigentum an den Früchten; für den häufigsten und wichtigsten Fall, die Pacht, ist dies nochmals in §§ 21 III, 152 II ZVG angeordnet. Wird der Gestattende vor der Trennung insolvent, so schadet das dem Besitzer nicht; er erwirbt Eigentum an den Früchten mit der Trennung119; auch hier ist dies für die Pacht in § 108 InsO wiederholt. Werden die stehenden Früchte gemäß § 810 ZPO von einem Gläubiger des Gestattenden gepfändet, so hat der Gestattungsempfänger wegen seines Besitzes dagegen die Erinnerung nach § 766 ZPO, wegen seiner abgesicherten Erwerbsaussicht die Widerspruchsklage nach § 771 ZPO120. Werden die stehenden Früchte von einem Gläubiger des Gestattungs116

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Es ist mir klar, daß dies eine rein terminologische Differenzierung ist, die Schwierigkeit kann aber nicht ausgeräumt werden, weil der Gesetzgeber einen unüberbrückbaren Widerspruch in das Gesetz gebracht hat: Bei Mobilien ist der Besitz der Vertrauenstatbestand, jeder Besitzerwerb aufgrund eines Rechts zum Besitz führt zum Erwerb einer dinglichen Rechtsstellung, vgl. unten § 13. Dagegen ist bei Grundstücken die Eintragung der Vertrauenstatbestand, es ist aber nicht möglich, aufgrund einer Miete oder Pacht ein dingliches Recht am Grundstück zu erwerben, weil diese Rechte nicht eintragbar sind. In Widerspruch zum selbstgewählten Prinzip will das Gesetz aber auch bei Grundstücken in gewissen Fällen die Position des Berechtigten durch Besitzerwerb verdinglichen, weil man ein Bedürfnis danach erkennt. Ein Beispiel sind §§ 566, 581 sowie auch die hier in § 956 geregelte Position des besitzenden Erwerbsberechtigten. Konsequent macht dagegen das Schweizer Recht (OR Art. 260) – wie früher das preußische Recht – die Verdinglichung des Miet- oder Pachtrechts von der Eintragung abhängig. Heck § 63, 6 weist auf das Bedenkliche solcher Rechtspositionen hin, die sich aus dem Grundbuch nicht ergeben; der Gesetzgeber hat das in Kauf genommen. Widersprüchlich ist es, die Vollendung der Verfügung zur Zeit der Besitzerlangung anzunehmen, dem Erwerber der Muttersache aber ein Widerrufsrecht zu geben, so aber Egert 66. Daß die Insolvenz dem besitzenden Gestattungsempfänger nicht schaden soll, betonte insbesondere die 2. Kommission, vgl. Protokolle 3784 (Mugdan 3, 652); vgl. ferner O. vGierke II § 137 Fn. 29; Windscheid-Kipp I 965; Spyridakis 151; Lempenau 100 f.; Partheil 85 ff.; Medicus, JuS 1967, 392; Denck, JZ 1981, 333 f.; Planck-Brodmann § 956 N. 3 a; Bunsen, ArchBR 29, 21. Anders Staudinger-Gursky § 956 Rn. 26; Baur-Stürner § 53 Rn. 60; Schulz, FS Zitelmann 93 ff. Anders zu Unrecht OLG Naumburg JW 1930, 845; Soergel-Henssler § 956 Rn. 9; Staudinger-Gursky § 956 Rn. 28.

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§ 11 III 5 b cc


empfängers gepfändet, so steht dagegen dem Gestattenden kein Hilfsmittel zu121. Ging jedoch die Gestattung von einem Nießbraucher oder Pächter aus, so endet seine Gestattungsmacht mit dem Ende dieser Rechtsverhältnisse; sie steht unter der auflösenden Bedingung deren Wegfalls. Seine Gestattung wird daher gemäß § 161 II unwirksam, wenn diese Bedingung eintritt122. Weiß er allerdings nichts vom Ende dieser Rechtsverhältnisse, so ist er wegen seines guten Glaubens gemäß §§ 955, 957 gestattungsberechtigt. Ist er bösgläubig, so kommt allenfalls gutgläubiger Erwerb nach § 957 in Betracht. In entsprechender Weise ist zu entscheiden, wenn ein gemäß §§ 955, 957 Gestattungsberechtigter vor der Trennung bösgläubig wird123; der Gestattungsempfänger kann die Früchte allenfalls gutgläubig nach § 957 erwerben. Ist der Gestattende zur Zeit der Besitzüberlassung nicht zur Gestattung berechtigt, § 11 III so wird die Gestattung wirksam, wenn er nachher die Berechtigung erwirbt, § 185 II 1. b cc cc) Der Besitz an der Muttersache muß dem Erwerber vom Gestattenden überlassen worden sein. Besitzergreifung mit Zustimmung des Gestattenden reicht aus, nicht aber einseitiges Besitzergreifen ohne Willen des Gestattenden; in solchen Fällen reicht eine nachträgliche Zustimmung aus. Ausreichend ist die Erlangung des mittelbaren Besitzes, und zwar auch dann, wenn der Gestattende selbst unmittelbarer Besitzer bleibt124. Wenig praktische Bedeutung hat die Frage, ob der Besitz noch zur Zeit der Trennung bestehen muß125 oder nicht. Gibt der Berechtigte den Besitz am Grundstück freiwillig auf, so verzichtet er damit regelmäßig auf sein Fruchtziehungsrecht. Verliert er den Besitz ohne seinen Willen, so ist § 940 II entsprechend anzuwenden. Da der Besitzerwerb der entscheidende Zeitpunkt ist, in welchem die Rechtsposition des Erwerbers entsteht und sich vollendet, muß der Erwerb des Besitzes – unabhängig von seinem weiteren Bestand – ausreichen126. Zum Erwerb der gesicherten Erwerbsposition reicht es aus, wenn der Erwerber Teilbesitz an den ungetrennten Bestandteilen erlangt, ohne daß ihm der Besitz an der Muttersache eingeräumt wird127. Das wird insbesondere relevant bei der Frage, ob dem Abholzungsberechtigten der Besitz an den noch stehenden Bäumen überlassen ist. Ein 121

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Er kann allenfalls wegen eines gesetzlichen Pfandrechts, z.B. aus § 592, vorzugsweise Befriedigung verlangen, vgl. Palandt-Bassenge § 956 Rn. 6; Biermann § 956 N. 2 b; Bunsen, ArchBR 29, 17; Staudinger-Gursky § 956 Rn. 28; Baur-Stürner § 53 Rn. 61; Oertmann, ZZP 41, 36 ff. So im Ergebnis auch Palandt-Bassenge § 956 Rn. 5; Planck-Brodmann § 956 N. 2; Egert 65 f.; Schulz, FS Zitelmann 87; Partheil 88. So auch Palandt-Bassenge § 956 Rn. 1; Planck-Brodmann § 956 N. 2; Wolff-Raiser § 77 IV 4; Schulz, FS Zitelmann 87. Anders BGH 27, 363 f. und ihm folgend die h.M., wonach mittelbarer Besitz nicht ausreiche, wenn er vom Gestattenden vermittelt werde. Der BGH befürchtet, daß sonst in vielen Fällen im Wege des Besitzkonstituts ein Besitz des Erwerbers anzunehmen sei, so daß er schon mit der Trennung erwürbe. Wieso das vermieden werden sollte, ist jedoch unklar. Der BGH meint weiter, Erwerb mit der Trennung setze eine enge Beziehung zur Sache voraus, was auch § 929 zeige, der nicht eingreife, wenn der Veräußerer unmittelbarer Besitzer bleibe. Nahe hätte es nun gelegen, den Blick auf § 930 zu lenken und ihm die richtige Entscheidung zu entnehmen. Vgl. auch Seydel 35; Spyridakis 144. So die h.M. Vgl. auch Planck-Brodmann § 956 N. 3 b α; E. Wolf § 4 J III c ii; Egert 107. So auch die h.M., vgl. etwa RG 108, 272; anders Planck-Brodmann § 956 N. 4; E. Wolf § 4 J III c ee.

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6. Gutgläubiger Erwerb aufgrund einer Gestattung, § 957

§ 11 III 6 a aa

solcher Teilbesitz ist zwar möglich, doch dürfte nur in seltenen Fällen die Überlassung der tatsächlichen Sachgewalt an ungetrennten Teilen anzunehmen sein128. Eine Hypothek am Grundstück setzt sich gemäß § 1120 nicht an den getrennten Teilen fort.

§ 11 III a aa

6. Gutgläubiger Erwerb aufgrund einer Gestattung, § 957 Wird die Gestattung von einem Nichtberechtigten ausgesprochen, so ist gemäß § 957 gutgläubiger Fruchterwerb möglich. Zu erinnern ist zunächst daran, daß auch ein nichtberechtigter Besitzer gestattungsberechtigt ist, wenn er gutgläubig ist. Wer gutgläubig ein Grundstück von einem Geschäftsunfähigen erworben hat, ist gemäß §§ 955, 956 II gestattungsberechtigt; das gleiche gilt von dem, der gutgläubig ein Grundstück von einem Nichtberechtigten gepachtet hat, §§ 956 II, 957129. Gutgläubiger Erwerb nach § 957 kommt also nur in Betracht, wenn der besitzende Gestattende bösgläubig ist. Das Gesetz unterscheidet auch hier zwei Fälle: Einmal überläßt der Gestattende dem Erwerber den Besitz der Muttersache, im anderen Fall behält er selbst den Besitz der Muttersache. In beiden Fällen ist aber erforderlich, daß die Gestattung nach den Regeln über Rechtsgeschäfte wirksam ist130. Durch die Gestattung z.B. eines Geschäftsunfähigen können Früchte nicht gutgläubig erworben werden. a) Überträgt der Gestattende nicht den Besitz der Muttersache auf den Erwerber, so kann dieser die abgetrennten Teile in dem Augenblick erwerben, in welchem er deren Besitz erlangt. Hier wie in § 956 ist der Erwerb als Übereignung zu konstruieren, die §§ 932 ff. sind anzuwenden. Dadurch wird der zu weit gefaßte Tatbestand des § 957 eingeengt. Daß § 957 zu weit ist, zeigen die bekannten Beispiele Cosacks131, der „Witzbold-Fall“ und der „Rehrücken-Fall“: Als ein Wanderer an einem Weinberg vorüberkommt, ruft ihm ein Witzbold zu: „Pflücken Sie sich Trauben, soviel Sie wollen“. Ein Wilderer veräußert einen Rehrücken an einen Gutgläubigen. Ist Eigentum erworben? aa) § 957 ist insofern zu weit, als danach die Gestattung von jedermann ausgesprochen werden könnte, ohne daß eine Eingrenzung nach objektiven Gesichtspunkten möglich wäre; es müßte danach kein Vertrauenstatbestand beim Gestattenden vorliegen132. Eine Ansicht will eine Einschränkung dadurch erreichen, daß eine Gestattung durch die in § 956 II genannten Personen gefordert wird, die aber ausnahmsweise nicht

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Etwa wenn dem Erwerber die freie Möglichkeit eingeräumt ist, gekennzeichnete Bäume jederzeit zu schlagen und abzutransportieren, vgl. etwa OLG Breslau HRR 1928 Nr. 221; OLG München SeuffA 67 (1912) Nr. 131. Nicht gestattungsberechtigt ist dagegen der, der ein Grundstück von einem Geschäftsunfähigen gepachtet hat. Da der Pachtvertrag und die Gestattung unwirksam sind, würde der Pächter mit der Trennung kein Eigentum erwerben, die Voraussetzungen des § 956 II liegen nicht vor. Vgl. etwa Westermann-Gursky § 57 III 4 a; Staudinger-Gursky § 957 Rn. 5; Biermann § 957 N. 1. Im übrigen ist auf das oben 5 a aa – cc zur Gestattung Gesagte zu verweisen. Vgl. etwa Cosack II § 208 II 2; III 3. Diese weite Anwendung des § 957 wird vertreten von Seydel 40; Blume, SeuffBl 67 (1902), 117; Wendt, AcP 89 (1899), 66.

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§ 11 III 6 a cc


gestattungsbefugt seien133; so etwa bei der Gestattung durch einen Eigentümer, dem aber ein Nießbraucher vorgeht. Ein Grund für eine solche Beschränkung ist aber nicht zu erkennen. Richtig ist es, § 932 anzuwenden, also Besitz des Gestattenden als Vertrauensbasis für den Erwerber zu verlangen134. Im „Witzbold-Fall“ würde der Wanderer mangels eines Besitzes des Gestattenden kein Eigentum an den Trauben erwerben. Der Besitz muß i.S.d. §§ 929, 932 vom Gestattenden dem Erwerber verschafft werden. Erwerb mittelbaren Besitzes genügt gemäß § 930 dann nicht, wenn der Gestattende den Besitz vermittelt135. Ausreichend ist es auch, wenn ein Besitzdiener als Besitzer auftritt und als Nichtberechtigter die Gestattung ausspricht; die Sache ist nicht abhanden gekommen136, der gutgläubige Erwerber erwirbt mit der Besitzergreifung die abgetrennten Früchte und Bestandteile137. Die Ausübung der tatsächlichen Gewalt legitimiert den Gestattenden. bb) Guter Glaube ist erforderlich zur Zeit der Besitzergreifung, er wird auch hier vermutet. Er bezieht sich auf die Gestattungsberechtigung des Gestattenden. Gutgläubig ist z.B., wer nicht weiß, daß der gestattende Eigentümer schon einen Nießbrauch bestellt hatte. Gutgläubig ist der Erwerber, der annimmt, der Besitzer eines Grundstücks sei Pächter und daher fruchtziehungsberechtigt. Gutgläubig ist auch ein Erwerber, der weiß, daß der Eigenbesitzer eines Grundstücks zum Besitz nicht berechtigt ist, ihn aber gemäß §§ 956 II, 955 für gestattungsbefugt hält, weil er ohne grobe Fahrlässigkeit annimmt, der Besitzer sei gutgläubig138. Guter Glaube ist – wie in § 932 II – dann gegeben, wenn der Erwerber weder weiß, daß der Gestattende nicht gestattungsberechtigt ist, noch dieses Nichtwissen auf grober Fahrlässigkeit beruht. Leichte Fahr- § 11 III lässigkeit schadet also nicht. a cc cc) Ist die Sache gemäß § 935 dem Gestattungsberechtigten abhanden gekommen, so fragt sich, ob ein gutgläubiger Erwerb der getrennten Früchte und sonstigen Bestandteile möglich ist. Für die Bestandteile, die nicht Früchte sind, ist die Frage zu verneinen139. Sonst könnte eine Sache, die als ganze wegen § 935 nicht gutgläubig erworben werden kann, durch Zerlegung dem Berechtigten doch entzogen werden. Der Wilderer, der ein Reh dem Besitz des Jagdberechtigten entzieht, kann also nicht wirksam über eine Rehkeule oder den Rehrücken verfügen. Anders liegt es bei den Früchten. § 991 I zeigt, daß die Früchte immer dem gutgläubigen Fremdbesitzer zukommen sollen, unabhängig davon, ob die Muttersache abhanden gekommen war. Es ist daher wie bei § 955 zu ent133 134

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Kretzschmar § 957 N. 2; Hellmann, Recht 1901, 419 und 532 f.; dagegen Harburger, Recht 1901, 484. So die h.M., z.B. Harburger, Recht 1901, 484 ff.; Jacubetzky, Recht 1902, 5; Tuch 109; Spyridakis 152; Jung, Recht 1920, 60 ff.; RG 108, 271; Biermann § 957 N. 1; PlanckBrodmann § 957 N. 1; Palandt-Bassenge § 957 Rn. 2; Staudinger-Gursky § 957 Rn. 3; Wolff-Raiser § 77 IV 5 b. Vgl. Jacubetzky, Recht 1902, 5. Vgl. oben § 10 V 3 c. So zutreffend Harburger, Recht 1901, 485; Staudinger-Gursky § 957 Rn. 4, der aber irrig ein Abhandenkommen annimmt. A.A. Staudinger-Gursky § 957 Rn. 6. Das ist h.M., vgl. Seydel 42 f.; Blume, SeuffBl 67 (1902), 117; Jacubetzky, Recht 1902, 5; Westermann-Gursky § 57 II 4 c; Planck-Brodmann § 957 N. 3; Palandt-Bassenge § 957 Rn. 2; Staudinger-Gursky § 957 Rn. 8; MünchenerK-Oechsler § 957 Rn. 3; RGRK-Pikart § 957 Rn. 4.

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6. Gutgläubiger Erwerb aufgrund einer Gestattung, § 957

§ 11 III 6 b

scheiden140. § 935 ist auf Früchte nicht anzuwenden, sie sind als neue Sachen anzusehen und gelten nicht schon deswegen als abhanden gekommen, weil die Muttersache abhanden gekommen war. Gutgläubiger Erwerb nach § 957 ist möglich141. dd) Die Frage, ob der Erwerber die Sache behalten darf, ist mit dem gutgläubigen Erwerb noch nicht entschieden. Freilich kann nicht der Eigentümer wegen Verletzung seines Eigentums gegen den gutgläubigen Erwerber vorgehen. Denkbar ist eine Anwendung des § 822, wenn die Gestattung unentgeltlich erfolgte. Fehlt der Gestattung eine wirksame causa, so kann der Gestattende kondizieren. Im Verhältnis zum Berechtigten tritt die Frage nach der Einheitskondiktion oder Doppelkondiktion auf 142. § 11 III b) Überläßt der Gestattende dem gutgläubigen Erwerber den Besitz an einer beweg- b 143 lichen Muttersache, so erwirbt dieser daran ein dingliches Recht ; es ist nicht § 957, sondern § 954 anzuwenden. In Betracht kommt für diese Alternative also nur der Erwerb von Grundstücksfrüchten und -bestandteilen. Hat der nichtberechtigt Gestattende das Grundstück dem Erwerber zu Besitz überlassen, so erwirbt dieser die Früchte und Bestandteile mit der Trennung, gleich wie oder durch wen die Trennung geschieht. Überlassung des Teilbesitzes an den zu trennenden Teilen reicht aus144. Einräumung des mittelbaren Besitzes reicht gemäß § 933 nicht aus, wenn der Gestattende Besitzmittler ist. Guter Glaube an die Gestattungsmacht des Gestattenden145 muß nicht nur zur Zeit der Besitzüberlassung vorhanden sein, sondern auch zur Zeit der Trennung. Der Erwerb nach § 957 ähnelt in diesem Fall weniger einem gutgläubigen Erwerb nach § 932 als einer Ersitzung. Wie in § 937 II ist auch der gute Glaube definiert: Beim Besitzerwerb ist der Erwerber gutgläubig, wenn er weder weiß noch aus grober Fahrlässigkeit nicht weiß, daß der Gestattende nicht gestattungsberechtigt ist. Später, nach Besitzerwerb, schadet ihm nur noch das Wissen, daß der Gestattende nicht gestattungsberechtigt ist; grobe Fahrlässigkeit schadet dann nicht mehr. Die Gestattung durch einen Nichtberechtigten schafft auch in Verbindung mit der Besitzüberlassung dem Erwerber keine Rechtsposition, die dem Berechtigten gegenüber wirksam wäre. Der Berechtigte kann das Grundstück jederzeit herausverlangen. Wird er vor der Trennung insolvent, so fallen die Früchte in die Insolvenzmasse, es sei denn, daß der Erwerber auch noch bei der Trennung gutgläubig ist146. Anders als beim Erwerb nach § 956 erwirbt der Erwerber nach § 957 mit der Besitzüberlassung noch keine gesicherte Rechtsposition. Sein Erwerb entscheidet sich erst im Augenblick der Trennung, zu dieser Zeit muß er gutgläubig sein. Hat der Besitzer die Früchte gutgläubig erworben, so stellt sich die Frage, ob er sie behalten darf. Sie entscheidet sich nach §§ 987, 988, 990, 991 – 993, eventuell aber auch nach § 812, wenn das Kausalgeschäft unwirksam war. 140 141

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Vgl. oben 4 b. So auch die h.M., vgl. oben Fn. 139. Den § 935 anwenden wollen dagegen Wolff-Raiser § 77 IV 5 c; Heck § 63, 7; E. Wolf § 4 J III c kk; J. vGierke § 36 IV 2 b; Lange § 8 II 6; Windscheid-Kipp I 967; Biermann § 957 N. 2; Kretzschmar § 957 N. 3. Vgl. dazu etwa Palandt-Sprau § 816 Rn. 16 ff. Vgl. unten § 13. Vgl. oben 5 b cc. Dazu vgl. oben a bb. §§ 91, 108 InsO entspr.

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§ 11 IV 2 a


IV. Okkupation und Dereliktion 1. Historische Entwicklung a) Wer eine herrenlose Sache in Eigenbesitz nimmt, wird deren Eigentümer. Dieser Satz war den Römern so selbstverständlich, daß sie ihn zum ius naturae zählten1. Er galt aber zunächst nicht für derelinquierte Sachen, sondern nur für solche, die noch niemals in fremdem Eigentum gestanden hatten2. Dazu gehören insbesondere alle wilden Tiere, ein Jagd- oder Fischereirecht gab es nicht. Auch herrenlose Grundstücke konnten okkupiert werden. Wer dagegen eine res derelicta okkupierte, wurde nicht sofort deren Eigentümer, sondern nur Ersitzungsbesitzer. Die derelictio führte also ursprünglich nicht zum Eigentumsverlust, sondern begründete nur die Ersitzbarkeit der Sache. Das gilt allerdings nur für die res mancipi. Bei den res nec mancipi lassen die Prokulianer das Eigentum bestehen, bis jemand die Sache okkupiert, die Sabinianer lassen das Eigentum sofort mit der derelictio erlöschen. Beide sprechen dem Okkupanten sofortiges Eigentum zu3. Aber bereits im nachklassischen Recht wurden alle Sachen mit der Dereliktion sofort herrenlos4. Sie werden mit der Okkupation sofort Eigentum des Okkupierenden. b) Diese Regelung galt auch im gemeinen Recht, doch wurde der Kreis der okkupierbaren Sachen aufgrund deutschrechtlicher Einflüsse erheblich eingeschränkt. Das Jagd- und Fischereirecht stand ursprünglich den Grundeigentümern zu. Seit der fränkischen Zeit wird den Grundeigentümern das Jagd- und Fischereirecht in zunehmendem Maße genommen und zum königlichen Hoheitsrecht (Regal) umgestaltet. Diese Regalien gehen dann auf die Landesherren über. Im Gefolge der französischen Revolution werden diese Rechte im 19. Jh. wieder den Grundeigentümern zugestanden, die ein Aneignungsrecht an den Tieren haben5. Allerdings haben diese Rechte im Interesse einer sachgerechten Ausübung erhebliche Einschränkungen durch das Jagd-, Berg- und Fischereirecht erfahren. Durch diese und weitere Beschränkungen ist die Okkupation heute von geringem wirtschaftlichem Interesse.

2. Aneignung, Okkupation a) Okkupierbar sind gemäß § 958 I herrenlose Mobilien6, d.h. solche, die in niemandes Eigentum stehen. Andere dingliche Rechte, wie Pfandrechte oder ein Nieß1

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Vgl. Inst. 2, 1, 12: Quod antea nullius est, id naturali ratione occupanti conceditur. nec interest, feras bestias et volucres utrum in suo fundo quisque capiat, an in alieno (Was vorher niemand gehört, wird nach natürlicher Vernunft dem Okkupierenden zugestanden. Und es macht keinen Unterschied, ob man die wilden Tiere oder Vögel auf eigenem oder fremdem Grund fängt). Ausgenommen sind gefangene wilde Tiere, die sich der Gefangenschaft entziehen und damit herrenlos werden; sie können okkupiert werden. Vgl. Kaser I § 102 I 1, 2. Kaser II § 244 I. Vgl. hierzu Hafke, Jagd- und Fischereirecht, in HRG II 281 ff. § 958 gilt auch für nicht eingetragene Schiffe. Für eingetragene Schiffe gilt § 7 SchiffsRG, wonach die Dereliktion vor der Registerbehörde erklärt und eingetragen werden muß. Die Okkupation ist dem Staat vorbehalten, sie geschieht durch Eintragung. Für Grundstücke gilt § 928.

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§ 11 IV a

2. Aneignung, Okkupation

§ 11 IV 2 a

brauch, stehen der Okkupation nicht entgegen. Herrenlos sind alle Sachen, die derelinquiert wurden (§ 959) oder an denen sonst das Eigentum erlosch7. Herrenlos sind weiter z.B. wilde Tiere in Freiheit, § 960 I8, Meerestiere und -erzeugnisse9, Meerwasser. Keine Sache, also auch keine herrenlose, ist die freie Luft; wer sie aber in Behältnissen einfängt, etwa als Preßluft, erwirbt deren Eigentum. Entsprechendes gilt für Wasser und Eis aus Flüssen und Seen, soweit das Wasserrecht die Aneignung zuläßt. § 11 IV Nicht okkupierbar sind menschliche Leichen oder Körperteile10. a Nur ausnahmsweise läßt die Rechtsordnung eine Okkupation von Sachen zu, die in fremdem Eigentum stehen11. Wildwachsende Pflanzen, Beeren, Blumen, Kräuter, Nüsse, Pilze u.s.w. stehen gemäß § 94 I im Eigentum des Grundeigentümers12. Dennoch ist es gewohnheitsrechtlich gestattet, solche Produkte im ortsüblichen Umfang abzutrennen und dadurch Eigentum zu erwerben13. Weiter ist es zulässig, geringe Mengen von Mineralien für mineralogische oder geologische Sammlungen auf fremden Grundstücken zu sammeln, BBergG § 4 I 3. Eine Sonderregelung gilt für Tauben. Nach römischem Recht gehörten sie zu den gezähmten Tieren i.S.d. § 960 III14: Sie wurden erst dann herrenlos und okkupierbar, wenn sie die Gewohnheit, in den heimischen Taubenschlag zurückzukehren, aufgaben. Heute gehören die Haustauben zu den zahmen Tieren15, die der Okkupation nach § 958 nicht unterliegen. Daneben gibt es wildlebende und verwilderte Tauben, auf die § 958 anwendbar ist. Nach Landesrecht gibt es jedoch die Besonderheit, daß auch Tauben, die in fremdem Eigentum stehen, dann okkupiert werden können, wenn sie sich im Freien befinden. Im 18. und 19. Jh. entwickelten sich in vielen deutschen Ländern Regelungen über das Halten von Tauben. Tauben durfte nur halten, wer Äcker in eigener Nutzung hatte; er durfte sie zu bestimmten Zeiten (Saat- und Erntezeit) nicht fliegen lassen16. Tauben, 7 8 9 10 11 12 13

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Vgl. etwa §§ 960 II, III, 961. Soweit aber das Jagd- bzw. Fischereirecht reicht, besteht ein Aneignungsrecht. Z.B. Fische, Krabben, Muscheln, Perlen. Vgl. oben § 2 II 2. Es handelt sich dabei – wie insgesamt in § 958 I – nicht um ein Aneignungsrecht an der Sache, sondern um die bloße Okkupationsmöglichkeit. Irrig wäre es daher, sie als herrenlos anzusehen. Vgl. Rinck, MDR 1951, 981 ff.; Steinbach, Gemeingebrauch an privatem Grundbesitz, Zeitschr. f. Rechtspflege in Bayern 1909, 162 ff.; MünchenerK-Quack § 958 Rn. 22; RGRK-Pikart § 956 Rn. 25, Jauernig § 956 Rn. 3. Dieses Recht, Kräuter in geringem Umfang zu sammeln, ist in vielen Landesforstgesetzen geregelt und sogar in die bayrische Verfassung Art. 141 I aufgenommen. Vgl. Gaius 2, 68: In his autem animalibus quae ex consuetudine abire et redire solent, veluti columbis et apibus, item cervis, qui in silvas ire et redire solent, talem habemus regulam traditam, ut si revertendi animum habere desierint, etiam nostra esse desinant et fiant occupantium; revertendi autem animum videntur desinere habere, cum revertendi consuetudinem deseruerint (Bei Tieren, die aus Gewohnheit weggehen und zurückkehren, z.B. bei Tauben und Bienen, auch bei Hirschen, soweit sie in die Wälder gehen und zurückzukommen pflegen, haben wir eine überlieferte Regelung: Wenn sie den Willen zur Rückkehr aufgegeben haben, hören sie auf, uns zu gehören und können okkupiert werden. Den Rückkehrwillen aber haben sie aufgegeben, wenn sie die Gewohnheit zurückzukehren aufgegeben haben). Vgl. unten 5 a Fn. 88. Vgl. Dernburg, BR III § 112 III 1; Johow, Begründung 836 ff.

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§ 11 IV 2 b aa


die unberechtigt gehalten oder fliegengelassen wurden, konnten von jedermann okkupiert werden. Auch Johow gab in § 162 TE eine solche Okkupationsmöglichkeit, wenn entsprechende landesrechtliche Regelungen bestanden. Die erste Kommission beschloß, die Vorschrift zu streichen, dafür aber die landesgesetzlichen Regelungen unberührt zu lassen17. Das geschah in Art. 130 EGBGB. Gemäß § 8 des Brieftaubengesetzes vom 1. 10. 1938 (RGBl I 1335) wurde die Okkupationsmöglichkeit für Brieftauben aufgehoben18. Heute bestehen in fast allen Bundesländern Gesetze zum Schutz von Feldern und Gärten gegen Tauben19. Darin ist die Aneignungsmöglichkeit z.T. aufrechterhalten20, z.T. abgeschafft. Okkupiert werden kann nicht nur das Alleineigentum an einer Sache, sondern auch ein Miteigentumsanteil, wenn z.B. ein Miteigentümer sein Recht aufgegeben hatte. Ist ein anderer Miteigentümer im Besitz der Sache, so kann er den derelinquierten Anteil durch bloßen Willensentschluß okkupieren. Ein Dritter kann den Anteil durch Ergreifen des Mitbesitzes okkupieren, selbst wenn er dadurch eine verbotene Eigenmacht begeht21. § 11 IV b) Die Okkupation geschieht durch Begründung von Eigenbesitz, § 958 I, setzt also b aa den Willen voraus, die Sache wie ein Eigentümer zu beherrschen22. Der Besitz kann durch einen Besitzdiener erworben werden, ebenso durch einen Besitzmittler23; Erwerb mittelbaren Eigenbesitzes reicht also aus. Wer eine herrenlose Sache als Fremdbesitzer besitzt, kann sie durch einfachen Willensentschluß okkupieren24. Ergreifen mehrere Eigenbesitz, so entsteht Miteigentum25. Eigentümer wird, wer an der Sache zuerst Besitz ergreift, nicht wer sie zuerst entdeckt; mag er auch die Absicht haben, den Besitz der Sache zu ergreifen, so kann er doch nicht Eigentümer werden, wenn ein anderer ihm zuvorkommt. Das gilt selbst dann, wenn der andere ihn gewaltsam und widerrechtlich hindert, die Sache zu ergreifen26. In Betracht kommen nur Schadensersatzansprüche nach den §§ 823 ff. aa) Umstritten ist die Frage, ob die Okkupation ein Rechtsgeschäft sei, also Geschäftsfähigkeit erfordere. Die Motive 3, 370 lassen die Frage offen; sie ist mit der h.M. zu verneinen27. § 958 I fordert lediglich den Erwerb des Eigenbesitzes, der Eigentums17 18 19 20 21 22 23 24 25 26

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Protokolle 4089 ff. Brieftauben sind Tauben, welche die Fähigkeit haben, aus größeren Entfernungen in den heimischen Taubenschlag zurückzufinden. Vgl. die Angaben MünchenerK-Säcker-Papier Art. 130 Rn. 3 f. Z.T. sogar auf Brieftauben ausgedehnt. Wolff, JherJahrb 44 (1902), 194 f. Vgl. zum Eigenbesitz oben § 4 I 5. Eine opinio domini, d.h. Glauben, Eigentümer zu sein, ist daher nicht erforderlich. Der Erwerb des Eigenbesitzes ist kein Rechtsgeschäft. Busch 4 ff. Vgl. oben § 4 I 5 bei Fn. 103; ferner Erman-Ebbing § 958 Rn. 4; Staudinger-Gursky § 958 Rn. 5. Wolff, JherJahrb 44 (1902), 194; Staudinger-Gursky § 958 Rn. 8. Das ALR I 9 §§ 12, 13 verwehrte in solchen Fällen dem, der die Aneignung durch unerlaubte Handlungen verhinderte, einen Eigentumserwerb. Johow, Begründung 829, verwarf eine solche Regelung, da sie auf moralischen Gesichtspunkten beruhe! Vgl. nur z.B. Palandt-Bassenge § 958 Rn. 2; Wolff-Raiser § 78 III pr.; WestermannGursky § 58 IV; Baur-Stürner § 53 Rn. 72. A.A. Endemann II § 86, 2; Schwab-Prütting Rn. 486; Biermann § 958 N. 1; Manigk, ArchBR 25, 324; Süß, Durchgangsherrenlosigkeit, AcP 151 (1950/51), 17 Fn. 21.

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2. Aneignung, Okkupation

§ 11 IV 2 b cc

erwerb tritt dann von selbst ein. Es gibt auch keinerlei Gründe, den Eigentumserwerb durch Okkupation auf Geschäftsfähige zu beschränken, irgendwelche Interessen Dritter sind nicht betroffen. Die Okkupation ist eine Rechtshandlung, die nur einen natürlichen Willen voraussetzt; ist er vorhanden, so können auch Geschäftsunfähige okkupieren. Eine Okkupation ist nicht möglich, wenn die Sache nicht herrenlos ist; guter Glaube hilft dem Okkupierenden nicht, er kann die Sache allenfalls ersitzen. Umgekehrt schadet ihm aber auch ein böser Glaube nicht, wenn die Sache tatsächlich herrenlos ist. Wer eine herrenlose Sache in Eigenbesitz nimmt, im Glauben, sie sei nur verlorengegangen – d.h. wer eine Unterschlagung begehen will –, wird dennoch nach § 958 I Eigentümer28. Wenn auch der Erwerber unredlich handelt, so gibt es doch keine § 11 IV Gegeninteressen, zu deren Schutz der Erwerb zu versagen wäre29. b cc bb) Mit dem Erwerb des Eigenbesitzes wird der Okkupierende Eigentümer. Rechte, die an der Sache bestehen (z.B. Nießbrauch, Pfandrecht), gehen nicht unter, sondern bestehen weiter. Gemäß § 945 ist Ersitzung der Lastenfreiheit nach zehn Jahren möglich. cc) Wer ein herrenloses wildes Tier in seine Gewalt bringt, wird dessen Eigentümer, § 960 I. Dasselbe gilt aber auch für alle anderen herrenlosen Sachen, § 958. Wer ein gefangenes wildes Tier aus seiner Gewalt verliert, verliert auch das Eigentum daran, § 960 II. Der Vorgang des Verlustes entspricht dem des Erwerbes. Wer indessen die Gewalt über eine sonstige Sache verliert, verliert daran keineswegs das Eigentum; die Parallele zwischen Besitzerwerb, Besitzverlust, Eigentumserwerb und Eigentumsverlust endet an dieser Stelle. Das ist freilich keineswegs selbstverständlich, und die Römer haben die Frage diskutiert, ob jemand das Eigentum verliert, wenn ihm Wölfe Hausschweine entreißen, wenn ihm eine Elster einen Ring auf Nimmerwiedersehen entführt30. Haben die Wölfe die Schweine in ihre Gewalt gebracht, so bleibt das bisherige Eigentum daran bestehen, und wenn ein Jäger mit seinen Hunden sie den Wölfen abjagt, so gehören sie nicht ihm, sondern weiter dem früheren Eigentümer. Man hätte freilich auch anders entscheiden und wie bei wilden Tieren annehmen können, daß die Schweine dem Jäger gehörten: Denn schließlich ist es allein ihm zu verdanken, daß die Schweine noch in 28

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Dies war h.M. schon im gemeinen Recht, vgl. Windscheid-Kipp I § 184 Fn. 1; Dernburg, Pandekten I § 203. Anders für das römische Recht Weiss, Das Willenselement bei der occupatio, Diss. Marburg 1955. Das ist h.M., vgl. Johow, Begründung 830; Endemann II § 86, 2; Heck § 64, 3; Wolff-Raiser § 78 III pr.; Biermann § 958 N. 2 b; Kretzschmar § 958 N. 2 b; Palandt-Bassenge § 958 Rn. 2; RGRK-Pikart § 958 Rn. 8. Vgl. Ulpian D 41, 1, 44. Cum pastori meo lupi porcos eriperent, hos vicinae villae colonus cum robustis canibus et fortibus, quos pecoris sui gratia pascebat, consecutus lupis eripuit…et cum pastor meus peteret porcos, quaerebatur, utrum eius facti sint porci, qui eripuit, an nostri maneant: nam genere quodam venandi id erant nancti… sane melius est dicere et quod a lupo eripitur, nostrum manere, quamdiu recipi possit id quod ereptum est (Als Wölfe meinem Hirten Schweine entrissen hatten, verfolgte sie der Pächter des benachbarten Gutes mit seinen kräftigen und mutigen Hunden, die er wegen der Schafe unterhielt, und entriß sie ihnen. Als mein Hirte sie zurückforderte, kam die Frage auf, ob die Schweine dem gehörten, der sie den Wölfen entrissen hatte, oder ob sie unsere geblieben seien; denn sie waren durch eine Art Jagd erlangt. Es ist aber besser zu sagen, was von Wölfen geraubt sei, bleibe unser Eigentum, solange man das Geraubte zurückerlangen könne). – Einen Eigentumsverlust durch endgültigen Besitzverlust nehmen an Stammler 560 f., Kegel, FS vCaemmerer (1978), 149 ff. und Rümelin, AcP 133 (1931), 100. Dagegen zu Recht Staudinger-Gursky § 959 Rn. 12, auch Finkenauer, FS für Peter Krause.

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§ 11 IV 2 c, d


menschlicher Verfügungsgewalt sind, ähnlich wie bei der Jagd: nam genere quodam venandi erant nancti. Aber das Eigentum an anderen Sachen als an wilden Tieren soll nicht mehr davon abhängen, daß der Eigentümer die tatsächliche Gewalt über die Sache ausübt. Die Parallele zwischen der allgemeinen Regelung und der für wilde Tiere erscheint dem römischen Juristen Ulpian freilich so eng, daß er die Unterschiede der Regelung nicht deutlich herausstellt: So wie das wilde Tier in unserem Eigentum bleibe, bis es unserer Gewalt endgültig entkomme, so bleibe auch jede andere Sache unser Eigentum quamdiu reciperari possit, solange man sie zurückbekommen könne. Und dieser Rechtsverlust tritt erst dann endgültig ein, wenn die Sache so gründlich aus dem menschlichen Einflußbereich entschwunden ist, daß ein Rechtsstreit darüber nicht mehr entstehen kann. § 11 IV c) Eine herrenlose Sache ist nicht okkupierbar, wenn die Okkupation gesetzlich ver- c, d boten ist, § 958 II. Gemäß dem Zweck der Vorschrift ist im Einzelfall zu bestimmen, ob lediglich die Erwerbshandlung, also die Art und Weise des Erwerbs, verboten (und eventuell bestraft) werden soll oder ob die Aneignung selbst untersagt sein soll. Im ersten Fall wird der Erwerber Eigentümer, im zweiten nicht. Ein Aneignungsverbot enthält z.B. § 42 f II Ziffer 1 BNatSchG. Weder der Okkupierende noch ein späterer Erwerber kann Eigentum an den geschützten Pflanzen und Tieren erwerben31. Soweit allgemein der Erwerb von Sachen verboten ist, ist auch eine Okkupation verboten32. Ein polizeiliches Verbot, in Mülltonnen zu wühlen und sich daraus Sachen anzueignen, richtet sich gegen die genannte Tätigkeit aus gesundheitspolizeilichen Gründen, nicht aber gegen den Eigentumserwerb33. Nicht gegen den Eigentumserwerb, sondern die Art und Weise des Erwerbs richten sich auch die Verbote der §§ 19, 20, 21, 22 BJagdG. Wenn der Jagdberechtigte in der Schonzeit entgegen § 22 I 2 BJagdG jagt, so macht er sich zwar strafbar (§ 38 BJagdG), wird jedoch Eigentümer des erlegten Wildes34; es kann aber gemäß § 40 BJagdG eingezogen werden35. d) Eine herrenlose Sache ist weiter dann nicht okkupierbar, wenn an ihr ein Aneignungsrecht besteht, § 958 II. Aneignungsrechte sind dingliche Rechte an der Sache36, die dem Berechtigten den Eigentumserwerb sichern und jeden Erwerb durch Nichtberechtigte verhindern. Sachen, an denen Aneignungsrechte bestehen, sind nicht herrenlos i.S.v. § 958 I. Aneignungsrechte geben z.B. das Jagdrecht, das Fischereirecht, das Bergwerkseigentum. 31 32 33

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Vgl. RGSt 37, 232. Vgl. oben § 4 I 3 a. Fraglich daher RGSt 48, 124. Vgl. auch Buri, Vier Juristen und der Müll, JZ 1970, 195: Die Gemeinde kann nicht bestimmen, daß abgestellter Müll sofort in ihr Eigentum übergeht. Aber auch die Länder haben keine Kompetenz, Aneignungsrechte zu begründen, vgl. dazu die zutreffende und lesenswerte Urteilsanmerkung von Weber, JZ 1978, 691 ff. Vgl. Protokolle der 2. Kommission 3786 f. (Mugdan 3, 653); RGSt 7, 92; Ebner, VerwA 13, 544 f.; Kretzschmar § 958 N. 4 a; Biermann § 958 N. 2 d α; Planck-Brodmann § 958 N. 3 a α; Staudinger-Gursky § 958 Rn. 9 f. Aus diesem Grund kommt der Frage wenig praktische Bedeutung zu, ob für den Fall des dauernden Verbots (§§ 22 II 1, 21 III BJagdG) ein Aneignungsverbot anzunehmen sei; dafür Biermann, Staudinger-Gursky a.a.O. Es erscheint aber richtiger, auch in diesen Fällen ein Aneignungsrecht des Berechtigten anzunehmen, um ihm z.B. gegen einen Wilderer einen Anspruch auf Herausgabe des erlegten Wildes zu geben, vgl. auch Mitschke-Schäfer, BJagdG (4. Aufl. 1982) § 1 Rn. 23 ff.; Ebner, GruchBeitr 57 (1913), 363 f.; vStaudinger, SeuffBl 63 (1898), 295. Zum Aneignungsrecht unten 3.

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3. Das Aneignungsrecht

§ 11 IV 3 a

Nimmt ein Nichtberechtigter eine Sache in Besitz, an welcher ein Aneignungsrecht besteht, z.B. ein Wilderer einen Hasen, ein Spaziergänger Abwurfstangen eines Hirsches, so erwirbt er kein Eigentum37. Immerhin wird er Besitzer und genießt Besitzschutz, auch gegen den Aneignungsberechtigten38. Der Aneignungsberechtigte kann sein Recht jedoch gewaltsam durchsetzen, wenn die Voraussetzungen des § 227 (Notwehr) oder der §§ 229, 230 (Selbsthilfe) gegeben sind. Beim Ergreifen durch den Nichtberechtigten ändert sich an der Rechtslage nichts: Der Aneignungsberechtigte wird nicht Eigentümer39, sein dingliches Aneignungsrecht besteht weiter40. Er kann von jedem Besitzer entsprechend § 985 Herausgabe verlangen sowie Schadensersatz gemäß §§ 989 ff. oder §§ 823 ff. Eigentum erwirbt er, wenn er in den Besitz der Sache gelangt, selbst wenn dies durch verbotene Eigenmacht geschieht41. Das Aneignungsrecht erlischt, wenn ein Erwerber gutgläubig lastenfreies Eigentum an der Sache erwirbt, §§ 932 ff., 936; § 935 ist nicht anwendbar, wenn dem Berechtigten die Sache nicht abhanden gekommen war. Das scheidet regelmäßig deshalb aus, weil der Berechtigte nicht im Besitz der Sache (Wild, Fische) war. Das Aneignungsrecht kann ferner durch Ersitzung oder Verarbeitung erlöschen, §§ 945, 950 II.

§ 11 IV a

3. Das Aneignungsrecht a) Das römische Privatrecht kennt kein Aneignungsrecht42. Aneignungsrechte entwickelten sich im germanischen Recht, und zwar aus den Regalien. Seit fränkischer Zeit entwickelte sich die Vorstellung, daß Jagd und Fischerei allein dem König zustehe, ferner u.a. das Recht, Bodenschätze zu gewinnen und sich herrenlose Grundstücke an37

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Das war im gemeinen Recht umstritten, vgl. Windscheid-Kipp I § 184 Fn. 5 a, b. Art. 69 EGBGB regelt, daß das Landesrecht auf dem Gebiet des Jagd- und Fischereirechts dem nichtberechtigt Okkupierenden nicht das Eigentum zusprechen kann. Das Aneignungsrecht verhindert dies aber in allen Fällen. Vgl. Biermann § 958 N. 2 d β; Planck-Brodmann § 958 N. 3 b; Josef, AcP 117 (1919), 252. Heute wie schon im gemeinen Recht ist es umstritten, ob nicht der Berechtigte bei der Besitzergreifung durch einen Dritten Eigentümer wird, vgl. für das gemeine Recht Windscheid-Kipp I § 184 Fn. 5 b; O. vGierke II § 132 II. Für das gemeine Recht war die Frage bedeutsam, da die Natur des Aneignungsrechts als eines dinglichen Rechts noch nicht allgemein erkannt war. Nur wenn der Berechtigte Eigentümer wurde, war er dinglich geschützt. Daß nach geltendem Recht der Berechtigte nicht Eigentümer wird, ergibt sich aus dem Gesetz, vgl. auch Motive 3, 370; Protokolle der 2. Kommission 3789 ff. (Mugdan 3, 654); es entspricht auch der h.M. A.A. aber vBrünneck, GruchBeitr 57 (1913), 375 ff.; Radloff, Eigentumserwerb an der Beute des Wilderers, JW 1931, 3414 f.; Roth, KrVjSchr 5, 555 ff.; Schütze, JbgemR 6 (1863), 103 f.; Windscheid-Kipp I § 184 Fn. 5 b; Heck § 64, 6; Westermann-Gursky § 58 IV; Baur-Stürner § 53 Rn. 73. Der Frage kommt für das heutige Zivilrecht keine praktische Bedeutung zu, da das Aneignungsrecht den Berechtigten in gleicher Weise schützt wie das Eigentum, vgl. unten 3. Auch wenn das erlegte oder gefangene Tier aus dem Jagdbezirk des Berechtigten entfernt wird. Wolff-Raiser § 78 III 2 Fn. 27; Planck-Brodmann § 958 N. 3 b. Wohl gibt es ein Aneignungsrecht im römischen Fiskalrecht. Herrenlose Güter, z.B. bona damnatorum, konnten nur vom Fiskus okkupiert werden, das Aneignungsrecht des Fiskus wurde als dingliches Recht verstanden, vgl. D 49, 14, 43. Andere Personen konnten solche Güter nicht okkupieren, immerhin konnten sie sie unter gewissen Voraussetzungen ersitzen, vgl. Inst. 2, 6, 9.

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§ 11 IV 3 a


zueignen, ebenso im Boden gefundene Schätze. Später gingen die Regalien auf die Landesherren über, im 19. Jh. wurden sie z.T. privatisiert. Das Prinzip aller Regelungen ging immer dahin, daß die betroffenen Sachen, sobald sie in den Wirtschaftsverkehr gebracht wurden, d.h. wenn an ihnen Besitz ergriffen wurde, in das Eigentum des Berechtigten fielen. Im einzelnen waren die Regelungen streitig, das Verhältnis von Aneignungsrecht und Eigentum fließend. Die ursprüngliche und unbefangene Auffassung des deutschen Rechts sprach dem Berechtigten Eigentum an den betroffenen Sachen zu43. Im 19. Jh. setzte sich – unter dem Einfluß des römischen Rechts – die Ansicht durch, daß das Aneignungsrecht kein Recht an der Sache sei, daß es nur die Okkupation durch andere verhindere; der Berechtigte erwirbt danach ein Recht an der Sache erst durch die Okkupation. Die ältere Ansicht ging jedoch nicht völlig verloren. So wird die Ansicht vertreten, der Jagdberechtigte habe am Wild in seinem Bezirk ein „schwebendes“ oder „flüssiges“ Eigentum, das sich entweder durch Okkupation oder Unmöglichkeit des Wechselns in einen anderen Jagdbezirk44 in „festes“ Eigentum verwandele45. Verbreitet war auch die Ansicht, der Berechtigte werde Eigentümer, sobald jemand, z.B. ein Wilderer, die Sache in Besitz nehme46. Den Wilderer sah man als „unfreiwilli- § 11 IV gen Repräsentanten“ des Berechtigten an. a Soweit man dem Berechtigten kein Eigentum zusprach, war er dinglich nicht geschützt. Die Erkenntnis, daß das Aneignungsrecht ein dingliches Recht ist, hat sich nur langsam durchgesetzt. Man sah, daß man den Berechtigten z.B. gegen den Wilderer schützen müsse und gab ihm einen Herausgabeanspruch47, dessen Grundlage aber unklar blieb. Noch heute beschränken die meisten Autoren den Berechtigten auf Ansprüche aus § 82348, ohne daraus die notwendige Konsequenz zu ziehen. Sowohl nach der Geschichte als nach den praktischen Bedürfnissen ist das Aneignungsrecht als dingliches Recht zu qualifizieren49; es fördert auch keineswegs die Klarheit, das Aneignungsrecht als „eigentümliches“ dingliches Recht zu bezeichnen oder als Recht, das zwar nicht dinglich, den dinglichen Rechten aber ähnlich sei50. Das Aneignungsrecht ist ein dingliches Recht, das dem Berechtigten die gleichen Befugnisse gibt wie das Eigentum51; es ist also Eigentum. 43

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Am längsten hat sich diese Ansicht in Deutschland für das Bergrecht gehalten, vgl. O. vGierke II § 124 IV 3 a.E.; Wolff, Sachenrecht, 5. Aufl. (1923) § 79 Fn. 7; vgl. auch Förster-Eccius III § 168 Fn. 57. Etwa bei verunglücktem oder von anderen Tieren getötetem Wild. Vgl. Brinz, Pandekten I 570; Roth, KrVjSchr 5, 554 f.; Bekker, JbgemR 6, 115; letzterer Ansicht folgt auch Johow, TE § 163, Begründung 839. Die 1. Kommission strich die Vorschrift, vgl. Protokolle 4091 ff., Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 702. Vgl. oben 2 d Fn. 37. Vgl. Dernburg, BR III § 113 Fn. 19; Gerber 174 Fn. 1; Förster-Eccius III § 174 Fn. 7. Vgl. Palandt-Bassenge § 958 Rn. 4; Kretzschmar § 958 N. 5; Biermann § 958 N. 2 d β; Planck-Brodmann § 958 N. 3 b; Soergel-Henssler § 958 Rn. 7; Staudinger-Gursky § 958 Rn. 13; RGRK-Pikart § 958 Rn. 16; Baur-Stürner § 53 Rn. 73. So zutreffend O. vGierke II § 124 Fn. 32, § 132 II; Raape, JherJahrb 74 (1924), 187 Fn. 1; Dickel, FG O. vGierke II 372; Wolff-Raiser § 79 II 2; Heck § 64, 6; E. Wolf § 4 A I 4; Planck-Brodmann § 958 N. 3 b; Enneccerus-Nipperdey § 79 II; Finkenauer 148. Vgl. z.B. Brünneck, GruchBeitr 57 (1913), 380; Westermann-Gursky § 58 III 2; Eichler I 49; RG 41, 349; 52, 128. Vgl. Wolff-Raiser § 79 II pr.; Westermann-Gursky § 58 IV; Heck § 64, 6.

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4. Dereliktion

§ 11 IV 4 a

b) Das Aneignungsrecht gibt dem Berechtigten einen Herausgabeanspruch nach § 985; kann der Besitzer die Sache nicht herausgeben, so haftet er nach den §§ 989 ff. In Betracht kommen weiter Ansprüche aus §§ 812 (Eingriffskondiktion), 823, 1004. Wird die Sache an einen Gutgläubigen übereignet, so sind die §§ 932 ff. anzuwenden; das Aneignungsrecht kann nach § 936 erlöschen. Das Aneignungsrecht ist vererblich und kann nach den §§ 929 ff. übertragen werden. Es berechtigt den Inhaber zur Aussonderung im Insolvenzverfahren und gibt ihm in der Zwangsvollstreckung die Klage aus § 771 ZPO52. c) Aneignungsrechte können sich ergeben aus § 1 BJagdG, aus den Fischereigesetzen der Länder53 oder aus §§ 8, 9 BBergG. In Bayern ist die Perlenfischerei dem Freistaat vorbehalten54. Aneignungsrechte können aber auch an Sachen bestehen, die in fremdem Eigentum stehen, vgl. §§ 910, 956 f., 997. Ein Aneignungsrecht an Grundstücken ist in §§ 927 II, 928 II geregelt55.

§ 11 IV a

4. Dereliktion Anders als im römischen Recht56 geht heute mit der Dereliktion das Eigentum in allen Fällen sofort unter. Die Dereliktion beweglicher Sachen setzt gemäß § 959 voraus, daß der Eigentümer den Besitz aufgibt in der Absicht, auf das Eigentum zu verzichten57. a) Der Eigentümer muß den Besitz aufgeben. Eine Dereliktionsabsicht, die nicht durch Besitzaufgabe in die Tat umgesetzt wird, bewirkt nichts. Die Besitzaufgabe kann auch durch Besitzdiener oder Besitzmittler erfolgen. Ist der Eigentümer nicht im Besitz der Sache, so kann er das Eigentum aufgeben, indem er seinen Verzichtswillen kundtut; aus seinem Verhalten ist durch Auslegung zu ermitteln, ob er verzichten will. Ein rein innerlicher Entschluß reicht nicht aus58. Auch dem Eigentümer, der nur mittelbaren Besitz hat, kann die Eigentumsaufgabe nicht verwehrt werden59. Dazu ist nicht erforderlich, daß der Eigentümer durch Verzichtsvertrag mit dem Besitzmittler auf seinen Herausgabeanspruch verzichtet60, da der mittelbare Besitz nicht auf dem Herausgabeanspruch beruht61. Erforderlich ist lediglich die irgendwie kundgetane Aufgabe des Besitzwillens62; eine Kundgabe gerade gegenüber dem Besitzmittler ist nicht erforderlich63. Der bisherige Besitzmittler kann die Sache durch einfachen Willensentschluß 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63

Vgl. Wieling, JZ 1985, 516. Vgl. die Übersicht bei MünchenerK-Säcker Art. 69 EGBGB. Bayer. Wassergesetz Art. 23. Vgl. dazu Finkenauer 143 ff. Vgl. oben 1. Das gilt auch für nichteingetragene Schiffe. Für eingetragene Schiffe vgl. § 7 SchiffsRG (oben Fn. 6), für Grundstücke § 928. Vgl. das Beispiel bei Baur-Stürner § 53 Rn. 70: Jemand hat ein Buch verliehen, traut sich aber nicht, es zurückzufordern, und gibt es daher im Geiste für verloren. Anders aber Eichler II 1, 54; Palandt-Bassenge § 959 Rn. 1; MünchenerK-Quack § 959 Rn. 11. So aber Wolff-Raiser § 78 II 1 a; Biermann § 959 N. a, § 868 N. 7; Planck-Brodmann § 959 N. 3; dagegen zutreffend E. Wolf § 4 K II c. Vgl. oben § 6 II 3. Vgl. oben § 6 III 3 a; auch E. Wolf § 4 K II c; J. Lange 39. So aber Kretzschmar § 959 N. 2 a; Staudinger-Gursky § 959 Rn. 6; Hedemann § 26 II.

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§ 11 IV 4 b


okkupieren64. Will er das nicht, so kann ein Dritter sie okkupieren, selbst wenn er dabei den Besitz des früheren Besitzmittlers verletzt; dessen Rechte an der Sache bleiben aber bestehen. § 11 IV b) Zur Besitzaufgabe muß der Wille kommen, das Eigentum aufzugeben. Dieser b Wille muß kundgetan werden, was regelmäßig durch die Besitzaufgabe geschieht. Es handelt sich um eine nicht empfangsbedürftige Willenserklärung, die unstreitig Geschäftsfähigkeit voraussetzt. Ob der Eigentümer im Einzelfall nur den Besitz aufgeben will65 oder ob er auch auf das Eigentum verzichten will, ist durch Auslegung seines Verhaltens und seiner Erklärungen festzustellen66. So sind etwa Gaben, die einem Toten mit ins Grab gegeben werden, oder Kränze, die auf ein Grab gelegt werden, nicht derelinquiert67. Nicht derelinquiert sind Zündhölzer und Zahnstocher auf dem Wirtshaustisch, Zucker auf dem Tisch des Kaffeehauses68; sie sind zur Übereignung an Gäste – nicht an Fremde – angeboten, zur Benutzung im Lokal, nicht zur Mitnahme in größerer Menge. Derelinquiert sind Abfälle, die in die Mülltonne geworfen sind, nicht aber Altpapier oder Altkleider, die für eine Sammlung bereit gestellt sind; sie sind dem, der die Sammlung veranstaltet, zur Übereignung angeboten69. Wer Sachen in den Müll wirft, damit sie vernichtet werden (Privatbriefe, Behördenakten), gibt daran das Eigentum nicht auf; sie können nicht okkupiert werden70. Dasselbe gilt für die Fracht, welche ein Schiffsführer zum Zweck der Leichterung in See werfen läßt. Die Dereliktion setzt Verfügungsmacht voraus, also grundsätzlich Eigentum oder Zustimmung des Eigentümers, § 185. Sie kann aus dem gleichen Grund wie Gestaltungsrechte nicht unter einer Bedingung oder Befristung erklärt werden71, damit Unsicherheiten im Rechtsverkehr vermieden werden. Eine Dereliktion zugunsten einer bestimmten Person, damit nur diese sich die Sache aneignen kann, ist nicht möglich; sie ist als Übereignungsofferte zu betrachten72. Hat der Derelinquent sich bei der Derelik64 65 66

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Vgl. oben 2 b Fn. 24. So z.B. beim Liegenlassen oder Wegwerfen auf der Flucht, beim Verbergen von Gegenständen, vgl. OLG Kiel MDR 1947, 271. Zur Rechtslage von Militärmaterial vgl. RGSt 57, 337 ff.; Staudinger-Berg (11. Aufl.) 3 vor § 958; Staudinger-Gursky § 959 Rn. 3, 5, 7; RGRK-Pikart § 959 Rn. 12; Wolff-Raiser § 78 II 1 pr.; Ewald, Besitz und Eigentum an versenkten Schiffen, MDR 1957, 134 ff. Zur Rechtslage der Kugel im Körper des Verwundeten und nach ihrer Entfernung aus demselben vgl. die gleichnamige Dissertation von H. Wallenfang (Jena 1917); ferner Francke, Die Kugel in der Wunde, Recht 1913, 94 f.; Zitelmann, Die Kugel in der Wunde, Recht 1913, 163; Bendix, Streitfragen aus dem Kriegsrecht, JW 1915, 68; Lange, Das Eigentum an aus Wunden entfernten Geschossen, DJZ 1914, 1382 f. Vgl. BayObLGSt 5, 89 ff.; OLG Düsseldorf DRZ 35 Nr. 674; Staudinger-Gursky, § 959 Rn. 3. Vgl. Hedemann, „Herrenlose Briefe“, Recht 1907, 942 ff. Nicht derelinquiert sind auch Münzen, die in Fernsprechautomaten hängengeblieben sind, OLG Düsseldorf NJW 1983, 2153. Vgl. oben § 4 III Fn. 14, 15; auch RGRK-Pikart § 959 Rn. 3. Vgl. Fritsche, Das Verhältnis von Dereliktion und Vernichtungsabsicht, MDR 1962, 714; LG Ravensburg NJW 1987, 3142. Vgl. Planck-Brodmann § 959 N. 4; Staudinger-Gursky § 959 Rn. 1; a.A. MünchenerKQuack § 959 Rn. 8; Wolff-Raiser § 78 II Fn. 10. Vgl. RG 83, 229; Planck-Brodmann § 959 Fn. 1 a; Staudinger-Gursky § 959 Rn. 4; MünchenerK-Quack § 959 Rn. 7; RGRK-Pikart § 959 Rn. 3; O. vGierke II § 131 Fn. 27; Hedemann § 26 II 2; Palandt-Bassenge § 959 Rn. 1.

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4. Dereliktion

§ 11 IV 4 c

tion geirrt, so kann er die Dereliktion im Rahmen der §§ 119, 123 anfechten73, und zwar gegenüber dem, der sich die Sache angeeignet hat74. Die Anfechtung ändert aber nichts an der Tatsache, daß der Derelinquent den Besitz der Sache freiwillig aufgegeben hat75. Ein Miteigentümer kann seinen Miteigentumsanteil derelinquieren76; in diesem Fall wächst der aufgegebene Anteil den restlichen Miteigentümern an. Es geht nicht an, dem Alleineigentümer einer überlasteten Sache die Eigentumsaufgabe zu gestatten, dem Miteigentümer aber nicht, wenn die anderen die Sache behalten wollen. Der derelinquierte Eigentumsanteil wächst den übrigen Miteigentümern an, die freilich das Recht haben müssen, die Anwachsung in entsprechender Anwendung der §§ 333, 516 II und 1942 zurückzuweisen. Das kann durch eine Erklärung gegenüber dem Inhaber des belastenden Rechts geschehen, wodurch der derelinquierte Anteil herrenlos wird. Auf diese Weise sind die Interessen der übrigen Miteigentümer am wirksamsten geschützt77. Auf alle Fälle aber muß die Möglichkeit der Eigentumsaufgabe an einem Miteigentumsanteil gegeben sein, denn ein dingliches Recht kann keine unentrinnbare Obligation des Rechtsinhabers begründen, mit der Aufgabe des Eigentums muß jede Verpflichtung daraus enden, vgl. auch unten § 8 III 3 b. Das Eigentum ist ein Recht an einer Sache, nicht mehr. Auch stellt das Gemeinschaftverhältnis der Miteigentümer keineswegs eine unlösbare Bindung dar. § 11 IV c) Mit der Dereliktion erlischt das Eigentum, Rechte Dritter bleiben bestehen. Mit c der Dereliktion von Inhaberpapieren erlischt das verbriefte Recht, es entsteht neu bei einer Okkupation. Bei „Dereliktionsverboten“ ist auf den Sinn der Vorschrift zu achten. Bezweckt sie lediglich zum Schutze der öffentlichen Ordnung, daß niemand sich unkontrolliert irgendwelcher Dinge entledigt, so ist eine dagegen verstoßende Dereliktion dennoch wirksam. Die Möglichkeit, den Täter für den ordnungswidrigen Zustand haften zu lassen, hängt nicht von seinem fortbestehenden Eigentum ab. Der Derelinquent begeht allerdings eine Ordnungswidrigkeit. So enthalten z.B. das Altölgesetz vom 11.12.1979 (BGBl I 2113) und das Abfallbeseitigungsgesetz vom 5.1.1977 (BGBl I 41 ff.) kein Dereliktionsverbot78. Der Zweck der Gesetze ist es, eine sachgerechte Abfallbeseitigung zu sichern. Bei der Erreichung dieses Zwecks spielt das Eigentum keine Rolle. Das öffentliche Recht ist in der Lage, das gewünschte Ergebnis unabhängig von der Frage des Eigentums zu erreichen79.

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H.M.; vgl. z.B. Erman-Ebbing § 959 Rn. 4; Palandt-Bassenge § 959 Rn. 1; RGRK-Pikart § 959 Rn. 1; a.A. Planck-Brodmann § 959 N. 2. Hat noch niemand die Sache okkupiert, so kann der Derelinquent dies selbst tun. Ist er dazu nicht in der Lage, etwa wegen räumlicher Entfernung, so kann die Anfechtung durch nichtempfangsbedürftige Willenserklärung geschehen. Vgl. oben § 4 II 1 a bb. Vgl. Wolff, JherJahrb 44 (1902), 194; Windscheid-Kipp I § 191 Fn. 1, anders zu Unrecht die h.M., vgl. oben § 8 III Fn. 44. Ähnlich im Ergebnis ist die Ansicht, wonach der derelinquierte Teil sofort herrenlos wird, denn die Möglichkeit der Okkupation wird nur den Miteigentümern gegeben sein. Anders MünchenerK-Quack § 959 Rn. 14; AlternK-Ott § 959 Rn. 3; LG Ravensburg NJW 1987, 3142. Kein Dereliktionsverbot enthält z.B. auch § 3 Ziffer 3 Tierschutzgesetz. Vgl. auch Palandt-Bassenge § 959 Rn. 1; BayObLG DRpfl 1983, 308.

487

§ 11 IV 5 a


5. Wilde Tiere Für wilde Tiere ist uns eine Regelung überliefert, die in alten Zeiten generelle Bedeutung hatte: Was ich in meine Gewalt bringe, wird mein Eigentum; mein Recht endet, wenn ich die tatsächliche Gewalt verliere: Dominium rerum ex naturali possessione coepisse Nerva filius ait eiusque rei vestigium remanere in his, quae terra mari coeloque capiuntur80. Entscheidendes Kriterium für die Rechtsmacht ist also die tatsächliche Macht, die Beherrschbarkeit. a) Wilde Tiere sind herrenlos, solange sie in Freiheit leben, § 960 I 1, also in niemandes Besitz sind. Das römische Recht sprach von naturalis libertas81, das gemeine Recht und noch der erste Entwurf § 905 von natürlicher Freiheit. Die zweite Kommission82 änderte das, um klarzustellen, daß auch ein fremdländisches Tier bei uns in Freiheit, wenn auch nicht in der sonst üblichen, leben kann83. Den Gegensatz zum wilden Tier bilden die zahmen Tiere, die nicht nach § 960, sondern nach den allgemeinen Regeln behandelt werden. Das Eigentum an einem zahmen Tier erlischt also nicht, wenn es entflieht, wenn z.B. ein Hund oder eine Katze im Wald leben. Der Gesetzgeber bestimmt nicht, welche Tiere wild und welche zahm sind; er setzt den Begriff des „wilden Tieres“ als feststehend voraus84. „Wild“ hat nichts mit der Aggressivität oder Gefährlichkeit des Tieres zu tun, auch eine Schnecke ist ein wildes Tier. Aus der Regelung des § 960 ergibt sich, daß wilde Tiere bestrebt sind, sich der Herrschaft des Menschen zu entziehen, und daß daher eine besondere Aufsicht, custodia, erforderlich ist, um die wilden Tiere zu beherrschen85. Daher kann es wohl Besitz am Pflug, nicht aber am Hasen auf dem freien Feld geben. Wilde Tiere sind also Tiere, die nicht freiwillig mit dem Menschen zusammenleben, wie Hund, Katze, Rinder, Schafe, Hausschweine u.s.w. dies tun; die sich vielmehr möglichst der Beherrschung durch den Menschen entziehen, wie Rehe, Wildschweine, Singvögel, Schmetterlinge, Flöhe u.s.w. Auch Fische sind in diesem Sinne wilde Tiere, vgl. § 960 I 2. Ob ein Tier wild oder zahm ist, kann nicht nach dem Einzeltier entschieden werden, sondern nur nach der Gattung86. Andernfalls könnte es nicht die Kategorie der wilden, aber gezähmten Tiere geben, § 960 III. Ein „wilder“ Bulle ist also ein zahmes Tier, ein gezähmtes Reh ein wildes. Ein zahmes Tier kann nicht im Laufe seines Lebens wild 80

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Paulus D 41, 2, 1, 1 (Das Eigentum an Sachen ist aus dem natürlichen Besitz entstanden, sagt Nerva der Jüngere, und eine Spur davon ist bei den Tieren geblieben, die man zu Land, zu Wasser oder in der Luft fängt). Gaius 2, 67: Si feram bestiam aut volucrem aut piscem ceperimus, quidquid ita captum fuerit, id statim nostrum fit et eo usque nostrum esse intellegitur, donec nostra custodia coerceatur. Cum vero custodiam nostram evaserit et in naturalem libertatem se receperit, rursus occupantis fit, quia nostrum esse desinit (Wenn wir ein wildes Tier, einen Vogel oder Fisch fangen, gehören sie sofort uns und bleiben unser, solange wir sie unter unserer Aufsicht haben. Entweichen sie aber unserer Aufsicht und gewinnen die natürliche Freiheit, so können sie wieder okkupiert werden, da sie uns nicht mehr gehören). Protokolle der 2. Kommission 3793 (Mugdan 3, 655). Zu den fremdländischen Tieren vgl. aber unten c aa. Vgl. Motive 3, 371. Vgl. oben Fn. 81 und oben § 4 II 1 a. So auch Kern, JW 1930, 2458; Staudinger-Gursky § 960 Rn. 1; Erman-Ebbing § 960 Rn. 2; Wolff-Raiser § 78 II 2; Westermann-Gursky § 58 II 1 a.

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§ 11 IV a

5. Wilde Tiere

§ 11 IV 5 b, c

werden, ein wildes nicht zahm. Auch eine ganze Tiergattung kann allenfalls im Laufe einer langen Entwicklung von „zahm“ in „wild“ überwechseln und umgekehrt. Das ist etwa geschehen bei Tauben und Pfauen, sie waren nach römischem Recht wilde Tiere87 und gehören heute zu den zahmen88. Heute sind die Damhirsche auf dem Weg zum Haustier. Vom Grundsatz, daß das Merkmal zahm oder wild nach der ganzen Gattung zu entscheiden ist, gibt es insofern Ausnahmen, als es in einigen Gattungen sowohl wilde als auch zahme Exemplare gibt, die aber in der Regel leicht zu unterscheiden sind: So gibt es z.B. Haus- und Wildkatzen, Haus- und Wildschweine, Haus- und Wildtauben, Hausund Wildgänse. Die Haustiere leben mit dem Menschen, die Wildtiere fliehen ihn. Hier sind es also nicht zoologische Gattungsmerkmale, die über die Zugehörigkeit entscheiden89; hier entscheidet die Zugehörigkeit des Tieres zur Gruppe der domestizierten oder wilden Exemplare dieser Gattung, je nach seinem Verhalten. Da es hier auf das einzelne Tier ankommt, kann es in diesen Gruppen, z.B. bei Tauben und Gänsen, keine gezähmten Tiere i.S.d. § 960 III geben. § 11 IV b) § 960 bestimmt nur, daß an wilden Tieren in Freiheit kein Eigentum90 bestehen b, c kann. Der Eigentumserwerb richtet sich nach § 958. Es muß Besitz an den Tieren begründet werden, d.h. sie müssen gefangen und ihrer Freiheit beraubt werden. Ferner muß der Wille vorhanden sein, das Tier als eigenes zu besitzen91. Der Besitzerwerb richtet sich nach den allgemeinen Regeln des Besitzrechts, es muß eine gesicherte Aussicht bestehen, die Gewalt über das Tier ausüben zu können92. Der Erwerb kann durch Besitzmittler oder Besitzdiener erfolgen. Ist ein Tier in einer Falle gefangen, so ist damit noch nicht in jedem Fall der Besitz erworben. Besitzerwerb setzt immer voraus, daß das Tier keine Möglichkeit hat, sich zu befreien93. War der Fallensteller zur Aufstellung der Falle berechtigt (Grundeigentümer, Jagdberechtigter), so hat er eine gesicherte Gewalt über das Tier erlangt, sobald es gefangen ist. War er zur Aufstellung der Falle nicht berechtigt (Wilderer, Aufstellen auf fremdem Grund gegen den Willen des Eigentümers), so erlangt er Besitz nicht schon, wenn das Tier in die Falle geht, sondern erst, wenn er es ergreift94. Wird ein Tier verwundet, so wird dadurch noch kein Besitz am Tier erlangt, selbst wenn es in seiner Beweglichkeit stark eingeschränkt ist; erst das Ergreifen des Tieres begründet Besitz95. c) Das Eigentum an wilden Tieren geht verloren, wenn das Tier seine Freiheit erlangt, § 960 II, sei es, daß es sie zurückerlangt, nachdem es gefangen wurde, sei es, daß es die Freiheit zum ersten Male erlangt, weil es in Gefangenschaft geboren wurde. Nach 87 88

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Gaius D 41, 1, 5, 5: Pavonum et columbarum natura fera est. Vgl. Wendt, AcP 103 (1900), 459; Planck-Brodmann § 960 N. 5; MünchenerK-Quack § 960 Rn. 4; Soergel-Henssler § 960 Rn. 7; Staudinger-Gursky § 960 Rn. 1; a.A. für Tauben RGSt 48, 385. Vgl. Motive 3, 371; Kretzschmar § 960 N. 1; Planck-Brodmann § 960 N. 1. Und keine sonstigen Rechte, das Aneignungsrecht ausgenommen. A.A. Radloff, Eigentumserwerb an der Jagdbeute des Wilderers, JW 1931, 3415, wonach bei jeder Besitzergreifung zwangsläufig Eigentum entsteht. Vgl. oben § 4 II 1 a. RGSt 32, 161 ff.; KG JW 1926, 2647. Vgl. Staudinger-Gursky § 958 Rn. 5; Mitzschke-Schäfer, BJagdG § 15 Rn. 8. Vgl. Inst. 2, 1, 13; Gaius D 41, 1, 5, 1.

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§ 11 IV 5 c aa


römischem Recht erlosch das Eigentum am gefangenen wilden Tier nur, wenn es die natürliche Freiheit wiedererlangte, naturalem libertatem. Ebenso bestimmte es noch der TE § 158 II und der erste Entwurf in E1 § 905 II. Was unter natürlicher Freiheit zu verstehen ist, ist streitig; fraglich ist insbesondere, ob ein exotisches Tier (Löwe, Kanarienvogel), der bei uns in die Freiheit gelangt, wieder herrenlos wird. Das wird für das römische und gemeine Recht z.T. verneint96, doch bestimmen die Quellen lediglich, daß eine naturalis libertas nicht gegeben sei, wenn das entkommene Tier verfolgt werde und noch Sichtkontakt bestehe: Naturalem autem libertatem recipere intellegitur, cum vel occulos nostros effugerit vel ita sit in conspectu nostro, ut difficilis sit eius persecutio97. Der zweite Entwurf hat das Wort „natürliche“ Freiheit in § 960 II gestrichen98, was ein Mißgriff war und nachteilige Folgen für das Verständnis des Gesetzes auslöste. aa) Bereits Dernburg hatte erkannt, daß für exotische Tiere die Regelung über wilde Tiere nicht angemessen sei, insbesondere nicht der Eigentumsverlust beim Entweichen dieser Tiere. Er meinte zu Recht, das Eigentum müsse in solchen Fällen erhalten bleiben99. Dieser Ansicht war auch die zweite Kommission100. Trotzdem lehnte sie einen Antrag ab, für fremdländische Tiere in § 960 II eine Ausnahme zu bestimmen, was die sachgerechte Lösung gewesen wäre. Statt dessen wollte sie das Problem mit Hilfe der Regelung über die Verfolgung lösen: Das Eigentum solle nicht schon mit dem Verlust des Besitzes erlöschen, sondern erst dann, wenn der Eigentümer das Tier nicht verfolge oder die Verfolgung aufgebe. Dadurch sollte der Begriff der „Verfolgung“ so weit gefaßt werden, daß der Verlust des Eigentums gegen den Willen des Eigentümers ausgeschlossen werde. Eine solche Regelung müßte freilich zur völligen Entwertung des Be- § 11 IV griffes der Verfolgung führen101. c aa Eigentumserwerb und -verlust an wilden Tieren i.S.v. § 960 I und II beruhen auf dem Gedanken, daß diese Tiere in Freiheit niemand gehören, daß aber jeder sich ihrer bemächtigen darf, um so die Produkte der Natur, in der er lebt, für sich dienstbar zu machen. Wie er sich diese Tiere aneignen kann, so muß er auch deren Verlust hinnehmen, wenn sie ihm entkommen. Diese Gedanken treffen jedoch nicht zu auf exotische Tiere, die hier in freier Wildbahn nicht vorkommen. Wenn jemand unter Vermögensaufwand ein exotisches Tier erwirbt, so ist es keineswegs gerechtfertigt, ihm das Eigentum abzusprechen, wenn dieses Tier aus seiner Gewalt entkommt. Wenn also ein Löwe ausbricht, ein Affe oder eine Riesenschlange entkommt, wenn ein Papagei oder Kanarienvogel entfliegt, so ist § 960 II nicht anzuwenden. Exotische Tiere, die bei uns nur in Gefangenschaft gehalten werden und in Freiheit nicht leben können, sind keine wilden Tiere i.S.d. § 960. Demgegenüber sieht die h.M. die exotischen Tiere als wilde Tiere an, indem sie der Ansicht der zweiten Kommission folgt, die aber im Gesetz keinen Ausdruck gefunden 96 97

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Vgl. etwa Wacke, Plaudereien über den Löwen und seine Gesellschaft, Rechtshistorisches Journal 10 (1991), 119 ff., 125 ff. Gaius D 41, 1, 5 pr.: Man nimmt aber an, daß es die natürliche Freiheit wieder erlangt hat, wenn es unseren Blicken entschwunden ist, oder wenn es zwar noch in unserem Blickfeld ist, seine Verfolgung aber schwierig ist. Protokolle der 2. Kommission 3793, Mugdan 3, 655. Pandekten I § 223 Fn. 6. Vgl. Protokolle der 2. Kommission 3793 (Mugdan 3, 655). Vgl. unten e.

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5. Wilde Tiere

§ 11 IV 5 d aa

hat. Sie gerät dadurch in Schwierigkeiten, wenn ein solches Tier entweicht, und muß den Begriff der Verfolgung maßlos überdehnen102, um dem Eigentümer sein Recht zu erhalten; sie gerät weiter in Schwierigkeiten bei exotischen Tieren in Tiergärten, die so groß sind, daß sie weder Besitz noch Eigentum an den Tieren erhalten, etwa bei großen Safariparks103. Wären exotische Tiere wilde Tiere, so wären sie in einem solchen Fall herrenlos, jeder dürfte ein solches Tier fangen oder erlegen, er würde Eigentümer. Sachgerechter ist es daher, wenn man den Eigentümer exotischer Tiere dadurch schützt, daß man auf sie § 960 nicht anwendet104. bb) Verliert der Besitzer den Besitz nicht dadurch, daß das Tier die Freiheit erlangt, sondern auf andere Weise, so geht das Eigentum nicht verloren. Wird das Tier etwa gestohlen oder ergreift sonst in irgendeiner Weise ein Dritter den Besitz am Tier, so bleibt das Eigentum erhalten. Läßt der Dritte das Tier frei, so wird es wieder herrenlos105. § 11 IV d) Das Eigentum an gefangenen wilden Tieren bleibt erhalten, solange sie in der d aa Gewalt des Eigentümers verbleiben. Das ist der Fall, wenn sie in Käfigen gehalten werden oder in kleinen, eingezäunten Gehegen, z.B. in Pelztierfarmen. aa) Das Eigentum bleibt aber auch dann erhalten, wenn die Gewalt über das gefangene Tier gelockert, aber nicht aufgehoben ist, z.B. wenn das Tier in einem Tiergarten gehalten wird, § 960 I 2106. Das gilt natürlich nur für die Tiere, die durch den Tiergarten tatsächlich in ihrer Freiheit beschränkt werden, z.B. für die Wildschweine im Saupark, nicht aber für Marder oder Vögel, die ohne Mühe entkommen können. Im übrigen besagt § 960 I 2 nichts, was sich nicht ohnehin aus dem Besitzrecht schon ergäbe107; die Vorschrift modifiziert nicht etwa das Prinzip des § 960 I 1. Tiergärten i.S.v. § 960 I 2 müssen also die Tiere durch eine Umzäunung am Entweichen hindern, müssen aber auch ihre Bewegungsfreiheit einschränken108. Sind sie so groß, daß die Tiere praktisch in ihrer natürlichen Freiheit leben, so liegt ein Tiergarten i.S.v. § 960 I 2 nicht vor, es besteht weder Besitz noch Eigentum an den Tieren. Das ist etwa dann der Fall, wenn ein ganzer Jagdbezirk – oder auch mehrere – eingezäunt werden109. Hier muß das Wild wie auch sonst bejagt werden, damit man seiner habhaft wird. In Tiergärten i.S.v. § 960 I 2 102 103 104 105 106

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Vgl. unten d bb. Vgl. unten d aa. So zu Recht MünchenerK-Quack § 960 Rn. 5, 14; vgl. auch Kegel, FS vCaemmerer 167. Vgl. Proculus D 41, 1, 55. Vgl. auch Paulus D 41, 2, 3, 14: … feras bestias, quas vivariis incluserimus, et pisces, quos in piscinas coiecerimus, a nobis possideri. sed eos pisces, qui in stagno sint, aut feras, quae in silvis circumseptis vagantur a nobis non possideri, quoniam relictae sint in libertate naturali (Wir besitzen wilde Tiere, die wir in Tiergärten eingeschlossen haben, sowie Fische, die wir in Fischteiche gebracht haben. Dagegen Fische, die in Tümpeln sind, oder wilde Tiere, die in umzäunten Wäldern herumstreifen, sind nicht in unserem Besitz, weil sie in natürlicher Freiheit belassen sind). Johow, Begründung 831 hielt es für ratsam, dies dennoch in das Gesetz aufzunehmen. Vgl. Johow, Begründung 831. Vgl. Protokolle der 2. Kommission 3792 (Mugdan 3, 655); KGJ 49 (1917), 355 ff.; Roth, KrVjSchr 5, 562; Ebner, GruchBeitr 57 (1913), 352; Stelling, Sind eingegatterte Jagdbezirke Tiergärten i.S.v. § 960 BGB?, DJZ 1907, 182 f.; Kretzschmar § 960 N. 2; PlanckBrodmann § 960 N. 2; Wolff-Raiser § 80 II; RGRK-Pikart § 960 Rn. 4; Soergel-Henssler § 960 Rn. 3; Erman-Ebbing § 960 Rn. 6; Staudinger-Gursky § 960 Rn. 6 f.; MünchenerKQuack § 960 Rn. 8 f.; Palandt-Bassenge § 960 Rn. 1; Hötzel, AgrarR 1976, 308. A.A. dagegen RGSt 8, 275; 26, 218; 42, 75; 60, 273; RG JW 1934, 3204.

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§ 11 IV 5 d bb


gilt kein Jagdrecht, § 6, 3 BJagdG: Wer hier ein Tier ansichbringt, begeht Diebstahl. Für eingehegte Jagdreviere (Wildparks, vgl. § 20 II BJagdG) gilt dagegen Jagdrecht, wer ein jagdbares Tier einfängt oder erlegt, begeht Wilderei. Tiere, die sich in einem Tiergarten der genannten Art befinden, stehen im Besitz und Eigentum des Besitzers des Tiergartens. Das gilt selbst für Tiere, die ohne sein Wissen in den Tiergarten gekommen sind; der Besitzer hat den generellen Willen, alle § 11 IV Tiere im Tiergarten in seinem Besitz und Eigentum zu haben110. d bb bb) Zu den wilden Tieren gehören auch die Fische111: Auch an gefangenen Fischen hat man nur so lange Eigentum, wie man sie in der Gewalt hat, also Besitz an ihnen besteht. Das ist immer dann der Fall, wenn man sie in geschlossenen Gewässern hält112, § 960 I 2. Ein geschlossenes Gewässer setzt zunächst voraus, daß die Fische nicht entweichen können, daß also das Gewässer entweder keinen Zu- oder Abfluß hat oder daß diese für Fische abgesperrt sind. Als Beispiel nennt das Gesetz den Teich. „Geschlossen“ bedeutet nicht, daß überhaupt keine Fische das Gewässer verlassen können, sondern daß die Fische, um die es geht, nicht entfliehen können113. Wer große Karpfen in seinen Teich gesetzt hat, muß die Absperrung so bemessen, daß sie nicht entweichen können; dann hat er sie in seiner Gewalt, auch wenn kleinere Fische aus dem Gewässer entkommen können. Wer Fische züchtet, muß das Gewässer völlig absperren, damit die jungen Fische nicht entweichen können. Die Größe des Gewässers spielt keine Rolle114. Auch an Fischen kann Besitz nur dann bestehen, wenn die gesicherte Aussicht gegeben ist, sich ihrer nach Belieben bemächtigen zu können. Diese Aussicht ist nur vorhanden, wenn das geschlossene Gewässer ganz im Besitz und Eigentum einer Person oder einer Personengruppe (Miteigentümer, Gesamthandseigentümer) steht. Liegt das Gewässer auf mehreren Grundstücken, die verschiedenen Personen oder Personengruppen gehören, so ist die gesicherte Erwerbsaussicht für keinen der Berechtigten vorhanden, da die Fische innerhalb des Gewässers von einem Grundstück zum anderen wechseln können. Ein geschlossenes Gewässer i.S.d. § 960 I 2 setzt also weiter voraus, daß das ganze Gewässer einer Person oder einer Personengruppe gehört115. Liegt das Gewässer auf den Grundstücken mehrerer Eigentümer, so kann man nicht etwa Miteigentum annehmen, da sonst jede Aneignung eines Fisches das Eigentum der anderen 110 111 112

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Vgl. Planck-Brodmann § 960 N. 2; Staudinger-Gursky § 960 Rn. 7. Fische i.S.d. § 960 sind neben den eigentlichen Fischen auch andere Wassertiere, vgl. etwa LandesfischereiG Rhpf § 4: Neunaugen, zehnfüßige Krebse, Muscheln. Das Gesetz spricht von „Privatgewässern“, gemäß der gemeinrechtlichen Unterscheidung zwischen öffentlichen und privaten Gewässern. Die Unterscheidung ist inzwischen aufgegeben, vgl. Wolff-Raiser § 99 Fn. 4, § 100 II pr. Privatgewässer i.S.d. § 960 I 2 sind auch solche Gewässer, die in staatlichem Eigentum stehen, vgl. Planck-Brodmann § 960 N. 2; Staudinger-Gursky § 960 Rn. 8; Staudinger, SeuffBl 63 (1898), 288 f. Vgl. Planck-Brodmann § 960 N. 2; Staudinger-Gursky § 960 Rn. 8. Dagegen soll nach KG PrVerwBl 48 (1926/27), 114 f. und Soergel-Henssler § 960 Rn. 3 immer eine völlige Absperrung erforderlich sein, was sich mit den Prinzipien des Besitzrechts nicht verträgt. Vgl. Staudinger-Gursky § 960 Rn. 8. Vgl. ALR I 9 § 176: „Teiche, Hälter, Seen, und andere geschlossene Gewässer, welche sich nicht über die Gränze des Grundstücks erstrecken, in welchen sie liegen, sind in der Regel als Eigenthum des Grundherrn anzusehen.“ § 177: „Die Fische in solchen Privatgewässern gehören also auch dem Eigenthümer des Grundstücks.“ Das BGB ist dem gefolgt, vgl. Johow, Begründung 831; Motive 3, 372. Vgl. auch Josef, AcP 117 (1919), 263 f.; KG PrVerwBl 48, 114; Wolff-Raiser § 78 Fn. 5; Staudinger-Gursky § 960 Rn. 8.

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5. Wilde Tiere

§ 11 IV 5 e aa

verletzen würde116. Man könnte einen dauernden Wechsel des Eigentums annehmen, so daß die Fische jeweils dem Grundeigentümer gehörten, auf dessen Grundstück sie sich befinden. Man hat jedoch die Vorstellung eines dauernden Eigentumswechsels gescheut, hier ebenso wie im Jagdrecht117. Es bleibt vielmehr beim Aneignungsrecht, welches durch die Landesfischereigesetze bestimmt wird; das Aneignungsrecht steht dem zu, auf dessen Grundstücksteil sich der Fisch befindet. Er wird mit der Ergreifung Eigentümer gemäß § 958. Greift jemand auf Fische zu, die sich über dem anderen Grundstück befinden, oder fischt ein Unbeteiligter, so verhindert das Aneignungsrecht den Eigentumserwerb; er macht sich der Fischwilderei (§ 293 StGB) schuldig. Die Fische werden herrenlos, wenn sie derelinquiert werden118, § 959, ferner wenn sie in Freiheit gelangen, § 960 II. Der Begriff des geschlossenen Gewässers regelt die Frage, ob Besitz an den Fischen besteht. Er ist nicht identisch mit dem Begriff des geschlossenen Gewässers im Sinne des Fischereirechts119, der anderen Zwecken dient. In geschlossenen Gewässern in diesem Sinne ist das Fischereirecht nur beschränkt anwendbar. § 11 IV e) Gemäß § 960 II wird das entkommene Tier jedoch nicht herrenlos, solange es e aa verfolgt wird; während der Verfolgung bleiben also Besitz und Eigentum noch erhalten120. Die Verfolgung ähnelt daher der Nacheile in § 859 II121, die den Besitz erhält122. Zweck der Verfolgung ist es also, das Tier am Entkommen zu hindern und so Besitz und Eigentum zu erhalten. Hat das Tier die Freiheit bereits erlangt, so ist eine Verfolgung i.S.d. § 960 II nicht mehr möglich, das Tier ist bereits herrenlos; es kann allenfalls neu eingefangen und okkupiert werden, wie jedes andere wilde Tier in Freiheit auch. aa) Nach römischem und gemeinem Recht war eine Verfolgung nur möglich, solange man das entflohene Tier sehen konnte; der Erhalt des Eigentums endete aber auch bei Sichtkontakt dann, wenn das Einfangen schwierig war123, z.B. bei einem Vogel, der sich in einen hohen Baum gesetzt hatte. Johow schloß sich dem an124. Auch der erste Entwurf änderte daran nichts125. Die zweite Kommission führte die in § 960 II befind116 117 118 119

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125

Josef, AcP 117 (1919), 264. Vgl. Wieling, JZ 1985, 516. Etwa beim Aussetzen von Fischen in offenen Gewässern. Vgl. Josef, AcP 117 (1919), 264 Fn. 10; Wolff-Raiser § 78 Fn. 5; Planck-Brodmann § 960 N. 2; Staudinger-Gursky § 960 Rn. 8. Anders Biermann § 960 N. 1 und RGRK-Pikart § 960 Rn. 6, die den Begriff des geschlossenen Gewässers i.S.v. § 960 I 2 nach dem Fischereirecht der Länder bestimmen wollen. Die Länder können jedoch nicht die Voraussetzungen des Eigentumserwerbs festlegen. Vgl. Johow, Begründung 832; Motive 3, 373; Protokolle der 2. Kommission 3793 (Mugdan 3, 655). Aus dem Wortlaut des § 960 II darf also richtigerweise nicht gefolgert werden, das Eigentum könne auch dann erhalten werden, wenn sich das Tier bereits in Freiheit befinde, solange es nur verfolgt werde. Vgl. Motive 3, 373. Vgl. oben § 5 III 2 a. Vgl. oben bei Fn. 97. Vgl. § 159 TE für die Verfolgung eines Bienenschwarms: „dergestalt aus dem Gesichte verliert, daß er nicht mehr weiß, wo er sich befindet.“ Für wilde Tiere erwähnte er die Verfolgung nicht, vgl. § 158 II TE: „Gefangene wilde Tiere werden herrenlos, wenn sie ihre natürliche Freiheit wiedererlangen“. Er hielt es für selbstverständlich, daß die gemeinrechtliche Regelung beibehalten würde, Begründung 832. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 4083 f., Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 693 f.; Motive 3, 371 f., 373.

493

§ 11 IV 5 e bb


liche Ausnahme ein, daß das Eigentum nicht erlösche, wenn der Eigentümer das Tier unverzüglich verfolge126. Sie verwies darauf, daß dies der Regelung des § 906 E 1 entspreche, wonach der Eigentumsverlust bei einem Bienenschwarm dann nicht erfolgen sollte, solange der Eigentümer den Schwarm mit Sichtkontakt verfolge127. Das eigentliche Anliegen der Kommission aber war etwas anderes: Sie wollte verhindern, daß die Eigentümer exotischer Tiere ihr Recht bei einem Entweichen des Tieres verlören, und nahm deshalb den Begriff der „Verfolgung“ in das Gesetz auf, den sie in einem sehr weiten Sinne verstand: Der Eigentümer solle sein Recht an dem entwichenen Tier nur dann verlieren, wenn er es überhaupt nicht oder nicht weiter verfolge128. Ein so weitgefaßter Verfolgungsbegriff führt zwar zu einer sachgerechten Lösung beim Entweichen exotischer Tiere; dennoch ist die Regelung unpassend, da sie ja auch für einheimische § 11 IV wilde Tiere gelten soll, für die sie nicht angebracht ist. e bb bb) Gemäß § 960 II wird ein entwichenes wildes Tier nicht herrenlos, solange der Eigentümer es verfolgt; die Verfolgung muß unverzüglich erfolgen, also ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 I)129. Die Verfolgung geschieht in erster Linie durch Nacheile. Man darf den Begriff der Verfolgung nicht so eng fassen, daß immer ein Sichtkontakt bestehen müsse. Auch die Verfolgung z.B. mit Hunden auf frischer Spur erhält das Eigentum. Die Verfolgung kann auch durch Hilfspersonen geschehen. Auch eine Verfolgung durch Dritte erhält das Eigentum, aber nur, wenn sie in der Absicht geschieht, das Tier dem Eigentümer zurückzuschaffen; nicht aber, wenn der Verfolger das Tier für sich behalten will. Kehrt das Tier freiwillig zurück, ist § 960 III anzuwenden. Auch andere Maßnahmen als die Nacheile können eine Verfolgung darstellen, wenn sie geeignet sind, dem Eigentümer das Tier zurückzubringen, bevor es seine Freiheit erlangt hat. Verfolgung liegt z.B. vor, wenn der Eigentümer den Revierförster oder Dritte bittet, mit ihren Hunden die Verfolgung aufzunehmen. Dagegen sind Zeitungsanzeigen, Anschläge u.s.w. nicht als „Verfolgung“ anzusehen. Die h.M. dagegen weitet den Begriff der Verfolgung übermäßig aus130, indem sie auch etwa die Benachrichtigung der Polizei, Aufstellen von Kastenfallen, öffentliche Bekanntmachungen u.s.w. ausreichen läßt, selbst wenn sich das Tier bereits in voller Freiheit befindet. Auch wenn später das Tier zufällig – ohne Zusammenhang mit dieser „Verfolgung“ – gefangen oder getötet wird, soll das Eigentum noch weiter bestehen131. Wem am Waldrand ein Reh oder Fuchs entlaufen ist, könnte danach die Verfolgung 126 127 128 129

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Vgl. Protokolle der 2. Kommission 3793 (Mugdan 3, 655). Erst die Reichstagskommission strich später das Erfordernis des Sichtkontakts bei der Verfolgung von Bienen und stellte so die heutige Fassung des § 961 her, vgl. Mugdan 3, 1000 f. Vgl. oben c aa bei Fn. 100. Das bedeutet nicht, daß ohne ein Verschulden des Eigentümers das Eigentum überhaupt nicht erlöschen könnte, denn eine Verfolgung ist nur so lange möglich, als das Tier sich nicht in Freiheit befindet. Wer nach einer längeren Reise erfährt, daß ein gefangengehaltenes Tier vor einiger Zeit entwichen ist, kann es nicht mehr „verfolgen“. Kritisch auch Erman-Ebbing § 960 Rn. 7; Avenarius, NJW 1993, 2589. Vgl. z.B. KG JW 1928, 2471: Ein Rehbock war morgens entwichen und trieb sich im Wald umher (er war also in voller Freiheit). Der Eigentümer hatte Nachforschungen angestellt, die aber zu nichts führten. Nachmittags wird der Rehbock zufällig erlegt. RG JW 1930, 2458 f.: Aus einer Zuchtfarm war ein Silberfuchs entwichen, auch hier führte die Verfolgung (Zeitungsanzeige, Benachrichtigung des Jagdpächters, Aufstellen von Kastenfallen) zu keinem Ergebnis. Der Fuchs wurde nach neun Tagen, in 40 km Entfernung, zufällig im Wald erlegt!

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6. Bienen

§ 11 IV 6

derart aufnehmen, daß er sich aufs Kanapee legt und telefonisch eine Zeitungsanzeige bestellt, während das Tier sich bereits unter seinesgleichen im Wald herumtreibt. Eine solche Ausweitung des Verfolgungsbegriffs ist abzulehnen132. Sie geht zurück auf Dernburg133, der auf diese Weise verhindern wollte, daß der Eigentümer eines exotischen Tieres sein Recht verliert. Ursprünglich wollte er § 960 II auf solche Tiere überhaupt nicht anwenden134, fühlte sich aber durch die Erörterungen in der zweiten Kommission gebunden, wonach § 960 II auch auf solche Tiere anzuwenden ist. Eine solche Bindung besteht jedoch nicht, da die Ansichten der Kommissionsmitglieder im Gesetz keinen Niederschlag gefunden haben135. Es ist daher an dem überkommenen engen Begriff der Verfolgung festzuhalten, der insbesondere ausschließt, daß das Eigentum auch dann erhalten bleibt, wenn das Tier sich in Freiheit befindet. Dem Eigentümer, der das gefangene Tier nicht halten konnte, geschieht dadurch kein Unrecht. cc) Da durch die Verfolgung das Eigentum aufrechterhalten wird, so ist es konsequent, daß mit der Aufgabe der Verfolgung das Eigentum erlischt, § 960 II. Selbst wenn das Tier zu diesem Zeitpunkt die volle Freiheit noch nicht erlangt hatte, erlischt das Eigentum, da es keiner Gewalt mehr unterliegt. Die Aufgabe der Verfolgung ist ein Realakt, kein Rechtsgeschäft, insbesondere keine Dereliktion136. Der Wille, das Eigentum nicht aufzugeben, bewirkt nichts. f) Ein wildes Tier kann nicht nur durch physische Mittel in der Gewalt gehalten werden, sondern auch durch Zähmung, so daß es nicht entweicht, obwohl es volle Bewegungsfreiheit hat, sondern immer wieder zum Eigentümer zurückkehrt. Ein solches Tier ist nicht herrenlos, wenn es zeitweilig nicht beim Eigentümer, sondern etwa auf dem Feld oder im Wald ist. Es wird herrenlos, wenn es die Gewohnheit ablegt, an den ihm bestimmten Ort zurückzukehren, § 960 III, wenn es den animus revertendi verliert137. Eine Verfolgung zur Besitz- und Eigentumserhaltung i.S.v. § 960 II kann es hier nicht geben, da das Tier sich bereits in voller Freiheit befindet, wenn es nicht mehr zurückkehrt138.

§ 11 IV

6. Bienen Nach römischem und gemeinem Recht wie nach germanischem Recht gehörte die Biene zu den wilden Tieren: Apium quoque natura fera est139; die Biene ist ein wilder Wurm140. Sie zählte zu den wilden, aber gezähmten Tieren, die erst herrenlos wurden, 132 133 134 135 136 137 138 139 140

Vgl. auch Endemann II § 86 Fn. 10; Maenner 214 Fn. 111; Erman-Ebbing § 960 Rn. 7. BürgR III § 112 I 2 a. Vgl. oben Fn. 99. Auch die Tatsache, daß gerade wegen der exotischen Tiere der Ausdruck „natürliche Freiheit“ in „Freiheit“ umgewandelt wurde (oben zu a), ändert daran nichts. Vgl. Protokolle der 2. Kommission 3793 (Mugdan 3, 655); Biermann § 960 N. 2 γ; RGRK-Pikart § 960 Rn. 11; MünchenerK-Quack § 960 Rn. 16. Vgl. Gaius 2, 68; oben 2 a Fn. 14. So zu Recht Avenarius, NJW 1993, 2589 f.; OVG Münster, AgrarR 1990, 330 f. Anders auf der Basis des überdehnten Verfolgungsbegriffs Brehm-Berger, JuS 1994, 14 ff. Vgl. Gaius D 41, 1, 5, 2. Sächs. Weichbild 119, nach Gerber § 91 Fn. 6. Vgl. auch Wolff-Raiser § 78 Fn. 32; O. vGierke § 132 Fn. 29; Bälz 48 ff. Zur Geschichte der Bienenzucht vgl. Schüßler 14 ff.; Lühn-Irriger 1 – 140; vgl. ferner den launigen Bericht von Rudolf Gerhardt, „Im Namen des Bienenvolkes“, NVwZ 2001, Sonderheft für Hermann Weber zum 65. Geburtstag 17 f.

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§ 11 IV 6 a


wenn sie die consuetudo revertendi aufgaben, d.h. wenn der ganze Schwarm die Bienenwohnung verließ141. Jedermann konnte sich dann den Schwarm aneignen. Der Grundeigentümer, bei dem der Schwarm sich niedergelassen hatte, hatte kein bevorzugtes Aneignungsrecht, doch konnte er Fremden das Betreten des Grundstücks verbieten142. Herrenlosigkeit trat aber nicht ein, solange der Eigentümer den Schwarm mit Sichtkontakt verfolgte und die Ergreifung nicht schwierig war143. Das BGB hat im wesentlichen diese Regelung übernommen und durch Vorschläge aus dem Kreis der Bienenhalter ergänzt144. § 11 IV a) Die Regelung der §§ 961 – 964 gilt für in Stöcken gehaltene Bienen; auf wildle- a bende Bienen ist § 960 anzuwenden. Ob die Bienen zu den wilden gezähmten (entspr. § 960 III)145, zu den wilden unzähmbaren (entspr. § 960 II)146 oder aber zu den zahmen Tieren147 gehören, ist rechtlich ohne Bedeutung, da der Gesetzgeber besondere Regeln aufgestellt hat. Gegenstand der Regelung ist der ganze Schwarm als eine Sachgesamtheit148, nicht die einzelne Biene. Gemäß § 961 wird ein Bienenschwarm herrenlos, wenn er aus dem Bienenstock endgültig auszieht149. Die Herrenlosigkeit tritt aber – wie bei § 960 II – nicht ein, wenn der Eigentümer den Schwarm unverzüglich verfolgt150. Die Verfolgung besteht regelmäßig in der Nacheile, der Eigentümer kann Hilfspersonen hinzuziehen. Denkbar ist aber auch die Benachrichtigung der Feuerwehr, damit diese den Schwarm einfange, wenn etwa die Bienen in solcher Höhe sitzen, daß der Imker sie nicht erreichen kann. Anschläge und Zeitungsanzeigen sind zur Verfolgung nicht geeignet. Noch nach dem zweiten Entwurf § 946 war die Verfolgung nicht mehr möglich, wenn der Verfolger die Bienen derart aus den Augen verlor, daß er nicht mehr wußte, wo sich der Schwarm befand151. Erst die Reichstagskommission strich dies152, weil der Schwarm oft so hoch aufsteige, daß man ihn aus dem Gesicht verliere. Man hielt dies für eine lediglich 141 142 143 144 145 146 147 148

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Dieser Ansicht waren jedenfalls die römischen Juristen. Nach Bälz 6 ff. hielten die römischen Naturforscher die Bienen für zahme Tiere. Vgl. Gaius D 41, 1, 5, 2 und 3. Vgl. Gaius h.t. 5, 4; vgl. auch oben 5 e aa Fn. 97. Vgl. Johow, Begründung 832 ff. So etwa Johow, Begründung 832; Motive 3, 373; Pritzl 17 und SeuffBl 66 (1901), 461; Soergel-Henssler § 961 Rn. 1; Staudinger-Gursky § 961 Rn. 2. So z.B. Kolligs, AcP 74 (1889), 437; Biermann § 961; RGRK-Pikart § 961 Rn. 3; ErmanEbbing § 961 Rn. 1. So z.B. Bälz 98; Wendt, AcP 103 (1900), 459; Schüßler 113. Sie wird ausnahmsweise als eine Sache behandelt, vgl. oben § 2 I 2 c; Johow, Begründung 832; Pritzl, SeuffBl 66 (1901), 464; Bälz 3; Westermann-Gursky § 58 V; Erman-Ebbing § 961 Rn. 1; Staudinger-Gursky § 961 Rn. 2. Über die Gründe des Ausschwärmens vgl. Schüßler 4 ff. Daß der Schwarm auf dem Grundstück des Eigentümers verbleibt, schließt den Eigentumsverlust nicht aus, es kommt auf die Besitzverhältnisse im Einzelfall an, vgl. Johow, Begründung 836; RGRKPikart § 961 Rn. 3; a.A. Staudinger-Gursky § 961 Rn. 2. Gegen das Erfordernis der Unverzüglichkeit wenden sich z.B. Bälz 99 und Kolligs, AcP 74 (1889), 437, weil der Imker den Bienenstock nicht dauernd bewachen könne. Das verkennt die Bedeutung des Begriffs. Kolligs, AcP 74 (1889), 437 hielt diese Regelung für richtig, obwohl er sich für die Interessen der Imker einsetzte. Vgl. Mugdan 3, 1001.

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6. Bienen

§ 11 IV 6 b

redaktionelle Änderung. Das zeigt, daß auch hier keineswegs der weite Verfolgungsbegriff der h.M. anzuwenden ist153. Ob eine Unterbrechung der Verfolgung wegen eintretender Dunkelheit Herrenlosigkeit herbeiführt, hängt davon ab, ob berechtigte Aussichten bestehen, den Schwarm am nächsten Tag an gleicher Stelle zu finden. Ein Unterbrechen der Verfolgung wegen wichtiger anderweitiger Geschäfte bedeutet Aufgabe der Verfolgung154. Gibt der Eigentümer die Verfolgung auf, so wird der Schwarm herrenlos, § 961155. Der Eigentümer ist zur Verfolgung des Schwarms berechtigt, fremde Grundstücke zu betreten, § 962, 1; das setzt voraus, daß der Schwarm inzwischen nicht herrenlos geworden ist. § 962 gibt nicht etwa dem Verfolger nur einen Anspruch auf Duldung des Betretens, wie §§ 867, 1005, sondern schränkt das Eigentum am Grundstück ein und gibt ein Selbsthilferecht156. Die Voraussetzungen sind in § 962 selbständig geregelt, § 229 ist daneben nicht heranzuziehen157. Der Verfolger handelt also nicht rechtswidrig, selbst wenn er gegen den Willen des Eigentümers das Grundstück betritt. Hindert ihn der Eigentümer, so handelt dieser rechtswidrig und haftet gemäß §§ 823 ff. Sind die Bienen in eine fremde, unbesetzte Bienenwohnung eingezogen, so darf der Verfolger nicht nur das Grundstück betreten, er darf auch die Wohnung öffnen und die Waben herausnehmen oder -brechen, § 962, 2. Das Verfolgungsrecht aus § 962, 1 und 2 richtet sich nicht nur gegen den Eigentümer des Grundstücks oder der Bienenwohnung, sondern auch gegen jeden Besitzer158. Der Verfolger darf nur die Handlungen vornehmen, die unumgänglich sind, um den Schwarm einzufangen159. Er haftet auf Ersatz aller angerichteten Schäden, § 962, 3, auch wenn ihm kein Verschulden zur Last fällt (Aufopferungsanspruch)160. Für Schäden, welche die Bienen anrichten, haftet er nach § 833161. § 11 IV b) Vereinigen sich mehrere Schwärme verschiedener Eigentümer, so tritt Miteigen- b tum am Gesamtschwarm ein, § 963. Die Vorschrift entspricht dem § 948, doch kommt es hier nicht darauf an, ob die Schwärme untrennbar sind162. Der Miteigentumsanteil richtet sich nach der Zahl der verfolgten Schwärme, nicht nach deren Wert (anders als in § 947 I), der kaum feststellbar ist163. Vereinigt sich ein nicht verfolgter, also herrenloser Schwarm mit einem verfolgten, so wird der verfolgende Eigentümer mit dem Ein153 154 155 156

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Vgl. dazu oben 5 c bb. Anders Dernburg, BR III § 112 III 2 a; Schüßler 116. Vgl. dazu oben 5 c cc. Das ist heute unbestritten, obwohl die Materialien durch die Verweisung auf § 867 nicht eindeutig sind, vgl. Johow, Begründung 834; § 907 III E 1; Protokolle der 2. Kommission 3795, 8555 (Mugdan 3, 655 f.). Besser wäre eine Verweisung auf § 904 gewesen. Vgl. Planck-Brodmann § 962 N. 1; Staudinger-Gursky § 962 Rn. 1. Vgl. Pritzl 23. Er darf also die Waben z.B. nicht herausbrechen, wenn er den Schwarm durch Abklopfen einfangen kann, vgl. Schüßler 120. Anders als in § 867, 3 kann der Eigentümer dem Verfolger das Betreten und Einfangen nicht verwehren, bevor ihm Sicherheit geleistet wird, vgl. Protokolle der 2. Kommission 8555 (Mugdan 3, 656). Ein Entlastungsbeweis ist nicht möglich, da Bienen keine Haustiere sind. Vgl. Dernburg, BR III § 112 III 2 c; Biermann § 963; Planck-Brodmann § 963 N. 1; a.A. Kolligs, AcP 74 (1889), 441; Bälz 112. Vgl. Johow, Begründung 835.

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§ 11 IV 6 c, d


fangen Eigentümer beider Schwärme. Haben sich die Schwärme zweier verfolgender Eigentümer vereinigt und kommt ein dritter, nicht verfolgter dazu, so steht den verfolgenden Eigentümern am ganzen Schwarm das Miteigentum zu im Verhältnis der von ihnen verfolgten Schwärme164. Auf Rechte Dritter ist § 949 anzuwenden. Die Teilung des Gesamtschwarms erfolgt nach § 752, indem jedem Miteigentümer einzelne Teilschwärme zugewiesen werden165, soweit das möglich ist; andernfalls ist nach § 753 (Verkauf) vorzugehen166. § 11 IV c) Dringt ein Bienenschwarm in eine besetzte fremde Bienenwohnung ein, so wird c, d er sofort Eigentum dessen, dem die Bienenwohnung und der überfallene Schwarm gehört, § 964. Es handelt sich dabei um sogenannte Hunger-, Not- oder Bettelschwärme, die vom Halter vernachlässigt wurden und daher aus Nahrungsmangel in fremde Bienenstöcke eindringen. Dadurch wird ein erheblicher Schaden angerichtet, da die Bienenvölker sich gegenseitig abstechen167. Damit der Schaden des Eigentümers des überfallenen Schwarms ausgeglichen wird, darf er den eingedrungenen Schwarm behalten. Der Eigentümer des Hungerschwarmes verliert sein Eigentum sofort mit dem Eindringen in die fremde Bienenwohnung; das gilt selbst dann, wenn er den Schwarm verfolgt168. Er hat auch keinen Bereicherungsanspruch gegen den Erwerber169. Ist der Schaden des Eigentümers des überfallenen Schwarms durch den Erwerb des Hungerschwarms nicht ausgeglichen, kann er Ersatz nach §§ 823, 833 verlangen. d) Ein wildlebender oder herrenlos gewordener Schwarm kann gemäß § 958 okkupiert werden. Zu diesem Zweck muß er eingefangen werden. Symbolische Besitzzeichen – Legen eines Taschentuchs, Schirms u.s.w. unter den Schwarm – begründen keinen Besitz170. Der Grundeigentümer hat kein vorrangiges Aneignungsrecht am Schwarm, der sich auf seinem Grund niedergelassen hat171. Allerdings kann er Dritten das Betreten seines Grundstücks verbieten. Dringt jemand gegen den Willen des Grundeigentümers in das Grundstück ein und okkupiert den Schwarm, so wird er Eigentümer172.

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Johow, Begründung 835; Pritzl, SeuffBl 66 (1901), 463; Bälz 113; Kretzschmar § 963; Staudinger-Gursky § 963 Rn. 2; a.A. Biermann § 963. Bälz 115; Kolligs, AcP 74 (1889), 441; Soergel-Henssler § 963 Rn. 2; Staudinger-Gursky § 963 Rn. 2. Haben sich z.B. zwei verfolgte Schwärme und ein nicht verfolgter vereinigt, so kann beiden Eigentümern nur je ein Schwarm zugewiesen werden. Der dritte kann nicht geteilt werden, da er nur eine Königin hat; er muß verkauft werden. Vgl. Johow, Begründung 833 f.; Pritzl, SeuffBl 66 (1901), 464. Vgl. Planck-Brodmann § 964; RGRK-Pikart § 964 Rn. 1; Kretzschmar § 964; StaudingerGursky § 964 Rn. 1. Vgl. Johow, Begründung 834; § 909, 3 E 1; Protokolle der 2. Kommission 6044 (Mugdan 3, 656); dies ist unstreitig. So zu Recht Bälz 29; O. vGierke II § 132 III; a.A. J. vGierke § 37 II 2 a; Palandt-Bassenge § 961 Rn. 1. Vgl. Johow, Begründung 835; Planck-Brodmann § 962 N. 4; Pritzl, SeuffBl 66 (1901), 462; a.A. Bälz 35. Pritzl a.a.O.; Westermann-Gursky § 58 V.

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V. Fund

§ 11 V

V. Fund

§ 11 V

Das römische und das gemeine Recht kannten kein Rechtsinstitut des Fundes1. Wer eine verlorene Sache fand, war entweder negotiorum gestor für den Eigentümer oder aber Dieb, wenn er die Sache unterschlagen wollte. Eigentumserwerb durch Fund ist nicht möglich, nicht einmal durch Ersitzung2. Es gab allerdings gewisse Gewohnheiten, wenn sie sich auch nicht auf die Rechtsordnung stützen konnten. Ehrliche Finder hielten die Sache für den Verlierer bereit, wobei sie den Fund öffentlich bekanntgaben3. Andere forderten vom Verlierer einen Finderlohn, was rechtlich unzulässig war und als unanständig betrachtet wurde4. Der Fund als Rechtsinstitut, durch welches man einen Finderlohn verlangen und eventuell sogar Eigentum erwerben konnte, entwickelte sich im germanischen Recht5; die Regelungen, die daraus entstanden, waren sehr unterschiedlich. Immer wurde eine Anzeige des Fundes verlangt, der Finder hatte die Sache zu verwahren und konnte Ersatz seiner Aufwendungen verlangen; ferner wird der Verlierer aufgeboten. Die Regelungen über den Finderlohn wichen sehr stark voneinander ab, ebenso die Bestimmungen über den Verbleib der Sache, wenn der Eigentümer sich nicht meldete6. Meist mußte sich der Finder die Sache mit dem Gerichtsherrn teilen7, oft aber bekam er nichts, die Sache fiel an die Obrigkeit, an ein Gotteshaus, an eine milde Stiftung u.s.w. Die partikularen Kodifikationen regelten den Fund8, doch bestand für das gemeine Recht eine erhebliche Rechtsunsicherheit. Delbrück versuchte, aus römischen und deutschen Regelungen ein gemeinrechtliches Fundrecht zu schaffen9. Das BGB regelt in den §§ 965 – 983 den Fund als eine Art originären Eigentumserwerbs; es regelt aber auch das Schuldverhältnis, das zwischen Eigentümer und Finder entsteht, und zwar als Voraussetzung für den Eigentumserwerb. Zweck der Regelung ist es, eine besitzlose Sache dem menschlichen Gebrauch wieder zuzuführen, indem sie an den Eigentümer zurückkehrt oder einen neuen Eigentümer erhält. 1 2 3

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Vgl. Kaser I § 102 I 3; Windscheid-Kipp I § 184, 3; Dernburg, Pandekten I § 206, 5. Vgl. Julian D 41, 7, 6 und 7. Vgl. Ulpian D 47, 2, 43, 8. Proinde videamus, si nescit cuius esset, sic tamen tulit quasi redditurus ei qui desiderasset vel qui ostendisset rem suam, an furti obligetur. Et non puto obligari eum. Solent plerique etiam hoc facere, ut libellum proponant continentem invenisse se et redditurum ei qui desideraverit: hi ergo ostendunt non furandi animo se fecisse (Prüfen wir, ob auch der wegen Diebstahls haftet, der nicht weiß, wem die Sache gehört, sie aber dennoch mitnimmt, um sie dem zu geben, der sie herausverlangt oder sein Eigentum nachweist. Ich glaube nicht, daß der haftet. Viele tun das auch, um einen Anschlag zu machen, sie hätten etwas gefunden und würden es auf Verlangen herausgeben. Sie zeigen damit, daß sie keine diebischen Absichten haben). Für den Finderlohn gab es nicht einmal ein lateinisches Wort, vgl. Ulpian h.t. l. 43, 9. Quid ergo, si ευàρετρα quae dicunt petat? nec hic videtur furtum facere, etsi non probe petat aliquid (Wie aber, wenn er das sogenannte „heuretra“ fordert? Er begeht keinen Diebstahl, verlangt aber etwas Unanständiges). Vgl. insbesondere Delbrück, JherJahrb 3 (1859), 1 ff.; J. Hübner, Der Fund im germanischen und älteren deutschen Recht, 1914; ferner Ogris, Fund, HRG I 1331 ff.; Dernburg, PrR I § 232 pr.; Förster-Eccius III § 175; O. vGierke II § 132 IV Fn. 40, alle mit Literaturangaben. Vgl. Delbrück, JherJahrb 3 (1859), 11 ff. Sachsenspiegel, Landrecht II § 37, 3. Vgl. Johow, Begründung 852 ff. JherJahrb 3 (1859), 1 ff.

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§ 11 V 1 a bb


1. Verlieren und Finden

§ 11 V

a) Die §§ 965 ff. sprechen vom Finden einer verlorenen Sache; es kann also nur bb eine verlorene Sache gefunden werden. Verloren i.S.d. § 965 ist eine Sache nach h.M. immer dann, wenn sie besitzlos, aber nicht herrenlos ist10. Auf welche Weise der Eigentümer den Besitz verloren hat, ist ohne Bedeutung. Verloren ist der Schlüsselbund, der dem Eigentümer aus der Tasche gefallen ist, das Buch, das er auf der Parkbank vergessen hat. Verloren ist aber auch eine Sache, welche der Eigentümer einem Dritten anvertraut hat, z.B. einem Mieter oder Verwahrer, und welche dieser verliert oder auch absichtlich wegwirft; Entsprechendes gilt vom Besitzdiener. Verloren ist auch, was ein Dieb stiehlt und dann wegwirft oder sonstwie besitzlos zurückläßt, z.B. wenn er einen gestohlenen PKW irgendwo abstellt11. Der Begriff der verlorenen Sache nach § 965 deckt sich also nicht mit dem der verlorenen Sache nach § 93512. aa) Verlieren im Sinne des § 965 setzt nicht voraus, daß der Besitzer den unmittelbaren Besitz ohne seinen Willen verloren hat. Wirft ein Entleiher die Sache weg, so ist sie dem Eigentümer verloren13. Selbst wenn der Eigentümer eine Sache wegwirft oder ein anderer mit seiner Zustimmung, kann ein Verlieren gegeben sein. Normalerweise wird in diesen Fällen der Eigentümer sein Eigentum verlieren, so daß von einer verlorenen Sache i.S.d. § 965 keine Rede sein kann. Es kann aber auch anders sein. Das gilt etwa dann, wenn ein nicht voll Geschäftsfähiger eine ihm gehörige Sache derelinquiert; den Besitz hat er verloren, die Dereliktion ist nicht wirksam, die Sache also verloren. Entsprechendes gilt, wenn jemand seine Dereliktion anficht14. Verlieren setzt weiter nicht voraus, daß der Eigentümer nicht weiß, wo die Sache sich befindet15. Auch wenn der Eigentümer weiß, daß er sein Buch auf einer bestimmten Parkbank liegengelassen hat, ist es verloren, wenn er sich in größerer Entfernung davon befindet16. bb) Ob eine Sache besitzlos ist, richtet sich nach § 85617. Entscheidend ist also, ob nach der Verkehrsanschauung der bisherige Besitzer weiterhin die Möglichkeit hat, die Gewalt über die Sache auszuüben18. Wer eine Sache verbirgt, etwa ein Kleidungsstück im Gebüsch, oder wer Wertsachen vergräbt, behält den Besitz19. Selbst wenn er sich vorübergehend nicht erinnern kann, wo die Sache ist, bleibt sie in seinem Besitz20. Nur 10 11 12

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So die Kurzformel von M. Wolff § 82 I pr., die von der h.M. übernommen wurde; vgl. aber auch unten ee. All das ist h.M. Noch der erste Entwurf § 910 sprach von „verloren oder sonst abhanden gekommen“, um so auszudrücken, daß damit nicht nur der unfreiwillige Verlust des unmittelbaren Besitzes durch den Eigentümer gemeint sei, vgl. Protokolle der 1. Kommission 4104, Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 708. Die 2. Kommission wollte sachlich daran nichts ändern, vgl. Protokolle 3796 (Mugdan 3, 656). So zu Recht die h.M. Anders Eichler II 1, 55; RGRK-Pikart § 965 Rn. 2 (vgl. aber auch Rn. 7); Rother, BB 1965, 247; diese Ansicht widerspricht aber dem Zweck des Fundrechts. Auch dies ist zu Recht h.M.; a.A. dagegen RGRK-Pikart § 965 Rn. 2, 6. So aber Dernburg, BR III § 116 II. Vgl. auch Brückmann, ArchBR 23, 328. Vgl. oben § 4 III 2. Vgl. oben § 4 I 1 a. Wenn jemand ihn dabei beobachtet und die Sache später an sich nimmt, ist er kein Finder i.S.d. § 965, vgl. OLG (Hamburg) 6, 117. Papinian D 41, 2, 44 pr.; auch Planck-Brodmann § 965 N. 1 a δ; Wolff-Raiser § 82 Fn. 2; Westermann-Gursky § 59 I 2; Schwab-Prütting Rn. 495; Baur-Stürner § 53 Rn. 78.

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§ 11 V 1 a bb

wenn er sie trotz allem Suchen nicht mehr findet, wird sie besitzlos21. Im eigenen Haus, in der eigenen Wohnung, im gemieteten Hotelzimmer verliert man nichts („Das Haus verliert nichts“). Wer ein Buch verlegt, ein Schmuckstück „verliert“, bleibt dennoch Besitzer. Sucht man sorgfältig genug, so findet sich alles wieder22. Ein Dritter, z.B. ein Handwerker, kann keine Sachen des Wohnungsinhabers „finden“23. Die h.M. will dies dann nicht gelten lassen, wenn die Sache „dem Gesichtskreis und der Einflußmöglichkeit“ des Eigentümers entzogen sei, was z.B. für einen Ring gelte, der durch eine Dielenritze gerutscht sei24. Wieso aber hat der Wohnungseigentümer keine Gewalt über den Ring unter den Dielenbrettern? Er kann ihn an sich nehmen, wenn er sich dazu entschließt, die Dielenbretter abzuheben. Schließlich hat er Grund genug, einiges unter Dielenbrettern zu vermuten, die so große Ritzen haben, daß Ringe durchfallen können25. Auch am Geldschein, der unversehens in meinen Papierkorb geraten ist, habe ich weiterhin Besitz26. Anders ist freilich die Besitzlage, wenn es sich nicht um Privaträume handelt, sondern um Räume, die einem größeren, unkontrollierten Publikum zugänglich sind. Der Bankinhaber, der in den weitläufigen Schalterräumen seiner Bank einen Geldschein verliert, der Inhaber eines Kaufhauses, der in den Verkaufsräumen ein Schmuckstück verliert, ist ebensowenig Besitzer, als wäre der Verlust in einer Bahnhofshalle eingetreten: Es besteht keine Aussicht, die Gewalt über die Sache weiterhin auszuüben. In kleineren, leicht kontrollierten Räumen oder bei eng begrenztem § 11 V Publikum (kleinere Hotels oder Pensionen) mag das anders sein27. bb Nach den gleichen Grundsätzen ist auch das Verlieren in fremden Räumen zu bewerten. An Sachen, die ein Fremder in eine Privatwohnung oder in ein Privatbüro einbringt, hat der Rauminhaber keinen Besitz, solange der Besitz des anderen andauert, z.B. am mitgebrachten Regenschirm, der im Schirmständer steht. Entfernt sich der Besucher, so dauert sein Besitz fort, weil der Rauminhaber die Sache für ihn als Besitzdiener bereithält28. Hat der Besucher eine Sache unbemerkt verloren, z.B. einen Ring, so verliert er den Besitz, weil der Rauminhaber mangels Kenntnis der Sache nicht sein Besitzvertreter sein kann. Der Besitz geht aber auf den Rauminhaber über, die Sache ist also nicht verloren; denn der Rauminhaber will die Gewalt über alle Sachen ausüben, die nicht in fremdem Besitz sind. Das gilt jedenfalls für Sachen von einigem Wert29. Er ist auch in der Lage, die Gewalt über diese Sachen auszuüben und zu verhindern, daß

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Vgl. RGRK-Pikart § 965 Rn. 3. Vgl. Paulus D 41, 2, 3, 13. Vgl. Planck-Brodmann § 965 N. 1 a γ; ähnlich Eichler II 1, 56; Gottwald, JuS 1979, 248; Silberschmidt, SeuffBl 68 (1903), 109. Vgl. z.B. Westermann-Gursky § 59 I 2; Wolff-Raiser § 82 Fn. 2; Schwab-Prütting Rn. 495; Soergel-Henssler § 965 Rn. 6; Staudinger-Gursky § 965 Rn. 6; MünchenerK-Quack § 965 Rn. 6; RGRK-Pikart § 965 Rn. 3. Besitzverlust tritt erst mit dem Auszug aus dem Zimmer bzw. der Wohnung ein, vgl. Planck-Brodmann § 965 N. 1 a γ. So zutreffend RGRK-Pikart § 965 Rn. 4; a.A. OLG (BayObLG) 14, 83; Soergel-Henssler § 965 Rn. 6; Staudinger-Gursky § 965 Rn. 6. Vgl. Schäfer, SeuffBl 68 (1903), 3. Vgl. oben § 4 IV 1 a aa; auch Planck-Brodmann § 965 N. 1 a γ. Vgl. oben § 4 I 1 b aa; auch Schäfer, SeuffBl 68 (1903), 1 ff.; Staudinger-Gursky § 965 Rn. 6 a.E.

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§ 11 V 1 a dd


ein Dritter Besitz ergreift30. Das gilt auch für den Ring, der durch die Dielenritze gefallen ist31. Der Rauminhaber hat solche Sachen nach den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag dem Berechtigten zurückzugeben, ohne Finderlohn verlangen zu können. Kann er ihn aber nicht ermitteln, so ist auch in diesen Fällen Fundrecht anzuwenden, denn der Rauminhaber ist weder berechtigt, die Sache als eigene zu behalten, noch ist er verpflichtet, die Sache unbegrenzt zu verwahren. Er hat den Fund anzuzeigen und kann Finderlohn verlangen. Anders ist die Situation auch hier, wenn die Räume einem größeren Publikumsverkehr zugänglich sind32. Verloren ist daher ein Schmuckstück, das in einem Kino oder in der Toilette eines großen Hotels liegenbleibt. Es besteht wenig Aussicht, die Gewalt über die Sache weiterhin ausüben zu können. cc) Ist der Besitz beendet, so ist die Sache verloren i.S.d. § 965. Das gilt gemäß § 856 II dann nicht, wenn die Unmöglichkeit, die Gewalt über die Sache auszuüben, ihrer Natur nach vorübergehend ist. Das gilt etwa für Katzen oder Hunde, die sich vom Haus entfernen und nach einiger Zeit zurückkehren; sie sind nicht verloren. § 856 II ist nicht anwendbar, wenn der Besitz ohnehin erhalten bleibt. Wenn ein Wanderer z.B. ein Kleidungsstück im Gebüsch verbirgt, um es auf dem Rückweg wieder mitzunehmen, so bleibt seine tatsächliche Gewalt bestehen, er kann sie wie vorgesehen wieder ausüben33. Ist der Besitz aber beendet, ohne daß eine ihrer Natur nach vorübergehende Verhinderung vorläge, so spielt es keine Rolle, wie lange der Besitzverlust dauert; die Sache ist sofort verloren34. Das gilt auch dann, wenn der Verlierer den Verlust alsbald § 11 V bemerkt und sich um die Wiedererlangung der Sache bemüht35. dd dd) Eine Sache ist nicht verloren i.S.d. § 965, wenn sie herrenlos ist. Das gilt etwa von derelinquierten Sachen oder von Tieren, die gemäß § 960 II oder III herrenlos ge-

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Ein Dritter kann also eine solche Sache, an der er den Besitz des Rauminhabers brechen müßte, nicht „finden“. Einen Besitzwillen des Rauminhabers verneinen zu Unrecht Silberschmidt, SeuffBl 68 (1903), 110; E. Wolf § 4 B III a; OLG (Breslau) 41, 159. Vgl. Staudinger-Gursky § 965 Rn. 7; RG 108, 259; Kegel, FS vCaemmerer 160 f.; nicht überzeugend BGH DB 1987, 1985 ff., dagegen zutreffend Ernst, JZ 1988, 359 ff.; Dubischar, Fundbesitz im Selbstbedienungsmarkt, JuS 1989, 703 ff.; Hartung 186 ff. Der BGH übersieht, daß der generelle Besitzwille des Rauminhabers nicht ausreicht, um Besitz zu begründen. Hinzukommen muß die Sachherrschaft, also die Wahrscheinlichkeit, die tatsächliche Gewalt über die Sache ausüben zu können: nec ulla dubitatio est, quin animo solo possessio adipisci nemo potest (Inst. 4, 15, 5), vgl. auch oben § 4 I 1 a. Diese Sachherrschaft besteht für einen verlorenen 1.000 DM-Schein in einem Supermarkt nicht, wie der vom BGH entschiedene Fall einleuchtend gezeigt hat; ebenso Gursky, JZ 1991, 497. Vgl. oben § 4 III 2 c. So zutreffend RGRK-Pikart § 965 Rn. 4; MünchenerK-Quack § 965 Rn. 7; Erman-Ebbing § 965 Rn. 4; Staudinger-Gursky § 965 Rn. 2. In RGSt 38, 444 hatte jemand ein Paket in einem Zug liegengelassen, den Verlust alsbald bemerkt und telegraphisch die nächste Bahnstation benachrichtigt. Der Angeklagte hatte die Sache inzwischen in Besitz genommen. Das Gericht nahm Diebstahl an und verneinte Besitzverlust des Verlierers. Das ist zutreffend, wenn die Situation so war, daß der Eigentümer die Sachgewalt wahrscheinlich weiter ausüben konnte, weil – ohne den Diebstahl – der Zugschaffner oder andere Reisende die Sache für den Verlierer in Verwahrung genommen hätten.

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§ 11 V 1 a ee

worden sind36. Eine herrenlose Sache kann nicht „gefunden“, sondern nur okkupiert werden. Derelinquiert der Eigentümer eine Sache, an welcher beschränkte dingliche Rechte bestehen, so bleiben diese trotz Dereliktion und späterer Okkupation erhalten. § 973 I 2 ist auf okkupierte herrenlose Sachen nicht anwendbar, auch wenn der Erwer- § 11 V ber glaubte, es handele sich um eine verlorene Sache37. ee ee) Ob nur besitzlose Sachen gefunden werden können, wie es heute die völlig h.M. behauptet, oder ob auch eine Sache in fremdem Besitz gefunden werden kann, war früher streitig. Johow meinte, ein Kleidungsstück, das jemand im Wald verborgen habe, um es später wieder abzuholen, an dem also noch Besitz bestehe, könne gefunden werden38. Dagegen meinte die erste Kommission, gefundene Sachen dürften sich nicht „in der Inhabung Jemandes befunden haben“39, während die zweite Kommission zu dieser Frage keine Stellung bezog. Der Gesetzeswortlaut weiß nichts davon, daß eine gefundene Sache besitzlos gewesen sein müsse. Die h.M. nach 1900 ging jedoch davon aus, eine Sache könne nur verloren sein, wenn der Besitz verloren gegangen sei40, wozu auch die im Ausdruck „verloren“ liegende Zweideutigkeit beitrug. Man ging davon aus, daß eine Sache nur „verloren“ sein könne, wenn der Besitz verloren gegangen sei41, was jedoch nicht zutrifft. Eine Sache ist dem Eigentümer auch im Sinne des § 965 verloren gegangen, wenn der Entleiher sie weggeworfen hat. Nachdem Wolff seine Definition „besitzlos, aber nicht herrenlos“ für findbare Sachen aufgestellt hatte, war sie allgemein anerkannt. Im Fundrecht geht es jedoch darum, brachliegende Werte wieder einer Nutzung zuzuführen, was möglicherweise auch dann geschehen kann, wenn noch Besitz an der Sache besteht. Will man das Fundrecht auf Sachen anwenden, an welchen noch Besitz besteht, so könnte das nur für den stark gelockerten Besitz in einem Behältnis (etwa: Briefkasten), in Räumen oder auf Grundstücken aufgrund eines generellen Besitzwillens gelten. Ein „Verlieren“ in irgendwelchen Behältnissen ist nicht gut vorstellbar, Fundrecht ist auch dann nicht anwendbar, wenn jemand in fremden Räumen eine lange vermißte Sache des Raumbesitzers findet; der Raumbesitzer ist regelmäßig auch Besitzer dieser Sache. Verliert jemand auf einem fremden Grundstück seinen Brillantring, den ein Dritter findet, so sind die Besitzverhältnisse und die Anwendbarkeit des Fundrechts unsicher. Der Besitzer des Grundstücks hat sicherlich den Willen, die Objekte auf seinem Grundstück 36

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Wer eine solche Sache als Finder an sich nimmt im Glauben, sie stehe in fremdem Eigentum, wird nicht sofort Eigentümer. Er wird es aber, sobald er Eigenbesitzer wird, vgl. Wolff-Raiser § 82 II. Vorher hat er als Finder ein Recht zum Besitz. Dagegen soll nach O. vGierke II § 132 IV 1 Fn. 43 und MünchenerK-Quack § 965 Rn. 11 der „Finder“ sofort Eigentümer werden. Ein sachlicher Unterschied zwischen beiden Ansichten besteht nicht. Wer eine herrenlose Sache, die er für fremd hält, unterschlagen will, wird sofort Eigentümer, vgl. oben IV 2 b aa. Anders wohl Wilhelm Rn. 1043 ff. Johow, Begründung 859. Protokolle 1. Kommission 4104, vgl. Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 708; auch OLG Hamburg MDR 1982, 409. Vgl. etwa Schäfer, SeuffBl 68 (1903), 1 ff., 2; Biermann § 965 N. 1; Goldmann-Lilienthal II § 24 N. 1; Kretzschmar § 965 N. 1 a. Anders dagegen Delbrück, JherJahrb 3 (1859), 24 f.; Fischer-Henle § 965 N. 1 und Brückmann ArchBR 23, 326 f., die einen Fund auch an Sachen zulassen, die sich noch im Besitz des Eigentümers oder eines anderen befinden. Vgl. Schäfer a.a.O.

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§ 11 V 1 b


zu besitzen, was insbesondere bei Brillantringen nicht zweifelhaft sein kann. Ihm wird aber die tatsächliche Gewalt über den Ring gefehlt haben, was die Tatsache zeigt, daß ein anderer als Finder den Besitz des Ringes erlangt hat. Besitzfragen sind jedoch Tatund keine Rechtsfragen, über sie können allgemein nur Vermutungen aufgestellt werden. Sollte jemand eine Sache in fremdem Besitz finden, die der Besitzer seit langem nicht nutzen konnte, weil er sie nicht mehr finden konnte und nicht wußte, wo sie war, so ist Fundrecht anzuwenden; er kann Finderlohn verlangen. Ein solcher Finder begeht auch keine verbotene Eigenmacht, wenn er die Sache ansichnimmt, denn das Gesetz erlaubt die Besitzbegründung beim Finden. Verbirgt jemand jedoch ein Kleidungsstück im Wald, um es bei der Rückkehr wieder mitzunehmen, und findet es ein anderer und nimmt es als verloren mit, so liegt darin kein Fund. Die Sache war nicht der Nutzung des Eigentümers entzogen, das hat erst der Finder bewirkt, der dafür keinen Finderlohn verdient42. § 11 V b) Finder i.S.d. § 965 ist, wer eine verlorene Sache „findet und an sich nimmt“. Das erweckt den Anschein, als müßten zwei Tatbestandsmerkmale vorliegen. Johow sprach in § 165 TE nur von „in seinen Gewahrsam nehmen“, meinte aber tatsächlich einen Doppeltatbestand, wie § 173 TE zeigt. Danach hatte der erste Entdecker der verlorenen Sache die Finderrechte (Finderlohn, Eigentumserwerb), auch wenn ihm ein anderer in der beabsichtigten sofortigen Inbesitznahme zuvorkam. Er meinte, anders als bei der Okkupation – hier kann der Eigentumserwerb erst mit dem Besitzerwerb eintreten – sei beim Finden das Entdecken der Sache der entscheidende Vorgang. Er folgte damit der Regelung des ALR I 9 §§ 67, 1243. Die erste Kommission44 strich die Vorschrift als zu unbestimmt und innerlich nicht gerechtfertigt. Für den Fall einer unerlaubten Handlung genügten die Deliktsvorschriften. Trotzdem änderte sie Johows „in Gewahrsam nehmen“ um in „finden und in seine Inhabung nehmen“, § 910 E 1. Das war wenig sinnvoll, da dem „Finden“, d.h. Entdecken der verlorenen Sache, keine Bedeutung mehr zukommt, sieht man davon ab, daß man natürlich nur etwas an sich nehmen kann, was man vorher entdeckt hat. Finder ist, wer die verlorene Sache an sich nimmt, d.h. Besitz ergreift. Wer beim Spaziergang auf der Straße ein Goldstück sieht und aufheben will, der ist nicht Finder, wenn ihm vor Freude das Wort „ein Goldstück“ entfährt und wenn nun sein jüngerer Begleiter, schneller als er, das Goldstück ergreift. Schweigen ist Gold! Finder ist also auch, wem ein anderer die verlorene Sache zeigt, die er selber aufnehmen wollte. Dura lex, sed lex45. Wer einen anderen gewaltsam am Aufnehmen hindert, ihn wegdrängt u.s.w., begeht eine unerlaubte Handlung. Er haftet dem anderen auf Schadensersatz gemäß den §§ 823 ff.46, z.B. wegen Körperverletzung, Beschädigung 42 43 44 45

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So auch Brückmann, ArchBR 23 (1903), 352 f. Nach § 394 ABGB gilt der Entdecker als Mitfinder. Protokolle 4134; vgl. auch Motive 3, 384. Die Bedenken bei Kegel, FS vCaemmerer 169 sind daher verständlich, das Gesetz läßt aber keine andere Lösung zu. Daß in solchen Fällen immer § 826 anzuwenden sei, wie Wolff-Raiser meinen (§ 82 Fn. 5), ist abzulehnen; es widerspricht dem Gesetz. Wilhelm Rn. 1050 ff. will dem Entdecker den Vorrang vor dem geben, der die Sache nur an sich genommen hat. Nach Heck § 65, 1 entsteht eine Haftung aus § 687 II, doch handelt es sich nicht um ein Geschäft des Entdeckers der Sache, bevor er die Sache ergriffen hat; so auch StaudingerGursky § 965 Rn. 8.

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§ 11 V 1 b aa

der Kleidung u.s.w. Nicht aber haftet er wegen des entgangenen Finderlohns oder Eigentumserwerbs47, da der Verdrängte noch kein Recht an der Sache hatte, auch keine gesicherte Erwerbsaussicht, wie sich gezeigt hat. Ergreifen mehrere die Sache gleich- § 11 V zeitig, so sind sie Mitfinder48. aa aa) Finder ist, wer die Sache in Besitz nimmt. Das geschieht noch nicht, wenn man eine Sache zur genaueren Prüfung aufhebt49; es fehlt noch am Besitzwillen50. Das Ansichnehmen wird regelmäßig durch Begründung unmittelbaren Besitzes geschehen, d.h. durch Begründung der tatsächlichen Gewalt. Die bloße Möglichkeit der Gewaltausübung reicht nicht51. Das Ansichnehmen kann auch durch einen Besitzmittler geschehen, so daß der Finder nur mittelbaren Besitz erwirbt52. Wer z.B. einen gestohlenen und vom Dieb verschlossen zurückgelassenen Omnibus oder PKW findet, kann ihn nicht ohne weiteres an sich nehmen. Er kann das Fahrzeug aber sicherstellen, indem er ein Abschleppunternehmen bittet, den Wagen für ihn an einen bestimmten Ort abzuschleppen53. Der Fund kann auch durch einen Besitzdiener geschehen, z.B. einen Angestellten. Das gilt aber nur für den Fall, daß der Fund im Rahmen des Auftrags des Besitzdieners geschehen ist54, nicht nur bei Gelegenheit der Wahrnehmung dieser Geschäfte55. Wer Sachen im Kino verliert, z.B. einen Ring, verliert den Besitz. Läßt der Kinobesitzer nach jeder Vorstellung die Räume durch Angestellte absuchen, so ist er, nicht der Angestellte, Finder i.S.d. § 96556. Ein Wille des Besitzdieners, die Sache in eigenen Besitz zu nehmen, also selbst Finder zu sein, kommt nur in Betracht, wenn er nach außen zu erkennen gibt, daß er seiner Pflicht aus dem Rechtsverhältnis zum Auftraggeber nicht nachkommen will57; er haftet dann wegen Schlechterfüllung. Findet der Besitzdiener eine verlorene Sache nur bei Gelegenheit der Ausführung seines Auftrags, so ist er selbst Finder58. Finder ist auch, wer sieht, wie jemand etwas aus der Tasche fällt, wartet, bis er sich entfernt hat, und dann die Sache an sich nimmt. Die entgegenstehende Ansicht ist nicht 47 48

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So zu Recht Planck-Brodmann § 965 N. 1 b. Vgl. dazu ALR I 9 § 69; ABGB § 394; Wolff-Raiser § 82 II; Westermann-Gursky § 59 I 3; Staudinger-Gursky § 965 Rn. 9. Die Mitfinder sind bezüglich ihrer Pflichten Gesamtschuldner, Finderlohn und Eigentum teilen sie nach Kopfteilen. Vgl. Protokolle der 2. Kommission 3801 (Mugdan 3, 657). Schematisch, aber anschaulich der Edictus Rothari (643) c. 265: Finder ist, wer die gefundene Sache „super geniculum levaverit“, also über Kniehöhe hochhebt. Vgl. oben § 4 II 1 a aa. Daß mittelbarer Besitz nicht ausreiche, behauptet zu Unrecht RGRK-Pikart § 965 Rn. 9. Vgl. OLG Hamm NJW 1979, 725 und Gottwald, JuS 1979, 247 ff.; AG Hamburg NJW 1993, 2627. Es muß sich nicht um einen speziellen Auftrag zum Suchen verlorener Sachen handeln, eine entsprechende Verpflichtung kann sich auch als Nebenpflicht aus dem Dienstverhältnis ergeben. Vgl. Planck-Brodmann § 965 N. 1 b; Eichler II 1, 58; Wolff-Raiser § 82 II; Baur-Stürner § 53 Rn. 78. Anders OLG Breslau, Recht 1910 Nr. 916. Ist aber die Sache in den Räumen des Besitzherrn dem Eigentümer so abhanden gekommen, daß jener sofort Besitz erwarb, so ist die Sache nicht i.S.v. § 965 verloren. Vgl. oben § 4 IV 1 b. Daß der Wille des Besitzdieners gänzlich irrelevant sei, behaupten zu Unrecht Wolff-Raiser § 82 Fn. 7; BGH 8, 134. So etwa, wenn ein Handwerksgeselle zur Reparatur in einen Haushalt gesandt wird und dabei auf der Straße eine Geldbörse findet.

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haltbar59. Niemand ist ohne besonderen Grund verpflichtet, einen anderen vor zufälligem Schaden zu bewahren, also muß er ihn auch nicht auf den Verlust aufmerksam machen. Nimmt er die Sache in Besitz, so hat er die Pflichten, aber auch die Rechte eines Finders60, wie es dem Zweck des Gesetzes entspricht. bb) Der Finder ist Fremdbesitzer, er hat ein Besitzrecht61. Der Verlierer ist mittelbarer Besitzer, denn es kann davon ausgegangen werden, daß er einen entsprechenden Besitzwillen hat62. Anders ist es natürlich, wenn der Finder unehrlich ist und die Sache unterschlagen will. In diesem Fall ist er Eigenbesitzer. § 11 V c) Das Finden ist kein Rechtsgeschäft, sondern eine Rechtshandlung. Geschäftsfä63 higkeit ist nicht erforderlich . Durch den Fund entsteht ein gesetzliches Schuldverhältnis gemäß den §§ 965 ff. zwischen Finder und Berechtigtem, der meist der Eigentümer sein wird. Es handelt sich dabei um einen besonderen Fall der Geschäftsführung ohne Auftrag. Johow hatte dies ausdrücklich in § 165 TE gesagt64, die erste Kommission strich diesen Hinweis65. Sie wollte das Fundrecht selbständig regeln, schloß aber auch eine subsidiäre Anwendung der Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag nicht aus, wenn die Voraussetzungen gegeben seien66. Die Abweichung des Fundrechts vom Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag besteht in einer Besserstellung des Finders, der z.B. gemäß § 968 nur für grobe Fahrlässigkeit haftet, gemäß § 965 seiner Nachforschungspflicht durch Anzeige des Fundes genügt u.s.w. Durch die §§ 965 ff. sind auch die §§ 987 ff. ausgeschlossen67. Ist der Finder unehrlich, will er die Sache also unterschlagen, so sind die §§ 965 ff. nicht anwendbar68. Da er bewußt ein fremdes Geschäft als eigenes behandelt, greift § 687 II ein; er haftet nach § 678 z.B. auch für zufällige Schäden. Ebenso ist ein Finder zu behandeln, der glaubt, die Sache sei noch in fremdem Besitz, der sie also stehlen will69. Die §§ 965 ff. sind als eine Sonderform der Geschäftsführung ohne Auftrag nur 59

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Nach h.M. soll in einem solchen Fall eher ein Besitzentzug als ein Finden vorliegen, vgl. etwa Planck-Brodmann § 965 N. 1 b; RGRK-Pikart § 965 Rn. 4; Soergel-Henssler § 965 Rn. 7; anders zu Recht Delbrück, JherJahrb 3 (1859), 24 und Staudinger-Gursky § 965 Rn. 3, der aber zu Unrecht dem Finder den Anspruch auf den Finderlohn absprechen will. Anders Staudinger-Gursky a.a.O. Vgl. Planck-Brodmann § 965 N. 1 b. Vgl. oben § 6 II 5. A.A. Planck-Brodmann § 965 N. 1 b. A.A. Endemann II § 87 Fn. 3. Vgl. Johow, Begründung 856. Protokolle 4100 f. Ebenso Palandt-Bassenge 3 vor § 965; Biermann § 965 N. 5; Hedemann § 28 I; Wolff-Raiser § 82 III; RGRK-Pikart § 965 Rn. 1; Soergel-Henssler 4 vor § 965; Köbl 196 ff. Vgl. Motive 3, 376. Vgl. Johow, Begründung 855; Köbl 198; a.A. die h.M.; vgl. etwa Planck-Brodmann § 965 N. 1 b; Staudinger-Gursky § 965 Rn. 13. Das paßt nicht zu den Haftungserleichterungen, die das Fundrecht dem ehrlichen Finder bringt. Auch die §§ 971 II, 973 II 2, die Finderlohn und Eigentumserwerb für den unehrlichen Finder ausschließen, beweisen nichts für die Anwendbarkeit der §§ 965 ff. auf den unehrlichen Finder. Es handelt sich um selbstverständliche Regelungen, die nur der Klarstellung dienen. Wenn Staudinger-Gursky a.a.O. neben den §§ 965 ff. auch § 687 II anwenden will, so kommt er zum gleichen Ergebnis wie hier. Ändert der Eigenbesitzer seinen Entschluß und erfüllt er die Finderpflichten, so ist er von dieser Zeit an Finder i.S.d. § 965.

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2. Pflichten des Finders

§ 11 V 2 a

auf Finder anwendbar, die mit Fremdgeschäftsführungswillen handeln, also Fremdbesitz an der verlorenen Sache ergreifen. Glaubt ein Finder, die verlorene Sache sei herrenlos, will er sie also okkupieren, so greifen weder die §§ 965 ff. noch die §§ 677 ff. ein, vgl. § 687 I70. Das Verhältnis des „Finders“ zum Eigentümer bemißt sich nach den Regeln der §§ 987 ff. Weder die §§ 965, 966 noch § 968 sind auf ihn anwendbar71. Für Schäden haftet er nur, wenn die Voraussetzungen des § 990 vorliegen, wenn er z.B. bei der Besitzergreifung aus grober Fahrlässigkeit angenommen hat, die Sache sei herrenlos. Er haftet dann für jedes Verschulden; § 968 ist eine Vergünstigung für den Finder, der die Last auf sich nimmt, fremde Sachen in seine Obhut zu nehmen. Es besteht kein Grund, dies auch dem zugute kommen zu lassen, der im eigenen Interesse okkupieren will. Eigentum kann ein solcher „Finder“ allenfalls durch Ersitzung erwerben. d) Ein Sonderfall des Fundes war bis 1990 das Auffinden von Strandgut. Hierauf waren die Vorschriften der Strandungsordnung vom 17. 5. 187472 (RGBl I 73 ff.) anzuwenden73. Die Strandungsordnung wurde aufgehoben durch Gesetz vom 28. 6. 1990, BGBl I 1990, 1221; statt ihrer sind die §§ 965 ff. anzuwenden.

§ 11 V

2. Pflichten des Finders a) Aus dem Fund entsteht ein gesetzliches Schuldverhältnis, dessen Zweck darin liegt, daß der Finder dem Berechtigten die Sache möglichst unversehrt zurückerstattet. Dazu hat er zunächst einem ihm bekannten Empfangsberechtigten den Fund anzuzeigen, § 965 I, und zwar unverzüglich (vgl. § 121 I 1). Die Anzeigepflicht besteht auch beim Kleinfund74. Empfangsberechtigt ist jeder, der einen Herausgabeanspruch hat75, z.B. als dinglich Berechtigter, etwa als Eigentümer (§ 985), Nießbraucher (§§ 985, 1065), Pfandgläubiger (§§ 985, 1227), Anwartschaftsberechtigter, Ersitzungsbesitzer, Mieter, Entleiher (§ 1007). Aber auch derjenige, an welchen der Finder nach dem Willen des Berechtigten die Sache herausgeben soll, ist als Geschäftsherr empfangsberechtigt (§§ 681, 2; 667)76. Sind mehrere Empfangsberechtigte vorhanden, so kann der Fin-

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Vgl. Köbl 198 f. Anders die h.M., vgl. Planck-Brodmann § 965 N. 1 b; Wolff-Raiser § 82 II; WestermannGursky § 59 I 3; RGRK-Pikart § 965 Rn. 8; Staudinger-Gursky § 965 Rn. 13. Auch daß der Okkupierende hilfsweise zusätzlich Finder ist, der Eigenbesitzer also hilfsweise auch Fremdbesitzer, wie MünchenerK-Quack § 965 Rn. 16 meint, kann nicht angenommen werden. Änderungen v. 30. 12. 1901 (RGBl 1902 I 1 ff.); 7. 1. 1913 (RGBl I 90); 19. 7. 1924 (RGBl I 667); 2. 3. 1974 (BGBl I 469). Vgl. Ehlers, Schatzfund und Strandrecht, SchlHA 1971, 227 ff.; Ewald, Besitz und Eigentum an versenkten Schiffen, MDR 1957, 134, 137; auch Kegel, FS vCaemmerer 149 ff. Vgl. unten bei Fn. 81. Daneben ist auch der Besitzdiener als empfangsberechtigt anzusehen. Der Finder, der weiß, daß der Verlierer nur Besitzdiener ist, wird durch Herausgabe an ihn frei, vgl. Protokolle der 2. Kommission 3804 f. (Mugdan 3, 657 f.). Vgl. den Fall OLG (Hamburg) 8, 112 = SeuffA 59 (1904) Nr. 104: Jemand findet einen Briefumschlag mit Geld, der an den „Hohen Senat der Stadt Bremen“ gerichtet ist und den Vermerk „Steuerhinterziehung“ trägt. Der reuige „Verlierer“ wollte der Stadt durch den Finder das Geld zukommen lassen.

507

§ 11 V 2 b


der die Anzeige nach seiner Wahl an einen davon richten, er genügt damit seiner Pflicht. Gemäß § 965 I kann der Finder die Anzeige statt an einen Empfangsberechtigten auch an den ihm bekannten Verlierer richten; kennt er nur den Verlierer, so muß er die Anzeige an ihn richten. Die Vorschrift erleichtert die Pflichten des Finders, da dieser nicht nachprüfen muß, ob der Verlierer empfangsberechtigt ist. Weiß aber der Finder, daß der Verlierer nichtberechtigt, z.B. ein Dieb ist, oder weiß er dies aus grober Fahrlässigkeit nicht, so wird er durch die Anzeige an den Verlierer von seiner Anzeigepflicht nicht frei77. Der Finder ist zur unverzüglichen Anzeige auch dann verpflichtet, wenn er nachträglich von der Person eines Empfangsberechtigten oder des Verlierers Kenntnis erlangt. Unterläßt der Finder die Anzeige, obwohl er einen Empfangsberechtigten oder den Verlierer kennt oder weil er ihn grob fahrlässig nicht kennt78, so verletzt er seine Anzeigepflicht. Die Anzeige an eine Behörde ersetzt die Anzeige nach § 965 I nicht. Die Verletzung der Anzeigepflicht führt zu einer Schadensersatzpflicht wegen Schlechterfüllung, eventuell auch aus § 823; sie verhindert das Entstehen des Anspruchs auf Finderlohn, § 971 II. Kennt der Finder keinen Empfangsberechtigten oder Verlierer, so hat er den Fund unverzüglich der nach Landesrecht zuständigen Behörde79 anzuzeigen, § 965 II. Der Finder genügt seiner Pflicht, wenn er die Anzeige einer weitergabebereiten Polizeidienststelle anzeigt80. Ausgenommen von der Anzeigepflicht an die Behörde sind Kleinfunde, deren Wert nicht mehr als 10 € beträgt81, § 965 II 2. Die Anzeige muß nicht an die örtlich für den Fundort zuständige Behörde geschehen, sondern an eine beliebige sachlich zuständige Behörde82. Die Anzeige muß alle Umstände enthalten, die zur Ermittlung des Empfangsberechtigten erheblich sein können, z.B. Ort und Zeit des Fundes. Verletzt der Finder seine Anzeigepflicht, so kann er weder Eigentum noch den Anspruch auf Finderlohn erwerben, §§ 971 II, 973 I 1. Für entstehende Schäden haftet er den Empfangsberechtigten wegen Schlechterfüllung, eventuell auch aus § 823. § 11 V b) Der Finder ist verpflichtet, die Sache für den Empfangsberechtigten zu verwah83 ren , damit er sie dem Berechtigten ausliefern kann, § 966 I; er darf sie also keinesfalls wegwerfen, auch nicht am Fundort84. Er darf sie auch nicht veräußern oder verbrauchen und durch eine gleichwertige Sache ersetzen85. Die Art der Verwahrung richtet 77 78 79 80 81

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85

So auch Wolff-Raiser § 82 IV; Staudinger-Gursky § 965 Rn. 17. Vgl. RGRK-Pikart § 965 Rn. 13; Kretzschmar § 965 N. 2 a; Planck-Brodmann § 965 N. 2 b. Vgl. dazu die Angaben bei Palandt-Bassenge 2 vor § 965; Staudinger-Gursky § 965 Rn. 17. Vgl. RGRK-Pikart § 965 Rn. 21. Die übrigen Pflichten des Finders bleiben bestehen, er darf sich auch einen Kleinfund nicht etwa einfach aneignen. Verschätzt sich der Finder grob fahrlässig im Wert und zeigt er den Fund nicht an, so verletzt er die Anzeigepflicht. Wer auf der Reise etwas findet, kann die Sache also an einen anderen Ort mitnehmen und den Fund dort anzeigen, vgl. Motive 3, 377. Er vermittelt dem Berechtigten den Besitz, vgl. oben § 6 II 5. Vgl. Protokolle der 2. Kommission 3801 (Mugdan 3, 657); Biermann § 966 N. 3; PlanckBrodmann § 966 N. 1; Kretzschmar § 966 N. 1; Soergel-Henssler § 966 Rn. 1; StaudingerGursky § 966 Rn. 1. Es sei denn, daß das Interesse des Berechtigten dies fordert, vgl. alsbald unten.

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2. Pflichten des Finders

§ 11 V 2 c, d

sich nach den Bedürfnissen der gefundenen Sache, der Finder kann die Sache selbst verwahren oder durch einen Dritten verwahren lassen. Da der Finder die Sache als Geschäftsführer für den Berechtigten verwahrt, muß er auch für deren Erhalt sorgen und dazu eventuell Aufwendungen machen86, z.B. Futter für ein gefundenes Tier kaufen. Handelt es sich um verderbliche Sachen oder um Sachen, deren Aufbewahrung unverhältnismäßige Kosten verursachen würde, so ist der Finder berechtigt und verpflichtet, die Sache öffentlich versteigern zu lassen, § 966 II87. Die Versteigerung geschieht nach § 383 III. Der Ersteher wird Eigentümer, weil der Finder gesetzlich zur Verfügung über die Sache ermächtigt ist88. Die Versteigerung muß vorher der zuständigen Behörde angezeigt werden, § 966 II 289. Durch dingliche Surrogation tritt der Erlös an die Stelle der Sache, § 966 II 3. § 11 V c) Der Finder ist berechtigt, und auf Anordnung der zuständigen Behörde ver- , d pflichtet, die Sache – oder den Versteigerungserlös – an die Behörde abzuliefern, § 967. Die Ablieferungsanordnung kann für den Einzelfall oder generell durch Verordnung geschehen. Der Finder wird durch die Ablieferung von allen weiteren Pflichten befreit, behält aber seine Finderrechte, § 975, 1. Zwischen Behörde und Empfangsberechtigtem sowie Finder entsteht ein öffentlichrechtliches Verwahrungsverhältnis. Die Behörde ist verpflichtet, die Sache an den Empfangsberechtigten herauszugeben, darf dies aber nur tun, wenn der Finder zustimmt, § 975, 3; auf diese Weise sollen Zurückbehaltungsrechte des Finders gewahrt bleiben. Hat der Finder Eigentum erworben, so muß die Behörde ihm die Sache herausgeben. Die Behörde kann die Sache versteigern lassen, es tritt dingliche Surrogation ein, § 975, 2. Die Versteigerung ist zulässig in den Fällen des § 966 II, im übrigen regelt sich die Zulässigkeit nach öffentlichem Recht90. d) Der Finder ist verpflichtet, die Sache an den Empfangsberechtigten herauszugeben. Sind mehrere Empfangsberechtigte vorhanden, so kann er an einen von ihnen nach freier Wahl leisten91, er wird gegenüber allen frei. Um die Prüfungspflicht des Finders einzuengen und so zum „Finden“ anzuregen, bestimmt § 969, daß sich der Finder auch durch Herausgabe an den Verlierer befreien kann92. Der bloße Verlierer wird dadurch aber nicht zum Empfangsberechtigten; der Finder wird durch die Herausgabe an den 86

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Vgl. Protokolle der 1. Kommission 4115 f., Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 717, 721 f.; auch Westermann-Gursky § 59 II 1; Planck-Brodmann § 966 N. 1; Wolff-Raiser § 82 V 2; Schwab-Prütting Rn. 499. Käme auch eine Versteigerung zu spät, so kann der Finder die Sache selbst verbrauchen oder freihändig verkaufen, vgl. Westermann-Gursky § 59 II 1; Hedemann § 28 II a 3; Wolff-Raiser § 82 Fn. 21; RGRK-Pikart § 966 Rn. 8; Staudinger-Gursky § 966 Rn. 4. Fehlt eine Versteigerungsvoraussetzung, so kann der Ersteher gutgläubig Eigentum erwerben entsprechend § 1244, vgl. Westermann-Gursky § 59 II 1; Palandt-Bassenge § 966 Rn. 2; Wolff-Raiser § 82 Fn. 20; Erman-Ebbing § 966 Rn. 2; Staudinger-Gursky § 966 Rn. 6; MünchenerK-Quack § 966 Rn. 4; RGRK-Pikart § 966 Rn. 10. A.A. Planck-Brodmann § 966 N. 2; Soergel-Henssler § 966 Rn. 4. Dies muß nicht die örtlich für den Fundort zuständige Behörde sein, vgl. Protokolle der 1. Kommission 4114, Jakobs-Schubert, Sachenrecht I. Wird die Anzeigepflicht verletzt, so ist Schadensersatz zu leisten. Vgl. Protokolle der 2. Kommission 3806 (Mugdan 3, 658) und die h.M. H.M., a.A. Wolff-Raiser § 82 IV, der eine Rangfolge der Berechtigten aufstellt. Das ist mit dem Zweck des § 969, die Prüfungspflichten des Finders einzuschränken, nicht vereinbar. Verlierer ist der unmittelbare Besitzer, der den Besitz unfreiwillig verliert. Nicht jeder Fund setzt einen Verlierer voraus.

509

§ 11 V 3 a, b


Verlierer nicht frei, wenn er wußte oder aus grober Fahrlässigkeit nicht wußte, daß der Verlierer nichtberechtigt war93; es gibt keinen Grund, den Finder auch in diesem Falle von jeder Haftung freizustellen. Kein „Verlierer“ ist der Besitzdiener, der die Sache verliert. Dennoch wird der Finder durch Herausgabe der Sache an ihn nach dem Willen des Gesetzgebers frei, wenn das Besitzdienerverhältnis bei der Rückgabe noch besteht94; andernfalls haftet er für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit. e) Der Finder hat gemäß § 968 nur Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu vertreten, ebenso wie ein Notgeschäftsführer nach § 680. Ist der Finder nicht voll geschäftsfähig, haftet er gemäß § 682 auf Herausgabe nur nach Bereicherungsrecht und auf Schadensersatz nur nach Deliktsrecht, §§ 823 ff., 827, 82895.

3. Rechte des Finders a) Wie jeder Geschäftsführer (§ 683), so kann auch der Finder vom Berechtigten Ersatz seiner Aufwendungen verlangen, § 97096. Es handelt sich um Aufwendungen zur Verwahrung und Erhaltung der Sache sowie zur Ermittlung eines Empfangsberechtigten, die der Finder für erforderlich halten durfte. Sie müssen also nicht objektiv erforderlich sein, wenn nur der Finder sie ohne grobe Fahrlässigkeit für erforderlich halten konnte. Hat eine Aufwendung aber zum Erfolg geführt, etwa zur Ermittlung eines Berechtigten, so ist sie in jedem Fall zu ersetzen97. Ein Arbeitsaufwand des Finders ist nach § 970 ebensowenig zu ersetzen wie nach §§ 670, 68398. Gemäß § 256 ist der Anspruch zu verzinsen. Gegen den Anspruch auf Aufwendungsersatz kann der Berechtigte nicht die vom Finder gezogenen Nutzungen verrechnen, entspr. § 994 I 2, da der Finder die Nutzungen herausgeben oder ersetzen muß99. Der Schuldner des Anspruchs ist gemäß § 972 zu ermitteln, vgl. unten c. b) Der Finder hat gemäß § 971 I einen Anspruch auf Finderlohn. Er beträgt bei Tieren 3% des Wertes (zur Zeit der Herausgabe), sonst für die ersten 500 € 5%, dann 3%. Bei Sachen, die lediglich für den Berechtigten ein Affektionsinteresse haben, ist der Wert nach billigem Ermessen zu bestimmen. Das gilt etwa für Andenken, Familienpapiere, Privatbriefe, Ausweise, aber auch für alle aufbietbaren Wertpapiere100. Der 93

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Vgl. Protokolle der 2. Kommission 3803 f. (Mugdan 3, 657 f.); Kretzschmar § 969 N. 1; O. vGierke II § 132 Fn. 50; Wolff-Raiser § 82 IV; Lange § 53 II b γ; RGRK-Pikart § 969 Rn. 1. Zum gleichen Ergebnis kommt, wer den Finder bei Wissen und grober Fahrlässigkeit zwar „freiwerden“ läßt, aber eine Schadensersatzhaftung bejaht, vgl. z.B. Biermann § 969; Planck-Brodmann § 969 N. 2; Erman-Ebbing § 969 Rn. 2. Eine Haftung nur bei Wissen bejahen – entgegen § 968 – Soergel-Henssler § 969 Rn. 2; Staudinger-Gursky § 969 Rn. 1; MünchenerK-Quack § 969 Rn. 4. Vgl. Protokolle der 2. Kommission 3803 f. (Mugdan 3, 657 f.). So zu Recht die h.M. E. Wolf § 4 B III c 3 und Staudinger-Gursky § 965 Rn. 15 wollen § 276 I 3 anwenden, was zum gleichen Ergebnis führt; § 682 ist jedoch die speziellere Vorschrift. Dieser Anspruch steht nur dem Finder zu, nicht der zuständigen Behörde, an welche die Sache abgeliefert wurde; ihr steht eventuell eine öffentlichrechtliche Gebühr zu, vgl. Staudinger-Gursky § 970 Rn. 1. Wolff-Raiser § 82 VI 1; Westermann-Gursky § 59 II 4 a; Staudinger-Gursky § 970 Rn. 1. Vgl. Staudinger-Gursky § 970 Rn. 1. So zutreffend MünchenerK-Quack § 970 Rn. 1; Staudinger-Gursky § 970 Rn. 1. Vgl. Wolff-Raiser § 82 VI 2.

510

§ 11 V ,b

3. Rechte des Finders

§ 11 V 3 c

Finderlohn ist eine Belohnung für die Ehrlichkeit sowie ein pauschaler Ausgleich für die Bemühungen des Finders, die Sache dem Berechtigten zurückzuverschaffen. Wie groß die Mühen des Finders waren, spielt keine Rolle101. Der Anspruch auf Finderlohn besteht neben dem auf Aufwendungsersatz, § 970. Der Anspruch auf Finderlohn ist gemäß § 971 II ausgeschlossen, wenn der Finder die Anzeigepflicht verletzt. Entgegen der h.M.102 ist ein Verschulden dabei nicht erforderlich103. Wer den Fund nicht anzeigt, hat einen entsprechenden Lohn nicht verdient, auch wenn ihm wegen der Nichtanzeige kein Verschulden zur Last fällt. Der Finderlohn entfällt ferner, wenn der Finder den Fund verheimlicht, da er unehrlich handelt. Das Verheimlichen kann nach erfolgter Anzeige bei der Behörde geschehen, wenn etwa der Berechtigte beim Finder nach der Sache fragt. § 971 II ist auch dann anzuwenden, wenn der Finder nicht voll geschäftsfähig ist. Er mag nicht verantwortlich sein, wenn er die Anzeigepflicht verletzt oder den Fund verschweigt, also auch nicht deswegen auf Schadensersatz haften. Den Finderlohn hat er jedoch nicht verdient. Der Schuldner des Anspruchs ermittelt sich nach § 972, vgl. unten c. § 11 V c) Aufwendungsersatz und Finderlohn treten primär nicht als Ansprüche auf, sondern als Zurückbehaltungsrecht an der Fundsache, § 972; der Finder kann nicht Zahlung verlangen, sondern dem Berechtigten nur die Herausgabe der gefundenen Sache bis zur Zahlung des Aufwendungsersatzes und des Finderlohns verweigern, §§ 972, 1000104. Ein zusätzlicher Anspruch auf Zahlung entsteht erst dann, wenn der Verlierer oder ein Empfangsberechtigter die Sache zurückerlangt hat105 oder wenn er die Aufwendungen genehmigt bzw. mit dem genannten Finderlohn einverstanden ist, § 1001, 1. Die Genehmigung begründet den Anspruch endgültig; den Anspruch, der durch Wiedererlangen der Sache entsteht, kann der Schuldner dadurch zum Erlöschen bringen, daß er dem Finder die Sache zurückgibt, § 1001, 2. Eine Genehmigung gilt aber dann als erteilt, wenn der Verlierer oder Berechtigte die vom Finder unter Vorbehalt der Ansprüche angebotene Sache annimmt, § 1001, 3. Die Ansprüche, die durch Wiedererlangung der Sache entstanden sind, unterliegen einer Ausschlußfrist von einem Monat, § 1002, wenn nicht vorher der Anspruch gerichtlich geltend gemacht oder genehmigt wurde. Anspruchsgegner ist derjenige Empfangsberechtigte oder Verlierer, der die Sache wiedererlangt oder genehmigt hat. Haben mehrere die Sache erlangt oder genehmigt, so haften sie als Gesamtschuldner, § 421106. Wenn der Verlierer bzw. die Empfangsberechtigten die Ansprüche weder genehmigen noch die Sache zurücknehmen wollen, so entsteht ein Schwebezustand, der geklärt werden muß. Das geschieht mit der Regelung des § 974. Der Finder kann bei einem 101 102 103

104 105 106

Die Bemühungen des Finders dürfen daher auch bei § 971 I 3 nicht in Betracht gezogen werden. Vgl. Staudinger-Gursky § 971 Rn. 4 mit Lit. So zu Recht Manigk, Willenserklärung und Willensgeschäft (1907) 672; P. Klein, Anzeigepflicht im Schuldrecht (1908) 93; Feldberg, Geschäftsfähigkeit und Fundrecht, Diss. Göttingen (1918), 67 f. Bei Ablieferung an die Behörde hat er die Möglichkeit, die Zustimmung nach § 975, 3 zu verweigern. Genauer: Wenn der Finder oder die Behörde sie ihm zurückgibt. Die h.M., die § 420 anwendet, benachteiligt den Finder ohne Grund.

511

§ 11 V 3 d


Kleinfund die Berechtigten, die ihm in der Frist des § 973 II107 bekannt werden, sonst diejenigen Berechtigten, die sich in der Frist des § 973 I108 bei der Behörde melden, unter Fristsetzung zur Erklärung über die Ansprüche auf Aufwendungsersatz und Finderlohn auffordern. Zu den Empfangsberechtigten zählt nicht der Verlierer, der kein Recht an der Sache hat, da er dem Finder die Sache ohnehin nicht streitig machen kann. Die Aufforderung muß die bezifferten Beträge enthalten, die der Finder verlangt, die gesetzte Frist muß angemessen sein109. Erklären die Aufgeforderten sich nicht innerhalb der Frist zur Befriedigung der Ansprüche bereit110, so erwirbt der Finder lastenfreies Eigentum. Etwas anderes gilt gemäß § 1003 II nur, wenn ein Aufgeforderter die geltend gemachten Ansprüche bestreitet: Der Finder muß den Bestreitenden auf Feststellung verklagen und nach der Rechtskraft des Urteils ihn erneut unter Setzung einer angemessenen Frist zur Erklärung auffordern. Die Aufforderung muß an alle Berechtigten erfolgen, die ihm bekannt sind oder die sich bei der Behörde gemeldet haben, auch an solche, die dem Finder schon zur Zeit des Fundes bekannt waren. Andernfalls erwirbt er kein Eigentum. Die Aufforderung kann auch vor Ablauf der Fristen des § 973 erfolgen. Erklären die Aufgeforderten nicht ihre Bereitschaft zur Zahlung, so wird der Finder dennoch erst Eigentümer, wenn die Fristen des § 973 verstrichen sind111. Meldet sich nämlich nachher, aber vor Ablauf der Fristen des § 973, ein weiterer Berechtigter oder wird er dem Finder bekannt, so kann der Erwerb nach § 974 nicht eintreten, bevor auch er aufgefordert wird und sich im Sinne des § 974 verschweigt. Der Erwerb nach § 974 tritt nur ein, wenn keiner der Aufgeforderten die Bereitschaft zur Zahlung erklärt. Erklärt ein Aufgeforderter sie, so tritt der Erwerb nicht ein, die Bereiterklärung schon eines Aufgeforderten bewahrt die Rechte aller. Der Erwerb ist aber auch dann ausgeschlossen, wenn ein Aufgeforderter die Forderungen des Finders bestreitet, dieser muß dann nach § 1003 II vorgehen. Dem Erwerb des Eigentums nach § 974 steht es nicht entgegen, daß der Finder die Sache der zuständigen Behörde übergeben hat, § 975. Wer gemäß § 974 einen Rechtsverlust erleidet, kann drei Jahre lang vom Finder gemäß § 977 Herausgabe des Erlangten nach Bereicherungsrecht verlangen112. § 11 V d) Nach Ablauf von sechs Monaten nach der Anzeige des Fundes bei der zuständigen Behörde113 (vgl. § 965 II) erwirbt der Finder das Eigentum an der Fundsache bzw. am Versteigerungserlös, wenn dem Finder nicht vorher ein Empfangsberechtigter bekannt geworden ist114 bzw. ein solcher sich bei der zuständigen Behörde gemeldet hat; 107 108 109 110 111 112 113

114

D.h. sechs Monate vom Fund an gerechnet. D.h. sechs Monate, gerechnet von der Anzeige des Fundes bei der zuständigen Behörde. Eine unangemessen kurze Frist setzt keine angemessene in Gang, da der Zeitpunkt des Eigentumsübergangs feststehen muß; es muß eine neue, angemessene Frist gesetzt werden. Die Befriedigung selbst kann später erfolgen. So zutreffend Staudinger-Gursky § 974 Rn. 3; a.A. Wolff-Raiser § 82 VII 2: Eigentumserwerb, aber Wegfall, wenn sich vor Fristablauf (§ 973) ein weiterer Berechtigter meldet. Vgl. zu § 977 unten d bb. Ist die Anzeige unterlassen, sei es auch ohne Verschulden, so ist ein Erwerb nicht möglich. Erfolgt die Anzeige schuldhaft verspätet, so beginnt doch mit ihr der Fristlauf für den Eigentumserwerb. Dazu gehört nicht, daß der Finder seinen Aufenthaltsort kennen muß. Ein Berechtigter muß innerhalb der Frist nicht nur sein Recht geltend machen, sondern auch dem Finder nachweisen, vgl. Motive 3, 385.

512

3. Rechte des Finders

§ 11 V 3 d aa

sonstige Rechte an der Sache erlöschen, § 973 I. Bei einem Kleinfund beginnt die Frist von sechs Monaten mit dem Fund, § 973 II 1, der Eigentumserwerb wird nur dadurch gehindert, daß dem Finder ein Empfangsberechtigter bekannt wird; eine Anmeldung des Verlustes bei der zuständigen Behörde steht dem Erwerb nicht entgegen, § 973 II 3115. Verheimlicht der Finder den Fund, so kann er kein Eigentum erwerben, § 973 II 2; diese Vorschrift gilt ihrem Sinn nach nicht nur für den Kleinfund, sondern für jeden Fund116. Daß der Finder die Sache der zuständigen Behörde ausgeliefert hat, steht dem Erwerb nach § 973 nicht entgegen, § 975; der Finder hat einen öffentlichrechtlichen Anspruch gegen die Behörde auf Herausgabe117. Die Behörde kann dem Finder, der Eigentum erworben hat, eine Frist zur Abholung der Sache setzen118; verlangt der Eigentümer nicht innerhalb der Frist Herausgabe, so geht das Eigentum auf die Gemeinde des Fundortes über, § 976 II. Die mit dem Eigentumserwerb erloschenen Ansprüche aus §§ 970, 972 § 11 V leben nicht gegen die Gemeinde wieder auf119. aa aa) Durch den Fund erwirbt der Finder eine dingliche Anwartschaft120 an der Sache, die nach §§ 1007, 1004, 823, 812 geschützt ist. Sie ist vererblich und entspr. §§ 929 ff. übertragbar121. Die Anwartschaft erlischt, wenn dem Finder innerhalb der Frist von sechs Monaten ein Empfangsberechtigter bekannt wird oder ein solcher sich bei der zuständigen Behörde meldet, ferner wenn er den Fund verheimlicht. Derelinquiert der Finder die Sache, indem er sie z.B. fortwirft, so verliert er entspr. § 959 sein Recht (und macht sich gemäß § 966 I haftbar). Veräußert der Finder die Sache, so kann der Erwerber nicht nach § 932 Eigentum erwerben, wenn die Sache durch den Verlust abhanden gekommen ist, § 935. Er wird mit Fristablauf Eigentümer, da er Inhaber der Anwartschaft ist. Nicht Voraussetzung für den Eigentumserwerb ist es, daß der Finder oder Inhaber der Anwartschaft bei Fristablauf noch im Besitz der Sache ist; er wird mit Fristablauf auch dann Eigentümer, wenn ihm die Sache vorher gestohlen wurde122. Verliert der Finder die Sache, so gehört er kraft seines Anwartschaftsrechts zu den Empfangsberechtigten. Er erwirbt mit Ablauf der Frist Eigentum, verliert es aber wieder, wenn der zweite Finder Eigentümer wird123. Diese Ansicht entspricht dem Verschwei-

115 116 117 118 119 120 121

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Der Fund muß ja auch der Behörde nicht angezeigt werden, § 965 II 2. So auch Wolff-Raiser § 82 Fn. 31; Westermann-Gursky § 59 II 5 a; J. vGierke § 38 I 5; Staudinger-Gursky § 973 Rn. 3; RGRK-Pikart § 973 Rn. 5. Für den der ordentliche Rechtsweg eröffnet ist, § 40 II VwGO. Die Frist kann auch vor Erwerb des Eigentums gesetzt werden, sie muß aber nachher ablaufen. H.M., vgl. etwa Westermann-Gursky § 59 II 5 a; Planck-Brodmann § 976 Rn. 2; Staudinger-Gursky § 976 Rn. 3; RGRK-Pikart § 976 Rn. 7. Vgl. § 976 I: Recht zum Erwerb des Eigentums. Wolff-Raiser § 82 VII 3; Baur-Stürner § 53 Rn. 82; O. vGierke II § 132 IV 4; SchwabPrütting Rn. 503; Soergel-Henssler § 973 Rn. 7; Erman-Ebbing § 973 Rn. 3; Palandt-Bassenge § 973 Rn. 1; MünchenerK-Quack § 973 Rn. 6; RGRK-Pikart § 973 Rn. 4; Mittenzwei, Fundbesitz als Gegenstand des Deliktsschutzes und der Eingriffskondiktion, MDR 1987, 883 ff. Gegen eine Anwartschaft Staudinger-Gursky § 973 Rn. 7. So zu Recht Wolff-Raiser § 82 Fn. 34; Eichler II 1, 59 Fn. 28; Biermann § 973 N. 2 d; MünchenerK-Quack § 973 Rn. 4; RGRK-Pikart § 973 Rn. 3. A.A. Planck-Brodmann § 973 N. 4; Palandt-Bassenge § 973 Rn. 1; Staudinger-Gursky § 973 Rn. 1; WestermannGursky § 59 II 5 a. Vgl. Wolff-Raiser § 82 Fn. 34.

513

§ 11 V 3 d bb


gungsgedanken, der dem § 973 zugrunde liegt: Der Verlierer verliert mit Fristablauf sein Recht, ob der Finder die Sache noch besitzt, spielt dafür keine Rolle. Mit Fristablauf erwirbt der Inhaber der Anwartschaft lastenfreies Eigentum, und zwar ex nunc. Der Erwerb erstreckt sich auch auf die gezogenen Früchte. Mit dem Eigentumserwerb erlöschen die Ansprüche aus §§ 970, 971 (Aufwendungsersatz, Finderlohn), die aber wieder aufleben, wenn der Erwerber nach § 977 in Anspruch genommen wird. Hat der Finder die Anwartschaft veräußert, so wird der Erwerber unmittelbar Eigentümer, ohne Zwischenerwerb durch den Finder. Der Erwerber tritt aber durch den Erwerb der Anwartschaft nicht in die Stellung des Finders ein124. Die Haftung z.B. aus § 977 trifft nicht ihn, sondern den Finder. Verheimlicht der Finder den Fund, so erlischt die Anwartschaft125. Verzichtet der Finder gegenüber der Behörde auf seine Anwartschaft, so geht sie auf die Gemeinde des Fundorts über, § 976 I. Daß die Sache abgeliefert wird, ist nicht erforderlich. Die Gemeinde erwirbt aber eine Anwartschaft nur, wenn der Finder sie hatte, also z.B. nicht, wenn der Finder den Fund verheimlicht hatte. Nach dem Verzicht können Hinderungsgründe für den Eigentumserwerb nicht mehr in der Person des Finders, sondern nur noch bei der Gemeinde eintreten. Der Finder wird insoweit von weiteren Pflichten gegen die Empfangsberechtigten frei. Auch wenn er z.B. einen ihm bekannt gewordenen Empfangsberechtigten nicht benachrichtigt, hindert das den Erwerb der Gemeinde nicht126. Anders steht es mit den Ansprüchen aus §§ 970, 971. Der Verzicht auf die Anwartschaft bedeutet keine Übertragung dieser Ansprüche auf die Gemeinde. Im Sinne der Klarheit empfiehlt es sich aber, sich beim Verzicht diese Ansprüche vorzubehalten. Bezüglich dieser Ansprüche bestehen die Pflichten des Finders gegen die Empfangsberechtigten weiter; er verliert z.B. den Anspruch auf Finderlohn, wenn er den Fund verheimlicht, § 971 II. Erwirbt die Gemeinde das Eigentum, so haftet sie dem Finder wegen dieser Ansprüche, §§ 972, 1001, 1 (1)127. Die § 11 V Gemeinde kann sich durch Rückgabe der Sache befreien, § 1001, 2. bb bb) Mit dem Eigentumserwerb des Finders oder der Gemeinde nach §§ 973, 976 I ist die Angelegenheit jedoch nicht abgeschlossen. Vielmehr kann jeder, der durch den Eigentumserwerb einen Verlust erleidet, z.B. der Eigentümer oder Pfandgläubiger, vom Finder oder von der Gemeinde nach Bereicherungsrecht Herausgabe des Erlangten verlangen, § 977, 1; der Anspruch erlischt nach Ablauf von drei Jahren seit dem Übergang des Eigentums, wenn er nicht vorher gerichtlich geltend gemacht wird, § 977, 2. Wegen § 977 bringt der Eigentumserwerb dem Finder keine erheblichen Vorteile128. Gemäß § 977 ist der Bereicherungsanspruch auch im Falle des Erwerbs nach § 974 gegeben. Der Verlierer, der einen Herausgabeanspruch verliert, weil er die Gegenansprüche nicht befriedigen will, erwirbt danach wiederum einen Herausgabeanspruch, dem Gegenansprüche entgegenstehen. § 974 wird damit sinnlos! Die Vorschrift wird zu Recht allgemein getadelt, sie beruht jedoch auf einem offenbaren Redaktionsversehen. Der erste Entwurf gab den Bereicherungsanspruch nicht im Falle des § 974129. In der 124 125 126 127 128 129

Vgl. Palandt-Bassenge § 973 Rn. 1; Wolff-Raiser § 82 VII 3. Vgl. Wolff-Raiser a.a.O. Vgl. Wolff-Raiser § 82 VII 3; Staudinger-Gursky § 976 Rn. 2. Vgl. Erman-Ebbing § 976 Rn. 3; Staudinger-Gursky § 976 Rn. 2; RGRK-Pikart § 976 Rn. 2. Beachtlich ist daher der Hinweis bei Lange § 53 Fn. 12, wer die gefundene Sache verkaufe und von dem Geld eine Luxusreise mache, stehe besser als der, der sie behalte. Vgl. §§ 922 I 2, 919 II E 1; Motive 3, 386.

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4. Behörden- und Verkehrsfund

§ 11 V 4

zweiten Kommission war beantragt, die Ausnahme für den Fall des § 974 als entbehrlich zu streichen. Die Kommission war sich darüber einig, daß für den Fall des § 974 kein Bereicherungsanspruch gegeben werden solle und verwies den Antrag an die Redaktionskommission, die den § 974 versehentlich doch in § 977 aufnahm130. Man kann den Gesetzgeber nicht an diesem Irrtum festhalten und ihn gleichzeitig für seine Entscheidung tadeln. Gemäß dem Willen des Gesetzgebers ist § 977 im Falle des § 974 nicht anzuwenden131. § 977 stellt eine Rechtsfolgenverweisung auf die §§ 812 ff. dar. Ist die Sache noch vorhanden, so kann der frühere Eigentümer Herausgabe und Übereignung verlangen, andere Berechtigte können Ersatz des Wertes ihres Rechts in Geld verlangen. Der Eigentümer ist durch den Wegfall der Ansprüche aus §§ 970, 971 entreichert, § 818 III, deren Wert ihm Zug um Zug zu ersetzen ist. Ist die Sache nicht mehr vorhanden, so kann der frühere Eigentümer das commodum ex re (§ 818 I) oder Wertersatz (§ 818 II) verlangen, der Wert der Ansprüche aus §§ 970, 971 ist zu verrechnen. Eine Entreicherung kann er gemäß § 818 III geltend machen. Bösgläubig i.S.v. § 819 I ist der Erwerber nur dann, wenn ihm nach dem Erwerb ein Empfangsberechtigter bekannt wird132.

§ 11 V

4. Behörden- und Verkehrsfund Wird eine Sache in den Räumen oder Beförderungsmitteln einer öffentlichen Behörde oder einer öffentlichen Verkehrsanstalt gefunden, so gelten besondere Fundregeln, §§ 978 – 982. Der Finder kann kein Eigentum an der gefundenen Sache erwerben, er hat einen Anspruch auf den halben Finderlohn, wenn die Sache 50 € oder mehr wert ist133. Der Anreiz für einen ehrlichen Finder ist gering. Nachteilig für den Verlierer ist es, daß die verlorene Sache nicht den allgemeinen Fundbüros zugeleitet oder gemeldet wird, sondern bei der Behörde oder Verkehrsanstalt bleibt. Was ist der Zweck dieser bedenklichen Regelung? Johow134 meinte, die Geschäftsräume und Transportmittel von Behörden und Verkehrsanstalten stünden unter dauernder Aufsicht von Beamten oder Angestellten, deren Pflicht es sei, zurückgelassene Sachen in Obhut zu nehmen; von einem Verlieren oder Finden könne hier eigentlich nicht die Rede sein, da diese Sachen sofort in den Besitz der Behörde oder Verkehrsanstalt übergingen135. Es seien Mißbräuche zu befürchten, wenn dritte Personen oder gar Bedienstete als Finder auftreten könnten. In der ersten Kommission136 wurde dagegen eingewandt, diese Argumente träfen auch auf andere Betriebe mit größerem Publikumsverkehr zu, z.B. auf Banken, man dürfe die Regelung nicht auf Behörden und Verkehrsanstalten beschränken, sondern müsse einen allgemeinen Gesichtspunkt ins Auge fassen. Die Kommission bezeichnete 130 131 132

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Vgl. Protokolle der 2. Kommission 3827 (Mugdan 3, 665). Vgl. auch MünchenerK-Quack § 977 Rn. 3; Delius, Das Fundrecht, PrVerwBl 1899, 340. So zu Recht die h.M., vgl. etwa Wolff-Raiser § 82 VIII; Westermann-Gursky § 59 II 5 c; Schwab-Prütting Rn. 504; E. Wolf § 4 B III e; Planck-Brodmann § 977 N. 3; StaudingerGursky § 977 Rn. 2. Vor 1976 gab es überhaupt keinen Finderlohn. Vgl. § 175 TE und Begründung 880. Dies trifft jedoch bei Räumen mit regem Publikumsverkehr nicht zu, vgl. oben 1 a bb bei Fn. 32; richtig Motive 3, 387. Protokolle der 1. Kommission 4141 ff., Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 747.

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§ 11 V 4 a


dies als „keineswegs unbedenklich“ und lehnte den Antrag ab, ohne die Bedenken zu nennen. Die Begründung für die Ausnahmeregelung für Behörden und Verkehrsanstalten ist wenig überzeugend137. Was rechtfertigt es, dem Verlierenden das Wiederfinden der Sache zu erschweren, indem man ihn zwingt, bei den verschiedensten Behörden und Verkehrsanstalten nachzuforschen138, statt ihm die Möglichkeit zu geben, sich beim Fundbüro Sicherheit zu verschaffen? Richtig ist es zwar, das Fundrecht zunächst nicht anzuwenden, wenn die verlorene Sache sofort in den Besitz der Behörde oder Verkehrsanstalt übergeht. Die Sache ist ohne Finderlohn an den Berechtigten herauszugeben. Aber das gilt nicht nur für Räume von Behörden und Verkehrsanstalten, sondern in allen Fällen139. Ist aber der Berechtigte nicht zu ermitteln, warum soll dann eine Behörde oder Verkehrsanstalt anders behandelt werden als ein sonstiger Rauminhaber, nämlich nach Fundrecht? Ist aber die verlorene Sache nicht sofort in den Besitz der Behörde oder Verkehrsanstalt übergegangen – was bei größerem Publikumsverkehr regelmäßig der Fall sein wird –, so ist eine Abweichung vom allgemeinen Fundrecht erst recht nicht angebracht. Nichts rechtfertigt es, das Eigentum an der verlorenen Sache oder den Versteigerungserlös der Behörde oder Verkehrsanstalt zukommen zu lassen statt dem Finder; nichts rechtfertigt die Beschränkung des Finderlohns. Die Regelung der §§ 978 ff. verringert nur den ohnehin geringen Anreiz, daß ein ehrlicher Finder die Sache an sich nimmt140. Sie bleibt dem Zugriff des Unehrlichen überlassen. Daher sind die §§ 978 ff. einengend, nicht aber ausweitend auszulegen141. § 11 V a) Ein Behördenfund liegt gemäß § 978 I vor, wenn eine Sache in den Geschäftsräumen oder Transportmitteln142 einer Behörde gefunden wird. Was ist eine Behörde? Die Frage wird im öffentlichen Recht verschieden beantwortet, man unterscheidet einen engeren und weiteren, einen funktionalen und institutionellen Behördenbegriff 143. Diese Unterscheidungen können in § 978 keine Bedeutung haben, man kann vom Bürger nicht verlangen, bei einem Fund sich die verschiedenen Behördenbegriffe klar zu machen, sich für den richtigen zu entscheiden und entsprechend seine Pflichten nach den §§ 965 ff. oder den §§ 978 ff. zu erfüllen. Für den Bürger ist eine Behörde eine bürokratisch arbeitende Dienststelle der öffentlichen Verwaltung. Bei einem Museum, einer Bibliothek, einem Theater, Schwimmbad, bei einer Kirche, einem Krankenhaus, einer Schule, einer Stadtsparkasse, einem Friedhof oder Spielplatz wird niemand an die 137 138 139

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Sie wird von den Autoren fast immer getadelt, zur Kritik vgl. insbesondere Eith, MDR 1981, 189 ff. Vgl. Eith, MDR 1981, 189. Vgl. oben 1 a bb; inkonsequent ist es, daß § 978 II einem Dritten auch in diesem Fall einen Finderlohn gewährt. Der Dritte kann eine Sache, die bereits im Besitz der Behörde oder Verkehrsanstalt ist, nicht „finden“, vgl. oben 1 a bb Fn. 30. Vgl. Eith, MDR 1981, 189 f. Vgl. Westermann-Gursky § 59 III 1; AlternK-Ott § 978 Rn. 2; Erman-Ebbing § 978 Rn. 3; Staudinger-Gursky § 978 Rn. 3; RGRK-Pikart § 978 Rn. 12; Eith, MDR 1981, 190; Weimar, Rechtsfragen zum Fundrecht, JR 1977, 500. Das gilt auch für die Transportmittel von Behörden, die keine Verkehrsanstalt darstellen, vgl. Protokolle der 1. Kommission 4146, Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 750; auch Motive 3, 387 f. Zum Fund im Bereich der Deutschen Bahn vgl. Kunz, Der Fund in einer „Verkehrsanstalt“ – am Beispiel der DB, MDR 1986, 537 ff. Vgl. dazu Eith, MDR 1981, 190 f.

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§ 11 V 4 a

„Geschäftsräume einer Behörde“ denken144. Sie fallen daher nicht unter die §§ 978 ff., es besteht kein Grund, die allgemeinen Fundregeln hier auszuschließen145. Anders dagegen die h.M., die auch hier – zu Unrecht – die §§ 978 ff. anwenden will. Ein Verkehrsfund liegt vor, wenn eine Sache in den Geschäftsräumen oder Transportmitteln einer dem öffentlichen Verkehr dienenden Verkehrsanstalt gefunden wird. „Verkehr“ in diesem Zusammenhang meint nicht einen Publikumsverkehr, sondern die Beförderung von Personen oder Gütern. Johow erläuterte den Begriff „Verkehrsanstalt“ in § 175 TE noch durch die Zufügung von „Eisenbahn-, Pferdebahn-, Dampfschiffahrtsunternehmen und dergl.“ Die erste und zweite Kommission wollten daran nichts ändern146. Es besteht daher kein Grund, die §§ 978 ff. ausdehnend auf alle Betriebe mit größerem Publikumsverkehr anzuwenden, z.B. auf Warenhäuser und Banken147. Verkehrsanstalten sind z.B. die Deutsche Bahn und Post, aber auch private Eisenbahnlinien, Fluglinien, Schiffahrtsunternehmen, Straßenbahnunternehmen u.s.w., soweit sie von einer unbestimmten Personenzahl („öffentlicher Verkehr“) genutzt werden können. Der Ausdruck „Anstalt“ deutet darauf hin, daß es sich um ein größeres Unternehmen handeln muß148. Ferner deutet der Ausdruck „öffentlicher Verkehr“ darauf hin, daß nur solche Transportanstalten gemeint sind, die einen regelmäßigen Linienverkehr unterhalten. Eine individuelle Personen- oder Güterbeförderung gehört nicht dazu149. Es ist nicht angebracht, die §§ 978 ff. auch auf Taxiunternehmen, Umzugsunternehmen, Veranstalter von Ausflugs- oder Kaffeefahrten anzuwenden. § 11 V Die §§ 978 ff. sind anwendbar auf die Transportmittel oder Geschäftsräume der Behörden und Verkehrsanstalten. Was unter „Geschäftsräumen“ zu verstehen ist, ist zweifelhaft. Entscheidend ist gemäß dem Zweck des Gesetzes, daß eine besondere Aufsicht über die Räume bestehen muß150. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Räume für den Publikumsverkehr bestimmt sind151. Nebenräume wie Treppen, Korridore, Höfe, Toiletten, Kantinen kommen als Geschäftsräume nur in Betracht, wenn sie tatsächlich einer besonderen Kontrolle unterliegen; das erfordert zumindest, daß ein Pförtner den Zu- und Abgang des Publikums überwacht, wie dies bei Gerichten und Ministerien regelmäßig der Fall ist. Eine solche besondere Kontrolle findet heute z.B. 144 145 146 147

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Geschäftsräume einer Behörde i.S.d. § 978 sind allenfalls die Büros des Leiters einer solchen Einrichtung, soweit vorhanden. So zutreffend AlternK-Ott § 978 Rn. 2; vgl. auch Eith, MDR 1981, 190 f. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 4146, Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 750; Protokolle der 2. Kommission 3827 (Mugdan 3, 665). So aber OLG Hamburg, SeuffA 63 (1908) Nr. 65; PrOVG JW 1918, 67; Wolff-Raiser § 82 IX pr. b; Biermann § 978 N. 1; Rother, BB 1965, 248 ff. Zutreffend dagegen die h.M. Dem RG 108, 259 f. wird man unbedenklich darin zustimmen müssen, daß eine Damentoilette keine „dem öffentlichen Verkehr dienende Verkehrsanstalt“ ist. Vgl. Westermann-Gursky § 59 III 1; Kretzschmar § 978 N. 2 b; Biermann § 978 N. 1; Planck-Brodmann § 978 N. 1 c; Erman-Ebbing § 978 Rn. 3; Staudinger-Gursky § 978 Rn. 3. So zutreffend MünchenerK-Quack § 978 Rn. 7 f. Vgl. Soergel-Henssler § 978 Rn. 5. Vgl. Westermann-Gursky § 59 III 1; Planck-Brodmann § 978 N. 1 a; Staudinger-Gursky § 978 Rn. 5; MünchenerK-Quack § 978 Rn. 5; auch Protokolle der 1. Kommission 4145 f., Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 632. Nicht hierher gehören Privaträume, wie z.B. die Wohnung eines Hausmeisters.

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§ 11 V 4 b, c


bei Bahnsteigen, Wartesälen, Schalterhallen, Bahnhofsrestaurants regelmäßig nicht mehr statt152. b) Gefundene Sachen sind unverzüglich (vgl. § 121 I) der Behörde, der Verkehrsanstalt oder einem ihrer Angestellten abzuliefern, § 978 I 1153. Dabei spielt es keine Rolle, ob sich die Behörde oder Verkehrsanstalt bereits im Besitz der verlorenen Sache befand oder nicht154. Für die Verletzung dieser Pflicht haftet der Finder den Berechtigten nach § 968, vgl. § 978 I 2. Die Behörde oder Verkehrsanstalt hält die Sache in eigener Verwahrung. Der Finder155 hat einen Anspruch auf Finderlohn, wenn die verlorene Sache 50 € wert ist oder mehr, § 978 II 1. Er beträgt die Hälfte des Finderlohns nach § 971 II 2, 3, vgl. § 978 II 2. Ausgeschlossen ist ein Finderlohn für Angestellte der Behörde oder Verkehrsanstalt156, sowie wenn der Finder die Ablieferungspflicht – sei es auch schuldlos – verletzt, § 978 II 3. Der Anspruch richtet sich gegen den Berechtigten, der die Sache (oder den Versteigerungserlös) zurückerhalten hat oder den Anspruch genehmigt hat, § 1001 I 1, vgl. § 978 II 4157. Der Anspruch erlischt nach sechs Monaten, § 1002158. Die Behörde oder Verkehrsanstalt muß die Herausgabe der Sache an den Berechtigten dem Finder anzeigen, § 978 II 5. Ein Anspruch auf Aufwendungsersatz besteht nicht, § 970 ist gemäß § 978 I 2 ausgeschlossen159. Ist das Eigentum am Versteigerungserlös oder an gefundenem Geld nach § 981 I an den Bund, das Land, die Gemeinde oder die Verkehrsanstalt übergegangen, so richtet sich der Anspruch auf Finderlohn gegen diese, § 978 III 1; er erlischt nach drei Jahren, § 978 III 2. Entgegen dem Wortlaut der Vorschrift muß man jedoch annehmen, daß der Anspruch nicht erlischt, wenn er innerhalb der Frist gerichtlich geltend gemacht wurde, entspr. § 1002 I. § 11 V c) Das Verhältnis zwischen Empfangsberechtigtem und Behörde bzw. Verkehrsan- , c stalt richtet sich nach öffentlichem Recht; wird jedoch die Verkehrsanstalt von einer 152 153

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Vgl. auch Eith, MDR 1981, 191 f. Kennt der Finder den Berechtigten oder Verlierer, so kann er auch ihm die Sache übergeben. Andernfalls muß er die Behörde oder Verkehrsanstalt auf die Person des Berechtigten oder Verlierers aufmerksam machen. Zur Anzeige an den Berechtigten ist er nicht verpflichtet. Vgl. Staudinger-Gursky § 978 Rn. 1. Finder ist insoweit auch, wer die Behörde oder Verkehrsanstalt auf die verlorene Sache hinweist, statt sie an sich zu nehmen und abzuliefern, vgl. Staudinger-Gursky § 978 Rn. 8. Entgegen Bassenge, Die Änderungen des Fundrechts, NJW 1976, 1486, kann ein von der Behörde oder der Verkehrsanstalt beauftragter Reinigungsunternehmer, der eine Sache findet, sehr wohl Finderlohn verlangen. Er ist nicht Erfüllungsgehilfe der Behörde oder der Verkehrsanstalt gegenüber dem Berechtigten, er findet die Sache nur bei Gelegenheit der Erfüllung seiner Vertragspflichten. Der Empfangsberechtigte kann dem Anspruch entgehen, wenn er die Sache an die Behörde oder Verkehrsanstalt zurückgibt, § 1001, 2. Zwar ist § 1002 in § 978 nicht genannt, doch rechtfertigt der Sachzusammenhang dessen Anwendung; die Abweichungen vom allgemeinen Fundrecht sollten möglichst gering gehalten werden; a.A. Staudinger-Gursky § 978 Rn. 9. Anders zu Unrecht Biermann § 978 N. 3; Planck-Brodmann § 978 N. 2; Soergel-Henssler § 978 Rn. 8; RGRK-Pikart § 978 Rn. 15. Die allgemeinen Vorschriften in §§ 683, 670 sind nicht anwendbar, wenn § 970 ausgeschlossen ist. Davon ist entgegen StaudingerGursky § 978 Rn. 9 auch dann keine Ausnahme zu machen, wenn der Finder die Sache an den Berechtigten herausgibt.

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§ 11 V 4 c

Privatperson betrieben, so gelten die Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag. § 978 ist in beiden Fällen nicht anwendbar160, die Behörde oder Verkehrsanstalt ist nicht Finder. Die Behörde oder Verkehrsanstalt hat dem Berechtigten, der sein Recht nachweist, die Sache herauszugeben. Sie bedarf zur Herausgabe nicht der Zustimmung des Finders, doch muß sie ihm die Herausgabe anzeigen, damit er seine Rechte geltend machen kann, § 978 II 5. Die Behörde oder Verkehrsanstalt kann vom Berechtigten die vorgeschriebenen Gebühren verlangen, die private Verkehrsanstalt kann Aufwendungsersatz nach §§ 683, 670 verlangen. Hat die Behörde oder Verkehrsanstalt die Sache an einen Nichtberechtigten herausgegeben, so haftet sie dem Berechtigten nach den allgemeinen Vorschriften; nichtberechtigt ist auch ein nichtberechtigter Verlierer, § 969 ist nicht anwendbar161. Die Behörde oder Verkehrsanstalt kann die gefundene Sache versteigern lassen, der Erlös tritt an die Stelle der Sache, § 979. Die Versteigerung ist aber erst zulässig, wenn die Berechtigten unter Fristsetzung öffentlich zur Anmeldung ihrer Rechte aufgefordert wurden und die Frist erfolglos verstrichen ist, § 980 I. Bei verderblichen Sachen oder solchen, deren Aufbewahrung mit unverhältnismäßig hohen Kosten verbunden wäre, ist eine Aufforderung nicht erforderlich, § 980 II. Die Bekanntmachung hat gemäß § 11 V § 982 nach den jeweils geltenden Vorschriften zu erfolgen162. Die Versteigerung muß öffentlich erfolgen, § 383 III, durch einen Gerichtsvollzieher, Notar oder eine sonst zur Versteigerung bestellte Person. Behörden oder Verkehrsanstalten des Bundes, der Länder oder Gemeinden können die Versteigerung durch eigene Beamte vornehmen lassen, § 979 I 2. § 385 (freihändiger Verkauf bei Sachen mit Börsen- oder Marktwert) ist anwendbar163. Der Ersteher wird Eigentümer der versteigerten Sache. Fehlt eine Versteigerungsvoraussetzung, z.B. die erforderliche vorherige Bekanntmachung, so kann der Ersteher gutgläubig entspr. § 1244 Eigentum erwerben164. Der Versteigerungserlös fällt durch dingliche Surrogation an den früheren Berechtigten, § 979 II. Der Berechtigte kann Herausgabe des Erlöses verlangen, entweder nach den Regeln der öffentlichen Verwahrung, oder – bei privaten Verkehrsanstalten – nach § 985 und §§ 681, 667. Hat die Verkehrsanstalt – wozu sie berechtigt ist165 – das Geld der eigenen Kasse zugeführt, so haftet sie statt nach § 985 nach §§ 812, 951 I 1, 948. Ein Anspruch auf Finderlohn besteht nicht, die Behörde oder Verkehrsanstalt kann jedoch ihre Kosten (Gebühren, Aufwendungen) vom Erlös einbehalten, § 981 III, z.B. die Kosten für die Aufbewahrung, Bekanntmachung, Versteigerung. Eine Verzinsung des Erlöses erfolgt nicht. 160 161 162 163 164

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Vgl. Planck-Brodmann § 979 N. 1; a.A. Staudinger-Gursky § 979 Rn. 1. A.A. Wolff-Raiser § 82 IX Fn. 51. Vgl. dazu Palandt-Bassenge § 982 Rn. 1; Staudinger-Gursky § 982; MünchenerK-Quack § 982 Rn. 1. Planck-Brodmann § 979 N. 3; Westermann-Gursky § 59 III 3; Erman-Ebbing § 979 Rn. 2; Staudinger-Gursky § 979 Rn. 2; RGRK-Pikart § 979 Rn. 6. Wolff-Raiser § 82 Fn. 50; Staudinger-Gursky § 980 Rn. 2; MünchenerK-Quack § 980 Rn. 3; RGRK-Pikart § 980 Rn. 3. Planck-Brodmann § 980 N. 3 und Soergel-Henssler § 980 Rn. 2 verneinen die Möglichkeit des Eigentumserwerbs völlig, Kretzschmar § 980 N. 2 und Biermann § 980 wollen ihn immer eintreten lassen. Vgl. Biermann § 981 N. 2.

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§ 11 VI 1


Der Versteigerungserlös geht in das Eigentum der Person über, welche die Behörde oder Verkehrsanstalt unterhält, wenn seit dem Ende der in der Aufforderung gesetzten Frist drei Jahre verstrichen sind und sich inzwischen kein Empfangsberechtigter gemeldet hat, § 981 I. Ist die Sache – zulässig oder unzulässig – ohne Bekanntmachung versteigert worden oder ist Geld gefunden worden, so beginnt die dreijährige Frist erst dann zu laufen, wenn die Berechtigten in einer öffentlichen Bekanntmachung zur Anmeldung ihrer Rechte aufgefordert wurden, § 981 II. Der Eigentumserwerb ist endgültig, ein Bereicherungsanspruch des früheren Berechtigten erlischt, auch alle anderen Ansprüche auf Herausgabe oder Wertersatz erlöschen. Die Behörde oder Verkehrsanstalt, die das Eigentum erwirbt, ist zur Zahlung des Finderlohns verpflichtet, § 978 III 1. d) Die §§ 979 – 982 sind entsprechend anzuwenden auf unanbringbare Sachen, die sich im Besitz einer öffentlichen Behörde befinden und deren Empfangsberechtigter oder dessen Aufenthalt unbekannt ist. Es handelt sich dabei um Sachen, zu deren Herausgabe die Behörde an sich verpflichtet wäre – es sei denn, daß die Verpflichtung auf Vertrag beruht –, wenn sie den Berechtigten kennen würde, § 983. Hierher gehört etwa sichergestelltes Diebesgut.

VI. Schatzfund 1. Geschichtliche Entwicklung Das römische Recht definiert den Schatz, thesaurus, als „depositio pecuniae, cuius non extat memoria, ut iam dominum non habeat“1, wobei pecunia nur als Beispiel gebraucht ist; als Schatz kamen Sachen aller Art in Betracht. Umstritten war zunächst, ob der Schatz dem Eigentümer der verbergenden Sache zufalle oder ob er als herrenlose Sache dem okkupierenden Finder gehöre2. Kaiser Hadrian entschied salomonisch dahin, daß das Eigentum zwischen Finder des Schatzes und Eigentümer der verbergenden Sache zu teilen sei3. Das galt aber nur für den zufälligen Schatzfund; wer auf fremdem Grund ohne Willen des Eigentümers nach Schätzen suchte, erhielt nichts, der Schatz fiel ganz dem Eigentümer zu4. Wer sich zur Auffindung der Zauberkunst bediente, konnte kein Eigentum am Schatz erwerben5 und machte sich strafbar6; der Schatz fiel an den Fiskus. Kaiser Theodosius I. sprach dem Finder ¾ des Schatzes zu, dem Eigentümer ¼7, Kaiser Leo kehrte zur Regelung Hadrians zurück8.

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Paulus D 41, 1, 31, 1 (Verborgenes Geld, woran keine Erinnerung mehr besteht, so daß es keinen Eigentümer mehr hat). Kaser I § 102 I 3. Vgl. Inst. 2, 1, 39. So auch die Kaiser Leo und Zeno, C 10, 15 l. un. § 2 (a. 474). Leo und Zeno C 10, 15 l. un. § 1. Vgl. Mommsen, Römisches Strafrecht (1899) 639 ff. CTh 10, 18, 2. C 10, 15 l. un.

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§ 11 VI

2. Schatz

§ 11 VI 2 a

Im deutschen Recht bestand ein Schatzregal9, aufgrund dessen gefundene Schätze dem Kaiser gebührten10; schon unter König Theoderich fiel der gefundene Schatz dem Herrscher zu11. Die Partikularrechte folgten überwiegend dem römischen Recht12. Finder und Eigentümer der Sache teilten sich den Schatz, aber nur, wenn der Finder den Schatz zufällig fand. Hatte der Finder ohne Wissen auf fremdem Grund den Schatz gesucht, so fiel sein Anteil an den Fiskus; dasselbe galt dann, wenn der Finder zum Suchen des Schatzes sich der Zauberei bediente13 und sonst dabei gegen die Gesetze verstieß14. Johow wollte den Schatzfund dem allgemeinen Fundrecht unterstellen, § 174 TE. Der Schatzfund mußte der Behörde angezeigt werden, nach Ablauf der Wartefrist sollte das Eigentum zur Hälfte an den Finder, zur Hälfte an den Eigentümer der verbergenden Sache fallen. Ein Grenzschatz sollte beiden Eigentümern je zur Hälfte gehören. Hatte der Finder auf fremdem Grund nach dem Schatz gesucht, so sollte dieser ganz dem Eigentümer zufallen15. „Finder“ soll der erste Entdecker des Schatzes sein, der „seine Absicht, den Schatz zu heben, tatsächlich bewährt“16. Zauberei sei nicht mehr strafbar, allenfalls lächerlich, und könne nicht mehr berücksichtigt werden17. Die erste Kommission beschloß die heute in § 984 geltende Regelung und stellte so die geltende Rechtslage des gemeinen Rechts wieder her18. Die zweite Kommission ersetzte zur Klarstellung den Ausdruck „Finder“ durch „Entdecker“19.

§ 11 V a

2. Schatz a) § 984 belohnt den Entdecker eines Schatzes mit dem Miteigentum an der gefundenen Sache. Dadurch wird honoriert, daß eine Sache, die durch ihre Verborgenheit lange Zeit der menschlichen Nutzung entzogen war, wieder dem Verkehr zugeführt werden kann. In Anlehnung an das römische Recht definiert das Gesetz den Schatz als „eine Sache, die so lange verborgen gelegen hat, daß der Eigentümer nicht mehr zu er9

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Vgl. Sachsenspiegel I 35, 1: Was tiefer, als ein Pflug geht, begraben ist; auch O. vGierke II § 132 V Fn. 85; Mayer-Maly, HRG IV 1360 s.v. Schatz; zur Geschichte des Schatzregals vgl. insbesondere Fischer zu Cramburg, Ralf, Das Schatzregal, Diss. Trier 2001. In einer Krisensitzung u.a. zwischen Kaiser, Kanzler, Schatzmeister und Teufel, bei der es um Geldbeschaffung geht, schlägt der Teufel (Mephistopheles) dem Kaiser vor, nach Schätzen zu suchen. Die Finanznot war offenbar schon damals so erdrückend, daß der Finanzminister (Schatzmeister) ernsthaft darauf eingeht, weil gefundene Schätze aufgrund des Schatzregals an den Kaiser fallen: „Für einen Narren spricht er gar nicht schlecht, das ist fürwahr des alten Kaisers Recht.“ Der Finanzminister verkennt dabei freilich völlig die Situation, indem er sich über- und Mephistopheles unterschätzt; vgl. Goethe, Faust II 4939. Vgl. dazu Mayer-Maly, Theo, Rechtsgeschichtliche Bibelkunde, 2003, 45 ff. Vgl. Johow, Begründung 872 ff.; O. vGierke II § 132 V. Das ABGB § 399 wies ursprünglich 1/3 des Schatzes dem Fiskus zu; die Regelung ist nicht mehr in Kraft. Vgl. ALR I 9 § 86. Vgl. Johow, Begründung 875 f. Auch dann, wenn der Eigentümer dem Suchen zugestimmt hatte. Der Finder könne lediglich das ihm regelmäßig vom Eigentümer Versprochene verlangen, Begründung 878 f. Johow, Begründung 875. Johow 876. Protokolle der 1. Kommission 4134 ff., Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 756 ff. Protokolle der 2. Kommission 3829 (Mugdan 3, 666).

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§ 11 VI 2 a


mitteln ist“. Ein Schatz kann jede Sache sein, es muß sich – anders als im gemeinen Recht – nicht um Wertsachen handeln20. Die verbergende Sache kann ein Grundstück oder Bauwerk, aber auch eine bewegliche Sache sein21. Der Schatz muß in der verbergenden Sache lange Zeit verborgen gewesen sein, muß aber nicht absichtlich versteckt worden sein. Auch eine verloren gegangene Sache wird durch Zeitablauf zum Schatz, z.B. ein Ring, der bei Garten- oder Feldarbeiten unter die Erde geraten ist. Erforderlich ist allerdings ein genereller Besitzwille, alle in der verbergenden Sache verborgenen Dinge zu besitzen, woran es aller Wahrscheinlichkeit nach bei einem Schatz nicht feh- § 11 VI len wird. a Nach h.M. ist § 984 auch auf herrenlose Sachen anwendbar22, was in dieser Allgemeinheit jedoch nicht zutrifft. Derelinquierte Sachen unterliegen gemäß § 958 der Okkupation und werden Alleineigentum des Okkupanten. Wie lange sollte auch eine herrenlose Sache verborgen sein, so daß „der Eigentümer nicht mehr zu ermitteln ist“? § 984 paßt hier nicht, an der Okkupierbarkeit der herrenlosen Sache ändert auch eine lange Verborgenheit nichts23. Zweifeln könnte man an diesem Ergebnis insoweit, als der Besitzer der verbergenden Sache vielleicht schon vor der Entdeckung der verborgenen Sache deren Besitzer und gemäß § 958 deren Eigentümer sein könnte. Wer die tatsächliche Gewalt über einen Schrank hat, hat auch Gewalt über den Inhalt; wer ein Grundstück in der Gewalt hat, besitzt nicht nur die Oberfläche, sondern auch, was im Erdreich liegt. Ein entsprechender genereller Besitzwille wird regelmäßig vorhanden sein24. Wie sich jedoch aus § 984 ergibt, genügt für den Rechtserwerb an verborgenen Sachen die Möglichkeit der Gewaltausübung25 nicht; erforderlich ist vielmehr eine custodia, ein körperliches Ergreifen26. Das gilt selbst dann, wenn der Grundstückseigentümer genau weiß, wo der Schatz liegt27.

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Vgl. Motive 3, 390. Nach RGRK-Pikart § 984 Rn. 4 muß ein „nicht ganz unerheblicher Wert“ vorhanden sein. Er liegt immer vor, wenn sich um die Sache ein Rechtsstreit erhebt. Z.B. Geld im Polster von Möbeln, Schmuck in Geheimfächern von Schreibtischen, in Schubläden abgestellter Schränke u.s.w.; vgl. RG SeuffA 60 (1905) Nr. 171. Pappenheim, JherJahrb 45 (1903), 143 ff.; Wolff-Raiser § 83 I; Baur-Stürner § 53 Rn. 84; O. vGierke II § 132 Fn. 83; RGRK-Pikart § 984 Rn. 7; Staudinger-Gursky § 984 Rn. 1. Die Dereliktion wird in diesen Fällen aber regelmäßig nicht nachzuweisen sein. Da die Herrenlosigkeit von Sachen ein Ausnahmezustand ist, ist sie nicht zu vermuten. Im Zweifel ist daher Eigentum anzunehmen und § 984 anzuwenden. Vgl. oben § 4 I 1 b aa. Das bestreitet Staudinger-Gursky § 984 Rn. 2 mit Hinweis auf Dörner 32 f. und meint ohne weitere Begründung, man könne von einem Besitz des Grundstücksbesitzers am Schatz nicht ausgehen. Warum aber gerade beim Schatz die allgemeinen Regeln des Besitzrechts nicht angewandt werden sollen, bleibt unklar. Dörners Hinweis auf die Verkehrsanschauung ist wenig überzeugend, denn es dürfte wohl kaum eine Volksbefragung deswegen stattgefunden haben. Vgl. oben § 4 II vor Fn. 18. Vgl. oben § 4 II 1 a aa. Vgl. Paulus D 41, 2, 3, 3 a.E.: Quidam putant Sabini sententiam veriorem esse nec alias eum qui scit possidere, nisi si loco motus sit, quia non sit sub custodia nostra: quibus consentio (Einige halten die Meinung des Sabinus für richtiger, daß der, der [den Ort des Schatzes] weiß, nur dann besitze, wenn er ihn abholt, weil er sonst nicht unter unserer custodia ist; dem stimme ich zu). Gemeint ist der Besitz als Voraussetzung des Eigentumserwerbs am Schatz; vgl. auch Gimmerthal, AcP 51 (1868), 69 ff.

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2. Schatz

§ 11 VI 2 b

Nicht anders ist die Situation bei herrenlosen Sachen, die noch nie in menschlichem Eigentum standen, z.B. bei versteinerten Tieren und Pflanzen, Knochen steinzeitlicher Tiere, menschlichen Skeletten in Gräbern, Moorleichen28 u.s.w. Auch solche Objekte fallen unter den Schatzbegriff des § 98429. Hier konkurriert freilich das Interesse des Schatzfinders mit den Eigentümerinteressen des Grundeigentümers; grundsätzlich gehören dem Grundstückseigentümer auch alle im Boden befindlichen Bestandteile des Grundstücks, wenn nicht nachweisbar ist, daß sie einem anderen gehören. Dem Eigentümer gehören – vom Bergrecht abgesehen – insbesondere alle Naturprodukte, die sich im Grundstück in natürlicher Lage befinden, z.B. Steine, Kristalle, Edelsteine, Fossilien, Knochen steinzeitlicher Tiere30 u.s.w., und der Besitzer des Grundstücks hat auch Besitz an ihnen. Für die Anwendung des § 984 ist die Besitz- und Eigentumsfrage jedoch irrelevant, entscheidend ist das Entdecken, das den Schatz wieder der menschlichen Nutzung zuführt31. Mag also auch ein römisches Fußbodenmosaik, das im Boden gefunden wird, Teil des Grundstücks sein und dem Grundeigentümer gehören, so fällt es doch unter die Regelung des § 98432. § 11 V b) Der Schatz muß so lange verborgen gewesen sein, daß aus diesem Grund der Ei- b gentümer nicht mehr zu ermitteln ist33. Ist der Eigentümer aus anderen Gründen nicht zu ermitteln, liegt kein Schatz vor34. Ist trotz langer Verborgenheit der Eigentümer zu ermitteln, liegt ebenfalls kein Schatz vor. Der Schatz muß lange Zeit verborgen gewesen sein, er muß aber bei der Entdeckung nicht mehr verborgen sein; er kann auch entdeckt werden, wenn er durch Naturkräfte freigelegt wurde, z.B. durch Regen, Bergrutsch, Einsturz eines Gebäudes, Scharren eines Tieres. Ein Entdecken im Sinne des § 984 ist schließlich auch dann möglich, wenn der Schatz durch einen Menschen freigelegt wurde, der aber auf das Heben des Schatzes verzichtete. Hat der Schatz immer offen gelegen, so ist § 984 nicht anzuwenden35. 28

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Grabbeigaben sind nicht herrenlos. A.A. Pappenheim, JherJahrb 45 (1903), 144 f., weil sie nach damaliger Ansicht Eigentum des Toten gewesen seien. Man muß sich jedoch entscheiden, ob man der früheren Ansicht folgt oder der heutigen, wonach Grabbeigaben den Erben des Toten gehören. In beiden Fällen gehören sie einem unbekannten Eigentümer. Jedenfalls rechtfertigt das Interesse am Auffinden solcher Sachen die Anwendung des § 984. Vgl. OLG Nürnberg NJW-RR 2003, 933 f. Wissenschaftliche oder kulturhistorische Interessen können durch Anzeige- und Ablieferungspflichten, Enteignungen u.s.w. gewahrt werden, nicht durch Anwendung des § 984. Zutreffend Biermann § 984 N. 1 a. Will man § 984 nicht auf erd- und frühgeschichtliche Objekte anwenden, so ist die Vorschrift wegen der Vergleichbarkeit der Interessenlage zumindest analog anzuwenden. A.A. zu Unrecht Staudinger-Gursky § 984 Rn. 2; RGRK-Pikart § 984 Rn. 2. Vgl. OLG Hamburg MDR 1982, 409; OLG (KG) 8, 115 f.; RG SeuffA 60 (1905) Nr. 171. Da der Eigentümer der verbergenden Sache regelmäßig auch Besitzer der verborgenen ist, spricht gemäß § 1006 die Vermutung dafür, daß er auch deren Eigentümer sei. Es müssen also besondere Umstände vorliegen, die diese Vermutung widerlegen und zeigen, daß der Eigentümer nicht mehr zu ermitteln ist, vgl. Erman-Ebbing § 984 Rn. 2; Gimmerthal, AcP 51 (1868), 65. Münzen in einem Karton auf dem Dachboden sind nicht verborgen, auch wenn der Dachboden schwer zugänglich sind, OLG (Köln) 1992, 253 = JuS 1992, 966 f.; auch ein Kruzifix, das in einer Kiste mit anderen Sachen in einer Friedhofskapelle aufbewahrt wird, kann nicht als Schatz gefunden werden, OLG Celle NJW 1992, 2576; a.A. Dörner 30 f.

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§ 11 VI 3 a, b


3. Entdecken des Schatzes a) Entdecken bedeutet Wahrnehmen des Schatzes. Anders als beim Fund ist beim Schatzfund das Entdecken entscheidend, nicht das Besitzergreifen. Beim Fund legt das Gesetz entscheidenden Wert darauf, daß die Sache im Interesse des Eigentümers in Obhut genommen wird; beim Schatzfund entscheidet dagegen die Entdeckung, welche die lange verborgene Sache wieder der menschlichen Nutzung zuführt. Ob der Entdecker den Schatz gesucht oder zufällig gefunden hat, spielt keine Rolle. Ebensowenig ist es für § 984 bedeutsam, ob der Entdecker bei der Entdeckung rechtswidrig gehandelt hat, z.B. Hausfriedensbruch begangen hat36. Mit der Entdeckung erwirbt der Entdecker eine dingliche Anwartschaft am Schatz, die seinem Entdeckeranteil entspricht37. Entdecken mehrere die Sache gleichzeitig, sind sie Mitentdecker zu gleichen Anteilen. Entdecker ist aber nicht, wer nur zuschaut, während ein anderer durch seine Arbeit den Schatz ans Licht bringt38; Entdecker ist in solchen Fällen, wer den Schatz bloßlegt. Entdecken mehrere nacheinander den Schatz, so ist nur der erste Entdecker i.S.d. § 984; seine Anwartschaft kann durch spätere Entdecker nicht beeinträchtigt werden. Das gilt etwa dann, wenn der erste Entdecker sich fortbegibt, um Hilfsmittel zur Hebung des Schatzes herbeizuschaffen, inzwischen aber ein anderer den Schatz entdeckt und hebt39. Anders ist es aber, wenn der erste Entdekker sich um den Schatz nicht kümmert, ihn also nicht in Besitz nehmen will; er verzichtet dadurch auf seine Rechte. Der nächste Entdecker ist dann Entdecker i.S.d. § 98440. b) Das „Entdecken“ i.S.d. § 984 ist kein Rechtsgeschäft, sondern ein Realakt, es setzt keine Geschäftsfähigkeit voraus und keinen auf Rechtserwerb gerichteten Willen. Das Entdecken kann auch durch Hilfspersonen geschehen, wenn jemand z.B. den Auftrag gibt, nach eventuell verborgenen Schätzen zu suchen41; Entdecker ist in diesem Fall der Auftraggeber. Es ist aber zu eng, wenn die h.M. die Gehilfentätigkeit auf die Fälle beschränkt, in welchen ein Auftrag zur Schatzsuche erteilt wurde42. Nach dieser Ansicht ist ein Arbeiter sogar dann Entdecker i.S.d. § 984, wenn er genau vorgeschrie36 37 38

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Vgl. Motive 3, 390; OLG Jena SeuffA 47 (1892) Nr. 187; Dörner 63 ff. Ebenso der Eigentümer der verbergenden Sache bezüglich seines Anteils. RG SeuffA 51 (1896) Nr. 9. Entdecker sind z.B. nicht die am Bauzaun stehenden Zuschauer, die zufällig sehen, wie ein Baggerführer einen Schatz freilegt. Entgegen der genannten Entscheidung gilt das aber nicht, wenn der Zuschauer der Auftraggeber selbst ist und der Arbeiter den Schatz in Ausführung der aufgetragenen Arbeiten findet. Hier ist der Auftraggeber Entdecker, mag er zugeschaut haben oder nicht, vgl. unten b. A.A. Biermann § 984 N. 2 d und Wolff-Raiser § 83 Fn. 5: Wenn A einen Schatz findet, ihn wieder eingräbt, um Hilfe zur Bergung zu holen, B den Schatz unabhängig von der Tätigkeit des A inzwischen nochmals entdeckt und hebt, soll B Entdecker sein. Die Anwartschaft des bergungswilligen A kann aber durch die Tätigkeit des B nicht vernichtet werden, entscheidend ist die erste Entdeckung, womit der Schatz der menschlichen Nutzung zurückgewonnen ist. Vgl. Johow, Begründung 875; Planck-Brodmann § 984 N. 2 b; Kretzschmar § 984 N. 2 b; Schwab-Prütting Rn. 510; RGRK-Pikart § 984 Rn. 10. Vgl. RG SeuffA 60 (1905) Nr. 171. RG 70, 308 ff.; BGH NJW 1988, 1206 („Lübecker Schatzfund“) = JZ 1988, 665 ff. mit Anm. Gursky; O. vGierke II § 132 Fn. 89; Hedemann § 28 III b; Baur-Stürner § 53 Rn. 84; RGRKPikart § 984 Rn. 9; Staudinger-Gursky § 984 Rn. 9; Planck-Brodmann § 984 N. 2 a; Endemann II § 88 Fn. 6.

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§ 11 VI a, b

4. Besitzergreifung

§ 11 VI 4

bene Arbeiten unter der Aufsicht des auftraggebenden Eigentümers vornimmt43. Das kann nicht zutreffen. Sicherlich kann auch ein beauftragter Unternehmer oder dessen Arbeiter Entdecker sein, wenn sie bei Gelegenheit der durchzuführenden Arbeiten einen Schatz finden. Anders aber ist es, wenn der Schatz in Ausführung der übertragenen Arbeit gefunden wird. Es besteht kein Grund, beim Schatz von den allgemein anerkannten Regeln44 abzuweichen. Hat der Eigentümer der verbergenden Sache konkrete Arbeiten in Auftrag gegeben, bei deren Ausführung jeder beliebige Unternehmer oder Arbeiter den Schatz gefunden hätte, so ist der Auftraggeber Entdecker45. Nur ihm fällt das Verdienst zu, daß der Schatz wieder ans Tageslicht kam, die Ausführenden hätten ohne den Auftrag keine Möglichkeit gehabt, den Schatz freizulegen.

§ 11 V

4. Besitzergreifung Mit der Entdeckung des Schatzes erwerben der Entdecker und der Eigentümer der verbergenden Sache eine dingliche, übertragbare und vererbliche Anwartschaft am Schatz46. Der Eigentumserwerb tritt aber gemäß § 984 erst ein, wenn der entdeckte Schatz „infolge der Entdeckung in Besitz genommen“ wird. Es reicht also nicht, wenn der Schatz sich im Besitz eines Grundstückseigentümers befindet, weil dieser den Willen hat, auch alle im Boden befindlichen Sachen zu besitzen; erforderlich ist vielmehr ein körperliches Ergreifen infolge der Entdeckung, die Begründung einer custodia47. Wer den Besitz ergreift, ist unerheblich, wenn nur die Ergreifung infolge der Entdekkung geschieht48. Zum Eigentumserwerb ist also nicht erforderlich, daß der Entdecker oder der Eigentümer der verbergenden Sache Besitz ergreift. Hat sich z.B. der Entdekker nach Freilegung des Schatzes entfernt, um Hilfe zum Abtransport zu holen, und nimmt inzwischen ein Dritter den Schatz in Besitz, so werden der Entdecker und der Eigentümer der verbergenden Sache Eigentümer des Schatzes49; der Besitzergreifende erwirbt keinerlei Rechte. Ebenso liegt es, wenn der Entdecker den Schatz für die Zwischenzeit wieder vergräbt, ein Dritter aber wegen der hinterlassenen Grabungsspuren den Schatz entdeckt und hebt50. Entdeckt aber ein Dritter unabhängig von der ersten Entdeckung den Schatz nochmals – etwa weil der erste Entdecker ihn spurenlos wieder 43 44 45

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Vgl. RG SeuffA 51 (1896) Nr. 9; Planck-Brodmann § 984 N. 2 a. Vgl. für den Fund oben V 1 b aa. Vgl. MünchenerK-Quack § 984 Rn. 3; OLGR (Nürnberg) 1999, 325 f. Anders mag es sein, wenn der Schatz nur durch besondere Aufmerksamkeit des Unternehmers oder des Arbeiters gefunden wurde, der Schatz also bei Durchführung der Arbeiten auch hätte unentdeckt bleiben können. Findet z.B. ein Knecht beim Pflügen einen Ring, so ist er selbst Entdecker, vgl. Westermann-Gursky § 60, 2. Vgl. Gimmerthal, AcP 51 (1868), 67; O. vGierke II § 132 nach Fn. 92; Wolff-Raiser § 83 III 1 b; Schwab-Prütting Rn. 510; Erman-Ebbing § 984 Rn. 5; Staudinger-Gursky § 984 Rn. 6; MünchenerK-Quack § 984 Rn. 4. Vgl. oben § 4 II 1 a aa. Vgl. OLGR (Düsseldorf) 1993, 106: Wer ein Römergrab entdeckt hat, das dann infolge seiner Anzeige von der Denkmalschutzbehörde in Besitz genommen wird, bleibt nach § 984 berechtigt. Das gilt sowohl, wenn der Dritte Eigenbesitz ergreift, als auch dann, wenn er Fremdbesitz für die Berechtigten oder einen anderen ausüben will. Vgl. Westermann-Gursky § 60, 3.

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§ 11 VI 6


vergraben hatte –, so wird der Eigentümer der verbergenden Sache Teileigentümer des Schatzes. Die Anwartschaft des ersten Entdeckers wird aber nicht zum Eigentum, weil die Besitzergreifung nicht infolge seiner Entdeckung geschah. Aber auch der zweite Entdecker wird nicht Eigentümer, weil die Anwartschaft des ersten Entdeckers noch besteht. Dieser kann aufgrund seiner Anwartschaft vom Besitzer Herausgabe verlangen, § 1007, und so Eigentum erwerben. Anders ist die Rechtslage aber dann, wenn der erste Entdecker den Schatz nicht in Besitz genommen hat, weil er ihn nicht erwerben wollte. In diesem Fall ist der zweite Entdecker der Entdecker i.S.d. § 98451, mag er den Schatz infolge der ersten Entdeckung entdeckt haben oder nicht.

5. Rechtsfolgen Mit der Entdeckung und Besitzergreifung des Schatzes infolge der Entdeckung wird der Entdecker Eigentümer zur Hälfte, der Eigentümer der verbergenden Sache zur anderen Hälfte. Andere Rechte an der verbergenden Sache erstrecken sich nicht auf den Schatz, vgl. § 1040. Mit dem Eigentumserwerb erlöschen alle bisherigen Rechte an der Sache. Mehrere Mitentdecker erwerben den Entdeckeranteil zu gleichen Teilen, Miteigentümer der verbergenden Sache den Eigentümeranteil im Verhältnis ihres Miteigentumsteils. Der Eigentümeranteil fällt dem zu, der Eigentümer der verbergenden Sache zur Zeit der Entdeckung ist52. Bei einem Schatz auf der Grundstücksgrenze erwirbt jeder Grundeigentümer den Anteil an den Sachen, die auf seinem Grundstück liegen53. Bei unteilbaren Sachen entsteht Miteigentum der Nachbarn im Verhältnis des Wertes der Teile, die in dem jeweiligen Grundstück ruhen54. Hat der Eigentümer der verbergenden Sache den Schatz entdeckt, so wird er Alleineigentümer. Ein Entdecker ist nicht verpflichtet, dem Eigentümer der verbergenden Sache den Schatzfund anzuzeigen55. Nimmt er aber die Sache in alleinigen Eigenbesitz, so begeht er eine Unterschlagung56. Der Eigentümer der verbergenden Sache kann nach § 809 Vorlegung des Schatzes und nach §§ 260, 261 Auskunft verlangen. Das Miteigentum regelt sich nach den §§ 1008 ff., 741 ff.

6. Schatzregal Schon im 19. Jahrhundert gab es in einzelnen Ländern Bestimmungen, wonach archäologische Funde von geschichtlichem Wert anzuzeigen oder gegen Entschädigung abzuliefern waren57. Das BGB hat auf eine solche Regelung verzichtet, man ging da51 52 53

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Vgl. oben 3 a Fn. 40. Johow, Begründung 877. Z.B. bei einem Münzfund. Johow wollte in § 174 Nr. 3 Abs. 2 TE Miteigentum zu je 1/2 geben, die 1. Kommission hat das aufgehoben, Protokolle 4136 ff., Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 757 f. Vgl. Dernburg, BR III § 117 Fn. 15. Motive 3, 391; Planck-Brodmann § 984 N. 3 b; Erman-Ebbing § 984 Rn. 9; StaudingerGursky § 984 Rn. 18; RGRK-Pikart § 984 Rn. 12. A.A. Endemann II § 88 Fn. 8; Kretzschmar § 984 N. 4 b. Vgl. RGSt 21, 270 ff. Johow, Begründung 874 Fn. 2; Motive 3, 391; O. vGierke II § 132 Fn. 95; Pappenheim, JherJahrb 45 (1903), 150 ff.

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§ 11 VI

7. Analoge Anwendung der §§ 971, 973, 984

§ 11 VI 7

von aus, daß das Landesrecht aufgrund des Art. 109 EGBGB in Kraft blieb58, daß also die Länder eine Enteignung wissenschaftlich interessanter Funde verfügen konnten. Nach der Einführung des BGB haben verschiedene Länder Ausgrabungs- und Denkmalpflegegesetze erlassen59, vgl. z.B. das preußische Ausgrabungsgesetz vom 26. März 191460. Diese Gesetze sind überholt durch die Denkmalschutzgesetze, welche die Länder in neuerer Zeit erlassen haben61. Danach ist das Graben nach Bodendenkmälern genehmigungspflichtig. Ein Fund ist der Denkmalschutzbehörde anzuzeigen, die Fundstelle eine gewisse Zeit unverändert zu lassen. Der Fund ist der Behörde für eine gewisse Zeit zur wissenschaftlichen Auswertung zu überlassen. Die Behörde kann unter bestimmten Voraussetzungen Ablieferung des Fundes gegen Entschädigung verlangen, also eine Enteignung vornehmen62. Darüber hinaus begründen einige Landesdenkmalschutzgesetze ein Schatzregal, wenn der Schatz bei Grabungen durch den Staat gefunden wird63. Art. 3, 73 EGBGB lassen die Neubegründung solcher Regalien zu64.

§ 11 V

7. Analoge Anwendung der §§ 971, 973, 984 In den §§ 971, 973, 984 werden der Finder und der Schatzfinder dafür belohnt, daß er eine Sache, die längere oder kürzere Zeit nicht verfügbar und nutzbar war, wieder der Nutzung durch den Eigentümer oder durch andere Personen zugeführt hat. Die Belohnung ist beim Finderlohn recht gering, beim hälftigen Eigentumserwerb des Schatzfinders jedoch erheblich, und beim Fund kann der Finder sogar die Sache ganz auf Kosten des bisherigen Eigentümers, der sich verschwiegen hat, erwerben. Fraglich ist, ob diese Regeln auch analog in anderen Fällen anwendbar sind, wenn die Voraussetzungen von Fund und Schatzfund nicht gegeben sind, der „Finder“ jedoch eine „verlorene“ Sache dem menschlichen Gebrauch wieder zuführt oder erhält. Es ist kein Grund ersichtlich, eine solche analoge Anwendung auszuschließen. Im obigen Digestenfall65, in welchem Wölfe ein Schwein erbeuten und fortschleppen und in welchem der Nachbar den Wölfen mit seinen Hunden nacheilt, liegt ein Fall des Fundes vor, wenn man davon ausgeht, daß der Nachbar das Schwein für den Eigentümer retten wollte. Das Schwein war besitzlos im Rachen der Wölfe, aber nicht herrenlos, der Nachbar hat das Schwein „gefunden“, als er den Besitz daran erlangte. Für 58 59

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Protokolle der 2. Kommission 3829 (Mugdan 3, 666). Vgl. Kohler, Das Recht an Denkmälern und Altertumsfunden, DJZ 1904, 771 ff.; PlanckBrodmann § 984 N. 5; Blens-Vandieken, Das deutsche Ausgrabungsrecht, Diss. Köln 1965; Wolff-Raiser § 83 III 2; auch die Gutachten und Verhandlungen des 27. DJT (1904) II 3 ff.; 23 ff.; IV 88 ff.; 625 ff. Vgl. Holz, Schatz- und Gräberfunde, LZ 1916, 362 ff. Vgl. dazu insbesondere Fischer zu Cramburg 115 ff., 152 ff.; ferner Oebbecke, Das Recht der Bodendenkmalpflege in der Bundesrepublik Deutschland, DVBl 1983, 384 ff.; Staudinger-Albrecht Art. 73 EGBGB Rn. 29 ff.; Staudinger-Gursky § 984 Rn. 21. Vgl. dazu BVerwG 21, 191 ff. Vgl. Staudinger-Gursky § 984 Rn. 21. Die Verfassungsmäßigkeit solcher Gesetze bejahen BVerfG NJW 1988, 2593 f.; BVerwG NJW 1997, 1171 ff.; Fischer zu Cramburg 174 ff.; dagegen mit überzeugenden Gründen Schroeder, Grundgesetz und Schatzregal, JZ 1989, 676 ff. A.A. Staudinger-Albrecht Art. 73 EGBGB Rn. 10. Oben IV 2 Fn. 30; dazu auch Finkenauer, FS Krause, 2006.

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§ 11 VI 7


diese Rettungstat, bei welcher er das Leben seiner Hunde – und vielleicht sogar sein eigenes – aufs Spiel setzte, erhält er nach § 971 eine schäbige Belohnung von 3 % des Wertes des Schweins. Wäre es nicht angemessen, ihm den halben Wert zu geben, da das Schwein im Wolfsrachen wertlos war und der Eigentümer dessen Wert ohne das Eingreifen des Nachbarn vollständig verloren hätte? Entdeckt ein Passant im Sperrmüll kurz vor dem Abtransport ein wertvolles Gemälde66 und ergreift daran Eigenbesitz, so liegt kein Fund nach den §§ 965 ff. vor. Ficht der Eigentümer die Dereliktion wegen eines Irrtums nach § 119 II an, so muß der Passant das Bild zurückgeben. Soll er leer ausgehen, obwohl ohne sein Eingreifen das Bild vernichtet worden wäre? Rettet jemand mit einem kühnen Sprung eine schon im freien Fall befindliche wertvolle Vase vor dem Zerschellen am Boden, so hat er weder die Vase noch einen Schatz gefunden; er hat auch keine neue Sache nach § 950 hergestellt. Soll seine möglicherweise nicht ungefährliche Rettungstat unbelohnt bleiben? Soll das Belohnungsinteresse des Retters leer ausgehen gegenüber dem Kontinuitätsinteresse des Eigentümers? Rechtspolitisch wäre das bedenklich, da es jedes Interesse an solchen Rettungsaktionen ersticken muß. Das hat auch der Gesetzgeber erkannt, wenn er in § 743 I HGB den Bergelohn für ein havariertes Schiff der Vereinbarung der Parteien überläßt und in Ziffer 1 - 10 lediglich Kriterien für die Schadensschätzung aufstellt. Gemäß den Kommentaren belaufen sich die Bergelöhne jedoch auf einen erheblichen Prozentsatz des Wertes des geborgenen Schiffes, worauf auch § 743 II HGB hinweist, wonach der Bergelohn nicht größer sein darf § 11 VI als der Wert des Schiffes. Als mögliche Belohnung für dergleichen Rettungstaten geben die gesetzlichen Regelungen also einen erheblichen Spielraum, wobei die Umstände des Falles nach ihrer Bedeutung beurteilt werden können, etwa ein Verschulden des Eigentümers (MackeFall) oder die Gefährlichkeit der Rettungstat.

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Der „Macke im Müll“, vgl. die Entscheidung LG Bochum, NJW 2003, 673 ff., in welcher das Bild allerdings derelinquiert und okkupiert worden war.

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§ 12. Schutz des Eigentums

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mäßigen Fremdbesitzers gegen den Eigentümer, MDR 1957, 263 ff.; Jaeger, Andrea, Internationaler Kulturgüterschutz, 1994; Jakobs, Die Begrenzung des Verwendungsersatzes, AcP 167 (1967), 350 ff.; ders., Der Schutz des Werkunternehmers gegen die Insolvenz des Bestellers, JurA 1970, 695 ff.; Katzenstein, Die Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen, AcP 204 (2004), 1 ff.; Kaysers, Hans Henning, Der Verwendungsanspruch des Besitzers bei vertraglichen Leistungen, 1968; Kiefner, Qui possidet dominus esse praesumitur, SZ (rom. 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530


güter aus Rußland nach Deutschland, NJW 2002, 537 ff.; dies., Der rechtliche Status der Beutekunst, 2004; Schönfeld, Verwendungsansprüche des Werkunternehmers bei Unwirksamkeit des Werkvertrages, JZ 1959, 301 ff.; Schulz, System der Rechte auf den Eingriffserwerb, AcP 105 (1909), 1 ff.; Schulze, Zwei Fragen zur Auslegung der §§ 987 ff. BGB, GruchBeitr. 64 (1920), 400 ff.; Schwerdtner, Eberhard, Verzug im Sachenrecht, 1973; ders., Der Verwendungsanspruch des Werkunternehmers, JuS 1970, 64 ff.; Siber, Heinrich, Die Passivlegitimation bei der rei vindicatio, 1907; ders., Eigentumsanspruch und schuldrechtliche Herausgabeansprüche vom Standpunkt der Rechtsneuordnung, JherJahrb 89 (1941), 1 ff.; Siehr, Verjährung der Vindikationsklage, ZRP 2001, 345 f.; Simitis, Bemerkungen zur rechtlichen Sonderstellung des Geldes, AcP 159 (1960/1), 406 ff.; Stutz, Heinrich, Die Rechtsbeziehung des Eigentümers zum nichtberechtigten Besitzer, Diss. Heidelberg 1933; Tobias, Eigentumserwerb durch Verbindung, AcP 94 (1903), 371 ff.; Vaillant, Wolfgang, Das Verhältnis der rei vindicatio zu vertraglichen und deliktischen Ansprüchen, Diss. Erlangen 1934; Verse, Dirk, Verwendungen im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, 1999; Waltjen, Das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis und Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung, AcP 175 (1975), 109 ff.; Wendt, Der mittelbare Besitz des Bürgerlichen Gesetzbuchs, AcP 87 (1897), 40 ff.; Werner, Max, § 993 in Konkurrenz mit Schuldrechtsnormen, Diss. Rostock 1935; Wetzel, Rita, Die Zurechnung des Verhaltens Dritter bei Eigentumsstörungstatbeständen, 1971; Wieling, Zur Dogmatik des Schadensersatzes im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, MDR 1972, 645 ff.; ders., Die Nutzungen des gutgläubigen Besitzers, insbesondere in fehlgeschlagenen Vertragsverhältnissen, AcP 169 (1969), 137 ff.; ders., Vom untergegangenen, schlafenden und aufgewachten Eigentum bei Sachverbindungen, JZ 1985, 511 ff.; Wilhelm, Kenntniszurechnung kraft Kontovollmacht, AcP 183 (1983), 1 ff.; ders., Die Lehre vom Fremdbesitzerexzess, JZ 2004, 650 ff.; Wolff, Martin, Das Recht zum Besitz, 1903; Wolff, Th., Das Zurückbehaltungsrecht im Konkurse, LZ 1908, 107 ff.; Zeuner, Zum Verhältnis von Vindikation und Besitzrecht, in: FS Felgentraeger (1964), 423 ff.; Zorn, Walter, Die Anwendung der allgemeinschuldrechtlichen Bestimmungen auf den Eigentumsanspruch, Diss. Bonn 1936. Weitere Literatur vor § 13.

Das Eigentum ist gegenüber Beeinträchtigungen umfassend geschützt, vgl. BGB Sachenrecht, 3. Abschnitt (Eigentum), 4. Titel: Ansprüche aus dem Eigentum. Nimmt ein Nichtberechtigter die Sache in Besitz, so kann der Eigentümer Herausgabe verlangen, § 985. Ist die Sache auf ein fremdes Grundstück gelangt, ohne daß der Grundeigentümer Besitz ergriffen hat, so hat der Eigentümer den Anspruch auf Gestattung der Abholung, § 1005. Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Vorenthalten des Besitzes gestört, so hat der Eigentümer einen Anspruch auf Unterlassen und Beseitigung der Störung, § 1004. In § 1007 ist das relative Eigentum des Ersitzungsbesitzers geschützt1. Ferner gibt § 823 I einen Schadensersatzanspruch bei deliktischem Eingriff in das Eigentum, § 812 (Eingriffskondiktion) einen Anspruch auf Wertersatz bei rechtsgrundlosem Eingriff; bei bewußter Führung fremder Geschäfte als eigene greift § 687 II ein.

1

Daneben sind in § 1007 weitere dingliche Rechte geschützt, die nicht zum Eigentum gehören. Diese Inkonsequenz geht auf die Erweiterung des § 1007 durch die 2. Kommission zurück, vgl. unten X 1, 2.

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§ 12 I 1 a


I. Rei vindicatio Daß das Eigentum als solches, ohne weitere Voraussetzungen wie z.B. deliktischen Eingriff, einen Herausgabeanspruch gibt, ist nicht selbstverständlich2. Im römischen Recht entwickelte sich der Grundsatz, daß der Eigentümer ohne weiteres vom Besitzer die Sache herausfordern könne: ubi rem meam invenio, ibi vindico3. Dies haben das gemeine Recht und das BGB übernommen. Mit der Herausgabe der Sache ist das Verhältnis zwischen Eigentümer und Besitzer häufig noch nicht bereinigt. Hat der Besitzer die Sache beschädigt oder verspätet herausgegeben, so kommen Schadensersatzansprüche in Betracht. Hat er Nutzungen aus der Sache gezogen, so ist zu prüfen, ob dem Eigentümer Herausgabe- oder Ersatzansprüche zustehen. Solche Ansprüche hat das Gesetz als Nebenansprüche zur Vindikation geregelt. Umgekehrt können dem Besitzer gegen den Eigentümer Ansprüche zustehen, weil er Verwendungen auf die fremde Sache gemacht hat. Die Ansprüche aus § 1007, aus Delikt und aus Eingriffskondiktion sind identisch mit dem Anspruch aus § 985, soweit sie wegen Vorenthaltung des Eigentums auf Herausgabe gerichtet sind. Die Nebenansprüche wegen Nutzungen, Schadensersatz und Verwendungen richten sich aber allein nach den §§ 987 ff.

1. Voraussetzungen der Vindikation a) Die rei vindicatio steht dem Eigentümer zu. Daß der Eigentümer gegenüber Dritten in der Ausübung seines Rechtes beschränkt ist, ist unerheblich. Die Vindikation steht also nach h.M. auch dem Sicherungseigentümer zu oder dem, der die Sache verkauft hat. Unerheblich ist es auch, wenn das Eigentum auflösend bedingt oder befristet ist. Ein Miteigentümer kann gemäß § 985 von den anderen Miteigentümern Einräumung des Mitbesitzes verlangen; gegenüber Dritten kann jeder Miteigentümer gemäß §§ 985, 1011 Herausgabe der Sache an alle Miteigentümer fordern4; will er das nicht, so kann er an sich nur Überlassung des Mitbesitzes verlangen. Für Gesamthandsverhältnisse gibt es Sonderregeln5. Ein Nichteigentümer kann kraft Gesetzes zur Geltendmachung fremden Eigentums berechtigt sein, wie etwa der Insolvenzverwalter, § 80 I InsO, der Testamentsvollstrecker, § 2205 u.s.w. Die Ermächtigung, das fremde Eigentum im eigenen Namen geltend zu machen, kann vom Eigentümer auch rechtsgeschäftlich erteilt werden6; die Ermächtigung berechtigt den Inhaber auch zum prozessualen Geltendmachen des fremden Eigentums im eigenen Namen (Prozeßstandschaft). Die Ermächtigung kann der Eigentümer jederzeit widerrufen, auch wenn er zur Erteilung der Ermächtigung verpflichtet ist7. 2 3 4 5 6 7

Vgl. oben § 10 I. Zur römischen und weiteren Geschichte des Eigentumsprozesses vgl. insbesondere die Arbeit von Rosenlöcher. Vgl. oben § 8 III 3 d. Wollen oder können die anderen Miteigentümer die Sache nicht übernehmen, so kann der Kläger Herausgabe an sich verlangen, vgl. Wolff-Raiser § 84 III 1 b. Vgl. etwa §§ 714, 1422, 2039; §§ 125, 161, 170 HGB. Vgl. Werner, Vindikationsklage des Nichteigentümers als Fall der gewillkürten Prozeßstandschaft, JuS 1987, 855 ff. Zur Einziehungsermächtigung vgl. etwa Larenz II 1 § 34 V c. Vgl. Staudinger-Gursky § 985 Rn. 3.

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§ 12 I

1. Voraussetzungen der Vindikation

§ 12 I 1 b aa

Das Eigentum muß in dem Zeitpunkt vorliegen, in welchem es geltend gemacht wird. Im Prozeß ist entscheidend die letzte mündliche Verhandlung in einer Tatsacheninstanz. Veräußert der Kläger während des Prozesses die Sache (§§ 930, 931), so greift § 265 ZPO ein: Der Kläger führt den Prozeß weiter8, muß allerdings gemäß der herrschenden „Relevanztheorie“ den Antrag auf Herausgabe an den Erwerber umstellen. Das Urteil wirkt Rechtskraft gegen den Erwerber, § 325 I ZPO. Ist aber der Erwerber gutgläubig bezüglich der Rechtshängigkeit9, § 325 II ZPO, so wirkt das Urteil nicht gegen den Erwerber; der Veräußerer verliert seine Prozeßführungsbefugnis, § 265 III ZPO. Der Kläger muß beweisen, daß ihm das Eigentum im entscheidenden Zeitpunkt zusteht. Dazu muß er die für den beklagten Besitzer sprechende Vermutung des § 1006 I 1, III ausräumen. Dabei kann ihm § 1006 I 2, II helfen. Der Kläger darf sich nicht mit der bloßen Behauptung seines Eigentums begnügen, sondern muß auf jeden Fall Tatsachen anführen, aus welchen sich sein Recht ergibt10. § 12 I b) Die Vindikation richtet sich gegen den Besitzer der Sache. Die Art des Besitzes aa spielt keine Rolle, mag der Besitzer z.B. Eigen- oder Fremdbesitzer11 sein, Sach- oder Teilbesitzer, Allein- oder Mitbesitzer, gutgläubig oder bösgläubig. Unerheblich ist es auch, wie der Besitzer den Besitz erlangt hat. Dagegen richtet sich die Vindikation nicht gegen einen Besitzdiener12, da dieser nicht Besitzer ist13. Die Vindikation richtet sich auch gegen den mittelbaren Besitzer, was bei der Entstehung des Gesetzes freilich höchst umstritten war. aa) Nach Johows Entwurf § 178 ging der Eigentumsanspruch nur gegen den Vorenthaltenden, und vorenthalten konnte die Sache nach Johows Ansicht nur der Inhaber der Sache (unmittelbarer Besitzer). Dabei sollte es keine Rolle spielen, ob der Inhaber die Sache für sich oder für einen anderen besaß14. Dagegen ließ die erste Kommission die rei vindicatio auch gegen solche Besitzer zu, die nicht Inhaber waren, § 929 E 1, wie z.B. Vermieter, Hinterleger. Die Kommission meinte, auch der Besitz eines Nichtberechtigten ohne Inhabung störe das Eigentum, der Eigentümer könne von ihm zwar nicht Herausgabe der Inhabung verlangen, wohl aber Abtretung seiner Ansprüche gegen den Inhaber15. Die zweite Kommission war anderer Ansicht und wollte die Vindikation zunächst nur gegen den unmittelbaren Besitzer zulassen16. In einer erneuten Be8 9 10 11

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Der Erwerber kann den Prozeß nur mit Zustimmung beider Parteien übernehmen, § 265 II 2 ZPO. Und, falls der Kläger Nichtberechtigter ist, bezüglich des Eigentums. BGH LM § 985 Nr. 1. Der Fremdbesitzer kann durch laudatio auctoris den Prozeß auf den Eigenbesitzer überleiten, wenn dieser das wünscht, vgl. § 76 ZPO. – Die Vindikation richtet sich auch gegen einen Fremdbesitzer, der für den Eigentümer besitzt, doch wird in solchen Fällen § 985 regelmäßig durch ein spezielleres Rechtsverhältnis (Vertrag, Leistungsverhältnis) ausgeschlossen sein, vgl. unten 3. Wenn der Besitzdiener dem Eigentümer den Gehorsam bezüglich der Sache verweigert, so verliert der Eigentümer den Besitz, der Besitzdiener wird zum Besitzer, vgl. Endemann II § 90, 2 a. Der Beklagte, der zwar Gewahrsam ausübt, sich aber darauf beruft, Besitzdiener zu sein, muß dies beweisen, vgl. z.B. Biermann § 985 N. 2 a; Kretzschmar § 985 N. 2 c; PlanckBrodmann § 985 N. 1 b β; Westermann-Gursky § 30 II 2; Staudinger-Gursky § 985 Rn. 53. Johow, Begründung 888. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 4152 ff. (Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 760 ff.). Protokolle der 2. Kommission 3940 ff. (Mugdan 3, 666 ff.).

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§ 12 I 1 b bb


ratung des Problems bestätigte sie diese Entscheidung und beschloß den § 899 II E 2, der ausdrücklich bestimmte, daß die Vindikation sich nicht gegen den mittelbaren Besitzer richten könne, auch nicht auf Überlassung des mittelbaren Besitzes17. Bei der dritten Erörterung der Frage18 beschloß man schließlich, die Vindikation doch auch gegen den mittelbaren Besitzer zu geben, weil dies dem neueren Recht entspreche und weil die Argumente der Befürworter eines solchen Anspruchs anzuerkennen seien: Auch der mittelbare Besitz sei Besitz, auch er gebühre nur dem Eigentümer, niemand sonst, besonders da im mittelbaren Besitz die Tendenz vorhanden sei, zum unmittelbaren Besitz zu werden. Dem Eigentümer gebührten alle Vorteile, die der mittelbare Besitz biete: Besitzschutz, Erwerb von Früchten mit der Trennung, Möglichkeit der Eigentumsübertragung nach §§ 931, 934 (1). Die Klage gegen den unmittelbaren Fremdbesitzer sei oft ein Umweg, da dieser an der Rechtsfrage meist kein Interesse habe. Ob man die Klage gegen den mittelbaren Besitzer auf Übertragung des mittelbaren Besitzes noch als rei vindicatio verstehen könne, sei zweifelhaft19. Obwohl § 985 nicht eindeutig ist, ist es heute zu Recht unbestritten, daß die Vindikation sich auch gegen den mittelbaren Besitzer richtet20. Zum Inhalt des Anspruchs in § 12 I diesen Fällen vgl. unten 2 c. bb bb) Die Vindikation richtet sich auch gegen Mitbesitzer, jeder Mitbesitzer haftet auf Übertragung seines Besitzanteils, nicht aber auf Herausgabe der ganzen Sache21. Will der Eigentümer daher Alleinbesitz erlangen, so muß er alle Besitzer verklagen, die aber dennoch keine Gesamtschuldner sind, da sie jeweils nur auf Übertragung ihres Anteils haften. Das gilt auch beim qualifizierten oder gesamthänderischen Mitbesitz, bei welchem die Mitbesitzer den Besitz nur gemeinsam ausüben können22. Nach römischem Recht konnte sich die vindicatio auch gegen Nichtbesitzer, ficti possessores, richten, gegen den nämlich, der dolos den Besitz aufgegeben hat (qui dolo desiit possidere), und den, der sich fälschlich als Besitzer ausgegeben hatte (qui liti se optulit). Diese Ausnahmen gehen auf die Besonderheit des römischen Aktionensystems zurück: Die Nebenansprüche im Eigentümer-Besitzerverhältnis, z.B. Schadensersatz, konnten nicht mit einer selbständigen Klage geltend gemacht werden, sondern

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Protokolle 6037 (Mugdan 3, 669). Vgl. Protokolle 8557 f. (Mugdan 3, 670). Vgl. Protokolle 3943 (Mugdan 3, 667). Nach Rhode XXI 8 handelt es sich um eine neue Art von Klage. Zuletzt wurde dies bestritten von Wendt, AcP 87 (1897), 68 ff.; Wendt, 24. DJT 1898 III 3 ff.; dagegen O. vGierke 24. DJT III 29 ff.; Strohal, 24. DJT IV 129 ff. So aber z.B. OLG München LZ 1922, 169; Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 985 N. 21; Eichler II 1, 192; Soergel-Mühl § 985 Rn. 14, welche die Mitbesitzer als Gesamtschuldner ansehen. Das würde jeden Mitbesitzer zwingen, gegen die anderen verbotene Eigenmacht zu begehen, um die Sache an den Eigentümer herausgeben zu können. Richtig dagegen etwa Wolff-Raiser § 84 III 1; Huber, Zum Recht des Mitbesitzes, LZ 1930, 1312; Palandt-Bassenge § 866 Rn. 3; Staudinger-Gursky § 985 Rn. 61; RGRK-Pikart § 985 Rn. 16; Steindorf, JZ 1970, 106. A.A. AlternK-Joerges § 985 Rn. 5, welcher in diesem Fall eine unteilbare Leistung i.S.v. § 431 annimmt. Das trifft jedoch nicht zu. Haben mehrere z.B. eine Sache unter Mitverschluß, so daß sie nur im Zusammenwirken auf die Sache zugreifen können, so kann etwa der Eigentümer von jedem Mitbesitzer dessen Schlüssel herausverlangen; hat er sie alle, so ist er Alleinbesitzer.

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1. Voraussetzungen der Vindikation

§ 12 I 1 c

nur mit der rei vindicatio. Nach heutigem Recht hätte die Ausnahme in diesen Fällen keinen Sinn mehr23. cc) Der Besitz des Beklagten muß zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz vorliegen. Erwirbt der Beklagte während des Prozesses den Besitz, so wird die vorher unbegründete Klage begründet; verliert er während des Prozesses den Besitz, so wird die Klage unbegründet24. Der Kläger muß beweisen, daß der Beklagte im Besitz der Sache ist. Dabei begnügt sich die h.M. mit dem Beweis, daß der Beklagte z.Z. der Klageerhebung Besitzer gewesen sei; einen nachträglichen Verlust müsse der Beklagte beweisen25. Wenn auch die Rechtshängigkeit nicht geeignet ist, die Beweislast zu ändern26, so muß man doch den Kläger dagegen schützen, daß der Beklagte sich durch behaupteten Besitzverlust dem Prozeß entzieht. Das kann nur dadurch geschehen, daß man den Fortbestand des Besitzes vermutet und es dem Beklagten auferlegt, diese Vermutung auszuräumen27, was dem Ergebnis der h.M. entspricht. § 12 I c) Gemäß dem Bestimmtheitsprinzip richtet sich der Anspruch auf eine bestimmte Sache, die im Prozeß so genau zu beschreiben ist, daß eine Vollstreckung erfolgen kann. Sachgesamtheiten können nicht vindiziert werden, es ist nur je eine Vindikation aller Einzelsachen möglich28: quot res tot vindicationes. Die Ansprüche können gleichzeitig unter Benennung der Einzelsachen mit einem Sammelnamen (Münzsammlung, Schafherde u.s.w.) geltend gemacht werden, doch ist immer darauf zu achten, daß die Bezeichnung so eindeutig sein muß, daß später eine Vollstreckung möglich ist. Vindiziert werden kann auch eine Sache, die mit einer anderen als unwesentlicher Bestandteil verbunden ist29. § 985 ist ausgeschlossen, wenn der Besitzer die Sache im Rahmen einer Zwangsvollstreckung besitzt30. Der Eigentümer kann in diesem Fall nur mit den Mitteln des Vollstreckungsrechts gegen den Besitzer vorgehen, etwa mit der Widerspruchsklage, § 771 ZPO31. Bei einer Beschlagnahme im Strafverfahren ist § 985 ebenfalls ausge23 24

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Vgl. Johow, Begründung 888 f.; Wolff-Raiser § 84 II. Falls aber der Beklagte wegen des Besitzverlustes gemäß § 989 haftet, kann der Kläger nun statt Herausgabe Schadensersatz beantragen, eine Klageänderung liegt darin nicht, § 264 Ziffer 3 ZPO. Das gleiche gilt dann, wenn der Beklagte den Besitz schon vor Prozeßbeginn verlor, der Kläger aber erst während des Prozesses davon erfuhr. RG LZ 1929, 478 will dagegen eine Verurteilung zur Herausgabe auch nach Besitzverlust des Beklagten zugestehen, wenn dieser den Verlust zu vertreten habe. Für eine solche Ausnahme von § 985 besteht kein Bedürfnis, dagegen zu Recht Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 985 N. 25. So etwa Biermann § 985 N. 2 b; Kretzschmar § 985 N. 2 pr.; Planck-Brodmann § 985 N. 1 b α; Soergel-Mühl § 985 Rn. 23; MünchenerK-Medicus § 985 Rn. 60; BGH WM 1982, 750. So zu Recht Staudinger-Gursky § 985 Rn. 54. So auch Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 985 N. 25; Staudinger-Gursky a.a.O. Johow, Begründung 889 f.; Motive 3, 396. Vgl. Motive 3, 396. Vgl. Staudinger-Gursky § 985 Rn. 16; RGRK-Pikart § 985 Rn. 59. In Betracht kommen weiter §§ 766, 767 ZPO. Mit § 771 ZPO wird der Eigentumsanspruch in einer besonderen prozessualen Form geltend gemacht, vgl. Planck-Brodmann § 985 N. 1 b γ; a.A. Staudinger-Gursky § 985 Rn. 16. Das heißt aber nicht, daß der Eigentümer wegen eines Schadensersatzanspruchs gegen den pfändenden Gläubiger auf die §§ 989 ff. angewiesen wäre; er kann aus §§ 823 ff. vorgehen. Die §§ 989 ff. wollen den gutgläubigen Besitzer privilegieren, ein Schutz des guten Glaubens kommt bei Zwangsvollstreckungen nicht in Betracht. Vgl. auch RG 61, 431 f.; OLG Hamburg HRR 1930 Nr. 1215; BGH JuS 1972, 475; Soergel-Mühl § 989 Rn. 4; Staudinger-Gursky Rn. 9 vor § 987; a. A. Kretzschmar § 989 N. 3.

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§ 12 I 2 a, b


schlossen, es sind die §§ 430 ff. StPO anzuwenden32. Auch in sonstigen Fällen einer öffentlich-rechtlichen Beschlagnahme ist die Klage aus § 985 unzulässig, der Eigentümer ist auf die Rechtsbehelfe des Verwaltungsprozesses beschränkt33. Der Anspruch aus § 985 erlischt, wenn eine der Voraussetzungen entfällt, wenn etwa die Sache untergeht, der Eigentümer das Eigentum oder der Besitzer den Besitz verliert, wenn der Besitzer ein Recht zum Besitz erlangt. Da der Anspruch aus § 985 untrennbar mit dem Eigentum verbunden ist, ist ein Erlaßvertrag (§ 397) über den Anspruch nicht möglich, solange der Berechtigte Eigentümer bleibt. Der Erlaßvertrag kann eventuell gemäß § 140 in eine brevi manu traditio an den Besitzer (§ 929, 2) oder in eine Dereliktion umgedeutet werden34. d) Die §§ 985 ff. sind entsprechend anwendbar auf den Inhaber eines Aneignungsrechts, etwa den Jagdberechtigten35.

2. Inhalt der Vindikation a) Der Besitzer muß dem Eigentümer die Sache herausgeben, d.h. ihm den unmittelbaren Besitz verschaffen, was gemäß § 854 I oder II geschehen kann. „Herausgeben“ ist mehr als das Dulden der Wegnahme, wie es etwa in §§ 539 II, 601 II 2, 951 II, 997 I angeordnet ist; „herausgeben“ schließt ein positives Tun ein36. So muß der Besitzer die Sache eventuell in seinem Bereich erst suchen und bereitstellen37 oder sie von einer anderen abtrennen38. Die Sache ist in ihrem gegenwärtigen Zustand herauszugeben, auch wenn sie vom Besitzer verändert wurde, eine Beseitigung von störenden Änderungen an der Sache kann gemäß § 985 nicht verlangt werden; hierfür kommt eventuell § 1004 in Betracht. Ist z.B. eine andere Sache mit der vindizierten Sache verbunden worden, so kann der Eigentümer vom Besitzer die ganze Sache herausverlangen, es sei denn, daß der Besitzer Eigentümer der verbundenen Sache geblieben ist oder ein Wegnahmerecht hat; Abtrennung der zugefügten Sache kann der Eigentümer allenfalls gemäß § 1004 verlangen. b) Den Leistungsort für die Herausgabepflicht hat der Gesetzgeber nicht geregelt. Die allgemeine Regel des § 269, wonach die Leistung am Wohnsitz des Schuldners zu erfolgen hat, hielt man zu Recht bei § 985 für unpassend. Der Leistungsort sei vielmehr gemäß dem Inhalt der Leistungspflichten im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis zu bestimmen39. Danach gilt folgendes: Solange der Besitzer weder bösgläubig noch verklagt ist, haftet er gemäß den §§ 989 ff. nicht für die Behandlung, die er der Sache zukommen läßt; verändert er also ihren Ort, so verschärft das seine Haftung nicht. 32 33 34 35 36 37 38 39

Vgl. RG 108, 262; Staudinger-Gursky § 985 Rn. 20; RGRK-Pikart § 985 Rn. 59. Vgl. Staudinger-Gursky a.a.O.; Soergel-Mühl § 985 Rn. 16, 27 und § 986 Rn. 12; RGRKPikart § 985 Rn. 65 ff. Vgl. z.B. Zorn 47 f.; Staudinger-Gursky § 985 Rn. 4. Vgl. oben § 11 IV 3 b; Staudinger-Gursky Rn. 6 vor §§ 985 ff. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 4153 f. (Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 643 f.); Motive 3, 398 und die h.M.; a.A. zu Unrecht vTuhr I 1, 247. Vgl. Heck § 66, 7: Jemand hat ein fremdes Buch in seiner Bibliothek verstellt. Wenn z.B. der Motor des Eigentümers mit dem PKW des Besitzers verbunden wurde. Vgl. – auch zum folgenden – Protokolle der 1. Kommission 4216 f. (Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 765 f.); Motive 3, 399.

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§ 12 I b

2. Inhalt der Vindikation

§ 12 I 2 c

Leistungsort ist vielmehr in jedem Fall der Ort, an welchem die Sache sich befindet40. Nach römischem und gemeinem Recht war der Besitzer aber verpflichtet, die Sache dem Eigentümer auf dessen Kosten und Gefahr zuzusenden41. Johow wollte diese Verpflichtung des Besitzers nicht übernehmen42, doch ist das im Gesetz nicht zum Ausdruck gekommen. Man muß daher den Besitzer aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis für verpflichtet halten, die Sache an den Eigentümer abzusenden, wenn dieser sie sich nur unter erheblichem Aufwand abholen könnte und die Absendung dem Besitzer keine erhebliche Mühe macht43. Ist der Besitzer dagegen bösgläubig oder verklagt, so hat er gemäß §§ 989, 990 für seine Handlungen einzustehen, soweit ihn ein Verschulden trifft; er hat die Sache sorgsam zu behandeln. Den Ort der Sache darf er nicht mehr willkürlich ändern. Das heißt aber nicht, daß er nun für jeden Ortswechsel haften würde, er kann sehr wohl befugt oder gar verpflichtet sein, die Sache im Interesse des Eigentümers an einen anderen Ort zu bringen. Liegt eine solche Berechtigung aber nicht vor und ändert der Besitzer schuldhaft den Ort der Sache, so hat er dafür einzustehen. Er hat auf Verlangen des Eigentümers die Sache an den Ort zu bringen, an welchem sie sich befand, als er bösgläubig wurde bzw. die Klage rechtshängig wurde44. Die Kosten des Transports treffen den Besitzer. Hat der Besitzer den Besitz durch ein Delikt oder durch verbotene Eigenmacht erlangt, § 992, so muß er die Sache auf Verlangen des Eigentümers an den Ort des Delikts bzw. der verbotenen Eigenmacht zurückbringen45. Die Kosten der Herausgabe treffen – wie üblich bei Leistungspflichten – den Schuldner, also den Besitzer46. Der Besitzer muß also die vindizierte Sache abtrennen oder abtrennen lassen, das vindizierte Buch in seiner Bibliothek, in seinen Räumen suchen bzw. suchen lassen u.s.w. Die Kosten des Abtransports vom Leistungsort trägt dagegen der Eigentümer. § 12 I c) Daß § 985 sich auch gegen den mittelbaren Besitzer richtet, ist heute allgemein anerkannt. Umstritten ist jedoch die Frage, worauf sich der Anspruch richte. Soll er nur auf Übertragung des mittelbaren Besitzes gehen47? Das hat den Nachteil, daß der Eigentümer aus einem Urteil nicht auf Herausgabe der Sache vollstrecken kann, wenn der Beklagte nach dem Urteil den unmittelbaren Besitz erlangt; er muß nochmals klagen. 40 41 42 43

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Dies entspricht auch dem römischen Recht, Paulus D 6, 1, 10; Ulp. D 10, 4, 11, 1 sowie dem gemeinen Recht; es ist auch heute allgemein anerkannt. Paulus a.a.O.; Windscheid-Kipp I § 193. Johow, Begründung 946. Ebenso Dernburg, BR III § 119, 7; RGRK-Pikart § 985 Rn. 26; MünchenerK-Medicus § 985 Rn. 25; a.A. vTuhr I 248 Fn. 25; Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 985 N. 2; Staudinger-Gursky § 985 Rn. 32. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 4217 (Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 765 f.); auch Maenner 161; Staudinger-Gursky § 985 Rn. 58; MünchenerK-Medicus § 985 Rn. 24; Pikker, FG BGH 729 ff. Die Ansicht der h.M., wonach der Besitzer die Sache immer dort herauszugeben habe, wo sie sich bei Eintritt der Rechtshängigkeit oder Bösgläubigkeit befand, ist also nur mit Einschränkungen zutreffend, vgl. BGH 79, 211 ff. Vgl. Palandt-Bassenge § 985 Rn. 12; Erman-Ebbing § 985 Rn. 23. H.M., vgl. Kretzschmar § 985 N. 3 a; Planck-Brodmann § 985 N. 2 a; Wolff-Raiser § 84 III 1; Westermann-Gursky § 30 III 1; Heck § 66, 7. So Endemann II § 90, 2 b 2; Baur-Stürner § 11 Rn. 41; Hedemann § 29 II b 3 β; Kretzschmar § 985 N. 2 d; Heck § 66, 3; Horstmann 54.

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§ 12 I 2 d


Soll ein Anspruch einfach auf Herausgabe gehen, „Herausgabe“ in einem weiteren Sinne verstanden, so daß der Verpflichtete herausgeben muß, was er hat: den unmittelbaren oder den mittelbaren Besitz48? Die Vollstreckung erfolgt dann nach § 883 oder nach § 886 ZPO. Ist der unmittelbare Besitzer herausgabebereit, so kann gemäß § 809 ZPO gegen ihn vollstreckt werden. Der Nachteil dieser Art des Vorgehens liegt in der Unbestimmtheit der Verpflichtung; worauf etwa kann der Kläger aus einem Urteil auf „Herausgabe“ vollstrecken? Diese Unsicherheit wiegt allerdings nicht allzu schwer gegenüber dem Vorteil, daß der Kläger auf jeden Fall gegen den Beklagten vollstrecken kann, wie sich auch dessen Besitzposition nach dem Urteil entwickeln mag. Die zweite Ansicht ist daher vorzugswürdig. Die früher heftig umstrittene Frage, ob § 283 a. F. auch auf den Vindikationsanspruch anzuwenden sei, hat sich mit dem Wegfall dieser Vorschrift durch die Schuldrechtsreform erledigt; § 281 ist nur nach Maßgabe der §§ 989 ff. anwendbar49. § 12 I d) Eine Sonderstellung im Sachenrecht wird von einigen dem Geld zugewiesen. Die Münzen oder der Schein haben keinen Materialwert, sie sind Wertträger, deren Zahlungswert vom Staat garantiert wird. Daraus wird z.T. gefolgert, daß man Geld überhaupt nicht wie eine Sache behandeln solle, sondern nur wie eine Forderung. Geld könne daher nie vindiziert, sondern nur kondiziert werden50. Das bringt Gefahren für den Geldeigentümer mit sich, es ist aber kein Grund ersichtlich, warum man den Geldeigentümer schlechter stellen sollte als andere Eigentümer. Andere wollen im Gegensatz dazu den dinglichen Schutz des Geldes auf den Geldwert erstrecken. Hat z.B. B einen 100-€-Schein des E in Besitz und tauscht er ihn bei einer Bank in fünf 20-€-Scheine um, so verliert E sein Eigentum am Geldschein; B wird Eigentümer der fünf Scheine. Dennoch soll dem E eine „Wertvindikation“ gegen B gemäß § 985 zustehen, so daß er die Scheine z.B. im Insolvenzverfahren des B aussondern kann oder gegen eine Zwangsvollstreckung nach § 771 ZPO vorgehen kann. Dasselbe soll gelten, wenn der Schuldner das Geld auf ein Konto einzahlt oder mit eigenem Geld vermischt. Die „Wertvindikation“ soll erst dann erlöschen, wenn der Geldwert nicht mehr unterscheidbar im Vermögen des „Eigentümers“ vorhanden ist, z.B. wenn der „Geldwertbesitzer“ damit eine Sache kauft, Schulden bezahlt u.s.w.51. Auch diese Ansicht wird jedoch von der h.M. zu Recht abgelehnt52. Sie führt zu Unsicherheiten und ist mit dem geltenden Recht nicht zu vereinbaren. Wie lange ist der Geldwert noch unterscheidbar im Vermö48

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So Biermann § 985 N. 2 c; Wolff-Raiser § 84 III 2; Westermann-Gursky § 30 III 2; Eichler II 1, 193; E. Wolf § 3 E IV c 7; Jauernig § 985 Rn. 5; Staudinger-Gursky § 985 Rn. 66 ff.; MünchenerK-Medicus § 985 Rn. 11; RG JW 1910, 111; BGH 2, 166; 12, 397. Vgl. dazu Gursky, JZ 2005, 292 f. und unten e. So Wieacker, Zum System des deutschen Vermögensrechts (1941), 47 (de lege ferenda); Brandt, Eigentumserwerb 239 f.; Kaser, Das Geld im Sachenrecht, AcP 143 (1937), 1 ff.; dagegen Lange, Zum System des deutschen Vermögensrechts, AcP 147 (1941), 300 f.; Reinhardt, FS Boehmer 81. So etwa Eichler II 1, 216; Simitis, AcP 159 (1960/61), 460; Harder, Erfüllungsannahme durch den Minderjährigen, JuS 1978, 86 (für minderjährige Geldeigentümer); Pulvermüller, Fritz, Rechtsnatur und Behandlung des privatrechtlichen Geldanspruchs, Diss. Würzburg 1974, 133 ff.; Falcke, Dietrich, Geld –Wert oder Sache?, Diss. Münster 1950, 51 ff. Vgl. etwa Wolff-Raiser § 84 Fn. 6; E. Wolf § 3 E IV c 10; MünchenerK-Medicus § 985 Rn. 17 ff.; Lange § 50 VI; RGRK-Pikart § 985 Rn. 55; Jauernig § 985 Rn. 8; Palandt-Bassenge § 985 Rn. 10; Soergel-Mühl § 985 Rn. 17; Staudinger-Gursky § 985 Rn. 78 ff.; Medicus, JuS 1983, 900; B. Falck, Das Geld und seine Sonderstellung im Recht (1960), 63 ff.

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2. Inhalt der Vindikation

§ 12 I 2 e

gen des Besitzers vorhanden? Nur wenn er das Geld in anderes Geld umtauscht, nicht wenn er z.B. Wertpapiere dafür kauft? In Wirklichkeit ist der Wert noch individualisierbar vorhanden, wenn Sachen von dem Geld gekauft werden, z.B. Goldbarren, aber auch sonstige Gegenstände wie Schmuck, Möbel, Fernseher u.s.w. Tatsächlich ist vorgeschlagen worden, in allen diesen Fällen eine dingliche Surrogation anzunehmen, so daß der Eigentümer des Geldes Eigentum an den dafür erworbenen Sachen erwirbt53. Das entspricht nicht der geltenden Rechtsordnung, die es im Sachenrecht nicht auf das Vermögen, sondern auf konkrete Sachen abstellt54. Eine solche Regelung wäre auch de lege ferenda nicht wünschenswert, weil sie zu einer ungerechtfertigten Privilegierung bestimmter Gläubiger im Insolvenzverfahren und in der Zwangsvollstreckung führen würde. Dem Geldeigentümer, der sein Eigentum verloren hat, kann im Insolvenzverfahren des Besitzers in vielen Fällen nach § 48 InsO (Ersatzaussonderung) geholfen werden55. Auch muß man vernünftigerweise die Aufrechnung einer Geldforderung gegen eine Geldvindikation zulassen, da die wirtschaftliche Gleichartigkeit gegeben ist56. Wird fremdes Geld mit einem Kassenbestand vermengt, so entsteht gemäß §§ 948 I, 947 I grundsätzlich Miteigentum, nur ausnahmsweise Alleineigentum des Kasseninhabers57. Der Besitzer des Geldes ist berechtigt, jedem Miteigentümer seinen Anteil auszuhändigen, eine Auseinandersetzung nach § 752 ist nicht erforderlich58. Jeder Miteigentümer kann vom Besitzer Herausgabe seines Anteils gemäß § 985 verlangen. Dabei ist es keineswegs nötig, bei wechselndem Kassenbestand den jeweiligen prozentualen Anteil zu errechnen59; es genügt vielmehr, den Anteil nach dem Geldbetrag zu bestimmen. § 12 I e) Auf den Anspruch aus § 985 ist der allgemeine Teil des BGB anwendbar60, ebenso das allgemeine Schuldrecht, soweit sich aus der Natur des Anspruchs nichts Gegenteiliges ergibt61. Anwendbar sind z.B. die Regeln des Gläubigerverzugs sowie – mit der Einschränkung des § 990 II – die Regeln des Schuldnerverzugs62. Anwendbar sind auch die Regeln der positiven Forderungsverletzung nach §§ 241 II, 282, wenn z.B. der Besitzer im Rahmen des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses eine Nebenpflicht ver53 54

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Simitis, AcP 159 (1960/61), 461; Reinhardt, FS Boehmer 91 f. (de lege ferenda). Sonst müßte umgekehrt eine Geldvindikation zu verneinen sein, wenn zwar das Geld noch vorhanden ist, ein entsprechender Gegenwert aber wegen des Gelderwerbs aus dem Vermögen verschwunden ist, wenn etwa der Gelderwerber wegen des unerwarteten Erwerbs eine entsprechende Summe von seinem Konto abgebucht und zu einer Luxusreise verwendet hat. Vgl. RG 98, 143 ff.; 141, 89 ff.; BGH 30, 176 ff.; 58, 259. Heute unbestritten, vgl. etwa Schmidt, Geld und Geldschuld im Privatrecht, JuS 1984, 741; RGRK-Pikart § 985 Rn. 55; Staudinger-Gursky § 985 Rn. 81; Jauernig § 985 Rn. 8; vTuhr I 265 Fn. 100. Vgl. oben § 11 II 3 a, b. Vgl. oben § 11 II 3 a; ferner Simitis, AcP 159 (1960/61), 462. Vgl. dazu Medicus, JuS 1983, 899. Der Anspruch aus § 985 verjährt in 30 Jahren, vgl. oben § 1 I 3. Vgl. oben § 1 I 3; ferner Kretzschmar § 985 N. 4; Heck § 32, 6; E. Wolf § 3 E IV c 12; Erman-Ebbing § 985 Rn. 1; Zorn 4 ff. Vgl. oben § 1 I 3 Fn. 37; ferner Zorn 34 f., 41 f.; Baur-Stürner § 11 Rn. 45; Palandt-Bassenge § 985 Rn. 14; Staudinger-Gursky § 985 Rn. 10 f. Aus § 990 II ergibt sich, daß die Verzugsregeln ausschließlich auf den bösgläubigen Besitzer anzuwenden sind, dem der verklagte Besitzer nicht gleichzustellen ist. Ein gutgläubiger Besitzer kann nicht in Verzug geraten, so zutreffend Kuchinke, JZ 1972, 662.

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letzt63. Nicht anwendbar sind die §§ 275 ff., welche durch die Spezialregelung der §§ 987 ff. verdrängt werden. Insbesondere kann der Herausgabeanspruch aus § 985 nicht durch eine Fristsetzung gemäß § 281 in einen Schadensersatzanspruch umgewandelt werden; die Regelung paßt nicht für dingliche Ansprüche, der Herausgabeanspruch kann nicht gemäß § 281 IV ausgeschlossen sein, solange das Eigentum weiterbesteht64. Schadensersatz kann daher nur unter den Voraussetzungen der §§ 989, 990, 992 verlangt werden, § 281 ist nur bei Verzug des Besitzers gemäß §§ 990 II, 286 anwendbar65. Nicht anwendbar ist auch § 285, der Besitzer ist nicht verpflichtet, ein Surrogat für die Sache herauszugeben66. Der Eigentümer kann statt dessen nach § 816 vorgehen, was zum gleichen Ergebnis führt und den Vorteil hat, daß dem Eigentümer nicht § 12 I das Eigentum und das Surrogat verbleiben67. Der Anspruch aus § 985 ist als dinglicher Anspruch nicht vom dinglichen Recht, d.h. vom Eigentum trennbar. Er kann nicht selbständig abgetreten, sondern nur mit dem Eigentum zusammen übertragen werden68, wie etwa im Fall des § 931. Möglich ist es, 63 64

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So auch MünchenerK-Medicus § 985 Rn. 42. Zutreffend Jauernig-Vollkommer § 281 Rn. 3; Erman-Ebbing Rn. 90 vor § 987; Bamberger-Roth-Grüneberg § 281 Rn. 8; dagegen Palandt-Heinrichs § 281 Rn. 4, Palandt-Bassenge § 985 Rn. 16; Bamberger-Roth-Fritsche § 985 Rn. 29. Man muß sich freilich bei einer solchen Argumentation darüber im klaren sein, daß man sich in bedenklichster Nähe einer begriffsjuristischen Argumentation befindet. Das Eigentum, wie ein Fels in der Brandung, ruht unverrückbar im Begriffshimmel der Rechtsnaturalien; und solange es existiert, gibt es auch den Anspruch aus § 985. Allerdings gibt es schon Möglichkeiten, den Herausgabeanspruch auch bei weiterbestehendem Eigentum zu entschärfen, durch Einwendungen und Einreden. Man könnte § 281 IV als eine Einwendung verstehen, wenn man nur wüßte, was der Gesetzgeber eigentlich gewollt hat. Wollte er wirklich mit § 281 eine Norm schaffen, die dem Eigentümer in so einfacher Weise eine generelle Möglichkeit bietet, die detaillierte Regelung der §§ 987 ff. zu umgehen und seinen Herausgabeanspruch in einen Geldanspruch umzuwandeln? Bei aller Skepsis gegenüber dem modernen Gesetzgeber erscheint das unwahrscheinlich. So zutreffend Gebauer-Huber, ZGS 2005, 103 ff. Vgl. oben § 1 I 3 bei Fn. 41; ferner Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 985 N. 7; Palandt-Bassenge § 985 Rn. 15; Wolff-Raiser § 84 VI 1; Westermann-Gursky § 31 V 3 a; Soergel-Mühl § 985 Rn. 20; Staudinger-Gursky § 985 Rn. 7; MünchenerK-Medicus § 985 Rn. 36; RGRK-Pikart § 985 Rn. 35; a.A. Zorn 35 ff. Hat der Besitzer als Nichtberechtigter unwirksam über die Sache verfügt, so kann der Eigentümer die Verfügung genehmigen, § 185 I 1, und nach § 816 den Gegenwert verlangen. Hat ein Schädiger gemäß § 851 befreiend Ersatz an den Besitzer geleistet, so kann der Eigentümer nach § 816 II Herausgabe verlangen. Wegen einer Versicherungsleistung vgl. Jochem, Eigentumsherausgabeanspruch und Ersatzherausgabe, MDR 1975, 184; Heckmann, Jura 1983, 567; MünchenerK-Medicus § 985 Rn. 38. Vgl. oben § 1 I 3 und § 9 IV 1 und 4. Ebenso Planck-Brodmann § 985 N. 3; SchlegelbergerVogels-vSpreckelsen § 985 N. 16; Wolff-Raiser § 84 VI 3; Westermann-Gursky § 30 I 3 a; Baur-Stürner § 11 Rn. 44; Eichler II 1, 192; Schwab-Prütting Rn. 522; E. Wolf § 3 E IV c 8; Jauernig § 985 Rn. 10; Palandt-Bassenge § 985 Rn. 1; Erman-Ebbing § 985 Rn. 9; SoergelMühl § 985 Rn. 2; Staudinger-Gursky § 985 Rn. 3; MünchenerK-Medicus Rn. 6 vor § 985; RGRK-Pikart § 985 Rn. 42; BGH WM 1995, 1848, 1855. Anderer Ansicht, entsprechend der älteren, auf dem gemeinen Recht basierenden Lehre (vgl. oben § 9 IV 1 b): Dernburg, BR III § 119, 1; Endemann II § 90, 1; Biermann § 985 N. 1 c; Kretzschmar § 985 N. 4; Raape, Gebrauchs- und Besitzüberlassung, JherJahrb 71 (1922), 120; Heck, Exkurs 3; Horstmann 58 ff. Dabei ist zu beachten, daß nach römischer und verbreiteter gemeinrechtlicher Auffassung der Zessionar ein fremdes Recht in eigenem Namen geltend machte.

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3. Ausschluß der Vindikation

§ 12 I 3 a

eine unwirksame Abtretung gemäß § 140 in eine Ermächtigung umzudeuten, das fremde Eigentum in eigenem Namen geltend zu machen69. Möglich ist auch eine Pfändung des Anspruchs aus § 985, da sonst dem Gläubiger das im Besitz eines Dritten befindliche Eigentum seines Schuldners unzugänglich wäre70; eine Verpfändung ist dagegen nicht möglich71. Zur Anwendung des § 242 auf § 985 vgl. oben § 1 I 3. § 12 I

3. Ausschluß der Vindikation Jede rechtliche Regelung ist nur dann anwendbar, wenn nicht ein spezielleres Rechtsverhältnis zwischen den Parteien besteht, welches jener allgemeinen Regelung vorgeht. Daß jemand eine fremde Sache in Besitz bekommt, kann auf vielerlei Weise geschehen; er kann sie z.B. gestohlen oder aber vom Eigentümer gemietet haben; er kann sie vom Eigentümer aufgrund unwirksamer Übereignung bekommen haben, mit wirksamem oder unwirksamem Kaufvertrag; er kann sie gefunden, von einem Nichtberechtigten gemietet oder gekauft haben u.s.w. Das Verhältnis zwischen Eigentümer und Besitzer ist in den §§ 985 – 1003 geregelt, doch gelten diese Regelungen nicht, wenn zwischen Eigentümer und Besitzer ein spezielleres Rechtsverhältnis besteht, etwa ein Mietvertrag. Aus diesem spezielleren Rechtsverhältnis kann sich entweder ergeben, daß der Besitzer zur Zeit überhaupt nicht zur Herausgabe verpflichtet ist, oder aber, daß er zwar dazu verpflichtet ist, aber nicht aufgrund der §§ 985 ff., sondern aufgrund anderer Vorschriften. a) Die §§ 985 ff. sind nicht anwendbar, wenn der Besitzer ein Recht an der Sache hat, welches ihm gegenüber dem Eigentümer72 ein Recht zum Besitz gibt, § 986 I 1. Ein solches Recht hat etwa der Nießbraucher, Pfandgläubiger, der Mieter einer beweglichen Sache u.s.w. Statt des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses ist die jeweilige speziellere Regelung anzuwenden, z.B. die §§ 1036 ff., 1210 ff., 535 ff. Daß in einem solchen Fall der Besitzer zur Herausgabe nicht verpflichtet ist, ist nie bestritten worden. Die §§ 985 ff. sind ferner dann nicht anwendbar, wenn der Besitzer aufgrund eines gegen den Eigentümer gerichteten obligatorischen Anspruchs berechtigt ist, die Sache zu besitzen73. Wer etwa ein Grundstück gemietet oder leihweise übernommen hat, hat gegen den vermietenden bzw. verleihenden Eigentümer ein Recht zum Be69

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Vgl. oben I 1 a; ferner Planck-Brodmann § 985 N. 3; Palandt-Bassenge § 985 Rn. 1; Staudinger-Gursky § 985 Rn. 3; MünchenerK-Medicus Rn. 7 vor § 985; jetzt auch BGH WM 1995, 1855. Vgl. Kretzschmar § 985 N. 4; Palandt-Bassenge § 985 Rn. 1; Soergel-Mühl § 985 Rn. 4. So auch Staudinger-Gursky § 985 Rn. 3; Jauernig § 985 Rn. 10; a.A. Palandt-Bassenge § 985 Rn. 1. Ein dingliches Recht, das aber nicht gegen den Eigentümer wirkt, hat z.B. der Ersitzungsbesitzer; vgl. auch unten X. Johow, TE § 194 sowie § 942 E 1 erwähnen noch dingliches Recht und Forderung nebeneinander. Die zweite Kommission änderte den Wortlaut, ohne damit eine sachliche Änderung zu beabsichtigen, vgl. Protokolle 3951 (Mugdan 3, 670). Daß auch eine Forderung geeignet sei, die Vindikation auszuschließen, wurde von Ziebarth, Realexekution und Obligation (1866), 49 bestritten. Danach mußte ein Pächter, Mieter u.s.w. die Sache auf Verlangen dem Eigentümer herausgeben und konnte nur Schadensersatz wegen Vertragsverletzung verlangen. Das entsprach jedoch weder dem römischen noch dem gemeinen Recht und wurde zutreffend abgelehnt, vgl. Johow, Begründung 947 f., auch Planck-Brodmann 2 vor § 985.

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§ 12 I 3 a


sitz74. Ein Recht zum Besitz hat auch der Käufer, dem die Sache übergeben, aber noch nicht übereignet wurde75, z.B. ein Grundstück. Der Käufer hat gegen die vindicatio die exceptio rei venditae et traditae. Das Recht zum Besitz entsteht auch dann, wenn dem Besitzer die Sache nicht übergeben wurde, sondern wenn er sonstwie in den Besitz der Sache gelangte76; wenn etwa die gekaufte Kuh in den Stall des Käufers gelaufen ist. Ja selbst wenn der Besitzer sich den Besitz durch verbotene Eigenmacht verschafft hat, ist er durch sein Recht zum Besitz gegen die Vindikation des Eigentümers geschützt77. Ein Recht zum Besitz ist selbst dann gegeben, wenn der Verkäufer in Kenntnis der vorläufigen Unwirksamkeit des Kaufvertrages dem Käufer den Besitz der Sache vorläufig überläßt78; das gilt auch für den Fall der Unwirksamkeit eines § 12 I Kaufvertrages wegen eines Scheingeschäfts bei unrichtig angegebenem Kaufpreis79. Obligatorische Besitzrechte können aus Verträgen entstehen, aber auch aus gesetzlichen Schuldverhältnissen. Ein Recht zum Besitz hat etwa der berechtigte Geschäftsführer ohne Auftrag80; ein Ehegatte an der Wohnungseinrichtung, soweit sie dem anderen gehört, § 1353 I 2. Ein Besitzrecht haben auch die Eltern an den Sachen des Kindes, arg. § 1698. Ein vertragliches Besitzrecht kann nicht nur vom Eigentümer selbst eingeräumt werden, sondern auch von einem Dritten im eigenen Namen, soweit der Eigentümer zustimmt81. Kein Besitzrecht gibt ein possessorischer Anspruch82. Das Recht zum Besitz gibt dem Besitzer nicht etwa nur ein Gegenrecht gegen den Anspruch des Eigentümers, es ist keine Einrede83. Ein Recht zum Besitz schließt viel74 75 76

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Vgl. dazu z.B. Köbl 93 ff. Bei beweglichen Sachen entsteht mit der Übergabe regelmäßig ein dingliches Recht an der Sache, vgl. unten § 13. Das gilt auch dann, wenn der Anspruch auf Übereignung verjährt ist, vgl. RG 138, 296; BGH JZ 1967, 756; BGH NJW 1984, 1960 f. Vgl. Ulpian D 21, 3, 1, 5: Si quis rem emerit, non autem fuerit ei tradita, sed possessionem sine vitio fuerit nactus, habet exceptionem contra venditorem … (Wer eine Sache gekauft, aber nicht übergeben erhalten hat, jedoch den Besitz ohne Fehler erlangt hat, hat gegen den Verkäufer die Einrede). H.M., vgl. Wolff, Recht zum Besitz 8, 27f.; Windscheid-Kipp I 1008; Planck-Brodmann § 986 N. 1 a β; Wolff-Raiser § 84 IV 1 a; Westermann-Gursky § 30 II 3 a; a.A. Raape, JherJahrb 71 (1922), 164. Auch eine Eigentumsverletzung i.S.v. § 823 liegt nicht vor, vgl. Wolff a.a.O. Die Sanktion gegen die Besitzverletzung ergibt sich aus § 861. Daß der Berechtigte sich durch verbotene Eigenmacht eine weitgehend verdinglichte Rechtsposition verschaffen kann, die bei beweglichen Sachen sogar gegen den Rechtsnachfolger des Eigentümers wirkt (§ 986 II), ist immerhin erstaunlich. BGH JZ 1996, 151 ff.; auch LM § 100 BGB Nr. 4 mit Anm. Wieling unter II 3. Gursky JZ 1997, 1154 ff., 1155. Vgl. BGH 31, 129; Baur-Stürner § 11 Rn. 24 Fn. 1; Palandt-Bassenge Rn. 6 vor § 987. RG 80, 385 ff.; Raape, JherJahrb 71 (1922), 97 ff.; Soergel-Mühl § 986 Rn. 6; StaudingerGursky § 986 Rn. 32; MünchenerK-Medicus § 986 Rn. 19. Anders zu Unrecht RGRK-Pikart § 986 Rn. 10. Der praktische Unterschied zwischen Einrede und Einwendung ist unbedeutend, er beschränkt sich auf das Versäumnisverfahren. Eine Einrede muß der Beklagte vorbringen, was im Versäumnisverfahren nicht geschieht, eine Einwendung ist auch dann zu beachten, wenn der Kläger sie vorbringt. Trägt der Kläger das Besitzrecht des Beklagten vor, so hat das Gericht dies zu beachten, falls man – wie hier – von einer Einwendung ausgeht. Die Entscheidung beruht aber nicht auf dem Bestreben, säumigen Beklagten zu helfen, vielmehr auf der Tatsache, daß die §§ 985 ff. bei Vorliegen eines spezielleren Rechtsverhältnisses gar nicht zur Anwendung kommen.

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§ 12 I 3 a aa

mehr die Existenz eines Herausgabeanspruchs aus84, begründet also eine Einwendung85. Das speziellere Rechtsverhältnis läßt die Anwendung der §§ 985 ff. nicht zu. Allerdings wird die Anwendung des § 931 dadurch nicht gehindert. Mag auch das Besitzrecht des Besitzers einen Anspruch des Eigentümers ausschließen, so ist doch der Vermieter oder Vorbehaltsverkäufer nicht gehindert, sein Eigentum gemäß § 931 auf einen Dritten zu übertragen, indem er seinen künftigen oder bedingten Anspruch abtritt. Anders verhält es sich mit den Zurückbehaltungsrechten aus §§ 273, 100086, welche kein Recht zum Besitz i.S.v. § 986 geben87. § 1000 etwa schließt den Herausgabeanspruch nicht aus, die Anwendung des § 1000 setzt vielmehr eine Vindikationslage, § 12 I d.h. das Bestehen des Anspruchs aus § 985 voraus. § 1000 gibt nur eine Einrede88. aa aa) Wird das dingliche Recht zum Besitz übertragen, so steht die Einwendung aus § 986 auch dem Rechtsnachfolger zu. Überträgt der Eigentümer sein Eigentum, etwa nach § 931, so kann der Inhaber des dinglichen Rechts zum Besitz auch dem Rechtsnachfolger des Eigentümers gegenüber die Einwendung des § 986 geltend machen; das dingliche Recht wirkt gegen jedermann. Ein gutgläubig lastenfreier Erwerb des Eigentums ist nach § 936 III ausgeschlossen. Überträgt der obligatorisch Berechtigte sein Recht89, so steht auch dem Rechtsnachfolger die Einwendung aus § 986 zu; so etwa, wenn der Käufer eines übergebenen, aber noch nicht übereigneten Grundstücks dieses an einen Dritten weiterverkauft und 84

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Johow § 194 TE sprach davon, daß der Anspruch „entkräftet“, § 942 E 1 davon, daß er ausgeschlossen sei. Die 2. Kommission brachte die heutige Formulierung, ohne darin eine sachliche Änderung zu sehen, Protokolle 3950 f. (Mugdan 3, 670). Der Wortlaut des § 986 I 1 (… kann verweigern …) spricht eher für eine Einrede, auffällig ist der Gegensatz zum § 1004 II (… ist ausgeschlossen …), der als Einwendung zu verstehen ist, doch wollte noch die 2. Kommission nur einen Verweis auf den heutigen § 986 anordnen, Protokolle 4044 (Mugdan 3, 696). Die heutige Fassung stellt somit lediglich eine redaktionelle Änderung dar. Die Zufälligkeiten der Formulierungen bieten keine Grundlage zur Einordnung der §§ 986, 1004 II. Das war zunächst heftig umstritten, für eine Einrede etwa Windscheid-Kipp I § 47, 2 und 4; Planck-Brodmann 2 vor § 985; Biermann § 986 N. 1 b; Dernburg, BR III § 119, 9; Endemann II § 93 Fn. 1; vTuhr I 229. Für eine Einwendung etwa Hölder, Über Ansprüche und Einreden, AcP 93 (1902), 76; Scherk, JherJahrb 67 (1917), 301 ff., 357; Raape, JherJahrb 71 (1922), 167; Wolff, Sachenrecht § 84 IV 1 a; Rappaport 202; Dietz 183 f. Heute spricht sich die h.M. im Ergebnis für eine Einwendung aus, vgl. etwa BGH 82, 18; Westermann-Gursky § 30 II 3; Diederichsen 27 ff.; Heck § 66, 11; Schwab-Prütting Rn. 517; Eichler II 1, 221 Fn. 186; E. Wolf § 3 E IV c 4; Wolff-Raiser § 84 IV 1 a Fn. 15; Baur-Stürner § 11 Rn. 26; Erman-Ebbing § 986 Rn. 41; Soergel-Mühl § 986 Rn. 2; MünchenerKMedicus § 986 Rn. 26 f. Für eine Einrede RGRK-Pikart § 985 Rn. 24; Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 986 N. 1. Oder §§ 273, 972. Vgl. unten V 8 b. Ebenso Scherk, JherJahrb 67 (1917), 352 ff., 373; Westermann-Gursky § 30 II 3; Raiser, FS Wolff 126; Diederichsen 18 ff.; AlternK-Joerges § 985 Rn. 16; Soergel-Mühl § 986 Rn. 2, 7; Schwab-Prütting Rn. 514; Jauernig § 986 Rn. 8; Staudinger-Gursky § 986 Rn. 28; MünchenerK-Medicus § 986 Rn. 17; a.A. RGRK-Pikart § 986 Rn. 16; Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 986 N. 7; RG 51, 86; 136, 426; BGH 64, 124 f.; BGH WM 1985, 1421; BGH JZ 1996, 153; Planck-Brodmann § 986 N. 1 a β. Ansprüche auf Gebrauchsüberlassung (Miete, Leihe) sind regelmäßig nicht abtretbar, RG 134, 96; BGH NJW 1972, 2036.

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§ 12 I 3 a aa


ihm gleichzeitig seine Ansprüche gegen den Verkäufer abtritt. Anders verhält es sich dagegen, wenn der Eigentümer sein Recht auf einen Rechtsnachfolger überträgt. Der Käufer oder Entleiher eines Grundstücks, welches er im Besitz hat, hat gegen den Rechtsnachfolger im Eigentum kein Recht zum Besitz; es kann nur gegen den Vertragspartner geltend gemacht werden, nicht gegen einen Rechtsnachfolger90. Davon gilt jedoch bei Grundstücken eine Ausnahme für den Mieter oder Pächter, §§ 566, 581: Der Rechtsnachfolger des vermietenden (verpachtenden) Eigentümers tritt in das Vertragsverhältnis ein, so daß der Mieter oder Pächter gegen einen Eigentumswechsel geschützt ist; man sollte diese Regelung durch ausdehnende Auslegung verallgemeinern, weil sie die Entwicklung von Besitzrechten zu dinglichen Rechten zum Abschluß bringt, was in anderen Rechtsordnungen längst geschehen ist91. Bei beweglichen Sachen bietet § 12 I § 986 II eine generelle Abhilfe. aa § 986 II, der erst von der zweiten Kommission eingeführt wurde92, ist ein Ausdruck der Verdinglichung schuldrechtlicher Besitzrechte an beweglichen Sachen, die mit der Besitzüberlassung eintritt93. Wer ein obligatorisches Besitzrecht hat, kann dieses nach der Besitzüberlassung gegenüber jedem geltend machen, auch gegenüber dem Rechtsnachfolger des Eigentümers. Der Gesetzgeber ging offenbar davon aus, daß die Übereignung einer Sache im Besitz eines Besitzmittlers nur nach § 931 möglich sei, und ordnete daher die Verdinglichung des Besitzrechts nur für diesen Fall an. Der mittelbar besitzende Eigentümer kann die Sache aber auch nach § 930 veräußern94, auch in diesem Fall ist nach dem Zweck des Gesetzes § 986 II anzuwenden95. Einige Autoren wollen § 986 II auch dann anwenden, wenn der Mieter die Sache von einem Nichtberechtigten erlangt hat und dieser die Sache an einen gutgläubigen Erwerber veräußert, so daß dieser nach § 934 (1) Eigentümer wird96. Das ist jedoch nur dann richtig, wenn der Mieter bei der Übergabe der Sache gutgläubig war; andernfalls erwirbt er kein gegen den jeweiligen Eigentümer wirkendes Besitzrecht. War die Sache dem Eigentümer abhanden gekommen, so kann daran ein gegen ihn wirkendes dingliches Recht durch gutgläubigen Erwerb nicht entstehen. Ein gutgläubiger Erwerber kann die Sache zwar zu Eigentum er90

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Anders natürlich, wenn die Verpflichtung zur Besitzüberlassung auf den Rechtsnachfolger übergegangen ist, z.B. nach § 1967 auf einen Erben, oder wenn der Rechtsnachfolger die Verpflichtung freiwillig übernimmt. Vgl. Wieling, Die Grundstücksmiete als dingliches Recht, Gedächtnisschrift für Jürgen Sonnenschein, 2003, 201 – 220; eine generelle Wirksamkeit des Rechts zum Besitz eines Käufers auch gegen Rechtsnachfolger des Eigentümers nehmen auch an Dernburg, BR III § 92, 3 und Gursky, JZ 1991, 651. Vgl. Protokolle 3690 ff. (Mugdan 3, 627 ff.). Vgl. dazu unten § 13. Vgl. oben § 9 III 2 b bb. So zu Recht die h.M., vgl. etwa Langen, DJZ 1912, 681 ff.; Planck-Brodmann § 986 N. 2 d γ; Westermann-Gursky § 30 II 3 d; Heck § 66, 10 c; Palandt-Bassenge § 986 Rn. 8; AlternKJoerges § 985 Rn. 22; Soergel-Mühl § 986 Rn. 18; Staudinger-Gursky § 986 Rn. 55; MünchenerK-Medicus § 986 Rn. 22; Roussos, Zurückbehaltungseinrede und Besitzrecht nach § 986 BGB, JuS 1987, 610 f.; BGH JZ 1990, 707. Dem Zweck der Vorschrift entsprechend ist § 986 II ferner dann anwendbar, wenn ein Grundstück mit Zubehör vermietet (verpachtet) wurde und dann veräußert wird, so daß das Eigentum am Zubehör nach § 926 übergeht, vgl. Palandt-Bassenge § 986 Rn. 8; Ehlke, JuS 1979, 202; Staudinger-Gursky § 986 Rn. 55. So Planck-Brodmann § 986 N. 2 b; Staudinger-Gursky § 986 Rn. 52; Wolff, Recht zum Besitz 11.

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§ 12 I 3 a bb

sitzen, ein gutgläubiger Mieter kann aber daran kein gegen den jeweiligen Eigentümer gerichtetes Recht erwerben, da es insoweit keine Ersitzung gibt97. Nach h.M. ist im Rahmen des § 986 II auch § 407 anzuwenden98; ein Mieter, der von der Übereignung nichts weiß, kann danach eine Vertragsverlängerung, die er mit dem früheren Eigentümer abgeschlossen hat, dem neuen Eigentümer entgegenhalten. Dem ist zuzustimmen. § 986 II ist nicht nur bei der Übertragung des Eigentums anwendbar, sondern ebenso, wenn an der Sache ein Pfandrecht bestellt wird (§§ 1205 II, 1227) oder ein Nießbrauch (§§ 1032, 1065). § 12 I bb) Gemäß § 986 I 1 (2) hat nicht nur der Inhaber des Besitzrechts selbst ein Recht zum bb Besitz, sondern auch der Fremdbesitzer, dem er befugt die Sache überlassen hat und der ihm den Besitz vermittelt. Es reicht also nicht aus, daß der Mittelsmann ein Recht zum Besitz gegen den Eigentümer hat und der Besitzer ein Recht zum Besitz gegen den Mittelsmann; dieser muß vielmehr auch gegenüber dem Eigentümer berechtigt sein, den Besitz dem Dritten zu überlassen. Hat z.B. der Mieter die Sache weitervermietet, der Entleiher die Sache weiterverliehen, so ist zu unterscheiden: War der Mieter bzw. Entleiher zur Weitergabe der Sache berechtigt, so hat der Untermieter bzw. Unterentleiher gegenüber dem vermietenden Eigentümer ein Recht zum Besitz. War er dazu nicht berechtigt – wovon im Zweifel auszugehen ist, §§ 540, 553, 603 –, so hat der Untermieter zwar ein Besitzrecht gegenüber dem Mieter, nicht jedoch gegenüber dem vermietenden Eigentümer. Hat der Besitzberechtigte die Sache befugt weitergegeben, so entspricht die Besitzlage auch der Rechtslage, welche durch eine Vindikation nur gestört würde; sie ist daher ausgeschlossen. Man hat behauptet, der Besitzer mache hier eine sonst nicht zugelassene exceptio ex iure tertii geltend99; der Besitzer macht jedoch nicht irgendein Besitzrecht eines Dritten geltend, sondern gerade das, auf welches er seinerseits sein Besitzrecht stützt. Von einer exceptio ex iure tertii kann man in diesem Fall kaum reden100, der Besitzer stützt sich auf eine Kette von Besitzrechten, die beim Eigentümer endet. Über den Wortlaut des § 986 I 1 (2) muß der Besitzer sich auf sein Besitzrecht gegenüber dem Eigentümer auch dann berufen können, wenn er dem Mittelsmann nicht den Besitz vermittelt, so daß dieser nicht mittelbarer Besitzer ist101. Hat E eine Sache 97

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Anders im Ergebnis Wolff, Recht zum Besitz 12; Planck-Brodmann § 986 N. 2 d β; Heck § 66, 10 c; Soergel-Mühl § 986 Rn. 18; RGRK-Pikart § 986 Rn. 41; SchlegelbergerVogels-vSpreckelsen § 986 N. 17. Hiernach würde M, der eine Sache des E vom Nichtberechtigten mietet, gegen E nicht geschützt sein, wohl aber gegen einen gutgläubigen Erwerber, der die Sache ersitzt. Wieso sollte der Eigentumswechsel die Position des M stärken? Gegen eine Anwendung des § 986 II bei Eigentumserwerb kraft Gesetzes RG 51, 88; Palandt-Bassenge § 986 Rn. 9. Vgl. RG LZ 1911, 777; BGH 64, 127; RGRK-Pikart § 986 Rn. 39; MünchenerK-Medicus § 986 Rn. 21; Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 986 N. 16; Kretzschmar § 986 N. 3; Planck-Brodmann § 986 N. 2 c; Palandt-Bassenge § 986 Rn. 8; Soergel-Mühl § 986 Rn. 18 f.; Staudinger-Gursky § 986 Rn. 51. So z.B. Wolff, Recht zum Besitz 14; Planck-Brodmann § 986 N. 1 b α. So auch z.B. Scherk, JherJahrb 67 (1917), 328; Westermann-Gursky § 30 II 3 b. Vgl. Hermogenian D 21, 3, 3 pr.; RG 105, 19 ff.; Scherk, JherJahrb 67 (1917), 349; Wolff, Recht zum Besitz 18; Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 986 N. 13; Wolff-Raiser § 84 IV 1 b; Heck § 66, 9 a; Westermann-Gursky § 30 II 3 b; Soergel-Mühl § 986 Rn. 5; Erman-Ebbing § 986 Rn. 25; AlternK-Joerges § 986 Rn. 19; Staudinger-Gursky § 986 Rn. 37; MünchenerK-Medicus § 986 Rn. 18; RGRK-Pikart § 986 Rn. 31; BGH NJW 1984, 1960 f.; NJW 1990, 1914 ff.; a.A. Planck-Brodmann § 986 N. 1 b γ.

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dem K verkauft, K dem X, und ist in beiden Fällen die Sache ohne Übergabe an den Käufer gelangt, so hat X ein Besitzrecht gegenüber dem Eigentümer E. § 986 I 1 (2) ist auch dann anzuwenden, wenn der Mittelsmann nie unmittelbaren Besitz hatte, wenn z.B. der vermietende Eigentümer die Sache auf Bitten des Mieters direkt dem Untermieter übergeben hat102. Ob der Mittelsmann zur Weitergabe des Besitzes berechtigt ist, ergibt sich aus seinem Verhältnis zum Eigentümer. Der Käufer darf die Sache vermieten, aber auch verkaufen; der Mieter darf sie ohne besondere Erlaubnis nicht untervermieten. Wer Wertpapiere als Pfand hat, darf sie einer Bank in Verwah- § 12 I rung geben103, nicht aber einem Spekulanten. bb Das Recht des Besitzers zum Besitz endet, wenn das Rechtsverhältnis zum Mittelsmann erlischt. Endet etwa das Untermietverhältnis, so muß der Untermieter die Sache dem Mieter zurückgeben. Dagegen kann in diesem Fall der Eigentümer nicht gemäß § 985 und analog § 986 I 2 Rückgabe an den Mittelsmann verlangen104. Das Recht zum Besitz des Mittelsmannes und die gesetzlichen Abwicklungsvorschriften beim Vertragsende lassen eine Anwendung des § 985 nicht zu. Der Eigentümer darf sich nicht in das Verhältnis Mieter-Untermieter störend eindrängen und dem Untermieter etwa ein Zurückbehaltungsrecht gegen den Mieter durch eine Herausgabeklage entziehen. Die analoge Anwendung des § 986 I 2 ist ausgeschlossen, weil die geregelten Rechtslagen völlig verschieden sind. Bei § 986 I 2 steht der Eigentümer in keinerlei Rechtsbeziehungen zum Besitzer, er muß auf diesen keine Rücksicht nehmen; hier dagegen steht der Eigentümer durch die Besitzrechtskette mittelbar in Vertragsbeziehungen zum Besitzer, er hat dessen Interessen auch nach Beendigung der Untermiete zu beachten. Entsprechendes gilt für den Fall, daß der Untermietvertrag unwirksam ist. Auch hier kann der Eigentümer nicht nach § 985, § 986 I 2 analog Rückgabe an den Mittelsmann verlangen105. Die Abwicklung über die Leistungskondiktion in Verbindung mit dem Besitzrecht des Mittelsmannes schließt die Vindikation aus106. Das Recht zum Besitz gegenüber dem Eigentümer erlischt ferner dann, wenn das Rechtsverhältnis zwischen dem Eigentümer und dem Mittelsmann ausläuft oder sonst endet, etwa durch Rücktritt, Anfechtung u.s.w. Endet etwa der Mietvertrag, so verliert der Untermieter sein Recht zum Besitz gegenüber dem Eigentümer, mag auch die Untermiete weiterlaufen107. Etwas anderes muß man jedoch dann annehmen, wenn der Mittelsmann vorzeitig auf sein Besitzrecht verzichtet; der Besitzer, der im Vertrauen 102 103 104

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Vgl. Wolff, Recht zum Besitz 19; Planck-Brodmann § 986 N. 1 b γ; Staudinger-Gursky § 986 Rn. 18; a.A. Rappaport 205 f. Vgl. Planck-Brodmann § 986 N. 1 b β. So aber Scherk, JherJahrb 67 (1917), 331; zutreffend dagegen Planck-Brodmann § 986 N. 1 b γ; Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 986 N. 12; Raiser, JZ 1958, 683 f. und JZ 1961, 530 f.; Münich 74 ff.; Krause 99. So aber Baur-Stürner § 11 Rn. 39; Firsching, AcP 162 (1963), 451; Soergel-Mühl § 986 Rn. 5; Staudinger-Gursky § 986 Rn. 38. Hat der Eigentümer E die Sache an V, V die Sache an K verkauft und ist sie in beiden Fällen ohne Übergabe an den Käufer gelangt, so könnte E nach dieser Ansicht die Sache dem K entziehen, ein Zurückbehaltungsrecht wegen des an V gezahlten Kaufpreises könnte K gegen E nicht geltend machen. Daß das mit den Prinzipien der Saldotheorie unverträglich ist, liegt auf der Hand. Vgl. unten Fn. 132. Vgl. MünchenerK-Medicus § 986 Rn. 4; Soergel-Mühl § 986 Rn. 4; Staudinger-Gursky § 986 Rn. 41.

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§ 12 I 3 a dd

auf das Besitzrecht des Mittelsmannes mit diesem einen längerfristigen Vertrag abgeschlossen hat, darf nicht der Willkür seines Vertragspartners ausgeliefert werden108. Er muß sich zwar einen begründeten Rücktritt oder eine Anfechtung gefallen lassen, nicht aber eine durch den Vertrag nicht veranlaßte, freiwillige Aufhebung des Besitzrechts. Jedenfalls gibt das Erlöschen des Hauptmietverhältnisses dem Eigentümer keinen Anspruch aus § 985 gegen den Untermieter, es bleibt bei den vertraglichen Abwicklungs- § 12 I ansprüchen, z.B. § 546 II. dd cc) Ist der Mittelsmann zwar dem Eigentümer gegenüber zum Besitz berechtigt, aber nicht zur Überlassung der Sache an Dritte, so erwirbt ein Dritter, dem die Sache dennoch überlassen wird, kein Recht zum Besitz gegenüber dem Eigentümer. Der Eigentümer kann von ihm Herausgabe der Sache verlangen, § 985. Da aber der Eigentümer selbst kein Recht zum unmittelbaren Besitz der Sache hat, weil er dieses Recht dem Mittelsmann eingeräumt hat, kann er nur Herausgabe der Sache an diesen verlangen, § 986 I 2. § 986 I 2 ist aber insoweit zu eng, als er den Mittelsmann als mittelbaren Besitzer bezeichnet. Der Gedanke, daß der unmittelbare Besitz nicht dem Eigentümer, sondern dem Besitzer gebührt, trifft auch dann zu, wenn dieser nicht mittelbarer Besitzer ist109. § 986 I 2 greift also ein, wenn der Mieter die Sache unbefugt untervermietet hat, aber auch wenn sie ihm gestohlen wurde oder wenn er sie an einen Bösgläubigen veräußert hat. Voraussetzung ist allerdings, daß der Mittelsmann früher einmal Besitz an der Sache hatte110. Ausnahmsweise kann der Eigentümer gemäß § 986 I 2 Herausgabe an sich selbst verlangen, wenn der Mittelsmann die Sache nicht wieder übernehmen kann oder will. dd) Dingliche Besitzrechte an Grundstücken und Mobilien halten auch im Insolvenzverfahren des Eigentümers sowie in der Zwangsvollstreckung durch dessen Gläubiger stand. Anders ist es bei obligatorischen Besitzrechten. Nur soweit der Besitzer in diesen Fällen gegen einen Rechtsnachfolger des Eigentümers gesichert ist, d.h. soweit seine Position verdinglicht ist, ist er auch in dessen Insolvenzverfahren und in der Zwangsvollstreckung gegen ihn gesichert. Bei beweglichen Sachen erwirbt der Inhaber eines obligatorischen Besitzrechts mit der Übergabe ein dingliches Recht an der Sache111, er ist also auch im Insolvenzverfahren oder in der Zwangsvollstreckung geschützt112. Ein Mieter113 oder Entleiher hat also auch gegen den Insolvenzverwalter des Eigentümers das Recht zum Besitz und ebenso gegen den Erwerber, an welchen der Insolvenzverwalter die Sache veräußert114, § 986 II. Eine Zwangsvollstreckung der Gläubiger des Eigentümers scheitert schon am Besitz des Berechtigten, vgl. §§ 808, 809 108 109

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So aber Planck-Brodmann § 986 N. 1 b γ; Westermann-Gursky § 30 II 3 b; Soergel-Mühl § 986 Rn. 4; Staudinger-Gursky § 986 Rn. 41. Vgl. Scherk, JherJahrb 67 (1917), 323 f.; Wolff, Recht zum Besitz 21; Wolff-Raiser § 84 III 1 a; Westermann-Gursky § 30 II 3 c; Staudinger-Gursky § 986 Rn. 42; a.A. Raape, JherJahrb 71 (1922), 177; vTuhr II 2, 307 Fn. 104; Diederichsen 32; Rappaport 209. So auch Wolff, Recht zum Besitz 22; Staudinger-Gursky § 986 Rn. 42. Vgl. unten § 13. So z.B. Kleinrath, LZ 1910, 130; Wolff, Recht zum Besitz 13; Dulckeit 20 Fn. 13; WolffRaiser § 84 IV Fn. 21; Planck-Brodmann § 986 N. 1 a β; a.A. Soergel-Mühl § 986 Rn. 15; Staudinger-Gursky § 986 Rn. 63; RGRK-Pikart § 986 Rn. 22; Kühne, AcP 140 (1935), 57. Vgl. auch § 108 InsO. Vgl. Kretzschmar § 986 N. 3.

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ZPO, doch steht dem Besitzer, der ein gegen den Eigentümer wirkendes Besitzrecht hat, auch die Klage aus § 771 ZPO zu115. Bei Grundstücken schafft die Übergabe kein dingliches Recht, ein obligatorisches Recht zum Besitz wirkt daher weder gegen einen Rechtsnachfolger noch gegen den Insolvenzverwalter noch gegen Gläubiger des Eigentümers in der Zwangsvollstrekkung116. Liegen die Voraussetzungen §§ 103, 105 InsO vor und lehnt der Insolvenzverwalter die Erfüllung ab, so verliert z.B. der Käufer des Grundstücks sein Recht zum Besitz117; er hat einen Schadensersatzanspruch als Insolvenzforderung. Greifen §§ 103, 105 InsO nicht ein, weil der Käufer bereits erfüllt hatte, so verliert er mit der Insolvenzeröffnung ebenfalls sein Recht zum Besitz118; sein Anspruch auf Übereignung wird in Geld umgerechnet (§ 45 InsO) und stellt eine Insolvenzforderung dar. In der Zwangsvollstreckung geben der Besitz des Grundstücks und das obligatorische Besitzrecht dem Besitzer nicht die Möglichkeit, die Klage aus § 771 ZPO zu erheben119. Das gilt aber nicht für die beiden wichtigsten Fälle der Besitzüberlassung an Grundstücken, für die Miete nämlich und die Pacht. Der Mieter und Pächter eines Grundstücks hat ein dingliches Recht, das gegen Einwirkungen Dritter gemäß § 1007 geschützt ist und auch gegen Rechtsnachfolger des Grundstückseigentümers wirkt. Es wird auch durch eine Insolvenz des Vermieters oder Verpächters nicht beeinträchtigt, § 108 InsO, in der Zwangsversteigerung ist es nach § 57 ZVG geschützt. Diese Grundstücksrechte entstehen nicht durch eine Eintragung im Grundbuch, sondern gemäß § 566 I, 581 durch die Übergabe („Überlassung“) des Grundstücks, was gemäß § 873 I eine zulässige Ausnahmeregelung darstellt120. § 12 I b) Die §§ 985 ff. sind nicht nur dann ausgeschlossen, wenn aufgrund eines besonderen Rechtsverhältnisses ein Recht zum Besitz besteht, sondern auch dann, wenn dieses Rechtsverhältnis beendet und das Recht zum Besitz daher erloschen ist121. Das Prinzip des § 986, daß nämlich das speziellere Rechtsverhältnis das allgemeinere ver115 116

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So zu Recht Canaris, (unten § 13), FS Flume I 397; Merrem 155; a.A. Staudinger-Gursky § 986 Rn. 30. Vgl. Johow, Begründung 949; Motive 3, 422; vTuhr I 303; Biermann § 986 N. 1 b; Kretzschmar § 986 N. 1; Cosack II § 211 VII 1 b; Planck-Brodmann § 986 N. 1 a β; Staudinger-Gursky § 986 Rn. 63; a.A. Müller, Die Wirkung der heutigen exceptio rei venditae et traditae, LZ 1908, 686; Dernburg, BR III § 92, 3; Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 986 N. 9. Vgl. RG 90, 218 ff.; Jaeger, LZ 1908, 688; Kleinrath, LZ 1910, 130. Jaeger, LZ 1908, 689. Vgl. RG 127, 8 ff.; Soergel-Mühl § 986 Rn. 16; Staudinger-Gursky § 986 Rn. 62; a.A. Planck-Brodmann § 986 N. 1 a β; OLG (Stuttgart) 4, 380 f. Vgl. dazu Wieling, Die Grundstücksmiete als dingliches Recht, GS Sonnenschein 201 ff., 216 ff.; auch unten X 6 d; § 13 II 1. So zutreffend Siber, Passivlegitimation 229 ff.; Sohm, Inst. § 65 Fn. 4; Raiser, FS M. Wolff 123 ff.; JZ 1958, 681 ff.; JZ 1961, 531; Lent, Gesetzeskonkurrenz I 258 ff.; vCaemmerer, FS G. Boehmer 154 Fn. 42; Wolff-Raiser § 84 IV 1 a; Baur-Stürner § 11 Rn. 30; Schwab-Prütting Rn. 563; Soergel-Mühl 6 vor § 985; AlternK-Joerges § 985 Rn. 11; Hellwig, Zivilprozeßrecht I 265; Münich 21 f.; Schwerdtner, JuS 1970, 65; Richardi, JA 1975, 697; Schindler, Die aufgedrängte Bereicherung, AcP 165 (1965), 499 Fn. 2; Berg, JuS 1972, 87; Hiness 24 ff.; Krause 85 f., 96 ff.; Werner 23 ff.; Emmerich 70 ff.; Firsching, AcP 162 (1963), 445; Finkenauer, JuS 1998, 986.

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§ 12 I 3 b

drängt, gilt selbstverständlich auch hier122. Die Regeln über die Rückabwicklung eines erloschenen Rechtsverhältnisses verdrängen die §§ 987 ff., weil das Vertragsverhältnis auch noch im Abwicklungsstadium spezieller ist als die §§ 987 ff. Der Verpächter, Vermieter u.s.w. kann sich der Geltung der Vertragsregeln – d.h. der eingegangenen Verpflichtung – nicht durch den Hinweis auf sein Eigentum entziehen; ebenso wenig kann sich ein Mieter auf die §§ 987 ff. berufen, um einer vertraglichen Pflicht zu entgehen. Zerstört ein Mieter nach Ende des Mietvertrages, aber vor der Rückgabe die Sache, so sind nicht die §§ 989 ff. anzuwenden; der Mieter haftet nach § 280 und den §§ 823 ff., nicht anders, als wenn er die Sache in der Vertragszeit zerstört hätte. Hat der Mieter nach Ende der Mietzeit Nutzungen gezogen, so sind nicht die §§ 987 ff. anzuwenden, sondern § 812 und § 687 II. Hat der Mieter Verwendungen auf die Sache gemacht, so regeln sich seine Rechte nicht nach den §§ 994 ff., sondern nach § 539, und zwar auch dann, wenn er die Verwendungen nach dem Vertragsende gemacht hat. § 12 I Die für eine Anwendung des § 985 angeführten Gründe gehen fehl. Daß nach der hier vertretenen Ansicht für § 986 kein Anwendungsbereich bleibe, trifft nicht zu; es gibt hinreichend Fälle, in welchen ein Nichtberechtigter ohne ein besonderes schuldrechtliches Verhältnis zum Eigentümer in den Besitz einer Sache gelangt. Daß § 931 die Existenz des § 985 fordere123, trifft nicht zu; hat der Eigentümer eine Sache vermietet, so kann er auch ohne § 985 sein Eigentum problemlos nach § 931 übertragen. Keinerlei Probleme ergeben sich auch bei der Verjährung. Der Anspruch aus § 985 entsteht nicht etwa, wenn der Vertragsanspruch verjährt ist124, sondern bleibt auch dann weiterhin ausgeschlossen125. Häufig wird als Argument für die Anwendung des § 985 angeführt, daß dem Eigentümer ansonsten Vorteile, die seine Eigentümerstellung mit sich bringt, verlorengingen126. Dabei geht man stillschweigend von der ungeprüften Unterstellung aus, daß diese Vorteile dem Eigentümer auch zustehen müßten. Gerade das ist aber nicht der Fall. Hat der Eigentümer mit dem Besitzer ein spezielles Rechtsverhältnis begründet, so richten sich seine Rechte allein nach diesem Rechtsverhältnis. Gewährt man dem Eigentümer Rechte, die über das Vertragsverhältnis hinausgehen, so entzieht man dem Besitzer vertragliche Rechte. Die h.M., welche den § 985 neben den spezielleren Abwicklungsverhältnissen anwendet, kommt allerdings fast immer zu den gleichen Ergebnissen wie die hier vertretene Ansicht, weil sie die Konsequenz aus ihrer Entscheidung nicht zieht und vielmehr die Tatsache anerkennt, daß das speziellere Rechtsverhältnis das allgemeine verdrängt. So soll sich z.B. der Haftungsmaßstab nach dem speziellen Rechtsverhältnis richten, und insbesondere die Nebenansprüche wegen Schadensersatz, gezogener Nutzungen und gemachter Verwendungen sollen sich nicht nach den §§ 987 ff. richten, sondern nach dem speziellen Rechtsverhältnis. Anwendbar soll also nur der nackte Herausgabe122

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Anders zu Unrecht die wohl h.M., vgl. etwa Planck-Brodmann 3 vor § 985; Heck § 66, 12; Westermann-Gursky § 30 I 4 und II 1; MünchenerK-Medicus § 985 Rn. 29 f.; RGRKPikart 6 vor § 985; Staudinger-Gursky Rn. 17 ff. vor § 987; Dietz 182; Diederichsen 10 ff.; Zeuner, FS Felgentraeger 424 f.; BGH 131, 222 ff.; 148, 322 ff. So Oertmann, JherJahrb 61 (1912), 49 ff. So aber Oertmann, JherJahrb 61 (1912), 53 ff. Vgl. auch Münich 40 f.; Siber, JherJahrb 89 (1941), 12; Finkenauer 160. Vgl. z.B. Oertmann, JherJahrb 61 (1912), 54 ff.; Gröbl 48; Zeuner, FS Felgentraeger 426; Staudinger-Gursky § 985 Rn. 33.

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anspruch aus § 985 sein, nicht aber z.B. die sich aus seiner Verletzung ergebenden Ansprüche127. Das entbehrt jeder dogmatischen Folgerichtigkeit, führt aber zu keinen praktischen Problemen128; denn man kann alle möglichen Normen anwenden, solange man sich an das Prinzip hält, daß der Sache nach allein das spezielle Rechtsverhältnis die Rechte der Parteien bestimmt. Erforderlich ist allerdings eine konsequente Berücksichtigung dieses Prinzips, so daß den Parteien aus § 985 nicht mehr Rechte und Vorteile zugebilligt werden dürfen, als sie auch aus dem speziellen Rechtsverhältnis bereits haben. Hat etwa der Mieter die Sache befugt weitervermietet und endet bei weiterlaufendem Mietvertrag die Untermiete, so steht dem vermietenden Eigentümer kein vertraglicher Anspruch gegen den Untermieter zu129; ihm darf auch kein Anspruch aus § 985 zugesprochen werden130. Ist das Hauptmietverhältnis erloschen, so hat der vermietende Eigentümer den vertraglichen Anspruch aus § 546 II gegen den Untermieter; dieser Durchgriff schadet dem Untermieter jedoch nicht, da er alle Gegenrechte, die er gegen den Untervermieter hat, auch gegen den Anspruch aus § 546 II geltend machen kann131. § 12 I c) § 985 ist nicht nur bei einer Abwicklung nach Vertragsende ausgeschlossen, sondern auch nach einem Rücktritt sowie gegenüber einer Leistungskondiktion bei Unwirksamkeit des spezielleren Rechtsverhältnisses. Das Verhältnis des rechtsgrundlos Leistenden zum Empfänger ist spezieller als das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, das auf vielerlei Art entstehen kann. Die Abwicklung geschieht ausschließlich nach den §§ 812 ff.132, durch welche die §§ 985 ff. ausgeschlossen werden133. Der Beschenkte, 127

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Bedenklicher als die Ansicht, welche zwar den § 985 anwendet, nicht aber die §§ 987 ff., ist die andere, welche die §§ 987 ff. neben den vertraglichen Ansprüchen gewähren will, vgl. dazu Löwisch 17; Staudinger-Gursky Rn. 17 f. vor § 987. Dabei bleibt ganz unsicher, in welchen Fällen welches der beiden Rechtsverhältnisse angewandt werden soll. Die Entscheidung geht meist dahin, daß dem Eigentümer Vorteile zugesprochen werden, die ihm vertraglich nicht zustehen. Die darin liegende vertragswidrige Benachteiligung des Besitzers ist nicht akzeptabel. Krause 81. § 546 II ist nicht anwendbar, da er ein Ende des Hauptmietverhältnisses voraussetzt. Vgl. oben a bb bei Fn. 100. Entgegen Medicus, BürgR Rn. 593; Berg, JuS 1970, 12 und Staudinger-Gursky § 985 Rn. 33 entstehen auch dadurch keine Probleme, daß der Mittelsmann insolvent wird. Der Vermieter kann den Vertrag gemäß §§ 108 ff. InsO kündigen und dann gemäß § 546 II gegen den Untermieter vorgehen. Hat ein Vorbehaltskäufer die Sache einem Unternehmer zur Reparatur gegeben und wird er dann insolvent, so führt die entsprechende Anwendung des § 48 InsO zu angemessenen Ergebnissen, vgl. Schwerdtner, JuS 1970, 65. Vgl. nur Enneccerus-Lehmann § 129 III 1. So zu Recht Siber, JherJahrb 89 (1941), 15, 94; Waltjen, AcP 175 (1975), 110 ff.; vCaemmerer, FS G. Boehmer 154 Fn. 42; H. Honsell, Die zivilrechtliche Sanktion der Sittenwidrigkeit, JZ 1975, 441; Grunsky, Bereichungsansprüche bei rechtsgrundloser Verfügung eines Nichtberechtigten, JZ 1962, 208; Schönfeld, JZ 1959, 301; RGRK-Pikart § 986 Rn. 27 und 35; AlternK-Joerges § 985 Rn. 20; Emmerich 102 f.; Köbl 319 ff.; SchwabPrütting Rn. 568; Feiler, Günter, Aufgedrängte Bereicherung (1968), 37; Köbl 250 ff.; Schindler, AcP 165 (1965), 500 Fn. 2; Reuter-Martinek § 20 I 2 c cc; Schwerdtner, JuS 1970, 65; Haas, AcP 176 (1976), 17; Finkenauer, JuS 1998, 986; Roth, JuS 2003, 942. Anders auch hier die h.M., vgl. etwa Raiser, FS M. Wolff 140; Wolff-Raiser § 84 I 2; Soergel-Mühl 6 vor § 985 und § 985 Rn. 25; Erman-Ebbing § 985 Rn. 30; StaudingerGursky § 985 Rn. 33; MünchenerK-Medicus § 985 Rn. 29 f.; RG 170, 259 f.; BGH NJW 1996, 52 f. mit abl. Anm. Wieling, LM § 100 Nr. 4.

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§ 12 I 3 c

der grob fahrlässig die Nichtigkeit der Schenkung nicht erkennt und schuldhaft die Sache beschädigt, haftet nicht nach § 990, sondern wird nach § 818 III frei. Die Regel des § 818 III kann nicht durch die allgemeinere Regel außer Kraft gesetzt werden. Insbesondere aber bei Austauschverträgen enthält die Abwicklung über die Leistungskondiktion Sonderregeln, die durch die §§ 985 ff. nicht außer Kraft gesetzt werden dürfen. Sie beruhen auf dem Gedanken, daß auch bei nichtigen, aber durchgeführten Austauschverträgen das Synallagma seine Bedeutung behält, daß die Parteien in gewissem Umfang an ihre Entscheidung gebunden sind, solange sie bereits tatsächlich durchgeführt wurde. Aus diesem Prinzip ergeben sich besondere Regelungen sowohl für die Beurteilung des Schadensersatzes (Saldotheorie) als auch für die Beurteilung der Herausgabe von Nutzungen. Diese Regelungen modifizieren die Bestimmungen über die Leistungskondiktion und dürfen durch die §§ 987 ff. nicht verdrängt werden. Hat bei einem nichtigen Kaufvertrag und nichtiger Übereignung der Käufer schuldhaft die Sache zerstört, so kann er nicht mit Berufung auf die §§ 989 ff. den Schaden auf den Verkäufer abwälzen, weil er bezüglich seines Eigentums redlich war. Anwendbar sind aber auch nicht einfach § 818 III oder die §§ 823 ff., die mangels Verschuldens zu keiner Haftung führen würden. Anwendbar sind vielmehr die Regeln der Saldotheorie im Rahmen der Rückabwicklung über die Leistungskondiktion: Beide Parteien sind zur Rückgabe der erhaltenen Leistung verpflichtet, keine kann sich auf Entreicherung berufen134; die beiden Ansprüche sind durch das Zurückbehaltungsrecht des § 273 miteinander verknüpft135. Ähnliche Sonderregeln gelten auch für die Frage des Nutzungs- § 12 I ersatzes. Gegen diese Ansicht kann man nicht einwenden, es bleibe danach für die Vindikation kein Anwendungsbereich136, oder gar, es bleibe kein sinnvoller Anwendungsbereich; denn § 985 sei danach nur noch bei unfreiwilligem Besitzverlust anwendbar, für welche Fälle bereits § 1007 II einen Anspruch gebe. Nach der hier vertretenen Ansicht ist § 985 nur ausgeschlossen, wenn zwischen Eigentümer und Besitzer eine Leistungsbeziehung besteht. Es gibt also durchaus Fälle, in welchen der Eigentümer den Besitz freiwillig aufgegeben hat und § 985 dennoch anwendbar ist, so wenn z.B. der Eigentümer die Sache vermietet und der Mieter sie an einen bösgläubigen Erwerber veräußert. Zudem wird beim Hinweis auf § 1007 II übersehen, daß die Ansprüche aus § 985 und 134 135

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Vgl. dazu Wieling, Bereicherungsrecht § 5 I 4 c. Anders der BGH, der die Saldotheorie allzu wörtlich nimmt und verlangt, daß die Parteien alle Ansprüche saldieren, so daß am Ende nur noch ein Anspruch übrig bleibt. Das ist eine nette Idee, deren praktische Durchführung aber die Parteien vor fast unüberwindbare Schwierigkeiten stellt und auch dogmatisch erhebliche Probleme heraufbeschwört, vgl. Finkenauer, JuS 1998, 986 ff. mit weiterer Literatur. Das ist nicht nur überflüssig, sondern zwingt die Parteien auch zu neuen Prozessen; diese Rechtsprechung nimmt keinerlei Rücksicht auf die Interessen der Rechtsuchenden. In einer neueren Entscheidung hat der BGH seine Lehre von der „Gesamtabrechnung“ noch verschärft, indem er einen Grundstückbesitzer verpflichtete, den Besitz auf seinen Gegner zu übertragen, obwohl er gegen diesen einen Anspruch auf Verschaffung des Besitzes hatte, vgl. Finkenauer, NJW 2004, 1704 f. Der Arglisteinwand aus § 242 (dolo petit …) wird damit für unanwendbar erklärt, nur weil die Parteien nicht alle Posten der Abwicklung saldiert hatten. Man darf die Partei bewundern, der es gelingt, den Fallstricken dieser Rechtsprechung zu entkommen. So Medicus, BürgR Rn. 593.

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§ 12 I 3 d, e


§ 1007 für den Eigentümer identisch sind. § 1007 schützt das dingliche Recht, und dies ist beim Eigentümer eben das Eigentum. Der Anspruch aus § 1007 II ist – wenn das geschützte Recht das Eigentum ist – identisch mit dem Anspruch aus § 985, der dem Eigentümer einer abhanden gekommenen Sache (§ 935) zusteht; und § 861 ist kein Ersatz für einen petitorischen Anspruch aus § 985. Der Ausschluß des § 985 durch die Leistungskondiktion gilt auch bei Mehrpersonenverhältnissen. Hat etwa der Eigentümer die Sache vermietet und der Mieter sie befugt untervermietet, ist aber der Untermietvertrag nichtig, so kann nicht der Eigentümer vom Untermieter gemäß §§ 985, 986 I 2 Herausgabe an den Mieter verlangen137. Der Mieter hat gegen den Untermieter die Leistungskondiktion, der Eigentümer vertragliche Ansprüche gegen den Mieter. Sind beide Mietverhältnisse unwirksam, so hat der Eigentümer eine Leistungskondiktion gegen den Mieter, keinen Eigentumsanspruch gegen den Untermieter. Daß bei beendeten und unwirksamen Verträgen die Abwicklung nur nach Vertragsrecht und durch die Leistungskondiktion erfolgen kann, muß auch die h.M., welche hier die §§ 987 ff. anwendet, an den Schwierigkeiten erfahren, in welche sie dadurch gerät. Sie muß bei den Nutzungen § 812 im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis anwenden, gegen den klaren Wortlaut des Gesetzes; sie muß für Beschädigungen den „Fremdbesitzerexzeß“ erfinden und bei Verwendungen die §§ 994 ff. sogar auf den rechtmäßigen Besitzer anwenden. Alle diese Schwierigkeiten liegen nicht etwa im Gesetz begründet, sondern in dessen unrichtiger Anwendung. § 12 I d) § 985 ist dann ausgeschlossen, wenn das Gesetz den Eigentümer auf ein Weg- e nahmerecht beschränkt. Auf diese Weise wird der Besitzer von den Kosten und Mühen der Herausgabe, insbesondere der Abtrennung befreit; sie werden dem Eigentümer aufgebürdet. Der Mieter oder Entleiher einer Sache, welcher mit der fremden Sache eigene als unwesentliche Bestandteile verbunden hat, kann nach Rückgabe der Sache die ihm gehörenden Bestandteile nicht vindizieren. Es wäre ungerecht, dem Vermieter die Trennungskosten aufzubürden. Der Eigentümer der Bestandteile hat daher nur ein Wegnahmerecht138, §§ 539 II, 601 II 2, 258. Entsprechendes gilt für den Inhaber eines Aneignungsrechts nach §§ 997, 951 II 2, solange die Sachverbindung besteht139. e) Eine Einrede steht dem Anspruch aus § 985 auch dann entgegen, wenn die Verjährung des Anspruchs nach 30 Jahren eingetreten ist, § 214. Daß auch der Anspruch aus dem Eigentum verjähren kann, ergibt sich aus §§ 197 f.140 Ist der Eigentumsanspruch verjährt, so ist dem Eigentümer die Möglichkeit genommen, sein Recht geltend zu machen, es entsteht ein nudum ius, Eigentum und Besitz fallen auf Dauer auseinander141. 137 138 139 140

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Vgl. oben a bb bei Fn. 99. Vgl. Staudinger-Gursky § 985 Rn. 76. Vgl. oben § 11 II 5 c aa. Vgl. etwa Staudinger-Gursky § 985 Rn. 84; Baur-Stürner § 11 Rn. 47; Finkenauer 91 f.; Plambeck 20 ff.; a.A. Müller Rn. 455 und insbesondere Siehr, ZRP 2001, 345 f., mit der Begründung, man dürfe die nationalen Kulturschätze nicht dem Zugriff von Verbrechern ausliefern. Das sollte man in der Tat nicht, doch hieße es das Kind mit dem Bade auszuschütten, wenn man die Verjährung der Vindikation allgemein ausschließen wollte. Sie ist vom Gesetz in § 217 angeordnet, sie kann im Wege der Auslegung in bestimmten Fällen ausgeschlossen werden. Vgl. zu den Folgen dieses irregulären Zustandes für bewegliche Sachen oben § 11 I 3.

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4. Konkurrenz mit Ansprüchen Dritter

§ 12 I 4

Mit der Verjährung, spätestens mit der Erhebung der Einrede, erwirbt der Besitzer nach h.M. ein Recht zum Besitz i.S.v. § 986142; konsequent ist es jedoch, dem Besitzer in diesem Fall das Eigentum zuzusprechen143. Solange die Verjährung noch nicht eingetreten ist, wird dem Besitzer gemäß § 198 die Besitzzeit seiner Vorgänger im Besitz angerechnet (accessio temporis). § 198 spricht allerdings ungenau von „Rechtsnachfolge“, es geht jedoch nicht um die Nachfolge in ein Recht, sondern um die Nachfolge in den Besitz144. Mit „Rechtsnachfolge“ meint das Gesetz eine Besitznachfolge aufgrund eines Rechtsgeschäfts, also jede Besitzübertragung mit dem Willen des Vorbesitzers145. Hat der Vorbesitzer den Besitz gegen seinen Willen verloren, so ist eine Anrechnung nach § 198 nicht möglich. Hat dagegen der Vorbesitzer die Sache an einen Fremdbesitzer übergeben und unterschlägt dieser nun die Sache, so ist eine Rechtsnachfolge zu bejahen und § 198 anzuwenden146. Wechselt andererseits die Person des Eigentümers, so entsteht dadurch keine neue Vindikation, die Rechtslage des Besitzers wird dadurch nicht verändert147. Es beginnt also nicht etwa eine neue Verjährungsfrist, vielmehr läuft die begonnene Verjährung weiter. Überträgt also der Eigentümer einer beweglichen Sache sein Recht gemäß § 931 auf einen Rechtsnachfolger, so behält der Besitzer ihm gegenüber gemäß § 986 II seine Einwendungen. Für Grundstücke fehlt eine entsprechende Regelung, doch muß man auch hier analog § 198 oder § 986 II zum gleichen Ergebnis kommen148. § 12 I

4. Konkurrenz mit Ansprüchen Dritter Umstritten ist das Verhältnis der Vindikation zu sonstigen Herausgabeansprüchen in der Hand eines Dritten. Hat etwa ein unrechtmäßiger Besitzer die fremde Sache in Verwahrung gegeben, so sieht sich der Verwahrer dem Herausgabeanspruch des Eigentümers aus § 985 und dem vertraglichen Anspruch des Hinterlegers gegenüber. An wen muß er die Sache herausgeben? Meist wird gesagt, § 985 sei „stärker“, die Sache also an den Eigentümer herauszugeben149; andere dagegen sehen den vertraglichen Anspruch als „stärker“ an150. Gründe für die Bevorzugung des einen oder anderen Anspruchs sind jedoch nicht auszumachen, eine Rangfolge oder Subsidiarität unter den Ansprüchen gibt es nicht; die Ansprüche stehen gleichwertig nebeneinander151. Der Besitzer ist also in seiner Wahl frei, wem er die Sache herausgibt. Er macht sich dadurch zwar die Herausgabe gegenüber dem anderen unmöglich, doch liegt darin allein

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Vgl. etwa Staudinger-Gursky § 985 Rn. 91; Finkenauer 161 f.; a.A. Plambeck, Barbara, Die Verjährung der Vindikation (1996) 157 ff. Vgl. oben § 11 I 4. Vgl. dazu Finkenauer, JZ 2000, 241, 243 ff. Vgl. Motive 3, 340 f. Vgl. Finkenauer, JZ 2000, 241 ff., 245 f.; Palandt-Heinrichs § 198 Rn. 2. Vgl. Motive 3, 340, auch Plambeck 132. Zu den verschiedenen Fällen des Eigentumsübergangs und zur Anwendung des Prinzips des § 198 vgl. Finkenauer 163 – 168, Staudinger-Gursky § 985 Rn. 15. Vgl. Soergel-Mühl § 985 Rn. 25. Vgl. die Lit. bei Müller-Laube, AcP 183 (1983), 218 f. Vgl. oben § 1 II 4 c; Müller-Laube, AcP 183 (1983), 230 ff.

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§ 12 I 4


keine Rechtsverletzung durch den Besitzer, der nur seiner Verpflichtung genügt hat. Schadensersatzansprüche gegen ihn kommen also nicht in Betracht152. Interessant ist der Versuch, eine Rangfolge auch von Forderungen festzulegen, und zwar anhand der Kriterien der Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO153. Die Vindikation soll vor anderen Herausgabeansprüchen vorrangig sein, wenn diese nicht zur Widerspruchsklage berechtigen; sie soll aber den anderen Ansprüchen gleichrangig sein, wenn diese mit der Widerspruchklage gegen den vollsteckenden Gläubiger geltend gemacht werden können. Damit wird der Rang der jeweiligen dinglichen Rechte auf die daraus resultierenden Herausgabeansprüche übertragen154: Hat etwa der Besitzer eine bewegliche Sache von einem Nichtberechtigten gemietet und verlangt nun der Vermieter nach Beendigung der Mietzeit gemäß § 546 die Sache zurück und tut dies auch der Eigentümer nach § 985, so stellt sich danach die Frage der Rangordnung dieser Forderungen: Wer hat das bessere dingliche Recht? Ob der Vermieter in unserem Bespiel überhaupt ein dingliches Recht an der Sache hat, bestimmt sich nach §§ 932, 935, 1007; nach diesen Vorschriften bestimmt sich auch, ob das dingliche Recht des § 12 I Vermieters gegebenenfalls dem Eigentum gegenüber vorrangig ist. Aber Forderungen haben keine Rangordnung, eine Rangordnung kommt nur den absoluten Rechten zu155; und es besteht auch kein Bedürfnis, daran etwas zu ändern. Im Grunde geht es gar nicht um einen Vorrang von Forderungen, sondern um die Frage des Schadensersatzes156. Die bestehenden Regeln über Forderungsverletzungen reichen völlig aus, um die Konkurrenz der Ansprüche zufriedenstellend zu regeln. Wenn ein gutgläubiger Eigenbesitzer einer Sache diese verkauft, so haftet er dem Käufer und dem Eigentümer auf Herausgabe. Der Anspruch aus § 433 I und der aus § 985 sind gleichrangig und gleichstufig, gibt der Besitzer die Sache einem der Gläubiger heraus, so wird er frei; er hat rechtmäßig gehandelt, gleich wie er sich entscheidet. Verkauft ein Dieb eine Sache, so weiß er, daß er infolgedessen entweder das Recht des Eigentümers verletzen muß oder aber das des Käufers. Gleich wie er sich entscheidet, er verletzt damit das Recht eines Gläubigers und haftet ihm auf Schadensersatz aus §§ 990, 989 oder aus § 311 a. Das Vollstreckungsrecht muß zur Lösung zivilrechtlicher Fragen nicht bemüht werden.

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Müller-Laube, AcP 183 (1983), 240 ff.; auch Protokolle der 2. Kommission 3969 (Mugdan 3, 675). Vgl. Oppermann, passim. Oppermann 173 f. betont zwar, daß er keine Verdinglichung der Herausgabeansprüche wolle, sondern nur eine „Rangstufung“ bejahe; da sich aber die Widerspruchsklage auf ein dingliches Recht stützt, vgl. Merrem 141 ff., greift er damit auf die dinglichen Rechte und ihren Rang zurück, um die „Rangstufen“ der Herausgabeansprüche festzusetzen. Vgl. oben § 1 II 4 c. Auch bei Oppermann bedeutet die Frage des Vorrangs nur, ob ein Sekundäranspruch auf Schadensersatz in Betracht kommt oder nicht, vgl. S. 40.

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1. Römisches und gemeines Recht

§ 12 II 1 a

II. Eigentümer-Besitzer-Verhältnis § 12 II

1. Römisches und gemeines Recht a) Nach römischem Recht wurde der Besitzer mit der rei vindicatio verurteilt in „quanti ea res erit“, in den Wert der Sache zum Zeitpunkt des Urteils. „Res“ bedeutet aber nicht nur die Sache, um welche gestritten wird, sondern bezieht sich auf das Interesse des Klägers am Rechtsstreit insgesamt. Gemäß dem Restitutionsprinzip soll der Kläger so gestellt werden, als wäre ihm die Sache zur Zeit der litis contestatio (Beginn der Rechtshängigkeit) herausgegeben worden: ut omne habeat petitor, quod habiturus foret, si eo tempore, quo iudicium accipiebatur, restitutus illi homo fuisset1. Der Beklagte muß also die inzwischen eingetretenen Schäden ersetzen und die gezogenen Nutzungen herausgeben. Das Restitutionsprinzip wird allerdings im Laufe der Zeit erheblich modifiziert. Schäden, die nach der litis contestatio eingetreten sind, z.B. Zerstörung der Sache, Verlust des Besitzes, müssen nur noch bei Verschulden des Besitzers ersetzt werden2. Statt dessen kann der Eigentümer auch mit der actio legis Aquiliae wegen Sachbeschädigung Ersatz verlangen3. In beiden Fällen wird nur der Sachschaden ersetzt, nicht auch ein Vorenthaltungsschaden. Ist dagegen der Besitzer mit der Herausgabe im Verzug, so haftet er für alle Schäden, auch für Zufallsschäden4, es sei denn, daß der Schaden auch bei rechtzeitiger Leistung eingetreten wäre5. Entsprechendes gilt von dem Besitzer, der sich durch ein Delikt (Diebstahl, Raub, Erpressung) in den Besitz gesetzt hat: fur semper in mora. Vor der litis contestatio haftet der gutgläubige Besitzer, der sich für den Eigentümer hält, für nichts, ihm fällt kein Verschulden zur Last: quasi rem suam neglexit6. Zerstört der bösgläubige Besitzer die Sache, so haftet er mit der actio legis Aquiliae auf Ersatz; die rei vindicatio kommt nicht mehr in Betracht, weil keine zu vindizierende Sache mehr existiert7. Anders ist es bei bloßer Beschädigung: Hier haftet der malae fidei possessor für jedes Verschulden, der Eigentümer hat wahlweise die actio legis Aquiliae, oder er kann den Schaden mit der rei vindicatio geltend machen8. Gibt der Besitzer den Besitz dolos auf, um so den Eigentümer zu schädigen, so haftet er ausnahmsweise doch mit der rei vindicatio9. Veräußert der Besitzer die Sache und geht sie unter, so daß sie nicht mehr vindiziert werden kann, so kann der Eigen-

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Gaius D 6, 1, 20 (So daß der Kläger alles hat, was er hätte, wenn ihm der Sklave zur Zeit des Prozeßbeginns herausgegeben worden wäre). Zu den Voraussetzungen der römischen Vindikation vgl. Wimmer, Markus, Besitz und Haftung des Vindikationsbeklagten, 1995. Viele der hier behandelten Fragen waren unter den römischen Juristen streitig, es wird hier nur die Lehre aufgeführt, die sich schließlich durchgesetzt hat, vgl. Kaser I § 103 I 5. Paulus D 6, 1, 14. Vgl. Ulpian D 6, 1, 15, 3; h.t. l. 17. Der bösgläubige Besitzer kommt mit der Klageerhebung regelmäßig in Verzug: Ulpian D 45, 1, 82, 2: Et hic moram videtur fecisse, qui litigare maluerit quam restituere (Auch der kommt in Verzug, der es vorzieht, zu prozessieren statt die Sache zurückzugeben). Vgl. Kaser II § 245 II 4 a. Vgl. Ulpian D 5, 3, 31, 3 (Er hat gewissermaßen seine eigene Sache vernachlässigt). Im justinianischen Recht gibt man auch hier die rei vindicatio. Vgl. Ulpian D 5, 3, 31, 3. Vgl. Paulus D 6, 1, 27, 3.

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§ 12 II 2 a


tümer vom Veräußerer Herausgabe des Erlöses verlangen, mit der condictio oder mit der actio negotiorum gestorum10. b) Deutlicher bleibt das Restitutionsprinzip bei den Nutzungen erkennbar. Der Besitzer muß alle nach Klageerhebung gezogenen Früchte herausgeben, außerdem die ersetzen, die er hätte ziehen können, schuldhaft aber nicht gezogen hat. Vor der litis contestatio gezogene Früchte muß der bösgläubige Besitzer herausgeben, da er nicht deren Eigentümer geworden ist; nachklassisch und gemeinrechtlich haftet er auch für schuldhaft nicht gezogene Früchte. Der gutgläubige unverklagte Besitzer haftet nach klassischem Recht nicht auf Herausgabe von Früchten; nach justinianischem und gemeinem Recht muß er die fructus exstantes, noch vorhandene Früchte, herausgeben; für die verbrauchten oder sonst nicht mehr vorhandenen haftet er nicht11. c) Hat der gutgläubige, unverklagte Besitzer notwendige oder nützliche, d.h. wertsteigernde Verwendungen (impensae necessariae – utiles) auf die Sache gemacht, so hat er gegen die rei vindicatio eine exceptio doli, bis ihm bei notwendigen Verwendungen seine Auslagen, bei nützlichen Verwendungen die Wertsteigerung der Sache ersetzt wurden: usque eo dumtaxat, quo pretiosior factus est12. Dem bösgläubigen Besitzer wurde ursprünglich keinerlei Ersatz für Verwendungen gegeben: de se queri debet, qui sciens in rem alienam impendit13. Später gestand man auch dem bösgläubigen Besitzer wenigstens den Ersatz der notwendigen Verwendungen zu: non enim debet petitor ex aliena iactura lucrum facere14, ein Argument, das freilich auch auf nützliche Verwendungen gepaßt hätte. Ausgeschlossen von jedem Verwendungsersatz ist nur der Dieb15. Soweit der Besitzer keinen Ersatz für seine Verwendungen erhält, hat er ein Wegnahmerecht, ius tollendi.

2. Entstehung des BGB a) Johow begreift die Vielzahl der genannten Regeln als Folgen eines Rechtsverhältnisses, von welchem die Römer nur die Konsequenzen angaben, ohne das Schuldverhältnis selbst genauer zu bestimmen16. Danach entstehe durch die Klageerhebung zwischen Kläger und Beklagtem ein Schuldverhältnis, welches die Rechte und Pflichten der Parteien festlege; es stehe unter der Bedingung, daß der Kläger den Prozeß gewinne. In diesem Fall stehe fest, daß der Beklagte die Sache schon zu Prozeßbeginn hätte herausgeben müssen; daß sein Widerspruch gegen das Begehren des Klägers also unbegründet gewesen sei. Aber dennoch dürfe man den Beklagten nicht auf jedes Interesse des Klägers haften lassen, so als wäre der Beklagte mit dem Prozeßbeginn in Verzug gekommen. Die Unsicherheit über den Ausgang des Prozesses sei ein unverschuldeter Umstand. Man müsse für die Dauer des Prozesses eine Regelung finden, die beide Parteien möglichst wenig belaste. Das einfachste sei es, die Sache einem Sequester zu 10 11 12 13 14 15 16

Vgl. Africanus D 12, 1, 23; 3, 5, 48. Vgl. Kaser I § 103 I 5; II § 245 II 4 b. Vgl. Celsus D 6, 1, 38. Paulus D 5, 3, 38 (Er hat es sich selbst zuzuschreiben, wenn er bewußt Verwendungen auf eine fremde Sache macht). Paulus a.a.O. Alexander C 8, 51, 1 (a. 224). Johow, Begründung 898 – 902.

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§ 12 II


§ 12 II 2 a

übergeben, doch schon das entwickelte römische Recht habe das als unpraktisch erachtet. Besser sei es, einer Partei die Sache zu belassen, und zwar dem Beklagten. Schon im gemeinen Recht sei die Ansicht vertreten worden, der Beklagte müsse die Sache von der Rechtshängigkeit an als fremdes Gut betrachten (Savigny, Windscheid, Wetzell), er sei als negotiorum gestor zu behandeln. Die Geschäftsführung ohne Auftrag sei das geeignete Rechtsverhältnis, das die Kasuistik des gemeinen Rechts erkläre, die Interessen der Parteien angemessen berücksichtige, welches daher dem Verhältnis zwischen Eigentümer und verklagtem Besitzer zugrundezulegen sei17. Eine strengere Haftung – auch für Zufallsschäden – könne nur bei Verzug eingreifen, hierfür sei aber der Zeitpunkt des Prozeßbeginns nicht maßgebend. Gemäß § 181 TE will Johow daher den verklagten Besitzer für die Nutzbarmachung, Verwahrung und Erhaltung der Sache wie einen Geschäftsführer ohne Auftrag haften lassen. Die Ansprüche des Eigentümers wegen Verschlechterung der Sache und wegen Nutzungen wären danach keine Nebenansprüche der Vindikation, sondern Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag. Aus der Anwendung der Regeln der negotiorum gestio folgt, daß der Besitzer für schuldhaft herbeigeführte Schäden einzustehen hat. Nicht einzustehen hat er für einen Vorenthaltungsschaden, da er geradezu als berechtigt angesehen wird, bis zur Entscheidung des Gerichts die Sache in Besitz zu behalten. Alle erlangten Vorteile – Nutzungen, aber auch Vorteile aus Verbrauch, Verkauf u.s.w. – muß er dem Eigentümer heraus- § 12 II geben. Schuldhaft nicht gezogene Nutzungen muß er ersetzen. Ebenso wie der Prozeßbesitzer soll nach Johow, § 182 TE, auch der unredliche Besitzer haften. Unredlich ist, wer weiß, daß er nicht Eigentümer ist. Wiederum will Johow statt der Kasuistik des gemeinen Rechts nur das Rechtsverhältnis angeben, das die Rechte der Parteien regeln soll18. Während es aber einleuchtet, daß der gutgläubige Prozeßbesitzer wie ein Geschäftsführer haftet, erscheint diese Haftung beim bösgläubigen Besitzer nicht unbedenklich. Der bösgläubige Besitzer soll das fremde Gut nicht verwalten, sondern herausgeben. Eine Haftung für alle Zufallsschäden, welche durch die Nichtherausgabe entstehen, scheint näher zu liegen, eingeschlossen die Schäden, die dem Eigentümer aus der Vorenthaltung der Sache entstehen19. Das aber will Johow nicht gelten lassen. Hier wird der Einfluß des römischen und gemeinen Rechts deutlich, welcher sich auch hier durchsetzt. Johow lehnt eine Zufallshaftung ab, weil der Eigentümer vielleicht gar keine Kenntnis von seinem Recht hatte oder weil der Besitzer die Person des Eigentümers vielleicht gar nicht kannte20. Man kann sich durchaus der Ansicht anschließen, daß in solchen Ausnahmefällen eine Zufallshaftung nicht angebracht ist; deswegen muß sie aber nicht für jeden bösgläubigen Besitzer verneint werden.

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Johow sieht, daß der Besitzer regelmäßig keinen Fremdgeschäftsführungswillen hat, Begründung 919, doch ist ein solcher Wille nicht Voraussetzung für die Ansprüche des Geschäftsherrn. Vgl. Johow, Begründung 902 ff. Auch bei der Geschäftsführung ohne Auftrag haftet der Geschäftsführer für Zufall, wenn er weiß oder wissen muß, daß er das Geschäft gegen den Willen des Geschäftsherrn führt. Der bösgläubige Besitzer muß regelmäßig davon ausgehen, daß sein Besitz gegen den Willen des Eigentümers besteht. Johow hat aber an eine solche Zufallshaftung des Besitzers nicht gedacht, was inkonsequent erscheint. Johow, Begründung 911.

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§ 12 II 2 b


Johow will eine Zufallshaftung nur bei Verzug des Besitzers und bei Besitzerwerb durch Delikt gelten lassen21, § 183 TE. Der böse Glaube allein stelle kein Delikt dar. Ist der Besitzer gutgläubig und unverklagt, so haftet er nicht für eintretende Schäden, § 180 TE. Er haftet nur nach Bereicherungsrecht, wenn er die Sache verbraucht, veräußert, verarbeitet, verbunden, vermengt hat, §§ 195 f. TE. Früchte muß er herausgeben, soweit sie noch vorhanden sind22, für andere gezogene Nutzungen muß er keinen Ersatz leisten, § 180 TE. Johow kommt damit zu den gleichen Ergebnissen wie das römische und gemeine Recht. § 12 II b) Die erste Kommission hat Bedenken, das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis durch Verweisung auf die Geschäftsführung ohne Auftrag zu regeln, und verwirft daher Johows Gedanken. Wie das römische und gemeine Recht will sie selbständige Regeln im Anschluß an die Vindikation aufstellen, die das Verhältnis abschließend regeln sollen. In der Sache weicht der erste Entwurf kaum von Johows Teilentwurf ab23. An den Anfang stellt die erste Kommission den Grundsatz des § 930 E 1, wonach der Besitzer dem Eigentümer nicht auf Schadensersatz und wegen gezogener Nutzungen haftet, soweit sich nicht aus den folgenden Vorschriften der §§ 931– 935 etwas anderes ergebe; nur die noch vorhandenen Früchte soll er herausgeben, soweit er nicht deren Eigentümer geworden ist24. Die Kommission hält zwar diese vorangestellte Generalklausel für überflüssig, da die Haftung im folgenden abschließend geregelt werden soll; sie meint aber, eventuell doch auftretende Zweifel könnten so beseitigt werden25. Der Prozeßbesitzer sowie der bösgläubige Besitzer sollen die Nutzungen herausgeben sowie für schuldhaft nicht gezogene Nutzungen haften, selbst wenn der Eigentümer diese Nutzungen nicht gezogen hätte26, §§ 931, 933 E 1. Sie haften ferner für schuldhaft verursachte Schäden, nicht jedoch für einen Vorenthaltungsschaden27. Insgesamt haben sie die Verwaltungspflicht bezüglich der Sache wie ein ordentlicher Hausvater (diligens pater familias). Unredlich ist nur, wer weiß, daß er kein Recht zum Besitz hat, aber unredlicher Besitz allein ist noch kein Delikt. Abgelehnt wird wiederum eine Regel, wonach bereits der bösgläubige Besitz ein Delikt sei und zu einer Zufallshaftung führe; das widerspreche dem geltenden, d.h. gemeinen Recht28. Aber auch die einzelne, an der Sache vorgenommene, schadenstiftende Handlung sei kein Delikt, § 930 schließe das aus. Deliktisch soll nur haften, wer sich den Besitz durch eine Straftat oder eine vorsätzliche unerlaubte Handlung verschafft hat29, § 935 E 1. Bei Verzug sollen die allgemeinen Regeln gelten, § 934 E 1, 21 22 23 24 25 26 27 28 29

Auch für Vorenthaltungsschäden, Johow, Begründung 912. Er hatte kein Eigentum an ihnen, vgl. oben § 11 III 1 c. Vgl. Protokolle 4160 ff., 4168 f. (Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 778 ff., 782 f.); auch Motive 3, 400 ff., 404 und Wieling, MDR 1972, 645 ff. Gemäß dem 1. Entwurf kann nur der gutgläubige Eigenbesitzer Früchte gutgläubig erwerben, vgl. oben § 11 III 1 c. Wie recht sie damit hatte, zeigt die heutige Diskussion der Frage. Die Kommission betont zu Recht, daß dies über eine Deliktshaftung hinausgehe, Protokolle 4169 (Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 783). Protokolle 4167 f.; 4172 (Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 782 f., 784). Protokolle 4163 f. (Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 780); Motive 3, 402, 404. Der Antrag, die Deliktshaftung auch bei culpa lata eintreten zu lassen, wurde abgelehnt. Ein redlicher Besitzer dürfe nicht deliktisch haften, Protokolle 4179.

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§ 12 II 2 c

auch hier soll jeder Besitzer – auch der gutgläubige – den Regeln der Verzugshaftung unterliegen. Die Bereicherungshaftung wegen Veräußerung, Verarbeitung u.s.w. wird systematisch den einzelnen Erwerbstatbeständen zugefügt. § 12 II c) Beim Entwurf der zweiten Kommission ist zunächst zu beachten, daß der Terminus „Besitzer“ nun auch den Fremdbesitzer umfaßt. Der Begriff der Bösgläubigkeit wird dahin erweitert, daß bei Besitzerwerb auch eine grobe Fahrlässigkeit schadet30. Der Einwand, ein Besitzer, der sich – wenn auch grob fahrlässig – selbst für den Eigentümer halte, könne die Sache nicht für andere erhalten und nutzbar machen, wird beiseitegeschoben. Die Haftung des gutgläubigen Besitzers wird insofern modifiziert, als § 930 II E 1 gestrichen wird, wonach der Besitzer die Früchte, deren Eigentümer er nicht geworden ist, herausgeben muß. Die Generalklausel31, wonach der Besitzer für Schadensersatz und wegen gezogener Nutzungen nicht hafte, falls nicht anderes bestimmt sei, wird an den Schluß der Regelung gestellt32. Die Haftung des verklagten und bösgläubigen Besitzers wird der Sache nach nicht geändert, nochmals wird betont, daß der bloße bösgläubige Besitz kein Delikt sei. Interessant ist die Begründung, der bösgläubige Besitz allein sei nicht rechtswidrig. Er sei nur dann rechtswidrig, wenn der Besitz durch eine unerlaubte Handlung erworben sei33. Das geht offenbar von der Vorstellung aus, daß der bloße Besitz der fremden Sache, das Nicht-Herausgeben, keine Rechtswidrigkeit darstelle, weshalb auch der Ersatz von Vorenthaltungsschäden abgelehnt wird. Das leuchtet für den Prozeßbesitzer ein; für den bösgläubigen Besitzer erscheint es weniger einleuchtend. Die Verzugshaftung wird nur noch für den bösgläubigen Besitzer zugelassen, die strenge Verzugshaftung sei für einen redlichen Besitzer nicht angemessen. Andernfalls müsse ein redlicher Besitzer, der aus leichter Fahrlässigkeit das fremde Eigentum nicht kenne, für Zufall haften34. Deliktisch haften soll, wer sich den Besitz durch eine strafbare Handlung verschafft, selbst wenn er gutgläubig ist35. Ferner soll die Deliktshaftung insofern erweitert werden, als nicht eine vorsätzliche unerlaubte Handlung erforderlich sein soll, wie dies § 935 E 1 forderte. Bei dieser Regelung habe man „in erster Linie an den Fall (gedacht), wenn der Eigentümer sich den Besitz unredlicherweise durch verbotene Eigenmacht verschafft habe“. Gleichsetzen müsse man aber den Fall, daß jemand in der irrigen Meinung, Eigentümer zu sein, eine objektive verbotene Eigenmacht begehe. Auch ein solcher redlicher Besitzer müsse deliktisch haften. Wer 30

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Vgl. Protokolle der 2. Kommission 3962 f. (Mugdan 3, 673); auch Wieling, MDR 1972, 648. Das geschieht in Anpassung an den Begriff der Bösgläubigkeit bei der Ersitzung. Der Gegensatz zum Bereicherungsrecht, § 819 I, ist gesehen, die Kommission hält den Unterschied dadurch für gerechtfertigt, daß bei der Bereicherungshaftung regelmäßig der Kondizierende selbst dem Besitzer den Besitz übertragen habe. Wie die 1. hält auch die 2. Kommission die Klausel eigentlich für überflüssig, da die Regelung ohnehin abschließend sei, behält sie aber bei, um eventuelle Zweifel zu vermeiden, Protokolle 3980 (Mugdan 3, 678). Die Reichstagskommission führt schließlich die Haftung für Übermaßfrüchte ein, vgl. Mugdan 3, 1001. Vgl. Protokolle 3964 (Mugdan 3, 674) und auch den Antrag 2 § d, Protokolle 3959 (Mugdan 3, 672). Protokolle 3971, 3982 (Mugdan 3, 676, 678). Z.B. wer sich ohne Verschulden für den Eigentümer hält, sich den Besitz aber durch eine Erpressung verschafft, vgl. Protokolle 3981 (Mugdan 3, 678).

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§ 12 II 3 a


sich zu einer verbotenen Eigenmacht entschließe, müsse die Folgen tragen. Aus der Anwendung der Vorschrift über unerlaubte Handlungen ergebe sich, daß eine Haftung nur eintrete, wenn dem Täter ein Verschulden zur Last falle, wenn er also gewußt habe oder habe wissen müssen, daß er eine verbotene Eigenmacht begehe.

3. Grundsätzliches zum Eigentümer-Besitzer-Verhältnis a) Das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis regelt das Rechtsverhältnis des Eigentümers zum unrechtmäßigen Besitzer. Voraussetzung für die Anwendung der §§ 987 ff. ist also eine Vindikationslage, der Anspruch des Eigentümers gegen den Besitzer aus § 985 muß tatsächlich bestehen36. Hat der Besitzer ein gegen den Eigentümer wirkendes Recht zum Besitz, so ist sein Besitz rechtmäßig, er kann weder gut- noch bösgläubig im Sinne von § 990 sein. Das gleiche gilt dann, wenn § 985 deshalb nicht anwendbar ist, weil die Regelung von einer spezielleren verdrängt wird. Eine Vindikationslage besteht in diesen Fällen nicht, § 986, die §§ 987 ff. sind nicht anwendbar, auch nicht subsidiär oder zur Lückenausfüllung37. Auch die Behauptung, ein rechtmäßiger Besitzer dürfe nicht schlechter stehen als ein unrechtmäßiger38, kann nicht zu einer Anwendung der §§ 987 ff. auf einen berechtigten Besitzer führen. Denn wie die Parteien stehen, bestimmt nur das betreffende Rechtsverhältnis. Auch der Besitzer, der sein Besitzrecht überschreitet, ist dennoch zum Besitz berechtigt; auf diesen sogenannten „Nicht-so-Berechtigten“ können daher die §§ 987 ff. nicht angewandt werden39. Der Mieter, der Früchte zieht, der Entleiher oder Verwahrer, der sich zum Eigenbesitzer aufwirft, hat trotz allem ein Besitzrecht. Ist der Vertrag nichtig und überschreitet der Besitzer sein angebliches Besitzrecht, so sind die §§ 987 ff. ebenfalls nicht anwendbar; das speziellere Abwicklungsverhältnis der Leistungskondiktion verdrängt das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis40. In beiden Fällen haftet der Besitzer eventuell nach Vertragsrecht, gemäß §§ 812, 823 oder § 687 II. Ein Besitzrecht hat auch der Besitzer, der auf Aufforderung die Sache jederzeit herausgeben muß, z.B. der Verwahrer, der Beauftragte, der Geschäftsführer ohne Auftrag, der Finder41. Der Käufer, dem eine Sache bereits vor Abschluß des Kaufvertrags übergeben wird, hat ein Recht zum Besitz, ebenso der Käufer, der nach einem formnichti36 37

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Ein Zurückbehaltungsrecht, z.B. aus § 1000, schließt die Vindikationslage nicht aus. So zu Recht Baur-Stürner § 11 Rn. 24; AlternK-Joerges 37 vor § 987; Soergel-Mühl 11 f. vor § 987; Staudinger-Gursky Rn. 13 vor § 987; MünchenerK-Medicus Rn. 20 f. vor § 987; a.A. RGRK-Pikart § 987 Rn. 8. So insbesondere BGH WM 1970, 1366; 1971, 1268. Dagegen zu Recht Staudinger-Gursky Rn. 13 vor § 987. So zutreffend RG 101, 310 f.; 106, 152 f.; BGH 46, 146; Stutz 37 ff.; Zeuner, FS Felgentraeger 429; Münich 22 ff.; Krause 106 ff.; E. Wolf § 6 A I c 2; Jauernig Rn. 6 f. vor § 987; Palandt-Bassenge Rn. 3 vor § 987; Soergel-Mühl 12 vor § 987; Staudinger-Gursky Rn. 13 vor § 987; MünchenerK-Medicus Rn. 12 vor § 987; Harder, FS Mühl 273; Köbl 100 ff.; a.A. BGH 31, 129 ff.; Scherk, JherJahrb 67 (1917), 365; Wolff, Sachenrecht § 85 I 1 d und Fn. 20; Westermann-Gursky § 32 I; Planck-Brodmann § 990 N. 2 a β; RGRK-Pikart § 987 Rn. 7; Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen 1 vor § 987; Plath 109. Vgl. oben § 12 I 3 c. Vgl. Erman-Ebbing 28 vor § 987; MünchenerK-Medicus Rn. 15 vor § 987.

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§ 12 II

3. Grundsätzliches zum Eigentümer-Besitzer-Verhältnis

§ 12 II 3 b

gen Vertrag von einer Heilung durch Erfüllung ausgeht42. Ein Recht zum Besitz hat auch, wem Sachen unbestellt zugesandt werden, und zwar bis zur versuchten Abholung durch den Eigentümer43. Gemäß dem am 30. 6. 2000 in Kraft getretenen § 241 a hat ein „Unternehmer“ (vgl. § 14), der einem „Verbraucher“ (vgl. § 13) unbestellte Waren zusendet, gegen diesen keine Ansprüche. Die Vorschrift ist nach Inhalt und Form mißglückt, das BGB als kulturelles Denkmal deutscher Rechtswissenschaft sollte durch solche Eingriffe nicht verschandelt werden44. Dem Eigentümer und Versender sollen nach § 241 a alle gesetzlichen Ansprüche, etwa aus §§ 985, 812, versagt werden, was sich insbesondere durch einen Gegenschluß aus § 241 a II ergibt. Der Versender bleibt Eigentümer der versandten Ware, verliert aber alle Ansprüche daraus, Eigentum und Besitz sind dauernd getrennt: Der Versender hat die nuda proprietas, ein nacktes, wertloses Eigentum, was der Sache nach nichts anderes bedeutet, als daß dem Eigentümer sein Recht entzogen wird45. Diese Rechtsfolge aber wollte der Gesetzgeber nicht anordnen, um Art. 14 GG zu umgehen. Indessen ist ein Eigentum, dem man jegliche Wirkung entzieht, kein Eigentum mehr, die Verfassung läßt sich mit einer solchen, des Gesetzgebers unwürdigen Rabulistik nicht außer Kraft setzen. § 241 a ist daher wegen Verstoßes gegen Art. 14 GG unwirksam46. Dem Versender stehen weiterhin die Herausgabeansprüche aus §§ 812, 985 zu. § 12 II b) Der Besitzer haftet verschärft nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit47. Gemeint ist die Rechtshängigkeit des Anspruchs aus § 985. Die Rechtshängigkeit tritt ein mit der Erhebung der Klage, § 261 I, II ZPO, d.h. mit der Zustellung der Klageschrift an den Beklagten, § 253 ZPO. Damit ist der Besitzer gewarnt, er muß nun damit rechnen, daß gegen ihn entschieden und er zur Herausgabe verurteilt wird. Es entsteht ein ge42 43

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So zutreffend Staudinger-Gursky § 986 Rn. 14 ff.; anders Kohler, Schwebende Vindikationslagen, NJW 1988, 1054 ff. Vgl. Planck-Brodmann § 990 N. 2 a β; Soergel-Mühl § 990 Rn. 17; Staudinger-Gursky Rn. 10 vor § 987; Weimar, Zweifelsfragen zur unbestellten Ansichtssendung, JR 1967, 417 f.; Wessel, Die Zusendung unbestellter Waren, BB 1966, 432 ff.; a.A. MünchenerKMedicus Rn. 17 vor § 987. Vgl. auch Schröder, Verkehrssicherungspflicht gegenüber Unbefugten, AcP 179 (1979), 591 ff.; E. Wolf § 6 A IV c 1. So zu Recht Flume, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung, ZIP 2000, 1427, dessen Kritik an der beschämenden Leistung des Gesetzgebers man nur zustimmen kann; ebenso im Ergebnis auch Bülow-Artz, NJW 2000, 2049, 2056. Kritisch auch Wendehorst, DStR 2000, 1311, 1317; Deckers, Zusendung unbestellter Ware, NJW 2001, 1474 f.; Schwarz, § 241 a BGB als Störfall für die Zivilrechtrechtsdogmatik, NJW 2001, 1449 ff. Zustimmend dagegen Sosnitza, BB 2000, 2317; auch BGH 139, 152 ff., 166 hält es nicht für verfassungswidrig, wenn dem Eigentümer nur noch der Name seines Rechts bleibt, alle Rechte daraus ihm aber entzogen werden. Vgl. dazu oben § 1 I 3 a.E., ferner Riehm, Jura 2000, 505 ff., 511 ff.; Casper, Die Zusendung unbestellter Waren nach § 241 a, ZIP 2000, 1602 ff., 1605 f. Nach Dornheim, Bertram, Sanktionen und ihre Rechtsfolgen im BGB unter besonderer Berücksichtigung des § 241 a BGB, 2005, 188, verschafft § 241 a dem Empfänger das Recht, mit der Sache nach Belieben zu verfahren, also so, wie das nach § 903 der Eigentümer darf. Deutlicher kann man den enteignenden Charakter der Vorschrift kaum machen. Ebenso Larenz-Wolf § 29 Rn. 69. Mit der Klageerhebung wird der Besitzer nicht ohne weiteres bösgläubig i.S.v. § 990 I 2. Er kann gute Gründe haben, weiterhin an sein Recht zum Besitz zu glauben. Die verschärfte Haftung des Besitzers nach §§ 987, 989 tritt natürlich nur ein, wenn der Beklagte verurteilt wird.

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§ 12 II 3 c


setzliches Schuldverhältnis, das ihn zur Verwahrung und Nutzbarmachung der Sache im Interesse des Eigentümers verpflichtet. § 12 II c) Verschärft haftet auch der bösgläubige (unredliche) Besitzer. Bösgläubig ist einmal, wer beim Besitzerwerb weiß, daß er gegenüber dem Eigentümer kein Recht zum Besitz hat48, oder wer das aus grober Fahrlässigkeit nicht weiß49, § 990 I 1. Bösgläubig ist ferner, wer zwar beim Besitzerwerb gutgläubig ist, später aber erfährt, daß er kein Recht zum Besitz hat (mala fides superveniens), § 990 I 2. Grobfahrlässiges Wissen steht dem nicht gleich. Beim Besitzerwerb fallen dem Erwerber also Nachforschungspflichten zur Last, die er bei gegebenem Anlaß nicht in ungewöhnlich grober Weise verletzten darf 50. Entscheidender Zeitpunkt ist der Erwerb des unmittelbaren oder mittelbaren Besitzes51, später schadet nur noch Wissen um die Nichtberechtigung52. Eine noch so grobe Fahrlässigkeit, ein völlig unverständliches Fehleinschätzen der tatsächlichen oder rechtlichen Gegebenheiten schließt eine Kenntnis der Nichtberechtigung aus, schadet also nicht mehr53. Nur wer sich der Kenntnis arglistig verschließt, Tatsachen absichtlich nicht zur Kenntnis nimmt, etwa vorgelegte Beweisurkunden, um so seinen „guten Glauben“ zu erhalten, ist entsprechend § 162 als bösgläubig zu behandeln54. Der gute Glaube wird vermutet. Der gute Glaube muß sich auf ein Recht zum Besitz gegenüber dem Eigentümer beziehen. Vermittelt der Besitzer einem Dritten den Besitz, so muß sich sein guter Glaube 48

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Nach Greiner 349 ff. bezieht sich der gute bzw. böse Glaube jedenfalls bei Verwendungen nicht auf das Besitzrecht, sondern auf die Tatsache, daß man einem anderen eine Bereicherung aufdränge. Ein Fremdbesitzer sei daher grundsätzlich bösgläubig. Das ist eine überflüssige Neuerung und verstößt grundlos gegen das Gesetz. Greiner bemüht sich um eine generelle Lehre vom Verwendungsersatz, das Gesetz hat jedoch mit gutem Grund in verschiedenen Situationen verschiedene Regeln aufgestellt, vgl. dazu die Rez. von Klinck, SZ (germ. Abt.) 120 (2003), 813 ff. Bei Grundstücken umfaßt die Bösgläubigkeit aber nur das Wissen, nicht das grobfahrlässige Nichtwissen, vgl. Schwab-Prütting Rn. 528. Die Erstreckung des bösen Glaubens auf die grobe Fahrlässigkeit wurde erst von der 2. Kommission vorgenommen, im Hinblick auf die Regelung der Ersitzung beweglicher Sachen. Für Grundstücke kann das entsprechend § 892 nicht gelten. Wenn der Erwerber trotz grober Fahrlässigkeit Eigentum vom Nichtberechtigten erwerben kann, so kann man ihm dieses Verschulden nicht in § 990 zum Vorwurf machen. Vgl. oben § 10 III 3 c, d. Umwandlung schon bestehenden Fremdbesitzes in Eigenbesitz ist entgegen BGH 31, 133 ff. kein Besitzerwerb. Verliert der Besitzer den Besitz und gewinnt ihn zurück, so ist § 940 II entsprechend anzuwenden, d.h. die Rückgewinnung gilt als Fortsetzung des Besitzes; grobe Fahrlässigkeit schadet daher nicht. So zu Recht Staudinger-Gursky § 990 Rn. 31; Wolff-Raiser § 85 Fn. 5; a.A. Planck-Brodmann § 990 N. 2 b. Bedenklich daher die Begründung in BGH 26, 259 f.; BGH WM 1961, 1149; BGH JZ 1996, 1126 mit Anm. von Martinek, 1099: Wer trotz eindeutiger Lage nicht erkennt, was ein redlich Denkender erkannt hätte, gilt als bösgläubig. Das Erkennen ist jedoch keine Frage der Redlichkeit, der Redliche erkennt nicht mehr als der Unredliche, dieser ist durch seine Unredlichkeit keineswegs am Erkennen gehindert. Es handelt sich vielmehr um eine Beweisfrage, wie man bei eindeutiger Sach- und Rechtslage der Schutzbehauptung der Unkenntnis begegnen kann. Hatte der Besitzer trotz eindeutiger Lage keine Kenntnis, und fällt ihm deswegen keine Arglist zur Last, so ist er gutgläubig. Vgl. auch BGH 32, 92 und Gursky, JZ 1997, 1157 mit Lit.

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3. Grundsätzliches zum Eigentümer-Besitzer-Verhältnis

§ 12 II 3 c

auf das Besitzrecht dessen richten, dem er den Besitz vermittelt55. Das Verhältnis zwischen dem Besitzmittler und dem Eigenbesitzer ist im Verhältnis zum Eigentümer grundsätzlich ohne Bedeutung; es ist unerheblich, ob es sich um ein wirksames oder unwirksames Vertragsverhältnis handelt, ob der Besitzmittler die Unwirksamkeit kennt oder nicht. Weiß der Besitzmittler, daß er gegenüber dem Dritten kein Recht zum Besitz hat, hält er diesen aber für besitzberechtigt, so darf er darauf vertrauen, daß der Eigentümer nicht nach den §§ 987 ff. gegen ihn vorgehen kann. Die Bösgläubigkeit des Besitzers endet, wenn er ohne Verschulden davon ausgehen kann, nunmehr ein Recht zum Besitz zu haben56. Der bösgläubige Besitzer, der die Sache von einem Dritten kauft, den er für den Eigentümer halten darf, der gutgläubige Erbe eines bösgläubigen Erblassers, der die Sache nach dem Erbfall ergreift, sind gut- § 12 II gläubige Besitzer57. Wird der Besitz von einem Besitzdiener erworben, so entscheidet über die Zurechnung von dessen Bösgläubigkeit nicht § 83158; es geht nicht um die Zurechnung einer deliktischen Handlung, sondern um die Zurechnung des Wissens oder grobfahrlässigen Nichtwissens. Anzuwenden ist auch nicht § 278, da ein Rechtsverhältnis zwischen Eigentümer und Besitzer beim Besitzerwerb noch nicht besteht59. Da der Besitzdiener den Besitzer beim Erwerb des Besitzes vertritt60, ist auf ihn vielmehr § 166 anzuwenden61. War der Besitzdiener in seiner Entscheidung frei, welche Sachen er erwerben wollte (etwa ein Einkäufer einer Firma), so entscheidet gemäß § 166 I allein der gute oder böse Glaube des Besitzdieners. War der Besitzdiener beim Erwerb an bestimmte 55

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So ausdrücklich noch § 932 E 1, vgl. auch Protokolle der 1. Kommission 4171 f., JakobsSchubert, Sachenrecht I 784; Motive 3, 406. Daran wollte auch die 2. Kommission nichts ändern, wie etwa der Antrag 2 § b Absatz 2 zeigt, der insoweit nicht beanstandet wurde, vgl. Mugdan 3, 672 ff. Ebenso auch Biermann § 990 N. 1; Planck-Brodmann § 990 N. 2 a β; RGRK-Pikart § 990 Rn. 13; a.A. Staudinger-Gursky § 990 Rn. 13. Vgl. Planck-Brodmann § 990 N. 2 b; Wolff-Raiser § 85 II 1; MünchenerK-Medicus § 990 Rn. 8. A.A. Staudinger-Gursky § 990 Rn. 32 f.; Jauernig § 990 Rn. 2 a.E., jedoch mit m.E. nicht überzeugenden Gründen. Auch wer glaubt, nachträglich Eigentum erworben zu haben, darf mit der Sache nach Belieben verfahren, ohne daß ihm ein Vorwurf gemacht werden kann: quasi rem suam neglexit. Der Hinweis bei Gursky, Nachträglich guter Glaube, JR 1986, 226 f. auf die Haftung nach § 989 kann die abweichende Ansicht nicht stützen. Zutreffend ist allerdings, daß wegen § 990 die irrige Annahme des Rechts zum Besitz nicht auf Verschulden beruhen darf. Zum Erbenbesitz vgl. oben § 4 V 1 b. So aber BGH 16, 264; Westermann, JuS 1961, 82; Heck § 69, 6; Wilhelm, AcP 183 (1983), 16 ff.; Medicus, BürgR Rn. 581 und die Lit. bei Staudinger-Gursky § 990 Rn. 45. Unzutreffend ist auch die auf BGH 32, 53 ff. zurückgehende Unterscheidung, auf den Besitzdiener mit Entscheidungsfreiheit § 166 anzuwenden, auf andere Besitzdiener § 831. Es kommt für die Anwendung des § 166 auch nicht darauf an, ob der Besitzdiener eine rechtsgeschäftsähnliche, freie Stellung innehatte, denn auch der rechtsgeschäftliche Vertreter kann an Weisungen gebunden sein, wie § 166 II zeigt. Vgl. BGH 16, 262. Vgl. oben § 4 IV 2 a. Vgl. oben § 5 II 2 c; ferner Wetzel 36 ff.; Berg, JuS 1965, 194; Soergel-Mühl § 990 Rn. 19; Schulze, GruchBeitr 64 (1920), 413 ff.; RG SeuffA 79 (1925) Nr. 186; Kiefner, JA 1984, 192 ff.; Schilken 271 ff.; E. Wolf § 6 A II c 10 bb; Staudinger-Gursky § 990 Rn. 47; Rabe, Dieter, Die Behandlung der Bösgläubigkeit des Besitzdieners beim Besitzerwerb in § 990 BGB, Diss. Hamburg 1970, 163 ff.

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§ 12 II 3 d


Weisungen gebunden (der Fahrer soll bereitliegende Waren abholen), so schadet dem Erwerber gemäß § 166 sowohl die eigene Bösgläubigkeit wie die des Besitzdieners62. Erfährt der Besitzdiener, der die Sache im Gewahrsam hat, später die mangelnde Berechtigung, so wird dies gemäß § 166 I dem Besitzer zugerechnet; das gleiche gilt, wenn der Gewahrsam vom gutgläubigen Besitzdiener auf einen bösgläubigen übergeht. Überträgt der selbständige, gutgläubige Besitzdiener den Gewahrsam auf den bösgläubigen Besitzer, so ist in entsprechender Anwendung des § 166 II der Besitzer von diesem Zeitpunkt an als bösgläubig zu erachten. Überträgt der bösgläubige Besitzdiener den Gewahrsam auf einen gutgläubigen Besitzdiener oder auf den gutgläubigen Besitzer, so ist die Bösgläubigkeit beendet, falls dem Gewahrsamsinhaber kein Verschulden zur Last fällt. In gleicher Weise ist § 166 anzuwenden, wenn der Besitzer den Besitz durch einen Besitzmittler erwirbt63. Beauftragt er etwa einen Kommissionär, eine bestimmte Sache für ihn zu erwerben, von welcher er weiß, daß es Diebesgut ist, so hilft ihm gemäß § 166 II der gute Glaube des Beauftragten nicht. Ist der Besitzmittler bösgläubig, so schadet dies auch dem gutgläubigen Eigenbesitzer. Aber auch hier ist zu beachten, daß aus einem gutgläubigen Besitzer ein bösgläubiger, aus einem bösgläubigen ein gutgläubiger werden kann. Der bösgläubige Besitzer, der gemäß § 166 I wegen des guten Glaubens des Besitzmittlers als gutgläubig zu behandeln ist, wird bösgläubig, wenn der Besitzmittler den unmittelbaren Besitz auf ihn überträgt u.s.w. Hat ein nicht voll Geschäftsfähiger eine Sache unrechtmäßig im Besitz, so richtet sich die Frage, ob ihm seine Bösgläubigkeit schade, nach §§ 827, 82864. Zwar geht es bei § 990 nicht um ein deliktisches Verhalten, doch enthalten die §§ 827 f. eine behutsam abwägende, billige Regelung, die sich auch für ähnliche Situationen außerhalb des Deliktsrechts anbietet. Erwirbt der gesetzliche Vertreter die Sache für den Vertretenen, § 12 II so greift § 166 ein. d) §§ 987 ff. gelten nicht nur für den Eigenbesitzer, sondern auch für die Fremdbesitzer65, für die sich zusätzlich eine besondere Regelung in § 991 findet. In Betracht 62

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Nach Staudinger-Gursky § 990 Rn. 48 kann eine zufällige Kenntnis eines Besitzdieners, etwa von LKW-Fahrern oder Abladearbeitern, dem Erwerber nicht schaden. Aber der Arbeitnehmer, der eine Sache als fremdes Gut erkennt, ist gegenüber dem Eigentümer (und dem Arbeitgeber) verpflichtet, die Angelegenheit aufzuklären. Geschieht das nicht, so muß der Arbeitgeber sich das Wissen seines Besitzdieners zurechnen lassen, § 166 I, woran nichts Unbilliges ist. Vgl. Wetzel 97 ff.; anders Staudinger-Gursky § 990 Rn. 56 (die hier zitierte weitere Literatur bezieht sich jedoch nicht auf die Gut- oder Bösgläubigkeit des nichtberechtigten Besitzers, sondern auf den guten Glauben beim Eigentumserwerb, wofür nicht der Stellvertreter im Besitz entscheidend ist, vgl. oben § 10 III 2 b). Vgl. Baur-Stürner § 11 Rn. 7; Palandt-Bassenge § 990 Rn. 8; AlternK-Joerges § 990 Rn. 8; Staudinger-Gursky § 990 Rn. 38 ff.; MünchenerK-Medicus § 990 Rn. 17; Ebel, Die verschärfte Haftung des Minderjährigen im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, JA 1983, 296 ff.; Koether-Ruchatz, Die Haftung des Minderjährigen auf Schadensersatz nach §§ 989, 990 BGB, NJW 1973, 1446. Dagegen wollen Pinger, MDR 1974, 187; Metzler, Zwei Rechtsfragen bei der Autovermietung an Minderjährige, NJW 1971, 690 auf die Bösgläubigkeit des gesetzlichen Vertreters abstellen. H.M., vgl. RG 101, 310; Biermann § 990 N. 1; Jauernig Rn. 4 ff. vor § 987; Palandt-Bassenge Rn. 2 vor § 987; Soergel-Mühl 12 vor § 987; Staudinger-Gursky Rn. 28 vor § 987; Baur-Stürner § 11 Rn. 13; a.A. Lange § 11 II 2 a; Harder, FS Mühl 273; Dietz 207 ff.

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III. Schadensersatz

§ 12 III

kommt aber nur ein solcher Fremdbesitzer, der einem Dritten den Besitz vermittelt. Vermittelt der Fremdbesitzer dem Eigentümer den Besitz, so sind die §§ 987 ff. nicht anwendbar. Entweder besteht in diesen Fällen ein Recht zum Besitz oder ein spezielleres Abwicklungsverhältnis aus Vertrag, Leistungskondiktion oder Rücktritt, das die §§ 987 ff. verdrängt. Entsprechendes gilt bei Mehrpersonenverhältnissen, wenn z.B. der Eigentümer die Sache vermietet, der Mieter sie befugt untervermietet hat. e) Die §§ 987 ff. enthalten rein schuldrechtliche Ansprüche, die im Insolvenzverfahren keinerlei Schutz genießen66. Die Ansprüche sind gegenüber § 985 selbständig, sie können auch ohne den Vindikationsanspruch geltend gemacht werden. Wird das Eigentum übertragen, so gehen Ansprüche aus den §§ 987 ff., die dem Eigentümer zustehen, nicht automatisch auf den Erwerber über67. f) Ebenso wie die §§ 987 ff. durch speziellere Regelungen verdrängt werden68, verdrängen die §§ 987 ff. ihrerseits allgemeinere Regelungen. Bezüglich Beschädigung oder Zerstörung der Sache schließen die §§ 987 ff. das Deliktsrecht (§§ 823 ff.) aus, ebenso die Eingriffskondiktion69. Wegen gezogener Nutzungen und wegen vom Besitzer gemachter Verwendungen ist das Bereicherungsrecht ausgeschlossen. Wegen anderer Vorgänge, etwa wegen Veräußerung oder Verbrauchs der Sache, wegen Eigentumsverlusts durch Verbindung, Verarbeitung, Vermischung und Vermengung gelten die §§ 812 ff., 816, was weder im römischen und gemeinen Recht noch während der Entstehung des BGB jemals angezweifelt wurde. Der unrechtmäßige Besitzer, der die Sache veräußert oder verbraucht, haftet gemäß § 816 bzw. § 812 auf die Bereicherung, eventuell nach §§ 989, 990 zudem auf Schadensersatz. Bei doloser Schädigung ist § 826 in allen Fällen anwendbar, bei wissentlich eigennütziger Geschäftsführung ohne Auftrag § 687 II70.

§ 12 III

III. Schadensersatz Verletzt der Besitzer die fremde Sache, die er unrechtmäßig besitzt, so würden an sich die Deliktsregeln (§§ 823 ff.) eingreifen. § 993 I schließt das aus. Danach haftet der Besitzer nur nach den §§ 989 ff. auf Schadensersatz: nach § 989 als verklagter, nach § 990 als bösgläubiger Besitzer. Gegen den Besitzer, der sich den Besitz durch verbotene Eigenmacht oder eine Straftat verschafft hat, eröffnet § 992 die deliktische Haftung. Ein gutgläubiger Fremdbesitzer haftet im Rahmen des § 991 II. Liegt keiner dieser Tatbestände vor, so haftet der Besitzer nicht. Die §§ 823 ff. sind nicht anwendbar. Ausnahmen davon läßt § 993 I nicht zu.

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Mit dem Herausgabeanspruch wegen Früchten aus §§ 987, 990 kann aber ein dinglicher Anspruch aus § 985 konkurrieren, wenn der Besitzer Eigentümer der Früchte geworden ist. H.M., a.A. Planck-Brodmann 2 vor § 987; Wolff-Raiser § 85 IV 2. Vgl. oben I 3. So zu Recht Waltjen, AcP 175 (1975), 120 ff.; Palandt-Bassenge Rn. 22 vor § 987. Vgl. Palandt-Bassenge Rn. 22 vor § 987; Staudinger-Gursky Rn. 66 vor § 987.

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§ 12 III 1 a bb


1. Anwendbarkeit der §§ 989 – 992 a) Die Regelung über den Schadensersatz ist nicht anwendbar, wenn zwischen dem Eigentümer und dem Besitzer ein Leistungsverhältnis vorliegt. Besteht zwischen den Parteien ein Vertrag oder ist der Vertrag abgelaufen, so ist Vertrags- und Deliktsrecht anzuwenden, die §§ 989 ff. kommen nicht in Betracht1. Der Mieter, der die Sache während der Mietzeit oder nachher zerstört, haftet gemäß §§ 546, 280 oder § 823, keinesfalls jedoch wegen eines „Fremdbesitzerexzesses“ nach §§ 989 ff.2 Hat der Eigentümer die Sache im Sinne des § 812 an den Besitzer geleistet, besteht aber kein wirksamer Vertrag, so schließt die Leistungskondiktion ebenfalls die §§ 989 – 992 aus3. Es ist das Deliktsrecht der §§ 823 ff. anzuwenden. aa) Ist der Besitzer infolge eines unwirksamen Tausch- oder Kaufvertrages durch eine Leistung des Eigentümers in den Eigenbesitz der Sache gelangt, so haftet er für Schädigungen gemäß den §§ 823 ff. Eine Modifizierung dieser Regelung, die Verschulden voraussetzt, ergibt sich aus der Saldotheorie. Sie beruht auf dem Gedanken, daß man bei Austauschverträgen das Vertrauen des Erwerbers in die Wirksamkeit des Vertrages schützen muß. Wer bei nichtigem Vertrag den erworbenen Gegenstand unbeschädigt erhalten hat, darf darauf vertrauen, keinen Nachteil zu erleiden. Wer allerdings den erworbenen Gegenstand verloren hat, sei es durch Zufall oder eigenes Verschulden, der muß davon ausgehen, diesen Schaden selber tragen zu müssen; er darf ihn nicht auf den anderen Beteiligten abwälzen. Hat B aufgrund unwirksamen Kaufvertrages eine Sache des E in Besitz und zerstört er sie absichtlich oder geht sie zufällig unter, so trifft der Schaden den B. B muß dem E den Wert der Sache gemäß § 818 II ersetzen, auf Entreicherung (§ 818 III) kann er sich nicht berufen4. Ist die Sache bei B noch unversehrt vorhanden, hat aber E den erhaltenen Kaufpreis bei Spekulationen verloren, so kann E gemäß § 812 die Sache herausverlangen, haftet aber auch auf Rückzahlung des Preises, ohne sich auf Entreicherung berufen zu können. Beide Ansprüche sind gemäß § 273 Zug um Zug zu erfüllen5. bb) § 985 scheidet ebenfalls dann aus, wenn der Besitzer eine Sache bei unwirksamem Vertrag aufgrund einer Leistung des Eigentümers als Fremdbesitzer besitzt. Für die erste Kommission war es eine selbstverständliche Erkenntnis, daß ein Fremdbesitzer dem Eigentümer aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis nur dann haftet, wenn er ei1

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Vgl. oben I 3 a, b. Nach Kahler, Das Schicksal vertraglicher Schadensersatzansprüche gegen den gutgläubigen unverklagten Besitzer, MDR 1985, 374 f., sollen die §§ 989 ff. insoweit anwendbar sein, als vertragliche Schadensersatzansprüche nur bei grober Fahrlässigkeit des Besitzers in Betracht kämen. Das trifft jedoch nicht zu, die speziellen vertraglichen Regeln können durch die §§ 989 ff. nicht abgeändert werden. Daß ein berechtigter Fremdbesitzer zum „nicht-so-Berechtigten“ werde, wenn er sein Besitzrecht überschreite, daß bei einem solchen „Fremdbesitzerexzeß“ die §§ 989 ff. anwendbar seien, wird vertreten von M. Wolff, Sachenrecht § 85 I 1 d. Vgl. oben I 3 c. Vgl. Wieling-Finkenauer Fall 15 II. Da diese Entscheidung auf dem Schutz des Vertrauens in das Bestehen des Vertrages basiert, ist es nur konsequent, auch die Bewertung der Leistung entsprechend dem Vertrag vorzunehmen, vgl. Wieling, AcP 169 (1969), 156 ff.; Bereicherungsrecht § 5 I 4 c. Anders dagegen die Rechtsprechung des BGH von der „Gesamtabrechnung“, vgl. oben I 3 c Fn. 135.

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§ 12 III a bb

2. Haftung nach Rechtshängigkeit

§ 12 III 2

nem Dritten den Besitz vermittelt, nicht wenn er Besitzmittler des Eigentümers ist6. In letzterem Fall sollten die allgemeinen Regeln gelten. Dagegen meinte die zweite Kommission zunächst, es gebe keinen Grund, das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis nicht auch auf den Besitzmittler des Eigentümers zu erstrecken7. Sie beschloß folgende Vorschrift: „Die Haftung eines Besitzers, der nicht Eigenbesitzer ist, wegen verschuldeter Beschädigung der Sache bleibt unberührt“8. In Wirklichkeit hatte damit aber die zweite Kommission das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis nicht auf alle Fremdbesitzer erstreckt, vielmehr alle Fremdbesitzer davon ausgeschlossen. Eine solche Regelung hätte dazu geführt, daß auch ein gutgläubiger Fremdbesitzer in jedem Fall für leichte Fahrlässigkeit gehaftet hätte, selbst wenn er sich im Rahmen seines vermeintlichen Besitzrechts gehalten hätte9. Die Kommission hat sich dann jedoch eines Besseren besonnen und nicht die zitierte Regelung, sondern statt dessen die Regelung des § 991 II in ihren Entwurf aufgenommen. Danach ist § 989 (Haftung bei Rechtshängigkeit) auch auf den gutgläubigen, unverklagten Fremdbesitzer anwendbar, der einem Dritten den Besitz vermittelt, sofern er sein vermeintliches Besitzrecht überschreitet. Eine entsprechende Haftung dessen, der dem Eigentümer selbst den Besitz vermittelt, wird nicht erwähnt, was nach dem Vorausgegangenen kaum als Versehen betrachtet werden kann. Vielmehr ging die Kommission nun ebenfalls davon aus, daß der Besitzmittler des Eigentümers nicht gemäß den §§ 985 ff. zu behandeln sei, er also nach Deliktsrecht hafte. b) Der Ausschluß der §§ 989 ff. gilt auch in Dreipersonenverhältnissen, wenn zwischen den Personen Leistungsverhältnisse vorliegen, die bei Wirksamkeit des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses den Besitzer zum Besitz gegenüber dem Eigentümer berechtigen würden10. Hat E eine Sache an M vermietet, dieser sie erlaubt an U untervermietet, und zerstört U schuldhaft die Sache, so sind nicht die §§ 989 ff. anzuwenden. Der Eigentümer hat Ansprüche aus §§ 823 ff., §§ 546 II, 280 gegen U. Wären beide Mietverträge unwirksam, so blieben dem E die Ansprüche aus Delikt.

§ 12 III

2. Haftung nach Rechtshängigkeit Mit der Klageerhebung entsteht zwischen dem Besitzer und dem Eigentümer ein gesetzliches Schuldverhältnis, das den Besitzer nicht zur sofortigen Herausgabe, wohl aber zur Verwahrung und Nutzbarmachung der Sache im Interesse des Eigentümers verpflichtet. Der haftungsbegründende Tatbestand des § 989 ist also nicht eine Beschädigung oder Zerstörung der Sache, sondern eine schuldhafte Verletzung der Verwahrungspflicht, welche zur Unmöglichkeit der Herausgabe bzw. der unversehrten Herausgabe führt11. Natürlich kann diese Pflichtverletzung auch in einer Beschädigung der Sache liegen. 6 7 8 9 10 11

Vgl. § 932 E 1; Protokolle 4172 (Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 784); Motive 3, 402. Vgl. Protokolle 3966 (Mugdan 3, 674). Protokolle 3978 (Mugdan 3, 677). Dies vertritt als geltendes Recht Dietz 207 ff., was aber angesichts der gesetzlichen Regelung nicht haltbar ist. Vgl. oben I 3 c a.E. Vgl. oben II 2; auch Wolff-Raiser § 85 Fn. 28; Hedemann § 29 IV; E. Wolf § 6 A IV 2; Brox, JZ 1965, 517; RGRK-Pikart § 989 Rn. 6; Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 989 N. 1. Auf einen Besitzer vor Rechtshängigkeit ist § 989 auch nicht analog anwendbar, vgl. Soergel-Mühl § 989 Rn. 3; Schilken 271 ff.

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§ 12 III 2 a


a) Nach der Verurteilung ist der Prozeßbesitzer verpflichtet, dem Eigentümer die § 12 III Sache in tatsächlich und rechtlich unversehrtem Zustand zurückzugeben. Für eine Un- a möglichkeit, die während der Rechtshängigkeit eingetreten ist, haftet er auf Schadensersatz. Eine solche Unmöglichkeit tritt ein, wenn die Sache beschädigt, verbraucht oder zerstört wird, wenn der Besitzer den Besitz verliert. Veräußert der Besitzer die Sache, so daß gutgläubiger Erwerb gemäß §§ 932 ff., § 325 II ZPO eintritt, so greift ebenfalls § 989 ein, daneben § 816. Tritt kein gutgläubiger Erwerb ein, so kann der Eigentümer die Sache vom Erwerber vindizieren, das Urteil wirkt auch gegen ihn, vgl. §§ 325 I, 727 ZPO. Der Prozeßbesitzer kann den Eigentümer aber nicht darauf verweisen, er haftet vielmehr nach § 989 auf Schadensersatz12. Die Schwierigkeit, die Sache vom Erwerber zurückzuholen, kann er nicht auf den Eigentümer abwälzen, er hat sie sich selbst zuzuschreiben13. Nach einer Genehmigung der Veräußerung gemäß § 185 hat der Eigentümer auch den Anspruch aus § 816. Unmöglichkeit liegt auch dann vor, wenn der Prozeßbesitzer die Sache einem Mieter oder Pächter übergeben hat. Auch hier muß der Eigentümer sich nicht darauf verweisen lassen, gegen den Dritten vorzugehen oder sich gar mit der Übertragung des mittelbaren Besitzes zu begnügen; er kann vom Prozeßbesitzer Schadensersatz gegen Übertragung des Eigentums verlangen. Eine Beschädigung der Sache kann in deren Gebrauch liegen, was natürlich dann nicht gilt, wenn der Gebrauch zum Erhalt der Sache erforderlich ist oder wenn der Besitzer gemäß § 987 II zur Nutzung verpflichtet ist14. Der Eigentümer kann Herausgabe der Nutzungen verlangen, zudem Schadensersatz, soweit der Schaden den Wert der Nutzungen übersteigt. § 989 greift auch dann ein, wenn der Eigentümer während der Rechtshängigkeit sein Recht verliert, etwa durch Verarbeitung oder Verbindung, ferner wenn sein Recht durch eine Belastung (etwa ein Pfandrecht) beeinträchtigt wird15. Nach h.M. gilt dies auch bei der Beeinträchtigung des Eigentums durch eine Zwangsvollstreckung Dritter gegen den Prozeßbesitzer, doch kann ein Verschulden hier nur angenommen werden, wenn der Besitzer über die Mittel verfügte, die Vollstreckung abzuwenden. Ein Vertretenmüssen des Geldmangels i.S.v. § 276 reicht nicht aus, da § 989 Verschulden verlangt, nicht ein bloßes Vertretenmüssen16.

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Vgl. Planck-Brodmann § 989 N. 3 b; RGRK-Pikart § 989 Rn. 12; Biermann § 990 N. 3; Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen 13 vor § 987. Anders die wohl h.M., die den Eigentümer zum Vorgehen gegen den Erwerber zwingen will, wenn die Sache von diesem ohne erhebliche Schwierigkeiten erlangt werden kann. Das Vorgehen gegen einen Dritten bringt jedoch immer Unsicherheiten und Schwierigkeiten mit sich, deren Übernahme man dem Eigentümer nicht zumuten sollte; so auch Staudinger-Gursky § 989 Rn. 11. Der Ersatzpflichtige kann gemäß § 255 Übertragung des Eigentums nach § 931 verlangen. Gebrauch während der Rechtshängigkeit ist regelmäßig schuldhaft, z.B. bei einem PKW, vgl. RG 145, 83; ferner etwa Westermann-Gursky § 32 IV 1; RGRK-Pikart § 989 Rn. 8. H.M., vgl. etwa RG 121, 336; 158, 44; BGH LM § 989 Nr. 10; Hedemann § 29 IV; Westermann-Gursky § 32 IV 1; Planck-Brodmann § 989 N. 3 a; Palandt-Bassenge § 989 Rn. 4; MünchenerK-Medicus § 989 Rn. 4. Anders die h.M., vgl. etwa Palandt-Bassenge § 989 Rn. 6; MünchenerK-Medicus § 989 Rn. 8; die dafür zitierten Gerichtsentscheidungen bestätigen jedoch diese Ansicht nicht. Differenzierend Staudinger-Gursky § 989 Rn. 17.

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§ 12 III 2 b, c

Der Schaden im Sinne des § 989 kann durch ein Handeln des Besitzers eingetreten sein, ebenso aber auch durch ein Unterlassen, etwa der ärztlichen Versorgung eines Tiers, der Unterhaltung eines Gebäudes, der Reparatur einer Sache u.s.w. § 12 III b) Die Unmöglichkeit des § 989 muß durch den Prozeßbesitzer verschuldet sein, b, c Verschulden ist Vorsatz und jede, auch leichte Fahrlässigkeit. Entscheidend ist, ob der Besitzer die verkehrserforderliche Sorgfalt gewahrt hat, was über eine in bestimmten Kreisen übliche Sorgfalt hinausgehen kann17. Eine Veräußerung der Sache wird regelmäßig schuldhaft sein18, ebenso eine Übergabe zur Miete, Pacht u.s.w. Keine schuldhafte Verletzung der Verwahrungspflicht liegt jedoch entgegen der h.M. darin, daß der vom Eigentümer verklagte Fremdbesitzer die Sache vertragsgemäß an den mittelbaren Besitzer herausgibt. Die Vindikation ist nicht „stärker“ als ein Vertragsanspruch, eine Rangfolge gibt es bei Forderungen nicht, auch nicht nach Rechtshängigkeit19. Das in § 989 geforderte Verschulden ist ein echtes Verschulden, gegen die Vindikation nämlich, zu deren Erfüllung sich der Beklagte im Falle der Verurteilung bereithalten mußte20. Für Hilfspersonen, z.B. Besitzdiener, hat der Besitzer nach § 278 einzustehen21, da bereits mit der Klageerhebung ein Rechtsverhältnis gegenüber dem Eigentümer entstanden ist; § 831 ist nicht anwendbar. Anwendbar sind dagegen die §§ 827, 828. Gemäß § 280 I 2 muß der Besitzer beweisen, daß ihn kein Verschulden trifft. Einem Verschulden steht es nicht entgegen, daß der Prozeßbesitzer glaubt, die Sache gehöre ihm. Er durfte dann zwar glauben, mit seiner Sache nach Belieben verfahren zu dürfen, war aber durch die Klage gewarnt, daß vielleicht doch sein Gegner im Recht war, dessen eventuelles Recht er zu beachten hatte22. c) Der Besitzer muß dem Eigentümer Schadensersatz dafür leisten, daß er die Sache nicht oder nicht unbeeinträchtigt herausgeben kann. Die §§ 249 ff. sind anzuwenden23. Der Besitzer hat also Schadensersatz in Natur zu leisten, soweit das möglich ist24, § 249. Ein Mitverschulden des Eigentümers oder seiner Hilfspersonen kann nach § 254

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Vgl. OLG Koblenz, NJW 2002, 617 ff. Vgl. RG 56, 316. Vgl. oben I 3 e und Biermann § 989 N. 1; vTuhr II 2, 579; anders die h.M., vgl. etwa Raape, JW 1925, 472 f.; R. Schmidt, Unechte Subsidiarität, JherJahrb 72 (1922), 113; Planck-Brodmann § 989 N. 3 b; Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 989 N. 5; SoergelMühl § 989 Rn. 6; Staudinger-Gursky § 989 Rn. 19. Siehe dazu aber Müller-Laube, AcP 183 (1983), 215, 240 ff. Die 2. Kommission hatte die Frage offengelassen, Protokolle 3969 (Mugdan 3, 675). MünchenerK-Medicus § 989 Rn. 7; Staudinger-Gursky § 989 Rn. 14; Brox, JZ 1965, 517. Ein Verschulden gegen sich selbst nimmt an E. Wolf § 6 A IV c 3. Vgl. Westermann-Gursky § 31 V 1; Heck § 69, 6; AlternK-Joerges § 989 Rn. 15; RGRKPikart § 989 Rn. 14; MünchenerK-Medicus § 989 Rn. 9; Soergel-Mühl 4 vor § 987; Planck-Brodmann § 990 N. 1; E. Wolf § 6 A IV c 10 cc; Dietz 185. Vgl. Westermann-Gursky § 32 IV 1. Zur Frage der hypothetischen Kausalität vgl. Neumann-Duesberg, Überholende Kausalität bei §§ 992, 990 BGB, JZ 1953, 171 f.; Niederländer, Schadensersatz bei hypothetischen Schadensereignissen, AcP 153 (1954), 50 Fn. 26. Er muß also versuchen, die fortgegebene Sache vom Verwahrer, Mieter u.s.w. zurückzuerlangen, eine Belastung zu löschen u.s.w. Bei vertretbaren Sachen sind andere Sachen der gleichen Art zu beschaffen, z.B. bei Pfandbriefen, vgl. RG 93, 284 f.

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§ 12 III 3 a


zur Teilung des Schadens führen25. Nach § 989 muß aber nicht der Vorenthaltungsschaden ersetzt werden, d.h. der Schaden, der dem Eigentümer dadurch entsteht, daß der Besitzer ihm die Sache nicht bei Erhebung der Klage herausgegeben hat. Der Besitzer hat zwar kein Recht zum Besitz, es soll ihm jedoch nicht zum Nachteil gereichen, daß er sein angebliches Recht vor Gericht verteidigt hat26. Zu eng wäre es jedoch, wenn man den Ersatz auf den reinen Sachwert beschränken wollte27. Der Eigentümer kann jeden Schaden ersetzt verlangen, auch entgangenen Gewinn28, nur den nicht, der durch die Nichtherausgabe während des Prozesses entstanden ist29. Der Wortlaut des Gesetzes ist eindeutig, ebenso die Absicht des Gesetzgebers. Ist dagegen der Rechtsstreit gegen den Beklagten entschieden, so muß er die Sache sofort herausgeben, andernfalls haftet er für jeden Schaden, vgl. §§ 286 f. Der Besitzer wird mit der Klage nicht ohne weiteres bösgläubig, es ist durchaus denkbar, daß er sich weiter für den Eigentümer hält. In diesem Fall kann er auch nicht in Verzug kommen, die Verzugsregeln sind nur auf den bösgläubigen Besitzer anwendbar, § 990 II, nicht auf den Prozeßbesitzer. Auch hier sind der Wortlaut des Gesetzes und der Wille des Gesetzgebers eindeutig30. Der Schadensersatzanspruch aus § 989 verjährt gemäß §§ 195, 199 III in drei, spätestens in zehn bzw. 30 Jahren. d) Die Haftung des § 989 trifft nur den verklagten Besitzer selbst, nicht z.B. den Vermieter, wenn der Mieter verklagt wird, nicht den Mieter, wenn der Vermieter verklagt wird31. Das gilt auch dann, wenn er von der Klage gegen den anderen erfährt, er kann dadurch allenfalls bösgläubig werden.

3. Haftung des Bösgläubigen a) Wie der Prozeßbesitzer haftet auch der bösgläubige Besitzer auf Schadensersatz, § 990 I. Auch hier entsteht das gesetzliche Schuldverhältnis, das den Besitzer zur Verwahrung der Sache im Interesse des Eigentümers verpflichtet und ihn für Schäden haften läßt. Zu beachten ist, daß auch hier die Schadensersatzpflicht ein Verschulden des Besitzers verlangt. Problematisch bleibt die von der zweiten Kommission erkannte, aber beiseite geschobene Frage32, wie jemand eine Sache schuldhaft beschädigen kann 25

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Vgl. z.B. RG 93, 285; BGH NJW 1962, 907; BGH LM § 366 HGB Nr. 4; Planck-Brodmann § 989 N. 3 b; Westermann-Gursky § 31 V 2; Jauernig § 989 Rn. 2; Erman-Ebbing § 989 Rn. 18; RGRK-Pikart § 989 Rn. 20 f.; Staudinger-Gursky § 989 Rn. 31 ff. Vgl. dazu die Materialien, oben II 2 b bei Fn. 27, c hinter Fn. 33. So Wieling, MDR 1972, 646 f.; Planck-Brodmann § 989 N. 3 pr.; Hedemann § 29 IV b; Vaillant 21. Z.B. weil er wegen der Zerstörung der Sache eine günstige Veräußerungsmöglichkeit nicht wahrnehmen kann, vgl. RG Recht 1909 Nr. 2660. Nicht zu ersetzen ist ein Gewinn, der dem Eigentümer dadurch entgeht, daß er ein günstiges Geschäft nicht tätigen kann, weil ihm die Sache erst nach beendetem Prozeß herausgegeben wird. Nicht zu ersetzen ist ein Schaden, weil die Sache während des Prozesses veraltet, BGH NJW 1964, 2414; weil der Preis fällt, OLG (Hamburg) 11 (1905), 360; weil inzwischen eine Geldentwertung stattgefunden hat; anders unzutreffend BGH JZ 1951, 716 ff. Vgl. oben II 2 c. Vgl. Endemann II § 92, 2; Planck-Brodmann § 987 Rn. 2 c. Vgl. oben II 2 c.

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§ 12 III a

3. Haftung des Bösgläubigen

§ 12 III 3 b

u.s.w., wenn er – sei es auch grob fahrlässig – von seinem Eigentum überzeugt ist. Das „quasi rem suam neglexit“ gilt auch hier. Ein „Verschulden gegen sich selbst“ reicht nicht aus33, da ein fremdes Recht (der Herausgabeanspruch aus § 985) verletzt wird. Man wird wohl mit Baur34 nur sagen können, daß eben die grobe Fahrlässigkeit beim Besitzerwerb kraft Gesetzes eine spätere Haftung für jedes Verschulden herbeiführe. Sachlich ist das nichts anderes als die These Hecks35, daß das Verschulden in diesem Fall fingiert werde: Ein Verschulden gilt als gegeben, wenn bei einem Fremdbesitzer eine schuldhafte Handlung vorläge. Das ist jedoch unscharf, denn was eine schuldhafte Rechtsverletzung ist, bestimmt sich nach dem Rechtsverhältnis; etwas kann für einen Verwahrer eine schuldhafte Handlung sein, wozu ein Pächter berechtigt ist. Besser ist es daher, ein Wissen vom Mangel des Besitzrechts zu fingieren. Im übrigen gilt für die Haftung des Bösgläubigen das für den Prozeßbesitzer Ausgeführte. Diese Haftung verschärft sich aber, wenn der Bösgläubige mit der Herausgabe der Sache in Verzug gerät, § 990 II. § 12 III b) Die Verzugshaftung kommt gemäß § 990 II nur für den bösgläubigen Besitzer in b Betracht, nicht für den gutgläubigen, selbst wenn er verklagt ist36. Ist der Besitzer zunächst gutgläubig, so kann er nur in Verzug kommen, wenn er nachträglich seine Nichtberechtigung erfährt. Voraussetzungen und Folgen des Verzugs richten sich nach den §§ 286 ff. Erforderlich ist also z.B. eine Mahnung oder eine Klage auf Herausgabe, § 286 I, wodurch ein gutgläubiger Besitzer keineswegs bösgläubig werden muß. Das ist er nur, wenn er seine Nichtberechtigung erkennt. Dem Besitzer steht der Nachweis frei, daß er die Nichtherausgabe der Sache nicht zu vertreten habe, § 286 IV. Wußte etwa der Besitzer, daß er nicht Eigentümer war, nahm er aber ohne Verschulden zu Unrecht an, ein Dritter sei Eigentümer, so kommt er mit der Mahnung oder Klageerhebung durch den Eigentümer nicht in Verzug37. Kein Verzug kann auch eintreten, wenn der Besitzer ein Zurückbehaltungsrecht, etwa aus § 1000, hat und sich darauf beruft38. Ist der bösgläubige Besitzer im Verzug, so haftet er für alle daraus entstehenden Schäden, §§ 280 I, II, 286, also – im Gegensatz zu §§ 989, 990 I – auch für Vorenthaltungsschäden. Das gilt auch für unverschuldete, zufällig eingetretene Schäden, es sei denn, daß sie auch dann eingetreten wären, wenn der Besitzer die Sache zu Beginn des Verzugs an den Eigentümer herausgegeben hätte, § 287, 239. Hat der Eigentümer wegen des Verzuges kein Interesse mehr an der Sache, so kann er gemäß §§ 280 I, III, 281 33 34 35 36

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So aber E. Wolf § 6 A IV c 4, und zwar auch für den bewußt bösgläubigen Besitzer. Baur-Stürner § 11 Rn. 10. § 68, 7. Die 2. Kommission hat diese Regelung, die von derjenigen der 1. Kommission abweicht, bewußt eingeführt, vgl. oben II 2 c. Der Versuch, die Verzugshaftung auf jeden Besitzer anzuwenden, ist unhaltbar, so aber Weyl, Das „Verschulden“ und die verwandten Begriffe im BGB, ArchBR 14 (1898), 127; Löwisch 90; Lange § 11 II 6; E. Wolf § 6 A I c 3. Nur auf einem Versehen beruht die Entscheidung BGH JZ 1972, 658, das Gericht hat § 990 II übersehen gemäß dem oft gehörten Motto: Das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis kommt in der Praxis nicht vor. Vgl. auch die Besprechung des Urteils von Kuchinke, JZ 1972, 662. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 4178 (Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 786), auch Motive 3, 409. Vgl. Soergel-Mühl § 990 Rn. 23; Palandt-Heinrichs § 286 Rn. 12; auch BGH NJW-RR 2003, 1318. Zur Bedeutung des § 287, 2 vgl. auch unten 5 Fn. 60.

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§ 12 III 4 a, b


Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen40. Gemäß § 255 muß er Zug um Zug gegen den Schadensersatz das Eigentum auf den Besitzer übertragen.

4. Haftung des Fremdbesitzers a) Die §§ 989 ff. beziehen sich nicht nur auf den Eigen-, sondern auch auf den Fremdbesitzer41. Es wäre nicht angebracht, Fremdbesitzer weniger als Eigenbesitzer zu schützen und sie der schärferen Haftung des Deliktsrechts auszusetzen. Der Mieter, der sich leicht fahrlässig für besitzberechtigt hält, ist ebenso schutzwürdig wie ein Eigenbesitzer. Es ginge aber zu weit, den gutgläubigen Fremdbesitzer für keinerlei Schäden haftbar zu machen. Der gutgläubige Eigenbesitzer wird gemäß §§ 989 ff. von Schadensersatzansprüchen freigestellt, weil sein Vertrauen darin geschützt wird, daß er mit der Sache beliebig verfahren könne. Beim Fremdbesitzer kann dieser Schutz nur so weit gehen, wie das vermeintliche Besitzrecht reicht. Wird diese Grenze überschritten, so muß auch der gutgläubige Fremdbesitzer haften. Dies ist der Sinn des § 991 II. b) § 991 II bezieht sich nur auf den Fremdbesitzer, der für einen Dritten besitzt, nicht auf den, der dem Eigentümer42 den Besitz vermittelt. Der Besitzmittler des Eigentümers unterliegt nicht den §§ 989, 990, haftet also gemäß §§ 823 ff. Die h.M., die auch den Besitzmittler des Eigentümers den §§ 989 ff. unterwirft, sieht sich zur Erfindung des „Fremdbesitzerexzesses“ genötigt, der die Anwendbarkeit des Deliktsrechts gegen § 993 erschließen soll. Man muß sich jedoch fragen, ob der Gesetzgeber wirklich das Problem solcher „Exzesse“ übersehen hat, nachdem er sich doch mit der Haftung des Fremdbesitzers befaßt hatte. Wenn also auch auf den Besitzmittler des Eigentümers die §§ 823 ff. anzuwenden sind, so daß sich das Problem des „Fremdbesitzerexzesses“ nicht stellt, so ist die Regelung doch unbefriedigend. Die erste Kommission meinte, daß in diesem Verhältnis die allgemeinen Vorschriften unbeschränkt gelten sollten43. Es hat sich inzwischen jedoch die Erkenntnis Geltung verschafft, daß auch in rechtsgrundlosen Leistungsverhältnissen ein Vertrauensschutz angebracht ist. Der gutgläubige Fremdbesitzer soll auf die Gültigkeit des mit dem Eigentümer vereinbarten Rechtsverhältnisses vertrauen dürfen, d.h. also auf Schadensersatz nur haften, soweit er die Grenzen dieser vermeintlichen Berechtigung überschreitet. Das kann man dadurch erreichen, daß man die §§ 823 ff. entsprechend modifiziert44: Wer eine Sache unwirksam vom Eigentümer gemietet hat 40

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Vgl. Biermann § 990 N. 6 b; Kretzschmar § 990 N. 4; Planck-Brodmann § 990 N. 4 b; BGH JZ 1972, 659; a.A. Staudinger-Gursky § 990 Rn. 90, der argumentiert, der Eigentümer könne nicht bei fortbestehendem Eigentum den Herausgabeanspruch verlieren. Das ist ein formales Argument, vgl. oben 2 e Fn. 64, demgegenüber das Interesse des Eigentümers den Vorrang haben sollte. Warum sollte der durch die Säumnis des Besitzers eingetretene Nachteil den Eigentümer treffen? Der Eigentümer kann nach der Erklärung, Schadensersatz zu verlangen, seinen Herausgabeanspruch nicht mehr geltend machen. Dem Besitzer steht die Einwendung aus § 281 IV zu. Ein für den Besitzer nachteiliger Schwebezustand entsteht dadurch nicht. Vgl. oben II 3 d. Oder einem Oberbesitzer, der seinerseits dem Eigentümer den Besitz vermittelt. Vgl. Motive 3, 402. Westermann-Gursky § 31 III 2; Eichler II 1, 204 f.; Schwab-Prütting Rn. 539; Jauernig Rn. 12 vor § 987; Soergel-Mühl 15 vor § 987; Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen 17 vor § 987; RGRK-Pikart § 987 Rn. 17.

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§ 12 III a, b

4. Haftung des Fremdbesitzers

§ 12 III 4 c

und sie fahrlässig zerstört, haftet dann nach § 823. Wer sie aufgrund unwirksamen Vertrages unentgeltlich in Verwahrung genommen hat, würde gemäß § 690 nur für diligentia quam in suis haften. Wer nach unwirksamer Verpfändung gutgläubig die Sache als Pfand verkauft, haftet überhaupt nicht auf Schadensersatz, da er sich im Rahmen seines vermeintlichen Rechts gehalten hat45. Aber selbst die Anwendung der modifizierten Deliktsregeln befriedigt nicht. Es ist nicht erklärbar, warum der gutgläubige Besitzmittler eines Dritten nur nach §§ 991 II, 989 haftet46, der gutgläubige Besitzmittler des Eigentümers dagegen nach Deliktsrecht. Angemessener erscheint daher die analoge Anwendung des § 991 II auch auf den Besitzmittler des Eigentümers47. § 12 III c) Der Fremdbesitzer, der einem Dritten den Besitz vermittelt, haftet nach §§ 989, c 990, wenn er verklagt oder bösgläubig ist. Dabei spielt es keine Rolle, ob er sein angebliches Besitzrecht überschreitet oder nicht. § 991 II dehnt die Haftung auch auf einen gutgläubigen Fremdbesitzer aus48. Er haftet, „soweit er dem mittelbaren Besitzer verantwortlich ist“. Das ist jedoch eine recht ungeschickte Formulierung dessen, was der Gesetzgeber sagen wollte. So hat man früher angenommen, § 991 II enthalte eine cessio legis, die den Anspruch des mittelbaren Besitzers auf den Eigentümer übertrage49. Das trifft jedoch nicht zu. Oft wird der mittelbare Besitzer, gerade weil er nicht Eigentümer ist, überhaupt keinen Schaden haben. Hat er einen Schaden, so wird sich dieser deutlich vom Schaden des Eigentümers unterscheiden50. Es hilft auch nicht weiter, vom Schaden des mittelbaren Besitzers abzusehen und den Fremdbesitzer für alle Schäden haften zu lassen, die er gegenüber dem mittelbaren Besitzer zu vertreten hätte, falls dieser einen Schaden hätte51. Es ist denkbar, daß der Besitzmittler dem mittelbaren Besitzer gegenüber überhaupt nichts zu vertreten hat und dennoch dem Eigentümer gegenüber haftet. Hat jemand gutgläubig, aber aufgrund unwirksamen Mietvertrages eine Sache vom Dieb übernommen und schuldhaft beschädigt, so haftet er dem Dieb gegenüber nicht52; sehr wohl aber haftet er dem Eigentümer aus § 991 II! Der Gesetzgeber wollte mit seiner Formulierung lediglich sagen, daß der Besitzmittler zwar für Schäden haften soll, aber nur, wenn er sein Besitzrecht, das er wirklich oder vermeintlich gegenüber dem mittelbaren Besitzer hat, überschreitet. Die Haftungsbeschränkung des § 991 II besagt also lediglich, daß auch hier der Besitzer im Vertrauen auf sein vermeintliches Besitzrecht gegenüber dem Eigentümer geschützt wird. 45

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Wer bösgläubig ist, d.h. weiß oder aus grober Fahrlässigkeit nicht weiß, daß er kein Recht zum Besitz hat, ist nicht schutzwürdig, er haftet unbeschränkt nach § 823, vgl. StaudingerGursky Rn. 28 vor § 987. Hier sind z.B. die Vorenthaltungsschäden im Gegensatz zu § 823 nicht zu ersetzen, statt des § 832 ist § 278 anwendbar. Vgl. Wieling, MDR 1972, 651; Köbl 179; Baur-Stürner § 11 Rn. 32; MünchenerK-Medicus § 993 Rn. 13. Zur Entstehungsgeschichte des § 991 II vgl. oben 1 a bb. Vgl. etwa Heck § 69, 1 und die Lit. bei Staudinger-Gursky § 991 Rn. 10. Es kann auch keine Rede davon sein, daß der mittelbare Besitzer den Schaden des Eigentümers für diesen gerichtlich geltend machen könnte oder auch umgekehrt, wie bisweilen behauptet wird, vgl. etwa Endemann II § 92, 1 b; Soergel-Mühl § 991 Rn. 3; MünchenerK-Medicus § 991 Rn. 12; dagegen zu Recht Hager 201. Beide Ansprüche können unabhängig voneinander geltend gemacht werden. So Planck-Brodmann § 991 N. 3 d; Staudinger-Gursky § 991 Rn. 16. Vgl. dazu oben § 5 IV 6.

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§ 12 III 4 c


Daraus folgt, daß es unerheblich ist, ob das Rechtsverhältnis zum mittelbaren Besitzer wirksam ist oder nicht53. In beiden Fällen gibt es dem Fremdbesitzer kein Besitzrecht gegenüber dem Eigentümer, in beiden Fällen muß aber sein guter Glaube an ein solches Besitzrecht geschützt werden. Der gutgläubige Fremdbesitzer haftet dem Eigentümer also nur, wenn er sein vermeintliches Besitzrecht überschreitet, welches durch das Rechtsverhältnis zum mittelbaren Besitzer festgelegt wird. Daraus wird sich meist eine Haftungsmilderung ergeben, z.B. aus § 690 bei der unentgeltlichen Verwahrung, oder wenn etwa vereinbart war, daß der Besitzmittler nur für grobe Fahrlässigkeit haften solle54. Die Haftung kann durch Vereinbarung oder durch eine gesetzliche Regelung auch bis zur Zufallshaftung verschärft werden, etwa bei der Gastwirtehaftung nach § 70155. Der Besitzmittler haftet dann dem Eigentümer auch für Zufall. Eine Zufallshaftung gegenüber dem Eigentümer greift auch dann ein, wenn der Besitzmittler gegenüber dem mittelbaren Besitzer in Verzug gekommen ist. Das Verhältnis zum mittelbaren Besitzer bestimmt die Haftung gegenüber dem Eigentümer, es besteht kein Grund, den Fremdbesitzer zu entlasten, wenn er ohnehin davon ausgehen mußte, dem vermeintlichen Eigentümer gegenüber aus Verzug zu haften56. § 12 III Durch die Verweisung auf § 989 stellt § 991 II klar, daß der Fremdbesitzer bei einer c Überschreitung seines vermeintlichen Besitzrechts dem Eigentümer alle Schäden ersetzen muß, daß er aber nicht für Vorenthaltungsschäden haftet57. Der gute Glaube des Fremdbesitzers muß sich auf das Recht des Eigenbesitzers zum Besitz gegenüber dem Eigentümer beziehen58. Der Anspruch aus §§ 991 II, 989 verjährt gemäß §§ 195, 199 III in drei, spätestens in 10 bzw. 30 Jahren. Gemäß dem Sinn des § 991 II – Schutz des Vertrauens – ist jedoch eine kürzere Verjährungsfrist anzuwenden, wenn das Gesetz eine solche für das mit dem mittelbaren Besitzer vereinbarte Rechtsverhältnis vorsieht59.

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Dagegen fordern ein wirksames Rechtsverhältnis AlternK-Joerges § 991 Rn. 4 und Staudinger-Gursky § 991 Rn. 16. A.A. zu Unrecht Katzenstein, AcP 204 (2004), 1 ff., der individuellen Abreden des Besitzmittlers mit dem Oberbesitzer die Wirkung gegenüber dem Eigentümer absprechen will; dagegen zutreffend Wilhelm, JZ 2004, 651. – Ein nachträglicher Verzicht des mittelbaren Besitzers auf Ansprüche wirkt dagegen nicht gegen den Eigentümer, vgl. Planck-Brodmann § 991 N. 3 c; Staudinger-Gursky § 991 Rn. 17. Wenig konsequent ist die Ansicht, welche den Vereinbarungen zwischen Besitzmittler und Oberbesitzer nur dann Wirkung gegenüber dem Eigentümer zusprechen will, wenn sie die Haftung des Besitzmittlers abmildern, nicht wenn sie sie auf Zufallshaftung verschärften, vgl. etwa Planck-Brodmann § 991 N. 3 c; Biermann § 991 N. 2 b; Staudinger-Gursky § 991 Rn. 14 ff. Es gibt keinen Grund für eine solche Privilegierung des Eigentümers, der Besitzmittler hat keinen Grund, sich zu beklagen, wenn er eine solche Haftung vereinbart hat und erwarten mußte. Vgl. Soergel-Mühl § 991 Rn. 3; MünchenerK-Medicus § 991 Rn. 10; a.A. Planck-Brodmann § 991 N. 3 c; Eichler II 1, 205 Fn. 97; Palandt-Bassenge § 991 Rn. 4; Jauernig § 991 Rn. 3; RGRK-Pikart § 991 Rn. 10; Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 991 N. 4; Staudinger-Gursky § 991 Rn. 14; Biermann § 991 N. 2. Vgl. Erman-Ebbing § 991 Rn. 15; RGRK-Pikart § 991 Rn. 11. Vgl. oben II 3 c. So Wolff-Raiser § 85 Fn. 37; OLG Schleswig NJW 1974, 1712; a.A. Planck-Brodmann § 991 N. 3 c; Staudinger-Gursky § 991 Rn. 17.

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5. Deliktische Haftung

§ 12 III 5 a, b

5. Deliktische Haftung Die Anwendung des Deliktsrechts ist für den Eigentümer aus zwei Gründen vorteilhafter als die Haftung des Besitzers aus §§ 989, 990: Einmal muß nach den §§ 823 ff. auch jeder Vorenthaltungsschaden ersetzt werden; sodann greift gemäß § 848 eine Haftung für Zufall ein, wenn der Besitzer die Sache dem Eigentümer durch Delikt entzogen hat60. Die Anwendung der §§ 823 ff. ist aber durch § 993 grundsätzlich ausgeschlossen. § 992 macht davon eine Ausnahme. a) Deliktsrecht ist anwendbar, wenn der Besitzer sich den Besitz durch eine Straftat verschafft hat. Eine Ordnungswidrigkeit reicht nicht aus. Die Strafnorm muß sich gegen die Art und Weise des Besitzerwerbs richten, sie muß aber nicht den Schutz des Eigentums bezwecken. In Betracht kommt etwa Besitzerwerb infolge Nötigung, § 240 StGB, Diebstahl, §§ 242 – 244 a, 247, 248 a, b StGB, Raub, §§ 249 – 252 StGB, Erpressung, § 253 StGB, Hehlerei, § 259 StGB, Betrug, § 263 StGB. Eine Unterschlagung, § 246 StGB, oder eine Untreue, § 266 StGB, kommen nur dann in Betracht, wenn durch die Straftat der Besitz erworben wurde, nicht wenn er schon vorher bestand61. Denn die Art des Besitzerwerbs ist es, welche die strengere Haftung nach den §§ 823 ff. begründet; ein Delikt ist nicht schon dadurch gegeben, daß jemand bösgläubig eine fremde Sache besitzt62. Eine Strafnorm, welche nicht eigentlich die Art des Besitzerwerbs verbietet, sondern verhindern will, daß dies unter bestimmten, für den Besitzerwerb unerheblichen weiteren Umständen geschieht, ist keine Strafnorm i.S.d. § 99263. Denkbar ist, daß der Besitzer, der den Besitz durch eine Straftat erlangt hat, aber dennoch gutgläubig i.S.v. § 990 ist. Wer z.B. dem Eigentümer eine Sache abgenötigt hat (§ 240 StGB), ist gutgläubig, wenn er ohne grobe Fahrlässigkeit annahm, ein Recht zum Besitz zu haben64. Es ist also zu unterscheiden ein Verschulden bezüglich der Art des Besitzerwerbs und ein Verschulden bezüglich der Besitzberechtigung. Die Anwendung des § 992 setzt voraus, daß alle subjektiven und objektiven Tatbestandsmerkmale erfüllt sind; Fehlen des Strafantrags oder Verjährung der Straftat stehen der Anwendung des § 992 nicht entgegen. b) Traditionsgemäß sollen die Regeln der unerlaubten Handlungen nicht nur bei strafrechtlichen Delikten angewandt werden, sondern auch dann, wenn der Besitzer sich den Besitz durch ein zivilrechtliches Delikt verschafft hat. So bestimmte es auch § 183 TE und § 935 des ersten Entwurfes65. Die zweite Kommission wollte dies erwei60

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Die Haftung für unverschuldete, adäquate Deliktsfolgen ergibt sich schon aus § 823 I (vgl. „… daraus entstehenden Schaden …“ im Gegensatz zum Wortlaut des § 989). § 848 bekräftigt das, seine Bedeutung liegt – wie die des § 287, 2 – darin, daß die Kausalität vermutet wird und daß auch inadäquate Schäden zu vertreten sind, vgl. Larenz II 1 § 23 II a. So auch Palandt-Bassenge § 992 Rn. 3; Eichler II 1, 206; Staudinger-Gursky § 992 Rn. 13; a.A. AlternK-Joerges § 992 Rn. 3; Dietz 213; Löwisch 145 f.; Blanke, JuS 1968, 268; MünchenerK-Medicus § 992 Rn. 7; RGRK-Pikart § 992 Rn. 6, welche bei Unterschlagungen immer § 992 anwenden wollen. Vgl. oben II bei Fn. 20, 28. Vgl. RG 105, 86: Ein Verstoß gegen das Verbot des Kettenhandels, gegen Zollvorschriften oder das Gebot der Sonntagsruhe reicht nicht aus; ferner BGH VersR 1960, 1090. Hat er dieses Recht tatsächlich, ist also keine Vindikationslage gegeben, so scheidet die Anwendung der §§ 987 ff. ohnehin aus. Vgl. oben II 2 a, b.

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§ 12 III a, b

§ 12 III 5 c


tern: Beim deliktischen Erwerb sei der Besitzer von Anfang an bösgläubig, man müsse auch die Fälle erfassen, in welchen ein Gutgläubiger sich den Besitz durch verbotene Eigenmacht verschaffe66. Irrig ging man davon aus, daß man mit der verbotenen Eigenmacht auch jeden deliktischen Besitzerwerb erfaßt habe, was jedoch nicht zutrifft67. Gemäß dem Willen des Gesetzgebers ist somit jeder Besitzer, der beim Besitzerwerb eine unerlaubte Handlung begeht, gemäß den §§ 823 ff. zu behandeln. Eine unerlaubte Handlung beim Besitzerwerb setzt voraus, daß der Erwerber weiß, daß er kein Recht zum Besitz hat oder daß er dies aus grober Fahrlässigkeit nicht weiß. Leichte Fahrlässigkeit kann ihm nicht schaden. Denn ein Verschulden, das sogar einem gutgläubigen Erwerb (§ 932) nicht im Wege steht, kann kein Delikt begründen68. Immer aber, wenn der Besitzer beim Besitzerwerb weiß oder aus grober Fahrlässigkeit nicht weiß, daß er gegenüber dem Eigentümer kein Recht zum Besitz hat, begeht er eine unerlaubte Handlung69, so daß nach dem Willen des Gesetzgebers die §§ 823 ff. anzuwenden sind. § 12 III c) Gemäß § 992 sind die §§ 823 ff. ferner anzuwenden, wenn der Besitzer sich den c Besitz durch verbotene Eigenmacht verschafft hat70. Verbotene Eigenmacht setzt kein Verschulden voraus. Wer also im Gasthaus ohne jedes Verschulden einen fremden Hut mitnimmt, würde trotz seinem guten Glauben deliktisch haften. Das ist schwer verständlich und war auch nicht so gewollt71. Bei Besitzverschaffung durch ein zivilrechtliches Delikt haftet nur der Bösgläubige. Bei Besitzverschaffung durch eine Straftat haftet zwar auch ein Gutgläubiger, aber die regelmäßig vorsätzliche Verletzung der Strafnorm müßte den Täter warnen und rechtfertigt die Anwendung der §§ 823 ff. auch auf einen gutgläubigen Besitzer. Ebenso liegt es bei der Besitzverschaffung durch verbotene Eigenmacht. Auch hier erfaßt die Haftung einen gutgläubigen Erwerber, der z.B. ohne Verschulden annimmt, Eigentümer der Sache zu sein72. Seine Haftung nach §§ 823 ff. ist nur gerechtfertigt, wenn er wie bei der Verletzung einer Strafnorm vor den Folgen seiner Handlung gewarnt ist. Das ist nur dann der Fall, wenn er die verbotene Eigenmacht bewußt, also vorsätzlich begeht73. Auch die zweite Kommission dachte nur an solche Fälle, z.B. an Selbsthilfeakte; die Haftung nach Deliktsrecht wird durch die Warnung begründet, die sich aus einer vorsätzlichen verbotenen Eigenmacht ergibt74. Der Vorsatz muß sich auf die Besitzverletzung beziehen. Davon zu trennen ist ein Verschulden bezüglich des Besitzrechts. Die verbotene Eigenmacht muß sich gegen den Eigentümer oder dessen Besitzmittler richten. Verbotene Eigenmacht gegen Dritte 66 67 68 69 70 71 72 73 74

Vgl. oben II 2 c. Vgl. Wieling, MDR 1972, 647 ff. Vgl. Motive 3, 394 f. Anders zu Unrecht Breuer 24, der aus § 858 schließt, daß nur ein Besitzerwerb durch verbotene Eigenmacht rechtswidrig sei. § 858 regelt nur die Besitzverletzung. Zur verbotenen Eigenmacht vgl. oben § 5 II. Vgl. Wieling, MDR 1972, 649 f. Ist er Eigentümer oder hat er sonst ein Recht zum Besitz, so sind die §§ 987 ff. nicht anwendbar. Vgl. Wieling, MDR 1972, 649 f.; auch Wacke, Gefahrerhöhung als Besitzerverschulden, FS Hübner (1984), 685. Vgl. oben II 2 c.

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5. Deliktische Haftung

§ 12 III 5 d

reicht nicht aus, aus ihr kann dem Eigentümer nicht der besondere Schutz der §§ 823 ff. zukommen75. § 12 III d) § 992 stellt eine Rechtsgrundverweisung dar76, d.h. daß alle Tatbestandsmerk- d male einer Deliktsnorm der §§ 823 ff. erfüllt sein müssen. Das Delikt kann bereits in der Art der Besitzverschaffung liegen, wenn Verschulden vorliegt. Da es hier um Delikte gegen das Eigentum geht, so muß es sich um ein Verschulden bezüglich des Rechts zum Besitz gegenüber dem Eigentümer handeln. Bei einem zivilrechtlichen Delikt (oben b) ist ein solches Verschulden immer gegeben, beim Erwerb durch Straftat oder verbotene Eigenmacht kann es fehlen. Wer den Besitz durch eine Nötigung oder bewußte verbotene Eigenmacht erlangt hat, kann durchaus ohne Fahrlässigkeit glauben, ein Recht zum Besitz zu haben. Nur wenn beim Besitzerwerb ein Verschulden bezüglich des Rechts zum Besitz vorliegt, liegt schon damit ein Delikt vor; dabei genügt jedes Verschulden, auch leichte Fahrlässigkeit. Liegt bei Besitzerwerb kein Verschulden bezüglich des Rechts zum Besitz vor, so haben die Straftat bzw. vorsätzliche verbotene Eigenmacht dennoch den Weg zur Anwendung des Deliktsrechts eröffnet. Ein Delikt kann dann durch eine spätere schuldhafte Eigentumsverletzung geschehen77, z.B. durch eine fahrlässige Beschädigung der Sache. Eine solche Fahrlässigkeit setzt natürlich voraus, daß der Besitzer schuldhaft verkennt, daß er kein Recht zum Besitz hat. Wird der Besitzer nachträglich bösgläubig i.S.d. § 990, so liegt darin noch kein Delikt. § 992 setzt bestimmte Arten des Besitzerwerbs voraus. § 992 gilt nicht nur für den Eigenbesitzer, sondern auch für den Fremdbesitzer78. Neben den §§ 992, 823 ff. sind die §§ 989, 990 anwendbar, was insbesondere wegen der Haftung aus § 278 und der Verschuldensvermutung nach § 280 I 2 von Interesse sein kann, die beide nur auf die §§ 989, 990 anwendbar sind. Hat sich der Besitzer einer Hilfsperson bedient, so ist für den Anspruch aus §§ 992, 823 der § 831 anzuwenden, da es sich hier um die Zurechnung einer unerlaubten Handlung handelt79. Zu ersetzen ist jeder Schaden, § 24980, auch zufällige Schadensfolgen, § 84881, bei einer Geldsumme

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Vgl. Palandt-Bassenge § 992 Rn. 2; Staudinger-Gursky § 992 Rn. 8; MünchenerK-Medicus § 992 Rn. 4; Erman-Ebbing § 992 Rn. 5; a.A. Brox, JZ 1965, 518; Löwisch 145; RGRK-Pikart § 992 Rn. 4; Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 992 N. 3. Das ist h.M. Vgl. Brox, JZ 1965, 517 f.; RGRK-Pikart § 992 Rn. 11; MünchenerK-Medicus § 992 Rn. 5; Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 992 N. 3; Dietz 197; BGH WM 1960, 1148 ff.; OLG (KG) 1979, 77 ff. Dagegen will die h.M. § 992 nur anwenden, wenn schon die verbotene Eigenmacht schuldhaft geschieht, wobei das Verschulden bezüglich des Rechts zum Besitz aber nicht immer von dem bezüglich der Eigenmacht getrennt wird, vgl. etwa Palandt-Bassenge § 992 Rn. 2; Biermann § 992 N. 1 b; Wolff-Raiser § 85 III 4; Westermann-Gursky § 32 IV 2 a; Baur-Stürner § 11 Rn. 11; Staudinger-Gursky § 992 Rn. 10; Erman-Ebbing § 992 Rn. 6. Vgl. Planck-Brodmann § 992 N. 1; Staudinger-Gursky § 992 Rn. 5; Breuer 61 f. Vgl. Westermann-Gursky § 32 IV 2 c; Soergel-Mühl § 992 Rn. 6; Staudinger-Gursky § 992 Rn. 18; MünchenerK-Medicus § 992 Rn. 8. Also auch Ersatz für Nutzungen, die der Eigentümer hätte ziehen können. Das gilt natürlich nur dann, wenn sich schon der Besitzerwerb als schuldhaftes Delikt darstellt. Aber auch nicht jeder deliktische Erwerb führt zur Anwendung des § 848, vielmehr muß der Besitzer dem Eigentümer die Sache entzogen haben.

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§ 12 III 6


können gemäß § 849 Zinsen verlangt werden. Der Deliktsanspruch verjährt gemäß §§ 195, 199 III in drei, spätestens in zehn bzw. 30 Jahren.

6. Konkurrenzen Gemäß § 993 gibt es im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis Ansprüche auf Schadensersatz nur im Rahmen der §§ 989, 990, 991 II, 992. Sowohl § 280 wie insbesondere die §§ 823 ff. sind unanwendbar82, wie auch § 992 deutlich genug zeigt, der für einen Sonderfall die Anwendung des Deliktsrechts eröffnet. Daß die Regelung der §§ 989 – 993 bezüglich des Schadensersatzes abschließend ist, ergeben ferner die Materialien, die einen entsprechenden Willen des Gesetzgebers außer Frage stellen. Bei der Eindeutigkeit dieses Ergebnisses müssen die Versuche, zu anderen Ergebnissen zu kommen, zwar als virtuose Auslegungsversuche Achtung genießen, können aber nicht überzeugen83. Das gilt etwa für den Versuch, dem § 993 den Sinn zu unterlegen, er beziehe sich nur auf die §§ 987 ff. und bedeute, was in den §§ 987 ff. nicht geregelt sei, sei dort wirklich nicht geregelt84. Das würde bedeuten, daß die §§ 823 ff. ungehindert neben den §§ 989 – 993 anwendbar wären, was offenbar dem Gesetz widerspricht. Diese Meinung muß einen leicht fahrlässigen, also gutgläubigen Besitzer auf Schadensersatz haften lassen! Eine andere Ansicht will den Ausschluß der §§ 823 ff. nur für den gutgläubigen, unverklagten Besitzer gelten lassen85, was ebenfalls dem § 993 widerspricht. Man gibt dem § 993 die Bedeutung, daß das Deliktsrecht nur ausgeschlossen sei, wenn die §§ 989, 990 nicht vorlägen. Lägen sie vor, so seien die §§ 823 ff. nicht ausgeschlossen. Der Wortlaut des § 993 läßt eine solche gekünstelte Auslegung freilich zu, der Sinn der §§ 989, 990 schließt sie eindeutig aus. Welchen Sinn hätte es, den Schadensersatzanspruch in den §§ 989, 990 für den verklagten und den bösgläubigen Besitzer zu regeln, wenn er ohnehin nach den §§ 823 ff. haftet? Das wäre eine recht törichte Regelung, die man dem Gesetzgeber nicht unterstellen darf. Die Gesetzesmaterialien geben denn auch eine eindeutige Antwort: Das Deliktsrecht sollte auch für den verklagten und bösgläubigen Besitzer ausgeschlossen sein, was der § 993 auch für ein unbefangenes Verständnis aussagt86. 82

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So auch Plath 99 ff.; Siber, Passivlegitimation 228 ff.; Vaillant 24; Biermann § 993 N. 2 b; Kretzschmar § 993 N. 3; Wolff-Raiser § 85 III 6; Heck § 68, 5; vTuhr 1, 278; Schrick, Bernhard, Die Konkurrenz zwischen den §§ 989 ff. BGB und § 823 I BGB, Diss. Münster 1938, 22 ff.; Hiness 31 ff.; Krause 102; Köbl 159; Westermann-Gursky § 31 II 1 c; J. vGierke § 39 V; Hedemann § 29 IV pr.; Soergel-Mühl § 992 Rn. 2; Staudinger-Gursky Rn. 35 ff. vor § 987; AlternK-Joerges § 993 Rn. 1; RGRK-Pikart § 993 Rn. 1; Jauernig Rn. 10 ff. vor § 987. Einige Interpreten räumen dem Gesetz eine zu geringe Bedeutung ein, wenn sie die §§ 993, 992 einfach beiseite schieben und ihre Ansicht an deren Stelle setzen. Nur als ein Beispiel vgl. Breuer 70 f., der meint, es stehe nichts im Wege, den § 993 einfach als eine überflüssige Norm zu nehmen. Nichts steht im Weg, lediglich das Gesetz. Planck-Brodmann § 993 N. 1 b; ebenso im Ergebnis Eichler II 1, 206 f.; Breuer 70; Werner 38 ff.; E. Wolf § 6 A VII b 5 bb; Pinger 70 ff. und MDR 1974, 184 ff.; Peters, AcP 153 (1954), 454 ff. Dagegen z.B. Krause 102; Köbl 159; Wieling, MDR 1972, 649. Vgl. etwa Dietz 195; Brox, JZ 1965, 519; Schwab-Prütting Rn. 542; SchlegelbergerVogels-vSpreckelsen § 993 N. 4; Berg, JuS 1972, 84; Müller, JuS 1983, 519; Breuer 51 ff.; Krause 49 ff., 104; Köbl 169 ff.; Löwisch 195 ff.; Emmerich 61. Vgl. Staudinger-Gursky Rn. 59 vor § 987.

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§ 12 III

IV. Nutzungen

§ 12 IV

Bezieht man also § 993 auch auf den verklagten oder bösgläubigen Besitzer, so werden sie dadurch privilegiert, die Deliktsnormen sind auf sie nicht anwendbar. Das ist rechtspolitisch fragwürdig, doch darf man die daraus dem Eigentümer entstehenden Nachteile nicht überschätzen. Einmal bieten die §§ 989, 990 dem Eigentümer auch Vorteile, die ihm das Deliktsrecht nicht geben kann87. Zum anderen sind die Fälle, in denen das Deliktsrecht auf den bösgläubigen Besitzer unanwendbar ist, beschränkt. Ist der Besitzer beim Besitzerwerb bösgläubig, greift § 992 ein88. Nur bei mala fides superveniens sind also die §§ 823 ff. ausgeschlossen. In diesen Fällen erhält der Eigentümer gemäß §§ 989, 990 keinen Vorenthaltungsschaden ersetzt, worauf sich der Unterschied zum Deliktsrecht beschränkt. Bedenkt man die Vorteile, welche die §§ 989 ff. bringen, so besteht insgesamt kein Grund, die gesetzliche Regelung als unangemessen zu betrachten. Abzulehnen ist auch die Ansicht, wonach § 993 zwar den § 823 I ausschließe, nicht aber den § 823 II89. In § 823 II gehe es nicht um die Eigentumsverletzung, sondern um die Verletzung einer Schutznorm, so daß § 993 hierauf nicht zutreffe. Aber auch § 823 II kann dem Eigentümer nur dann einen Anspruch geben, wenn ein Schutzgesetz verletzt ist, welches das Eigentum schützen soll. Anwendbar neben den §§ 989 ff. ist immer § 826, der dolose Schädiger haftet immer auf Ersatz. Anwendbar ist auch das Bereicherungsrecht (§§ 812, 816) wegen Verbrauchs, Veräußerung, Belastung der Sache. § 993 schließt nur Schadensersatzansprüche aus, nicht Ersatzansprüche wegen Bereicherung. Anwendbar ist ferner § 687 II.

§ 12 IV

IV. Nutzungen Gäbe es die §§ 987 ff. nicht, so würde jeder Besitzer, der nach § 985 auf Herausgabe haftet, wegen gezogener Nutzungen gemäß § 812 (Eingriffskondiktion) zu Herausgabe oder Ersatz verpflichtet sein. § 993 I stellt dagegen den Grundsatz auf, daß der Besitzer wegen gezogener Nutzungen1 nicht haftet, wenn nicht in den §§ 987 ff. eine Ausnahme bestimmt ist. Solche Ausnahmen bestehen für den verklagten und bösgläubigen Besitzer, §§ 987, 990, für den unentgeltlichen Besitzer, § 988, sowie immer bei Übermaßfrüchten, § 993. Besteht ein solcher Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen, so kann der Eigentümer entsprechend § 260 Auskunft verlangen2. Die Verteilung der Nutzungen zwischen Eigentümer und Besitzer, etwa bei nachträglicher Bösgläubigkeit, geschieht nach den §§ 993 II, 101. Hat der Besitzer Früchte herauszugeben, so hat er wegen der Gewinnungskosten gemäß § 102 einen Gegenanspruch, den er nach § 273 dem Eigentümer entgegenhalten kann. Muß der Besitzer Wertersatz leisten, so kann er die Gewinnungskosten verrechnen. 87 88 89

1 2

Vgl. die Anwendung der §§ 278, 280 I 2. Vgl. oben 5 b. So Prym, Eduard, Die Konkurrenz des Anspruchs aus dem Vertrag mit dem Anspruch aus unerlaubter Handlung nach dem Rechte des Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Diss. Bonn 1906, 85 ff.; Stutz 59. Dagegen zu Recht die h.M.; vgl. etwa Krause 65; Dietz 204 f. Das sind Früchte und Gebrauchsvorteile, § 100. BGH 27, 209.

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§ 12 IV 1 a, b


1. Anwendbarkeit der §§ 987 – 993 a) Die §§ 987 ff. sind nicht anwendbar auf berechtigte Besitzer oder solche, deren Besitzrecht abgelaufen ist3. Der Pächter muß nicht nach Ablauf des Vertrages die während des Vertrages gezogenen Nutzungen herausgeben. Hat er nach Vertragsende noch Nutzungen gezogen, so haftet er dafür mit der Eingriffskondiktion und nach § 687 II. Die §§ 987 ff. sind auch nicht anwendbar zwischen dem Eigentümer und dem Besitzer, der die Sache durch eine Leistung des Eigentümers erlangt hat4. Ebensowenig wie in einem solchen Fall bei einer Schädigung die §§ 989 ff. anzuwenden sind, sondern die allgemeinen Normen des Deliktsrechts5, ebensowenig kann wegen der Nutzungen auf die §§ 987 ff. zurückgegriffen werden. Es sind vielmehr die Regeln der Leistungskondiktion anzuwenden. Eine unwirksam geschenkte Sache kann daher der schenkende Eigentümer nach § 812 zurückverlangen, die gezogenen Nutzungen nach § 818 I. Die h.M., welche auch in Leistungsverhältnissen mit dem Eigentümer die §§ 985 ff. anwendet, hat hier – ebenso wie beim „Fremdbesitzerexzeß“ – erhebliche Schwierigkeiten. Sie will dem Eigentümer einen Anspruch auf die Nutzungen auch gegen den redlichen Besitzer geben, was aber § 993 ausschließt. Die Rechtsprechung6 behilft sich mit der analogen Anwendung des § 988, indem sie „unentgeltlich“ gleich „rechtsgrundlos“ setzt, was aber von der h.M. zu Recht abgelehnt wird7. Damit würde der Grundsatz, daß der Gutgläubige die Nutzungen behalten darf, in sein Gegenteil verkehrt8. Dagegen will die h.M. die §§ 812 ff. neben den §§ 987 ff. anwenden, wenn der Besitzer die Sache durch eine Leistung des Eigentümers erlangt hat9. Diese Lösung verstößt offenbar gegen § 993 und ist daher abzulehnen10. b) Hat also der Eigentümer die Sache dem Besitzer geleistet, so hat er einen Anspruch auf die Sache nach § 812 und auf die Nutzungen nach § 818 I. Die §§ 985 ff. sind nicht anwendbar. Der Anspruch auf Herausgabe der Nutzungen steht dem Eigentümer aber nicht in allen Fällen zu, er ist bei unwirksamen Austauschverträgen einzuschränken, weil hier das Prinzip des Vertrauensschutzes eine andere Lösung fordert. In einem durchgeführten, wenn auch nichtigen Vertrag darf jeder darauf vertrauen, daß das Synallagma gewahrt wird. Ihm darf das Empfangene nicht nach § 812 genommen werden, wenn er nicht zugleich seine eigene Leistung zurückerhält. Das bewirkt die Saldotheorie11. Einen entsprechenden Vertrauensschutz wie bei der Sachsubstanz muß es auch bezüglich der Nutzungen geben. Der Besitzer muß darauf vertrauen dürfen, daß die gezogenen Nutzungen ihm zugute kommen. Er hat die Sache auf sein Risiko übernommen, er muß – infolge der Saldotheorie – die Sachgefahr wie ein Eigentümer tra3 4 5 6 7 8 9

10 11

Vgl. oben I 3 a, b. Vgl. oben I 3 c. Vgl. oben III 1 a pr. Vgl. etwa RG 163, 348 ff.; BGH 32, 94; 71, 225; BGH NJW 1995, 454 und 2627; BGH NJW 1998, 989 ff. Vgl. die Lit. bei Wieling, AcP 169 (1969), 142 Fn. 30. Vgl. Wieling, AcP 169 (1969), 142 ff.; Finkenauer, JuS 1998, 986. Vgl. Wolff-Raiser § 85 II 6; Westermann-Gursky § 31 III 1 b; Baur-Stürner § 11 Rn. 38; Planck-Brodmann § 993 N. 1 b; Soergel-Mühl 16 vor § 987; MünchenerK-Medicus § 988 Rn. 6 ff.; Staudinger-Gursky 46 ff. vor § 987. Vgl. Wieling, AcP 169 (1969), 138 ff.; ders., LM § 100 Nr. 4. Vgl. oben III 1 a aa.

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§ 12 IV a, b


§ 12 IV 2 a aa

gen; die Konsequenz verlangt, daß er die Nutzungen behalten darf 12. Es ist mit dem Prinzip des Vertrauensschutzes nicht zu vereinbaren, daß jeder vom anderen Vertragspartner dessen erzielte Nutzungen herausverlangt13. Der Bereicherungsanspruch (§ 818 I) ist insoweit einzuschränken14.

§ 12 IV a aa

2. Haftung nach Rechtshängigkeit Gemäß dem römischen Restitutionsprinzip15 soll der Eigentümer so gestellt werden, als wäre ihm die Sache zu Beginn der Rechtshängigkeit herausgegeben worden. Der verklagte Besitzer muß also nicht nur die Sache herausgeben, sondern die Sache cum omni causa, worunter man u.a. die Früchte verstand16. Herauszugeben sind nicht nur die gezogenen Früchte, fructus percepti, sondern auch die, die der Besitzer hätte ziehen können, fructus percipiendi. a) Entsprechend bestimmt § 987 I, daß der Besitzer alle Nutzungen herauszugeben hat, die er nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit zieht. Rechtshängig geworden sein muß der Anspruch aus § 985 wegen der Hauptsache, aus welcher die Nutzungen gezogen worden sind17. § 987 gibt einen schuldrechtlichen Herausgabeanspruch, unabhängig davon, wem die gezogenen Früchte gehören. Der Anspruch ist auch unabhängig davon, ob der Eigentümer die Nutzungen gezogen hätte, wenn er die Sache gehabt hätte. aa) Als Früchte, die nach § 987 herauszugeben sind, kommen die unmittelbaren Sachfrüchte (die geernteten Äpfel, § 99 I) sowie die mittelbaren Sachfrüchte (der Pachtzins der verpachteten Sache, § 99 III) in Betracht18. Streitig ist, ob auch Rechtsfrüchte gemäß § 987 herauszugeben sind19. Der Streit ist müßig, da im Verhältnis zum Eigentümer alle Früchte einer Sache Sachfrüchte sind, mag auch der geerntete Apfel für den Pächter eine Rechtsfrucht sein20. Sind die Früchte noch vorhanden, so sind sie gemäß § 987 I herauszugeben; ist der Besitzer Eigentümer der Früchte geworden, so 12

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17 18 19 20

Vgl. als Beispiel: V hat dem K für 100 000 € 5%ige Anleihen verkauft. V spekuliert mit dem Geld und erzielt im ersten Jahr einen Gewinn von 30 000 €. Im zweiten Jahr macht er keinen Gewinn, verliert vielmehr das gesamte Kapital von 100 000 €. Es stellt sich die Nichtigkeit der Verträge heraus. V kann seine Wertpapiere nur zurückbekommen, wenn er Zug um Zug an K 100 000 € leistet. Die Spekulation geht voll auf sein Risiko. Gerade deshalb muß ihm aber auch der erzielte Gewinn bleiben. K kann nicht etwa Herausgabe des Spekulationsgewinns fordern. Vgl. die Beispiele bei Wieling, AcP 169 (1969), 156 ff. Das hat nichts mit einer Anwendung der §§ 987 ff. auf den Bereicherungsanspruch zu tun. Vgl. oben II 1 a. Einen Ersatz von Gebrauchsvorteilen kannte das römische Recht nicht. Zur causa zählten weiter z.B. Erbschaften, die dem streitbefangenen Sklaven anfielen, und Sachen, die der Besitzer nach Rechtshängigkeit ersessen hatte. Wird die Klage zurückgenommen oder abgewiesen, so entfällt der Anspruch rückwirkend, vgl. Wolff-Raiser § 85 II Fn. 12. Vgl. oben § 2 V 2 a, c. Bejahend etwa Soergel-Mühl § 987 Rn. 2; a.A. BGH 63, 368; Palandt-Bassenge § 987 Rn. 5; MünchenerK-Medicus § 987 Rn. 5; Staudinger-Gursky § 987 Rn. 10. Vgl. oben § 2 V 2 d. Zu den Erträgnissen eines Betriebes vgl. RGRK-Pikart § 987 Rn. 32 ff.; AlternK-Joerges § 987 Rn. 9 ff.; Soergel-Mühl § 987 Rn. 2; Staudinger-Gursky § 987 Rn. 20.

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§ 12 IV 2 a dd


hat er sie zusätzlich zu übereignen. Hat der Besitzer die Früchte verbraucht, veräußert oder sich den Substanzwert sonstwie zugeeignet, so haftet er auf Wertersatz21, das „Herausgeben“ des Gesetzes ist in diesem erweiterten Sinne zu verstehen. Ist dem Besitzer die Herausgabe sonstwie unmöglich geworden, d.h. ohne daß ihm der Wert der Nutzungen zugute gekommen ist, so haftet er nach §§ 280, 283, 285 auf Schadensersatz22. Ist der Eigentümer der Hauptsache auch Eigentümer der Früchte geworden, so konkurriert der Anspruch aus § 987 mit dem aus § 985. Bei Verbrauch der Sache entsteht ein Anspruch aus § 812, bei Veräußerung aus § 816. Bei Unmöglichkeit greifen die §§ 989 ff. ein. Der Anspruch aus § 985 verdrängt nicht etwa den aus § 98723, eher könnte man das Umgekehrte annehmen, denn der Anspruch aus § 987 geht weiter als der aus § 985. Kann etwa der auf Herausgabe der Früchte beklagte Besitzer diese aus eigenem Verschulden nicht herausgeben, so haftet er nach §§ 987, 290 für jedes Verschulden, nach §§ 985, 989 jedoch nicht für Vorenthaltungsschäden. § 12 IV bb) Herauszugeben sind neben den Früchten auch Gebrauchsvorteile, d.h. deren a dd Wert ist in Geld zu vergüten. Die Kosten, die zur Gewinnung der Gebrauchsvorteile erforderlich waren, sind abzuziehen. Im übrigen kann eine Entreicherung nicht geltend gemacht werden, § 818 III ist auf § 987 nicht anwendbar. cc) Der verklagte Besitzer hat nicht nur die nach der Rechtshängigkeit gezogenen Nutzungen herauszugeben, sondern auch schuldhaft nicht gezogene Nutzungen dem Eigentümer zu ersetzen, § 987 II. Voraussetzung ist, daß eine ordnungsgemäße Wirtschaft das Gewinnen der Nutzungen verlangt hätte, ferner daß das Unterlassen schuldhaft ist. Es handelt sich um ein echtes Verschulden gegenüber dem Eigentümer24, das mit der Rechtshängigkeit entstandene Schuldverhältnis verlangt, daß der Besitzer die Sache im Interesse des Eigentümers bereithält, also auch im Rahmen einer ordentlichen Bewirtschaftung Nutzungen erzielt. § 987 II gibt weder einen Bereicherungs- noch einen Schadensersatzanspruch, er geht vielmehr darüber hinaus. Es ist also weder erforderlich, daß der Besitzer bereichert ist, noch daß der Eigentümer einen Schaden hat. § 987 II ist auch dann gegeben, wenn feststeht, daß auch der Eigentümer die Nutzungen nicht gezogen hätte. § 987 II ist auch auf solche Fremdbesitzer anwendbar, deren angebliches Besitzrecht eine Nutzung nicht gestattet25. Vom Augenblick der Rechtshängigkeit hat der Besitzer die Sache im Interesse des Eigentümers zu verwahren und zu verwalten, gleich aus welchem angeblichen Besitztitel er vorher besaß. Zieht er Nutzungen schuldhaft nicht, so haftet er26. dd) § 987 gibt keinen Schadensersatzanspruch, d.h. keinen Anspruch auf Ersatz der Nutzungen, die der Eigentümer gezogen hätte. Hätte etwa der Eigentümer infolge besonderer Fähigkeiten aus der Sache großen Gewinn ziehen können, so muß doch der Besitzer dies nicht ersetzen, wenn das Nichterzielen dieses Gewinns ihm nicht als Verschulden ausgelegt werden kann. Ein solcher Anspruch könnte nur als Schadensersatz21 22 23 24 25 26

RG 93, 283; BGH 39, 187. Vgl. Kretzschmar § 987 N. 3 a; Planck-Brodmann § 987 N. 3 a. So aber Staudinger-Gursky § 987 Rn. 5 mit Literatur. A.A. E. Wolf § 6 A I c 5: Verschulden gegen sich selbst. A.A. Soergel-Mühl § 987 Rn. 6; RGRK-Pikart § 987 Rn. 45; MünchenerK-Medicus § 987 Rn. 23; BGH LM § 987 Nr. 7. Ebenso Staudinger-Gursky § 987 Rn. 32 f.

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4. Haftung des unentgeltlichen Besitzers

§ 12 IV 4

anspruch gegeben sein. §§ 989, 990 kommen nicht in Betracht, da danach ein Vorenthaltungsschaden nicht ersetzt wird. §§ 990 II, 280 kommen nur bei Bösgläubigkeit in Betracht. Es bleiben die §§ 992, 823 ff., bei deren Vorliegen der oben genannte Anspruch entstehen kann. b) Der Anspruch aus § 987 richtet sich nur gegen den beklagten Besitzer. Bei einem gestuften Besitz hat der Eigentümer die Wahl, welchen Besitzer er wegen der Nutzungen in Anspruch nehmen will. Klagt er gegen den mittelbaren Besitzer, so ist auf diesen § 987 anwendbar, nicht aber gegen den Besitzmittler. Klagt er gegen diesen, so haftet nicht der mittelbare Besitzer aus § 987. Bis zu seiner Befriedigung ist der Eigentümer in der Wahl frei, gegen wen er wegen der Früchte vorgehen will, aber er kann sie nur einmal verlangen27: entweder vom Pächter Herausgabe und Ersatz wegen der Früchte und Gebrauchsvorteile oder vom Verpächter Herausgabe des Pachtzinses. Herauszugeben nach § 987 sind alle Nutzungen, auch wenn sie nur deshalb gezogen werden konnten, weil der Besitzer Verwendungen gemacht hat, für die er nach § 996 keinen Ersatz bekommt28. Nach der Rechtshängigkeit sollen die Vorteile aus der Sache nach dem Willen des Gesetzes nur noch dem Eigentümer zufallen. Macht der Besitzer nach Rechtshängigkeit oder Bösgläubigkeit Verwendungen, für die er nach § 996 keinen Ersatz bekommt, so mag er sich den Verlust selbst zuschreiben. Wieso in einer solchen Regelung ein Verstoß gegen das „verfassungsrechtliche Verhältnismäßigkeitsprinzip“ liegen sollte, ist nicht ersichtlich29; sie folgt der gesetzlichen Regelung in § 996.

3. Haftung des Bösgläubigen Der bösgläubige Besitzer haftet gemäß § 990 I für Nutzungen gemäß § 987, d.h. wie ein verklagter Besitzer. Nutzungen, die er nach der Bösgläubigkeit zieht, muß er herausgeben, § 987 I; schuldhaft nicht gezogene Nutzungen muß er ersetzen, § 987 II. Gemäß § 990 II haftet er für Verzugsschäden, §§ 280, 287. Befindet sich also der bösgläubige Besitzer im Verzug, so hat er dem Eigentümer die Nutzungen zu ersetzen, die dieser gezogen hätte.

§ 12 IV

4. Haftung des unentgeltlichen Besitzers Gemäß § 988 haftet ein Besitzer, der die Sache aufgrund eines dinglichen Nutzungsrechts unentgeltlich besitzt, nach Bereicherungsrecht auf Herausgabe der Nutzungen. Die Vorschrift wurde erst von der zweiten Kommission aufgenommen und beruht auf dem gleichen Prinzip wie § 816 I 2: Ein rein lukrativer Erwerb ist nicht schutzwürdig, selbst wenn der Erwerber gutgläubig ist30, also auch Eigentum an den Früchten erwirbt. Daß § 988 nur von dinglichen Nutzungsrechten spricht, ist ein Redaktionsversehen. Man erörterte zunächst den jetzigen § 988 als Ergänzung zu § 955, der nur den Fruchterwerb angeblich dinglich Berechtigter regelt. Anschließend wollte 27 28 29 30

BGH LM § 987 Nr. 10. So zutreffend BGH 39, 186. So aber Staudinger-Gursky § 987 Rn. 22. Vgl. Protokolle der 2. Kommission 3984 (Mugdan 3, 679).

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§ 12 IV 5 a


die Kommission das gleiche für den regeln, der die Früchte aufgrund einer Gestattung erwirbt, §§ 956, 957, doch ist diese Erweiterung nicht in das Gesetz eingegangen31. Es bestehen aber keine Bedenken, § 988 auch auf solche Besitzer anzuwenden32. Unentgeltlichkeit liegt dann vor, wenn der Besitztitel, auf welchen der Besitzer sein angebliches Nutzungsrecht stützt, nicht mit einer Gegenleistung verbunden ist. Hat jemand eine abhanden gekommene Sache von einem Dritten geschenkt erhalten, so hat er sie unentgeltlich, gleich ob die Schenkung wirksam ist oder nicht. Hat er die abhanden gekommene Sache von einem Dritten gekauft, so besitzt er sie entgeltlich, gleich ob der Kaufvertrag wirksam ist oder nicht, ob er den Kaufpreis gezahlt hat oder nicht. Auf die Wirksamkeit des Besitztitels kommt es also nicht an, dem Eigentümer kann das Rechtsverhältnis zwischen dem Besitzer und dem Dritten gleichgültig sein. Das „unentgeltlich“ ist hier ebensowenig wie in § 816 I 2 mit einem „rechtsgrundlos“ gleichzusetzen33. Unentgeltlich besitzt z.B., wer als Erbe oder Legatar besitzt, aufgrund einer Schenkung, Leihe oder Okkupation, aber auch wer eine Sache gestohlen oder unterschlagen hat. § 988 enthält eine Rechtsfolgenverweisung auf das Bereicherungsrecht, was hauptsächlich bedeutet, daß der Besitzer nur im Rahmen seiner noch vorhandenen Bereicherung haftet. Herauszugeben sind die Nutzungen, also die gezogenen Früchte und Gebrauchsvorteile34. Kann der Besitzer die Früchte nicht herausgeben, so haftet er auf Wertersatz, soweit er noch bereichert ist, § 818 II; ist die Bereicherung weggefallen, so ist er frei, § 818 III. Kosten, die der Besitzer zur Erzielung der Nutzungen aufgewandt hat, kann er abziehen.

5. Haftung des Fremdbesitzers a) § 991 I regelt die Haftung des Besitzmittlers, der einem Dritten – nicht dem Eigentümer – den Besitz vermittelt. Ein solcher Besitzmittler haftet, selbst wenn er bösgläubig ist, nur dann gemäß §§ 990, 987 auf Herausgabe der Nutzungen, wenn auch der mittelbare Eigenbesitzer bösgläubig oder aber verklagt ist. Dadurch soll ausgeschlossen werden, daß der Besitzmittler beim mittelbaren Besitzer Regreß nimmt und dieser so die Nutzungen verliert, obwohl er gutgläubig und unverklagt ist35. Wer z.B. eine Sache von einem gutgläubigen, unverklagten Dritten gepachtet und zu Besitz erhalten hat, wird gemäß § 956 I, II Eigentümer der Früchte, selbst wenn er bösgläubig ist; er darf sie auch behalten, § 991 I. Müßte er sie herausgeben, so könnte er gemäß §§ 581 II, 536, 812 vom Dritten den Pachtzins zurückverlangen; dieser würde also trotz seinem guten Glauben die gezogenen mittelbaren Sachfrüchte verlieren. Das vermeidet § 991 I. Bei mehrstufigem mittelbarem Besitz (§ 871) kann vom Besitzmittler Heraus31 32 33 34

35

Vgl. Protokolle der 2. Kommission 3984 ff. (Mugdan 3, 679 f.). So auch die h.M., vgl. RG 163, 353; BGH 71, 225; Baur-Stürner § 11 Rn. 53; Palandt-Bassenge § 987 Rn. 2. Vgl. oben 1 a Fn. 6 f. Die Herausgabepflicht erstreckte sich nach dem Beschluß der 2. Kommission nur auf Früchte, vgl. Protokolle 3984 ff. (Mugdan 3, 679). Die Redaktionskommission hat das auf Nutzungen erweitert. Vgl. Motive 3, 406; Protokolle der 2. Kommission 3967 (Mugdan 3, 675).

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§ 12 IV a

6. Haftung des deliktischen Besitzers

§ 12 IV 6

gabe der Nutzungen gemäß § 990 nur dann verlangt werden, wenn alle mittelbaren Besitzer bösgläubig sind36; denn jeder einzelne gutgläubige, unverklagte Besitzer muß vor Regreß geschützt werden und schließt somit die Haftung des Besitzmittlers aus37. Nach § 991 I ist die Haftung des bösgläubigen Besitzmittlers auch dann ausgeschlossen, wenn er keinen Regreß nehmen kann, etwa weil der Vertrag mit dem Dritten unwirksam ist oder weil er beim Besitzerwerb den Rechtsmangel kannte (vgl. § 536 b). Ein Antrag, die Haftung nur insoweit auszuschließen, wie ein Rückgriff möglich sei, wurde von der zweiten Kommission abgelehnt38. Trotzdem muß man § 991 I in diesem Sinne einschränken, da die Vorschrift den einzigen Zweck hat, einen Rückgriff im Interesse des gutgläubigen Dritten zu vermeiden. Darüber hinaus ist der bösgläubige Besitzer nicht schutzwürdig39. Eine weitere Korrektur ist anzubringen für den verklagten Besitzmittler. Er wird in § 991 I nicht erwähnt, so daß auf ihn § 987 generell anwendbar wäre. Auch hier hätte dies einen Regreß gegen den mittelbaren Besitzer zur Folge40, was aber gerade ausgeschlossen sein soll, wenn er gutgläubig und unverklagt ist. Gemäß dem Zweck des § 991 I ist die Vorschrift analog auf den verklagten Besitzmittler anzuwenden41. b) Ein gutgläubiger Fremdbesitzer, der einem Dritten den Besitz vermittelt, haftet dem Eigentümer nicht auf Herausgabe der Nutzungen. Das kann allerdings entsprechend dem Gedanken des § 991 II nur dann gelten, wenn der Fremdbesitzer die Nutzungen aufgrund eines vermeintlichen Nutzungsrechts gezogen hat. Gewährt ihm das Verhältnis zum Dritten kein Nutzungsrecht, so ist er entsprechend § 991 II gemäß § 987 zur Herausgabe der gezogenen Nutzungen verpflichtet42; gezogene Früchte muß er ohnehin herausgeben, da er nicht Eigentum daran erwerben kann.

§ 12 IV

6. Haftung des deliktischen Besitzers Für den deliktischen Besitzer i.S.d. § 992 verweist das Gesetz auf die §§ 823 ff., welche keine besondere Regelung über die Herausgabe von Nutzungen enthalten. Der Eigentümer kann Nutzungen insoweit als Schadensersatz ersetzt verlangen, als er selbst sie gezogen hätte, während sie ihm nun entgangen sind. Eine verbreitete Ansicht will ihm darüber hinaus aus § 823 auch einen Anspruch auf alle Nutzungen geben, die der Besitzer gezogen hat oder schuldhaft nicht gezogen hat, auch wenn der Eigentümer selbst sie nicht gezogen hätte43. Das bedeutet, daß man dem Eigentümer gegen den 36

37 38 39 40

41 42 43

A.A. Biermann § 991 N. 1 b; Kretzschmar § 991 N. 2; Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 991 N. 1; Palandt-Bassenge § 991 Rn. 4, wonach eine Haftung schon dann eintreten soll, wenn der letzte mittelbare Besitzer (Eigenbesitzer) bösgläubig oder verklagt ist. So zu Recht Staudinger-Gursky § 991 Rn. 3; MünchenerK-Medicus § 991 Rn. 5. Protokolle 3966 f. (Mugdan 3, 674). Ebenso Jauernig § 991 Rn. 2; Staudinger-Gursky § 991 Rn. 3; MünchenerK-Medicus § 991 Rn. 7. Dies wird von der h.M. akzeptiert, wenn auch z.T. Bedenken geäußert werden, vgl. etwa Planck-Brodmann § 991 N. 2 b; Palandt-Bassenge § 991 Rn. 2; Staudinger-Gursky § 991 Rn. 3. So wohl auch MünchenerK-Medicus § 991 Rn. 6. Nicht aber zum Ersatz schuldhaft nicht gezogener Nutzungen. So etwa Windscheid-Kipp I 993; Soergel-Mühl § 992 Rn. 7; RGRK-Pikart § 992 Rn. 13; Biermann § 992 N. 1 b; Wolff-Raiser § 85 II 4; Baur-Stürner § 11 Rn. 14; Schwab-Prütting Rn. 535; BGH WM 1960, 1148 ff.

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§ 12 IV 8


deliktischen Besitzer den Anspruch aus § 987 zuspricht, auch wenn der Besitzer weder verklagt noch bösgläubig war. Einen solchen Anspruch kann es aus §§ 992, 823 nicht geben, da hier ein Schaden vorausgesetzt wird, der nur dann als entgangener Gewinn vorliegt, wenn der Eigentümer die Nutzungen gezogen hätte44. § 987 begründet für den verklagten und bösgläubigen Besitzer eine besonders strenge, über das Deliktsrecht hinausgehende Haftung, welche nicht auf einen gutgläubigen, unverklagten Besitzer angewandt werden darf.

7. Haftung wegen Übermaßfrüchten Gemäß § 993 I (1) muß jeder Besitzer, auch der gutgläubige unverklagte, Übermaßfrüchte herausgeben. Die Haftung richtet sich wie in § 988 nach Bereicherungsrecht. Die Vorschrift wurde erst aufgrund einer Anregung der Reichstagskommission in das Gesetz aufgenommen45. Als Übermaßfrüchte bezeichnet man diejenigen Früchte, die „nach den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft nicht als Ertrag der Sache anzusehen sind“. Sonstige Gebrauchsvorteile kommen neben Früchten nicht in Betracht. Zu ersetzen sind sowohl unmittelbare als auch mittelbare Übermaßfrüchte46, etwa das Entgelt für die Gestattung, Übermaßfrüchte zu ziehen. Übermaßfrüchte sind zunächst solche Früchte, durch deren Gewinnung der Besitzer gegen die Regeln einer ordnungsmäßigen Bewirtschaftung verstoßen hat (Raubbau). Solche Früchte fallen zwar unter den Fruchtbegriff des BGB47, gehören aber nicht zu den Früchten im wirtschaftlichen Sinne. Solche Früchte sollen dem Berechtigten (vgl. §§ 581, 1039, 2133) oder hier dem Besitzer nicht zufallen. Der gutgläubige Besitzer, der einen nicht schlagreifen Wald oder tragfähige Obstbäume abholzen läßt, wird zwar Eigentümer der Früchte, muß sie aber nach § 993 I (1) herausgeben. Übermaßfrüchte können auch dann vorliegen, wenn die Gewinnung keinen Verstoß gegen wirtschaftliche Regeln bedeutet, von diesen vielmehr geboten wird, wenn die Früchte aber infolge eines irregulären Ereignisses anfallen („besonderes Ereignis“, vgl. §§ 1039, 2133). Wenn nach einem Windbruch das Holz nach den Regeln einer ordnungsgemäßen Bewirtschaftung gewonnen werden muß, so zählt es doch zu den Übermaßfrüchten. Zwar wird – anders als in §§ 1039, 2133 – in §§ 581, 993 I (1) diese Art der Übermaßfrüchte nicht ausdrücklich erwähnt, ist jedoch auch hier darunter mitzuverstehen.

8. Verhältnis zu den §§ 953 ff. Die §§ 953 ff. bestimmen die dingliche Zuordnung der Früchte. Sie können in das Eigentum des Eigentümers der Hauptsache fallen oder in das eines Fruchtziehungsberechtigten, aber auch in das Eigentum eines nichtberechtigten Besitzers. Erwirbt der Besitzer die Früchte zu Eigentum, so ist damit noch nichts darüber gesagt, ob er sie be44 45 46 47

Ablehnend auch Planck-Brodmann § 992 N. 3; Staudinger-Gursky § 992 Rn. 26. Vgl. Mugdan 3, 1001. Ebenso Biermann § 993 N. 2 a; Staudinger-Gursky § 993 Rn. 7; a.A. Planck-Brodmann § 993 N. 1 a. Vgl. oben § 2 V 1.

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§ 12 IV

9. Konkurrenzen

§ 12 IV 9

halten soll. Diese Frage bestimmt sich nach den §§ 987 ff., welche darüber endgültig entscheiden. Wer gutgläubig Früchte nach §§ 955, 957 erworben hat, muß sie vielleicht nach §§ 987, 988, 993 I (1) wieder an den Eigentümer der Hauptsache herausgeben und übereignen. Streitig ist es, ob auch der umgekehrte Fall eintreten kann, daß also der Besitzer kein Eigentum an den Früchten erwirbt, diese aber dennoch nach den §§ 987 ff. behalten darf. Dafür wird geltend gemacht, daß etwa ein bösgläubiger Pächter, der die Sache von einem gutgläubigen Dritten gepachtet hat, gemäß § 991 I die Nutzungen behalten dürfe, obwohl er kein Eigentum an den Früchten erlangt habe48. Dagegen wird – zu Recht – darauf hingewiesen, daß der Pächter gemäß § 956 I, II trotz seiner Bösgläubigkeit Eigentum erwerbe49. Dennoch gibt es eine ganze Gruppe von Fällen, in welchen selbst ein gutgläubiger Besitzer nicht Eigentümer der gezogenen Früchte wird, sie aber gemäß § 993 I (1) behalten darf. Es handelt sich um die gutgläubigen Fremdbesitzer, denen ein Nichtberechtigter die Fruchtziehung gestattet hat, wenn die Gestattung – etwa wegen fehlender Geschäftsfähigkeit – unwirksam ist. Diese Fremdbesitzer können nach den §§ 956, 957 nicht Eigentümer der gezogenen Früchte werden, dürfen sie aber nach § 993 behalten. Die §§ 987 ff. müssen den Vorrang vor den §§ 953 ff. haben, diese regeln nur zum Zweck der Rechtssicherheit vorläufig die dingliche Rechtslage, die §§ 987 ff. regeln aufgrund einer letztlich entscheidenden Interessenabwägung den endgültigen Verbleib der Früchte. Wenn der Gesetzgeber sich dahin entscheidet, daß der gutgläubige Besitzer die Früchte behalten darf, so kann man diese Entscheidung nicht mit den §§ 953 ff. außer Kraft setzen. Es ist bei dieser widersprüchlichen Entscheidung richtig, die §§ 953 ff. aus den §§ 987 ff. zu korrigieren und einen Eigentumserwerb des Besitzers an den Früchten anzunehmen.

§ 12 IV

9. Konkurrenzen Ebenso wie beim Schadensersatz enthalten die §§ 987 ff. auch für Nutzungen eine abschließende Regelung. Ausgeschlossen sind insbesondere die §§ 812 ff., die vom Besitzer aus einer fremden Sache gezogenen Nutzungen können nicht im Wege der Eingriffskondiktion herausverlangt werden. § 993 I schließt eine Anwendung der §§ 812 ff. aus. Die Ansicht, welche ein „ungestörtes Nebeneinander“ der §§ 987 ff. und der §§ 812 ff. zulassen will, ist ebenso gesetzeswidrig wie die, welche neben den §§ 987 ff. die Leistungskondiktion wegen der Nutzungen geben will. Der gutgläubige, unverklagte Besitzer darf also die Nutzungen behalten, es sei denn, daß er Übermaßfrüchte gezogen oder den Besitz unentgeltlich erlangt hat. Endet sein Recht auf die Nutzungen, so ist gemäß § 993 II die Regelung des § 101 anzuwenden.

48 49

Vgl. etwa Medicus, BürgR Rn. 603. So Staudinger-Gursky 6 vor § 987; vgl. auch oben § 11 III 5 bei Fn. 57.

587

§ 12 V 1 a, b, c


V. Verwendungen Hat der Besitzer Verwendungen auf die Sache gemacht und muß er die Sache nun dem Eigentümer herausgeben, so kommen die Verwendungen dem Eigentümer zugute. Es stellt sich die Frage des Ausgleichs. Das Gesetz gibt jedem Besitzer in bestimmtem Umfang einen Ersatzanspruch wegen notwendiger Verwendungen. Wegen nützlicher Verwendungen gibt es nur dem gutgläubigen, unverklagten Besitzer einen Anspruch. Wegen anderer Verwendungen, die weder notwendig noch nützlich sind (sog. Luxusverwendungen) erhält der Besitzer nichts, während der Erbschaftsbesitzer gemäß § 2022 Ersatz für alle Verwendungen verlangen kann.

1. Historische Entwicklung a) Der Gesetzgeber sah sich bei seiner Entscheidung vor die Wahl gestellt, zwischen römisch-gemeinem und französischem Recht zu wählen. Das römische Recht unterschied zwischen notwendigen und nützlichen Verwendungen, zwischen gut- und bösgläubigem Besitzer1. Der Gutgläubige erhielt alle notwendigen Verwendungen ersetzt, die nützlichen nur insoweit, als der Wert der Sache bei der Herausgabe noch dadurch erhöht war. Der Bösgläubige erhielt nur notwendige Verwendungen ersetzt. Das französische Recht betrachtet die Verwendungen als Bereicherung des Eigentümers, die dieser dem Besitzer in allen Fällen ersetzen muß. b) Johow entscheidet sich in § 185 TE für das römische Prinzip2, jedoch mit der Modifikation, daß auch notwendige Verwendungen nur insoweit ersetzt werden, als eine Bereicherung des Eigentümers vorliegt. Der Bösgläubige erhält für nützliche Verwendungen keinen Ersatz, andernfalls könne er dem Eigentümer Bereicherungen aufdrängen und ihn zu Zahlungen zwingen. Der Eigentümer werde dadurch vielleicht ungerechtfertigt bereichert, der Verlust des Bösgläubigen bestehe aber aus gutem Grund3. Dagegen entscheidet sich die erste Kommission für das französische Prinzip, indem sie in § 936 E 1 allein auf die Bereicherung des Eigentümers abstellt. Bei der Frage der Bereicherung komme es auf die Vorstellungen des Eigentümers an; eine objektive Bereicherung, die sich nur durch eine Veräußerung realisieren lasse, müsse keineswegs eine wirkliche Bereicherung darstellen4. Dem Bösgläubigen könne man den Ersatz von nützlichen Verwendungen in Höhe der Bereicherung nicht versagen, wenn man nicht eine Privatstrafe anordnen wolle5. c) Dagegen kehrt die zweite Kommission zum römischen Prinzip zurück, jedoch mit der Modifikation, daß der Gutgläubige Ersatz für alle notwendigen Verwendungen erhält, auch wenn sie den Wert der Sache nicht erhöhen, der Bösgläubige jedoch einen Anspruch nur im Rahmen des Geschäftsführungsrechts hat. Der Bösgläubige erhält keinen Ersatz für nützliche Verwendungen, andernfalls könne er dem Eigentümer eine 1 2 3 4 5

Vgl. oben II 1. Eine ausführliche Darstellung der Entstehung der §§ 994 ff. findet sich bei Greiner 125 ff. Johow, Begründung 917 ff. Johow, Begründung 923. Protokolle der 1. Kommission 4184 (Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 813); Motive 3, 413. Protokolle 4185; Motive 3, 412.

588

§ 12 V , b, c

2. Anwendbarkeit der §§ 994 ff.

§ 12 V 2 a, b, c

Bereicherung aufdrängen. Eigentlich sei es konsequent, ihm Verwendungsersatz überhaupt zu versagen. Nur aus Gründen der Billigkeit werde ihm ein Anspruch wegen notwendiger Verwendungen gewährt6. Insgesamt verstand man den Anspruch auf Verwendungsersatz als einen modifizierten Bereicherungsanspruch, der nur in der Behandlung des Bösgläubigen vom ersten Entwurfe abweiche. Der unbedingte Ersatz notwendiger Verwendungen sei ein Bereicherungsausgleich, auch wenn die Verwendung erfolglos geblieben sei. Der Eigentümer hätte diese Verwendungen ebenfalls gemacht, hat also Aufwendungen erspart7.

§ 12 V , b, c

2. Anwendbarkeit der §§ 994 ff. a) Ebenso wie die Regeln über Schadensersatz und Nutzungen, so sind auch die Regeln über Verwendungen nur auf den unrechtmäßigen Besitzer anwendbar8. Ist der Besitzer gegenüber dem Eigentümer zur Zeit der Vornahme der Verwendung zum Besitz berechtigt, so sind die Regeln des Rechtsverhältnisses anzuwenden, aus welchem sich das Besitzrecht ergibt. Bestehen keine besonderen Regeln, so ist Geschäftsführungsrecht9 (§§ 677 ff.) oder Bereicherungsrecht (§§ 812 ff.) anzuwenden. Der Anspruch des Mieters wegen gemachter Verwendungen richtet sich z.B. nach § 539, der des Entleihers nach § 601, der des Beauftragten nach § 670, der des Nießbrauchers nach § 1049, der des Pfandgläubigers nach § 1216. Entgegen einer verbreiteten Ansicht sind die §§ 994 ff. auch dann nicht anwendbar, wenn ein rechtmäßiger Besitzer Verwendungen gemacht hat und danach sein Recht zum Besitz endet10. Ein Mieter, der während der Mietzeit Verwendungen gemacht hat, kann seine Verwendungen nach Beendigung der Miete nicht nach den §§ 994 ff., sondern nur nach § 539 ersetzt verlangen. Die abweichende Ansicht ist unhaltbar, sie würde zu dem Ergebnis führen, daß die §§ 994 ff. auf jeden Fremdbesitzer anwendbar wären, da jedes Recht zum Fremdbesitz einmal erlischt. b) Die §§ 994 ff. sind auch dann nicht anwendbar, wenn ein ursprünglich berechtigter Besitzer nach Erlöschen seines Besitzrechts Verwendungen macht11. Das speziellere Abwicklungsverhältnis verdrängt die §§ 994 ff.12 c) Das gleiche gilt auch in Dreipersonenverhältnissen, wenn die mittlere Person zum Besitz berechtigt sowie zur weiteren Überlassung des Besitzes befugt ist. Der 6 7 8

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12

Protokolle der 2. Kommission 3986 ff., 8559 (Mugdan 3, 680 ff.). Protokolle der 2. Kommission 3989 (Mugdan 3, 681). Planck-Brodmann 3 vor § 994; Wolff-Raiser § 86 pr.; Eichler II 1, 228 Fn. 219; Baur-Stürner § 11 Rn. 24; Medicus, BürgR Rn. 890; Erman-Ebbing Rn. 12 vor § 994; Soergel-Mühl Rn. 7 vor § 994; RGRK-Pikart § 994 Rn. 22; Staudinger-Gursky Rn. 30 vor § 994; Huber, JuS 1970, 517; BGH NJW 1996, 52 f. Falls dessen Voraussetzungen vorliegen, vgl. z.B. Soergel-Mühl 5 vor § 994; StaudingerGursky Rn. 50 vor § 994; RGRK-Pikart § 994 Rn. 15. Vgl. unten Fn. 15. Jauernig Rn. 6 vor § 994; Soergel-Mühl 7 vor § 994; Baur-Stürner § 11 Rn. 29; Raiser, JZ 1961, 531; Schwab-Prütting Rn. 563; RGRK-Pikart § 994 Rn. 8; Köbl 146. A.A. BGH NJW 1996, 921 ff. und NJW-RR 2000, 895; Emmerich 167 f. und Staudinger-Gursky Rn. 40 vor § 994. Vgl. oben I 3 b.

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§ 12 V 2 d, e, f


berechtigte Untermieter hat wegen Verwendungen den Anspruch aus § 539 gegen seinen Vermieter, nicht aber Ansprüche aus §§ 994 ff. gegen den Eigentümer. Es fehlt gemäß § 986 I schon an einer Vindikationslage. Entsprechendes gilt, wenn der Untermietvertrag endet, wenn der Hauptmietvertrag endet oder wenn dies auf beide zutrifft13. Der Untermieter kann seine Verwendungen nach § 539 gegen seinen Vermieter geltend machen, ebenso gegen den Anspruch des Hauptvermieters (Eigentümers) aus § 546 II14. § 12 V d) Daher finden die §§ 994 ff. auch in dem vielbesprochenen Fall keine Anwen- , e, f dung, daß ein Vorbehaltskäufer (K) den PKW pflichtgemäß einer Werkstatt (U) zur Reparatur übergibt. U hat einen Anspruch gegen seinen Vertragspartner K wegen der Reparatur, er hat eventuell ein Unternehmerpfandrecht am PKW, auf keinen Fall aber einen Anspruch aus §§ 994 ff. gegen den Verkäufer (Eigentümer) E. U war zur Zeit der Reparatur zum Besitz berechtigt; auch wenn sein Besitzrecht nachträglich entfällt, weil etwa E vom Kaufvertrag mit K zurücktritt, ändert das nichts am Ausschluß der §§ 985 ff.15 Zudem kommt es für die Frage des Besitzrechts nicht auf den Zeitpunkt des Herausgabeverlangens, sondern auf den Zeitpunkt der Verwendung an. Andernfalls könnte man nicht einmal entscheiden, ob U zur Zeit der Verwendung gut- oder bösgläubig war, denn zu dieser Zeit war U weder das eine noch das andere, sondern zum Besitz berechtigt. Dasselbe gilt für den offenbar nicht selten vorkommenden Fall, daß ein Mieter Verwendungen auf ein Grundstück macht, weil ihm der Erwerb des Grundstücks in Aussicht gestellt war, der Erwerb jedoch nicht stattfindet; der Mieter ist berechtigter Besitzer16. e) Es ist auch nicht möglich, die §§ 994 ff. auf einen berechtigten Besitzer analog anzuwenden, auch nicht mit der Begründung, der berechtigte Besitzer dürfe nicht schlechter stehen als der unberechtigte17. Der rechtmäßige Besitzer kann sehr wohl bezüglich des Verwendungsersatzes schlechter stehen als der unrechtmäßige nach den §§ 994 ff., wenn das Vertragsverhältnis dies so vorsieht. f) Die §§ 994 ff. sind ferner ausgeschlossen in allen fehlgeschlagenen Leistungsverhältnissen zwischen dem Eigentümer und Besitzer18. Hat der Eigentümer die Sache unwirksam dem Besitzer vermietet, so hat er die Leistungskondiktion. Auch die An13 14 15

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18

Vgl. oben I 3 a bb. Enneccerus-Lehmann § 129 III 1; vgl. auch Schwerdtner, JuS 1970, 65. Vgl. oben a und unten § 15 XI c. Die verbreitete Meinung, die dem U einen Anspruch aus §§ 994 ff. gegen E gibt, ist unhaltbar, so aber RG 142, 422; BGH 34, 122; BGH JR 1988, 17 ff.; Schwab-Prütting Rn. 557; Beuthien 84 ff.; RGRK-Pikart § 994 Rn. 6; Berg, JuS 1972, 323. Zutreffend dagegen BGH 27, 321; Baur-Stürner § 11 Rn. 29; Eichler II 1, 228 Fn. 219; E. Wolf 6 B I c 3; Jauernig Rn. 5 vor § 994; Westermann-Gursky § 33 I 3 b; Staudinger-Gursky 40 vor § 994 mit Lit.; Soergel-Mühl 7 ff. vor § 994; Erman-Ebbing Rn. 17 vor § 994; MünchenerK-Medicus § 994 Rn. 24 f.; Raiser, JZ 1961, 530; Müller, Verwendungsanspruch und Kreditrisiko, FS Friedrich Lent (1957) 179 ff.; Heckscher 42 ff.; Kaysers 45 ff.; Emmerich 144 f.; Roth, JuS 2003, 939. Der BGH wendet in diesen Fällen die §§ 994 ff. an, vgl. etwa BGH NJW 1995, 53 ff.; BGH NJW 2000, 278 ff. So aber Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen 2 vor § 994; RGRK-Pikart § 994 Rn. 5; Berg, JuS 1970, 14; dagegen zutreffend Baur-Stürner § 11 Rn. 24; Mühl, AcP 176 (1976), 420 ff.; Raiser, JZ 1961, 530; Beuthien 66 ff.; Staudinger-Gursky Rn. 34 vor § 994 mit Lit. Vgl. oben I 3 c; ferner Staudinger-Gursky Rn. 45 vor § 994 mit Lit.

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3. Begriff und Arten der Verwendung

§ 12 V 3 a

sprüche des Besitzers wegen Verwendungen richten sich nach den §§ 812 ff.19 Entsprechendes gilt auch bei Dreipersonenverhältnissen. War das Mietverhältnis, das Untermietverhältnis oder beide unwirksam, so gilt wegen der Verwendungen Bereicherungsrecht20. g) Die §§ 994 ff. sind auch auf einen Fremdbesitzer anwendbar21. Wie beim Schadensersatz und bei den Nutzungen muß aber auch bei den Verwendungen das vermeintliche Besitzrecht des gutgläubigen Fremdbesitzers22 Beachtung finden. Das Vertrauen des Fremdbesitzers in dieses Besitzrecht schützt ihn vor Ansprüchen, das vermeintliche Besitzrecht muß aber auch die Rechte des Fremdbesitzers auf Verwendungsersatz begrenzen. Hat M eine dem E gestohlene Sache dem G verpfändet, so wird der Anspruch des G gegen E wegen gemachter Verwendungen aus §§ 994 ff. durch § 1216 begrenzt; G kann Verwendungsersatz nicht über das Maß dessen hinaus verlangen, was ihm als Pfandgläubiger zustände23.

§ 12 V

3. Begriff und Arten der Verwendung a) Verwendungen sind Aufwendungen auf eine Sache24. „Aufwendung“ ist daher der weitere Begriff. Aufwendungen sind freiwillige Vermögensopfer zur Erreichung eines bestimmen Zweckes. Umstritten ist das Verhältnis der Verwendung zur Leistung, was insbesondere in Dreipersonenverhältnissen von Bedeutung ist. Hat der Besitzer (B) die Sache einem Dritten (U) zur Reparatur übergeben, so stellt die Reparatur eine Leistung des U an B dar. Stellt sie daneben eine Verwendung dar, die U dem Eigentümer E gemäß den §§ 994 ff. entgegenhalten kann? Das wird z.T. verneint mit der Begründung, eine Leistung könne nicht gleichzeitig eine Verwendung sein25, was aber nicht zutrifft26. Nach anderer Ansicht ist Verwender immer nur der Besteller (B), nicht der Unternehmer (U)27. Die Gegenansicht sieht dagegen sowohl den Besteller als den 19

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Der Besitzer bekommt notwendige Verwendungen, die aber nicht zu einer Verbesserung der Sache führen, nach § 812 nicht ersetzt, während er nach § 994 vollen Ersatz bekäme. § 994 I bevorzugt – nicht ohne Grund – den Besitzer, der die Sache nicht durch eine Leistung des Eigentümers erlangt hat. Wer die Sache vom Eigentümer erlangt hat, kann diesem die Gegenleistung entgegenhalten, wer sie von einem Dritten erlangt hat, kann das nicht. Bei Kaufverträgen wiegt der Unterschied noch schwerer. Vgl. oben I 3 c; auch Schönfeld, JZ 1959, 302; Imlau, MDR 1957, 265. Vgl. oben III 4 und IV 5. Der Anspruch des Bösgläubigen ist ohnehin auf ein Minimum reduziert. So auch BGH NJW 1979, 716; M. Wolff § 86 II; Baur-Stürner § 11 Rn. 56 f.; SoergelMühl 6 vor § 994; RGRK-Pikart § 994 Rn. 19 ; a.A. Raiser, JZ 1958, 681; 1961, 530; Westermann-Gursky § 33 I 3 b; Jauernig Rn. 2 vor § 994; Köbl 270 f.; Pinger 105 f.; Emmerich 155 f.; Imlau, MDR 1957, 263 ff. In §§ 539 II, 601 II 2, 951 II spricht das Gesetz von „Einrichtungen“, worunter zur Hauptsache zugefügte Sachen jeder Art zu verstehen sind, auch wenn sie nicht wesentlicher Bestandteil werden, vgl. Ruge 67 ff.; oben § 11 II 5 b. Vgl. etwa Dimopoulos-Vosikis 289 ff.; Haas, AcP 176 (1976), 17. Wenn der Beauftragte eine Sache kauft, so stellt die Kaufpreiszahlung eine Leistung an den Verkäufer und eine Aufwendung gegenüber dem Mandanten dar. So etwa Emmerich 172 ff., 178 ff.; Münzel, MDR 1952, 647; Staudinger-Gursky Rn. 20 vor § 994 mit Lit.

591

§ 12 V 3 b


Unternehmer als Verwender an28. Alle diese Ansichten treffen jedoch nicht das Problem, das nicht in der Definition des „Verwenders“ liegt oder in der Abgrenzung von Verwendung und Leistung. Entscheidend ist allein, ob derjenige, der Verwendungen gemacht hat, der Vindikation des Eigentümers unterliegt; ist das der Fall, so sind die §§ 994 ff. anwendbar, ansonsten nicht. Der Mieter, der vertragsgemäß die Sache repariert, kann sich nicht auf die §§ 994 ff. berufen, nicht weil die Verwendung auch eine Leistung darstellte, sondern weil keine Vindikationslage besteht. Das gilt auch dann, wenn der Mietvertrag unwirksam war, das Leistungsverhältnis verdrängt die §§ 985 ff. Ob der vom Besitzer (B) beauftragte Unternehmer (U) für die Reparatur vom Eigentümer nach den §§ 994 ff. Ersatz verlangen kann, hängt allein davon ab, ob er nach § 985 haftet. Bestand ein Vertragsverhältnis oder wenigstens ein Leistungsverhältnis zwischen dem Eigentümer und dem Besitzer, so greifen die §§ 985 ff. nicht ein, die Frage nach den §§ 994 ff. stellt sich nicht. Hatte aber der Besitzer die Sache z.B. von einem Dieb erworben und zur Reparatur gegeben, so haftet der Unternehmer dem Eigentümer nach § 985. Obwohl die Reparatur eine Leistung des U an B war, hat U gegen E die Rechte aus den §§ 994 ff. Wollte man sie ihm verweigern, so würde er jede Sicherheit für seine erbrachten Leistungen verlieren29. § 12 V b) Verwendungen sind freiwillige Vermögensopfer, sie müssen willentlich erbracht werden30. Das Vermögensopfer muß – zumindest u.a. – dazu dienen, die Sache zu erhalten oder zu verbessern; es muß der Wille bestehen, daß es der Sache zugute kommen soll. Die Verwendung ist kein Rechtsgeschäft31, ein natürlicher Wille reicht aus. Die Verwendung kann auf sehr verschiedene Weise geschehen, z.B. durch Einwirkung auf die Sache, aber auch in sonstiger Weise32. Eine Verwendung auf die Sache i.S.d. §§ 994 ff. liegt z.B. vor, wenn der Besitzer eine eigene Sache als Bestandteil mit der Sache verbindet33. Dabei spielt es keine Rolle, ob die zugefügte Sache wesentlicher Bestandteil wird, auch das Zufügen eines unwesentlichen Bestandteils kann eine Verwendung sein34. Zwar verliert der Verwendende bei unwesentlichen Bestandteilen nicht sein Eigentum, jedoch kann sich auch hier die Frage eines Ersatzanspruches für die Kosten des Erwerbs der zugefügten Sache stellen, wenn der Verwendende diese nach 28 29 30

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So die h.M., vgl. etwa BGH 34, 122; 51, 250; weitere Lit. bei Staudinger-Gursky 20 vor § 994. U hat ferner den vertraglichen Anspruch gegen B, muß ihm aber anstelle der Sache das von E erlangte commodum (§ 255) herausgeben. B muß sich an seinen Verkäufer halten. Staudinger-Gursky Rn. 11 vor § 994. Dagegen bestreitet Medicus, BR Rn. 875, daß es sich um ein freiwilliges Opfer handeln müsse, der redliche Eigenbesitzer wolle bei Verwendungen überhaupt kein Vermögensopfer bringen. Indessen wird das Opfer nicht unbedingt für einen anderen, sondern auf die Sache erbracht. Degener 8. Auch ein erhaltungsdienlicher Transport kann eine Verwendung sein, vgl. Palandt-Bassenge § 994 Rn. 2. Verbindet der Besitzer eine Sache, die einem Dritten gehört, als Bestandteil mit der Sache, so kann er dafür vom Eigentümer keinen Ersatz verlangen, die §§ 994 ff. greifen nicht ein. Der Verwendungsersatz soll eine Bereicherung des Eigentümers auf Kosten des Besitzers verhindern, die hier nicht vorliegt; der Dritte hat einen Bereicherungsanspruch (§ 951) gegen den Eigentümer. So zutreffend Johow, Begründung 918; Baring, sächsArchiv 14 (1904), 465; Schmid, JuS 1988, 292; a.A. die h.M., vgl. etwa Motive 3, 411; Sachs 9; Planck-Brodmann 1 vor § 994; Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen 4 vor § 994; Palandt-Bassenge § 994 Rn. 3.

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§ 12 V 3 c

Verlust der Hauptsache nicht mehr sinnvoll verwenden kann. Hat er für einen PKW etwa einen Austauschmotor gekauft und einbauen lassen, so bleibt er zwar Eigentümer des Motors, doch wird er sinnvollerweise kaum daran interessiert sein, diesen auszubauen, wenn er den PKW an den Eigentümer herausgeben muß. Die Situation kann freilich auch anders sein. Die Interessenlage ist hier nicht anders als in den Fällen, in welchen der Besitzer eine Sache erwirbt, die der Hauptsache zugute kommen soll, die aber nicht deren Bestandteil wird: Kauft der Besitzer eines Tieres für dieses ein Medikament, geht das Tier aber ein, bevor er das Medikament anwenden kann, so stellen die Kosten des Medikaments eine Verwendung dar35. Kauft der Besitzer eines Hauses ein Gerüst, um das Haus abzustützen, so liegt auch darin eine Verwendung. In beiden Fällen muß man dem Besitzer die Wahl freistellen, ob er sein Eigentum behalten will36 oder ob er auf sein Eigentum verzichten und dafür Verwendungsersatz verlangen will37. Die Verwendung kann auch in sonstigen Einwirkungen auf die Sache liegen, z.B. im Schleifen eines Edelsteins, im Säubern einer Hausfassade, in der Reparatur oder Verbesserung einer Sache u.s.w., aber auch in anderen Maßnahmen38. Den Wert seiner eigenen Arbeit kann der Besitzer dann als Verwendung geltend machen, wenn dadurch Kosten für eine fremde Arbeitskraft erspart wurden, was regelmäßig der Fall sein dürfte39. Die Arbeitsleistung hat in diesem Fall einen Vermögenswert, der wie jeder andere Vermögenswert bei den §§ 994 ff. zu berücksichtigen ist40. Es trifft nicht zu, daß die §§ 994 ff. nur einen Vermögensverlust des Besitzers ausgleichen sollen41, sie sollen eine Bereicherung des Eigentümers auf Kosten des Besitzers ausgleichen42. § 12 V c) Die Verwendung muß der Erhaltung oder Verbesserung der Sache dienen. Wird die Sache gänzlich umgestaltet, so liegt keine Verwendung mehr vor, sondern eine Verarbeitung43. Bei Grundstücken ist eine solche gänzliche Umgestaltung nicht möglich, das Grundstück bleibt dasselbe, auch wenn die Art der Bebauung sich ändert. Das Errichten eines Gebäudes ist seit der Zeit des römischen Rechts unstreitig als nützliche 35 36 37 38 39

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Vgl. Dernburg, BR III § 122 II; Degener 11 f.; Planck-Brodmann 1 vor § 994; RGRKPikart § 994 Rn. 32; Staudinger-Gursky Rn. 11 vor § 994. Eventuell mit einem Anspruch aus § 812 wegen der dem Eigentümer zugeflossenen Vorteile aus der Sache. So zutreffend für den letzteren Fall Staudinger-Gursky § 994 Rn. 8. Z.B. in Bewachungs- oder Transportkosten, Aufbewahrungskosten, Kosten für das Vermessen eines Grundstücks u.s.w. So zu Recht Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen 4 vor § 994; Baur-Stürner § 11 Rn. 55; M. Wolf, AcP 166 (1966), 204 Fn. 60; Schulz, AcP 105 (1909), 318; Baring, sächsArchiv 14 (1904), 464; jetzt auch BGH NJW 1996, 921; reine Verwaltungstätigkeit, welche die Sache weder erhält noch verbessert, ist aber keine Verwendung, vgl. RG SeuffA 61 (1906) Nr. 29; OLG (Rostock) 29 (1914), 354 f. So jetzt auch BGH NJW 1996, 921 ff. Es ist daher nicht zu billigen, wenn eine verbreitete Ansicht die Arbeitsleistung des Besitzers nur dann als Verwendung anerkennen will, wenn ihm dadurch ein Verdienstausfall entstanden ist, so aber z.B. OLG Nürnberg NJW 1966, 738; KG FamRZ 74, 387; Soergel-Mühl § 994 Rn. 2; MünchenerK-Medicus § 994 Rn. 12; RGRK-Pikart § 994 Rn. 26; Staudinger-Gursky Rn. 12 vor § 994. So aber Staudinger-Gursky a.a.O. Vgl. oben 1 c. Wird der Besitzer trotz der Verarbeitung gemäß § 950 nicht Eigentümer der Sache, so kann er die Wertsteigerung durch Verarbeitung jedoch dem Eigentümer als nützliche Verwendung entgegenhalten.

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§ 12 V 3 d, e


Verwendung anerkannt44. Dagegen meint der BGH, eine Bebauung sei eine grundlegende Veränderung des Grundstücks, jedenfalls wenn es dadurch einem neuen Zweck dienstbar gemacht werde; also liege in diesen Fällen keine Verwendung vor45. Das zerstört nicht nur – sicherlich unbewußt – grundlos die historische Kontinuität, sondern widerspricht auch dem Zweck des Gesetzes, welches eine Bereicherung des Eigentümers auf Kosten des Besitzers durch Aufwendungen auf die Sache verhindern will; das Bebauen ist dabei nichts anderes als eine mögliche Art der Bereicherung. Die §§ 994 ff. sind daher auch auf das Bebauen von Grundstücken anwendbar46, das Bebauen ist ein § 12 V Verbessern des Grundstücks47. ,e d) Noch nach § 939 E 1 konnte der Besitzer vom Eigentümer als Verwendungsersatz fordern, was er als Kaufpreis für die Sache an einen Dritten gezahlt hatte. Dieser Lösungsanspruch wurde von der zweiten Kommission gestrichen48. Der Besitzer kann also den an einen Dritten gezahlten Kaufpreis nicht als Verwendung geltend machen; hat er die Sache gegen Hingabe eines Darlehens von einem Nichtberechtigten als Pfand genommen, so kann er das hingegebene Geld nicht als Verwendung geltend machen49. Das gilt auch dann, wenn der Besitzer die Sache mit dem Ziel erworben hat, sie dem Eigentümer zu erhalten. In diesem Fall hat er noch nicht als Besitzer gehandelt; nicht die §§ 994 ff., sondern die Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag sind anzuwenden50. e) Das Gesetz unterscheidet notwendige, nützliche und sonstige Verwendungen. Es definiert diese Begriffe nicht, sondern schließt sich den Bestimmungen des Pandektenrechts an. Notwendige Verwendungen, impensae necessariae, sind solche, die zur Erhaltung der Sache objektiv notwendig sind, bei deren Unterlassen die Sache verschlechtert werden oder untergehen würde51; die Maßnahmen müssen objektiv geeignet sein, die Sache zu erhalten. Dazu gehört etwa die Reparatur eines Hausdachs; der Einbau funktionswichtiger ausgefallener Teile bei einem PKW, Arztkosten für Tiere, der Mietzins für eine notwendige Aufbewahrung einer Sache52, das Nachpflanzen junger Bäume 44 45

46

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Vgl. etwa Celsus D 6, 1, 38; Windscheid-Kipp I § 195 Fn. 7; Johow, Begründung 924; Motive 2, 394; Protokolle der 2. Kommission 3993 (Mugdan 3, 681 f.). „Enger Verwendungsbegriff“, vgl. BGH 10, 177; 41, 345 f.; ihm folgend u.a. RGRKPikart § 994 Rn. 28; Waltjen, AcP 175 (1975), 132 ff.; Huber, JuS 1970, 519; weitere Lit. bei Haas, AcP 176 (1976), 13 Fn. 45 und Staudinger-Gursky Rn. 6 f. vor § 994. Obwohl der BGH eine Verwendung verneint, hat er – wenig konsequent – in BGH 41, 162 f. das Bereicherungsrecht als durch die §§ 994 ff. ausgeschlossen angesehen und sich schließlich genötigt gesehen, auf § 242 zurückzugreifen! Das spricht kaum für die Lösung des BGH. Sogenannter „weiter Verwendungsbegriff“, so im Ergebnis die h.M., vgl. etwa E. Wolf § 6 B I c 1; Schwab-Prütting Rn. 555; M. Wolf Rn. 273; Westermann-Gursky § 33 I 3; BaurStürner § 11 Rn. 55; Haas, AcP 176 (1976), 16; AlternK-Joerges § 994 Rn. 14; ErmanEbbing § 994 Rn. 5; MünchenerK-Medicus § 994 Rn. 8 f.; Staudinger-Gursky Rn. 6 ff. vor § 994; Soergel-Mühl § 994 Rn. 2; Bechtloff 218 f. Weitere Lit. bei Staudinger-Gursky a.a.O. Eine übermäßige Belastung des Eigentümers kann durch eine Eingrenzung der „aufgedrängten Bereicherung“ verhindert werden. Vgl. oben § 10 I 6 a, b. Eine Ausnahme gilt gemäß Art. 94 EGBGB für Pfandleihanstalten, soweit entsprechende landesgesetzliche Regelungen bestehen. Vgl. Staudinger-Gursky Rn. 50 vor § 994; a.A. Biermann § 994 N. 2 a. Vgl. Paulus D 50, 16, 79 pr.: … quae si factae non sint, res aut peritura aut deterior futura sit. BGH NJW 1978, 1256.

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§ 12 V 3 e aa

nach dem Absterben der alten in einem Obstgarten53. Gleichgültig ist es, ob die Maßnahme den Eintritt eines Schadens verhindern soll oder ob sie einen bereits eingetretenen Schaden wieder beheben soll. Eine notwendige Verwendung ist daher die Reparatur eines Hausdachs, durch welche weitere Schäden verhindert werden sollen, aber auch der Wiederaufbau eines zerstörten Gebäudes54. Verwendungen, die der Besitzer zur ordnungsgemäßen Bewirtschaftung der Sache macht, sind dann notwendige Verwendungen, wenn andernfalls die Sache sich verschlechtern, ihr Wert sinken würde. Maßnahmen, die nur zur Gewinnsteigerung dienen, gehören nicht dazu, mögen sie § 12 V auch im Rahmen einer ordnungsgemäßen Bewirtschaftung erfolgen55. aa aa) Eine unangemessene Erweiterung hat der Begriff der notwendigen Verwendungen schon seit der römischen Zeit dadurch erfahren, daß man die Notwendigkeit nicht auf die vindizierte Sache, d.h. das vindizierte Grundstück bezog, sondern auf den darauf eingerichteten Betrieb. War nach römischem Recht der Neubau eines Gebäudes auf fremdem Grundstück regelmäßig eine nützliche Verwendung56, so wird er doch zur notwendigen Verwendung, wenn er für den Betrieb des Landgutes unerläßlich ist57. Im vorigen Jahrhundert gewann die Ansicht Raum, eine notwendige Verwendung sei immer auch dann gegeben, wenn eine eingerichtete Wirtschaft dadurch auf den optimalen Stand gebracht werde58. Auch unter der Herrschaft des BGB fand diese Meinung Anerkennung, aus dem Gesichtspunkt, daß eine Verbesserung eines Betriebes nicht nur der Gewinnsteigerung diene, sondern auch zur Förderung der Wettbewerbsfähigkeit und damit zu seiner Erhaltung. Die §§ 994 ff. sind jedoch nur auf vindizierte Sachen anwendbar59, wozu ein Betrieb nicht gehört. Eine Betriebsinvestition kann nur dann eine notwendige Verwendung auf das Betriebsgrundstück sein, wenn sie der Erhaltung gerade des Grundstücks dient. Die Errichtung eines neuen Gebäudes kann z.B. der Erhaltung des Betriebes dienen, nie aber der Erhaltung des Grundstücks; sie kann also keine notwendige Verwendung auf das Grundstück sein. Nur selten wird man das Grundstück mit dem Betrieb identifizieren können, wie etwa bei einem kleinen bäuerlichen Familienbetrieb, bei dem das Grundstück mit seinem Zubehör den gesamten Betrieb ausmacht. 53

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Nicht dazu gehören z.B. die Hebungskosten für ein Schiffswrack, da diese nicht vom Besitzer auf die Sache gemacht werden, sondern zur Erlangung des Besitzes; anders BGH NJW 1955, 340 ff.; richtig RG JW 1938, 3042: Aufwendungen zur Förderung von Kohle sind keine Verwendungen auf die Kohle. Ebenso BGH WarnRspr 1967 Nr. 184; Erman-Ebbing § 994 Rn. 11; Palandt-Bassenge § 994 Rn. 5; anders Staudinger-Gursky § 994 Rn. 3. Vorausgesetzt ist dabei allerdings, daß der Wiederaufbau den vorherigen Zustand wiederherstellt, wenn etwa ein Gebäude durch Kriegseinwirkungen oder Explosionen zerstört wurde. War ein Haus durch Zeitablauf unbrauchbar geworden, so würde ein Neubau nicht den vorherigen Zustand wiederherstellen, sondern eine Verbesserung bewirken. Es läge keine notwendige Verwendung zur Erhaltung vor, sondern eine nützliche Verwendung. So zutreffend Westermann-Gursky § 33 II 1 a. Bei einem Rinderbestand gehört z.B. die Fütterung, Reinigung, Beaufsichtigung, ärztliche Betreuung zur Werterhaltung, nicht aber das Deckenlassen einer Kuh. Vgl. Paulus D 50, 16, 79, 1. Vgl. Ulpian D 25, 1, 1, 3, für Scheune und Backhaus. So RG HRR 1929 Nr. 303. Ihm folgend z.B. Dernburg, Pandekten I § 227 Fn. 6; PlanckBrodmann § 994 N. 1. So zutreffend E. Wolf § 6 B I c 1; Westermann-Gursky § 33 II 1 a.

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§ 12 V 3 e bb


Die §§ 994 ff. können jedoch aufgrund von Verweisungen entsprechend anwendbar sein, wenn ein Betrieb herauszugeben ist, z.B. nach §§ 812, 819 I, 818 IV, 292, 99460. In diesen Fällen muß man all das als notwendige Verwendung auf den Betrieb ansehen, was zu dessen Erhaltung dient. Hier hat die Rechtsprechung den Begriff der notwendigen Verwendung außerordentlich weit gezogen. Jede Maßnahme, die geeignet ist, die Rentabilität zu erhöhen, soll danach eine notwendige Verwendung sein61. So soll etwa die Umwandlung eines Gastwirtbetriebes in ein Hotel eine notwendige Verwendung sein62, ja sogar die Umwandlung einer Spritfabrik in eine Schraubenfabrik63. Das trifft jedoch nicht zu, eine Maßnahme, die den betroffenen Gegenstand völlig verändert, ist keine Verwendung64. Auch eine lediglich gewinnsteigernde Maßnahme ist keine notwendige, sondern allenfalls eine nützliche Verwendung65. Notwendig ist eine Verwendung nur, wenn sie zur Erhaltung des Betriebes erforderlich ist66. Die Ausweitung des Begriffs der notwendigen Verwendung belastet den Eigentümer übermäßig, da er gemäß § 994 I dafür in jedem Fall Ersatz leisten muß, auch wenn die Verwendung keinen § 12 V Erfolg hatte67. bb bb) Zu den notwendigen Verwendungen gehören auch die gewöhnlichen Erhaltungskosten i.S.d. § 994 I 2, d.h. die regelmäßig wiederkehrenden, laufenden Kosten zur Erhaltung der Sache, die der Besitzer im voraus einkalkulieren muß68. Dazu gehören z.B. bei Tieren die Kosten der Fütterung69, Reinigung, Bewachung, der laufenden ärztlichen Betreuung (etwa Schutzimpfung). Bei einem PKW gehören dazu die Kosten der Inspektionen und des Ersatzes regelmäßig zu erneuernder Teile, z.B. der Bremsbeläge, des Öls, der Reifen, eventuell auch die Kosten eines Austauschmotors70. Ein Hausbesitzer muß laufende kleinere Reparaturen einkalkulieren, ein Waldbesitzer muß geschlagene Bäume ersetzen u.s.w. Zu den notwendigen Verwendungen gehören ferner Aufwendungen zur Bestreitung von Lasten, die mit der Sache verbunden sind, § 995. Das Gesetz unterscheidet zwischen gewöhnlichen Lasten und außerordentlichen Lasten. Gewöhnliche Lasten sind 60 61 62 63 64 65 66 67

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Der Bereicherungsanspruch auf Herausgabe des Betriebes kann hier neben dem Vindikationsanspruch auf Herausgabe des Grundstücks bestehen. Vgl. RG HRR 1929 Nr. 303; ebenso Palandt-Bassenge § 994 Rn. 5; Planck-Brodmann § 994 N. 1; MünchenerK-Medicus § 994 Rn. 16; Soergel-Mühl § 994 Rn. 3. Vgl. RG 117, 115. RG 139, 356 f.; zustimmend Hedemann § 29 V a; Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 994 N. 1; RGRK-Pikart § 994 Rn. 39. Vgl. oben c, ferner Wolff-Raiser § 86 I 1 („in der bisherigen Bewirtschaftungsweise“); RG JW 1930, 2656. So auch Westermann-Gursky § 33 II 1 a; Wolff-Raiser § 86 I 1; Schwab-Prütting Rn. 551; Eichler II 1, 230 Fn. 231. So etwa die Miete für ein Ladenlokal, vgl. oben Fn. 52. So zutreffend Staudinger-Gursky § 994 Rn. 2. In den meisten Fällen wird allerdings auf § 994 II verwiesen, so daß diese Gefahr nicht besteht. Es besteht aber auch kein Grund, den Begriff der notwendigen Verwendung über das zur Erhaltung Erforderliche auszudehnen. So etwa Biermann § 994 N. 2 b; Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 994 N. 2; Staudinger-Gursky § 994 Rn. 17 f.; RGRK-Pikart § 994 Rn. 44. Soweit sie zur Erhaltung dienen; Kosten für eine Mästung z.B. gehören nicht hierher, vgl. Westermann-Gursky § 33 II 1 b. Vgl. unten 4 a bb.

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4. Ansprüche des gutgläubigen, unverklagten Besitzers

§ 12 V 4 a

die regelmäßig wiederkehrenden Zahlungsverpflichtungen, die auf der Sache liegen, z.B. Steuern (Grundstücks-, PKW-, Hundesteuer), Beiträge zu Zwangsversicherungen (PKW); ferner Zinsen für Grundpfandrechte, die Notweg- und Überbaurenten. Diese Lasten entsprechen den gewöhnlichen Erhaltungskosten des § 994 I 2. Außerordentliche Lasten sind nach der Vorstellung des Gesetzgebers solche, die gewissermaßen auf dem Stammwert der Sache liegen71, § 995, 2, also nicht aus den regelmäßigen Erträgen der Sache bestritten werden sollen und können. Dieses Merkmal ist jedoch zur Unterscheidung ungeeignet72. Entscheidend ist, daß es sich nicht um wiederkehrende, sondern um einmalige Belastungen handelt, z.B. Erschließungskosten, Hypothekengewinnabgaben, Ablösung einer Reallast, Abzahlung eines Grundpfandrechts73. f) Nützliche Verwendungen, impensae utiles, sind solche Aufwendungen auf die Sache, die zwar nicht zu deren Erhaltung dienen, die aber den Wert der Sache steigern: quae rem meliorem faciunt74. Dazu gehört etwa das Bauen auf einem Grundstück, das Modernisieren eines Gebäudes (Einbau einer Zentralheizung, moderner Fenster, eines Aufzuges u.s.w.), das Bearbeiten von Rohstoffen75 u.s.w. Zu den nützlichen Verwendungen gehören auch die Kosten einer ordnungsgemäßen Bewirtschaftung i.S.d. § 998. g) Luxusverwendungen, impensae voluptariae, sind solche, die weder wertsteigernd sind noch zur Erhaltung erforderlich. Eine solche liegt etwa vor, wenn ein Hausbesitzer die Fassade seines Hauses aus ästhetischen Gründen lila streichen läßt, obwohl der alte Anstrich noch gut war.

§ 12 V

4. Ansprüche des gutgläubigen, unverklagten Besitzers a) Notwendige Verwendungen, die ein gutgläubiger, unverklagter Besitzer gemacht hat, muß der Eigentümer gemäß § 994 I ersetzen76. Ob der Besitzer nach der Vornahme der Verwendungen bösgläubig oder verklagt wurde, spielt keine Rolle77. Nicht erforderlich ist es, daß die Verwendung dem Eigentümer tatsächlich zugute kommt, daß sie die Sache tatsächlich erhalten hat, wenn sie nur objektiv zur Erhaltung geeignet war. Hat der Besitzer eines Rennpferdes wegen einer Verletzung den Tierarzt bemüht, ist das Pferd aber dennoch erlahmt, so liegt eine notwendige Verwendung vor. Ebenso ist es, wenn der Erfolg der Verwendung nachträglich entfällt, wenn etwa der Besitzer eines Hauses das Dach reparieren läßt, das Haus aber später abbrennt. Auch für solche notwendigen Verwendungen, die ihm keinen Nutzen bringen, muß der Eigentümer im 71 72 73 74 75 76 77

Vgl. Motive 3, 516. Die Steuer für einen Schoßhund kann nicht aus dessen Erträgen gezahlt werden und ist dennoch keine außerordentliche Last. Regelmäßige Tilgungsbeiträge z.B. einer Amortisationshypothek gehören daher zu den außerordentlichen Lasten. Vgl. Paulus D 50, 16, 79, 1; Ulpian D 25, 1, 5, 3. Ausgenommen der Fall der Verarbeitung, d.h. der Herstellung einer neuen Sache i.S.v. § 950. Der Fremdbesitzer hat Ersatzansprüche nur im Rahmen des angeblichen Rechtsverhältnisses, kraft dessen er besitzt, vgl. oben 2 g. Es ist auch ohne Bedeutung, ob der Besitzer durch schuldhaftes Verhalten die Notwendigkeit der Verwendung selbst herbeigeführt hat, vgl. Staudinger-Gursky § 994 Rn. 15.

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§ 12 V 4 a aa


Rahmen der §§ 1000 – 1003 Ersatz leisten, das Erfolgsrisiko liegt also bei ihm78, nicht beim verwendenden Besitzer. Unter dem Einfluß der französischen Regelung, welche den Verwendungsersatz als Ausgleich einer Bereicherung des Eigentümers sieht79, hat man versucht, auch in solchen Fällen eine Bereicherung des Eigentümers zu konstruieren80: Der Eigentümer hätte diese notwendigen, wenn auch erfolglosen Verwendungen auch selbst gemacht, wenn er im Besitz der Sache gewesen wäre, er habe also Aufwendungen erspart. Dies kann zwar so sein, muß es aber nicht, es überzeugt nicht, die strenge Haftung des Eigentümers mit dem Bereicherungsgedanken zu erklären81. Schon Johow82 hat darauf hingewiesen, daß die Erklärung vielmehr in der Begünstigung des gutgläubigen Besitzers liegt83. Ebenso wie er bei der Beschädigung der Sache von jeder Haftung frei ist, sollen auch notwendige Verwendungen nicht zu seinen Lasten gehen. Der Besitzer kann also auch dann Ersatz für notwendige Verwendungen erlangen, wenn der Eigentümer sie nicht gemacht hätte. Hat er etwa ein Haus reparieren lassen, das der Eigentümer abgerissen hätte, so greift dennoch § 994 I ein84. Der Begriff der notwendigen Verwendung ist auch in dieser Richtung rein objektiv zu bestimmen85, die Haftung des Eigentümers ist streng durchgeführt. Der Grund liegt letztlich darin, daß man die Regelung des römischen und gemeinen Rechts übernehmen wollte. § 12 V aa) Notwendige Verwendungen muß der Eigentümer nach §§ 994 I 2, 995 nicht er- aa setzen, soweit es sich um gewöhnliche Erhaltungskosten oder gewöhnliche Lasten handelt, falls der Besitzer die Nutzungen der Sache behalten darf. Wer die Nutzungen einer Sache behalten darf, soll auch die laufenden notwendigen Verwendungen tragen86; der gutgläubige, unverklagte Besitzer darf regelmäßig die Nutzungen behalten87, erhält also diese Verwendungen nicht ersetzt. Zur Herausgabe der Nutzungen verpflichtet ist der unentgeltliche Besitzer, § 988. Er kann die laufenden notwendigen Verwendungen ersetzt verlangen oder sie vom Wert der zu erstattenden Nutzungen abziehen. Der Gesetzgeber geht davon aus, daß der Besitzer für die laufenden Erhaltungskosten und Lasten durch die Nutzungen entschädigt ist. Da es sich um eine Pauschal78

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Das Verwendungsrisiko liegt insoweit beim Verwendenden, als er nur in Höhe des Sachwerts Ersatz erlangen kann. Hat der Besitzer für ein Tier den Tierarzt herangezogen und ist das Tier eingegangen, wird er regelmäßig keinen Ersatz bekommen. Vgl. oben 1 b. Vgl. Protokolle der 2. Kommission 3989 (Mugdan 3, 681). So auch Staudinger-Gursky § 994 Rn. 9. Johow wollte auch bei notwendigen Verwendungen den Eigentümer nur im Rahmen der Bereicherung haften lassen, vgl. oben 1 b. Johow, Begründung 921. Das wird deutlich durch den Gegensatz zu § 994 II: Der bösgläubige Besitzer hat Ansprüche nur im Rahmen der Geschäftsführung ohne Auftrag, bei welcher der Wille des Eigentümers zu beachten ist. Vgl. MünchenerK-Medicus § 994 Rn. 14 f.; Staudinger-Gursky § 994 Rn. 11. Die Regelung wurde erst von der 2. Kommission geschaffen, vgl. Protokolle 3993 (Mugdan 3, 681 f.). Nach römischem und gemeinem Recht wurde der Wert der Nutzungen von den Verwendungen abgezogen, der Besitzer konnte nur die Differenz ersetzt verlangen. Die 2. Kommission hielt es für einfacher, pauschal einen Ersatz der laufenden Verwendungen zu verweigern. Ausgenommen sind die Übermaßfrüchte, die jeder Besitzer herausgeben muß, § 993. Diese Herausgabepflicht bleibt jedoch bei §§ 994 I 2, 995 unbeachtet, so schon Windscheid-Kipp I 997.

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§ 12 V 4 b

regelung handelt, kann der Besitzer nicht nachweisen, daß die Kosten höher waren als der Wert der Nutzungen, er kann nicht eine solche Differenz als Verwendung ersetzt verlangen. Zu den Nutzungen gehören auch immaterielle Vorteile; wer einen Schoßhund im Besitz gehabt hat, kann nicht Ersatz der gezahlten Hundesteuer oder der Fütterungskosten verlangen, da ein solcher Hund nicht wegen materieller Vorteile gehalten wird. Anders verhält es sich, wenn eine Sache, die wegen wirtschaftlicher Vorteile gehalten wird, ausnahmsweise überhaupt keine Nutzungen abwirft. Wer ein Kalb großzieht, es aber herausgibt, bevor es Nutzungen bringt, kann die Futter- und Pflegekosten ersetzt verlangen, da er einen Gegenwert nicht erhalten hat88. War aber die Sache zur Erzielung von Nutzungen geeignet, so spielt es keine Rolle, ob der Besitzer sie tatsächlich gezogen hat89. Es kommt nur darauf an, ob die Nutzungen ihm rechtlich zustehen. Auch wer mit einem PKW nicht gefahren ist, kann nicht Ersatz der gezahlten Kraftfahrzeugsteuer verlangen. bb) Gemäß §§ 994 I 2, 995 erhält der Besitzer die gewöhnlichen Lasten und Erhaltungskosten nicht ersetzt für die Zeit, für die ihm die Nutzungen bleiben. Hat der Besitzer die Kfz-Steuer für ein Jahr bezahlt und bleiben ihm die Nutzungen für ein Jahr, so erhält er nichts zurück. Endet sein Recht auf Nutzungen vorher, so werden diese nach § 101 verteilt, die Lasten nach § 10390. Der Eigentümer muß dem Besitzer Ersatz leisten entsprechend den Zeitanteilen, in welchen die Nutzungen bei beiden verbleiben. Der Besitzer muß die Lasten und Erhaltungskosten für die Zeit selbst tragen, für welche er sich dadurch die Nutzungsmöglichkeit geschaffen hat. Das muß auch für längerfristige Maßnahmen gelten. Hat der Besitzer neue Reifen montiert und den Wagen alsbald an den Eigentümer herausgegeben, so kann er Verwendungsersatz verlangen; hat er dagegen die Reifen abgefahren und gibt er nun den Wagen heraus, so gebührt ihm kein Ersatz. Selbst ein Austauschmotor, der bisweilen niemals erforderlich wird, ist in diese Rechnung einzubeziehen. Verliert der Besitzer alsbald nach dem Einbau seine Nutzungsmöglichkeit, so kann er dafür Ersatz verlangen. Bleibt dem Besitzer aber die Nutzungsmöglichkeit und fährt er einige Zeit mit dem Wagen und wird dann auch der Austauschmotor funktionsunfähig, so kann er für ihn, den er selbst völlig aufgebraucht hat, keinen Ersatz verlangen. § 103 ist entsprechend dem Sinn der §§ 994 I 2, 995 also dahin zu modifizieren, daß es nicht darauf ankommt, ob es sich um regelmäßig wiederkehrende Kosten handelt, sondern darauf, wieweit diese Kosten dem Besitzer oder dem Eigentümer zugute gekommen sind, indem sie ihnen die Nutzung der Sache ermöglichten. § 12 V b) Nützliche Verwendungen muß der Eigentümer gemäß § 996 nur insoweit ersetzen, als der Wert der Sache dadurch zu der Zeit erhöht ist, in welcher er sie zurückerlangt. Hat eine als wertsteigernd gedachte Verwendung nicht zu einer Wertsteigerung geführt, so haftet der Eigentümer nicht. Ebenso verhält es sich, wenn eine Wertsteigerung nachträglich entfällt, wenn das auf einem Grundstück errichtete Gebäude etwa abbrennt. Verringert sich die Wertsteigerung nachträglich, so ist nur noch die verbleibende Werterhöhung auszugleichen. Entscheidender Zeitpunkt der Wertberechnung ist 88 89 90

Vgl. OLG (Kassel) 41 (1921), 162; Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 994 N. 3; Soergel-Mühl § 994 Rn. 5; RGRK-Pikart § 994 Rn. 45; a.A. Planck-Brodmann § 995 N. 3 a β. Vgl. Biermann § 994 N. 2 b; Planck-Brodmann § 994 N. 2; Wolff-Raiser § 86 I 1 Fn. 7. Vgl. oben § 2 V 4.

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§ 12 V 4 b aa


der Zeitpunkt, in welchem der Eigentümer die Sache zurückerlangt; vorher hat er keinen Vorteil von der Wertsteigerung. Kommt der Eigentümer aber in Annahmeverzug, so kann eine danach eintretende Wertminderung ihn nicht mehr entlasten91, §§ 298, 300 I. Genehmigt der Eigentümer die Verwendung, so ist die Wertsteigerung der Sache zu diesem Zeitpunkt entscheidend92. Die zu ersetzende Wertsteigerung muß durch die Verwendung entstanden sein, sonstige Wertsteigerungen, etwa Preissteigerungen bei Grundstücken, kommen dem Eigentümer zugute. Umgekehrt trägt er auch die Gefahr für Wertminderungen und Schäden, die sich nicht auf die durch die Verwendung herbeigeführte Wertsteigerung beziehen; der Eigentümer kann solche Verluste nicht etwa dem Verwendenden entgegenhalten93. Obergrenze des Wertersatzes sind die vom Besitzer gemachten Aufwendungen; ist die dadurch hervorgerufene Wertsteigerung der Sache höher, so kann doch § 12 V nur der vom Besitzer aufgewendete Wert ersetzt werden94. aa aa) Problematisch ist der Fall, daß die durch die Verwendung eingetretene objektive Wertsteigerung nach den persönlichen Verhältnissen und Dispositionen des Eigentümers wertlos ist. Wenn der Besitzer eines Blindenhundes diesen zum Jagdhund ausbilden läßt, so liegt eine objektive Wertsteigerung vor; der blinde Eigentümer aber kann davon keinen Gebrauch machen. Muß er dennoch die objektive Wertsteigerung (aufgedrängte Bereicherung) ersetzen? Die Frage wurde bereits im römischen Recht erörtert, die richtige Lösung beruht auf einer sehr alten Tradition. Die römischen Juristen betonen, daß die persönlichen Verhältnisse des Eigentümers bei der Festsetzung des Ersatzanspruches zu berücksichtigen sind. Entsprechen die Verwendungen den Vermögensverhältnissen des Eigentümers, so muß er die Wertsteigerung ersetzen. Ist der Eigentümer finanziell gar nicht in der Lage, die Wertsteigerung zu bezahlen, so hat der Verwendende nur ein Wegnahmerecht; zum Verkauf wird der Eigentümer nicht gezwungen. Veräußert er die Sache aber, so muß er die Wertsteigerung ersetzen95. Im übrigen soll man weder auf einen allzu eigenwilligen Eigentümer (delicatus debitor) noch auf einen lästigen, aufdringlichen Verwendenden (onerosus creditor) hören96. Das gemeine 91

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Vgl. Wolff-Raiser § 86 I 2; Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 996 N. 1; Soergel-Mühl § 996 Rn. 1; Staudinger-Gursky § 996 Rn. 2; MünchenerK-Medicus § 996 Rn. 4; RGRKPikart § 996 Rn. 5. Vgl. Kretzschmar § 996 N. 1; Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 996 N. 2; Staudinger-Gursky § 996 Rn. 2; MünchenerK-Medicus § 996 Rn. 4; RGRK-Pikart § 996 Rn. 5. Zur weitergehenden Bedeutung einer Genehmigung vgl. unten 8 d ee. Vgl. Westermann-Gursky § 33 II 2; Soergel-Mühl § 996 Rn. 1; Staudinger-Gursky § 996 Rn. 3; RG JW 1936, 2912. Vgl. Celsus D 6, 1, 38: „… reddat impensam, ut fundum recipiat, usque eo dumtaxat, quo pretiosior factus est. et si plus pretio fundi accessit, solum quod impensum est“ (… er ersetzt die Verwendungen, um das Grundstück zurückzuerhalten, und zwar insoweit, als das Grundstück wertvoller geworden ist; und wenn das Grundstück darüber hinaus im Wert gestiegen ist, ersetzt er nur, was aufgewandt worden ist). Ebenso Johow, Begründung 923. Das ist auch heute anerkannt, vgl. etwa RG 106, 149; MünchenerK-Medicus § 996 Rn. 6; RGRK-Pikart § 996 Rn. 4; Erman-Ebbing § 996 Rn. 6; Staudinger-Gursky § 996 Rn. 12; Haas, AcP 176 (1976), 24. Vgl. Celsus D 6, 1, 38; ferner Ulpian D 13, 7, 25; Paulus D 25, 1, 8; vgl. dazu auch Jakobs, AcP 167 (1967), 357 f.; Knütel, Von befreiten Vögeln, schönen Schläferinnen und hüpfenden Hunden, JuS 2001, 209 ff., 216 f. Ulpian D 13, 7, 25 i. fi.

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§ 12 V 4 b bb

Recht übernahm diese Regeln97, ebenso der Gesetzgeber des BGB. Johow bestimmte in § 185 TE, daß notwendige Verwendungen dem gutgläubigen Besitzer immer zu ersetzen seien, andere entsprechend „dem nach den persönlichen Verhältnissen des Eigenthümers zu beurtheilenden Interesse desselben“; danach sollte die Wertsteigerung bemessen werden98. Zwischen notwendigen und nützlichen Verwendungen wird also deutlich unterschieden; nur bei diesen, nicht bei jenen sollen die persönlichen Verhältnisse des Eigentümers eine Rolle spielen. Die erste Kommission, die alle Verwendungen gemäß der Bereicherung ersetzen will, will in allen Fällen die Bereicherung gemäß der individuellen Vermögenslage des Eigentümers bewerten99. Die zweite Kommission stellt die traditionelle Regelung wieder her, meint aber, für die Ansprüche des redlichen Besitzers ergäben sich keine erheblichen praktischen Unterschiede zum ersten Entwurf 100. Von ei- § 12 V nem Abweichen von der traditionellen Lehre kann keine Rede sein. bb bb) Unter Nichtbeachtung dieser Entwicklung setzte sich nach dem Inkrafttreten des BGB die Meinung durch, der Wert der Verbesserungen durch Verwendungen sei nur objektiv zu bemessen, die Verhältnisse des Eigentümers seien nicht zu berücksichtigen101, eine Ansicht, die auch heute noch vertreten wird102. Nach Gursky hat sogar der Gesetzgeber bewußt die gemeinrechtliche Tradition aufgegeben, was jedoch nicht zutrifft103. Das Gesetz unterscheidet auf der Grundlage der gemeinrechtlichen Tradition104 bewußt zwischen dem Ersatz notwendiger und nützlicher Verwendungen; Luxusaufwendungen werden nicht erwähnt, weil sie nicht ersetzt werden. Für notwendige Verwendungen erhält der Besitzer immer Ersatz, bei nützlichen entscheidet die Bereicherung des Eigentümers. Mit der Umschreibung „Werterhöhung“ soll nichts anderes als eben die Bereicherung des Eigentümers bezeichnet werden105. Die Bereicherung aber wird aner97 98 99 100 101 102 103

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Vgl. etwa Windscheid-Kipp I § 195 Fn. 7. Vgl. Johow, Begründung 923. Protokolle der 1. Kommission 4181 ff. (Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 811 ff.); Motive 3, 413. Protokolle der 2. Kommission 3989 (Mugdan 3, 681). Vgl. z.B. Endemann II § 93, 2 b; Biermann § 996 N. 1 c; Kretzschmar § 996 N. 1; PlanckBrodmann § 996 N. 1; Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 996 Rn. 1. Vgl. etwa Wolff-Raiser § 86 I 2; Schwab-Prütting Rn. 554. Vgl. Staudinger-Gursky § 996 Rn. 6 f. Der Verweis auf § 220 E 1 und Motive 2, 21 besagt nichts. Die Motive erklären dort, außerhalb des Schadensersatzrechts bedeute „Wert“ den objektiven Wert. Daß dies aber für die Berechnung des Verwendungsersatzes gerade nicht zutrifft, hat die 1. Kommission hinreichend klargestellt. Auch der Hinweis auf die Protokolle der 2. Kommission Bd. 6, 173 = Mugdan 2, 786 führt zu keinem anderen Ergebnis. Bei der Erörterung des Wiederkaufrechts wird dort beim Verwendungsersatzanspruch des Käufers ausgeführt, es sei an dieser Stelle nicht angebracht, eine Bestimmung dahin aufzunehmen, daß der Wert nach den Verhältnissen des Eigentümers zu berechnen sei. Offenbar wollte man diese Bestimmung bei dem kurz vorher erwähnten Eigentumsanspruch (§ 985) treffen. Eine solche Bestimmung ist freilich unterblieben, die 2. Kommission folgt der Ansicht der ersten, die ebenfalls eine solche Bestimmung nicht ausdrücklich aufgestellt hatte, aber von der Wertbemessung nach den Verhältnissen des Eigentümers ausging. Sehr deutlich wird dies in § 185 TE, vgl. oben Fn. 98. Das zeigt deutlich der Vergleich des § 936 E 1 (= § 996 BGB), der von der Bereicherung des Eigentümers spricht, mit dem § 908 E 2 (= § 996 BGB), der auf die Werterhöhung abstellt. Die 2. Kommission (Prot. 3989, Mugdan 3, 681) meinte, beide Regelungen bedeuteten das gleiche, die Bereicherung des Eigentümers nämlich, die man sogar in jeder notwendigen Verwendung sah.

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§ 12 V 4 c


kanntermaßen nach den Verhältnissen des Bereicherten bemessen, es besteht kein Grund, hier von der Regelung abzugehen, die bei § 812 oder § 951 anerkannt ist106. Eine objektive Berechnung der Bereicherung würde den Eigentümer übermäßig belasten, das Gesetz hat die Interessen des Eigentümers und des Besitzers dahin gegeneinander abgewogen, daß der Eigentümer für notwendige Verwendungen immer haftet, für nützliche aber nur in Höhe seiner Bereicherung. Eine aufgedrängte Bereicherung darf also nicht zu Lasten des Eigentümers gehen, seine Haftung gemäß § 996 ist nach seinen persönlichen Verhältnissen zu bemessen107. Wenn man also die Wertsteigerung durch nützliche Verwendungen nach den Verhältnissen des Eigentümers berechnen muß, so darf man umgekehrt den Besitzer nicht der Willkür oder gar Schikane des Eigentümers ausliefern. Zwar darf der Besitzer nicht „onerosus“ sein, dem Eigentümer Dinge aufdrängen, die er nicht gebrauchen kann und nicht haben will. Auf der anderen Seite können dem Besitzer erhebliche Verluste entstehen, wenn er keinen Ersatz für seine Verwendungen erhält. Daher darf der Eigentümer nicht „delicatus“ sein, nicht zu empfindlich und eigensinnig. Die Interessen beider Parteien sind gegeneinander abzuwägen, wobei die Höhe der drohenden Schäden eine Rolle spielen muß. In den Grenzen des Zumutbaren muß der Eigentümer die geschaffene Wertsteigerung verwerten108; eine solche Verwertung kann auch durch den Verkauf der Sache geschehen, wozu der Eigentümer aber keineswegs generell verpflichtet ist. Hat etwa der Besitzer auf dem Grundstück des Eigentümers ein Hochhaus im Wert von einer Million Euro erbaut, wollte der Eigentümer das Grundstück aber anders nutzen109, so muß man prüfen, ob es dem Eigentümer zumutbar ist, seine Pläne auf einem anderen Grundstück, das er erwerben kann, zu verwirklichen. Ist das nicht der Fall, so hat er dem Besitzer nichts zu ersetzen. Dieser hat ein Wegnahmerecht nach § 997, das er wegen der hohen Kosten des Abreißens kaum in Anspruch nehmen wird. Umgekehrt kann der Eigentümer vom Verwendenden nicht nach § 1004 Beseitigung des Gebäudes verlangen, weil dies der Entscheidung des Gesetzes widerspräche, daß der Besitzer nicht für Verschlechterungen der Sache haften soll110. Der Eigentümer muß also – will er das Grundstück wie geplant nutzen – die Kosten der Beseitigung selbst tragen, was oft unwirtschaftlich sein wird. Er wird sich daher oft gezwungen sehen, das Grundstück zu verkaufen, um Schäden zu vermeiden; seine Position ist gegenüber dem gutgläubi- § 12 V gen Besitzer schwach. c) Andere als notwendige und wertsteigernde (nützliche) Verwendungen muß der Eigentümer dem Besitzer nicht ersetzen, §§ 994, 996. Für Luxusverwendungen erhält der Besitzer keinen Ersatz.

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Zur Frage der aufgedrängten Bereicherung vgl. oben § 11 II 5 a aa Fn. 162. Zur aufgedrängten Bereicherung allgemein vgl. etwa Fikentscher Rn. 1171; Larenz-Canaris II 2 § 72 IV; Reuter-Martinek § 15 III. Vgl. etwa Haas, AcP 176 (1976), 23 ff.; Jakobs, AcP 167 (1967), 355 ff.; Brambring, JuS 1973, 709; Möhrenschlager 106; Klauser, NJW 1965, 517; M. Wolf Rn. 619 f.; Fikentscher Rn. 1171; Erman-Ebbing § 996 Rn. 6; Palandt-Bassenge § 951 Rn. 21. So auch Koppensteiner-Kramer 168; Haas, AcP 176 (1976), 26; Möhrenschlager 106. Vgl. BGH 41, 157 ff.; dazu auch Jakobs, AcP 167 (1967), 356 f. Vgl. oben III pr.

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5. Ansprüche des bösgläubigen oder verklagten Besitzers

§ 12 V 5 a

5. Ansprüche des bösgläubigen oder verklagten Besitzers

§ 12 V

a) Bösgläubige oder verklagte Besitzer erhalten für andere als notwendige Verwendungen keinen Ersatz; allenfalls steht ihnen deswegen das Wegnahmerecht des § 997 zu. Für notwendige Verwendungen erhalten sie gemäß § 994 II Ersatz im Rahmen der Geschäftsführung ohne Auftrag. Die zweite Kommission hatte den Ersatz notwendiger Verwendungen zunächst ebenso geregelt wie beim gutgläubigen, unverklagten Besitzer, vgl. § 908 E 2. Die Kommission meinte dann aber, der bösgläubige oder verklagte Besitzer könne nicht bessergestellt werden als ein Nießbraucher oder Pfandgläubiger, deren Ersatzanspruch sich nach Geschäftsführungsrecht richtet, vgl. §§ 1049, 1216111. Die Ersatzpflicht richtet sich also nach §§ 683, 670 oder nach §§ 684, 812, anders als beim gutgläubigen Besitzer wird nicht jede objektiv notwendige Verwendung voll ersetzt. § 994 II enthält eine partielle Rechtsgrundverweisung; ein Fremdgeschäftsführungswille des Verwendenden ist nicht erforderlich112. Voraussetzung für den Anspruch aus §§ 683, 670 ist, daß die Verwendung dem Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Eigentümers entspricht113. Dem steht es gemäß § 679 gleich, wenn die Verwendung die Erfüllung einer öffentlichen Pflicht darstellt oder wenn der Eigentümer sie genehmigt, § 684, 2. Wenn die Verwendung dem Willen des Eigentümers entspricht, so ist noch zu prüfen, ob er auch will, daß gerade der bösgläubige oder verklagte Besitzer diese Verwendung vornimmt; häufig mag es eher seinem Interesse und seinem Willen entsprechen, daß der Besitzer keine Verwendungen macht, vielmehr die Sache an ihn herausgibt. Macht etwa der verklagte Besitzer eines PKW eine notwendige Verwendung, um weiter damit fahren zu können, dürfte das selten dem Willen des Eigentümers entsprechen. Liegen die Voraussetzungen der §§ 683; 684, 2; 679 nicht vor, so hat der Besitzer gemäß §§ 684, 1; 812 lediglich einen Anspruch auf Herausgabe der Bereicherung114. Der Wert der Bereicherung bemißt sich nach den Verhältnissen des Eigentümers, jedoch ist höchstens der Wert der Aufwendungen des Besitzers zu ersetzen115. In jedem Fall ist § 994 I 2 analog auf den bösgläubigen oder verklagten Besitzer anzuwenden, ebenso § 995. Darf er die Nutzungen behalten, etwa im Fall des § 991 I, so erhält er die gewöhnlichen Erhaltungskosten nicht ersetzt116.

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Protokolle 8559 (Mugdan 3, 682). Vgl. Erman-Ebbing § 994 Rn. 31; Soergel-Mühl § 994 Rn. 6; Staudinger-Gursky § 994 Rn. 22 mit Lit. Entscheidend ist der Wille und das Interesse des Eigentümers z.Z. der Vornahme der Verwendung. Ein solcher Wille wird regelmäßig nicht vorhanden sein, vgl. auch WielingFinkenauer Fall 12 bei Fn. 5. Staudinger-Gursky § 994 Rn. 26 will § 684, 1 nicht anwenden, § 994 II verweise nur auf die Geschäftsführung, nicht auf Bereicherungsrecht. Seit der Zeit des römischen Rechts ist es anerkannt, daß der Geschäftsherr auf Herausgabe der Bereicherung haftet, wenn die Geschäftsführung nicht seinem Willen entspricht. Der Gesetzgeber wußte sehr wohl, was die Verweisung auf das Recht der Geschäftsführung bedeutete. MünchenerK-Medicus § 994 Rn. 20 mit Lit. Vgl. etwa Palandt-Bassenge § 994 Rn. 7; Jauernig § 994 Rn. 2; Westermann-Gursky § 33 III 1.

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§ 12 V 6


b) Eine besondere Gruppe des deliktischen Besitzers i.S.v. § 992 kennt das Gesetz bei Verwendungen nicht117. c) Jeder Besitzer, auch der bösgläubige und verklagte, kann gemäß § 998 die Bestellungskosten für ein landwirtschaftliches Grundstück ersetzt verlangen, wenn er dieses vor der Trennung der Früchte an den Eigentümer herausgeben muß. § 998 ergänzt den § 102, der den Fall regelt, daß der Besitzer die Früchte noch selbst abgetrennt hat und sie herausgeben muß. Voraussetzung ist, daß es sich um ein landwirtschaftliches Grundstück handelt, daß die Bestellung nach den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft geschieht und daß es sich um einjährige Früchte handelt. Zu ersetzen sind die Kosten der Bestellung, doch nicht über den Wert hinaus, den die Früchte zur Zeit der Übergabe des Grundstücks an den Eigentümer haben118. Bis zu diesem Zeitpunkt trägt der Besitzer die Gefahr des Untergangs der Früchte, danach trägt sie der Eigentümer. Es wäre unbillig, den Wert der Früchte zur Zeit der Ernte anzusetzen, denn möglicherweise erntet der Eigentümer gar nichts. Es ist also der Wert der Früchte zur Zeit der Übergabe des Grundstücks abzuschätzen, wobei nicht nur die weiter erforderlich werdenden Bestellungskosten abzurechnen sind, sondern auch das Risiko eines Ernteausfalls in Rechnung zu stellen ist.

6. Konkurrenzen Die §§ 994 ff. regeln die Frage des Verwendungsersatzes abschließend und lassen eine Anwendung des Bereicherungsrechts (§§ 812, 951) nicht zu119. Das bedeutet insbesondere, daß ein bösgläubiger oder verklagter Besitzer für wertsteigernde Verwendungen keinen Ersatz bekommt; die dem Eigentümer auf diese Weise zufallende Bereicherung ist nicht ungerechtfertigt. Das Gesetz ist in dieser Frage eindeutig120, ebenso eindeutig ergibt sich der Wille des Gesetzgebers aus den Materialien. Die Ansicht der ersten Kommission, wonach jede Verwendung nach Bereicherungsrecht auszugleichen war, ist abgelehnt worden. Dennoch wird auch heute die Ansicht vertreten, daß neben den §§ 994, 996 auch Bereicherungsrecht wegen der Verwendungen anwendbar sei, daß z.B. ein bösgläubiger Besitzer, der Ersatz für wertsteigernde Verwendungen nicht nach § 996 verlangen könne, einen Bereicherungsanspruch nach § 812 habe121. Das ist ein unbestreitbarer Verstoß gegen das Gesetz122, wer entgegen 117 118 119

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Anders Baur-Stürner § 11 Rn. 20. H.M., vgl. Staudinger-Gursky § 998 Rn. 5 mit Lit.; anders Planck-Brodmann § 998 N. 2 c. Vgl. RG 163, 352; BGH 41, 157 ff.; BGH WM 1973, 562; BGH NJW 1996, 52 f.; Wolf, AcP 166 (1966), 192, 206; Hüffer, JuS 1981, 266; Waltjen, AcP 175 (1975), 124; Huber, JuS 1970, 517; Haas, AcP 176 (1976), 19; Mühl, AcP 176 (1976), 417; Möhrenschlager 110 ff.; Baur-Stürner § 11 Rn. 54; Heck § 70, 5; Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen N. 1 vor § 994; Soergel-Mühl 3 vor § 994; Palandt-Bassenge Rn. 15 vor § 994; StaudingerGursky 43 vor § 994; RGRK-Pikart § 994 Rn. 7. Vgl. § 996: „… kann der Besitzer Ersatz nur insoweit verlangen, …“. Vgl. etwa E. Wolf § 6 B I c 4; MünchenerK-Medicus § 996 Rn. 11; Pinger 110 ff., 130; Koppensteiner-Kramer 206; Jakobs, AcP 167 (1967), 370; Reeb, JuS 1973, 627 f.; Emmerich 153; Verse 43 ff. Nach Greiner 298 f. sind die §§ 994 ff. „angewandtes Bereicherungsrecht“, man könne Verwendung und Leistung nicht unterscheiden. Ob daraus folgen soll, neben den §§ 994 könne das Bereicherungsrecht angewandt werden, wird nicht recht klar, mit Hilfe des Leistungsbegriffs kann man jedoch Leistung und Verwendung sehr wohl unterscheiden.

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§ 12 V

7. Gläubiger und Schuldner des Anspruchs

§ 12 V 7 a

dem Gesetz Bereicherungsrecht anwenden will, mag seine Legitimation als Gesetzgeber nachweisen123.

§ 12 V

7. Gläubiger und Schuldner des Anspruchs a) Die Rechte wegen vorgenommener Verwendungen stehen dem verwendenden Besitzer zu. Schon das römische Recht bestimmte, daß diese Rechte bei der (unwirksamen) Veräußerung der Sache durch den Besitzer auf den Erwerber übergehen124. Andernfalls wären die Vorteile aus den Verwendungen dem Eigentümer ersatzlos zugefallen. Auch das BGB hat in § 999 I diese Regelung übernommen. Man hielt es nur für billig, daß der Erwerber wenigstens die Rechte aus den Verwendungen erwirbt, wenn er schon nicht Eigentümer geworden ist125. Gemäß § 999 I kann jeder Besitzer die Verwendungen seines Vorbesitzers, dessen Rechtsnachfolger er ist, geltend machen. Unter Rechtsnachfolge sind sowohl eine Universalsukzession zu verstehen wie eine Einzelrechtsnachfolge im Wege der Veräußerung der Sache. Die Veräußerung muß gegenüber dem Eigentümer unwirksam sein126, es spielt keine Rolle, ob die Parteien bezüglich des Eigentums gut- oder bösgläubig waren. Der Rechtsübergang tritt kraft Gesetzes mit der Vollendung des Veräußerungsgeschäfts (§§ 873, 929) ein, die Art oder Wirksamkeit des Grundgeschäfts (Kauf, Schenkung u.s.w.) ist unerheblich. Keine Rechtsnachfolge i.S.v. § 999 I liegt vor, wenn es bei der Singularsukzession an einem Veräußerungsgeschäft fehlt. Die Übertragung allein der tatsächlichen Gewalt reicht nicht aus127, ebensowenig das Überlassen der Sache an einen Besitzmittler128. § 999 I ist dispositiver Natur129, die Parteien können bei der Veräußerung seine Anwendung ausschließen, so daß der Vorbesitzer berechtigt bleibt, die Verwendungen geltend zu machen. § 999 I ist auch bei mehrfacher Veräußerung der Sache anwendbar. Die Rechte aus der Verwendung kann der Rechtsnachfolger gemäß § 999 I so geltend machen, wie sie in der Person des Verwendenden entstanden sind. Der bösgläubige Besitzer, der eigene nützliche Verwendungen nicht geltend machen kann, kann 123

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Recht eigenartig mutet das Argument an, man müsse dem Besitzer für Verwendungen einen Bereicherungsanspruch geben, weil man ihn nicht schlechter stellen dürfe als einen Nichtbesitzer. Das Gesetz versagt aber nur einem bösgläubigen Besitzer einen Herausgabeanspruch wegen der Bereicherung, und einen bösgläubigen Nichtbesitzer gibt es nicht. Vgl. Paulus D 10, 3, 14, 1: … sed is, qui a me emerit, an retinere possit videndum est. nam et si vindicaretur ab eo, impendiorum nomine, quae ego fecissem, ita ut ego poterat retentionem facere (… wenn jemand von mir kauft, muß man prüfen, ob er ein Zurückbehaltungsrecht hat. Denn wenn man die Sache von ihm vindizierte, so könnte er wegen der Verwendungen, die ich gemacht hatte, ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen). Vgl. Protokolle der 1. Kommission 4193 (Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 828), argumentum a potiori; auch Motive 3, 416. Andernfalls wird der neue Besitzer, d.h. Gläubiger des Verwendungsersatzanspruchs, gleichzeitig Eigentümer und Schuldner des Anspruchs, § 999 II. Das Recht erlischt durch Konfusion. Entschädigt der Veräußerer den Eigentümer, so steht ihm der Anspruch wegen der Verwendungen zu, vgl. Wieling-Finkenauer Fall 12 bei Fn. 3. Vgl. RG 129, 204. Vgl. RG 158, 397. Vgl. Motive 3, 416.

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§ 12 V 7 b


doch solche Verwendungen seines gutgläubigen Vorbesitzers ersetzt verlangen. Der gutgläubige Besitzer kann nützliche Verwendungen seines bösgläubigen Vorbesitzers nicht geltend machen. Hat der Eigentümer die Verwendungen bereits gegenüber einem Vorbesitzer genehmigt, so daß diesem ein fälliger Zahlungsanspruch entstanden ist (§ 1001), so geht gemäß § 999 I auch dieser Anspruch auf den Rechtsnachfolger über, wenn nicht etwas anderes vereinbart wurde130. § 999 I läßt allgemein Ersatzrechte für Verwendungen übergehen, ohne fällige Ansprüche auszuschließen131. Nach der h.M. ist § 999 I insofern einzuschränken, als der Besitzer die Verwendungen seiner Vorbesitzer nur in der Höhe geltend machen darf, die sein Erfüllungsinteresse gegenüber seinem Veräußerer nicht überschreitet132. Für eine solche Einengung des Gesetzes besteht jedoch keinerlei Grund133. Der verwendende Vorbesitzer hat sich durch die Veräußerung der Sache aller Vorteile aus ihr begeben. Ist der Wert der ersetzbaren Verwendungen höher als der jetzige Sachwert, so mag der Besitzer sehen, wie der Eigentümer sich verhält. Kann er ihn dazu bewegen, die Verwendungen zu ersetzen, so hat er ein gutes Geschäft gemacht, dessen Gewinn ihm zu gönnen ist. Nahezu immer aber wird der Eigentümer auf diese Auslösung der Sache verzichten. § 12 V b) Das Recht, Ersatz wegen Verwendungen zu verlangen, richtete sich ursprünglich nur gegen den Eigentümer134 zur Zeit der Verwendungen. Daß dieser als Nichtbesitzer die Sache veräußern könne, lag außerhalb der Vorstellungen des gemeinen Rechts135. Das auf deutschrechtlichen Vorstellungen beruhende Grundstücksrecht sowie § 931 haben jedoch eine Veräußerung durch einen nicht besitzenden Eigentümer möglich gemacht. Die erste Kommission lehnte es ab, bei einer Veräußerung den Erwerber für die Verwendungen haften zu lassen. Eine solche Haftung wirke wie ein dingliches Recht, ohne aus dem Grundbuch ersichtlich zu sein. Der Grundsatz der publica fides des Grundbuchs lasse eine solche Haftung nicht zu136. Die Haftung für Verwendungen sollte also nur den ursprünglichen Eigentümer treffen. Eine solche Regelung hat aber den Nachteil, daß der haftende Eigentümer dem Besitzer seine Sicherheit wegen des Ersatzanspruchs entziehen kann, indem er die Sache veräußert. Der Besitzer hätte dann allenfalls einen ungesicherten Anspruch gegen den Veräußerer, wenn man die Heraus130

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So zutreffend Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 999 N. 3; anders grundlos die h.M., vgl. etwa Planck-Brodmann § 999 N. 1 a; Staudinger-Gursky § 999 Rn. 3; Soergel-Mühl § 999 Rn. 2; Palandt-Bassenge § 999 Rn. 3. Hat der Eigentümer die Verwendungen genehmigt, so weiß der Besitzer, daß er kein Recht zum Besitz hat. Teilt er dies bei der Veräußerung dem Erwerber mit, so können sich die Parteien über den Verwendungsersatz einigen; tut er das nicht, so betrügt er den Erwerber, und es ist besser, diesem zu seinem Schutz den Anspruch zu geben. Diese Ansicht geht zurück auf die Entscheidung OLG Freiburg JZ 1953, 404 f.; ihr folgen z.B. Boehmer, Rechte und Pflichten des Käufers einer gestohlenen Sache, JZ 1953, 395 Fn. 5; Wolff-Raiser § 86 III Fn. 14; Soergel-Mühl § 999 Rn. 3; RGRK-Pikart § 999 Rn. 5. So auch z.B. E. Wolf, Zum Rücktritt des Käufers einer gestohlenen Sache, NJW 1954, 709 Fn. 30; M. Wolf Rn. 284; Gursky, Zur sogenannten „Randberichtigung“ des § 999 I, AcP 171 (1971), 82 ff. und Staudinger-Gursky § 999 Rn. 6; MünchenerK-Medicus § 999 Rn. 7 f.; Palandt-Bassenge § 999 Rn. 4. Oder gegen den Inhaber eines sonstigen dinglichen Rechts, welches einen Herausgabeanspruch gibt, vgl. §§ 1065, 1227, 1007 III 2. Vgl. noch Protokolle der 1. Kommission 4193 (Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 828), auch Motive 3, 416. Protokolle 4194; Motive 3, 416.

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7. Gläubiger und Schuldner des Anspruchs

§ 12 V 7 b bb

gabe der Sache an den neuen Eigentümer zur Entstehung des Anspruchs ausreichen ließe. Daher bestimmte die zweite Kommission, wenn auch unter einigen Bedenken, daß der jeweilige Eigentümer für die Verwendungen haften solle, auch wenn er das Eigentum erst nach Vornahme der Verwendungen erworben habe, § 999 II137. Der Verwendungsanspruch werde dadurch freilich zu einer actio in rem scripta138. Das sei nicht unbedenklich, da man entgegen dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs eine Belastung des Grundstücks schaffe, was aber bei Miete und Pacht auch vorkomme. Für den Fall der Zwangsversteigerung müsse man allerdings eine Ausnahme von § 999 II schaffen. aa) Das Gesetz hat sich im Interesse des Besitzers dazu entschieden, den jeweiligen Eigentümer139 haften zu lassen, damit der Besitzer seine reale Sicherheit nicht verliert. Der Gesetzgeber hat aber auf die Gefahr hingewiesen, die von einer dinglich wirkenden Regelung für den Rechtsverkehr ausgeht. Zudem ist zu beachten, daß der Übergang zwar dem Interesse des Besitzers entspricht, nicht aber der Interessenverteilung zwischen Veräußerer und Erwerber. Dem Erwerber kommen die Verwendungen nicht zugute, da sie bereits im Kaufpreis einkalkuliert sind; es wird daher regelmäßig zu einer Rechtsmängelhaftung des Veräußerers kommen. Alles spricht dafür, § 999 II eng auszulegen, so daß er nur insoweit eingreift, als es erforderlich ist, dem Besitzer seine Si- § 12 V cherheit zu erhalten. bb § 999 II greift daher dann bei einem Eigentumsverlust nicht ein, wenn der Besitzer vorher auf seine Verwendungsersatzansprüche verzichtet hatte140 oder wenn die Sache vorher an den Eigentümer gelangt war141; in diesen Fällen ist der Besitzer wegen einer Absicherung seiner Forderung nicht schutzwürdig. Im ersten Fall hat der Besitzer überhaupt keinen Anspruch wegen Verwendungen mehr, im zweiten hat er einen ungesicherten Anspruch gegen den früheren Eigentümer, der die Sache erlangt hatte. Der Rechtsnachfolger haftet in keinem Fall. § 999 II greift auch dann nicht ein, wenn der Eigentümer die Sache verkauft und veräußert, so daß deren Substanzwert in sein Vermögen kommt; denn das steht dem Wiedererlangen der Sache gemäß § 1001, 1 gleich142. bb) Wechselt die Person des Eigentümers, so geht die Haftung wegen der Verwendungen auf den neuen Eigentümer über, der alte Eigentümer wird frei. Dabei spielt es keine Rolle, ob der Eigentumserwerb derivativ oder originär erfolgte. Hatte der Eigen137 138

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Protokolle 4004 (Mugdan 3, 685 f.). Actio in rem scripta nannte man im gemeinen Recht einen Anspruch, der nicht gegen einen bestimmten Schuldner ging, sondern gegen jeden, der zu einer Sache in ein bestimmtes Verhältnis tritt. So geht die actio aquae pluviae arcendae gegen den jeweiligen Eigentümer des störenden Grundstücks, die actio quod metus causa gegen den jeweiligen Besitzer der erpreßten Sache. Der Unterschied zwischen actio in rem scripta und actio in rem kann sich aber leicht verwischen, wenn als besondere Beziehung zur Sache ein dingliches Recht daran in Betracht kommt. Oder Inhaber eines sonstigen dinglichen Rechts, welches einen Herausgabeanspruch gibt. H.M., vgl. etwa MünchenerK-Medicus § 999 Rn. 11; Staudinger-Gursky § 999 Rn. 11. Planck-Brodmann § 999 2 b; Palandt-Bassenge § 999 Rn. 5; RGRK-Pikart § 999 Rn. 11; Staudinger-Gursky § 999 Rn. 12; Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 999 N. 5. Vgl. unten 8 d aa bei Fn. 195. Gurskys Kritik an dieser Ansicht in JZ 1997, 1161 verkennt die Bedenken, welche schon der Gesetzgeber gegen die Regelung des § 999 II hegte, sowie den Ausnahmecharakter dieser Norm und läßt die Interessen der Beteiligten unberücksichtigt.

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§ 12 V 8


tümer vor der Veräußerung die Verwendungen i.S.v. § 1001 genehmigt, so wäre es unbillig, dem Besitzer den erlangten, unbedingten Zahlungsanspruch wieder zu entziehen. Gegenüber dem Erwerber wäre es ungerecht, seine Haftung noch dahin zu verschärfen, daß man gegen ihn einen unbedingten Zahlungsanspruch gibt143. Richtig ist daher, den Genehmigenden nach § 1001 haften zu lassen und gegen den neuen Eigentümer das Zurückbehaltungsrecht zu geben144. Genehmigt der frühere Eigentümer die Verwendung, so wirkt das nicht gegen den neuen Eigentümer. Es entsteht aber auch nicht gegen den Genehmigenden ein unbedingter Anspruch aus § 1001, da dieser überhaupt nicht mehr haftet145. Das gleiche gilt, wenn der frühere Eigentümer den Besitz der Sache erlangt146. Eine Ausnahme davon muß man dann machen, wenn der Besitzer dem früheren Eigentümer im Vertrauen auf dessen Eigentum die Sache herausgibt. Verschweigt der frühere Eigentümer den Eigentumsverlust, so ist es nur gerecht, wenn er nach § 1001 haftet147. Unbillig wäre es, den Besitzer, der den Besitz freiwillig aufgegeben hat, auf einen Anspruch gegen den vielleicht nicht zahlungsfähigen neuen Eigentümer zu verweisen148. Wegen der Haftung in der Zwangsvollstreckung und im Insolvenzverfahren vgl. unten 8 c. Wegen der Berechnung des Anspruchsumfangs ist zu beachten, daß es bei §§ 994 II, 683 auf Interesse und Willen des Eigentümers zur Zeit der Verwendung ankommt, bei § 996 auf die Zeit der Wiedererlangung149.

8. Durchsetzung des Verwendungsersatzanspruchs Das römische und gemeine Recht gaben dem Besitzer wegen der Verwendungen nur eine exceptio, ein Zurückbehaltungsrecht, dagegen keinen Anspruch150; erst das BGB hat das geändert. Aber auch das Gesetz gibt dem Besitzer zunächst lediglich ein Zurückbehaltungsrecht, § 1000151; ein Zahlungsanspruch ist bedingt durch eine Genehmigung des Eigentümers oder dadurch, daß der Eigentümer die Sache zurückerlangt, § 1001. Erst dann soll er zur Zahlung verpflichtet sein, denn erst wenn der Eigentümer die Sache wiedererlangt hat, kommen ihm die Verwendungen zugute152. 143 144

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So aber Wolff-Raiser § 86 IV. So auch Westermann-Gursky § 33 V 2; Planck-Brodmann § 999 N. 2 b; Palandt-Bassenge § 999 Rn. 5; RGRK-Pikart § 999 Rn. 11; Soergel-Mühl § 999 Rn. 4. Entsteht auch gegen den neuen Eigentümer ein Zahlungsanspruch, so haften beide als Gesamtschuldner. Vgl. Staudinger-Gursky § 999 Rn. 13; a.A. Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 1001 N. 1; Planck-Brodmann § 999 N. 2 b. Ob die „Genehmigung“ des früheren Eigentümers als Angebot zu einem Verpflichtungsvertrag anzusehen ist, ist Auslegungssache. Vgl. Wolff-Raiser § 86 IV; Staudinger-Gursky § 999 Rn. 13; a.A. Planck-Brodmann § 999 N. 2 b. So auch Planck-Brodmann § 999 N. 2 b; Wolff-Raiser § 86 IV Fn. 17. Dieser haftet allerdings auch, wenn die Sache an ihn gelangt. Planck-Brodmann § 999 N. 2 b; Sachs 76. Vgl. Sachs 95 f. Daneben auch – wie das römische Recht – ein ius tollendi, § 997, vgl. dazu unten 9. Vgl. Johow, Begründung 932. Nach Greiner 390 ff. sollen die §§ 1000 – 1003 auf alle Ansprüche anwendbar sein, die auf Verwendungsersatz gehen. Die Regeln stellen jedoch auf den Ausgleich zwischen Eigentümer und unrechtmäßigem Besitzer ab, in anderen Rechtsverhältnissen können die Interessen gänzlich anders zu bewerten sein, vgl. etwa § 539 I. Auch § 273 II verweist nicht auf die §§ 1000 – 1003, was nahegelegen hätte, sollten die Vorschriften wirklich eine generelle Regelung enthalten.

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§ 12 V

8. Durchsetzung des Verwendungsersatzanspruchs

§ 12 V 8 a

a) Anders als § 273 II setzt das Zurückbehaltungsrecht des § 1000 keinen fälligen § 12 V Anspruch voraus. Die §§ 273 III (Sicherheitsleistung) und 274 (Zug-um-Zug-Verurteilung) sind anwendbar153. Das Zurückbehaltungsrecht gilt für Sachen aller Art154, und zwar für die betroffene Sache insgesamt, nicht nur für den Teil, auf welchen die Verwendung gemacht wurde155. Das Zurückbehaltungsrecht ist gemäß § 1000, 2 ausgeschlossen, wenn der Besitzer die Sache durch eine vorsätzliche unerlaubte Handlung erlangt hat. Eine strafbare Handlung oder eine verbotene Eigenmacht stehen dem nicht gleich, wenn sie nicht gleichzeitig ein vorsätzliches Delikt im Sinne der §§ 823 ff. darstellen. Das Delikt muß sich nicht gegen den Eigentümer richten, auch bei Delikten gegen Dritte ist der Besitzer nicht schutzwürdig156. Das Zurückbehaltungsrecht ist aber nur ausgeschlossen, wenn der aktuelle Besitzer selbst, nicht ein Rechtsvorgänger das Delikt begangen hat157. Das Zurückbehaltungsrecht ist weiter dann ausgeschlossen, wenn Treu und Glauben (§ 242) seiner Ausübung entgegenstehen. Das kann etwa dann der Fall sein, wenn die zu sichernde Forderung im Verhältnis zum Wert der betroffenen Sache gering ist158; ferner dann, wenn der Besitzer auch ohne die Sache hinreichende Sicherheiten hat159; auch öffentliche Interessen können in Ausnahmefällen das Zurückbehaltungsrecht ausschließen160. Das Zurückbehaltungsrecht wegen Verwendungen steht auch dem mittelbaren Besitzer zu161. Der Besitzmittler ist in entsprechender Anwendung des § 986 I berechtigt, das Zurückbehaltungsrecht des mittelbaren Besitzers geltend zu machen162; häufig wird er aus seinem Rechtsverhältnis zum mittelbaren Besitzer dazu sogar verpflichtet sein163.

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H.M., vgl. etwa Biermann § 1000 N. 1 a; Planck-Brodmann § 1000; Wolff-Raiser § 86 V 1; Westermann-Gursky § 33 VI 1; Erman-Ebbing § 1000 Rn. 2, 6; Staudinger-Gursky § 1000 Rn. 3. Auch für unpfändbare Sachen. Wegen des Zurückbehaltungsrechts an Haustieren vgl. aber AG Bad Homburg NJW-RR 2002, 894. Vgl. RG 61, 133. Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts an der ganzen Sache kann aber treuwidrig sein, wenn der Teil, auf den die Verwendung gemacht wurde, als Sicherung für den Verwendungsersatzanspruch völlig ausreicht. Vgl. etwa Wolff-Raiser § 86 V 1; Soergel-Mühl § 1000 Rn. 7; Staudinger-Gursky § 1000 Rn. 10; a.A. MünchenerK-Medicus § 1000 Rn. 6. Vgl. etwa Erman-Ebbing § 1000 Rn. 9; Staudinger-Gursky § 1000 Rn. 10; RGRK-Pikart § 1000 Rn. 12; MünchenerK-Medicus § 1000 Rn. 5. Der Gedanke des § 320 II ist entsprechend anzuwenden; vgl. RG 61, 133; 85, 138; WolffRaiser § 86 V Fn. 20; Soergel-Mühl § 1000 Rn. 9; Staudinger-Gursky § 1000 Rn. 11; RGRK-Pikart § 1000 Rn. 13. Vgl. RG 137, 354; Soergel-Mühl § 1000 Rn. 9. Vgl. RG 170, 257 ff.; Palandt-Bassenge § 1000 Rn. 4; Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 1000 N. 4; Soergel-Mühl § 1000 Rn. 8; MünchenerK-Medicus § 1000 Rn. 7; RGRK-Pikart § 1000 Rn. 15. Vgl. etwa Planck-Brodmann § 1000; Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 1000 N. 3; Soergel-Mühl § 1000 Rn. 1. So im Ergebnis auch Biermann § 999 N. 1; Kretzschmar § 999 N. 2; SchlegelbergerVogels-vSpreckelsen § 999 N. 4; Planck-Brodmann § 999 N. 1 a; Soergel-Mühl § 999 Rn. 2; Staudinger-Gursky § 999 Rn. 1. Vgl. Motive 3, 414; Planck-Brodmann a.a.O.

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§ 12 V 8 b, c


b) Das Zurückbehaltungsrecht aus § 1000 gibt dem Besitzer kein Recht zum Besitz164. Andernfalls würde mit jeder ersatzfähigen Verwendung das Vindikationsverhältnis enden. Ein bösgläubiger Besitzer aber kann nicht dadurch zum rechtmäßigen werden, daß er eine notwendige Verwendung vornimmt. Das Zurückbehaltungsrecht vernichtet daher den Anspruch aus § 985 nicht, sondern gibt nur eine Einrede mit der § 12 V Folge der Verurteilung Zug um Zug, § 274. ,c c) Über die Wirkung des Zurückbehaltungsrechts im Insolvenzverfahren und in der Zwangsvollstreckung sind die Ansichten verschieden, was aus der Unsicherheit über das Wesen dieses Rechts resultiert: Handelt es sich um ein dingliches Recht oder nicht? Ursprünglich ist das Zurückbehaltungsrecht nur eine Einrede, die exceptio doli, bei welcher von dinglicher Wirkung keine Rede sein kann. Diese Auffassung hat man bis heute festgehalten, obwohl einige Änderungen in Richtung auf eine Verdinglichung nicht zu übersehen sind. So wurde durch § 33 Nr. 10 der preußischen Konkursordnung von 1855, dann durch § 41 Nr. 7 der Reichskonkursordnung (heute § 51 Nr. 2 InsO) das Zurückbehaltungsrecht wegen Verwendungen als Absonderungsrecht anerkannt. Der Gesetzgeber aber hat betont, daß dadurch das Zurückbehaltungsrecht kein dingliches Recht werde; es handele sich vielmehr nur um die exceptio doli, denn es sei dolos, die verbesserte Sache zu fordern, ohne Ersatz anzubieten165. Dann wurde das Zurückbehaltungsrecht mit dem Recht der Befriedigung aus der Sache verbunden, § 1003, der in Art. 315 ADHGB (heute § 371 HGB) seinen Vorgänger hatte. Ein solches Befriedigungsrecht aus der Sache ist das typische Merkmal eines dinglichen Verwertungsrechts, vgl. etwa §§ 1105, 1113, 1204. Dennoch betont der Gesetzgeber, daß das Zurückbehaltungsrecht durch das Befriedigungsrecht kein dingliches Recht werde166; das Recht steht und fällt mit der Tatsache des Besitzes167. Das Befriedigungsrecht wird lediglich als eine besondere Art der Durchsetzung eines obligatorischen Anspruchs angesehen168. Ein Schritt zur Verdinglichung ist auch § 999 II, wonach sich die Rechte wegen Verwendungen gegen den jeweiligen Berechtigten an der Sache richten. Aber auch das soll keine Verdinglichung bedeuten, sondern nur eine actio in rem scripta hervorbringen169. Auf diese Weise bleibt das Zurückbehaltungsrecht eine Einrede, die exceptio doli, die von der Tatsache des Besitzes abhängig ist. Durch positive Anordnung wirkt sie in den genannten Fällen wie ein dingliches Recht, ohne aber dadurch zum dinglichen Recht zu werden170. So hat etwa der Berechtigte keinen Herausgabeanspruch gegen einen Besitzer, wenn er den Besitz verliert171; ein dingliches Recht müßte einen solchen Anspruch geben. Bei beweglichen Sachen entsteht das Zurückbehaltungsrecht unabhängig vom guten Glauben des Besitzers, auch wenn die Sache dem 164 165 166 167 168 169 170 171

Vgl. oben I 3 a pr.; ferner Emmerich 30; Westermann-Gursky § 33 VI 1; Erman-Ebbing § 1000 Rn. 4; Staudinger-Gursky § 1000 Rn. 3; Sosnitza 109. Vgl. Hahn, KO, 204 ff.; auch Johow, Begründung 1460 ff. Hahn, HGB, 366 f. Vgl. § 369 I 1 HGB; Hahn, KO 206. Materialien zu den Reichsjustizgesetznovellen 1897 – 1898, Bd. 2: Die Materialien zur Konkursordnung, 1898, 51. Vgl. oben 7 Fn. 138. Vgl. RG 71, 424; Planck-Brodmann § 1000; RGRK-Pikart § 1000 Rn. 4; Soergel-Mühl § 1000 Rn. 1; E. Wolf § 6 B IV c 2. Für ein dingliches Recht dagegen Endemann II § 93, 2 b. Vgl. Protokolle der 2. Kommission 6046 f. (Mugdan 3, 691); auch Goldschmidt, HR I 2, 988; RG 109, 105; Dernburg, Pandekten I § 138, 4; RGRK-Pikart § 1000 Rn. 8.

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§ 12 V 8 c bb

Eigentümer abhanden gekommen war; die §§ 932 ff., 936 sind nicht anwendbar. Hatte der Besitzer den Besitz verloren und hat er ihn zurückerlangt, so steht ihm das Zurückbehaltungsrecht wieder zu. Denn wenn es zunächst dolos war, daß der Eigentümer die Sache forderte, ohne Ersatz anzubieten, so ist es jetzt nicht anders. § 1253 ist nicht entsprechend anwendbar, weil das Zurückbehaltungsrecht gerade kein dingliches Recht § 12 V darstellt172, sondern allein von der Tatsache des Besitzes abhängt. bb aa) Im Insolvenzverfahren ist der zurückbehaltungsberechtigte Besitzer einer beweglichen Sache zur Absonderung berechtigt, § 51 Nr. 2 InsO, aber nur in Höhe des aus der Verwendung noch vorhandenen Vorteils, selbst wenn sein Verwendungsersatzanspruch höher ist, etwa nach § 994 I 1. Er ist nicht verpflichtet, die Sache gemäß § 166 InsO an den Insolvenzverwalter herauszugeben; vielmehr kann er selbst gemäß § 173 InsO, § 1003 die Verwertung der Sache betreiben173. Da das Zurückbehaltungsrecht kein dingliches Recht ist, hat es keinen Rang; es geht allen dinglichen Rechten vor, da der Besitzer gegenüber allen die Herausgabe verweigern kann174. Vollstreckt ein Gläubiger des Eigentümers in die Sache, so hat der Besitzer wegen seines Zurückbehaltungsrechts kein die Veräußerung hinderndes Recht i.S.v. § 771 ZPO175; das Zurückbehaltungsrecht ist kein dingliches Recht. Der Besitzer kann aber aufgrund seines bloßen Besitzes jede Zwangsvollstreckung verhindern, § 809 ZPO. Geschieht sie dennoch, kann er dagegen nach § 766 ZPO vorgehen. Ferner hat er aufgrund seines Zurückbehaltungsrechts in der Zwangsvollstreckung das Recht zur vorzugsweisen Befriedigung, § 805 ZPO, und zwar entsprechend § 51 Nr. 2 InsO auch dann, wenn die Voraussetzungen des § 1003 nicht vorliegen176. Wie im Insolvenzverfahren geht sein Befriedigungsrecht allen anderen Rechten vor, selbst wenn sie vorher entstanden sind. bb) An Grundstücken wollte Johow – dem ALR, ABGB und Code civil folgend – ein Zurückbehaltungsrecht nicht zulassen177. Die erste und zweite Kommission ließen auch hier ein Zurückbehaltungsrecht zu, wollten seine Wirkung aber eingeschränkt wissen: Es solle in der Zwangsversteigerung nicht gegen den Ersteher und gegen Realgläubiger wirken178. Im Zwangsversteigerungsgesetz ist dies dadurch realisiert worden, daß gemäß § 93 II ZVG der Verwendungsersatzanspruch nicht gegen den Ersteher geltend gemacht werden kann und daß in § 10 ZVG das Zurückbehaltungsrecht wegen Verwendungen nicht genannt ist179. Im Insolvenzverfahren gilt für Grundstücke gemäß 172

173 174 175 176 177 178 179

Anders zu Unrecht BGH 51, 252; Erman-Ebbing § 1000 Rn. 8; RGRK-Pikart § 1000 Rn. 8; Palandt-Bassenge § 1000 Rn. 1; MünchenerK-Medicus § 1000 Rn. 8. Wie hier Staudinger-Gursky § 1000 Rn. 8; Jakobs, JurA 1970, 699 ff. Palandt-Bassenge § 1000 Rn. 2. Jaeger-Lent, Konkursordnung I (8. Aufl. 1958) § 49 Rn. 50. A.A. Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 1000 N. 5; Palandt-Bassenge § 1000 Rn. 2; Soergel-Mühl § 1000 Rn. 5; RGRK-Pikart § 1000 Rn. 18. So zu Recht Staudinger-Gursky 68 vor § 994. TE § 189, Begründung 938. Vgl. Motive 3, 416 f.; Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs, Bd. 3 (1899) 357 Fn. 2. Vgl. dazu die Materialien bei Jakobs-Schubert, ZVG 893; irrig OLG (Hamburg) 8 (1904), 117 und Kretzschmar § 1000 N. 1, wonach die Wirkung des Zurückbehaltungsrechts nur gegenüber dem Ersteher, nicht aber gegenüber den Realgläubigern ausgeschlossen sei. § 92 ZVG ist nicht anwendbar, da das Zurückbehaltungsrecht nicht erst durch Zuschlag erlischt, sondern kraft Gesetzes im Versteigerungsverfahren keine Wirkung hat; vgl. auch Eckels, ZBlFG 9 (1909), 207 ff.

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§ 12 V 8 d aa


§ 49 InsO die gleiche Regelung180. In der Zwangsversteigerung oder im Insolvenzverfahren kann der Besitzer das Zurückbehaltungsrecht nicht geltend machen181; er hat eine bloße Insolvenzforderung. Er kann gemäß §§ 27, 10 Nr. 5 ZVG dem Verfahren beitreten, geht aber dann allen Realgläubigern im Rang nach. Für Verwendungen nach dem Zuschlag haftet der Ersteher. § 12 V d) Das römische und gemeine Recht gaben dem Verwendenden nur ein Zurückbe- aa haltungsrecht (exceptio doli), keine Klagemöglichkeit. War der Besitzer so unvorsichtig, die Sache vor seiner Befriedigung an den Eigentümer herauszugeben, so hatte er keine Ansprüche wegen der Verwendungen: Ius vigilantibus scriptum est. Das sächsische BGB gab in § 318 dem Besitzer ohne jede weitere Bedingung einen Anspruch auf Geldersatz für gemachte Verwendungen. Den Schöpfern des BGB erschien das nicht richtig: Der Eigentümer sei nicht schon mit der Vornahme der Verwendung bereichert, sondern erst dann, wenn er die verbesserte Sache wieder in Besitz habe182. Man könne daher gegen den Eigentümer einen Ersatzanspruch nicht allein aufgrund der Verwendung geben; ein solcher Anspruch müsse vielmehr unter der Bedingung (condicio iuris) stehen, daß der Eigentümer die Sache zurückerlange183. Mit der Vornahme der ersatzfähigen Verwendung entsteht daher ein bedingter Ersatzanspruch, der vererblich und übertragbar ist184, der pfändbar, erfüllbar, erlaßbar, aufrechenbar (von Seiten des Verwendenden) ist und mit welchem der Gläubiger in Gläubigerverzug geraten kann185. Die Verjährung beginnt aber erst mit dem Eintritt der Bedingung186. aa) Der Anspruch des Verwendenden wird gemäß § 1001, 1 unbedingt existent, wenn der Eigentümer die Sache wiedererlangt. Johow wollte den Anspruch nur geben, wenn der Verwendende die Sache dem Eigentümer herausgegeben hatte, TE §§ 188 f., doch änderte die erste Kommission dies zu Recht ab, da die Bereicherung des Eigentümers unabhängig davon ist, wie er die Sache erlangt hat187. Es spielt also für § 1001, 1 keine Rolle, wie der Eigentümer in den Besitz der Sache gekommen ist, ob er sie etwa gefunden, dem Besitzer weggenommen hat u.s.w. Zu verlangen ist nur, daß der Eigentümer die Sache aufgrund seines Eigentums in Besitz hat188.

180 181

182 183 184 185 186 187 188

Zur Bedeutung des § 47 KO (= § 49 InsO) vgl. Eckels, ZBlFG 9 (1909), 205 f. Vgl. Wolff-Raiser § 86 V 1; Staudinger-Gursky 70 vor § 994; Schlegelberger-VogelsvSpreckelsen § 1000 N. 6 und 8; MünchenerK-Medicus § 1000 Rn. 16; RGRK-Pikart § 1000 Rn. 19; Soergel-Mühl § 1000 Rn. 5; Palandt-Bassenge § 1000 Rn. 2; OLG (Saarbrücken) 1984 Nr. 42. A.A. Th. Wolff, Das Zurückbehaltungsrecht im Konkurs, LZ 1908, 36 ff., 107 ff. Johow, Begründung 920, 932. Vgl. E 1 § 938 I; ferner Protokolle der 1. Kommission 4197 (Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 833); Motive 3, 415. Vgl. Motive 3, 416. Vgl. Wolff-Raiser § 86 V 2; Soergel-Mühl § 1001 Rn. 1; Staudinger-Gursky 63 vor § 994. Vgl. Erman-Ebbing § 1001 Rn. 2. Protokolle der 1. Kommission 4197 (Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 833). So zu Recht Protokolle der 2. Kommission 4005 (Mugdan 3, 686); Staudinger-Gursky § 1001 Rn. 2; Soergel-Mühl § 1001 Rn. 2. Wenn etwa der Eigentümer, der seine Sache nicht wiedererkennt, diese vom Verwendenden oder einem Dritten kauft, so ist er um die Verwendungen nicht bereichert, § 1001, 1 greift nicht ein. Das gleiche gilt, wenn er seine Sache, ohne sie zu erkennen, findet und als Finder erworben hätte, wenn er nicht schon Eigentümer gewesen wäre. Vgl. ferner unten ff Fn. 257.

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§ 12 V 8 d aa

Unter „Wiedererlangen“ i.S.v. § 1001, 1 ist regelmäßig der Erwerb des unmittelbaren Besitzes zu verstehen189. Da mit dem Erwerb der Verwendungsanspruch entsteht, muß der Eigentümer die Sache selbst erlangen, um ihren Wert und den der Verwendungen sehen und entscheiden zu können, ob er die Sache erwerben und sich dem Anspruch aussetzen will oder ob er lieber auf die Sache verzichten will190. Eine Herausgabe an einen Besitzmittler oder Besitzdiener reicht also nicht aus. In der Tat hat der Eigentümer noch nicht die Vorteile der Verwendungen erlangt, wenn der Verwendende die Sache gegen den Willen des Eigentümers an einen Besitzmittler herausgibt, mit welchem der Eigentümer noch um die Herausgabe streiten muß. Besitzerwerb einer Hilfsperson des Eigentümers muß für § 1001 aber dann ausreichen, wenn sie vom Eigentümer legitimiert ist, in der oben genannten Frage – Annahme und Verpflichtung zum Verwendungsersatz oder Verzicht auf die Sache – für den Eigentümer eine Entscheidung zu treffen191. Auch wenn der Verwendende nur mittelbarer Besitzer ist, genügt es für § 1001, 1 nicht, daß er dem Eigentümer den mittelbaren Besitz verschafft192; der Eigentümer soll erst haften, wenn er in den tatsächlichen Genuß der Sa- § 12 V che kommt. aa Die Sache muß an den wirklichen Eigentümer gelangen, die Herausgabe an einen Nichtberechtigten läßt den Verwendungsanspruch nicht fällig werden193. Auch wenn der Verwendende das Grundstück an den eingetragenen Bucheigentümer herausgibt oder eine bewegliche Sache an den früheren Eigentümer, der das Eigentum gemäß § 931 übertragen hat, ist § 1001, 1 nicht anwendbar194. Zwar wird der herausgebende Besitzer nach §§ 407, 893 frei, doch begründet dies keine Haftung des Eigentümers für Verwendungen. Würde man eine Haftung annehmen, so hätte der Eigentümer entgegen dem Willen des Gesetzes keine Möglichkeit, sich gemäß § 1001, 2 durch Rückgabe zu befreien, da er nicht im Besitz der Sache ist und den Besitz möglicherweise nie erlangt. Er würde haften, ohne irgendwelche Vorteile von den Verwendungen zu haben. Der Eigentümer haftet mit dem Wiedererlangen der Sache auf Verwendungsersatz, weil er damit in den Genuß der Vorteile aus den Verwendungen kommt. Das gleiche muß sinngemäß dann gelten, wenn der Eigentümer zwar nicht die Sache erlangt, ihr 189

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Die gesetzliche Formulierung „Wiedererlangen“ ist insofern inkorrekt, als die Besitzerlangung auch dann den Anspruch hervorbringt, wenn der Eigentümer vorher nie Besitzer war, etwa die Sache nach § 931 erworben hat; vgl. Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 1001 N. 2; Staudinger-Gursky § 1001 Rn. 2; MünchenerK-Medicus § 1001 Rn. 2. Vgl. RG SeuffA 88 (1934) Nr. 60; OLG Dresden HRR 1936 Nr. 875; BGH NJW 1956, 226; OLG Köln NJW 1957, 225; OLG Hamm MDR 1956, 100; Kretzschmar § 1001 N. 3; Hassinger, Verwendungsanspruch des Unternehmers gegenüber dem Sicherungseigentümer, NJW 1957, 1268; Gürich, Verwendungsersatzansprüche des Werkunternehmers, JZ 1957, 429; Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 1001 N. 2; Palandt-Bassenge § 1001 Rn. 2. Zu Unrecht wollen sich mit der Besitzerlangung durch jeden beliebigen Besitzmittler begnügen BGH 51, 253; 87, 278; OLG Celle NJW 1953, 1472; Westermann-Gursky § 33 VI 2 b; Klüpfel, Haftung des Sicherungseigentümers für den Verwendungsanspruch, NJW 1956, 1627; MünchenerK-Medicus § 1001 Rn. 3; RGRK-Pikart § 1001 Rn. 6; Rogge, NJW 1956, 226. Vgl. OLG Düsseldorf NJW 1966, 2362. Anders Wolff-Raiser § 86 V 2 b; Biermann § 1001 N. 3. H.M., vgl. etwa Staudinger-Gursky § 1001 Rn. 4; Erman-Ebbing § 1001 Rn. 4; RGRKPikart § 1001 Rn. 3; Soergel-Mühl § 1001 Rn. 2; Westermann-Gursky § 33 VI 2 b. Anders Wolff-Raiser § 86 IV Fn. 17 und § 86 V 2 b; MünchenerK-Medicus § 1001 Rn. 5.

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§ 12 V 8 d bb


Substanzwert ihm aber zugute kommt195, etwa indem er die Sache verkauft. Wird die Sache des Eigentümers bei dessen Insolvenz oder in der Zwangsvollstreckung eines Gläubigers gegen den Eigentümer verwertet, so fließt der Wert der Sache in das Vermögen des Eigentümers, er haftet entsprechend § 1001, 1 auf Verwendungsersatz196. Das gleiche gilt, wenn ein Dritter wirksam die Sache an einen Gutgläubigen veräußert hat und der Eigentümer gemäß § 816 I 1 den Erlös erlangt. Der Besitzerwerb i.S.d. § 1001, 1 ist kein Rechtsgeschäft und fordert keine Geschäftsfähigkeit197. Auch ein geschäftsunfähiger Eigentümer kommt durch das Wiedererlangen der Sache in den Genuß der Vorteile aus der Verwendung und haftet auf Verwendungsersatz. Der gesetzliche Vertreter kann diese Pflicht gemäß § 1001, 2 beseitigen, indem er die Sache zurückgibt. Bietet der Verwendende die Sache an, so kommt der Eigentümer nicht in Schuldnerverzug, wenn er die Annahme verweigert; eine Annahmepflicht besteht nicht; wohl aber kommt der Eigentümer in Gläubigerverzug, wenn die Voraussetzungen der §§ 293 ff. vorliegen. Das gilt auch dann, wenn der Eigentümer die Sache deshalb nicht annimmt, weil der Besitzer Zug um Zug Verwendungsersatz fordert198. Der Besitzer wird gemäß § 300 I frei, wenn die Sache zufällig oder aus leichter Fahrlässigkeit untergeht; Verwendungsersatz bekommt er aber nicht. § 12 V bb) Das Wahlrecht des Eigentümers, die Sache zurückzunehmen und die Verwen- bb dungen zu zahlen oder auf die Sache zu verzichten, steht ihm auch dann noch zu, wenn er den Besitz der Sache wiedererlangt hat, er hat ein „Reuerecht“. Der Eigentümer kann gemäß § 1001, 2 die Sache an den Verwendenden zurückgeben. Johow wollte in § 188 TE eine Befreiung vom Verwendungsersatzanspruch nur dann eintreten lassen, wenn der Eigentümer das Eigentum auf den Verwender übertrug. Die erste Kommission sah richtig, daß dadurch die Rechte des Eigentümers zu sehr beeinträchtigt werden, sie wollte eine Befreiung durch Rückgabe überhaupt nicht zulassen199. Die zweite Kommission ordnete eine Befreiung durch bloße Herausgabe des Besitzes an und führte das Verwertungsrecht des § 1003 ein200. Die Ausübung des Reuerechts ist nur möglich, wenn der Eigentümer die Verwendungen nicht genehmigt hat und wenn diese auch nicht gemäß § 1001, 3 als genehmigt 195

196 197 198

199 200

Vgl. Rümker, Dietrich, Das Tatbestandsmerkmal „ohne rechtlichen Grund“ im Bereich der Eingriffskondiktion, 1972, 85; Wieling-Finkenauer Fall 12 Fn. 2; Wieling, LM BGB § 812 Nr. 247; Canaris, JZ 1996, 344, 345. Dagegen wendet sich zu Unrecht StaudingerGursky § 1001 Rn. 5; vgl. auch oben 7 b aa a.E. Gursky meint, wenn der Verwendende die Sache veräußere, so könne er gegen die Ansprüche des Eigentümers seine Verwendungen als Entreicherung oder Vorteilsausgleich geltend machen. Ob aber die Verwendungen überhaupt geltend gemacht werden können, ist zunächst zu begründen, und zwar damit, daß dem Eigentümer der Substanzwert zufließt, wenn der Verwendende ihm Schadensersatz leistet. Vgl. Th. Wolff, LZ 1908, 111; Planck-Brodmann § 1001 N. 1 a; Palandt-Bassenge § 1001 Rn. 2. A.A. Biermann § 1001 N. 2. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 4198, 4200 (Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 833, 775). Der Gläubigerverzug steht aber nicht dem Wiedererlangen der Sache gleich, der Verwendende ist vielmehr auf die Rechte aus § 1003 beschränkt, vgl. MünchenerK-Medicus § 1001 Rn. 6. Protokolle 4198. Protokolle 4011 ff. (Mugdan 3, 686 ff.).

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§ 12 V 8 d bb

gelten, weil der Eigentümer die unter Vorbehalt angebotene Sache angenommen hat. Liegt keine solche Genehmigung vor201, so ist der Eigentümer zur Rückgabe berechtigt, wodurch der alte Zustand wiederhergestellt wird. Der unbedingte Anspruch auf Verwendungsersatz wird wieder zu einer bedingten Forderung, der Besitzer hat das Zurückbehaltungsrecht aus § 1000 und das Verwertungsrecht des § 1003202. Die Rückgabe besteht in der Wiederherstellung der alten Besitzlage. Sie kann auch dann noch erfolgen, wenn der Besitzer den Verwendungsanspruch bereits eingeklagt hat203. Der Rechtsstreit wird dadurch in der Hauptsache erledigt. Auch eine Aufrechnung durch den Verwendenden läßt das Reuerecht nicht entfallen, die Aufrechnung wird durch die § 12 V Rückgabe der Sache rückgängig gemacht204. bb Nimmt der Besitzer die Sache nicht zurück, so kommt er damit nicht in Schuldnerverzug205, da er zur Zurücknahme nicht verpflichtet ist. Er kann in Annahmeverzug kommen, was aber einer wirklichen Rückgabe nicht gleichgesetzt werden kann206; andernfalls würde der Besitzer seine Rechte wegen der Verwendungen völlig verlieren, da er weder ein Zurückbehaltungsrecht hätte noch einen fälligen Anspruch; auch das Recht aus § 1003 könnte er mangels Besitzes nicht ausüben. Eine Befreiung tritt vielmehr erst ein, wenn der Eigentümer sich von der Sache trennt, d.h. wenn er sie unter Verzicht auf das Rücknahmerecht hinterlegt (§ 378) oder wenn er sie versteigern läßt207, §§ 383 ff. Ist die Sache beim Eigentümer beschädigt worden, so steht das der Ausübung des Reuerechts nicht entgegen208. Der Verwender erhält so freilich eine im Wert geminderte Sache, doch trägt er dafür nach h.M. die Gefahr. Hat ein Dritter die Sache schuldhaft beschädigt, so muß der Eigentümer in entsprechender Anwendung des § 285 nicht 201

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Die Genehmigung eines Rechtsvorgängers bindet den jetzigen Eigentümer nicht, ihm steht das Reuerecht zu, vgl. Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 1001 N. 3; PalandtBassenge § 999 Rn. 5. Vgl. Kretzschmar § 1001 N. 3; Planck-Brodmann § 1001 N. 2; Soergel-Mühl § 1001 Rn. 5; RGRK-Pikart § 1001 Rn. 11; Staudinger-Gursky § 1001 Rn. 13; dagegen will Jauernig § 1001 Rn. 2 dem Besitzer nach der Rückgabe das Zurückbehaltungsrecht absprechen, was diesen schutzlos stellen würde und unhaltbar erscheint. Vgl. Biermann § 1001 N. 4; Planck-Brodmann § 1001 N. 2; Schlegelberger-VogelsvSpreckelsen § 1001 N. 3; Staudinger-Gursky § 1001 Rn. 19. Dagegen besteht kein Grund mehr, das Reuerecht zu gewähren, wenn der Eigentümer den Verwendungsersatzanspruch erfüllt hat oder wenn er sich rechtskräftig hat verurteilen lassen, ohne vorher die Sache zurückzugeben, vgl. Staudinger-Gursky a.a.O.; Soergel-Mühl § 1001 Rn. 5; Planck-Brodmann a.a.O. Vgl. Windscheid-Kipp I 998; Planck-Brodmann § 1001 N. 2; Schlegelberger-VogelsvSpreckelsen § 1001 N. 3; Staudinger-Gursky § 1001 Rn. 14; Palandt-Bassenge § 1001 Rn. 3. Ob die Hinnahme der Aufrechnung durch den Eigentümer eine Genehmigung darstellt, ist eine Auslegungsfrage. Dagegen stellt die Aufrechnung durch den Eigentümer selbst immer eine Genehmigung dar, welche das Reuerecht ausschließt. So aber Kretzschmar § 1001 N. 3, der den Besitzer konsequent auf Schadensersatz haften läßt. So aber Planck-Brodmann § 1001 N. 2; Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 1001 N. 4; Erman-Ebbing § 1001 Rn. 7; Palandt-Bassenge § 1001 Rn. 3; MünchenerK-Medicus § 1001 Rn. 8. So zutreffend Windscheid-Kipp I 999; Wolff-Raiser § 86 V 2 b; Soergel-Mühl § 1001 Rn. 5; Staudinger-Gursky § 1001 Rn. 18. Vgl. Protokolle der 2. Kommission 4025 (Mugdan 3, 690).

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§ 12 V 8 d cc


nur die Sache herausgeben, sondern auch das ihm zugekommene Surrogat209. Hat dagegen der Eigentümer die Beschädigung der Sache verschuldet210, so soll ihm nach h.M. zwar auch das Reuerecht zustehen, er soll aber dem Verwender wie einem Pfandgläubiger auf Schadensersatz haften211. Von einem Verschulden des Eigentümers kann man jedoch nur sprechen, wenn man dem Verwender ein Recht an der Sache zubilligt, welches der Eigentümer mit der Beschädigung verletzt. Man denkt dabei offenbar an ein pfandrechtsähnliches Recht, Anspruchsgrundlage wären die §§ 1227, 989, 990 in entsprechender Anwendung. Es ist offenbar, daß ein solches Recht nicht besteht212. Wenig konsequent erscheint es demgegenüber, wenn die h.M. beim Untergang der Sache das Reuerecht in allen Fällen verneint213, also auch nicht gegen Herausgabe des commodum gemäß § 285 oder gegen Schadensersatz durch den Eigentümer gewähren will. Der Hinweis, das Gesetz spreche von Rückgabe der Sache, die aber nicht mehr existiere, erscheint wenig überzeugend. Sinn der Regelung des § 1001, 2 ist es, den Eigentümer nicht an seine Entscheidung, die Sache zurückzunehmen, zu binden, falls er feststellen muß, daß die Verwendungsansprüche den Wert der Sache übersteigen. Auf der anderen Seite soll dem Verwender als Ersatz für den Verlust seiner Ansprüche die alte Sicherheit zurückgewährt werden. Das unterläuft man, wenn man es dem Eigentümer gestattet, sich durch Rückgabe einer zufällig erheblich beschädigten Sache zu befreien; andererseits verschlechtert man die Stellung des Eigentümers und stellt den Verwender ohne Grund besser, wenn man das Reuerecht mit dem Untergang der Sache ausschließt. Hat der Eigentümer sich entschieden, die Sache zurückzunehmen, so muß er die Gefahr für den Untergang oder die Verschlechterung der Sache tragen. Man darf ihm nicht gestatten, einen Verlust durch Beschädigung dadurch auf den Verwender abzuwälzen, daß er sich durch Rückgabe der Sache von den Verwendungsersatzansprüchen befreit. Ein Ausgleich der Interessen wird dadurch erreicht, daß man dem Eigentümer der Sache das Reuerecht auf jeden Fall beläßt, es aber an die Voraussetzung bindet, daß der Eigentümer die unbeschädigte Sache oder aber bei deren Beschädigung § 12 V oder Untergang einen entsprechenden Gegenwert an den Verwender herausgibt. cc cc) Der Anspruch aus § 1001, 1 verjährt gemäß § 195 in drei Jahren. Hat aber der Eigentümer die Sache nicht irgendwie zurückerlangt, sondern ist sie ihm vom Besitzer herausgegeben worden, so läuft die Ausschlußfrist (nicht Verjährung!) des § 1002: ein Monat bzw. sechs Monate bei Grundstücken. Der Ausschluß nach § 1002 greift aber 209 210

211

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Westermann-Gursky § 33 VI 2 b; MünchenerK-Medicus § 1001 Rn. 10; StaudingerGursky § 1001 Rn. 15; Soergel-Mühl § 1001 Rn. 5. Eine Belastung der Sache mit Rechten durch den Eigentümer braucht den Verwendenden nicht zu interessieren, da nach der Rückgabe sein Zurückbehaltungsrecht gegen alle Gläubiger wirkt, vgl. Protokolle der 2. Kommission 4026 (Mugdan 3, 690). So Protokolle der 2. Kommission 4025 (Mugdan 3, 690); Maenner 237 Fn. 80; Kretzschmar § 1001 N. 3; Biermann § 1001 N. 4; MünchenerK-Medicus § 1001 Rn. 10; Soergel-Mühl § 1001 Rn. 5; Erman-Ebbing § 1001 Rn. 10; Staudinger-Gursky § 1001 Rn. 15. Einen Schadensersatzanspruch verneint Planck-Brodmann § 1001 N. 2, weil der Eigentümer eine eigene Sache beschädige. Nach Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 1001 N. 5 kann sich eine Haftung nur aus § 826 ergeben, nach RGRK-Pikart § 1001 Rn. 12 führt vorsätzliche Beschädigung zur Verwirkung des Reuerechts. Vgl. oben c bei Fn. 170 f. Vgl. Kretzschmar, MünchenerK-Medicus, Staudinger-Gursky, Planck-Brodmann, Westermann-Gursky, RGRK-Pikart a.a.O.; Palandt-Bassenge § 1001 Rn. 3.

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§ 12 V 8 d dd

nicht ein, wenn der Eigentümer vorher die Verwendung genehmigt oder wenn die Rückgabe unter dem Vorbehalt des Verwendungsersatzanspruchs (§ 1001, 3) erfolgte. Der Eigentümer, der aufgrund der vorbehaltslosen Übergabe von seiner Pflicht zum Verwendungsersatz möglicherweise nichts weiß, soll von dieser Pflicht bald befreit werden214. Voraussetzung ist die Herausgabe des unmittelbaren Besitzes an den Eigentümer oder an dessen Beauftragten215. Es genügt nicht, wenn der Verwender die Sache an einen Dritten gibt, von welchem sie zum Eigentümer gelangt216; auch eine Herausgabe an einen Nichtberechtigten, den der Verwender für den Eigentümer hält, reicht nicht217, ebensowenig die Herausgabe durch einen Dritten an den Eigentümer. Der Herausgabe steht es gleich, wenn die Sache dem Verwender durch den Gerichtsvollzieher weggenommen und dem Eigentümer übergeben wird218. Die Frist beginnt mit der Übergabe der Sache und berechnet sich nach den §§ 187 I, 188 II, III. Die §§ 206, 210, 211 (Hemmung der Verjährung) gelten gemäß § 1002 II entsprechend. Wird der Verwendungsersatzanspruch vor Ablauf der Ausschlußfrist gerichtlich geltend gemacht, so erlischt er nicht. Ein „Geltendmachen“ liegt in den Fällen des § 204 vor, nicht aber wenn sich der Besitzer bei einer Klage des Eigentümers auf sein Zurückbehaltungs- § 12 V recht beruft219. dd dd) Gibt der Verwender die Sache dem Eigentümer heraus, so liegt es nahe, daß er ihn auf seine Verwendungsersatzansprüche hinweist und einen entsprechenden Vorbehalt macht. Johow wollte gemäß § 189 I TE den Eigentümer nur wegen solcher Verwendungen auf Ersatz haften lassen, die der Verwender bei der Rückgabe geltend gemacht hatte220. Die erste Kommission ließ den Eigentümer immer haften, wenn er die Sache – wie auch immer – zurückerlangte. Hatte der Besitzer sie aber unter Vorbehalt seiner Rechte übergeben, so war für die Berechnung des Wertes der Verwendung221 der Zeitpunkt der Übergabe entscheidend, sonst der Zeitpunkt, in welchem der Eigentümer von den Ansprüchen Kenntnis erlangt, § 938 III E 1. Das entsprach den bereicherungsrechtlichen Regeln. Da die zweite Kommission das Bereicherungsprinzip nicht beibehielt, konnte diese Regelung nicht aufrechterhalten werden. Die zweite Kommission sah in der Annahme der unter Vorbehalt angebotenen Sache eine Einigung darüber, daß der Eigentümer dem Besitzer für die Verwendungen den Betrag zahlen wolle, der ihm nach dem Gesetz zustehe222. Wenn sich der Besitzer bei der Übergabe seine Rechte auf Verwendungsersatz vorbehält und der Eigentümer die Sache annimmt, gelten die Verwendungen gemäß § 1001, 3 als genehmigt, d.h. der Besitzer hat einen unbedingten Verwendungsersatzan214 215 216 217 218 219 220 221 222

Motive 3, 419. Vgl. oben aa bei Fn. 190 ff. Vgl. OLG Stettin LZ 1927, 1490; Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 1002. Palandt-Bassenge § 1002 Rn. 2; RGRK-Pikart § 1002 Rn. 3; Staudinger-Gursky § 1002 Rn. 2. Staudinger-Gursky § 1002 Rn. 2. Vgl. RG LZ 1922, 463; Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 1002; Palandt-Bassenge § 1002 Rn. 2; Erman-Ebbing § 1002 Rn. 3; Staudinger-Gursky § 1002 Rn. 4. Wegen der nicht angezeigten Verwendungen wollte er eventuell Bereicherungsrecht anwenden, vgl. Begründung 934 f. D.h. der Bereicherung des Eigentümers, vgl. oben 1 b. Protokolle 6045 ff. (Mugdan 3, 691 f.).

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spruch, von welchem der Eigentümer sich nicht mehr durch Rückgabe befreien kann. Der Vorbehalt bedeutet nicht, daß der Besitzer eine bestimmte Summe genau angeben muß223. Da der Eigentümer aber eine Grundlage für seine Entscheidung haben muß, ob er die Sache annehmen will, muß der Besitzer ihm die vorgenommenen Verwendungen nennen224, auf Verlangen auch die Kosten, soweit er sie bereits abschätzen kann. § 12 V Die Annahme der unter Vorbehalt angebotenen Sache gilt als Genehmigung der an- dd gezeigten Verwendungen225. Es handelt sich um ein konkludentes rechtsgeschäftliches Verhalten, dessen Bedeutung unwiderleglich vermutet wird. Es sind die Vorschriften über Rechtsgeschäfte anwendbar, die Wirkung des § 1001, 3 tritt z.B. nicht ein, wenn der Eigentümer, der die Sache annimmt, nicht geschäftsfähig ist. Die Wirkung des § 1001, 3 tritt auch dann ein, wenn der Eigentümer gegen den Vorbehalt protestiert und die Verwendungen oder die Ersatzpflicht bestreitet, die Sache aber dennoch annimmt226; eine solche protestatio facto contraria ist unbeachtlich227. Mit der h.M. wird man annehmen müssen, daß die unwiderlegliche Vermutung des § 1001, 3 nur dann eingreift, wenn der Vorbehalt des Besitzers sich auf die Möglichkeit stützt, die Herausgabe der Sache zu verweigern, wenn der Besitzer dies wollte. § 1001, 3 greift demnach dann nicht ein, wenn dem Besitzer kein Zurückbehaltungsrecht zusteht, etwa wegen § 1000, 2228. Ebenso ist § 1001, 3 nicht anwendbar, wenn der Besitzer unbedingt zur Herausgabe der Sache an den Eigentümer verurteilt worden ist229 oder wenn der Gerichtsvollzieher dem Besitzer die Sache wegnimmt230. Erklärt der Besitzer in dieser Situation einen Vorbehalt, so hat dies nicht die Wirkung des § 1001, 3. Es ist in diesen Fällen aber zu prüfen, ob in der Annahme der unter Vorbehalt übergebenen Sache nicht unabhängig von § 1001, 3 eine Genehmigung zu sehen ist231. Eine solche Genehmigung wird man bejahen müssen, wenn etwa ein Besitzer ohne Zurückbehaltungsrecht einen Vorbehalt erklärt und der Eigentümer die Sache kommentarlos übernimmt. Kaum eine Genehmigung wird man annehmen, wenn der Besitzer bei der Wegnahme durch den Gerichtsvollzieher einen Vorbehalt macht. Ein Widerspruch 223

224 225 226

227

228 229

230 231

Vgl. § 938 III 2 E 1; Planck-Brodmann § 1001 N. 3 a; Staudinger-Gursky § 1001 Rn. 21. Gibt der Besitzer einen Betrag an, so gilt dasselbe wie bei der ausdrücklichen Genehmigung, vgl. unten ee. Vgl. Schlegelberger-Vogels-v.Spreckelsen § 1001 N. 8. Andere, nicht geltend gemachte Verwendungen gelten nicht als genehmigt, vgl. PlanckBrodmann § 1001 N. 3 a. Vgl. z.B. BGH NJW 1959, 528; Kretzschmar § 1001 N. 4; Planck-Brodmann § 1001 N. 3; Westermann-Gursky § 33 VI 2 a; Staudinger-Gursky § 1001 Rn. 21; Soergel-Mühl § 1001 Rn. 4. Zum gleichen Ergebnis kommt die h.M., die hier kein Rechtsgeschäft, sondern einen Genehmigungsersatz annimmt, weil bei einem Protest der Genehmigungswille fehlt, vgl. z.B. Staudinger-Gursky § 1001 Rn. 19. Es kommt aber nicht auf den psychischen Willen an, sondern auf den juristischen, der auch bei einer protestatio facto contraria vorhanden ist. Vgl. Wolff-Raiser § 86 V 2 a; RGRK-Pikart § 1001 Rn. 15; MünchenerK-Medicus § 1001 Rn. 16; Staudinger-Gursky § 1001 Rn. 24. Windscheid-Kipp I 998; Wolff-Raiser § 86 V Fn. 25; Planck-Brodmann § 1001 N. 3 b; Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 1001 N. 9; Staudinger-Gursky § 1001 Rn. 24; Sachs 105. Windscheid-Kipp a.a.O.; Schlegelberger-Vogels-v.Spreckelsen; Sachs a.a.O. Vgl. Planck-Brodmann § 1001 N. 3 b; Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 1001 N. 9; RGRK-Pikart § 1001 Rn. 15.

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§ 12 V 8 d ee

des Eigentümers gegen den Vorbehalt schließt eine Genehmigung immer aus. § 1001, 3 stellt kein zwingendes Recht dar, die Parteien können vereinbaren, daß die dort ange- § 12 V ordnete Wirkung nicht eintreten soll232. ee ee) Erst die zweite Kommission führte in der zweiten Lesung die Regelung des § 1001, 1 ein, wonach auch eine Genehmigung einen unbedingten Verwendungsersatzanspruch entstehen läßt233. Genehmigung bedeutet Einverständniserklärung mit einer Verwendung; es ist möglich, daß der Eigentümer bestimmte Verwendungen genehmigt, andere nicht. Worauf sich die Genehmigung bezieht, ist durch Auslegung zu ermitteln. Voraussetzung für eine Genehmigung ist also, daß der Eigentümer von der Verwendung weiß; nicht erforderlich ist es, daß der Besitzer ihm einen bestimmten Betrag genannt hat234. Denn genehmigt wird gemäß § 1001, 1 die Verwendung, nicht ein bestimmter Betrag des Verwendungsersatzanspruchs; dieser ergibt sich vielmehr aus dem Gesetz. Besteht nach dem Gesetz kein Verwendungsersatzanspruch, so ist eine Genehmigung nach § 1001, 1 ausgeschlossen235. Möglich ist es nur, durch Vertrag eine Verpflichtung des Eigentümers zu schaffen, worauf aber der Wille des Eigentümers im Zweifel nicht gerichtet sein wird. Die Genehmigung nach § 1001, 1 ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung236, die auch konkludent abgegeben werden kann. Es spielt keine Rolle, ob die Genehmigung erfolgt, bevor oder nachdem der Eigentümer die Sache wiedererlangt hat. Genehmigt der Eigentümer, bevor er die Sache erlangt, so bleibt das Zurückbehaltungsrecht des Besitzers bestehen. Die Zustimmung nach § 1001, 1 kann auch als Einwilligung im voraus erteilt werden, doch ist durch Auslegung zu ermitteln, ob die Einwilligung nicht bloß die Erlaubnis bedeutet, die Verwendung vorzunehmen, ohne daß der Eigentümer für die Kosten einstehen will237. Genehmigt der Eigentümer nicht nur eine Verwendung, sondern einen bestimmten, vom Besitzer genannten Betrag, so kann in diesem Vorgang eine konstitutive Begründung eines Verwendungsersatzanspruchs durch Vertrag liegen. Im Zweifel wird ein solcher Wille des Eigentümers auch hier nicht anzunehmen sein238. Ist der vom Besitzer 232 233 234 235 236

237 238

Vgl. BGH NJW 1955, 342. Vgl. Protokolle 6045 f. (Mugdan 3, 691). Planck-Brodmann § 1001 N. 1 b; Westermann-Gursky § 33 VI 2 a; Wolff-Raiser § 86 V 2 a; Palandt-Bassenge § 1001 Rn. 4; RGRK-Pikart § 1001 Rn. 9; a.A. Kretzschmar § 1001 N. 2 b. BGH NJW 1959, 528; Staudinger-Gursky § 1001 Rn. 7; Wolff-Raiser § 86 V 2 a; anders Soergel-Mühl § 996 Rn. 1; RGRK-Pikart § 996 Rn. 6 und § 1001 Rn. 14. Kretzschmar § 1001 N. 2 b; Planck-Brodmann § 1001 N. 1 b; Schlegelberger-VogelsvSpreckelsen § 1001 N. 6. Dagegen soll nach heute h.M. die Genehmigung nur geschäftsähnlich sein, vgl. Wolff-Raiser § 86 V 2 a; Soergel-Mühl § 1001 Rn. 3; StaudingerGursky § 1001 Rn. 6, weil die Genehmigung keinen nicht bestehenden Anspruch hervorbringe und weil die Folge des § 1001, 1 ex lege eintrete. Das erste Argument erscheint nicht schlüssig, das letztere trifft nicht zu; es muß sich aus der Genehmigung ergeben, daß der Genehmigende die gesetzlich entstandenen Ansprüche nunmehr bezahlen will. Genehmigt etwa der Eigentümer mit dem Zusatz, er werde aber für die Aufwendungen nicht zahlen, so liegt keine Genehmigung vor. Der Frage kommt aber keine Bedeutung zu, da auch die h.M. die Regeln über Rechtsgeschäfte anwendet. Vgl. Planck-Brodmann § 1001 N. 1 b a.E.; Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 1001 N. 6. Anders Biermann § 1001 N. 2; Planck-Brodmann § 1001 N. 1 b; Schlegelberger-VogelsvSpreckelsen § 1001 N. 6; RGRK-Pikart § 1001 Rn. 9. Wie hier Westermann-Gursky § 33 VI 2 a; MünchenerK-Medicus § 1001 Rn. 12 und 15.

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§ 12 V 8 d ff


genannte Betrag niedriger als der wirkliche Verwendungsersatzanspruch, so ist dieser nur in der genannten Höhe genehmigt239. Ist der vom Besitzer genannte Betrag höher, so ist der wirklich bestehende Anspruch genehmigt. Hat der Eigentümer die Verwendung genehmigt, nachdem die Sache bereits beim Besitzer oder einem Dritten untergegangen war, so muß man zugunsten des Eigentü- § 12 V mers ein Fehlen der Geschäftsgrundlage annehmen240. ff ff) Das römische und gemeine Recht kannten kein Verwertungsrecht des Besitzers wegen eines Verwendungsanspruchs. Ein solches Verwertungsrecht führte das ADHGB Art. 315 ein, die zweite Kommission übernahm die Regelung241. Gemäß § 1003 kann das Verwertungsrecht nur entstehen, wenn der Besitzer keinen endgültigen Verwendungsanspruch erlangt, weil der Eigentümer die Verwendung nicht genehmigt und auch die Genehmigungsvermutung des § 1001, 3 nicht eingreift. Ist die Sache (abgesehen vom Fall des § 1001, 3) wieder in den Besitz des Eigentümers gelangt, so hat der Besitzer gemäß § 1001, 1 einen vorläufigen Zahlungsanspruch. Für die Anwendung des § 1003 besteht kein Bedürfnis, solange der Eigentümer die Sache nicht gemäß § 1001, 2 zurückgibt. § 1003 kommt also nur in Betracht, wenn der Besitzer die Sache dem Eigentümer nicht anbietet oder wenn der Eigentümer die angebotene Sache nicht annimmt bzw. sie zurückgibt. Damit das Verwertungsrecht zur Entstehung gelangt, muß der Besitzer dem Eigentümer den geforderten Betrag mitteilen und ihn auffordern, sich innerhalb einer bestimmten Frist zu erklären, ob er die Verwendungen genehmige; die Frist muß angemessen sein, § 1003 I 1. Eine zu kurz bemessene Frist setzt eine angemessene Frist in Gang242. Bestreitet der Eigentümer den Verwendungsanspruch dem Grunde oder der Höhe nach, so wäre eine Fristsetzung zur Genehmigung eine sinnlose Formalität; der Besitzer kann sofort auf Feststellung klagen243. Die Aufforderung ist eine formlose, rechtsgeschäftsähnliche Rechtshandlung. Genehmigt der Eigentümer in der gesetzten Frist die Verwendungen, so erhält der Besitzer einen endgültigen Verwendungsanspruch, § 1001, 1; ein Verwertungsrecht entsteht nicht, § 1003 II (2), ein bestehendes Zurückbehaltungsrecht bleibt erhalten. Die Genehmigung kann aber auch noch später erfolgen, solange nur die Sache nicht verwertet ist. Dies ergibt sich zwar nicht aus dem Gesetz, ist aber im Interesse des Besitzers anzunehmen244. Eine Genehmigung ist auch dann möglich, wenn der Eigentü239

240 241 242 243

244

Wolff-Raiser § 86 V 2 a; Staudinger-Gursky § 1001 Rn. 8. Zu prüfen bleibt, ob die Genehmigung unbedingt erfolgte oder unter der stillschweigenden Bedingung, daß kein Mehrbetrag gefordert wird. Vgl. Staudinger-Gursky § 1001 Rn. 10. Protokolle 4011 ff. (Mugdan 3, 686 ff.). Vgl. Palandt-Bassenge § 1003 Rn. 2; Soergel-Mühl § 1003 Rn. 3; Staudinger-Gursky § 1003 Rn. 2; MünchenerK-Medicus § 1003 Rn. 4. RG 137, 99 f.; BGH 34, 133; Palandt-Bassenge § 1003 Rn. 2; Schlegelberger-VogelsvSpreckelsen § 1003 N. 6; Soergel-Mühl § 1003 Rn. 3; Staudinger-Gursky § 1003 Rn. 10; MünchenerK-Medicus § 1003 Rn. 2. Verweigert der Eigentümer von vornherein die Genehmigung, ohne den Verwendungsanspruch zu bestreiten, so muß der Besitzer dem Eigentümer dennoch eine angemessene Genehmigungsfrist setzen, damit er die Folgen überdenken kann. Erst dann entsteht das Verwertungsrecht. So auch Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 1003 N. 5 und 7; a.A. Staudinger-Gursky § 1003 Rn. 15.

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§ 12 V 8 d ff

mer gleichzeitig die Höhe des angegebenen Betrages bestreitet245; der Betrag ergibt sich aus dem Gesetz und ist eventuell mit einer Leistungsklage festzustellen. Ein Bestreiten ist aber nicht mehr möglich, wenn die Frist des § 1003 I 1 abgelaufen ist; dann kann der Eigentümer nur noch den angegebenen Betrag genehmigen. Bestreitet der Eigentümer den Verwendungsanspruch dem Grund oder der Höhe nach, sei es von vornherein oder vor Ablauf der Frist, so muß der Besitzer auf Feststellung des Anspruchs klagen, wenn er das Verfahren weiterbetreiben will, § 1003 II. Eine Leistungsklage ist nicht möglich, da kein fälliger Verwendungsanspruch besteht. Ist das Feststellungsurteil rechtskräftig, muß der Besitzer dem Eigentümer erneut eine angemessene Frist zur Erklärung setzen, ob er die Verwendungen genehmige. Verweigert der Eigentümer endgültig die Genehmigung, ist eine Fristsetzung bzw. ein Abwarten § 12 V des Fristablaufs überflüssig246; der Besitzer kann sofort mit der Verwertung beginnen. ff Ist die Frist des § 1003 I 1 ohne Genehmigung oder Bestreiten verstrichen, so gilt der Verwendungsanspruch als festgestellt247; der Besitzer hat ein Verwertungsrecht, das ihm nur noch durch eine Genehmigung des Eigentümers oder durch Rückgabe an ihn entzogen werden kann. Das gleiche gilt, wenn nach einem rechtskräftigen Feststellungsurteil der Eigentümer die Frist des § 1003 II ohne Genehmigung verstreichen läßt. Das Verwertungsrecht ist mit dem Zurückbehaltungsrecht weder identisch, noch ist es ein Teil des Zurückbehaltungsrechts. Das Verwertungsrecht steht auch einem Besitzer zu, der kein Zurückbehaltungsrecht hat. Auch ein solcher Besitzer kann die Sache unter den Voraussetzungen des § 1003 verwerten, wenn etwa der Eigentümer ihm die Sache nicht abnimmt, um die Haftung aus § 1001, 1 zu vermeiden. Das Verwertungsrecht ist kein dingliches Recht248, es gibt dem Inhaber keinen Herausgabeanspruch und steht – wenn die Voraussetzungen des § 1003 vorliegen – dem jeweiligen Inhaber des bedingten Verwendungsanspruchs zu. Das Verwertungsrecht gibt auch kein Recht zum Besitz249; hat der Besitzer kein Zurückbehaltungsrecht, so kann der Eigentümer auch noch nach der Entstehung des Verwertungsrechts Herausgabe verlangen mit der Folge des § 1001, 1250. Die Verwertung ist bei Mobilien und bei Grundstücken verschieden. Bei Mobilien geschieht sie gemäß § 1003 I 2 nach den Regeln über den Pfandverkauf, also nach den §§ 1233 – 1247. Ein vollstreckbarer Titel ist nicht erforderlich, wohl aber Besitz des Verwertenden. Da das Verwertungsrecht kein dingliches Recht ist, hat es keinen Rang; alle dinglichen Rechte – auch später entstandene – gehen ihm vor251. Im Insolvenzverfahren des Eigentümers gibt das Verwertungsrecht kein Absonderungsrecht, § 51 Nr. 2 245 246 247 248

249 250 251

Vgl. Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 1003 N. 4. MünchenerK-Medicus § 1003 Rn. 8. Der Eigentümer kann also den Verwendungsanspruch weder dem Grunde noch der Höhe nach bestreiten, vgl. RG 137, 100. RG 71, 426 ff.; Planck-Brodmann § 1003 N. 1; Wolff-Raiser § 86 V 3 b; MünchenerKMedicus § 1003 Rn. 15; RGRK-Pikart § 1003 Rn. 4; Staudinger-Gursky § 1003 Rn. 5; Soergel-Mühl § 1003 Rn. 2. Inkonsequent BGH 34, 133; MünchenerK-Medicus § 1003 Rn. 16; Staudinger-Gursky § 1003 Rn. 10, die das Verwertungsrecht als Recht zum Besitz betrachten. A.A. MünchenerK-Medicus § 1003 Rn. 16. Die Möglichkeit, durch Rückgabe eine unbedingte Haftung gemäß § 1001, 1 zu begründen, liegt jedoch im Interesse des Besitzers. Erman-Ebbing § 1003 Rn. 11.

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§ 12 V 9


InsO behandelt nur das Zurückbehaltungsrecht. Besser ist die Situation des Besitzers, wenn ihm zugleich ein Zurückbehaltungsrecht zusteht252. Bei Grundstücken (und eingetragenen Schiffen)253 erfolgt die Verwertung durch Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung254. Erforderlich ist ein vollstreckbarer Titel auf Duldung der Zwangsvollstreckung, § 16 I ZVG255. Ein Feststellungsurteil gemäß § 1003 II reicht nicht aus, da es nicht vollstreckbar ist. Im Prozeß um die Duldung der Zwangsvollstreckung kann aber der Verwendungsanspruch nicht mehr bestritten werden, es geht nur um die Frage, ob die Voraussetzungen des § 1003 vorliegen. Das Verwertungsrecht ist kein Recht i.S.v. § 9 ZVG, es fällt unter § 10 I Nr. 5 ZVG und geht daher allen dinglichen Rechten nach, auch wenn sie später entstanden sind256. Betreibt ein Dritter die Zwangsversteigerung, so muß der Inhaber des Verwertungsrechts gemäß § 27 I ZVG seine Zulassung zum Beitritt beantragen. Am Versteigerungserlös tritt gemäß den allgemeinen Regeln dingliche Surrogation ein; der Berechtigte kann sich daraus befriedigen, ein Überschuß gehört dem Eigentümer. Reicht der Erlös zur Befriedigung nicht aus, so besteht insoweit der Verwendungsanspruch weiter; er kann aber gemäß § 1001, 1 nicht geltend gemacht werden, es sei denn, daß der Eigentümer jetzt noch die Verwendungen genehmigte. Daran ändert es auch nichts, wenn der Eigentümer selbst die Sache ersteigert; auch dann ist § 1001, 1 nicht gegeben, denn der Eigentümer hat die Sache nicht – wie für § 1001, 1 erforderlich – aufgrund seines Eigentums erlangt, sondern aufgrund eines Kaufvertrages257. Die zweite Kommission hatte sich vorgenommen, die Verwertung möglichst einfach und glatt zu gestalten258, was ihr aber nicht gelungen ist. Der Besitzer muß eine Frist setzen, bei Bestreiten auf Feststellung klagen, eine neue Frist setzen und dann bei Grundstücken auf Duldung der Zwangsvollstreckung klagen. Möglich ist zur Vereinfachung eine Klagenverbindung, wie sie bereits Eckels vorgeschlagen hatte259: Der Besitzer kann auf Feststellung seines Verwendungsanspruchs klagen und gleichzeitig beantragen, dem Eigentümer eine Frist zu setzen, innerhalb derer er sich über die Genehmigung erklären kann; ferner den Eigentümer zur Duldung der Zwangsvollstrekkung zu verurteilen, wenn er nicht innerhalb der Frist genehmigt.

9. Das Wegnahme- und Aneignungsrecht Fügt der unrechtmäßige Besitzer einer fremden Sache dieser eine eigene derart zu, daß sie unwesentlicher Bestandteil wird, so bleibt er Eigentümer der zugefügten Sache. 252 253 254 255 256 257

258 259

Vgl. oben c aa. Vgl. § 870 a ZPO, §§ 162 ff. ZVG. Nicht durch Eintragung einer Zwangshypothek, § 867 ZPO. H.M., anders Kretzschmar § 1003 N. 4. RG 71, 426 ff.; OLG Jena SeuffA 68 (1913) Nr. 224. Vgl. oben aa Fn.188; ferner Kretzschmar § 1003 N. 5; Planck-Brodmann § 1003 N. 3 c; Wolff-Raiser § 86 V 3 Fn. 32; Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 1003 N. 11; MünchenerK-Medicus § 1003 Rn. 15; RGRK-Pikart § 1003 Rn. 4; Palandt-Bassenge § 1003 Rn. 5; Erman-Ebbing § 1003 Rn. 14; Soergel-Mühl § 1003 Rn. 2; Staudinger-Gursky § 1003 Rn. 14. Protokolle 4021 (Mugdan 3, 689). ZBlFG 9 (1909), 233; ferner RG 137, 101.

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§ 12 V

9. Das Wegnahme- und Aneignungsrecht

§ 12 V 9 a

Er kann sie jederzeit abtrennen und an sich nehmen, ist die Sache in fremden Besitz gelangt, so hat er den Anspruch aus § 985. Anders ist die Situation, wenn die zugefügte Sache wesentlicher Bestandteil wird: Der Eigentümer der zugefügten Sache verliert sein Eigentum, es geht im Eigentum an der Gesamtsache auf, an deren wesentlichen Bestandteilen keine besonderen Rechte bestehen können, §§ 93, 946, 947. Ob der Besitzer dafür eine Geldentschädigung im Wege des Verwendungsersatzes bekommt, richtet sich nach den §§ 994, 996; auf jeden Fall hat er ein Wegnahme- und Aneignungsrecht nach § 997 I. § 12 V a) Voraussetzung des § 997 ist zunächst, daß der Besitzer der Hauptsache kein Recht zum Besitz hat. Ist er zum Besitz berechtigt, so kommt nicht § 997 in Betracht, eventuell aber ein besonderes Wegnahmerecht aus dem Rechtsverhältnis zum Eigentümer260. Voraussetzung ist ferner, daß die §§ 994 ff. anwendbar sind261. Keine Voraussetzung ist, daß der Besitzer keinen Verwendungsanspruch aus §§ 994, 996 hat, er kann vielmehr zwischen den Rechten aus §§ 994, 996 und aus § 997 frei wählen262. Keine Voraussetzung für das Recht aus § 997 ist es auch, daß die Voraussetzungen des § 1001, 1 vorliegen263. Das Wegnahme- und Aneignungsrecht des § 997 hat der Besitzer aber nur dann, wenn er mit der Hauptsache eine eigene, ihm gehörende Sache verbunden hat. Das Aneignungsrecht entsteht anstelle des verlorenen Eigentums, es gewährt dem Eigentümer die Möglichkeit, sich das verlorene Recht wieder zu verschaffen. War der Besitzer nicht Eigentümer der zugefügten Sache, so erwirbt er kein Aneignungsrecht264, aber auch kein Wegnahmerecht265. Vielmehr steht dem wirklichen Eigentümer ein Wegnahme- und Aneignungsrecht nach § 951 II 2 zu. Das Recht aus § 997 steht dem bösgläubigen wie dem gutgläubigen Besitzer zu, es ist als dingliches Recht aber nicht von der Tatsache des Besitzes abhängig. Das Recht entsteht auch dann, wenn durch die Verbindung Miteigentum nach § 947 I entsteht266. Die Miteigentümer sind nicht auf das unpraktische Verfahren der Teilungsversteigerung nach § 753 angewiesen, jeder kann seinen Teil vom Ganzen wegnehmen und sich aneignen. Das Recht aus § 997 ist z.B. dann gegeben, wenn der Besitzer eines fremden Grundstücks eigene Bäume eingepflanzt hat, er kann sie ausgraben oder absägen und 260 261 262 263 264

265 266

Vgl. etwa §§ 539 II, 601 II 2, oben § 11 II 5 c bb; ferner Wieling, JZ 1985, 517. Vgl. oben 2, auch Staudinger-Gursky § 997 Rn. 1. Vgl. oben § 11 II 5 c aa Fn. 184 f.; ferner Biermann § 997 N. 1 a; Staudinger-Gursky § 997 Rn. 2; RGRK-Pikart § 997 Rn. 7; Palandt-Bassenge § 997 Rn. 1. So aber RGRK-Pikart § 997 Rn. 3. Vgl. Wieling, JZ 1985, 518 Fn. 88; ferner Hellmann, SeuffBl 67 (1902), 290; Eichler II 1, 234 Fn. 258; Staudinger-Gursky § 997 Rn. 4. Dagegen will die h.M. dem Besitzer in jedem Fall ein Wegnahme- und Aneignungsrecht geben. Daß das nicht haltbar ist, zeigt der Fall, in welchem auch die zugefügte Sache dem Eigentümer der Hauptsache gehört. Hier soll der Besitzer kein Wegnahme- und Aneignungsrecht erwerben, vgl. Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 997 N. 2; Soergel-Mühl § 997 Rn. 6. Vgl. Wieling, JZ 1985, 518 Fn. 90. So zutreffend Tobias, AcP 94 (1903), 449; Brecher 80 Fn. 28; anders die h.M., die bei entstehendem Miteigentum § 997 nicht anwenden will, vgl. Planck-Brodmann § 997 N. 2; Erman-Ebbing § 997 Rn. 3; RGRK-Pikart § 997 Rn. 2; Palandt-Bassenge § 997 Rn. 2; Soergel-Mühl § 997 Rn. 1; MünchenerK-Medicus § 997 Rn. 3; Staudinger-Gursky § 997 Rn. 4; OGH NJW 1950, 543. Die Begründung, § 997 setze eine Haupt- und Nebensache voraus, ist wenig überzeugend.

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§ 12 V 9 b


sich aneignen. Dabei ist aber zu beachten, daß die Pflanzen während der Zeit der Verbindung regelmäßig einen Wertzuwachs erhalten haben, der nach den Regeln der Nutzungen zu behandeln ist. Dem gutgläubigen Besitzer bleibt dieser Wertzuwachs erhalten, der bösgläubige oder verklagte Besitzer muß ihn dem Eigentümer nach §§ 990, 987 ersetzen267, ebenso der unentgeltliche Besitzer nach § 988. § 12 V b) Das Wegnahmerecht ist ein Bestandteil des Aneignungsrechts, es folgt aus diesem. Das Wegnahmerecht gibt dem Besitzer das Recht, den zugefügten Bestandteil abzutrennen, ohne daß darin eine Verletzung des fremden Eigentums läge. Ist der Berechtigte nicht mehr im Besitz der Sache, so gibt ihm das Wegnahmerecht einen Anspruch gegen den Besitzer und gegen den Eigentümer (sowie sonstige Berechtigte), die Abtrennung zu dulden. Gemäß §§ 997 I 2, 258, 1 muß er die Sache auf eigene Kosten in den vorigen Stand versetzen268, der Eigentümer kann gemäß § 258, 2 die Gestattung der Wegnahme verweigern, bis der Berechtigte für eventuelle Beschädigungen Sicherheit geleistet hat. Das Aneignungsrecht bewirkt, daß der Berechtigte mit Besitzerwerb das Eigentum an der Sache erlangt269. Die Aneignung ist kein Rechtsgeschäft, sie fordert keine Geschäftsfähigkeit270. Das Aneignungsrecht ist ein dingliches Recht271, es ist nach den §§ 929 ff. übertragbar272, auch gutgläubig lastenfreier Erwerb nach §§ 936, 892 ist möglich, so daß das Aneignungsrecht erlischt. Geschützt ist das Aneignungsrecht in gleicher Weise wie das Eigentum, nur solange die Verbindung besteht, ist § 985 ausgeschlossen, der durch das Wegnahmerecht ersetzt wird. Da der Berechtigte nach § 997 zur Abtrennung berechtigt ist, kann er in der Zeit, die er für die Abtrennung benötigt, die Herausgabe der Sache an den Eigentümer verweigern273; ein weitergehendes Zurückbehaltungsrecht steht ihm nicht zu274. Das Aneignungsrecht kann als dingliches Recht nicht verjähren, wohl aber der daraus entstehende Anspruch auf Duldung der Wegnahme und Aneignung. § 1002 ist nicht entsprechend anwendbar275, der Zweck des § 1002, eine uneingeschränkte Zahlungspflicht des Eigentümers zeitlich eng zu begrenzen, hat hier keine Funktion. Der Eigentümer haftet aus § 997 nicht auf Zahlung, sondern nur mit der Sache selbst. 267 268

269

270 271 272

273 274 275

Vgl. Protokolle der 2. Kommission 3995 f. (Mugdan 3, 683). Das kann aber nicht gelten, wenn ein gutgläubiger, unverklagter Besitzer die von ihm zugefügte Sache wieder abtrennt. Ein solcher Besitzer ist dem Eigentümer für den Zustand der Sache nicht verantwortlich, § 258 wird durch § 993 verdrängt, so zutreffend Staudinger-Gursky § 997 Rn. 11. Ein entsprechendes Recht besteht auch für andere dinglich Berechtigte, die ihr Recht durch die Verbindung verloren haben, vgl. oben § 11 II 5 c aa Fn. 36; Wieling, JZ 1985, 516. Vgl. RGRK-Pikart § 997 Rn. 9; Erman-Ebbing § 997 Rn. 20; Staudinger-Gursky § 997 Rn. 9; a.A. Ruge 90; Soergel-Mühl § 997 Rn. 6; Palandt-Bassenge § 997 Rn. 3. Vgl. dazu oben § 11 II 5 c und § 11 IV 3; ferner Wieling, JZ 1985, 515 ff. Veräußert der Besitzer die Sache als Nichtberechtigter und erwirbt der Erwerber kein Eigentum, so wird man regelmäßig annehmen können, daß er wenigstens das Aneignungsrecht übertragen hat, vgl. § 999 II. So zutreffend Staudinger-Gursky § 997 Rn. 6. Vgl. OGH NJW 1950, 542; BGH WM 1961, 179; Palandt-Bassenge § 997 Rn. 4. Vgl. RGRK-Pikart § 997 Rn. 4; Soergel-Mühl § 997 Rn. 4; a.A. Kretzschmar § 997 N. 8; Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 997 N. 6; MünchenerK-Medicus § 997 Rn. 19; Palandt-Bassenge § 997 Rn. 2; Westermann-Gursky § 33 VII 1.

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9. Das Wegnahme- und Aneignungsrecht

§ 12 V 9 c

c) Die Wegnahme und Aneignung ist gemäß § 997 II ausgeschlossen, wenn ein gut- § 12 V gläubiger, unverklagter Besitzer Verbindungen vorgenommen hat, die gewöhnliche Erhaltungskosten darstellen. Er kann dafür nach § 994 I 2 keinen Ersatz verlangen und die Sachen auch nicht wegnehmen; er kann statt dessen die Nutzungen behalten. Eine solche Regelung ist aber nur gerecht, wenn die Zeit, in welcher dem Besitzer die Nutzungen verbleiben, etwa so lange ist, daß die gewöhnlichen Erhaltungskosten erneut fällig werden. Wer ein Haus nur ein paar Tage besitzt, in dieser Zeit aber die zerbrochenen Fensterscheiben reparieren läßt, ist durch die Nutzungsmöglichkeit nicht entschädigt. Der Ausschluß des Wegnahmerechts kann daher – ebenso wie der des Verwendungsersatzes – nur gelten, wenn die Besitzzeit so lange war, daß in dieser Zeit die „laufenden Verwendungen“ aufgebraucht wurden276. Die Wegnahme ist weiter ausgeschlossen, wenn sie für den Besitzer keinen Nutzen hat. Unter „Nutzen“ sind nur materielle Vorteile zu verstehen; ein Antrag, „Nutzen“ durch das Wort „Interesse“ zu ersetzen, um so auch ein Affektionsinteresse zu berücksichtigen, wurde von der zweiten Kommission abgelehnt277. Die Einschränkung des Wegnahmerechts soll der Erhaltung wirtschaftlicher Werte dienen. Bei der Ermittlung, ob ein Nutzen vorliegt, ist nicht vom Marktwert der abgetrennten Sache auszugehen, sondern von deren Wert in den besonderen Vermögensverhältnissen des Besitzers. Ein Nutzen der Wegnahme ist nicht deshalb zu verneinen, weil das Geltendmachen des Verwendungsanspruches aus §§ 994, 996 wirtschaftlicher wäre; das Gesetz stellt dem Besitzer die Wahl frei278, er kann auch eine unwirtschaftliche Lösung wählen, wenn sie nur nicht nutzlos für ihn ist279. Ein solcher Nutzen ist dann gegeben, wenn die Kosten der Abtrennung und Wiederherstellung geringer sind als der Wert der abgetrennten Sache für den Besitzer280. Die Wegnahme ist nach § 997 II weiter dann ausgeschlossen, wenn der Eigentümer oder ein sonst dinglich Berechtigter281 dem Besitzer den Wert ersetzt, den der abgetrennte Bestandteil für ihn haben würde. Damit der Eigentümer das Recht des Wertersatzes geltend machen kann, muß ihm der Besitzer die beabsichtigte Abtrennung anzeigen282; andernfalls muß er nach § 823 Schadensersatz leisten. Das Wegnahmerecht erlischt bereits, wenn der Besitzer in Annahmeverzug gerät283. Auch hier ist auf den Wert der Sache gemäß den persönlichen Vermögensverhältnissen abzustellen, nicht aber auf ein Affektionsinteresse284. Auch hier würde die Berücksichtigung des Affek276 277 278 279 280 281

282 283 284

Vgl. oben 4 a bb; zum Problem vgl. ferner Wolff-Raiser § 86 VI 1. Vgl. Protokolle 3997 ff. (Mugdan 3, 683 f.). Anders aber Biermann § 997 N. 2 b; ErmanEbbing § 997 Rn. 11; Staudinger-Gursky § 997 Rn. 22. Vgl. Planck-Brodmann § 997 N. 3 b. Vgl. Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 997 N. 12; Staudinger-Gursky § 997 Rn. 20. Kretzschmar § 997 N. 2; Staudinger-Gursky a.a.O. Vgl. Planck-Brodmann § 997 N. 3 c; RGRK-Pikart § 997 Rn. 14; Staudinger-Gursky § 997 Rn. 23. Solche dinglich Berechtigten haben ein Ablösungsrecht entspr. § 268, auf andere Personen ist § 267 anzuwenden. Planck-Brodmann § 997 N. 3 c; Kretzschmar § 997 N. 2 c; RGRK-Pikart § 997 Rn. 14; Staudinger-Gursky § 997 Rn. 23. RGRK-Pikart § 997 Rn. 13; Staudinger-Gursky § 997 Rn. 21. Die Wertung des § 253 I ist auch hier zu befolgen, wie sollte auch ein Affektionsinteresse in Geld bewertet werden! Für die Berücksichtigung des Affektionsinteresses dagegen Planck-Brodmann § 997 N. 3 c; RGRK-Pikart § 997 Rn. 15; Palandt-Bassenge § 997 Rn. 8; Jauernig § 997 Rn. 2.

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§ 12 V 9 b, VI


tionsinteresses die Zerschlagung wirtschaftlicher Einheiten erleichtern, da sie die Ablösemöglichkeit erschwert. Zugrundezulegen ist der Wert der Sache nach der Trennung, die Trennungskosten dürfen nicht abgezogen werden285. Diese Kosten wären zwar dem Besitzer bei der Abtrennung entstanden, aber die unwirtschaftliche Abtrennung soll durch das Ablösungsrecht gerade vermieden werden. Die wirtschaftliche Ersparnis soll aber nicht zu einer Bereicherung des Eigentümers führen, sondern dem Besitzer einen angemessenen Ausgleich gewähren. Die Wegnahme ist schließlich dann ausgeschlossen, wenn sie zur Zerstörung oder irreparablen Beschädigung der Hauptsache führen würde286. Gemäß § 258, 1 ist der Wegnehmende verpflichtet, die Sache in den vorigen Zustand zu versetzen. Ist das nicht möglich, weil die Sache irreparabel beschädigt wird, so ist die Wegnahme nicht zulässig; sie darf nicht zu einer Schädigung des Eigentümers führen. Wer ohne Wegnahmerecht die Sache abtrennt, haftet dem Eigentümer nach § 823 auf Schadensersatz, ferner gemäß § 985 auf Herausgabe der abgetrennten Sache. Das Wegnahme- und Aneignungsrecht erlischt, wenn der Besitzer wegen der in der Sachverbindung liegenden Verwendung vom Eigentümer nach §§ 994, 996 entschädigt wird.

VI. Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch Der Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch des § 1004 geht auf die römische actio negatoria zurück, welche das Gegenstück zur actio confessoria war. Mit dieser machte der Inhaber einer Servitut dieses Recht gegen den Eigentümer geltend, mit der actio negatoria geht der Eigentümer gegen jeden vor, der zu Unrecht eine Servitut oder einen ususfructus zu haben behauptet1. Die Klage betraf nur Grundstücke und setzte die Anmaßung eines Rechts am Grundstück voraus. Andere Eingriffe mußte der Eigentümer mit possessorischen Hilfsmitteln abwehren, wobei insbesondere an die in jener Zeit weiter verbreitete Selbsthilfe zu denken ist. Die Klage ging auf Feststellung der Lastenfreiheit und auf Herstellung des rechtmäßigen Zustandes. Das gemeine Recht dehnt die Klage auf jede Eigentumsstörung, auch ohne Rechtsanmaßung, aus und gibt sie auch für bewegliche Sachen2. Dagegen wollte Johow in § 205 TE diese Entwicklung rückgängig machen: Die Klage sollte nur auf Grundstücke bezogen werden und nur auf Feststellung des Nichtbestehens eines belastenden, angemaßten Rechts gehen. Er meinte, im übrigen reiche der Besitzschutz aus, und Eingriffe ohne Rechtsanmaßung, als zugestanden rechtswidrige Handlungen, seien sehr selten3. Sei der Eigentümer nicht im Besitz der Sache, so verletze ein Eingriff sein Recht über285

286 1 2 3

Vgl. RG 106, 149; Planck-Brodmann § 997 N. 3 c; RGRK-Pikart § 997 Rn. 15; SoergelMühl § 997 Rn. 8; MünchenerK-Medicus § 997 Rn. 9. A.A. Heck § 70, 11; Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 997 N. 10; Staudinger-Gursky § 997 Rn. 21. Vgl. Kretzschmar § 997 N. 1; Palandt-Bassenge § 997 Rn. 5; Staudinger-Gursky § 997 Rn. 24; MünchenerK-Medicus § 997 Rn. 12. Kaser I § 103 II, § 105 VI. Vgl. etwa Dernburg, Pandekten I § 256 pr.; Windscheid-Kipp I § 198. Begründung 983 f.

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§ 12 V , VI

VII. Verfolgungsanspruch

§ 12 VII

haupt nicht, er habe als Nichtbesitzer kein Interesse daran, ob etwa fremde Personen das Grundstück beträten u.s.w.4 Johows Auffassung von der Bedeutung des Eigentums fand zu Recht keine Zustimmung, die erste Kommission stellte den Zustand des gemeinen Rechts wieder her. Der Eingriff in das Eigentum erzeuge einen Beseitigungsanspruch, der Eigentümer müsse sich keineswegs mit einem Feststellungsurteil begnügen5. Das Eigentum gewähre ferner auch einen Anspruch auf Unterlassen von Störungen. Ein solcher Anspruch auf Unterlassen sei eigentlich nicht einklagbar, er werde erst mit dem Zuwiderhandeln fällig; doch solle die Position des Eigentümers durch eine positive Regelung dahin verstärkt werden, daß er auch vor der Zuwiderhandlung einen Anspruch auf Unterlassen haben solle, wenn nur ein Eingriff zu befürchten sei6. Der Anspruch sei auch für bewegliche Sachen von praktischer Bedeutung, soweit es sich um Sachen handele, die nicht durch die Art ihrer Aufbewahrung geschützt werden könnten, z.B. Schiffe oder nicht fest ein- § 12 V gefügte Anlagen auf einem Grundstück7. § 1004 ordnet nur an, was aus dem Wesen des Eigentums als eines dinglichen Rechts ohnehin folgt. Wenn es Zeichen eines dinglichen Rechts ist, daß der Inhaber jeden anderen von der Einwirkung ausschließen darf, vgl. § 903, so muß man dem Eigentümer für den Fall der Zuwiderhandlung einen Anspruch auf Unterlassen und Beseitigung geben. Das gleiche muß auch für alle anderen dinglichen und auch für alle absoluten Rechte gelten sowie für alle absolut geschützten Rechtspositionen. Die Anwendung ergibt sich entweder durch eine Verweisung8, durch eine selbständige Regelung9 oder durch eine entsprechende Anwendung des § 100410. Da § 1004 fast ausschließlich Grundstücke oder grundstücksähnliche Sachen betrifft, soll die Vorschrift im zweiten Band behandelt werden.

VII. Verfolgungsanspruch § 1005 gibt dem Eigentümer einer Sache, die sich auf einem fremden Grundstück befindet, gegen dessen Besitzer einen Anspruch auf Gestattung des Aufsuchens und Wegschaffens, indem er auf § 867 verweist. Die Anspruchsvoraussetzungen sind also aus § 867 zu entnehmen, nur steht der Anspruch nicht als possessorischer dem Besitzer der Sache zu, sondern als petitorischer deren Eigentümer. Er steht ferner jedem zu, der ein sonstiges dingliches Recht zum Besitz an der Sache hat. Im übrigen ist auf § 867 zu verweisen1, mit folgenden Modifikationen: Da es sich um einen petitorischen Anspruch handelt, kann der Schuldner auch petitorische Gegenrechte geltend machen. Der Anspruch ist auch bei freiwilliger Besitz4 5 6 7 8 9 10 1

Begründung 986 ff. Protokolle der 1. Kommission 4254 ff. (Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 850 ff.). Protokolle der 1. Kommission 4258 ff. (Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 852 ff.). Protokolle 4263. Vgl. etwa §§ 1027, 1065, 1090 II, 1227; § 11 I ErbbRVO; § 34 II WEG; § 8 PachtkreditG. Vgl. etwa §§ 12, 1053, 1134; § 37 II HGB; § 16 UWG; §§ 24 f. WZG; § 9 PatG; § 97 UrhG. Vgl. dazu etwa Palandt-Bassenge § 1004 Rn. 4. Vgl. oben § 5 IV 5; anwendbar ist nicht nur § 867 Satz 1, sondern die Vorschrift insgesamt.

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§ 12 VIII


aufgabe nicht ausgeschlossen, da der Anspruch aus einem Recht, nicht aus Besitz hergeleitet wird. Verletzt der Schuldner den Anspruch, so haftet er aus den §§ 280 ff. auf Schadensersatz.

VIII. Deliktischer Eigentumsschutz Das Eigentum ist als absolutes Recht – wie alle dinglichen Rechte – nach § 823 I gegen deliktische Eingriffe geschützt. Ein Eingriff in das Eigentum kann erfolgen durch eine Beeinträchtigung des Rechts selbst oder durch eine Beeinträchtigung der Sache. Das Eigentum selbst etwa wird beeinträchtigt durch eine unberechtigte Verfügung über eine fremde Sache, durch die schuldhaft rechtswidrige Pfändung einer Sache1 oder durch das schuldhafte Erwirken eines Widerspruchs gegen ein in Wirklichkeit bestehendes Grundstücksrecht2. Eine Beeinträchtigung der Sache setzt eine Einwirkung auf diese selbst voraus, es genügt keineswegs allgemein eine Handlung, wodurch der Eigentümer gehindert wird, mit seiner Sache nach Belieben zu verfahren. Eine Eigentumsverletzung liegt etwa vor, wenn jemand die Sache beschädigt oder zerstört, aber auch, wenn er die Sache unbefugt dem Eigentümer vorenthält, etwa indem er sie einschließt, ohne selbst Besitz daran zu ergreifen3. So liegt etwa eine Eigentumsverletzung vor, wenn ein Schiff durch Baumaßnahmen in einem Gewässer eingeschlossen wird, so daß der Eigentümer nicht mehr darüber verfügen kann4. Die Dauer der Vorenthaltung spielt keine Rolle, auch eine kurzfristige Entziehung stellte eine Eigentumsverletzung dar5. Dagegen stellt es keine Eigentumsverletzung dar, wenn jemand den Eigentümer auf andere Art als durch eine Einwirkung auf die Sache selbst hindert, damit nach Belieben zu verfahren, etwa indem er den Eigentümer verletzt oder einschließt6. Liefert der Händler dem Fabrikanten nicht verabredungsgemäß das bestellte Öl, so daß dessen Maschinen stillstehen müssen, so liegt darin eine Vertragsverletzung, aber keineswegs eine Eigentumsverletzung7. Es stellt auch keine Eigentumsverletzung dar, wenn ein Schiff (etwa durch Errichten von Hindernissen) gehindert wird, ein öffentliches Gewässer zu befahren; denn die Behinderung in der Ausübung des Gemeingebrauchs stellt keine Verletzung eines absoluten Rechts im Sinne des § 823 I dar8. Eine Eigentumsverletzung liegt auch dann nicht vor, wenn ein Käufer ein mangelhaftes Grundstück erwirbt und bebaut; die Schäden am Bauwerk bedeuten keine Eigentumsverletzung des Ver-

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6 7 8

BGH 67, 378 ff.; BGH WM 65, 863 ff. BGH VersR 77, 136. Andernfalls wären die §§ 989 ff. anzuwenden, welche den § 823 ausschließen. BGH 55, 153 ff. (Einschließen eines Schiffes); BGH 63, 206 (Einschließen eines PKW). Nach einer verbreiteten Meinung soll eine relevante Eigentumsverletzung nur gegeben sein, wenn die Beeinträchtigung so lange dauere, daß dadurch der Marktwert der Sache gemindert werde, vgl. etwa Eckert, Der Begriff der Freiheit im Recht der unerlaubten Handlungen, JuS 1994, 626. Für eine solche Auslegung des § 823 ergeben sich keine Anhaltspunkte. BGH 63, 206. Vgl. Wieling-Finkenauer Fall 18 III 3 a aa. BGH 55, 160.

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§ 12 VI

1. Entstehung der Vorschrift

§ 12 IX 1

käufers, da das Gebäude zu keiner Zeit mangelfrei gewesen ist. Der Verkäufer haftet dem Käufer gegebenenfalls aus dem Vertrag9.

§ 12 IX

IX. Eigentumsvermutung Um demjenigen, der eine Sache erworben hat, den Beweis seines Eigentums zu erleichtern, gibt es drei Möglichkeiten: Das materielle Recht kann einmal den Erwerb erleichtern, indem es vom Eigentum des Veräußerers absieht, was etwa bei der Ersitzung oder beim gutgläubigen Erwerb geschieht. Liegen deren Voraussetzungen vor, so ist der Erwerber nicht genötigt, das Eigentum des Veräußerers zu beweisen. Das materielle Recht kann ferner dem Erwerber eine dingliche, eigentumsähnliche Rechtsstellung auch dann einräumen, wenn er wegen mangelnder Berechtigung des Veräußerers kein absolutes Eigentum erworben hat; auch hier muß der Erwerber kein Eigentum beweisen, wenn er gegen einen Dritten vorgehen will. Schließlich kann die Rechtsordnung eine prozessuale Norm aufrichten, nach welcher in bestimmten Fällen das Eigentum vermutet wird. Das BGB kennt alle drei Möglichkeiten; die Eigentumsvermutung findet sich in § 1006.

1. Entstehung der Vorschrift Das römische Recht gesteht dem Richter die freie Beweiswürdigung zu; Vermutungen für oder gegen das Eigentum gibt es nicht. Immerhin ist es üblich, daß der Kläger, der Eigentümer zu sein behauptet, dies beweisen muß. Hat der Eigentümer die Sache durch eine Besitzverletzung verloren, so kann er possessorisch klagen und so die Sache erlangen, wodurch seine Situation im Streit um das Eigentum erheblich verbessert wird1. Dagegen entwickeln die mittelalterlichen Juristen eine Reihe von Vermutungen, die noch das BGB beeinflußt haben2. So wird vermutet, daß ein einmal erworbenes Eigentum oder ein einmal erworbener Besitz weiterbesteht, bis das Gegenteil bewiesen ist; der Besitzer wird als Eigenbesitzer vermutet, ein gültiges Erwerbsgeschäft wird vermutet, für den Besitzer, auch den früheren Besitzer, wird das Eigentum vermutet3. Johow meinte, der volle Beweis des Eigentums erfordere den Beweis einer Erwerber-Veräußerer-Kette zurück bis zu dem, der als erster originär Eigentum an der Sache begründete. Zwar komme dem Besitzer die Ersitzung zu Hilfe, aber das reiche nicht. Und selbst beim Beweis des Erwerbes des Eigentums müsse der Besitzer immer noch beweisen, daß er die Sache nicht veräußert habe. Man müsse daher zu Vermutungen greifen und habe das auch früher schon getan. Ganz selbstverständlich sei es stets ge9 1

2 3

BGH NJW 2001, 1346 ff.; JuS 2001, 710 f.; Wieling-Finkenauer Fall 19 I 4. Vgl. Kaser, RZ § 53 III. Nach einem Jahr hat der Besitzer die Sache ersessen und muß daher das Eigentum seines Veräußerers nicht mehr beweisen. Vorher hat er die actio Publiciana, die dem Erwerber, der nicht Eigentümer geworden ist, eine Klage gegen dritte Besitzer gibt. Vgl. Kiefner SZ 79, 242 ff. Kiefner, SZ 79 (1962), 243 ff.; 257 ff.; ders., Klassizität der probatio diabolica?, SZ (rom. Abt.) 81 (1964), 212 ff.; § 1006 geht also nicht auf germanisches Recht zurück, wie bisweilen behauptet wird, vgl. insbesondere O. vGierke, Fahrnisbesitz 22 ff. Die Gewere läßt nicht ein Recht vermuten, ist vielmehr selbst dieses Recht.

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§ 12 IX 2


wesen, daß man nur den Erwerb des Eigentums beweisen müsse, den Verlust desselben müsse der Gegner beweisen. Die Eigentumsvermutung zugunsten des Besitzers solle sich darauf beschränken, daß zugunsten eines gutgläubigen Erwerbers der Veräußerer als Eigentümer vermutet werde4, § 199 TE. Hat jemand den Besitz ohne seinen Willen verloren oder hat er die Sache einem anderen ohne Eigentumsübertragung übergeben, so spricht die Eigentumsvermutung für den bisherigen Besitzer, nicht für den aktuellen, § 200 TE. Gemeint war in dem letzteren Fall, daß die Übereignung aus irgendeinem Grund unwirksam war5. Die Vermutung sollte aber nur ein Jahr seit Besitzverlust in Kraft bleiben, § 200 II TE. Die erste Kommission hielt eine Eigentumsvermutung für überflüssig, die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs sowie die actio Publiciana reichten aus, um die Stellung des Besitzers hinreichend zu sichern. Man begnügte sich mit der Regelung, bei der Frage des Schadensersatzes sei der Besitzer als Eigentümer zu vermuten6, § 825 E 1 = § 851 BGB. Die zweite Kommission nahm die Eigentumsvermutung wieder auf. Eine Vermutung für den Fortbestand des Eigentums sei selbstverständlich und nicht ausdrücklich zu regeln. Der jeweilige Besitzer müsse als Eigentümer vermutet werden, und zwar bei Geld und Inhaberpapieren ausnahmslos. Bei anderen Sachen müsse die Vermutung entfallen, wenn der frühere Besitzer einen unfreiwilligen Besitzverlust beweise; denn dann könne der Erwerber nicht gutgläubig Eigentum erworben haben7.

2. Vermutung Gemäß § 1006 wird der Besitzer als Eigenbesitzer vermutet. Das gilt natürlich nur, wenn er sich auf sein Eigentum beruft; beruft er sich auf ein anderes dingliches Recht, so begründet der Besitz die Vermutung für dieses Recht8. § 1006 äußert also keine unmittelbare materiellrechtliche Wirkung, sondern stellt für den Prozeß – oder sonst ein behördliches Verfahren – eine Vermutung auf, und zwar eine widerlegbare Vermutung, § 292 ZPO: Der Beweis des Gegenteils ist zulässig. Wie die Behandlung abhanden gekommener Sachen sowie des Geldes und der Inhaberpapiere zeigt, folgt § 1006 der Regelung der §§ 929 ff., es wird Eigentumserwerb beim Besitzerwerb vermutet. § 1006 bezieht sich also nur auf Sachen, die nach den §§ 929 ff. übereignet werden können. Dazu gehören auch unwesentliche Bestandteile einer Sache9 und Scheinbestandteile nach § 95 I 1, II10, nicht aber wesentliche Bestandteile11. Grundstückszubehör kann 4 5 6 7 8

9 10 11

Johow kannte keinen gutgläubigen Erwerb des Eigentums, vgl. oben § 10 I 6 a. Johow, Begründung 962 ff., 970. Protokolle 3511, 4236 ff. Protokolle 4049 ff. (Mugdan 3, 519 f.). Das übersieht AlternK-Kohl § 1006 Rn. 2, wonach die Publizitätswirkung des Besitzes sich fast darin erschöpfe, daß die besessene Sache nicht herrenlos sei; der Besitz sage nichts darüber aus, ob jemand Eigentümer oder Mieter sei. Behauptet aber der Besitzer, Eigentümer zu sein, so spricht eine Vermutung dafür, daß das zutrifft. Und das gilt nicht nur für die vorindustrielle Gesellschaft. Anders zu Unrecht Planck-Brodmann § 1006 N. 3 c; Staudinger-Gursky § 1006 Rn. 2; Werner, JA 1983, 623. Vgl. Wolff-Raiser § 22 I Fn. 3; Planck-Brodmann § 1006 N. 3 c; Palandt-Bassenge § 1006 Rn. 2; Staudinger-Gursky § 1006 Rn. 2; RGRK-Pikart § 1006 Rn. 6. So zutreffend Biermann § 1006 N. 1 a; Kretzschmar § 1006 N. 2 b; Planck-Brodmann § 1006 N. 3 c; O. vGierke, Fahrnisbesitz 25; Staudinger-Gursky § 1006 Rn. 2; RGRKPikart § 1006 Rn. 6; Werner, JA 1983, 623.

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§ 12 IX

2. Vermutung

§ 12 IX 2 a

zwar nach § 926 veräußert werden, aber auch nach den §§ 929 ff., so daß § 1006 anwendbar ist12. Nicht anwendbar ist § 1006 auf Wertpapiere und Urkunden gemäß § 952, bei welchen das Recht nicht durch eine Übereignung des Papiers übertragen wird13. Für Orderpapiere gelten die besonderen Vorschriften der Art. 16 WG, 19 ScheckG, § 365 HGB, § 68 AktG, nicht § 100614; das gilt auch für blankoindossierte Orderpapiere. Das Eigentum am PKW wird für dessen Besitzer vermutet, nicht für den Besitzer des Kfz-Briefes. Über den Wortlaut hinaus ist § 1006 auch auf nicht gebuchte Grundstücke anwendbar und auf solche, für welche kein Eigentümer eingetragen ist15. Hier ist § 891 nicht anwendbar; daß der Besitzerwerb für das Eigentum nicht ohne Bedeutung ist, zeigen die §§ 900, 927. In Fällen, in welchen § 1006 nicht anwendbar ist, kann jedoch der Besitz unabhängig davon ein Indiz für ein behauptetes Recht sein. Sind etwa PKW und Kfz-Brief in verschiedenen Händen, so wird Eigentum des PKW-Besitzers vermutet. Kann aber der Besitzer des Briefes nachweisen, daß der PKW-Besitzer ihm diesen gegeben hat, so dürfte die Vermutung des § 1006 widerlegt sein, wenn nicht der andere einen Grund für die Übergabe plausibel machen kann, der nicht in einer Sicherungsübereignung besteht16. § 12 IX a) Zugunsten des aktuellen Besitzers wird gemäß § 1006 I 1 vermutet, daß er mit a 17 dem Besitzerwerb Eigentümer geworden sei . Das setzt selbstverständlich voraus, daß der Besitzer Eigenbesitzer ist. Behauptet der Besitzer Eigenbesitz, so muß der Bestreitende das Gegenteil beweisen18. Zugunsten des Besitzers wird ja gerade vermutet, daß er das behauptete dingliche Recht hat, also auch aufgrund dessen besitzt19. Die Vermutung geht nicht allgemein dahin, daß der Besitzer jetzt Eigentümer sei, wann immer er es erworben habe. § 1006 I 1 ließe sich vom Wortlaut her freilich so verstehen. Die Abstimmung der Vorschrift mit den §§ 929 ff. zeigt jedoch, daß es entscheidend auf den Zeitpunkt des Besitzerwerbs ankommt: Es wird vermutet, daß der Besitzer beim 12

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18 19

RG 63, 373; O. vGierke, Fahrnisbesitz 36; Palandt-Bassenge § 1006 Rn. 2; StaudingerGursky § 1006 Rn. 2. Hat aber ein Erwerb außerhalb der §§ 929 ff. stattgefunden, so kann sich der Besitzer nicht auf § 1006 berufen, etwa gegenüber einem Ersteigerer des Grundstücks, so zu Recht Pinzger, Zur Bedeutung des § 1006 BGB, DJZ 1911, 1438; StaudingerGursky § 1006 Rn. 7. AlternK-Kohl § 1006 Rn. 7 verneint die Anwendbarkeit des § 1006 auf Grundstückszubehör, jedoch zu Unrecht. Vgl. Raiser, Das Rektapapier, ZHR 101 (1935), 38; RG JW 1913, 30; JW 1923, 229; BGH LM § 1006 Nr. 13 (Sparbücher). H.M., vgl. Staudinger-Gursky § 1006 Rn. 3; § 1006 wollen anwenden Wolff-Raiser § 22 I Fn. 3; AlternK-Kohl § 1006 Rn. 7. So Dernburg BR III § 11, 3; Wolff-Raiser § 22 I Nr. 3; Finkenauer 181 f. Vgl. dazu Däubler, Zur bürgerlichrechtlichen Bedeutung des Kfz-Briefs, DJ 1938, 1060; Schlechtriem, Zivilrechtliche Probleme des Kfz-Briefs, NJW 1970, 2088; SchlegelbergerVogels-vSpreckelsen § 1006 N. 9; Staudinger-Gursky § 1006 Rn. 2. Die Tatsache des Besitzes muß beweisen, wer sich darauf beruft. Die Vermutung des § 1006 I greift auch dann ein, wenn ein Mitbesitzer von den übrigen den Alleinbesitz eingeräumt erhält, OLG Brandenburg NJW 2003, 1055 ff. Vgl. auch BGH NJW-RR 1989, 651. H.M.; vgl. etwa Wolff-Raiser § 22 I; Westermann-Gursky § 34 II 1; Planck-Brodmann § 1006 N. 3 a α; RG 156, 63 f.; BGH 54, 324. Wer also nicht Eigentum, sondern ein anderes dingliches Recht behauptet, für den wird das entsprechende Recht und Fremdbesitz aufgrund dieses Rechts vermutet. Anders Endemann II § 41, 1 Fn. 5.

631

§ 12 IX 2 a


Besitzerwerb Eigentum20 erworben habe21. Eine Vermutung, daß der Besitzer irgendwann Eigentum erworben habe, könnte vom anderen Teil nicht widerlegt werden, eine solche Vermutung stünde auch in Konflikt mit der Fortdauervermutung des Eigentums für den bisherigen Eigentümer. Behauptet also der Besitzer, nicht beim Besitzerwerb Eigentum erworben zu haben, oder wird ihm das bewiesen, so entfällt die Vermutung des § 1006 I 1. Wer etwa behauptet, Eigentum gemäß § 931 schon vor Besitzerwerb erworben zu haben, muß dies nötigenfalls beweisen; § 1006 I 1 stützt seine Behauptung nicht. Wer behauptet, eine Sache gefunden und dann Eigentum erworben zu haben, kann sich ebenfalls nicht auf § 1006 I 1 berufen. Er hat Fremdbesitz erworben, er muß beweisen, daß er Eigentum erworben hat; bis dahin dauert die Eigentumsvermutung des § 1006 II für den früheren Besitzer fort. Ebenso ist die Rechtslage, wenn jemand behauptet, eine Sache zunächst in Verwahrung genommen zu haben oder sie unter Eigentumsvorbehalt erworben zu haben, dann aber Eigentümer geworden zu sein22. Er muß den Eigentumserwerb nachweisen23. Ein Wechsel des Eigenbesitzes von mittelba- § 12 IX rem zu unmittelbarem Besitz oder umgekehrt ist dagegen gleichgültig24. a Besteht gemäß § 1006 I 1 die Vermutung, daß der Besitzer Eigentum erworben habe, so wird der Fortbestand des Eigentums aufgrund der allgemeinen Fortdauervermutung angenommen25. Wer behauptet, der Besitzer habe das Eigentum wieder verloren, etwa nach § 930, muß dies beweisen. Die Fortdauervermutung besteht auch dann, wenn der Besitzer den Besitz verloren hat. Sie tritt jedoch gegenüber der Eigentumsvermutung zugunsten des aktuellen Besitzers zurück. Die Vermutung des § 1006 I gilt auch dann zugunsten des Besitzers, wenn er von einem Dritten verklagt wird, der behauptet, Eigentümer zu sein, ohne je Besitz erworben zu haben26. 20 21

22 23

24 25 26

Oder das entsprechende dingliche Recht. So Planck-Brodmann § 1006 N. 1; Wolff-Raiser § 22 I; Baur-Stürner § 10 Rn. 6; PalandtBassenge § 1006 Rn. 4; Soergel-Mühl § 1006 Rn. 3 und 10; Staudinger-Gursky § 1006 Rn. 7; RGRK-Pikart § 1006 Rn. 8; MünchenerK-Medicus § 1006 Rn. 13, 16 und heute auch die Rechtsprechung, vgl. OGH 1, 285 f.; OLG (Stettin) 45 (1926), 214; BGH NJW 1984, 1456; BGH 64, 396; OLGR (Köln) 1999, 304 f.; a.A. RG JW 1923, 229; RG Gruchot 67 (1925), 320; RG SeuffA 72 (1917) Nr. 140; Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 1006 N. 1; Winkler 25 (für das ZGB). M. Wolf, Die Eigentumsvermutung des § 1006, JuS 1985, 943 f. will in den Fällen der §§ 929, 2; 931 den § 1006 anwenden, obwohl Eigentumserwerb und Besitzerwerb auseinanderfallen. Eine Benachteiligung dieser Erwerbsart gegenüber § 929 lasse sich nicht rechtfertigen. Die Rechtfertigung liegt jedoch in der mangelnden Publizität. Zum Eigentumsvorbehalt vgl. z.B. RGRK-Pikart § 1006 Rn. 9. Das wird bisweilen so formuliert, der Besitzer müsse Erwerb des Eigenbesitzes und die Berechtigung dazu beweisen, vgl. etwa BGH 73, 361. Es reicht aber keineswegs aus, wenn der Besitzer die spätere Umwandlung seines Fremdbesitzes in Eigenbesitz behauptet, auch nicht, wenn er dabei einen Eigentumserwerbsgrund behauptet, so aber Wolff-Raiser § 22 I; RGRK-Pikart § 1006 Rn. 13. Vgl. den Fall BGH JZ 1969, 433. Vgl. etwa Hedemann, Vermutung 156 ff. Anders Pinzger, Zur Bedeutung des § 1006 BGB, DJZ 1911, 1438 f.; Soergel-Mühl § 1006 Rn. 6. Das Gegenteil gilt zwar aus gutem Grund für den Ersteigerer eines Grundstücks bezüglich des Grundstückszubehörs, vgl. oben Fn. 12, doch kann das nicht in der obengenannten Form verallgemeinert werden. Dagegen auch Staudinger-Gursky § 1006 Rn. 7.

632

2. Vermutung

§ 12 IX 2 b, c

b) Die Vermutung zugunsten des aktuellen Besitzes gilt nicht, wenn die Sache einem § 12 IX früheren Besitzer abhanden gekommen ist, jedoch gilt diese Ausnahme nur gegenüber b, c dem, dem die Sache abhanden gekommen ist, § 1006 I 2. Der Besitzer kann sich also allen gegenüber auf § 1006 I 1 berufen, nur nicht gegenüber dem früheren Besitzer, dem die Sache abhanden gekommen ist27. Hier zeigt sich die Abstimmung mit § 935: Es genügt nicht, daß die Sache überhaupt abhanden gekommen ist, sie muß dem Berechtigten abhanden gekommen sein; ist das der Fall, so kann nur er sich darauf berufen. Sie zeigt sich ferner darin, daß § 1006 I 2 auf Geld und Inhaberpapiere nicht anwendbar ist, vgl. § 935 II. § 1006 I 2 ist nicht deswegen überflüssig, weil nach dem Beweis des Abhandenkommens feststeht, daß ein gutgläubiger Erwerb wegen § 935 unmöglich wäre; Erwerb wäre z.B. in einer öffentlichen Versteigerung möglich oder später aufgrund einer Verarbeitung, Ersitzung u.s.w. § 1006 I 2 schließt jede Vermutung eines Eigentumserwerbs aus28. Behauptet der Besitzer ihn, so muß er ihn beweisen. Der Begriff des Abhandenkommens ist derselbe wie in § 935. Die Sache ist also dem Besitzer auch dann abhanden gekommen, wenn sie seinem Besitzmittler abhanden kommt, § 935 I 2, nicht aber, wenn dieser sie unterschlägt29. Der Schutz des § 1006 I 2 kommt dem zu, dem die Sache abhanden gekommen ist, sowie seinen Rechtsnachfolgern30. Im Gegensatz zu § 935 II erwähnt § 1006 I 2 die Sachen nicht, die öffentlich versteigert worden sind. Beruft sich der aktuelle Besitzer darauf, daß die Sache in einer öffentlichen Versteigerung veräußert worden sei, so muß er dies beweisen, was ihm nicht schwerfallen dürfte. c) Zugunsten eines früheren Besitzers wird vermutet, daß auch er mit dem Besitz Eigentum erworben habe, § 1006 II. Die Formulierung „während der Dauer seines Besitzes“ schließt keineswegs die Fortdauervermutung aus, die auch dann besteht, wenn der Besitzer den Besitz verloren hat. Das Gesetz will mit dieser Formulierung nur sagen, daß die Vermutung für den Besitzerwerb des aktuellen Besitzers die Fortdauervermutung zugunsten des früheren Besitzers ausschließt. Ist aber die Vermutung zugunsten des aktuellen Besitzers widerlegt, so greift die Vermutung zugunsten des früheren Besitzers ein31. Verlangt der frühere Besitzer von einem Dritten Schadensersatz wegen Eigentumsverletzung nach § 823, die während seiner Besitzzeit geschehen ist, so kann er sich für sein Eigentum auf § 1006 II berufen. Hat der frühere Besitzer bewiesen, daß ihm die Sache abhanden gekommen ist oder daß der Erwerber aus sonst einem Grund kein Eigentum erlangt hat, so streitet für ihn die Vermutung des § 1006 II. Die Vermutung des § 1006 II ist – ebenso wie die des § 1006 I 1 – dann ausgeschlossen, wenn der aktuelle Besitzer nachweist, daß er die Sache früher im Besitz hatte, daß sie ihm aber abhanden gekommen war und zum früheren Besitzer gelangt ist. § 1006 I 2 ist auch auf § 1006 II anzuwenden32. 27

28 29 30 31 32

Vgl. O. vGierke, Fahrnisbesitz 25. Die Tatsache des Abhandenkommens muß der beweisen, der sich darauf beruft; zu den Anforderungen an diesen Beweis vgl. StaudingerGursky § 1006 Rn. 40. Vgl. Protokolle der 2. Kommission 4053 (Mugdan, 3, 520). Anders zu Unrecht Endemann II § 41, 2 a Fn. 7. Zum Abhandenkommen durch Besitzdiener vgl. oben § 10 V 3 c. So auch Planck-Brodmann § 1006 N. 3 d; Westermann-Gursky § 34 II 2; Palandt-Bassenge § 1006 Rn. 6; BGH NJW 1995, 1292 ff., 1293. Vgl. Protokolle der 2. Kommission 4053 (Mugdan 3, 520). O. vGierke, Fahrnisbesitz 26; Biermann § 1006 N. 2; Planck-Brodmann § 1006 N. 4; Wolff-Raiser § 22 IV 2; Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 1006 N. 12; RGRK-Pikart § 1006 Rn. 29; MünchenerK-Medicus § 1006 Rn. 21.

633

§ 12 IX 2 d, e aa


d) Die Vermutung des § 1006 I, II spricht für jeden Eigenbesitzer, auch wenn es sich um einen mittelbaren Besitzer handelt, § 1006 III33. Auch im Verhältnis zum Besitzmittler spricht die Vermutung für den mittelbaren Besitzer, denn nur er kann Eigenbesitzer sein. Bei mehrstufigem mittelbarem Besitz kann nur der höchststufige Besitzer § 12 IX Eigenbesitzer sein34. d, e aa e) Die Vermutung des § 1006 geht auf das Eigentum des Besitzers; befindet sich die Sache in der Hand eines Besitzdieners, so spricht die Vermutung für den Besitzherrn. Besteht Eigenbesitz mehrerer Mitbesitzer, so wird für jeden ein Miteigentumsanteil vermutet35; über die Höhe der Quoten besagt der Mitbesitz nichts36. Beweist ein Mitbesitzer, daß die anderen nicht Eigentümer sind, so spricht die Vermutung für sein Alleineigentum37. Hat jemand als Gesamthandseigentümer Besitz erworben, so geht die Vermutung des § 1006 nicht auf Alleineigentum38. aa) Nach dem deutlichen Wortlaut des § 1006 besteht die Vermutung nur zugunsten des Besitzers39, sie kann sich also nicht gegen ihn kehren40. Es besteht aber kein anerkennenswerter Grund, einem Dritten die Berufung auf § 1006 zu versagen, wenn sich die Vermutung nicht gegen den Besitzer richtet und der Dritte eine Rechtsposition in Anspruch nimmt, welche vom Eigentum des Besitzers abhängt41. Die Entstehungsgeschichte schließt eine solche Anwendung des § 1006 nicht aus, § 851 zeigt, daß der Be33

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40

41

Wer mittelbaren Besitz behauptet, muß ihn beweisen. Steht der mittelbare Besitz fest, so wird vermutet, daß es sich um Eigenbesitz handele. Picker, AcP 188 (1988), 555 hält § 1006 III für eine verfehlte Regelung, doch können die angeführten Argumente ebensowenig überzeugen wie der Lösungsvorschlag: Ein Herausgabeanspruch kann den mittelbaren Besitz nicht ersetzen. Das gilt freilich nicht für den, der ein anderes Recht als das Eigentum zu haben behauptet. So etwa für die nichteheliche Lebensgemeinschaft, OLG Düsseldorf MDR 1999, 233. Palandt-Bassenge § 1006 Rn. 1; RGRK-Pikart § 1006 Rn. 10; Staudinger-Gursky § 1006 Rn. 12; MünchenerK-Medicus § 1006 Rn. 12. Ist die Quotenhöhe nicht nachweisbar, sind gleiche Quoten anzunehmen, vgl. oben § 10 IV 5. Wolff-Raiser § 22 I; Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 1006 N. 6; RGRK-Pikart § 1006 Rn. 10; OLG Düsseldorf, NJW 1994, 866. BGH WM 1964, 788. § 1006 wird insoweit oft dem § 891 entgegengestellt, die Entstehungsgeschichte zeigt jedoch, daß die Formulierungen eher zufällig sind. Die Formulierung der 2. Kommission lautete noch: „Es wird vermutet, daß der Besitzer … Eigentümer sei. Zu Gunsten eines früheren Besitzers …“, vgl. Protokolle 4049 (Mugdan 3, 519). Das zeigt, daß man von dem regelmäßigen Fall ausging, daß der Besitzer sich auf die Vermutung beruft, daß man also die anderen Möglichkeiten nicht in Erwägung gezogen hatte und auch keinesfalls bewußt ausschließen wollte. Vgl. O. vGierke, Fahrnisbesitz 31; Biermann § 1006 N. 3 e; Kretzschmar § 1006 N. 1; Planck-Brodmann § 1006 N. 3 b; Wolff-Raiser § 22 III; Staudinger-Gursky § 1006 Rn. 30. Wenn also der Verwender gemäß §§ 994, 996 vom Besitzer Ersatz verlangt und dieser bestreitet, Eigentümer zu sein, so kann der Verwender sich nicht auf § 1006 I 1 berufen. Der Besitzer muß angeben, aufgrund welchen Rechtes er besitzt. So auch RG HRR 1932 Nr. 234; Endemann II § 41, 2 b; Wolff-Raiser § 22 III; Westermann-Gursky § 34 II 4; Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 1006 N. 8; Soergel-Mühl § 1006 Rn. 12; Palandt-Bassenge § 1006 Rn. 1; Staudinger-Gursky § 1006 Rn. 31; RGRKPikart § 1006 Rn. 19; Werner, JA 1983, 622. Gegen eine Anwendung zugunsten Dritter Kretzschmar § 1006 N. 2 c, für eine Anwendung nur auf Besitzmittler O. vGierke, Fahrnisbesitz 30; Planck-Brodmann § 1006 N. 5; unklar MünchenerK-Medicus § 1006 Rn. 7.

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2. Vermutung

§ 12 IX 2 e bb

sitz ein Publizitätstatbestand auch für Dritte sein soll. Verlangt z.B. ein Dritter vom Mieter die Sache heraus, so kann dieser sich auf § 1006 berufen zum Beweis, daß der Vermieter und mittelbare Besitzer Eigentümer sei. Wer das Eigentum nach § 931 ohne Übertragung des mittelbaren Besitzes erlangt hat, kann sich auf § 1006 II dafür berufen, daß der Veräußerer Eigentümer war42. Hat der Gläubiger eine Sache gepfändet und erhebt ein angeblicher Eigentümer die Klage aus § 771 ZPO, so kann der Gläubiger sich für das Eigentum des Schuldners auf § 1006 I 1 berufen, der Dritte muß sein Eigentum beweisen43. Der Vermieter kann sich zum Beweis seines Pfandrechts an den eingebrachten Sachen auf § 1006 stützen, wenn ein Dritter aufgrund seines angeblichen Eigentums die Sachen herausverlangt; der Besitz des Mieters spricht gegen das Eigen- § 12 IX tum des Dritten44. e bb bb) Dem § 1006 geht § 1362 vor. Bei nicht getrennt lebenden Ehegatten wird zugunsten deren Gläubiger vermutet, daß Sachen, die sich im Mitbesitz beider oder im Alleinbesitz eines befinden, dem Schuldner gehören. § 1362 soll zusammen mit § 739 ZPO45 dem Gläubiger die Vollstreckung gegen einen Ehegatten erleichtern. § 1362 gilt also nicht im Verhältnis der Ehegatten untereinander oder für sonstige Dritte, wenn etwa ein Dritter von einem Ehegatten eine Sache vindiziert; hier gilt § 1006. Der Besitz spricht nur für das Eigentum, nicht für das Bestehen eines Kausalgeschäfts. Ist streitig, ob der Besitzer eine Sache mit oder ohne causa bekommen hat, so spricht § 1006 zwar für das Eigentum des Besitzers, nicht aber für den Bestand einer causa traditionis46. Beruft der Besitzer sich auf das Bestehen einer causa, so muß er sie beweisen; beruft sich ein Kondizierender auf das Fehlen einer causa, so muß er nach § 812 die Leistung ohne Rechtsgrund beweisen. Er muß etwa nachweisen, daß der Kaufvertrag, aufgrund dessen er die Leistung erbracht hat, welche er kondizieren will, unwirksam war; das Bestehen der causa wird vermutet. Eine Ausnahme gilt hier gemäß alter Tradition für die Schenkung: Das Bestehen einer Schenkung wird nicht vermutet; denn Schenkungen sind einmal eher ungewöhnliche Geschäfte, und sodann sind sie im Streitfall wenig schutzwürdig. Die Römer kannten die Schenkung als obligatorischen Vertrag überhaupt nicht, eine donatio kam allenfalls als Behaltensgrund (causa) vor, wenn der Schenker die Sache bereits übergeben hatte. Der nüchterne Geschäftssinn der Römer bewirkte, daß auch die Juristen der Schenkung eher ablehnend gegenüberstanden; wer eine Schenkung behauptete, mußte sie beweisen. Diese Auffassung setzte sich im ius commune fort und brachte die Regel hervor, daß die Vermutung gegen das Vorliegen einer Schenkung spreche; wer sie behauptete, mußte sie beweisen: donatio non praesumitur. So bestimmte etwa das preußische ALR in I 11 §1040: „Daß eine Sache als geschenkt gegeben worden, wird nicht vermuthet“. Diese alte und wohlbegründete Regel verschwand erst mit der Einführung des BGB aus dem Bewußtsein der Juristen, als sie in der Konzentrierung auf das Neue die historischen Zusammenhänge zurückstellten und die alte Tradition der Rechtswissenschaft vergaßen. Wendet man die Regel „donatio 42 43

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Vgl. auch BGH 54, 324. So zutreffend z.B. OLG Hamburg SeuffA 57 (1902) Nr. 225; OLG Rostock SeuffA 77 (1923) Nr. 110; OLGR (Düsseldorf) 1992, 89 ff. A.A. OLG Dresden, sächsArchiv NF 1 (1908), 107; Planck-Brodmann § 1006 N. 3 b. So zutreffend Staudinger-Gursky § 1006 Rn. 31 gegen die h.M. Hier wird fingiert, daß der nach § 1362 als Eigentümer vermutete Ehegatte Besitzer sei. Vgl. BGH WM 1962, 1372; OLG Dresden SeuffA 76 (1921), 11.

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§ 12 IX 2 f, g


non praesumitur“ nicht an, so kommt man zu bedenklichen Ergebnissen: Wer eine Sache aus der Hand gibt, ohne nachweisen zu können, daß er sie nicht verschenkt habe, hat sie schon verloren47. Das gilt zwar auch für alle anderen causae traditionis, etwa für den Kauf, der Leistende muß auch hier beweisen, daß der Kaufvertrag unwirksam sei; wer sich aber auf eine Schenkung beruft, ist nicht schutzwürdig, donatio non praesumitur!48 § 12 IX f) § 1006 ist anwendbar in Verfahren über das Eigentum, darüber hinaus aber auch f, g in allen anderen Verfahren, in welchen das Eigentum von Bedeutung ist49. Bei der Vindikation spricht der Besitz des Beklagten für dessen Eigentum, § 1006 I 1; der Kläger muß diese Vermutung widerlegen. Das kann er dadurch, daß er beweist, daß der Beklagte das Eigentum mit Besitzerwerb nicht erworben hat oder daß er es nachträglich verloren hat. Die Widerlegung kann aber auch – außer bei Geld und Inhaberpapieren – dadurch geschehen, daß der Kläger beweist, daß ihm die Sache abhanden gekommen ist, § 1006 I 2. Nach der Widerlegung der Eigentumsvermutung des Beklagten muß der Kläger sein eigenes Eigentum beweisen. Das gilt aber nur, wenn er vorher nicht im Besitz der Sache war; war er Besitzer, so streitet nun für ihn die Vermutung des § 1006 II. Der Beklagte kann sie widerlegen, wenn er nachweist, daß der Kläger das Eigentum wieder verloren hat oder daß ihm die Sache abhanden gekommen war; der Kläger muß sein Eigentum dann beweisen. Bei einem Anspruch aus § 1004 muß der Gläubiger sein Eigentum beweisen, wenn er nicht besitzt; andernfalls kann er sich auf § 1006 berufen. § 1006 streitet in jedem Fall für das Eigentum des Besitzers, gleichgültig aus welchem Grund es bestritten wird. Mag der andere ein Übereignungsgeschäft überhaupt bestreiten oder doch eine unbedingte Übereignung50, mag er die Verfügungsbefugnis des Veräußerers bestreiten51 oder dessen Geschäftsfähigkeit, gemäß § 1006 wird das Bestehen der angezweifelten Tatsache zum Zweck des Eigentumserwerbs vermutet. g) Der Besitz streitet nicht nur für das Eigentum, sondern für jedes dingliche Recht, das der Besitzer für sich in Anspruch nimmt52, z.B. eine Anwartschaft; für Pfandrecht und Nießbrauch ergibt sich das aus §§ 1065, 122753. Zu den verdinglichten Rechten vgl. unten § 13. 47

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Vgl. etwa den in BGH FamRZ 1970, 586 f. gegen die genannte Regel entschiedenen Fall: Ein Vater hatte seiner Tochter, die sich in seinem Haus eingemietet hatte, ein Klavier zum Spielen überlassen; bei ihrem Auszug nahm sie es als geschenkt mit, während der Vater behauptete, er habe es ihr nur geliehen. Beide konnten ihre Behauptungen nicht beweisen, das Gericht hat die Klage des Vaters abgewiesen: Er konnte die Vermutung des § 1006 nicht widerlegen, daß die Tochter Eigentümerin sei, er konnte auch die nach § 812 bestehende Vermutung nicht widerlegen, daß der Leistung eine causa (Schenkung) zugrundeliege. Vgl. dazu Wacke, Donatio non praesumitur, AcP 191 (1991), 1 ff. Vgl. oben e aa. Über die Anwendbarkeit des § 1006 im öffentlichen Recht vgl. Baur-Stürner § 10 Rn. 14. Vgl. BGH LM § 1006 Nr. 14. Vgl. BGH LM § 1006 Nr. 8. Wilhelm Rn. 2178 Fn. 218 meint, § 1006 streite nur für das Eigentum, was angesichts der §§ 1065, 1227 nicht vertretbar ist. Zugunsten des Pfandbesitzers wird das Bestehen des Pfandrechts, also auch das Bestehen der gesicherten Forderung vermutet, anders zu Unrecht Wolff-Raiser § 22 Fn. 2. Auf diese Vermutung kann sich der Besitzer natürlich nur berufen, wenn er das Pfandrecht geltend macht, nicht wenn er die Forderung geltend macht.

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1. Entstehung des § 1007

§ 12 X 1

3. Widerlegung In § 1006 wird keine Tatsache vermutet, sondern ein Recht, das Eigentum. Um sie zu widerlegen, reicht es nicht, wenn der Bestand einer Tatsache widerlegt wird, vielmehr muß die Nichtexistenz des Rechts bewiesen werden. Das bedeutet, daß der Gegner nachweisen muß, daß der Besitzer beim Besitzerwerb auf keine nur denkbare Art das Eigentum erworben hat. Ein solcher Nachweis ist schwierig, man darf ihn nicht zur Unmöglichkeit werden lassen, indem man eine Behauptungslast des Besitzers verneint54. In diesem Fall müßte der andere alle nur denkbaren Erwerbsgründe widerlegen, was aussichtslos wäre55. Richtig ist es daher, dem Besitzer die Behauptungslast für seinen Eigentumserwerb aufzuerlegen, andernfalls die Vermutung des § 1006 nicht eingreift56. Der Besitzer muß also darlegen, wie er das Eigentum beim Besitzerwerb erworben hat, er kann auch mehrere, selbst sich widersprechende Gründe angeben. Die Behauptungslast ist ihm nur dann erlassen, wenn er glaubhaft machen kann, daß er aus irgendwelchen Gründen (z.B. Zeitablauf) keine Angaben über den Erwerb mehr machen kann57. Kann der andere die behaupteten Erwerbsgründe widerlegen, so ist auch die Vermutung aus § 1006 widerlegt. Da § 1006 die Beweislast dem Gegner des Besitzenden auferlegt, genügt es nicht, wenn dieser Tatsachen beweist, die den Eigentumserwerb des Besitzers unwahrscheinlich erscheinen lassen; er muß Tatsachen beweisen, die den Erwerb ausschließen58. Ob dieser Beweis des Gegenteils geführt ist, hat das Gericht im Rahmen der freien Beweiswürdigung gemäß § 286 ZPO zu entscheiden. Bisweilen wird betont, es dürften an diesen Beweis keine hohen Anforderungen gestellt werden59. Das ist bedenklich, die Vermutung des § 1006 darf auf diesem Weg keinesfalls verwässert werden. So erscheint etwa die Branchenüblichkeit eines Eigentumsvorbehalts keineswegs geeignet, die Vermutung zugunsten des Besitzers aufzuheben60.

§ 12 X

X. Schutz des Ersitzungsbesitzes 1. Entstehung des § 1007 Das Eigentum war im römischen Recht ursprünglich ein relatives Recht, es konnte mehreren Personen zustehen. Der relative Eigentümer war geschützt gegen jedermann, 54

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60

So aber RG JW 1923, 229; RG GruchBeitr 67 (1925), 320; Planck-Brodmann § 1006 N. 6; Schlegelberger-Vogels-vSpreckelsen § 1006 N. 1; Palandt-Bassenge § 1006 Rn. 7; RGRKPikart § 1006 Rn. 17; Winkler 5; Werner, JA 1983, 620; BGH NJW 1960, 1518; BGH NJW 2002, 2101. Vgl. Baumgärtel-Wittmann, JR 1978, 21. So zu Recht Leipold 97; Medicus FS Baur 68 ff., 74ff.; AlternK-Kohl § 1006 Rn. 13; Staudinger-Gursky § 1006 Rn. 44; a.A. BGH NJW 2002, 2101. Vgl. Medicus, FS Baur 81; AlternK-Kohl § 1006 Rn. 13. BGH NJW 1961, 779; Westermann-Gursky § 34 I. So etwa MünchenerK-Medicus § 1006 Rn. 22; Staudinger-Gursky § 1006 Rn. 42; RGRKPikart § 1006 Rn. 36; Soergel-Mühl § 1006 Rn. 23. BGH NJW 1961, 779 spricht nur davon, es dürften keine besonders strengen Anforderungen gestellt werden. So aber BGH 42, 55.

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§ 12 X 1


nur nicht gegenüber einem besser berechtigten Eigentümer. Durch Ersitzung erstarkte das relative Eigentum zum absoluten, relatives Eigentum ist immer – zumindest bei seiner Entstehung – Ersitzungsbesitz. Mit der Einführung des ausschließlichen absoluten Eigentums verloren die bisherigen relativen Eigentümer ihren Eigentumsschutz, die rei vindicatio stand nur noch dem absoluten Eigentümer zu. Als Ersatz wurde den Ersitzungsbesitzern die actio Publiciana gewährt1, eine der rei vindicatio nachgebildete actio in rem, bei welcher der Ablauf der Ersitzungsfrist, d.h. der Eigentumserwerb des Klägers, fingiert wurde2. Sie konnte gegen jeden Besitzer geltend gemacht werden, nur nicht gegen den absoluten Eigentümer; diesem stand gegen die actio Publiciana die ex- § 12 X ceptio iusti dominii zur Seite3. Die actio Publiciana war im gemeinen Recht anerkannt, Johow wollte sie nicht übernehmen, sondern sich mit der in den §§ 198 – 201 TE geregelten Eigentumsvermutung begnügen4. Umgekehrt wollte die erste Kommission auf die Eigentumsvermutung verzichten5, sie übernahm statt dessen in § 945 E 1 die actio Publiciana6, in enger Anlehnung an das römische und gemeine Recht7. Die exceptio iusti dominii war anerkannt, von mehreren gutgläubigen Erwerbern sollte der letzte besser berechtigt sein, ausgenommen wenn sie vom gleichen Veräußerer erwarben; in diesem Fall sollte der erste Erwerber das stärkere Recht haben8. Die zweite Kommission übernahm sowohl die Eigentumsvermutung als auch die actio Publiciana, meinte allerdings, neben der Eigentumsvermutung bestehe eigentlich für die actio Publiciana kein Bedürfnis9, jeden1 2 3

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Vgl. oben § 8 II 1 a, b. Ihren Namen hat sie daher, daß ein Praetor Publicius sie im 1. Jh. v. Chr. geschaffen hat. Vgl. Kaser I § 104. Denkbar ist, daß die exceptio iusti dominii durch eine replicatio zurückgewiesen wird, so daß der Ersitzungsbesitzer nur formal ein relatives Recht hat, tatsächlich aber ein absolutes, gegen jedermann wirkendes Recht. Diese Situation tritt dann ein, wenn ein wirksamer Kaufvertrag besteht, die Übereignung aber nicht wirksam erfolgt, die Sache jedoch übergeben ist: replicatio rei venditae et traditae. Dies gilt für das römische Recht ebenso wie für das moderne. Johow, Begründung 957 ff., auch oben IX 1. Vgl. oben IX 1. E 1 § 945 Absatz 1: „Die Vorschriften der §§ 929 – 944 (BGB §§ 985 – 1004) über die dem Eigenthümer zustehenden Ansprüche finden entsprechende Anwendung zugunsten desjenigen, welcher den Besitz einer beweglichen Sache erworben hat, sofern er bei dem Besitzerwerb den Umstand nicht gekannt hat, durch welchen der Erwerb des Eigenthums an der Sache verhindert worden ist, und seine Unkenntnis auch nicht auf grober Fahrlässigkeit beruht“. Absatz 2: „Die aus der Vorschrift des Satzes 1 des Abs. 1 sich ergebenden Ansprüche können jedoch nicht gegen den Eigenthümer und auch nicht gegen denjenigen geltend gemacht werden, bei welchem die Voraussetzungen jener Vorschrift gleichfalls zutreffen, es sei denn, daß der letztere seinen Erwerb von dem nämlichen Rechtsvorgänger aus einer späteren Veräußerung desselben herleitet.“ Vgl. Protokolle der 1. Kommission 4236 ff. (Jakobs-Schubert, Sachenrecht I 865 f.). Dies entspricht der Entscheidung Ulpians in D 6, 2, 9, 4, welcher aber Neratius in D 19, 1, 31, 2 widerspricht, wonach immer der erste Erwerber das bessere Recht haben soll. Zu Harmonisierungsversuchen vgl. Windscheid-Kipp I § 199 Fn. 13; zuletzt Apathy, Die actio Publiciana beim Doppelkauf vom Nichteigentümer, SZ (rom. Abt.) 99 (1982), 158 ff. Diese oft vorgebrachte Ansicht trifft nicht zu. Richtig ist, daß der Eigentümer keine Beweisvorteile erlangt, wenn er seine Klage auf § 1007 statt auf § 985 stützt. Steht aber fest, daß der Kläger nicht Eigentümer geworden ist, so kann ihm weder § 985 noch § 1006 helfen, wohl aber § 1007.

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2. Anspruchsgrund und Aufbau des § 1007

§ 12 X 2 a

falls nicht für den Schutz des Eigenbesitzers allein. Der Anspruch solle als Anspruch aus älterem Besitz gegen den Schlechterberechtigten gegeben werden, im Anschluß an das ALR10. Diese Erweiterung des Schutzes auch für Fremdbesitzer ist in § 13 zu behandeln, hier interessiert nur der auch von der zweiten Kommission anerkannte Schutz des relativen Eigentümers, des Ersitzungsbesitzers. Er läßt die Stellung der Vorschrift im Titel „Ansprüche aus dem Eigentum“ gerechtfertigt erscheinen.

§ 12 X

2. Anspruchsgrund und Aufbau des § 1007 a) § 1007 ist eine der am meisten getadelten, aber auch am meisten mißverstandenen Vorschriften des BGB. Die Mißverständnisse beginnen bereits bei der Frage nach der Anspruchsgrundlage. Hier herrscht in der Literatur große Unsicherheit, über die man sich gern mit dem Hinweis hinwegtröstet, § 1007 habe nur geringe praktische Bedeutung11. Meist wird behauptet, § 1007 gebe einen Anspruch aus Besitz12, er beruhe also auf der schlichten Tatsache, daß der Kläger die Sache früher besessen habe; oft wird hinzugefügt, die Regelung gehöre eigentlich in den ersten Abschnitt (§§ 854 – 872)13. Daß das nicht zutrifft, ist offenbar; § 1007 gibt keinen possessorischen Anspruch14. § 1007 schützt nicht jeden Besitzer, sondern nur den, der den Besitz gutgläubig erworben hat, d.h. der ein Recht zum Besitz erworben hat15. Der Bösgläubige, der ein Recht zum Besitz nicht erwerben konnte, wird in § 1007 nicht geschützt. § 1007 beruht also keineswegs auf der Tatsache des früheren Besitzes, was man auch durch die Formulierung nicht verschleiern kann, § 1007 schütze ein Recht zum Besitz aus Besitz16. Der Besitz gibt kein Recht zum Besitz17, was nicht erst begründet werden muß. Nichts wird damit gewonnen, daß man den Anspruch aus § 1007 bisweilen zwischen den possessorischen 10 11

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Protokolle der 2. Kommission 4050 ff. (Mugdan 3, 698 f.). Statistiken werden freilich nicht gebracht, auch gibt es keine Untersuchung der Frage, ob § 1007 vielleicht auch dann nicht angewandt wurde, wenn die Voraussetzungen vorlagen; vgl. auch RGRK-Pikart § 1007 Rn. 3. Vgl. etwa Wolff-Raiser § 23 pr.; vGierke, Fahrnisbesitz 50, 58; Westermann-Gursky § 35 I 1; Eichler II 1, 236; Heck § 34, 2; Schwab-Prütting Rn. 587; Biermann § 1007 N. 2 c; PlanckBrodmann § 1007 N. 1; Waltermann, Jura 1993, 525. Diesem Mißverständnis war bereits die 2. Kommission erlegen, vgl. Protokolle 4055 (Mugdan 3, 698 f.), weil man irrig Gewere mit Besitz gleichsetzte und den Anspruch aus älterem Besitz als Besitzschutzanspruch betrachtete, vgl. unten § 13 I 1 b. Vgl. ferner die Übersicht bei Hörer 32 ff. und P. Koch 74 ff. Weber, Stephan, § 1007 BGB – Prozessuale Regelungen im materiellrechtlichen Gewand (1988), will zu Unrecht in § 1007 eine prozessuale Regelung sehen und erneuert die alte Lehre, wonach § 1007 ein vermutetes Recht schütze, vgl. dazu P. Koch 79 f. Vgl. etwa Neumann 10; BGH 7, 215; Jauernig Rn. 1 vor § 985; AlternK-Kohl § 1007 Rn. 2; MünchenerK-Medicus Rn. 1 vor § 985; Soergel-Mühl § 1007 Rn. 1; StaudingerGursky § 1007 Rn. 1. Richtig dagegen Wilhelm Rn. 1237. Daß der Gesetzgeber einen possessorischen Schutz nicht beim Eigentum geregelt hätte, darf man getrost voraussetzen. Daß der gutgläubige Eigenbesitz ein dingliches Recht darstellt, war dem vorigen Jahrhundert noch völlig geläufig, vgl. etwa Dernburg, Pandekten I § 228; Windscheid-Kipp I § 199. Vgl. etwa Wolff-Raiser § 23 pr.; Eichler II 1, 236 f.; Giese 29; Endemann II § 46, 2; Planck-Brodmann § 1007 N. 1; Soergel-Mühl § 1007 Rn. 1. Vgl. Hörer 27, 41; Dulckeit 11 f.

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§ 12 X 2 b


Ansprüchen aus § 861 und den petitorischen aus § 985 ansiedeln will; das zeigt allenfalls, daß man sich nicht entscheiden mag. Es empfiehlt sich keineswegs, eine solch unsaubere Mischung aus possessorischem und petitorischem Schutz, wie sie die actio spolii im Usus modernus darstellte18, wieder in die Rechtsordnung einzuführen, nachdem die Pandektistik sie überwunden hatte. Schließlich widerspricht man sich auch selbst, wenn man § 1007 auf den Besitz gründet, in ihm aber einen Anspruch des Besserberechtigten gegen den Schlechterberechtigten sieht. Niemand ist aufgrund der Tatsache des Besitzes besser oder schlechter berechtigt; eine solche Rangfolge kann nur ein Recht zum Besitz herstellen. Der Besitz spielt in § 1007 nur insofern eine Rolle, als der Erwerb des in § 1007 geschützten Rechts regelmäßig Besitzerwerb voraussetzt; niemand würde aber auf den Gedanken kommen, aus dem gleichen Grund in § 985 einen Anspruch aus Besitz zu sehen. § 1007 gibt einen Anspruch aus einem dinglichen Recht zum Besitz: aus dem Ersitzungsbesitz. Schon die römische actio Publiciana war eine actio in rem, der rei vindicatio des Eigentümers nachgebildet19: Publiciana actio ad instar proprietatis, non ad instar possessionis respicit20. Erst recht seit dem Mittelalter ist anerkannt, daß der Ersitzungsbesitz ein dingliches Recht darstellt21. Das dingliche Recht zeichnet sich aus durch seinen umfassenden Schutz gegen Störungen, z.B. gegen die Vorenthaltung des Besitzes: Der Anspruch aus dem dinglichen Recht richtet sich gegen jeden, der störend in dieses Recht eingreift22. Einen solchen Schutz gibt § 1007 dem dinglichen Recht „Ersitzungsbesitz“23. Anders als beim Eigentum handelt es sich dabei nicht um ein absolut geschütztes dingliches Recht, sondern um ein relatives dingliches Recht24: Es ist gegen jedermann geschützt, ausgenommen die Besserberechtigten. Besser berechtigt ist immer der Inhaber eines absoluten dinglichen Rechts, aber auch der Inhaber eines § 12 X relativen dinglichen Rechts kann gegenüber einem anderen besser berechtigt sein. b) Getadelt werden sehr häufig auch die Fassung und der Aufbau des § 1007, die Abfassung der Vorschrift wird als unübersichtlich und mangelhaft angesehen25. Nun ist die von der zweiten Kommission ohne lange Abwägungen aufgenommene und zudem mit der actio Publiciana vermengte Vorschrift sicherlich keine redaktionelle Meisterleistung; sie ist aber andererseits keineswegs unverständlich oder verwirrend, wenn man 18 19 20 21 22 23

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Vgl. unten § 13 I 1 b a.E. Vgl. Apathy, „Actio Publiciana“ ohne Ersitzungsbesitz, in: Sodalitas, Scritti in onore di Antonio Guarino II, 1984, 757 f. Fn. 55. Ulpian D 6, 2, 7, 6 (Die actio Publiciana steht dem Eigentum gleich, nicht dem Besitz). Vgl. auch Ulpian D 6, 2, 7, 8. Für die neuere Zeit vgl. Dernburg, Pandekten I § 228 I; Windscheid-Kipp I § 199; Giese 24 f.; Jhering, Geist des römischen Rechts III (1968), 367. Vgl. oben § 1 II 2. Dagegen meint Staudinger-Gursky § 1007 Rn. 3, § 1007 gebe keinen Anspruch aus einem dinglichen Recht, schaffe vielmehr ein „Anrecht“ (?) auf den Besitz, man müsse nicht neben dem Anspruch aus § 1007 noch ein „Mutterrecht“ fingieren. In gleicher Weise kann man die Ansicht vertreten, neben den §§ 985 ff., 1004, 1005 sei es überflüssig, ein Mutterrecht „Eigentum“ zu fingieren. Eine solche auf der Linie der Imperativentheorie liegende Denkweise empfiehlt sich aber kaum, vgl. Larenz, Methodenlehre 243 ff. Zutreffend auch Henle, MecklZ 44 (1928), 260. Vgl. P. Koch 70 ff. Vgl. z.B. Wolff-Raiser § 23 Fn. 1; Heck § 34, 2; MünchenerK-Medicus § 1007 Rn. 2.

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§ 12 X 2 b

nur ihr Grundprinzip beachtet, das in der Form völlig von den §§ 929 ff., 985 ff. abweicht, materiell aber mit diesen übereinstimmt26. Für das Eigentum ist in den §§ 929 ff. der Erwerb geregelt, in den §§ 985 ff. der Schutz. Für den Ersitzungsbesitz27 geht das Gesetz in § 1007 vom Rechtsschutz aus; indem es den Schutz gewährt oder versagt, regelt es konkludent den Erwerb und Verlust dieses Rechts28. Trotz diesem formalen Unterschied zeigt § 1007 die Absicht des Gesetzgebers, den Ersitzungsbesitz in vergleichbarer Weise zu regeln wie das Eigentum. Hieraus ergibt sich zunächst, daß die verbreitete Lehre29 auf einem Mißverständnis beruht, § 1007 enthalte zwei Anspruchsgrundlagen: Absatz 1 gebe einen Anspruch gegen den bösgläubigen Besitzer, Absatz 2 einen Anspruch gegen jeden Besitzer einer abhanden gekommenen Sache. § 1007 gibt einen Anspruch aus einem dinglichen Besitzrecht, der gute und böse Glaube sowie das Abhandenkommen sind wichtig für die Frage des Erwerbs und Verlusts des Rechts. Niemand würde auf den Gedanken kommen, entsprechend in § 985 zwei Anspruchsgrundlagen zu sehen, eine gegen den Besitzer, der wegen Bösgläubigkeit kein Eigen- § 12 X tum erworben hat, eine andere gegen den Besitzer einer abhanden gekommenen Sache. § 1007 fordert in Absatz 1 Bösgläubigkeit des Besitzers, in Absatz 2 ein Abhandenkommen der Sache. Das sind jedoch nicht die Voraussetzungen für den Erwerb des Besitzrechts, niemand erwirbt ein Recht dadurch, daß die Sache ihm abhanden kommt oder an einen bösgläubigen Besitzer gelangt. Die Entstehungsvoraussetzung für den Ersitzungsbesitz ist vielmehr in § 1007 III 1 geregelt: guter Glaube beim Besitzerwerb. Liegt er vor, entsteht Ersitzungsbesitz. Absatz 2 und 3 regeln die Frage, ob das erworbene Besitzrecht wieder erloschen ist, als die Sache an den jetzigen Besitzer kam. War dieser bösgläubig, so konnte es nicht erlöschen, das Recht zum Besitz besteht weiter, der Herausgabeanspruch ist gegeben; das gleiche gilt, wenn die Sache abhanden gekommen war30. Diese Regelung ist freilich unvollständig, sowohl was den Erwerb als den Verlust des Ersitzungsbesitzes betrifft, sie ist aus den Regeln für das Eigentum zu ergänzen. So kann der Anspruch aus § 1007 durchaus auch dann gegeben sein, wenn eine nicht abhanden gekommene Sache an einen gutgläubigen Besitzer gelangt, wenn z.B. das Recht des bisherigen Besitzers deswegen nicht gefährdet werden kann, weil es beim jetzigen Besitzer an einem wirksamen Erwerbstatbestand mangelt31. Hat etwa der Eigentümer E seine Sache an den geschäftsunfähigen M vermietet und veräußert dieser sie an den gutgläubigen K, so hat dieser nur Ersitzungsbesitz erlangt. E ist Eigentümer geblieben und kann die Sache von K herausverlangen. Hat entsprechend ein Ersit26 27 28

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Vgl. Dulckeit 14; Henle, MecklZ 44 (1928), 267. Ebenso für die verdinglichten Rechte. In dieser Weise hat z.B. das Schweizer ZGB auch die Frage des Eigentumserwerbs geregelt. So ist in Art. 933 angeordnet, daß der Eigentümer gegen den gutgläubigen Erwerber einer anvertrauten Sache nicht vorgehen kann, in Art. 934, daß dies bei abhanden gekommenen Sachen aber möglich sei (innerhalb von 5 Jahren), in Art. 935, daß der Eigentümer gegen den gutgläubigen Erwerber von Geld und Inhaberpapieren auch dann nicht vorgehen kann, wenn sie abhanden gekommen sind, in Art. 936, daß der Eigentümer gegen einen bösgläubigen Erwerber immer vorgehen kann. Vgl. etwa Biermann § 1007 N. 2, 3; Kretzschmar § 1007 N. 1; Palandt-Bassenge § 1007 Rn. 2; Staudinger-Gursky § 1007 Rn. 9; MünchenerK-Medicus § 1007 Rn. 9; Westermann-Gursky § 35 I 3; dagegen zutreffend P. Koch 134. Vgl. Endemann II § 46, 2. Vgl. dazu Westermann-Gursky § 35 II 5 gegen Heck § 34, 5 a.

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§ 12 X 3 a, b


zungsbesitzer (EB) die Sache an den geschäftsunfähigen M vermietet und dieser sie an den gutgläubigen K veräußert, so bleibt das Recht des EB bestehen, K erwirbt zweitrangigen Ersitzungsbesitz und muß die Sache an EB herausgeben. Auch für das BGB gilt die Feststellung Ulpians32: In Publiciana actione omnia eadem erunt, quae et in vindicatione diximus.

3. Erwerb und Übertragung des Ersitzungsbesitzes a) Der Ersitzungsbesitz als relatives Eigentum wird immer dann erworben, wenn jemand mittelbaren oder unmittelbaren Eigenbesitz an einer beweglichen Sache ergreift. Gemäß § 1007 III 1 (1) entsteht jedoch dann kein Ersitzungsbesitz, wenn der Erwerber beim Erwerb des Eigenbesitzes nicht in gutem Glauben war. Aus dieser Fassung des Gesetzes ergibt sich, daß der gute Glaube vermutet wird. Der Umfang des guten Glaubens richtet sich nach § 932 II, der Erwerber ist bösgläubig bei Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis. Richten muß sich der gute Glaube aber nicht wie in § 93233 auf das Eigentum des Veräußerers, sondern wie in § 937 II34 auf das erworbene eigene Eigentum. Wie bei § 932 schadet eine mala fides superveniens nicht mehr, nachdem das Recht gutgläubig erworben ist35; entscheidend ist der Zeitpunkt des Besitzerwerbs. Aufgrund welchen Erwerbstatbestands der Besitzer Eigentum zu erwerben glaubte, spielt keine Rolle. Denkbar ist z.B. die Aneignung (§ 958) einer Sache, die der Erwerber irrig für herrenlos hielt; häufiger wird ein Erwerb entsprechend den §§ 929 ff. vorliegen. Der Grund, an welchem der Erwerb des Eigentums scheiterte, spielt keine Rolle, wenn der Erwerber nur gutgläubig ist. Möglich ist etwa, daß es sich um eine abhanden gekommene Sache handelt oder daß die dingliche Einigung unwirksam war, etwa weil ein Beteiligter geschäftsunfähig war36. Denkbar ist aber auch, daß der Eigentumserwerb an der Art der Besitzübertragung scheitert; so etwa bei der Übergabe durch Besitzkonstitut, § 933, oder bei dem Surrogat der Abtretung des Herausgabeanspruchs, § 934. Solange der Erwerber nicht i.S.d. §§ 933, 934 die Sache erlangt, kann er nicht Eigentümer werden; er hat aber Ersitzungsbesitz erlangt37. b) Das einmal entstandene Recht des Ersitzungsbesitzes ist entsprechend den §§ 929 ff. übertragbar. Ob eine Übertragung des Eigentums in eine Übertragung des Ersitzungsbesitzes umgedeutet werden kann, ist durch Auslegung des hypothetischen Willens der Parteien zu ermitteln, § 140. Ist der Veräußerer nicht Besitzer, so kommt 32 33 34 35

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D 6, 2, 7, 8 (Bei der actio Publiciana gilt all das, was wir zur Vindikation gesagt haben). Vgl. oben § 10 III 2 a. Vgl. oben § 11 I 2 b. Vgl. oben § 10 III 5 a.E. Allerdings läuft die Ersitzung nicht weiter, wenn der Besitzer nachträglich seine Nichtberechtigung erfährt, § 937 II; am Bestand des einmal erworbenen dinglichen Rechts „Ersitzungsbesitz“ ändert das nichts. Auf der Seite des Erwerbers ist nicht Geschäftsfähigkeit erforderlich, sondern nur natürliche Willensfähigkeit, denn der Erwerb des Eigenbesitzes ist kein Rechtsgeschäft, vgl. oben § 11 I 2 a. Bei Geschäftsunfähigen oder beschränkt Geschäftsfähigen kommt es auf deren guten Glauben an, nicht auf den eines gesetzlichen Vertreters, vgl. oben § 11 I 2 b. § 933 und § 934 (2) schützen den Eigentümer gegen sofortigen Rechtsverlust durch gutgläubigen Erwerb; der entstehende Ersitzungsbesitz beeinträchtigt ihn nicht, er hat zehn Jahre Zeit, sein Recht endgültig zu schützen; vgl. auch P. Koch 125 ff.

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§ 12 X ,b

4. Verlust des Ersitzungsbesitzes

§ 12 X 4 a

nur eine Übertragung nach § 931 durch Zession des Herausgabeanspruchs in Betracht38; der Erwerber erwirbt das Recht, ohne je Besitzer gewesen zu sein39. Denkbar ist auch ein gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten, wenn sich der Veräußerer als Ersitzungsbesitzer ausgibt. Der Ersitzungsbesitz ist nicht nur übertragbar, er ist auch sonst allen Verfügungen zugänglich, er kann z.B. verpfändet werden, entspr. §§ 1204 ff. Das Pfandrecht ergreift freilich nicht die Sache (das Eigentum) selbst, sondern nur das dingliche Recht „Ersitzungsbesitz“40. Der Pfandgläubiger kann nur dieses Recht verwerten, nur um dieses Recht geht es bei einer eventuellen Pfandversteigerung. Eine solche Verpfändung wird nur dann von praktischem Interesse sein, wenn der Eigentümer der Sache nicht mehr zu ermitteln ist41.

§ 12 X

4. Verlust des Ersitzungsbesitzes a) Das dingliche Recht des Ersitzungsbesitzes geht unter, wenn der Eigentümer in den Eigenbesitz der Sache gelangt. Das Recht geht gemäß § 1007 III 1 (2) ferner dann unter, wenn der Besitzer den Besitz aufgibt. Darunter ist eine Besitzaufgabe unter gleichzeitiger Aufgabe des Rechts zu verstehen42, sei es daß der Berechtigte die Sache veräußert oder derelinquiert43. Nicht jede Besitzaufgabe führt also zum Verlust des Ersitzungsbesitzes; gibt der Ersitzungsbesitzer die Sache einem Mieter oder wirft er sie zur leichteren Flucht vor einem Straßenräuber fort, so will er sein Recht nicht aufgeben; es besteht weiter. Umgekehrt kann der Berechtigte den Ersitzungsbesitz auch ohne Besitzaufgabe aufgeben44, wenn er z.B. das Recht durch Besitzkonstitut auf einen Dritten überträgt, indem er die Sache gleichzeitig vom Erwerber mietet45. Gibt ein Besitzmittler des Ersitzungsbesitzers eigenmächtig den Besitz auf, so liegt darin keine Rechtsaufgabe und keine Besitzaufgabe i.S.v. § 1007 III 1 (2)46. Besitzaufgabe in diesem Sinne erfordert, da sie Aufgabe des Rechts bedeutet, entsprechend § 959 Geschäftsfähigkeit47. 38 39 40 41

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Vgl. oben § 9 IV 4. Eine Zession des Anspruchs aus § 1007 ohne Übertragung des dinglichen Rechts ist nicht möglich, vgl. oben § 12 I 2 e. Vgl. unten § 13 II 1 Fn. 6. Vgl. oben § 1 II 3 d. Da auch die Ersitzung nicht weiterläuft, nachdem bekannt ist, daß der Eigentümer nicht Besitzer ist, besteht die Gefahr, daß die Sache auf Dauer ohne absoluten Eigentümer bleibt. Daher sollte man nach Ablauf der 30-jährigen Verjährungsfrist Eigentum des Besitzers annehmen, vgl. oben § 1 I 3. Vgl. Protokolle der 2. Kommission 4055 (Mugdan 3, 699); Planck-Brodmann § 1007 N. 3 b α; Henle 17 ff.; P. Koch 153. Entsprechend der Fortdauervermutung für entstandene Rechte ist die Besitzaufgabe i.S.v. § 1007 III 1 (2) von dem zu beweisen, der sich darauf beruft; anders zu Unrecht WolffRaiser § 23 Fn. 5. Vgl. Henle, MecklZ 44 (1928), 270. Vgl. Henle, MecklZ 44 (1928), 317. Dadurch verliert er den Ersitzungsbesitz, anders Biermann § 1007 N. 2 b. Der Veräußerer erwirbt aber als Mieter ein anderes, nach § 1007 geschütztes Recht, vgl. unten § 13. Anders zu Unrecht vGierke, Fahrnisbesitz 60; Lorey 20 f. Zutreffend dagegen Biermann § 1007 N. 2 b; Planck-Brodmann § 1007 N. 3 b α; Buhl 89. Vgl. oben § 11 IV 4 b; ferner Neumann 45; Frank 57; Loos 88.

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§ 12 X 4 b, c


b) Der Ersitzungsbesitz geht ferner unter durch gutgläubig lastenfreien Erwerb des § 12 X Eigentums, §§ 936, 945: EB hat eine dem E gehörige Sache von diesem gutgläubig auf- , c grund einer unwirksamen Übereignung erworben. EB verleiht die Sache an L, der sie an den gutgläubigen K veräußert. K hat gutgläubig Eigentum erworben, § 932, und zwar lastenfrei, § 936; das Recht des EB ist erloschen. Ein solch gutgläubig lastenfreier Erwerb ist aber ausgeschlossen, wenn K bösgläubig ist i.S.v. §§ 932, 936, vgl. § 1007 I; er ist ferner ausgeschlossen, wenn die Sache dem Ersitzungsbesitzer abhanden gekommen ist48, § 1007 II49. Eine Ausnahme davon muß man dann bei einer dem Ersitzungsbesitzer abhanden gekommenen Sache machen, wenn der Erwerber gutgläubig Eigentum erwirbt50. Denn wenn der Eigentümer die Sache in Eigenbesitz hat, kann kein relatives dingliches Recht Bestand haben. Bei Geld und Inhaberpapieren steht – wie bei § 935 II – ein Abhandenkommen dem gutgläubigen Erwerb nicht entgegen, § 1007 II 2. Wenn ein Besitzdiener die Sache veruntreut, liegt kein Abhandenkommen vor51. c) Der Ersitzungsbesitz kann weiter beeinträchtigt werden durch Rangverlust, wenn ein Dritter nämlich gutgläubig ein beschränktes dingliches Recht mit Vorrang vor dem bestehenden Ersitzungsbesitz erwirbt: D stiehlt eine Sache des E und veräußert sie an den gutgläubigen EB. EB verleiht die Sache an L, der sie an den gutgläubigen K veräußert. K hat kein Eigentum erworben, wohl aber einen erstrangigen Ersitzungsbesitz. Dadurch muß der Ersitzungsbesitz des EB nicht erlöschen, beide können nebeneinander bestehen, der des EB ist zweitrangig. Verliert K die Sache und gelangt sie zu EB, so kann K sie herausverlangen, § 1007 II. Ebenso wäre die Situation, wenn L die Sache nicht veräußert, sondern vermietet hätte. Böser Glaube des Erwerbers und Abhandenkommen der Sache verhindern auch hier, daß das bestehende Recht beeinträchtigt wird. Eine Beeinträchtigung des bestehenden Ersitzungsbesitzes ist immer dann ausgeschlossen, wenn der jetzige Besitzer beim Besitzerwerb keinen Tatbestand erfüllte, der einen gutgläubigen Erwerb mit Wirkung gegen bestehende Rechte vorsieht52; ausgenommen ist Erwerb des Eigenbesitzes durch den Eigentümer. 48 49

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Zum Abhandenkommen vgl. oben § 10 V; zur Veruntreuung durch den Besitzdiener vgl. § 10 V 3 c. EB ist Ersitzungsbesitzer einer dem Eigentümer E abhanden gekommenen Sache. D stiehlt dem EB die Sache und veräußert sie an den gutgläubigen K, der Ersitzungsbesitz des EB bleibt erhalten. Hätte dagegen EB die Sache an L verliehen und dieser sie an den gutgläubigen K veräußert, so bliebe auch in diesem Fall das Eigentum des E bestehen, der Ersitzungsbesitz des EB jedoch würde gemäß § 936 erlöschen, K selbst würde gutgläubig den Ersitzungsbesitz erlangen. E hat dem EB unwirksam seine Sache veräußert, D stiehlt sie dem EB und veräußert sie an den gutgläubigen K. K wird gemäß §§ 932, 936 lastenfreier Eigentümer, § 935 greift nicht ein, vgl. oben § 10 V 3 b. Anders Biermann § 1007 N. 3; dagegen zu Recht Buhl 89; O. vGierke II § 116 Fn. 71; Soergel-Mühl § 1007 Rn. 5. EB ist Ersitzungsbesitzer eines wertvollen Mantels, den er an der Theatergarderobe abgibt. Nach der Vorstellung wird der Mantel aus Versehen dem B ausgehändigt, der einen ähnlichen Mantel hat und ohne Verschulden die Verwechslung nicht bemerkt. B ist Ersitzungsbesitzer, aber der Ersitzungsbesitz des EB ist durch den Besitzerwerb des B nicht beeinträchtigt worden, da es an einem Übereignungsgeschäft i.S.v. §§ 932, 936 fehlt. EB kann den Mantel von B herausverlangen, obwohl B weder bösgläubig war (§ 1007 I) noch dem EB der Mantel abhanden gekommen war. § 1007 ist insoweit unvollständig, er berücksichtigt nur einen rechtsgeschäftlichen Erwerb des jetzigen Besitzers.

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6. Schutz des Ersitzungsbesitzes

§ 12 X 6 a

d) Das dingliche Recht „Ersitzungsbesitz“ geht nicht dadurch unter, daß der Inhaber bösgläubig wird, vgl. unten 5.

5. Rechtsstellung des Ersitzungsbesitzers Der Ersitzungsbesitzer hat ein relatives Eigentum, d.h. Dritten gegenüber ist er Eigentümer53; gegenüber Besserberechtigten hat er kein Recht zum Besitz. Daraus folgt, daß er vollen Schadensersatz verlangen kann, wenn ein Dritter die Sache beschädigt oder vernichtet, § 823. An gezogenen Früchten erwirbt er Eigentum, wenn er gutgläubig ist, § 955. Ist der Ersitzungsbesitzer nachträglich bösgläubig geworden, so ändert das an seiner Stellung gegenüber Dritten nichts, ihnen gegenüber hat er ein eigentumsähnliches Recht erworben. Gegenüber dem Eigentümer haftet er dann nach den §§ 987 – 1003. Zieht er etwa Früchte, so erwirbt er daran gegenüber dem Eigentümer kein Recht, wohl aber gegenüber Dritten: Er wird relativer Eigentümer.

§ 12 X

6. Schutz des Ersitzungsbesitzes a) Hat der Besitzer das dingliche Recht „Ersitzungsbesitz“ erworben und nicht wieder verloren, so steht ihm der Herausgabeanspruch aus § 1007 zu, wenn die Sache an einen anderen gelangt. Der Anspruch richtet sich gegen den jeweiligen mittelbaren oder unmittelbaren Besitzer54. Der Anspruch ist – wie der aus § 985 – gemäß §§ 1007 III 2, 986 ausgeschlossen, wenn der Besitzer gegenüber dem Ersitzungsbesitzer ein Recht zum Besitz hat, wenn dieser ihm die Sache etwa vermietet hat. Darüber hinaus ist zu beachten, daß der Ersitzungsbesitz ein relatives Recht ist, das gegen einen Besserberechtigten nicht wirken kann, vgl. § 1007 II 1 („… es sei denn …“)55. Besser berechtigt gegenüber dem Ersitzungsbesitzer ist immer der Eigentümer, seine Erwähnung in § 1007 II 1 geht auf die exceptio iusti dominii zurück56. Besser berechtigt ist ferner jeder Inhaber eines absoluten dinglichen Rechts57. Haben mehrere Personen Ersitzungsbesitz oder andere relative dingliche Rechte an der Sache, so ist festzustellen, wessen Recht 53

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Eine dem Ersitzungsbesitz vergleichbare Rechtsposition hat auch der Inhaber eines Reisepasses. Er weiß oder müßte doch wissen, daß er nicht Eigentümer ist, da sich die Bundesrepublik das Eigentum daran vorbehält. Er ist gutgläubiger und rechtmäßiger Eigenbesitzer, der gemäß § 1007 den Paß von jedem herausverlangen kann, der ihm diesen vorenthält, vgl. auch LG Baden-Baden NJW 1978, 1750. Beim Anspruch gegen einen Fremdbesitzer ist § 986 I 2 zu beachten, vgl. § 1007 III 2. Zum Anspruch gegen den mittelbaren Besitzer vgl. oben I 2 c. Ein Mitberechtigter kann entsprechend § 1011 Einräumung des Mitbesitzes verlangen, vgl. oben I 1 a. Diese Ausnahme ist mit gutem Grund nur in Abs. 2 erwähnt, nicht in Abs. 1. Denn der Eigentümer oder sonst Besserberechtigte kann bezüglich seines Rechts zum Besitz nicht bösgläubig sein, vgl. Kretzschmar § 1007 N. 3 c α. Dennoch hat die Ausnahme des Abs. 2 auch für den bösgläubigen Besitzer i.S.v. § 1007 I eine Bedeutung, falls dieser nämlich nachträglich vom Berechtigten Eigentum, ein Pfandrecht u.s.w. erworben hat. Vgl. Papinian D 6, 2, 16: Exceptio iusti dominii Publicianae obicienda est. E hat seine Sache an B verpfändet oder vermietet, B verliert sie, X findet sie und veräußert sie an den gutgläubigen K. B kann die Sache von K herausverlangen, § 1007 II, mit der Herausgabe wird E wieder Besitzer, der Ersitzungsbesitz des K erlischt. Vgl. auch Henle, MecklZ 44 (1928), 327; P. Koch 142.

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§ 12 X 6 a


stärker ist. Hat etwa D1 dem Eigentümer die Sache gestohlen und an den gutgläubigen EB1 veräußert und stiehlt D2 diesem nun die Sache und veräußert sie an den gutgläubigen EB2, so haben EB1 und EB2 Ersitzungsbesitz. Wessen Recht ist stärker, kann EB1 von EB2 Herausgabe verlangen? Hierüber geben die §§ 932 ff., 1007 I, II Auskunft: Immer ist das früher entstandene Recht stärker58, es sei denn, daß es infolge gutgläubigen Erwerbs seinen Vorrang verliert59; EB1 kann von EB2 Herausgabe verlangen, § 1007 II, die Tatsache, daß dem EB1 die Sache abhanden gekommen war, verhindert einen gutgläubigen Erwerb des Vorrangs durch EB2. Gemäß § 1007 II 1 kann der Besitzer geltend machen, daß ihm selbst die Sache abhanden kam, bevor sie an den Kläger gelangte und diesem abhanden kam. Damit macht er geltend, er habe ein besseres Recht zum Besitz, das auch durch gutgläubigen Erwerb des Klägers nicht beeinträchtigt sein könne. Verliert etwa im vorhergehenden Beispiel EB2 die Sache und gelangt sie an EB1 zurück und verlangt nun EB2 sie gemäß § 1007 II 1 heraus, so kann EB1 einwenden, ihm stehe ein besseres Recht zum Besitz zu; ihm sei die Sache abhanden gekommen, bevor EB2 sie erworben habe60. § 12 X Der aus § 1007 verklagte Besitzer kann also einwenden, er habe ein besseres Recht zum Besitz als der klagende Ersitzungsbesitzer. Es handelt sich um eine Einwendung, welche den Anspruch aus § 1007 nicht entstehen läßt61 oder (bei nachträglichem Erwerb des besseren Rechts) vernichtet62. Nach einer verbreiteten Ansicht kann der klagende Ersitzungsbesitzer, wenn der Beklagte sich auf ein besseres Recht zum Besitz beruft, replizieren, er habe ein noch besseres Recht63. Das erscheint aber wenig sinnvoll, denn in diesem Fall begründet das noch bessere Recht des Klägers dessen Herausgabeanspruch64, gegen welchen das schwächere Recht des Beklagten nichts ausrichten kann65. Ein Anspruch aus § 1007 kann nur dann gegeben sein, wenn der Kläger ein Recht zum Besitz hat; andernfalls scheidet ein Anspruch von vornherein aus: E hat seine Sache unwirksam an den gutgläubigen EB veräußert, EB verleiht sie an L, der sie an den gutgläubigen K veräußert. D stiehlt dem K die Sache. Sowohl E als auch EB haben ihr Recht verloren, als K gutgläubig lastenfrei die Sache erwarb. D hat zwar bösgläubig 58 59 60

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Vgl. Henle, MecklZ 44 (1928), 326. Vgl. dazu oben 4 c. Selbstverständlich nützt die Einwendung des Besitzers, ihm sei die Sache zuerst abhanden gekommen, diesem nichts, wenn feststeht, daß er kein Recht an der Sache hatte, z.B. weil er beim Besitzerwerb bösgläubig war, vgl. O. vGierke II § 116 III 3; Planck-Brodmann § 1007 N. 3 b β ββ; Buhl 91. Vgl. oben I 3 a pr. Wenn etwa B, vom Ersitzungsbesitzer auf Herausgabe verklagt, geltend macht, die Sache nachträglich vom Eigentümer gemietet zu haben. Vgl. O. vGierke II § 116 III 3; Wolff-Raiser § 23 II 1; Planck-Brodmann § 1007 N. 3 b β αα; Biermann § 1007 N. 3 c; Palandt-Bassenge § 1007 Rn. 8. So zutreffend Kretzschmar § 1007 N. 3 c β; Beck 43; Loos 93 f. Vgl. das Beispiel bei Wolff-Raiser § 23 II 1: Ersitzungsbesitzer EB verleiht die Sache des E an B; B veräußert sie an den bösgläubigen C. EB klagt gegen C, C wendet ein, er habe nunmehr die Sache von E zu Eigentum erworben; EB repliziert, er habe die Sache von E als Pfand genommen. Hat EB wirklich ein Pfandrecht, so hat er einen Anspruch nicht aus § 1007, sondern aus §§ 1227, 985, gegen welchen die Einwendung des Eigentums nichts bewirkt. Ebenso wäre es, wenn EB die Sache nachträglich von E gemietet hätte. Dem Anspruch aus § 1007 dessen, der vom Berechtigten gemietet hat, kann das Eigentum nicht entgegengehalten werden, vgl. unten § 13 II 6 a.

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6. Schutz des Ersitzungsbesitzes

§ 12 X 6 b, c

den Besitz erworben, das rechtfertigt aber weder einen Anspruch des E aus § 985 noch einen Anspruch des EB aus § 1007 I66. § 1007 betrifft den Fall, daß der frühere Besitzer wegen Bösgläubigkeit des jetzigen sein Recht behalten hat; hat er sein Recht schon vorher verloren, nützt ihm die Bösgläubigkeit des jetzigen Besitzers nicht mehr. § 12 X b) Der Anspruch des Ersitzungsbesitzers geht auf Herausgabe der Sache. In § 1007 , c III 2 sind die §§ 987 – 1003 für entsprechend anwendbar erklärt, zwischen Ersitzungsbesitzer und Besitzer entsteht also ein gesetzliches Schuldverhältnis wie zwischen Eigentümer und Besitzer. Nach Maßgabe der §§ 987 – 993 kann also der Ersitzungsbesitzer vom Besitzer Herausgabe der Nutzungen verlangen. Früchte, die in das Eigentum des Besitzers gefallen sind, kann er zu Eigentum herausverlangen. Bei anderen Früchten kann er Besitzüberlassung verlangen; ist der Ersitzungsbesitzer noch gutgläubig, so erwirbt er mit der Herausgabe Eigentum an den Früchten, andernfalls nur ein gegenüber den Besserberechtigten relatives Eigentum. Ob der Ersitzungsbesitzer die Nutzungen im Verhältnis zum Besserberechtigten behalten darf, entscheidet sich nach den §§ 987 ff.67 Hat der Besitzer die Sache beschädigt oder zerstört, so haftet er dem Ersitzungsbesitzer nach den §§ 989 – 993; zu ersetzen ist der volle Wert, da der Ersitzungsbesitzer gegenüber dem Besitzer die Rechtsstellung eines Eigentümers hat. Durch die Leistung an den Ersitzungsbesitzer wird der Besitzer auch gegenüber dem Eigentümer frei. Hat der Besitzer Verwendungen auf die Sache gemacht, so haftet der Ersitzungsbesitzer nach den §§ 994 – 1003. Weiß der Besitzer, daß der Ersitzungsbesitzer nicht Eigentümer ist, so kann er das Recht aus § 1003 nur dem Eigentümer gegenüber geltend machen, die Fristen sind ihm zu setzen. Dem Ersitzungsbesitzer steht nicht nur der Herausgabeanspruch aus § 1007 zu, sein dingliches Recht ist vielmehr ebenso zu schützen wie das Eigentum, wovon auch der Gesetzgeber ausging. Auf den Ersitzungsbesitz sind daher auch die §§ 1004 – 1006 anzuwenden68. Ihre Nichterwähnung in § 1007 III 2 muß als Redaktionsversehen aufgefaßt werden. Im Insolvenzverfahren gibt der Ersitzungsbesitz ein Aussonderungsrecht69, ausgenommen im Insolvenzverfahren des absoluten Eigentümers oder eines sonstigen Besserberechtigten. In der Zwangsvollstreckung steht dem Ersitzungsbesitzer die Klage aus § 771 ZPO zu, es sei denn, daß ein Gläubiger eines Besserberechtigten die Zwangsvollstreckung betriebe70. c) Über die Bedeutung des Anspruchs aus § 1007 gibt es verschiedene Meinungen. Seine Bedeutung liegt allein darin, den Ersitzungsbesitz und die verdinglichten Rechte der Fremdbesitzer (Mieter, Pächter) zu schützen. Im Hinblick darauf kann keine Rede davon sein, daß § 1007 neben den §§ 985, 1006 überflüssig wäre, denn um das Eigentum geht es in § 1007 nicht. Andererseits wird § 1007 bisweilen überschätzt, wenn man ihn zum wichtigsten Anspruch des Sachenrechts erklärt71, d.h. ihn anstelle der Vindika66 67 68

69 70 71

So zutreffend Henle 23 und MecklZ 44 (1928), 317 f.; anders zu Unrecht Feustel 15. Vgl. oben § 12 IV. Schon die 1. Kommission bejaht die Anwendung des § 1004 auf den Ersitzungsbesitzer, vgl. Protokolle 4269; ferner Motive 3, 432; ferner Windscheid-Kipp I § 199 pr.; Henle, MecklZ 44 (1928), 264; P. Koch 130 ff. Vgl. Jauernig § 1007 Rn. 8; Palandt-Bassenge § 1007 Rn. 1; RGRK-Pikart § 1007 Rn. 17; Eichler II 1, 242. Vgl. Merrem 155 ff.; auch oben I 3 a dd bei Fn. 115. So z.B. M. Wolff § 23 IV; Beck 46 ff. und durchgängig die Schweizer Lehre, vgl. MeierHayoz-Liver, Schweizer Privatrecht V, Sachenrecht I (1977), 25 f.

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§ 12 X 7


tion auch auf das Eigentum anwendet. § 1007 bietet dem Eigentümer gegenüber § 985 keine Beweisvorteile, denn die Beweislage in § 1007 ist genau die gleiche wie in §§ 985, 100672. Zur Anwendung des § 1007 besteht nur dann Grund, wenn feststeht, daß der Kläger nicht Eigentümer ist. d) Fraglich ist, ob § 1007 auch auf Grundstücke anwendbar ist. BGH 7, 208 ff. hat das bejaht, was in der Literatur überwiegend getadelt wird; die Entscheidung ist jedoch richtig. Das Gericht sieht, daß der Gesetzgeber den § 1007 deswegen auf bewegliche Sachen beschränkt hat, weil er davon ausging, die Inhaber von Grundstücksrechten seien gegenüber Beweisschwierigkeiten durch § 891 hinreichend geschützt. Das gilt zwar gemäß § 1006 in gleicher Weise für Mobilien, aber nur soweit das Eigentum betroffen ist. Für Fremdbesitzer gibt es keine ausdrückliche gesetzliche Vermutung, so daß der Gesetzgeber meinte, ihnen in § 1007 einen Herausgabeanspruch zugestehen zu müssen. Bei dessen Formulierung ging er so vor, daß er die actio Publiciana des ersten Entwurfs erweiterte und auch Fremdbesitzer unter ihren Schutz stellte73. Das Gericht hat gesehen, daß die Vermutung des § 891 keineswegs ausreicht, jeden berechtigten Besitzer eines Grundstücks zu schützen, die Vermutung kann dem Besitzer nicht mehr helfen, wenn feststeht, daß er nicht Eigentümer ist74. Wer ein Grundstück gemäß §§ 900, 927 ersitzt, hat zweifellos ein relatives Recht zum Beisitz, das mit dem Anspruch aus § 1007 zu schützen ist, zumal in diesen Fällen dem Besitz des Grundstücks wie bei einer beweglichen Sache die entscheidende Bedeutung zukommt75. Das wird auch von der h.M. im Ergebnis anerkannt, wenn sie jedem Besitzer mit Recht zum Besitz die Ansprüche aus § 823 I zugesteht, auf Schadensersatz, wenn Verschulden vorliegt, auf Beendigung der Störung und Herausgabe des Grundstücks auch ohne Verschulden.

7. Konkurrenzen Eine Konkurrenz des § 1007 ist insbesondere mit § 861 denkbar, wenn dem Ersitzungsbesitzer die Sache durch verbotene Eigenmacht entzogen wurde. Eine Konkurrenz mit § 985 ist nicht möglich. Kann der Kläger sich auf Eigentum stützen, so gibt sein Eigentum ihm eine einheitliche Herausgabeklage, die man mit § 985 oder § 1007 begründen kann. Ist der Eigentümer mit § 1007 abgewiesen, so kann er sein Eigentum nicht mehr aus § 985 verfolgen, die Rechtskraft des ersten Urteils läßt das nicht zu76. Ist die Klage aus § 985 abgewiesen, so kann der Kläger § 1007 nur geltend machen, wenn er sich auf ein anderes Recht als Eigentum beruft. In gleicher Weise kann auch ein Anspruch aus § 1007 nicht mit dem Anspruch des Pfandgläubigers aus §§ 985, 1227 oder des Nießbrauchers aus §§ 985, 1065 konkurrieren. Besteht zwischen Ersit72

73 74 75 76

Vgl. Koppers, DJZ 1902, 196. Das war im römischen und gemeinen Recht anders, in welchem es eine dem § 1006 entsprechende Regelung nicht gab, so daß die Voraussetzungen der actio Publiciana leichter zu beweisen waren als die der rei vindicatio. Die actio Publiciana war hier auch für den Eigentümer interessant. Protokolle 2. Komm. 4049 ff., Mugdan 3, 519 ff.; 698 f., auch Denkschrift 134 f., Mugdan 3, 979 f. Vgl. oben Fn. 9. Finkenauer 124 f., 181 f.; Wieling, GS Sonnenschein 218 f.; anders ohne hinreichende Begründung die h.M. So zutreffend vGierke, Fahrnisbesitz 65; Siber, Passivlegitimation 61, gegen die h.M.

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§ 12 X

1. Kriegsbedingt entführte Kulturgüter

§ 12 XI 1

zungsbesitzer und Besitzer ein besonderes Schuldverhältnis (Miete, Verwahrung), so schließen die Regeln des besonderen Schuldverhältnisses die allgemeine Regelung des § 1007 aus77.

§ 12 X

XI. Kulturgüterschutz Die Kulturgüter1 eines Volkes sollten im Besitz des Volkes sein, das sie hervorgebracht hat, als Produkte der eigenen, identitätsstiftenden Vergangenheit; jedoch führen Kriege und Straftaten sie oft in fremden Besitz2. Daher sollte sowohl jeder Staat als auch die Staatengemeinschaft ihre Rechtsordnung so gestalten, daß möglichst jedem Volk sein kulturelles Erbe bewahrt und eine dauernde Entfremdung vermieden wird.

1. Kriegsbedingt entführte Kulturgüter Die nationalsozialistische Regierung konfiszierte in den Jahren 1933 – 1945 in großem Umfang fremde Kulturgüter3 und brachte sie nach Deutschland. Von den Alliierten war geplant, später diese Unrechtspraxis in umgekehrter Richtung fortzusetzen; die Alliierten teilten die deutschen Kulturgüter z.T. noch während des Krieges unter sich auf. Auf der „Potsdamer Konferenz“ 1945 wurde vereinbart, daß sich jede Besatzungsmacht auf ihrem Gebiet an den deutschen Kulturgütern nach Belieben bedienen könne. Sowjetische „Trophäenkommissionen“ bestimmten Kulturgüter zum Abtransport und organisierten die Überführung in die Sowjetunion. In den Westzonen kam es nicht zu solchen Raubzügen, nachdem sich ruhigere Überlegungen durchgesetzt hatten4. Im Überleitungsvertrag mit den Westmächten verpflich77 1 2 3

4

Vgl. oben I 3. Zur Definition von Kulturgut, Kunstwerk u.s.w. vgl. etwa Jaeger 9 ff.; Asam 1653 f.; Boguslavsky, in: Dolzer u.a., 3 ff. Vgl. dazu etwa Schoen 23 ff.; auch Jenschke, Christoff, Der völkerrechtliche Rückgabeanspruch auf in Kriegszeiten widerrechtlich verbrachte Kulturgüter, 2005. Aber auch eigene, „entartete Kunst“, die durch das „Gesetz über die Einziehung von Erzeugnissen entarteter Kunst“ vom 31. Mai 1938 zugunsten des Reichs enteignet, „eingezogen“, wurde, soweit sie im Eigentum deutscher Personen stand, vgl. dazu Kunze, Hans Henning, Restitution „entarteter Kunst“, Sachenrecht und Internationales Privatrecht, 2000; Heuer, Die Kunstraubzüge und ihre Rückabwicklung, NJW 1999, 2558 ff.; ReichFischer, Wem gehören die als „entartete Kunst“ verfemten, von den Nationalsozialisten beschlagnahmten Werke?, NJW 1993, 1417 ff.; Müller-Katzenburg, NJW 1999, 2552 f. Vgl. dazu etwa den Bericht von Walter I. Farmer, Die Bewahrer des Erbes – das Schicksal deutscher Kulturgüter am Ende des Zweiten Weltkrieges, 2002. Farmer war als Offizier der US-Streitkräfte zum Leiter einer Sammelstelle für deutsche Kunstgüter in Wiesbaden bestellt worden, er fühlte sich als Bewahrer dieser Werke im Interesse Deutschlands. Eindrucksvoll schildert er, wie er im November 1945 aus Washington den Befehl erhielt, aus diesen Beständen „a selection of at least two zero zero German works of art of greatest importance“ für den Abtransport in die Vereinigten Staaten bereitzuhalten. Er weigerte sich und riskierte die Strafe einer militärischen Befehlsverweigerung, setzte sich aber schließlich durch und bewahrte so die Vereinigten Staaten gegen ihren Willen vor einem Vergleich mit Hitlers Deutschland und Napoleons Frankreich.

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§ 12 XI 2


tete sich Deutschland im Jahr 1954, alle fremden Kulturgüter zurückzugeben. Umgekehrt mußte jedoch die Bundesregierung vor der Wiedervereinigung 1990 anerkennen, daß alle Beschlagnahmungen deutschen Eigentums durch Gesetze der Militärregierungen endgültig seien. Durch das mit der Russischen Föderation 1992 abgeschlossene Kulturabkommen wurde eine gegenseitige Rückgabepflicht bezüglich aller unrechtmäßig entführten Kulturgüter begründet. Im Jahr 1998 erließ Rußland unter Verletzung dieses Kulturabkommens das „Kulturgütergesetz“, gemäß welchem die Beutegegenstände der Trophäenkommissionen zu russischem Eigentum erklärt wurden5. Umgekehrt mußte Deutschland sogar ein rechtmäßig gekauftes und bezahltes Kunstobjekt, den Diskobol des Myron, an den Verkäufer Italien zurückgeben6. Die deutsche Reichsregierung hatte die antike Marmorkopie des Bronzeoriginals 1938 mit Genehmigung der zuständigen italienischen Behörde für einen Gesamtpreis von 6.900.000 Lire = 903.900 RM = 327.000 $ gekauft, der höchste Preis, der bis dahin für eine antike Statue bezahlt worden war. Auf italienisches Betreiben und auf Befehl des amerikanischen Militärgouverneurs Lucius D. Clay wurde sie 1948 an Italien zurückgegeben; daß der Kaufpreis nicht zurückgegeben wurde, muß nicht erwähnt werden. Der entwendete Diskobol steht nun statt in der Glyptothek in München im Palazzo Massimo alle Terme in Rom, die Verkäufer, die Familie Lancelotti, erhielten ihn nicht zurück; sie hatten ja auch den Kaufpreis, und der Kaufvertrag ist weiterhin wirksam. Der italienische Staat ist auf diese Weise kostenlos zu einem wertvollen Kunstobjekt gekommen, er spendierte dafür den Amerikanern zum Dank für ihr rechtswidriges Eingreifen eine neue Bronzekopie des Diskobol, die im Garten des Weißen Hauses steht7.

2. Exportierte Kulturgüter Neben den staatlich entwendeten Kulturgütern gibt es die privat entwendeten, etwa die von Angehörigen der Streitkräfte gestohlenen8, ferner die etwa durch den Kunsthandel illegal exportierten Kulturgüter. Die auch in diesen Fällen erforderliche Restitution kann aber in Konflikt geraten mit nationalem Recht, insbesondere mit dem Verjährungsrecht und der Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs und der Ersitzung. Dieses 5

6 7

8

Vgl. dazu etwa Dolzer, Kompensatorische Restitution?, NJW 2000, 560 f.; Odendahl 1 III 5 a bb. Zur Rechtlage nach Deutschland zurückgekehrter russischer Beutekunst vgl. Schoen 56 ff.; Müller-Katzenburg, NJW 2001, 537 ff. Vgl. dazu Grimm, Myrons geraubter Diskobol, oder Wer hat wen bestohlen?, in: Antike Welt, Zeitschrift für Archäologie und Kulturgeschichte 34 (2003), 59 ff. Grimm schlägt vor, den Italienern den noch in der Glyptothek befindlichen Sockel des Diskobol als Dauerleihgabe zu überlassen, fügt freilich hinzu, Italien könne im Gegenzug der Glyptothek „ein paar Antiken“ im Wert von 10 Millionen Euro als Dauerleihgabe zur Verfügung stellen. Letzteres wird den Italienern nicht gefallen. Vgl. etwa das Beispiel des Quedlinburger Domschatzes, der von einem US-Soldaten gestohlen und nach Texas verbracht wurde. Als die Erben den Schatz versteigern lassen wollten, erfuhr die Eigentümerin, die Domgemeinde S. Servatii zu Quedlinburg, davon. Sie zog es aus Sicherheitsgründen vor, nicht vor einem amerikanischen Gericht gegen die Besitzer vorzugehen, sondern einigte sich mit ihnen auf Rückgabe gegen Zahlung von 3.000.000 $ und Verzicht auf strafrechtliche Verfolgung, vgl. Müller-Katzenburg 334, 343. Zu denken ist auch an Entwendungen durch Privatpersonen, auch durch Bürger des besiegten Staates selbst, wie im Irak.

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§ 12 XI

2. Exportierte Kulturgüter

§ 12 XI 2

nationale Recht, das der Restitution unrechtmäßig exportierter Kulturgüter entgegenstehen könnte, ist daher einzuschränken9. Die frühesten Bemühungen, unrechtmäßige Ausfuhren von Kulturgütern zu verhindern oder rückgängig zu machen, finden sich in deutschen Ländergesetzen des frühen 20. Jahrhunderts sowie in Verordnungen der Weimarer Republik10. Nach dem zweiten Weltkrieg wurde die Ausfuhr von Kulturgütern im „Gesetz zum Schutz deutschen Kulturgutes gegen Abwanderung“ von 1955 (Kulturgutschutzgesetz) geregelt. Danach werden Kulturgüter auf Antrag oder von Amts wegen durch die oberste Landesbehörde des jeweiligen Bundeslandes in ein „Verzeichnis national wertvollen Kulturgutes“ eingetragen, §§ 1 – 3. Die Ausfuhr eingetragener Kulturgüter ist genehmigungspflichtig, die Ausfuhr ohne Genehmigung ist strafbar, §§ 1, 5. Gemäß § 20 kann für vorübergehend eingeführtes Kulturgut das „freie Geleit“ zugesagt werden11. In vergleichbarer Weise regeln die Landesdenkmalschutzgesetze die rechtliche Situation der Kulturdenkmale12. Die Pariser Konvention der UNESCO von 1970 verbietet die illegale Ausfuhr, Einfuhr und Übereignung von Kulturgütern. Die Vertragsstaaten verpflichten sich darin, Verzeichnisse der Kulturgüter zu führen und eine Genehmigungspflicht für Ausfuhren anzuordnen, den Erwerb illegal ausgeführter Kulturgüter zu verhindern, Kulturgüter auf Ersuchen des Ursprungsstaates an diesen zurückgeben und Verstöße dagegen unter Strafe zu stellen; schließlich soll der Ursprungsstaat den gutgläubigen Erwerber entschädigen. Wer illegal Kulturgüter aus- oder einführt, soll bestraft werden. Die Konvention ist am 24. April 1972 in Kraft getreten und somit zum Völkerrecht geworden. Die Bundesrepublik Deutschland ist der Konvention nicht beigetreten, dennoch entfaltet sie eine nicht unerhebliche Wirkung im Verkehr mit Kulturgütern, etwa in den Verhaltensregeln der Museen und Kunsthändlerverbände13. Auch der BGH hat im Hinblick auf diese Konvention einen illegalen Export von Kulturgütern als verwerflich angesehen und damit im Zusammenhang stehende Verträge, etwa die Übereignung, § 12 X wegen Sittenwidrigkeit als nichtig gemäß § 13814. Im Gegensatz zu Deutschland hat die Schweiz, die der Konvention ebenfalls nicht beigetreten war, durch das Kulturgütertransfergesetz vom 20. Juni 2001 die nationale Rechtslage z.T. an die Konvention angepaßt: Danach ist die Ausfuhr eingetragener Kulturgüter im Eigentum des Bundes verboten, sie können weder gutgläubig erworben noch ersessen werden, der Herausgabeanspruch verjährt nicht. Die Kantone können bestimmen, daß dasselbe für die in ihren Verzeichnissen eingetragenen Kulturgüter gelten solle. Der Bund darf keine gestohlenen, abhanden gekommenen oder rechtswidrig exportierten Kulturgüter erwerben. Im Kunsthandel darf ein Kulturgut nur übertragen werden, wenn der Veräußerer davon ausgehen darf, daß es nicht gestohlen, abhanden gekommen oder illegal ausgegraben oder eingeführt worden ist. Bei einem Verstoß 9 10 11

12 13 14

Vgl. etwa Odendahl 1 III b vor aa. Vgl. dazu Hipp 49 ff. Pieroth-Hartmann, Rechtswegbeschränkung zur Sicherung des Leihverkehrs mit ausländischen Kulturgütern, NJW 2000, 2129 ff.; Hirsch, Die Bedeutung der Zusage „freien Geleits“ für Kulturgüter, NJW 2001, 1627 ff. Vgl. dazu etwa Fechner 28 ff. Asam 1655. Nach Zeitungsberichten von Anfang 2006 wurde das Gesetzgebungsverfahren zur Ratifizierung des UNESCO-Abkommens von 1970 eingeleitet. BGH 59, 82 ff., vgl. dazu Jaeger 90 ff.; Asam 1655 f.

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hiergegen verjährt der Rückgabeanspruch in einem Jahr, nachdem der Eigentümer Kenntnis davon erlangt hat, wo sich das Kulturgut befindet, spätestens aber 30 Jahre nach dem Abhandenkommen. Anknüpfend an die Pariser Konvention von 1970 bemüht sich die UNIDROIT15Konvention, die völkerrechtliche Regelung durch einheitliche privatrechtliche Normen zu ergänzen. Sie wurde 1995 durch eine Regierungskonferenz von 70 Teilnehmerstaaten verabschiedet. Sie regelt die Rechtslage gestohlener und rechtswidrig ausgeführter Kulturgüter. Gestohlene Kulturgüter müssen zurückgegeben werden, doch hat ein gutgläubiger Besitzer einen Anspruch auf Entschädigung durch den Veräußerer. Der Anspruch auf Herausgabe erlischt in drei Jahren ab Kenntnis des Eigentümers von der Belegenheit der Sache und 50 Jahre nach dem Diebstahl. Wegen illegal ausgeführter Kulturgüter steht auch dem Staat, aus dessen Territorium sie ausgeführt wurden, ein Rückführungsanspruch zu, der gerichtlich geltend zu machen ist. Für ihn gelten ebenfalls die oben genannten Fristen, der gutgläubige Besitzer hat einen Anspruch auf Entschädigung gegen den ersuchenden Staat. Die Konvention ist 1998 in Kraft getreten; Deutschland ist auch ihr nicht beigetreten. Das ist eine für Staaten wie Deutschland ganz unübliche Entscheidung. Denn Staaten, deren Kultur im Laufe der Geschichte zahlreiche Kunstschätze hervorgebracht hat, pflegen verständlicherweise für deren Erhalt im eigenen Land zu sorgen und treten daher solchen Kulturgüterschutzabkommen bei; Länder dagegen, die weniger den Export eigener Kulturgüter befürchten müssen als auf den Import fremder hoffen, tun das nicht. Weiter tun das auch nicht die Länder, deren Verhaltenspolitik sich gegen die eigenen Interessen durch die Lobby der Kunstund Antiquitätenhändler beeinflussen läßt. In Deutschland ist der Kulturgüterschutz anerkanntermaßen völlig unzureichend16. Die EG-Richtlinie 93/7 und das zu ihrer Ausführung erlassene Kulturgüterrückgabegesetz (KultGüRückG)17 vom 15. 10. 199818 begründen einen Rückgabeanspruch des Mitgliedstaates, aus welchem ein Kulturgut illegal in das Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates ausgeführt wurde19, der Anspruch besteht neben den privatrechtlichen Ansprüchen des Eigentümers. Rückgabeschuldner ist gemäß § 6 II KultGüRückG der Besitzer. Gemäß § 2 können die Bundesländer im Benehmen mit dem Bund diesen Anspruch gerichtlich und außergerichtlich geltend machen. Privatrechtliche Ansprüche des Eigentümers oder sonstiger Berechtigter bleiben davon unberührt. Der ersuchende Mitgliedsstaat hat dem Besitzer gemäß § 9 eine angemessene Entschädigung zu zahlen, wenn er nicht nachweist, daß dieser bezüglich der Unrechmäßigkeit der Ausfuhr bösgläubig war; für Schäden haftet der Besitzer bei Fahrlässigkeit. Der Herausgabean15 16 17 18

19

International Institute for the Unification of Private Law. Die Konvention ist abgedruckt in ZVglRWiss 95 (1996), 214 ff. Vgl. dazu auch Reichelt in: Dolzer u.a., 67 ff. Vgl. dazu und zur Bedeutung des illegalen Kunsthandels Asam, in: FS für Erik Jayme, Hrsg. Mansel u.a., 2004, 1651 ff. Auch „Kulturgutsicherungsgesetz“. BGBl. 1998 I 3162, Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 93/7/EWG des Rates über die Rückgabe von unrechtmäßig aus dem Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates verbrachten Kulturgütern. Vgl. dazu Fuchs, Kulturgüterschutz im Kulturgutsicherungsgesetz, IPRax 2000, 281 ff. Zur Rechtsnatur dieses Anspruchs vgl. Turner, Stefan, Das Restitutionsrecht des Staates nach illegaler Ausfuhr von Kulturgütern, 2002.

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3. Rechtslage abhanden gekommener Kulturgüter

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spruch erlischt in einem Jahr, nachdem die Behörden des ersuchenden Staates Kenntnis von der Belegenheit des Kulturguts und der Person des Schuldners erlangt haben, jedenfalls aber 30 Jahre nach der illegalen Ausfuhr. Gemäß § 4 regelt sich die Frage des Eigentums nach der Rückgabe der Sache nach dem Recht des ersuchenden Staates20.

§ 12 X

3. Rechtslage abhanden gekommener Kulturgüter Soll Kulturgut wirksam gegen eine Abwanderung geschützt werden, so müssen insbesondere die Rechtsvorschriften über den gutgläubigen Erwerb, über die Ersitzung und die Verjährung für diese Sachen im Sinne der oben genannten Gesetze, Konventionen und Richtlinien modifiziert werden. Unmittelbar geltendes Recht hat nur das Kulturgutschutzgesetz geschaffen sowie das Kulturgüterrückgabegesetz. Darin werden der ungenehmigte Export eingetragener Kulturgüter sowie die Rückforderung durch den Staat geregelt, nicht aber die zivilrechtliche Behandlung solcher Güter. Würde ein Kulturgut, etwa das Gemälde eines Museums, innerhalb Deutschlands veräußert, so könnte der Erwerber es gutgläubig erwerben, wenn es nicht abhanden gekommen ist21; andernfalls könnte er es gemäß § 937 in zehn Jahren ersitzen; in 30 Jahren würde der Herausgabeanspruch des Eigentümers nach § 197 I Nr. 1 verjähren. Dasselbe gilt für Kulturgüter, die nach einem illegalen Export aufgrund eines staatlichen Rückgabeverlangens gemäß dem Kulturgüterrückgabegesetz nach Deutschland zurückgebracht wurden. Auf sie ist gemäß § 4 KultGüRückG deutsches Recht anwendbar, so als wären sie nicht unrechtmäßig exportiert worden22. Leitbild der genannten Modifikationen im Interesse des Kulturgutschutzes sind die UNESCO-Konvention von 1970 und die UNIDROITKonvention von 1995, ferner der „Referentenentwurf eines Rahmengesetzes zum Schutz nationalen Kulturguts“ vom 10.10.1997. Der Entwurf schloß für Kulturgüter in § 9 einen gutgläubigen Erwerb, die Ersitzung und die Verjährung aus23. Darüber hinaus sieht die Koalitionsvereinbarung der Bundesregierung von 1998 eine Ratifizierung der genannten Konventionen vor. Am 29./30. September 1998 fand im Kölner Wallraf-Richartz-Museum die Tagung „Kunst § Recht“ statt. In dem Bericht von Maier-Solgk24 werden die dort vorgetragenen Forderungen Friedrich Bischoffs, des Beraters des „Arbeitskreises deutscher Kunsthandelsverbände“ und des „Bundesverbandes deutscher Galerien“, wie folgt wiedergegeben: Erforderlich sei eine „Verbesserung der politischen und rechtlichen Rahmenbedingungen des Kunsthandels. Keineswegs nämlich sei die Situation für Künstler und 20

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Wenn etwa das in Deutschland gestohlene Objekt nach Italien verbracht, dort „gutgläubig“ erworben und dann vom Erwerber in London zur Versteigerung angeboten wird. Der Erwerber ist Eigentümer geworden, denn nach italienischem Recht kann man alles gutgläubig erwerben, ausgenommen italienische PKW; deren Rechtsverhältnisse werden in Register eingetragen. Kommt die Sache nach einer solchen „italian connection“ (vgl. Mußgnug, Kunst und Recht II 23) aufgrund einer Klage nach § 4 KultGüRückG wieder nach Deutschland zurück, so ist die Rechtslage so, als wäre die Sache nie exportiert worden. In einer öffentlichen Versteigerung sogar dann, wenn es abhanden gekommen ist, vgl. § 935 II. Fuchs, IPRax 2001, 286. Plehwe 57. NJW 1999, 1946 ff., 1947.

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§ 12 XI 3


Galeristen derzeit rosig. Hoffnungen richten sich vor allem auf eine Reform des Stiftungs- und Stiftungssteuerrechts, auf eine kunstfreundliche Regelung des Sponsoring sowie eine liberale Handhabung des Kulturgutschutzes.“ Eine Forderung aber sei bereits erfüllt, im Kulturausschuß des Bundestages habe man den gewünschten Dialogpartner gefunden. Ungeklärt bleibt noch, wie es den Kunsthändlern gelang, ihre Forderungen durchzusetzen, welche Mittel sie dazu einsetzten25. Ein Mitarbeiter des Innenministeriums beruhigte die Kongreßteilnehmer und erklärte, der Konflikt zwischen dem Prinzip des freien Warenverkehrs und dem Schutz nationaler Kulturgüter lasse sich nur schwer ausgleichen26. Zudem sei nach dem – damals neuen – Kulturgüterrückgabegesetz nur für die etwa 600 eingetragenen Objekte eine Ausfuhrgenehmigung erforderlich. Deutschland ist im Widerspruch zu seinen eigenen nationalen Interessen weder der UNESCO-Konvention von 1970 noch der UNIDROIT-Konvention von 1995 beigetreten. Der Referentenentwurf von 1997 ist dem Gesetzgeber nicht zur Verabschiedung vorgelegt worden; lediglich das „Kulturgüterrückgabegesetz“ wurde gemäß der EGRichtlinie 93/7 erlassen, das nur einen staatlichen Rückgabeanspruch begründet. Wie man sieht, hat die Regierung den Kulturgüterschutz „liberal gehandhabt“; daß sich § 12 XI daran in Zukunft etwas ändert, ist nicht zu erwarten. Was also bleibt? Nachdem die Politik und der Gesetzgeber gegenüber ihrer Aufgabe des Kulturgüterschutzes versagt haben, hat das Zivilrecht deren Aufgabe zu übernehmen27, der Kulturgüterschutz ist anerkanntermaßen ein wichtiger Entscheidungstopos bei der Beurteilung der einschlägigen Fälle. Die Kulturgüter sollten nach Möglichkeit der Gesellschaft erhalten bleiben, die sie hervorgebracht hat. Nachdem es mangels einer gesetzlichen Regelung nicht möglich ist, die Anwendung der §§ 932 – 935, 937 völlig auszuschließen, sollten gutgläubiger Erwerb und Ersitzung sowie auch die Verjährung des Herausgabeanspruchs möglichst eingeschränkt werden, wie es in der Tendenz der UNESCO-Konvention und der UNIDROIT-Konvention liegt und wie es auch der Referentenentwurf von 1997 vorsah. Für einen gutgläubigen Erwerb von Kulturgütern sollten die Anforderungen an den guten Glauben sachgemäß verschärft werden, wie es auch die einhellige Meinung in der Literatur fordert28. Die allgemeine Regel, daß normalerweise keine Nachforschungspflicht des Erwerbers besteht, wenn kein Anlaß zu Zweifeln gegeben war29, ist hier bereits durch die Art des Geschäftsobjekts außer Kraft gesetzt30. Der Erwerber muß sich nach der Rechtmäßigkeit der Herkunft der Sache erkundigen und Belege für die Behauptungen des Verkäufers verlangen und einsehen. Er muß sich Sicherheit über die Person des Verkäufers und dessen Vermögensverhältnisse verschaffen sowie über 25 26 27

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„Nichts geschieht ohne Grund“ ist ein altes naturwissenschaftliches Axiom, das auch für das menschliche Handeln gilt. Daß das allein vom guten Willen abhängt, zeigt das Beispiel der Schweiz. Vgl. dazu insbesondere Jayme, ZVglRWiss 95 (1996), 161 f. Für einen Schutz durch das öffentliche Recht plädiert Mußgnug, in Dolzer u.a. 199 ff.: Kulturgüter, etwa Museumsobjekte, sollen gesetzlich zu res extra commercium, also zu öffentlichen Sachen erklärt werden. Vgl. nur Müller-Katzenburg, NJW 1999, 2556; Armbrüster, NJW 2001, 3581 ff., 3585. Vgl. oben § 10 III 3 d. Vgl. MünchenerK-Quack § 932 Rn. 48.

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3. Rechtslage abhanden gekommener Kulturgüter

§ 12 XI 3

seine Verfügungsbefugnis. Wer Sachen kauft, die ins Museum gehören, muß damit rechnen, daß nur in seltenen Ausnahmefällen ein Berechtigter dergleichen Dinge veräußern wird; er hat einen guten Grund, ganz besonders vorsichtig zu sein. Das ist insbesondere dann zu beachten, wenn die Umstände des Verkaufs oder der geforderte Preis ungewöhnlich sind31. Und das alles gilt nicht nur für den gutgläubigen Erwerb nach §§ 932 – 934, sondern auch für Versteigerungen gemäß § 935 II und für die Ersitzung. Eine Verjährung des Herausgabeanspruchs gemäß § 197 I Nr. 1 wird bei Kulturgütern selten eintreten32. Von ihr könnte nur der Bösgläubige profitieren, da der wirklich Gutgläubige die Sache bereits erworben hätte. Wer aber die Sache 30 Jahre lang lagert, um sich nach Ablauf der Frist auf Verjährung berufen zu können, handelt arglistig und darf damit keinen Erfolg haben; sein Vorbringen verstößt gegen die guten Sitten33. Nach 30 Jahren darf sich auf Verjährung berufen, wer darauf vertrauen darf, daß nach so langer Zeit der Gläubiger seinen Anspruch nicht mehr geltend machen wird. Nicht darauf berufen darf sich, wer die Sache verborgen und verheimlicht hat, damit der Eigentümer sein Recht nicht geltend machen kann. Die „verdunkelnde Macht der Zeit“ mag allgemein eine Verjährung erforderlich machen; auf Kulturgüter aber treffen all die Argumente nicht zu, die man sonst zu Recht zugunsten der Verjährung nach 30 Jahren vorbringt: Man habe Beweisurkunden weggeworfen, es seien die Zeugen verstorben, die Erbengeneration habe keine Kenntnis mehr von den Erwerbsvorgängen. Man wirft die Urkunden nicht weg, wenn man eine romanische Madonna oder eine Ikone von Rubljow oder seiner Schule legal erworben hat; die Erinnerung an dieses Ereignis stirbt auch nicht aus. Ein anderes Argument gegen das deutsche Verjährungsrecht hat im Fall Wtewael ein englisches Gericht vorgebracht34: Das kleine Gemälde des Manieristen Joachim Wtewael „Heilige Familie mit dem heiligen Johannes und der heiligen Elisabeth“, entstanden 1603 –1608, war von einer sowjetischen Trophäenkommission nach Rußland gebracht worden. Es gehörte zunächst dem Herzog von Sachsen-Coburg und Gotha, war von ihm auf eine Stiftung in Gotha übertragen worden, bei deren Auflösung war das Eigentum auf das Land Thüringen übergegangen. Durch die Auflösung der Länder in der DDR ist das Eigentum an diese gefallen und 1990 auf die Bundesrepublik Deutschland übergegangen. Das Bild wurde aus Rußland heimlich nach Berlin geschmuggelt und tauchte 1987 nach einer Unterschlagung in Berlin im Besitz der Ehefrau des togolesischen Botschafters in Moskau („Big Mama“) wieder auf. Im Jahr 1989 erwarb die Beklagte, Cobert Finance S. A., eine in Panama registrierte Briefkasten31 32

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34

Vgl. BGH WarnRspr 1973, 9 ff. Für einen Ausschluß der Verjährung der Vindikation generell sprechen sich aus Siehr, ZRP 2001, 346 f. und Armbrüster, NJW 2001, 3586 f. Das ist bei der Schaffung des BGB ausdrücklich verworfen worden, vgl. Motive I 293; auch Mugdan 1, 771 ff. An die Entscheidung des Gesetzgebers ist jeder gebunden, auch wenn er meint, klüger als jener zu sein. Gegen die Unverjährbarkeit der Vindikation auch Finkenauer 91 f. Vgl. etwa Remien, AcP 201 (2001), 730 ff.; Plehwe, KUR 2001, 57 ff.; Müller-Katzenburg, NJW 1999, 2552 ff.; Schoen, NJW 2001, 543 ff.; Finkenauer in: Ehmann-Sutschet, Modernisiertes Schuldrecht, 2002, 289 ff., 300. Vgl. dazu Finkenauer, JZ 2000, 241 ff.; Remien, AcP 201 (2001), 730 ff., 752; Müller-Katzenburg, NJW 1999, 2557; Schoen, NJW 2001, 537 ff.

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§ 12 XI 3


firma, das Bild und bot es zunächst der Stadt Gotha zum Kauf an! Dann lieferte sie es 1991 bei Sotheby’s in London zur Versteigerung ein. Die Bundesrepublik erhob Klage gegen Cobert und Sotheby’s vor dem High Court of Justice auf Herausgabe. Der High Court wendet deutsches Recht an und kommt zum Ergebnis, die Bundesrepublik sei Eigentümerin des Bildes. Der Herausgabeanspruch sei auch nicht verjährt. Denn einmal sei durch die Unterschlagung des Bildes 1987 gemäß § 221 a.F. = § 198 eine neue Verjährungsfrist in Lauf gesetzt worden. Das trifft jedoch nicht zu, die Besitzübertragung bedeutet eine Rechtsnachfolge gemäß § 198, woran auch eine Unterschlagung nichts ändert35. Zum anderen hat der High Court den deutschen Vortrag übernommen, die Berufung auf die Verjährung verstoße gegen den englischen ordre public! Daß Deutschland selbst sich darauf berufen muß, das von ihm selbst geschaffene Recht stelle einen solchen Verstoß dar, zeigt hinreichend deutlich, wie lamentabel es um die gesetzliche Regelung des Kulturgüterschutzes in Deutschland steht.

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Vgl. Finkenauer, JZ 2000, 245 f.; ders., RabelsZ 68 (2004), 372 ff.; unrichtig Siehr, Verjährt ein Anspruch auf Herausgabe des Eigentums?, in: Kunstdiebstahl vor Gericht, Hrsg. Michael H. Carl, Herbert Gütler, Kurt Siehr, 2001, 70 f.

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Teil 5 Beschränkte dingliche Rechte an beweglichen Sachen

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§ 13. Verdinglichte Rechte

Literatur: Beck, Otto, Das Verhältnis des § 985 zum § 1007 bei der Verfolgung beweglicher Sachen, Diss. Heidelberg 1908; Canaris, Die Verdinglichung obligatorischer Rechte, in: FS Flume I (1978) 371 ff.; Delbrück, Berthold, Die dingliche Klage des deutschen Rechts, 1857; Dulckeit, Gerhard, Die Verdinglichung obligatorischer Rechte, 1951; Feustel, Carl, Der Anspruch aus § 1007 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Diss. Jena 1900; Fiedler, Anna-Katharina, Der petitorische Besitzschutz des früheren Besitzers, Diss. Münster 1995; Frank, Heinrich, Der Vergleich der actio Publiciana mit der Klage aus § 1007 des bürgerlichen Gesetzbuchs, 1903; Giese, Wilhelm, Besitzrechtsschutz im Bürgerlichen Gesetzbuch und actio in rem Publiciana, Diss. Berlin 1901; Henle, Rudolf, Das Recht auf Besitz, 1928; ders., Das Recht auf Besitz, MecklZ 44 (1928), 259 ff., 317 ff.; Hörer, Bernd, Die Besitzrechtsklage, 1974; Koch, Mobiliarmiete – ein dingliches Recht, ZMR 1985, 187 ff.; Koppers, Eigentums- und Besitzrechtsklage des früheren Besitzers, DJZ 02, 196 f.; Kühne, Versprechen und Gegenstand, AcP 140 (1935), 1 ff.; Loos, August, Der Herausgabeanspruch des früheren Besitzers, Diss. Breslau 1905; Lorey, Hanns, Der Anspruch aus früherem Besitz nach § 1007, Diss. Jena 1910; Merrem, Thomas, Ist der Besitz ein die Veräußerung hinderndes Recht im Sinne des § 771 ZPO?, 1995; Neumann, Karl, Der Anspruch aus § 1007 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Diss. Göttingen 1907; Otte, Die dingliche Rechtsstellung des Mieters nach ALR und BGB, Festschrift für Franz Wieacker zum 70. Geburtstag, 1978, 463 ff.; Pawlowski, Hans-Martin, Der Rechtsbesitz im geltenden Sachen- und Immaterialgüterrecht, 1961; Wieling, Verdinglichung der Miete vom römischen Recht bis zu den modernen Kodifikationen, in: Nozione, Formazione e Interpretazione del Diritto dall’Età Romana alle Esperienze Moderne, Ricerche dedicate al Professore Filippo Gallo, 1997, 667 ff.; ders., Die Grundstücksmiete als dingliches Recht, Gedächtnisschrift für Jürgen Sonnenschein, 2003, 201 ff.; ders., Numerus clausus der Sachenrechte?, in: Der praktische Nutzen der Rechtsgeschichte, FS für Hans Hattenhauer zum 8. September 2001, 2003, 557 ff.

§ 13 I

I. Historische Grundlagen 1. Römisches und germanisches Recht a) Im römischen und gemeinen Recht gab es an Mobilien nur zwei dingliche Rechte: pignus und ususfructus. Anderen Fremdbesitzern wie Mietern oder Pächtern wurde kein dingliches Recht zuerkannt, sie blieben gegen Dritte also ohne Schutz. Daß man diese Schutzlosigkeit als Mangel empfand, ist nachweisbar, doch hätte die Zuweisung eines dinglichen Rechts an Mieter, Pächter u.s.w. eine Revolutionierung des römischen Rechtssystems bedeutet, wozu man sich nicht entschließen konnte. Wo eine Abhilfe ohne Eingriffe in das bestehende System möglich war, hat man sie zugelassen. So gaben die Römer dem Mieter Schutz gegen Dritte, indem sie ihm Besitzschutzinterdikte und Besitzklagen zugestanden, ohne jedoch die Dinglichkeit der Miete offen an659

§ 13 I 1 b


zuerkennen1. In gleicher Weise verdinglicht man heute unbewußt die Grundstücksmiete, indem man jedem Besitzer einer Sache mit Recht zum Besitz gegen Dritte die Ansprüche aus § 823 I gibt2. § 13 I b) Völlig verschieden davon war das germanisch-deutsche Rechtssystem. Es kannte als einziges dingliches Recht die Gewere, die dem jeweiligen Inhaber der beweglichen Sache zustand3. Gewere hatte der Eigentümer, der im Besitz der Sache war, der Pfandgläubiger, aber auch der Pächter, Mieter u.s.w.4 Endete aber der Sachbesitz, so endete auch die Gewere und damit jedes Recht an der Sache: Wurde dem Eigentümer die Sache gestohlen, verlieh er sie u.s.w., so endete seine Gewere, der neue Besitzer der Sache erwarb Gewere5. Die Wirkung der Gewere bestand in einem Herausgabeanspruch, wenn die Sache dem Besitzer gegen seinen Willen entzogen wurde; der Bestohlene hatte z.B. aus seiner früheren, verletzten Gewere einen Rückgabeanspruch, mochte er nun die Sache als Eigentümer oder als Mieter besessen haben. Hatte dagegen der Besitzer den Besitz willentlich aufgegeben, z.B. die Sache vermietet, so gab ihm die frühere Gewere keinen Anspruch; er konnte sich nur an seinen Vertragspartner halten: Wo du deinen Glauben gelassen hast, sollst du ihn suchen. Hieraus ergibt sich, daß jeder Eigen- oder Fremdbesitzer bei unfreiwilligem Besitzverlust einen Herausgabeanspruch aus früherer Gewere hatte, sonst aber ein Herausgabeanspruch nicht in Betracht kam, selbst wenn z.B. ein Mieter die Sache an einen Bösgläubigen veräußert hatte. Nach der Rezeption wurde diese Regelung unter dem Einfluß des römischen Rechts in verschiedener Weise modifiziert6. Die wichtigste Änderung war die Loslösung des dinglichen Rechts vom Besitz. Die Verfolgung abhanden gekommener Sachen konnte man nun aus dem fortbestehenden dinglichen Recht (Gewere) erklären. Dadurch wäre nun auch die Verfolgung nicht abhanden gekommener Sachen möglich gewesen, doch schränkte man hier die Sachverfolgung ein, indem man den Anspruch nur gegen den Bösgläubigen gab. Das deutschrechtliche Prinzip der Nichtverfolgbarkeit anvertrauter Sachen galt also nur, wenn der Erwerber gutgläubig war; hier wird der Einfluß des römischen Ersitzungsrechts deutlich. Es entstand aber infolge der Rezeption in Deutschland keine allgemein anerkannte Regelung, vielmehr wurden in den verschiedenen Rechtskreisen verschiedene Regelungen gebildet, die z.T. mehr dem römischen, z.T. mehr dem deutschen Recht entsprachen7. Festzuhalten ist, daß der Rechtsschutz nicht nur dem Eigentümer oder Ersitzungsbesitzer zukam, sondern daß auch den Fremdbesitzern eine dingliche Klage gewährt wurde. Mit dem rezipierten römischen Recht war das freilich nicht zu vereinbaren, weshalb man die Aufgabe, das dingliche Recht der Fremdbesitzer zu schützen, der

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6 7

Vgl. Wieling, Verdinglichung 667 ff. Vgl. Dulckeit 11 f.; Otte, FS Wiescker 467; Canaris, FS Flume 401 ff. Vgl. oben § 10 I 1 Fn. 3 und P. Koch 22 ff. Vgl. oben § 10 I 1. Man könnte zwar sagen, dem Eigentümer bleibe sein Eigentum, auch wenn die Gewere verlorengehe, doch wäre eine solche Aussage juristisch sinnlos; denn das Eigentum ist – rechtlich gesehen – ein nullum, von Bedeutung ist allein die Gewere. Vgl. oben § 10 I 4. Vgl. oben § 10 I 4 c.

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2. Preußisches Recht

§ 13 I 2

actio spolii oder dem possessorium ordinarium zuwies8, bei denen sich possessorische und petitorische Elemente in durchaus unklarer Weise vermengten9. § 13 I

2. Preußisches Recht Das ALR übernahm weitgehend die geschilderten, dem römischen Recht fremden Prinzipien10. Fremdbesitzer wie Mieter oder Pächter von Mobilien und Grundstücken hatten ein dingliches Recht an der Sache. Aufgrund der Titulus-Modus-Lehre11 erwarb jeder ein dingliches Recht, der ein persönliches Recht zum Besitz hatte und aufgrund dessen den Besitz erlangte; wer eine Sache gekauft hatte (Titulus) und den Besitz vom Verkäufer erwarb (Modus), wurde Eigentümer; wer eine Sache mietete (Titulus) und den Besitz vom Vermieter erhielt (Modus), wurde Inhaber eines dinglichen Mietrechts12. Ein solcher Fremdbesitzer13 war gegenüber jedermann zum Besitz berechtigt, hatte also ein absolutes dingliches Recht und daher den gleichen Rechtsschutz wie ein Eigentümer14. Voraussetzung war, daß der Fremdbesitzer sein Recht wirksam vom Berechtigten erworben hatte15. Der Fremdbesitzer kann aber ein dingliches Recht nicht nur durch wirksames Rechtsgeschäft vom Berechtigten, sondern auch gutgläubig erwerben, sei es vom Nichtberechtigten, sei es infolge unwirksamen Geschäfts vom Berechtigten; daneben gibt es den gutgläubig originären Erwerb. Jeder, der gutgläubig den Besitz erwirbt, d.h. glaubt, ein Recht zum Besitz zu haben, erwirbt auch ein solches Recht16. Es handelt sich um ein dingliches Recht, aus dem eine dingliche Klage erwächst17, ALR I 7 § 161: „Gegen den, welcher den Besitz einer Sache oder eines Rechts weder durch Gewalt, noch heimlich, mit List, oder bloß bittweise18 überkommen hat, kann der vorige Besit8 9

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Vgl. oben § 3 II 2 b, 4. Vgl. etwa C. F. Roßhirt, Dogmengeschichte des Civilrechts (1853) 209 f.; C. G. Bruns, Recht des Besitzes 387 f., 437 ff.; Delbrück 92 ff.; Dernburg, PrR I § 249; Förster-Eccius III § 164 Fn. 17; Loos 58 ff.; O. vGierke, Fahrnisbesitz 47; Wieling, Grundstücksmiete 201 – 205. Vgl. Förster-Eccius I § 23; Wieling, Numerus clausus 560 ff. Vgl. oben § 1 III 1 b, c. Vgl. ALR I 2 § 135: „Wenn demjenigen, der ein persönliches Recht zu einer Sache hat, der Besitz derselben auf den Grund dieses Rechtes eingeräumt wird, so entsteht dadurch ein dingliches Recht auf die Sache“. Das ALR nennt ihn „unvollständigen Besitzer“, worunter es denjenigen versteht, der eine Sache im eigenen Interesse, aber als fremde besitzt, vgl. I 7 § 6. Wer dagegen eine Sache im fremden Interesse besitzt, z.B. als Verwahrer, oder wer nur Besitzdiener i.S.v. § 855 ist, wurde als „Inhaber“ bezeichnet, I 7 §§ 1 ff. Vollständiger Besitzer hieß der Eigenbesitzer, I 7 § 7. ALR I 7 § 169: „Der unvollständige Besitzer ist, solange sein Besitzrecht dauert, keinem anderen, selbst nicht dem vollständigen Besitzer oder dem Eigenthümer, zu weichen schuldig“. § 170: „In eben der Maaße ist er auch auf Wiederherstellung seines Besitzes gegen jeden anzutragen berechtigt“. Der Herausgabeanspruch des Eigentümers ist in I 15 geregelt. Vgl. ALR I 7 §§ 171 ff. Vgl. ALR I 7 §§ 162 ff., 177, 178; Förster-Eccius III § 163; Dernburg PrR I § 249. Vgl. etwa Förster-Eccius III § 164; Koch, ALR I 7 § 161; Rinke 86 ff. Das ist eine Übersetzung von „vi, clam, precario“, welche die Arten der verbotenen Eigenmacht aufzählen; zum precarium vgl. oben § 5 II Fn. 1.

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§ 13 I 3


zer nur insofern klagen, als er ein besseres Recht zum Besitze nachzuweisen hat“. Man verstand die Klage als eine Erweiterung der actio Publiciana, aber auf dem deutschen Recht beruhend. Wie die actio Publiciana war sie relativ, das gutgläubig erworbene dingliche Recht war ein relatives Recht: Es konnte gegen jedermann, aber nicht gegen Besserberechtigte geltend gemacht werden. Besser berechtigt war immer der Inhaber eines absoluten dinglichen Rechts, etwa der Eigentümer. Einen gutgläubigen Erwerb des Eigentums gab es nur in wenigen engbegrenzten Fällen19, etwa beim Erwerb vom Fiskus oder auf einer öffentlichen Versteigerung, ALR I 15 § 42, oder beim Erwerb vom Kaufmann in seinem Geschäft, ALR I 15 § 43. Eine generelle Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs führte erst das Eigentumserwerbsgesetz von 1872 für Grundstücke in Preußen ein. Das ALR folgt damit dem römischen Recht, das keinen gutgläubigen Erwerb des absoluten Eigentums kannte, wohl aber einen gutgläubigen Erwerb des relativen dinglichen Rechts „Ersitzungsbesitz“; das ALR dehnt diese Regelung auf Fremdbesitzer aus. Festzustellen bleibt noch, nach welchen Gesichtspunkten zu entscheiden ist, ob ein relatives dingliches Recht stärker ist als ein anderes. Ein Beklagter, der beim Besitzerwerb bösgläubig war, hat immer die schwächere Rechtsstellung, weil er überhaupt kein dingliches Recht erworben hat: „Der unredliche Besitzer muß dem redlichen weichen“, ALR I 7 § 178. Ist dem Inhaber die Sache abhanden gekommen, so kann er sie vom jetzigen Inhaber herausverlangen, wenn dieser kein besseres Recht zum Besitz nachweisen kann: „Der bloße Inhaber kann die seiner Gewahrsam entkommene Sache nur von demjenigen, der sie ohne allen Rechtsgrund im Besitz hat, zurückfordern“, ALR I 7 § 162. Der redliche Eigenbesitzer (vollständiger Besitzer) ist gegen jedermann geschützt, außer gegen den Eigentümer: „Der vollständige Besitzer ist nur dem wahren Eigenthümer zu weichen schuldig“, ALR I 7 § 17520. Der relativ berechtigte Fremdbesitzer (unvollständiger Besitzer) kann die Herausgabe gegenüber jedem verweigern, gegenüber dem er ein Recht zum Besitz hat, auch z.B. gegenüber dem Ersitzungsbesitzer, wenn er die Sache von ihm gemietet hat. Hat er ein solches Recht nicht, so muß er dem Eigenbesitzer die Sache herausgeben. Es zeigt sich also eine Stufenleiter der Berechtigung vom Inhaber über den Fremdbesitzer zum Eigenbesitzer. Für den Fall, daß Kläger und Beklagter auf der gleichen Stufe stehen, z.B. beide Fremdbesitzer oder Ersitzungsbesitzer sind, enthält das Gesetz keine Regelung. Nach der vorherrschenden Meinung soll der obsiegen, dem die Sache früher übergeben wurde, der sein Recht also zuerst erlangte21.

3. Bürgerliches Gesetzbuch Johow und der erste Entwurf des BGB stellten sich ganz auf den römischen Standpunkt, sie erkannten dem Fremdbesitzer kein dingliches Recht und keinen Schutz gegen Dritte zu22. Ein Bedürfnis für einen solchen Schutz wurde aber empfunden, daher gibt Johow in § 203 TE mit Hinweis auf das deutsche Recht dem Fremdbesitzer die 19 20 21 22

Vgl. oben § 10 I 5 a. Hat er einen Besitztitel, kann er die Sache in zehn Jahren ersitzen, ALR I 9 § 620. Vgl. Dernburg, PrR I § 249 c; Förster-Eccius III § 164 Fn. 34. Vgl. P. Koch 47 ff.; Hörer 17 ff.

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§ 13 I


§ 13 I 4 a

Möglichkeit, als Vertreter seines Oberbesitzers dessen Eigentum geltend zu machen23. Dem gleichen Bedürfnis kommen auch die §§ 546 II, 604 IV entgegen, die von der zweiten Kommission aufgenommen wurden24. Die zweite Kommission schließlich erkannte dieses Bedürfnis an, indem sie auf einen Antrag Jacubezkys die preußische Regelung übernahm; sie gewährte dem Fremdbesitzer einen Schutz gegen Dritte durch Zuerkennung eines dinglichen Rechts25: „Der (angenommene) Antrag 3 gestalte den publizianischen Anspruch des Entw. zu einem Anspruch aus früherem Besitz gegen den Schlechterberechtigten um. Der Anspruch solle auch dem Miether, dem Finder u.s.w. zustehen. Er schließe sich im wesentlichen an das preuß. Recht an. Dieser verallgemeinerte Anspruch entspreche einem vorhandenen Bedürfnisse“26. Die Stellung dieser Regelung in § 1007, also beim Eigentumsschutz, ist freilich fragwürdig. Es gab aber keinen besseren Platz, wenn man den hier geschützten Rechten nicht einen eigenen Abschnitt widmen wollte wie dem Nießbrauch oder Pfandrecht. Da es sich wie beim Eigentumsschutz um einen petitorischen Schutz handelt und da § 1007 auch das relative Eigentum (Ersitzungsbesitz) schützt, erscheint die Placierung vertretbar. § 13 I

4. Anspruchsgrund und Aufbau des § 1007 a) Daß der Anspruch des Fremdbesitzers aus § 1007 kein possessorischer Anspruch aus Besitz ist, sondern ein petitorischer Anspruch aus einem dinglichen Recht zum Besitz, gilt hier in gleicher Weise wie oben beim Eigenbesitz27. Daß § 1007 in Anlehnung an das preußische Recht einen dinglichen Anspruch aus dinglichem Recht gibt, war in der Frühzeit des BGB noch wohlbekannt28. Heute tut man sich mit der Anerkennung dieses dinglichen Rechts schwer. Da man meist – wenn auch regelmäßig unbewußt – auf den Grundlagen des römischen Rechts steht, erscheint die Vorstellung fremdartig, daß ein Mieter u.s.w. ein dingliches Recht haben soll und daß der numerus clausus der Sachenrechte nicht gelten soll. Aber das römische Recht ist nur die eine Grundlage des 23 24 25

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Vgl. Johow, Begründung 972. Protokolle 1971 ff. (Mugdan 2, 849 ff.). Protokolle 4052 f. (Mugdan 3, 698 f.); vgl. dazu auch Dernburg, BR III § 124 II A, B; vGierke, Entwurf 438 f.; Kühne, AcP 140 (1935), 62; P. Koch 51 ff.; Rinke 85 ff.; Wieling, Numerus clausus 568. Die Denkschrift zum BGB, welche die vorgeschlagenen Regelungen in einfacher Form den Parlamentariern nahebringen sollte, führte dazu aus: „§ 991 [= § 919 E 2 und § 1007 BGB] giebt im Anschlusse an ähnliche Vorschriften des preuß. und des franz. Rechtes dem früheren Besitzer einer beweglichen Sache die Möglichkeit, sein Eigenthum oder sein sonstiges Recht zum Besitz unter Umständen lediglich auf Grund der Tatsache seines früheren Besitzes gegen den jetzigen Besitzer zu verfolgen. Diese Erleichterung wird jedem früheren Besitzer, ohne Unterschied, ob er die Sache als Eigenthümer oder z.B. als Miether, Finder u.s.w. besessen hat, unter der Voraussetzung gewährt, daß der gegenwärtige Besitzer bei dem Erwerbe des Besitzes nicht in gutem Glauben war. Dasselbe gilt, wenn die Sache dem früheren Besitzer gestohlen, verloren gegangen oder sonst abhanden gekommen war.“ Vgl. Mugdan 3, 980. Vgl. § 12 X 2 a. Vgl. etwa Dernburg, BR III § 124 II; O. vGierke, Fahrnisbesitz 69 f.; Effertz, Friedrich, Der Anspruch aus § 1007, Diss. Heidelberg (1907) 46; Neumann 11; Lorey 9 f.; Henle 4 f.; ders. in MecklZ 44 (1928), 260 ff.; Giese 25, 35; Kretzschmar § 1007 N. 1.

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§ 13 II


BGB, die andere ist das deutsche Recht; hier gab es keinen numerus clausus der dinglichen Rechte, auch der Mieter hatte danach ein dingliches Recht. Und gerade diese Regelung ist in § 1007 übernommen worden29; § 1007 basiert auf einem dinglichen Recht30, er gibt einen Anspruch gegen jeden, der den Rechtsinhaber durch Vorenthaltung der Sache stört. Die durch § 1007 verdinglichten Besitzrechte der Fremdbesitzer bezeichne ich als verdinglichte Rechte. Bei der Behandlung des § 1007 sind einige ins BGB übernommene Grundsätze zu beachten, die das ALR nicht kannte. Dazu gehören insbesondere das Abstraktionsprinzip und die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs. b) § 1007 geht davon aus, daß der frühere Besitzer ein verdinglichtes Recht erworben hatte, sei es vom Berechtigten, sei es gutgläubig vom Nichtberechtigten. Das zeigt der Ausschluß des Anspruchs in Absatz 3 Satz 1 (1), wenn der frühere Besitzer bösgläubig war: Wer bösgläubig ist, kann kein Recht an der Sache erworben und also auch keinen Anspruch haben. Die Absätze 1 und 2 regeln die Frage, ob der frühere Besitzer sein Recht durch gutgläubigen Erwerb des jetzigen Besitzers verloren hat31; die Regelung entspricht der in den §§ 932, 935. War die Sache abhanden gekommen, so kann der jetzige Besitzer gemäß § 935 kein Recht daran erworben haben und muß die Sache herausgeben, § 1007 II. War der jetzige Besitzer beim Erwerb bösgläubig, so kann er ebenfalls gemäß § 935 kein Recht an der Sache erworben haben; er muß die Sache nach § 1007 I herausgeben. Auch hier – wie beim Ersitzungsbesitz – ist die Regelung des § 1007 also aus den §§ 929 ff., 985 ff. zu ergänzen32.

II. Absolute verdinglichte Rechte Absolut sind diejenigen dinglichen Rechte, die grundsätzlich gegen jedermann wirken, z.B. auch gegen den Eigentümer. Relative dingliche Rechte wirken gegen jedermann, Besserberechtigte ausgenommen. Ein absolutes dingliches Recht hat der Eigentümer, aber auch der Nießbraucher, Pfandgläubiger, Mieter, der sein Recht wirksam vom Berechtigten1 erworben hat. Die absolute Wirkung eines dinglichen Rechts wird nicht dadurch beeinträchtigt, daß der Berechtigte einem Dritten auf Zeit ein Besitzrecht einräumt. Der vermietende Eigentümer, der Mieter und der Untermieter haben ein absolutes Besitzrecht2, das des Untermieters ist das stärkste, solange sein Recht besteht. 29

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Zum numerus clausus der Sachenrechte vgl. oben § 1 II 4 f. Die Nichtbeachtung des Grundsatzes vom numerus clausus durch das Gesetz begründet keineswegs die Gefahr, daß dingliche Rechte geschaffen werden, die für Dritte nicht erkennbar sind. Die Kundbarmachung der verdinglichten Rechte geschieht in gleicher Weise wie beim Eigentum oder Pfandrecht. Vgl. Dulckeit 13 ff.; P. Koch 80 ff.; Hörer 85 ff.; Apathy, JurBl 1985, 233 (für das ABGB). Andere Autoren sprechen hier von „Herrschaftsrechten an Sachen“, z.T. ohne § 1007 zu erwähnen, verneinen aber deren Eigenschaft als dingliche Rechte, was als contradictio in adiecto erscheint, so z.B. Diederichsen 57 ff; Canaris, FS Flume 392 ff.; Pawlowski 56 ff.; Boehmer, Gustav, Einführung in das Bürgerliche Recht, 2. Aufl. 1965, 308. Vgl. oben § 12 X 2 b. Vgl. Henle 15 ff. Oder gutgläubig vom Nichtberechtigten. In der Praxis ist das längst anerkannt, seit man dem Besitzer mit Recht zum Besitz den Anspruch aus § 823 I zuerkennt.

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§ 13 II

2. Erwerb vom Nichtberechtigten

§ 13 II 2

1. Erwerb vom Berechtigten Im preußischen Recht wurde das verdinglichte Mietrecht u.s.w. erworben durch Titulus und Modus, also durch Mietvertrag und Übergabe, wodurch das verdinglichte Recht entstand. Im BGB ist an die Stelle der Verfügung durch Titulus und Modus das Trennungs- und Abstraktionsprinzip getreten3: Verpflichtungsgeschäft und dingliches Verfügungsgeschäft sind zwei getrennte, voneinander unabhängige Rechtsgeschäfte; wie bei der Übereignung ist der Kaufvertrag oder Mietvertrag vom dinglichen Erfüllungsgeschäft zu unterscheiden. Das verdinglichte Recht wird erworben durch Einigung und Übergabe, entsprechend den §§ 929 ff., 1032, 12054. Statt der Übergabe reichen auch die Übergabesurrogate, z.B. ein Besitzkonstitut, § 930,5 oder die Übertragung des mittelbaren Besitzes bzw. die Abtretung des Herausgabeanspruchs, § 9316. Besteht kein schuldrechtliches Recht zum Besitz, etwa weil das Kausalgeschäft (Mietvertrag) unwirksam ist, so kann doch der Erwerber aufgrund des Abstraktionsprinzips ein absolutes verdinglichtes Recht erwerben, das freilich der Kondiktion unterliegt7. Die rechtliche Situation entspricht der Lage nach einer rechtsgrundlosen wirksamen Übereignung. Ist dagegen auch das dingliche Geschäft unwirksam, so kann allenfalls ein relatives Recht entstehen, vgl. unten III. § 1007 ist entgegen seinem Wortlaut auch auf Grundstücke anwendbar, auch der Grundstücksmieter ist nach dieser Vorschrift geschützt8. Der Gesetzgeber hat bei der Formulierung der Vorschrift die Folgen seiner Einschränkung nicht überschaut9. Diese Ausdehnung des § 1007 wird von der Praxis bestätigt durch die Anwendung des § 823 I auf Grundstücks- und Wohnungsmieter. § 13 II

2. Erwerb vom Nichtberechtigten Zur Bestellung eines absoluten verdinglichten Rechtes ist der Eigentümer berechtigt und wem sonst ein entsprechendes Recht an der Sache zusteht mitsamt der Berechtigung, die Sache an Dritte zu überlassen. So kann der Nießbraucher die Sache ver3 4 5 6

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8 9

Vgl. oben § 1 III pr., d bb, cc. Vgl. P. Koch 92 ff.; Canaris, FS Flume 401. Wenn etwa der Vermieter des PKW sich diesen vom Mieter noch für einen Tag ausleiht. Vgl. oben § 9 II – IV. Auf diese Weise kann das verdinglichte Recht gemäß § 931 auch ohne Besitzerwerb erworben werden. Der Wortlaut des § 1007 scheint dem entgegenzustehen; es ist jedoch zu bedenken, daß das preußische Recht einen Rechtserwerb immer an einen Besitzerwerb knüpfte, ALR I 9 § 3, und daß die Möglichkeit des Erwerbs durch Anspruchszession erst von der 2. Kommission eingeführt wurde, vgl. oben § 9 IV 1 c. Es ist daher verständlich, wenn § 1007 nur von dem Normalfall spricht, daß das Recht durch den Besitzerwerb erworben wird. Die in § 931 eingeführte Möglichkeit, Rechte ohne Besitzerwerb zu erwerben, muß auch in § 1007 berücksichtigt werden. Vgl. auch P. Koch 104. Ist ein PKW vermietet und übergeben, der Mietvertrag aber angefochten, so hat der Mieter ein nach § 1007 geschütztes dingliches Recht. Wird ihm der Wagen gestohlen, so hat der Mieter gegen den Dieb oder einen dritten Erwerber einen Herausgabeanspruch aus § 1007 II. Der Vermieter kann vom Besitzer und Inhaber des dinglichen Mietrechts Rückgabe und Verzicht auf sein Recht verlangen. Vgl. Wieling, GS Sonnenschein 216 ff. Vgl. oben § 12 I 3 a dd, X 6 d.

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§ 13 II 2


mieten, weil er selbst ein Nutzungsrecht hat, der Mieter kann die Sache nur mit Zustimmung des Vermieters untervermieten. Der Mieter hat zwar das Nutzungsrecht, ist aber zur Überlassung der Sache an Dritte grundsätzlich nicht berechtigt, § 540 I. Vom Nichtberechtigten kann ein absolutes verdinglichtes Recht gutgläubig erworben werden, Voraussetzung sind eine wirksame dingliche Einigung und Übergabe oder ein Übergabesurrogat, §§ 932 – 93410. Gutgläubiger Erwerb setzt guten Glauben des Erwerbers voraus, aber auch, daß die Sache dem Berechtigten nicht abhanden gekommen ist. Andernfalls kann das Recht des Berechtigten durch gutgläubigen Erwerb nicht beeinträchtigt werden11, es kann allenfalls ein relatives verdinglichtes Recht entstehen, unten III. Aufgrund des Abstraktionsprinzips entsteht das absolute verdinglichte Recht auch dann, wenn das Kausalgeschäft unwirksam ist. Ein gutgläubiger Erwerb eines absoluten verdinglichten Rechts liegt etwa vor, wenn V den vom Eigentümer E zur Verwahrung übernommenen PKW an den bösgläubigen K veräußert und K den Wagen an den gutgläubigen M vermietet und übergibt. M hat ein auch gegen E wirksames Besitzrecht erworben, er kann der Vindikation des E dieses Recht gemäß § 986 I entgegenhalten. Würde dem M der PKW gestohlen und gelangte er zu E, so könnte M ihn gemäß § 1007 II 1 herausverlangen12. Ebenso wäre die Situation, wenn E dem V den PKW geliehen hätte. Hatte aber V dem E den PKW gestohlen und an K veräußert, und hätte K ihn an den gutgläubigen M vermietet und übergeben, so würde M zwar gutgläubig ein verdinglichtes Recht erwerben, aber nicht mit Wirkung gegenüber dem Eigentümer E; M hätte nur ein relati- § 13 II ves verdinglichtes Recht. Gutgläubiger Erwerb eines absoluten verdinglichten Rechts ist auch vom Eigentümer möglich, soweit es nämlich um den Rang des Rechts geht: E hat seinen PKW an B vermietet oder diesem einen Nießbrauch daran bestellt. Er kann dem M zwar ein weiteres Nutzungsrecht bestellen, aber nur im zweiten Rang. Leiht sich aber E die Sache von B aus und vermietet sie an den gutgläubigen M, so erwirbt dieser gutgläubig ein erstrangiges Mietrecht. Der gute Glaube des Erwerbers muß sich auf die Berechtigung des Bestellers richten, das in Frage stehende Recht zu bestellen. Der Umfang des guten Glaubens richtet sich nach § 932 II, guter Glaube wird vermutet, mala fides superveniens schadet nicht. Entscheidender Zeitpunkt für den guten Glauben ist der Erwerb des Besitzes, genauer die Vollendung des Erwerbstatbestandes13. War der Erwerber beim Besitzerwerb bösgläubig, so hat er kein Recht an der Sache erworben. Das schließt jedoch nicht aus, daß er nachträglich vom Berechtigten ein Recht zum Besitz erwirbt14.

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Vgl. P. Koch 127 ff. Ausgenommen bei Geld und Inhaberpapieren. Zur Erwähnung des Eigentums in § 1007 II 1 vgl. unten 6 Fn. 27. Vgl. oben § 10 III 5. Der bösgläubige M mietet eine Sache vom Dieb, später schließt er mit dem Eigentümer einen Mietvertrag ab.

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4. Verlust des Rechts

§ 13 II 4

3. Übertragung des absoluten verdinglichten Rechts Eine Abtretung des Herausgabeanspruchs aus § 1007 gemäß § 398 ist nicht möglich, der Anspruch ist als dinglicher Anspruch nur zusammen mit dem dinglichen Recht übertragbar15. Die Übertragung erfolgt entsprechend den §§ 929 ff. Das Recht des Fremdbesitzers ist aber in der Regel unübertragbar16, der Mieter, Pächter, Entleiher, Leasingnehmer u.s.w. kann sein Recht ohne Zustimmung des Vertragspartners nicht auf einen Dritten übertragen; der Wechsel des Berechtigten würde zu einer Inhaltsänderung des Rechts führen, vgl. § 399. § 13 II

4. Verlust des Rechts Das absolute verdinglichte Recht geht unter, wenn der Inhaber des Rechts den Besitz aufgibt, § 1007 III 1 (2). Darunter ist auch hier die Aufgabe des Rechts zu verstehen17, die regelmäßig durch Besitzaufgabe erfolgt18. Eine Rechtsaufgabe liegt insbesondere vor, wenn der Inhaber die Sache an den Besteller des Rechts zurückgibt, um das Rechtsverhältnis zu beenden. Das Erlöschen des Schuldverhältnisses (Ende der Mietzeit) führt dagegen noch nicht zum Erlöschen des verdinglichten Rechts; nichts berechtigt dazu, eine kausale Abhängigkeit des verdinglichten Rechts vom Grundgeschäft anzunehmen. Das Recht bleibt Dritten gegenüber voll wirksam, gegenüber dem Besteller wird es durch die Abwicklungsansprüche unschädlich gemacht19. Das verdinglichte Recht geht ferner unter durch gutgläubig lastenfreien Eigentumserwerb, §§ 932, 936, 94520. Hat etwa E seine Sache an M vermietet, leiht E sich die Sache von M aus und veräußert er sie an den gutgläubigen K, so erwirbt dieser lastenfreies Eigentum; das verdinglichte Mietrecht des M ist erloschen. Anders wäre es natürlich, wenn K wegen des Mietrechts des M bösgläubig gewesen wäre; das Mietrecht des M wäre nicht erloschen, K hätte belastetes Eigentum erworben, M könnte die Sache gemäß § 1007 I von K herausverlangen. Ebenso wäre ein lastenfreier Erwerb – außer bei Geld oder Inhaberpapieren – dann ausgeschlossen, wenn die Sache dem M abhanden gekommen wäre, wenn etwa im obigen Beispiel E sie dem M weggenommen und an K veräußert hätte. M könnte sie gemäß § 1007 II von K herausverlangen21. Das absolute verdinglichte Recht kann ferner durch gutgläubigen Erwerb eines Dritten den Vorrang verlieren22. E hat seine Sache an M vermietet, er leiht sie von M aus und vermietet sie an B. Das verdinglichte Mietrecht des B ist gegenüber dem des 15 16 17 18 19

20 21 22

Vgl. oben § 12 I 1 c. Vgl. P. Koch 119 ff. Vgl. oben § 12 X 4. Der Gegensatz zur Besitzaufgabe ist nach ALR I 15 § 1 dessen Verlust ohne Willen, d.h. ohne Aufgabe des Rechts. Natürlich kann das Recht mit einer auflösenden Bedingung oder Befristung bestellt werden; ist der Mietvertrag u.s.w. bis zu einem bestimmten Zeitpunkt abgeschlossen, so wird man meist annehmen dürfen, daß auch das verdinglichte Recht nur bis zu dieser Frist bestellt ist. Es gilt entsprechend das oben § 12 X 4 b Ausgeführte. Ebenso im Ergebnis Canaris, FS Flume 398; P. Koch 143 f.; vgl. auch ALR I 7 § 173. Die Situation ist nicht anders, als wenn M Inhaber eines Pfandrechts oder Nießbrauchs wäre. Das oben § 12 X 4 c Ausgeführte gilt entsprechend.

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§ 13 II 6 a


M zweitrangig: prior tempore, potior iure23. Hat aber B vom Recht des M nichts gewußt, war er also gutgläubig, so erwirbt B ein erstrangiges Recht, entsprechend § 1208. Wenn der Besitzer beim Besitzerwerb keinen Tatbestand erfüllt, der ein bestehendes Recht beeinträchtigen könnte, so bleiben bestehende Rechte selbstverständlich erhalten24.

5. Rechtsstellung des Berechtigten Der Inhalt des verdinglichten Rechts richtet sich nach dem zugrundeliegenden Schuldverhältnis, dieses tritt an die Stelle des gesetzlichen Schuldverhältnisses, wie es sich beim Nießbrauch und Pfandrecht findet. Ist das Schuldverhältnis unwirksam, das verdinglichte Recht aber wirksam bestellt, so bestimmt sich sein Inhalt nach dem beabsichtigten Schuldverhältnis bzw. nach dessen gesetzlicher Regelung. Im Verhältnis zum Besteller unterliegt das entstandene Recht den Regeln des Rückabwicklungsverhältnisses. Ist der Berechtigte zur Fruchtziehung berechtigt, ist § 954 anzuwenden. Gegen unerlaubte Handlungen ist das verdinglichte Recht nach § 823 I geschützt.

6. Schutz des absoluten verdinglichten Rechts a) Hatte der frühere Besitzer ein absolutes verdinglichtes Recht an der Sache erworben – sei es beim Besitzerwerb oder später – und hat er dieses Recht nicht wieder verloren, so hat er den Anspruch aus § 100725. Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Besitzer gegenüber dem Kläger ein Recht zum Besitz hat, §§ 1007 III 2, 986, wenn der Mieter etwa die Sache an ihn untervermietet hat. Dagegen geht das absolute verdinglichte Recht jedem relativen dinglichen Besitzrecht vor26. Aber selbst wenn der Besitzer ein absolutes Besitzrecht hat, ist damit der Anspruch aus § 1007 noch nicht ausgeschlossen; vielmehr bleibt zu entscheiden, welches der beiden absoluten Rechte stärker ist, d.h. dem anderen im Rang vorgeht. Schwächer als alle anderen dinglichen Rechte ist das Eigentum; weist der Besitzer gegenüber einer Klage aus Pfandrecht, Mietrecht u.s.w. nach, daß er Eigentümer sei, so hat er damit nichts gewonnen27. Ansonsten geht das früher bestellte Recht dem späteren vor, es sei denn, daß mit dem späteren Recht 23 24 25 26

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Vgl. Henle, MecklZ 44 (1928), 326; ebenso wenn E die Sache dem G zum Pfand gibt und G vom Mietrecht des M weiß. G erwirbt ein zweitrangiges Pfandrecht. Vgl. oben § 12 X 4 c Fn. 52. Ändert man den Fall dahin ab, daß EB den Mantel ausgeliehen hat, so ändert sich im Ergebnis nichts. Vgl. dazu auch oben § 12 X 6 a. Es handelt sich um einen Anspruch, nicht um zwei Ansprüche, jeweils aus § 1007 I und § 1007 II, vgl. oben § 12 X 2 b. E hat seine Sache an M vermietet, D stiehlt sie dem M und veräußert sie an den gutgläubigen K. K ist Ersitzungsbesitzer, sein relatives dingliches Recht ist schwächer als das absolute verdinglichte Recht des M; M kann gemäß § 1007 II von K Herausgabe verlangen, vgl. Henle 38 und MecklZ 44 (1928), 327; ALR I 7 §§ 169 – 172, 175 f. Vgl. oben § 12 X Fn. 63, 65. Die in § 1007 II 1 erwähnte Verteidigung mit dem Eigentum bezieht sich nur auf relative dingliche Rechte, wie z.B. den Ersitzungsbesitz, denen der Eigentümer die exceptio iusti dominii entgegenhalten kann. Die Ungenauigkeit des Gesetzes geht auf die 2. Kommission zurück, welche die ursprüngliche actio Publiciana um den Schutz der Fremdbesitzer erweitert, ohne für eine sorgfältige Formulierung zu sorgen.

668

§ 13 II

6. Schutz des absoluten verdinglichten Rechts

§ 13 II 6 b

gutgläubig der Vorrang erworben wurde28. Zur Ansicht, der Kläger könne der Berufung des Besitzers auf ein Besitzrecht damit begegnen, er habe ein noch stärkeres Besitzrecht, vgl. oben § 12 X 6 a. Ist dem Beklagten selbst die Sache zunächst abhanden gekommen und erst dann an den Kläger gelangt, so steht fest, daß der Kläger daran kein absolutes, gegen den Beklagten wirksames Besitzrecht erwerben konnte, §§ 1007 II 1, 935. Gelangt die Sache wieder zum Beklagten, so kann der Kläger nicht Herausgabe verlangen, weil der Beklagte das stärkere Besitzrecht hat. Das kann natürlich nur gelten, wenn der Beklagte überhaupt ein Besitzrecht an der Sache hatte, das durch § 935 geschützt werden konnte29. § 13 II b) Zwischen dem Besitzer und dem Inhaber des absoluten verdinglichten Rechts entsteht gemäß § 1007 III 2 ein gesetzliches Schuldverhältnis nach Maßgabe der §§ 987 – 1003, das aber durch die Regeln des vereinbarten Schuldverhältnisses (Miete, Leihe u.s.w.) modifiziert wird. Nutzungen kann der Berechtigte im Rahmen der §§ 987 – 993 herausverlangen30, aber nur, wenn und soweit ihm selbst ein Nutzungsrecht zusteht; so kann etwa ein Pächter gezogene Früchte herausverlangen, ein Mieter nicht. Früchte sind zu Eigentum herauszugeben, mit der Übergabe erwirbt der Berechtigte daran Eigentum, auch wenn der Besitzer nicht Eigentümer war31. Wird die Sache beschädigt oder zerstört, so kann der Berechtigte gemäß §§ 989 – 993 Schadensersatz verlangen. Zu ersetzen ist das Interesse, das der Berechtigte aufgrund seines verdinglichten Rechts an der Sache hat. Wegen Verwendungen hat der Besitzer die Rechte aus §§ 994 – 1002, das Recht aus § 1003 kann nur dem Eigentümer gegenüber geltend gemacht werden. Der Inhaber des verdinglichten Rechts ist nicht nur nach § 1007 geschützt, es gelten vielmehr auch die §§ 1004 – 100632. So wie etwa zugunsten des Besitzers vermutet wird, daß er ein Pfandrecht habe, wenn er sich darauf beruft (§§ 1227, 1006), so wird ebenso zugunsten des Besitzers ein verdinglichtes Mietrecht vermutet, wenn er sich darauf beruft. Die Vermutung bezieht sich nicht auf das Schuldverhältnis zum Vermieter u.s.w., sondern lediglich auf das verdinglichte Recht33. Im Insolvenzverfahren hat der Inhaber des absoluten verdinglichten Rechts ein Aussonderungsrecht, in der Zwangsvollstreckung die Klage aus § 771 ZPO34.

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E hat seine Sache an M vermietet, er nimmt sie dem M weg und verpfändet sie an B. M kann von B Herausgabe verlangen, § 1007 II. Leiht dagegen E die Sache von M aus und verpfändet sie an B, so hat dieser gutgläubig den Vorrang erworben, § 1208, M kann die Sache nicht von B herausverlangen. Vgl. oben § 12 X 6 a Fn. 58. Wenn der Besitzer verklagt ist, ist § 987 anwendbar, wenn er bösgläubig ist, § 990, wenn er unentgeltlich besitzt, § 988; wenn er Übermaßfrüchte gezogen hat, § 993 I. Vgl. Planck-Brodmann § 1007 N. 4. Vgl. oben § 12 X 6 b Fn. 68. Vgl. schw. ZGB Art. 931 II. Vgl. Merrem 155, auch oben § 12 X 6 b a.E.

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§ 13 III 1


III. Relative verdinglichte Rechte Entsprechen die absoluten verdinglichten Rechte dem Eigentum, so kann man die relativen verdinglichten Rechte mit dem Ersitzungsbesitz vergleichen. Sie wirken gegenüber jedem, ausgenommen gegen Besserberechtigte. Sie entstehen bei einem Erwerb, der aus irgendeinem Grunde dem Berechtigten gegenüber unwirksam ist; es handelt sich immer um einen gutgläubigen Erwerb.

1. Erwerb des relativen verdinglichten Rechts Das relative verdinglichte Recht wird vom Berechtigten erworben, wenn die Bestellung des Rechts dem Rechtsinhaber gegenüber unwirksam ist, der Erwerber aber gutgläubig ist. Die Unwirksamkeit kann begründet sein in der Unwirksamkeit der dinglichen Einigung, etwa bei Geschäftsunfähigkeit eines Beteiligten, oder wenn ein Nichtberechtigter verfügt und ein gutgläubiger Erwerb eines absoluten verdinglichten Rechts nicht in Betracht kommt, etwa weil die Sache abhanden gekommen ist. Dagegen beeinträchtigt wegen des Abstraktionsprinzips das Fehlen eines Kausalgeschäfts die Wirksamkeit der Rechtsbestellung nicht1. Der Erwerber erwirbt vom Berechtigten nur ein relatives verdinglichtes Recht, wenn der dingliche Bestellungsvertrag unwirksam, der Erwerber aber gutgläubig ist. Vermietet etwa der geschäftsunfähige Eigentümer eine Sache an M, so ist die Bestellung des Mietrechts unwirksam; M erwirbt gegenüber E kein Recht. So wie aber der gutgläubige Käufer bei einer gescheiterten Übereignung gemäß § 1007 das relative dingliche Recht „Ersitzungsbesitz“ erwirbt, so erwirbt bei einer gescheiterten Vermietung der gutgläubige Mieter das relative dingliche Recht „Mietbesitz“, das gegenüber allen wirkt, nur nicht gegenüber dem Eigentümer. Kommt dem Mieter die Sache abhanden, so kann er sie von jedermann herausverlangen, nur nicht vom Eigentümer, § 1007 II 1. Vom Nichtberechtigten wird ein relatives verdinglichtes Recht gutgläubig erworben, wenn der Erwerb gegenüber dem Berechtigten nicht wirkt, weil etwa die Sache ihm abhanden gekommen ist. Mietet ein Gutgläubiger vom Dieb eine Sache, so erwirbt er ein verdinglichtes Mietrecht, das gegenüber allen wirkt, nur nicht gegenüber dem Eigentümer. Das entspricht dem gutgläubig erworbenen Ersitzungsbesitz, der gegenüber allen geltend gemacht werden kann, ausgenommen gegen den Eigentümer. Kommt dem Inhaber des relativen Mietrechts die Sache abhanden, so kann er sie von allen herausverlangen, nur nicht vom Eigentümer. Der gute Glaube muß sich auf das eigene Recht zum Besitz beziehen2. Als Berechtigter, demgegenüber das relative Recht nicht wirkt, kommt nicht nur der Eigentümer als Inhaber eines absoluten dinglichen Rechts in Betracht, sondern auch ein Ersitzungsbesitzer3 oder ein Fremdbesitzer4. Wegen der Übertragung des Rechts vgl. oben II 3. 1 2 3

4

So zutreffend Rinke 135 ff. Vgl. oben § 12 X 3 a. D stiehlt dem Ersitzungsbesitzer die Sache und vermietet sie an einen Gutgläubigen. Der Ersitzungsbesitz wirkt gegen alle, außer gegen den Eigentümer; das verdinglichte Mietrecht wirkt gegen alle, außer gegen den Eigentümer und gegen den Ersitzungsbesitzer. M hat eine Sache von E gemietet, D stiehlt sie dem M und vermietet sie an den gutgläubigen B. Das Recht zum Besitz des B wirkt nicht gegen E und M.

670

§ 13 III

3. Schutz des relativen verdinglichten Rechts

§ 13 III 3 a, b

2. Verlust des Rechts Das relative verdinglichte Recht erlischt, wenn die Sache in den Besitz eines absolut Berechtigten gelangt5, ferner dann, wenn der Rechtsinhaber den Besitz aufgibt6, § 1007 III 1 (2). Es erlischt durch gutgläubig lastenfreien Erwerb des Eigentums, es verliert seinen Rang, wenn ein Dritter den Vorrang erwirbt7.

§ 13 III a, b

3. Schutz des relativen verdinglichten Rechts a) Hatte der frühere Besitzer ein relatives verdinglichtes Recht an der Sache erworben und hat er es nicht wieder verloren, so kann er vom Besitzer nach § 1007 Herausgabe verlangen8. Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Besitzer gegenüber dem relativ Berechtigten ein Recht zum Besitz hat, §§ 1007 III 2, 986, ferner wenn der Besitzer ein absolutes dingliches Recht hat. Von mehreren relativen dinglichen Rechten geht das frühere vor9, es sei denn, daß mit dem späteren gutgläubig der Vorrang erworben wurde10. b) Zwischen dem Inhaber des relativen verdinglichten Rechts und dem Besitzer entsteht ein gesetzliches Schuldverhältnis nach den §§ 1007, 987 – 1003, modifiziert nach den Regeln des Rechtsverhältnisses, auf denen das relative Recht beruht. Soweit das Recht die Nutzung der Sache umfaßt, kann der Berechtigte gemäß den §§ 987 – 993 Herausgabe der Nutzungen verlangen11. Wegen Beschädigung der Sache kann er im Rahmen seines Besitzinteresses nach den §§ 989 – 993 Schadensersatz verlangen. Wegen Verwendungen hat der Besitzer die Rechte nach §§ 994 – 1002, das Recht aus § 1003 kann er nur gegen den Eigentümer durchsetzen. Das relative verdinglichte Recht ist ferner durch die §§ 1004 – 1006 geschützt12. Im Insolvenzverfahren des Besitzers steht dem Inhaber des relativen verdinglichten Rechts das Aussonderungsrecht zu, in der Zwangsvollstreckung die Klage aus § 771 ZPO13.

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Vgl. oben § 12 X 4 a. Vgl. dazu oben II 4. Es gilt entsprechend das oben II 4 Ausgeführte. Vgl. oben II 6 und § 12 X 6. D stiehlt dem E eine Sache und vermietet sie an M. D nimmt die Sache dem M weg und vermietet sie an B. M kann von B Herausgabe verlangen, § 1007 II. D stiehlt dem E eine Sache und vermietet sie an M. D leiht die Sache aus und vermietet sie an den gutgläubigen B. M hat keinen Herausgabeanspruch gegen B. Vgl. oben II 6 b und § 12 X 6 b. Vgl. oben II 6 b. Vgl. oben § 12 IX 6 b a.E.

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§ 14. Nießbrauch

Literatur: Bökelmann, Dieter, Nutzungen und Gewinn beim Unternehmensnießbrauch, 1971; Deichmann, Philipp, Das Rechtsverhältnis zwischen Eigentümer und Nießbraucher im antiken römischen Recht und im heutigen Zivilrecht, Diss. Bonn 1998; Eccius, Überlassung unveräußerlicher Rechte, GruchBeitr 50 (1906), 503 ff.; Greiner, David, Die Haftung auf Verwendungsersatz, Berlin 2000; Grunsky, Probleme des Nießbrauchs an einem Unternehmen, BB 1972, 585 ff.; Heger, Martin, Der Nießbrauch in usus modernus und Naturrecht, 2004; Janßen-Nickel, Unternehmensnießbrauch, 1997; Kretzschmar, Übertragung der Ausübung des Nießbrauchs, LZ 1914, 992 ff.; Nußbaum, Arthur, Das Nießbrauchsrecht des BGB unter den Gesichtspunkten der Tatsachenforschung, 1919; Schön, Wolfgang, Nießbrauch an Sachen – Gesetzliche Struktur und rechtsgeschäftliche Gestaltung, 1992; Schüller, Hans Christoph, Die Zwangsvollstreckung in den Nießbrauch, Diss. Bonn 1978.

Der Nießbrauch, ususfructus, entstand in Rom im 3. Jh. v. Chr.1 Er stellt das dingliche Recht dar, eine Sache in jeder Hinsicht zu nutzen und Früchte zu ziehen; die Substanz der Sache darf aber nicht verändert werden2. Der Nießbrauch diente zur Versorgung der Familienmitglieder, die nicht Erben geworden waren, etwa der Witwe des Erblassers. Er wurde regelmäßig an Grundstücken oder an einem ganzen Vermögen (Nachlaß) bestellt, selten – wie auch heute – an einzelnen beweglichen Sachen. Die weitgehenden Rechte des Nießbrauchers degradierten das Eigentum zu einer nuda proprietas, was nur dann erträglich erschien, wenn man den Nießbrauch zu einem höchstpersönlichen Rechte machte, das mit dem Tod des Inhabers erlosch. Der Nießbrauch ist daher ursprünglich weder vererblich noch übertragbar. Das änderte sich jedoch später, der Nießbrauch konnte durch eine ausdrückliche Bestimmung, mentio heredis, vererblich gemacht werden3; man ging dabei von der Konstruktion aus, der Nießbrauch werde dem Nachfolger neu bestellt. Justinian bestimmte, daß bei einer mentio heredis der Nießbrauch auf den ersten Erben übergehe und im Zweifel dann erlösche4. Der Nießbrauch konnte durch ein dinglich wirkendes Vermächtnis, legatum per vindicationem, bestellt werden, unter Lebenden durch in iure cessio und ferner dadurch, daß der Eigentümer bei der Veräußerung der Sache sich den Nießbrauch vorbehielt; auf diese Weise erhält der Erwerber ein mit dem Nießbrauch belastetes Eigentum: dominium deducto (detracto) usufructu. 1 2 3 4

Vgl. hierzu Kaser I § 106 I. Vgl. Paulus D 7, 1, 1: Usus fructus est ius alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia. Vgl. Dernburg I § 246 Fn. 4, Windscheid-Kipp I § 215 a Fn. 7 und noch Wolff-Raiser § 118 Fn. 12, mit Quellenangaben. C 3, 32, 14, 1.

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1. Begriff des Nießbrauchs

§ 14 I 1 a

Das preußische ALR faßt den Nießbrauch und das verdinglichte Recht des Pächters oder Mieters zusammen im Titel I 21 als Rechte zum Gebrauch oder zur Nutzung fremden Eigentums5. Der Nießbrauch ist das „vollständige Nutzungsrecht“, I 21 §§ 22 ff., Pacht und Miete waren „eingeschränkte Nutzungsrechte“, I 21 §§ 227 f., 257 ff. Der einzige wesentliche Unterschied zwischen Nießbrauch und Pacht besteht darin, daß der Pächter die Sache selbst bewirtschaften muß, er kann sie ohne Zustimmung des Verpächters nicht unterverpachten, I 21 § 313; dagegen kann der Nießbraucher die Ausübung seines Rechts auf einen Dritten übertragen, z.B. verpachten, ohne daß er den Besteller des Nießbrauchs um Zustimmung bitten muß; dies entspricht der Versorgungsfunktion des Nießbrauchs. Im Zweifel ist anzunehmen, daß kein Nießbrauch, sondern Pacht gewollt ist, I 21 § 228. Der Nießbrauch kann vererbt werden, wenn dies im Bestellungsvertrag vereinbart ist, aber entsprechend der justinianischen Regelung im Zweifel nur an die erste Erbengeneration, nicht weiter, vgl. ALR I 21 § 1786. Die Materialien zum BGB gehen dagegen ohne weiteres davon aus, die Begrenzung persönlicher Dienstbarkeiten auf die Lebenszeit des Berechtigten sei ein wesentliches Merkmal dieser Rechte7; die davon abweichenden gesetzlichen Regelungen werden nicht einmal erwähnt. Die Möglichkeit, einen Nießbrauch für juristische Personen zu bestellen, nach römischem Recht etwa für Städte, zeigt, daß das Argument, man müsse eine längere Trennung von Eigentum und Gebrauchsrecht vermeiden, ein Scheinargument ist. Die Geschichte zeigt auch, daß Evolution nicht immer Fortschritt ist. Nach dem BGB gehört der Nießbrauch zu den persönlichen Dienstbarkeiten, die also zugunsten einer bestimmten Person bestellt sind, nicht zu den Grunddienstbarkeiten, die zugunsten des jeweiligen Eigentümers eines Grundstücks bestellt sind.

§ 14 I

I. Nießbrauch an beweglichen Sachen 1. Begriff des Nießbrauchs a) Kausalgeschäft für die Bestellung eines Nießbrauchs kann ein Vertrag sein oder ein Vermächtnis8. Der Nießbrauch ist das dingliche Recht, die Nutzungen der Sache (auch eines Miteigentumsanteils) zu ziehen9, § 1030 I, also die Sache zu gebrauchen und Früchte zu ziehen, § 100. Der Nießbrauch umfaßt grundsätzlich alle 5 6

7 8 9

Hier waren ferner Erbpacht, Leihe und precarium geregelt, vgl. ALR I 21 §§ 187 ff.; §§ 229 ff. Die gleiche Regelung findet sich noch heute im ABGB § 529: „Persönliche Servituten hören mit dem Tod auf. Werden sie ausdrücklich auf die Erben ausgedehnt, so sind im Zweifel nur die ersten gesetzlichen Erben darunter verstanden.“ Vgl. etwa Johow, Begründung 1182; Schubert, Sachenrecht II 206 ff.; Prot. 2. Komm. 4105, Mugdan 3, 763. Zu den für eine Nießbrauchbestellung in Betracht kommenden Verpflichtungsgeschäften vgl. Schön 345 ff. Der Nießbrauch kann nicht mit dem Inhalt bestellt werden, daß der Eigentümer die Sache bewirtschaften und den Erlös dem Berechtigten herauszugeben hat, so aber Beyerle, Ertragsbeteiligung als dingliches Recht, JZ 1955, 257 ff. Dagegen z.B. Westermann-Gursky § 121 III 2 pr.

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§ 14 I 1 b

§ 14. Nießbrauch

Nutzungen10, er kann nicht auf bestimmte Nutzungsarten eingeschränkt werden11; soll der Berechtigte nur bestimmte Nutzungen ziehen dürfen, so kommt nur ein Mietoder Pachtvertrag in Betracht. Wohl aber ist es möglich, bestimmte Nutzungen vom Nießbrauchrecht mit dinglicher Wirkung auszunehmen, § 1030 II. Der Nießbraucher ist berechtigt, sämtliche Früchte zu ziehen, es handelt sich dabei um unmittelbare oder mittelbare Rechtsfrüchte, § 99 II, III12. An den unmittelbaren Rechtsfrüchten (natürlichen Früchten) erwirbt der Nießbraucher mit der Trennung Eigentum, § 954, selbst wenn er nicht im Besitz der Hauptsache ist13. Bei den mittelbaren Rechtsfrüchten geht mit der Bestellung des Nießbrauchs der Anspruch gegen den Schuldner automatisch vom Eigentümer auf den Nießbraucher über14; eine Zession ist daher weder erforderlich noch möglich, ebensowenig eine Pfändung des Anspruchs durch den Nießbraucher beim Eigentümer15. Zahlt der Schuldner gutgläubig an den bisherigen Gläubiger, so wird er nach § 407 frei, wenn dessen Voraussetzungen gegeben sind. Ob die Früchte schuldrechtlich dem Eigentümer oder dem Nießbraucher gebühren, entscheidet sich nach § 10116. Eigentum erwirbt der Nießbraucher auch an den Übermaßfrüchten, § 1039 I 1, auch hier handelt es sich um Früchte i.S.v. §§ 1030, 10117. Das gilt sowohl dann, wenn sie einer ordnungsgemäßen Wirtschaft zuwider gezogen sind (Nießbraucher holzt Obstbäume ab) als auch dann, wenn die Fruchtziehung ordnungsgemäß war (die Obstbäume waren von einer unheilbaren Krankheit befallen). Der Nießbraucher muß aber bei der Beendigung des Nießbrauchs dem Eigentümer den Wert ersetzen, den die Übermaßfrüchte bei der Trennung hatten, hierfür muß er Sicherheit leisten18, § 1039 I 2; bei einem Verschulden kann der Eigentümer sofort Schadensersatz verlangen. Beide können verlangen, daß der zu ersetzende Betrag sofort zur Wiederherstellung der Sache verwandt wird, § 1039 I 3. Geschieht das nicht, so wird der zu ersetzende Betrag insoweit gemindert, als durch die Ziehung der Übermaßfrüchte die Nutzungsmöglichkeit des Nießbrauchers beeinträchtigt worden ist, § 1039 II. Auf einen Schatz, der in der Sache gefunden wird, bezieht sich der § 14 I Nießbrauch nicht, § 1040. b) Der Nießbraucher ist nicht berechtigt, über die mit dem Nießbrauch belasteten Sachen zu verfügen19; ein „Dispositionsnießbrauch“ kann auch nicht durch Vereinbarung 10

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Johow § 276 TE und E 1 § 980 nannten den Nießbrauch das Recht, „alle Nutzungen“ zu ziehen. Anders als die Dienstbarkeiten sollte der Nießbrauch nicht einzelne Nutzungsmöglichkeiten zum Inhalt haben, sondern grundsätzlich alle Nutzungen umfassen, vgl. Motive 3, 493. Die 2. Kommission änderte „alle Nutzungen“ in „die Nutzungen“, ohne darin eine sachliche Änderung zu sehen, Protokolle 4058 (Mugdan 3, 743). Das gilt für das dingliche Recht des Nießbrauchs; selbstverständlich kann der Nießbraucher sich schuldrechtlich verpflichten, nur bestimmte Nutzungen zu ziehen. Vgl. oben § 2 V 2 d – f. Vgl. oben § 11 III 3. Vgl. Westermann-Gursky § 121 III 2 b; Baur-Stürner § 32 Rn. 11; Wolff-Raiser § 116 II 1. Die entgegengesetzte h.M. stützt sich auf unzureichende Argumente. Zutreffend dagegen Goldmann, Kann der Nießbraucher eines Grundstücks die ihm zustehenden Mietzinsforderungen nochmals sich abtreten oder für sich pfänden lassen?, LZ 1915, 958 ff. Vgl. oben § 2 V 4. Vgl. oben § 2 V 2 d. Vgl. §§ 232 ff. Vgl. RG WarnRspr 1908 Nr. 168; Westermann-Gursky § 121 III 3; Baur-Stürner § 32 Rn. 14.

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begründet werden, selbst wenn das bisweilen wünschenswert wäre; wenn etwa jemand sein Vermögen aus steuerrechtlichen Gründen in vorweggenommner Erbfolge auf seine Kinder überträgt und sich den Nießbrauch vorbehält. Natürlich kann der Nießbraucher sich vom Eigentümer eine unwiderrufliche Vollmacht oder Verfügungsermächtigung gemäß § 185 I erteilen lassen, der Eigentümer kann sich nach § 137, 2 verpflichten, nicht über die Gegenstände des Vermögens zu verfügen. Dadurch ändert sich aber der Inhalt des dinglichen Rechts nicht20. Würde man den Nießbraucher rechtlich wieder zum Eigentümer machen, dann müßte er auch steuerrechtlich so behandelt werden. Der Nießbrauch ist in gleicher Weise geschützt wie das Eigentum, § 1065. Es gelten also die §§ 985 – 100721; zwischen Nießbraucher und unrechtmäßigem Besitzer entsteht ein Nießbraucher-Besitzer-Verhältnis nach den Regeln der §§ 987 – 1003. Der Nießbraucher kann unter den Voraussetzungen der §§ 987 – 993 Herausgabe der Nutzungen verlangen, nach den §§ 989 – 993 Schadensersatz22; im Rahmen der §§ 994 – 1003 haftet er wegen Verwendungen, die der Besitzer auf die Sache gemacht hat. Wird der Nießbrauch in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung der Sache gestört, so hat der Nießbraucher den Anspruch aus § 1004. Für einen behaupteten Nießbrauch des Besitzers spricht die Vermutung des § 1006. Wer trotz gutem Glauben den Nießbrauch von einem Nichtberechtigten nicht erwerben konnte, etwa weil die Sache dem Eigentümer abhanden gekommen war, ist gemäß §§ 1065, 1007 geschützt. Der Nießbrauch ist ferner entsprechend dem Eigentum nach §§ 812 ff., 823 ff. geschützt, der Besitz des Nießbrauchers auch nach den §§ 859 ff. Damit der Nießbraucher sein Recht ausüben kann, muß er die Sache haben, er hat ein Recht zum Besitz, § 1036 I, und zwar regelmäßig ein Recht auf den unmittelbaren Besitz; der Besteller des Nießbrauchs wird mittelbarer Besitzer23. Ist aber ein Dritter (Mieter, Pächter) im Besitz der Sache, so kann der Nießbraucher von diesem nicht Herausgabe verlangen, solange dessen Recht zum Besitz besteht, §§ 1065, 986. Der Nießbraucher hat dann nur mittelbaren Besitz. § 14 I c) An verbrauchbaren Sachen ist ein regulärer Nießbrauch nicht möglich; da die Nutzung einer verbrauchbaren Sache im Verbrauch liegt, § 9224, ist ein Gebrauch bei gleichzeitiger Erhaltung der Substanz, wie es der Nießbrauch fordert, ausgeschlossen. Hier gibt es schon im römischen Recht den uneigentlichen Nießbrauch, den Quasiususfructus25, vgl. jetzt § 1067: Der Nießbraucher wird Eigentümer der Sachen, kann 20 21 22

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Solche Abreden sind daher auch nicht im Grundbuch eintragbar, anders zu Unrecht Friedrich, NJW 1996, 32 f. Vgl. oben § 12. Daneben kann auch der Eigentümer Schadensersatz verlangen, jeder kann sein eigenes Interesse geltend machen. Decken sich die Interessen, so hat jeder den Ersatzanspruch, der Schuldner kann wahlweise an einen leisten und wird frei. Soweit das Eigentümerinteresse betroffen ist, ist der Eigentümer auf Verlangen des Nießbrauchers verpflichtet, empfangenes Geld zur Wiederherstellung oder zum Ersatz der Sache zu verwenden; der Nießbraucher hat nicht etwa automatisch einen Nießbrauch am Ersatz oder an der Ersatzforderung, vgl. Motive 3, 509. Möglich ist aber auch unmittelbarer Mitbesitz von Nießbraucher und Eigentümer, wenn etwa die Nutzungsmöglichkeit des Nießbrauchers eingeschränkt ist und dem Eigentümer eine Nutzungsmöglichkeit bleibt. Vgl. oben § 2 II 7. Vgl. Kaser I § 106 I 8.

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sie also verbrauchen; nach Ende des Nießbrauchs hat er deren Wert zu ersetzen26. Der Eigentumserwerb tritt sofort mit der Bestellung des Nießbrauchs ein. Der Eigentumserwerb ist unabhängig vom Willen der Parteien, doch ist § 1067 dispositiver Natur. Die §§ 932 ff., 937 ff. sind zugunsten des gutgläubigen Nießbrauchers entsprechend anzuwenden27. § 14 I d) Zwischen dem jeweiligen Eigentümer der Sache und dem Nießbraucher entsteht aa ein gesetzliches Schuldverhältnis, und zwar auch dann, wenn der Nießbrauch gutgläubig von einem Nichtberechtigten erworben wurde. Eigentümer und Nießbraucher sind berechtigt, den Zustand der Sache auf eigene Kosten durch Sachverständige feststellen zu lassen, § 1034. Der Nießbraucher muß mit der Sache nach den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft verfahren; er darf die wirtschaftliche Bestimmung der Sache nicht ändern und sie weder umgestalten noch wesentlich verändern, §§ 1036 II, 1037 I. Der Nießbraucher ist – im Gegensatz zum Pächter – gehalten, für die Erhaltung der Sache zu sorgen und die Kosten von Ausbesserungen und Erneuerungen zu tragen, soweit sie gewöhnliche Unterhaltungskosten darstellen, § 1041. Wird die Sache beschädigt oder werden außergewöhnliche Ausbesserungen oder Erneuerungen erforderlich, hat der Nießbraucher dies dem Eigentümer anzuzeigen, ebenso wenn ein Dritter sich ein Recht an der Sache anmaßt, § 1042. Generell ist eine Anzeigepflicht anzunehmen, wenn die Sache oder das Recht des Eigentümers bedroht sind. Eine Ersatzpflicht trifft den Nießbraucher in den genannten Fällen aber nicht28, ebensowenig bei Verschlechterungen und Veränderungen der Sache durch ordnungsgemäße Nutzung, § 1050. Um dem Eigentümer den Wert der Sache zu erhalten, muß der Nießbraucher die Sache zu dessen Gunsten versichern29, soweit dies einer ordnungsgemäßen Wirtschaft entspricht, § 1045 I; war die Sache bereits versichert, so muß der Nießbraucher die Prämien übernehmen, § 1045 II. An der Versicherungsforderung des Eigentümers hat der Nießbraucher einen Nießbrauch, § 1046 I. Im Schadensfall muß die Versicherungssumme an den Eigentümer und Nießbraucher gemeinschaftlich ausgezahlt werden, §§ 1076 f., beide können verlangen, daß das Geld zur Wiederherstellung oder Ersatzbeschaffung verwendet wird, § 1046 II. aa) Den Nießbraucher trifft gegenüber dem Eigentümer die Pflicht, die gewöhnlichen öffentlichen Lasten der Sache, die normalerweise aus den Erträgen der Sache bestritten werden, zu tragen, § 1047; privatrechtliche Lasten hat er insoweit zu tragen, als sie bei der Bestellung des Nießbrauchs schon bestanden. Ist aufgrund des Verhaltens des Nießbrauchers eine Verletzung der Eigentümerrechte zu besorgen, so muß der Nießbraucher Sicherheit leisten, § 1051. Ist der Nießbraucher rechtskräftig zur Sicherheitsleistung verurteilt worden, so kann der Eigentümer auch verlangen, daß die Ausübung des Nießbrauchs einem gerichtlich zu bestellenden Verwalter übertragen wird, § 1052; bei nachträglicher Sicherheitsbestellung ist die Verwaltung wieder aufzuheben, § 1052 III. Das gleiche Recht steht dem Eigentümer zu, wenn der Nießbraucher trotz 26 27 28 29

Auch dann, wenn er die Sachen nicht verbraucht hat. Der Nießbraucher kann sich nicht durch Rückgabe der Sachen befreien, vgl. Motive 3, 536 f. Vgl. Motive 3, 534 f. Er muß aber dem Eigentümer gestatten, die Ausbesserungen und Erneuerungen vorzunehmen, § 1044, falls dieser das will; dazu verpflichtet ist der Eigentümer nicht. Vgl. J. vGierke, Der Versicherungsvertrag beim Nießbrauch im BGB, JherJahrb 40 (1900), 341 ff.

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Abmahnung die Eigentümerrechte in erheblichem Maße verletzt, § 1054; eine Sicherheitsleistung führt nicht zur Aufhebung der Verwaltung. Bei jedem unbefugten Einwirken kann der Eigentümer Unterlassen verlangen, nachdem er vergeblich abgemahnt hat30, § 1053. Der Nießbraucher haftet bei allen schuldhaften Pflichtverletzungen dem Eigentümer auf Schadensersatz; der Anspruch verjährt in sechs Monaten nach Rückgabe der Sache, §§ 1057, 548 I 2, oder mit der Verjährung des Rückgabeanspruchs, § 548 I 3. Die Haftung kann durch das dem Nießbrauch zugrundeliegende Rechtsgeschäft eingeschränkt werden; wer eine Sache verschenkt und sich den Nießbrauch vorbehält, haftet entsprechend § 521 nicht für leichte Fahrlässigkeit. Umgekehrt kann der Nießbraucher für Verwendungen, zu welchen er nicht verpflichtet war, nach § 1049 I (gemäß den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag) Ersatz verlangen, auch vor Beendigung des Nießbrauchs31; danach hat er wegen solcher Forderungen auch ein Zurückbehaltungsrecht, der Anspruch verjährt in sechs Monaten, § 1057. Wegen zugefügter Einrichtungen hat der Nießbraucher ein Wegnahmerecht, § 1049 II; dagegen kann er nicht verlangen, daß der Eigentümer erforderlich werdende außergewöhnliche Ausbesserungen vornehme; der Eigentümer hat mit der Bestellung des Nießbrauchs seine Pflicht erfüllt, es sei denn, daß der Verpflichtungsvertrag etwas anderes vorschreibe. § 14 I bb) Der Inhalt des gesetzlichen Schuldverhältnisses zwischen Nießbraucher und Ei- cc 32 gentümer kann durch Vertrag mit dinglicher Wirkung abgeändert werden; es wird dadurch das dingliche Recht selbst modifiziert; ein Rechtsnachfolger des Eigentümers wird dadurch gebunden33. Die wesentlichen Merkmale des Nießbrauchs können aber nicht verändert werden, es kann dem Nießbraucher nicht gestattet werden, über die Sache zu verfügen oder sonst deren Substanz zu beeinträchtigen34. Auch das Besitzrecht des Nießbrauchers kann nicht gänzlich abbedungen werden35. cc) Vom gesetzlichen Schuldverhältnis zwischen Eigentümer und Nießbraucher ist das obligatorische Rechtsverhältnis zwischen Nießbraucher und Besteller zu trennen36. Ergeben sich – abgesehen von der Gegenleistung – aus dem Kausalvertrag Pflichten des Nießbrauchers, so kann der Besteller, der als Nichtberechtigter verfügt hat, nur Leistung an den Eigentümer verlangen37. Im übrigen gilt zum Schutz des Nießbrauchers der Besteller als Eigentümer, solange der Nießbraucher nicht weiß, daß es sich anders verhält, § 1058; anders als bei der Bestellung des Nießbrauchs schadet dem Nießbrau30 31

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§ 1004 wird hierdurch modifiziert, in Anlehnung an § 541, vgl. Protokolle der 2. Kommission 4084 (Mugdan 3, 753 i.V.m. 1969 f., Mugdan 2, 849). Schuldner ist nach h.M. der Eigentümer zur Zeit der Vornahme der Verwendungen. Dagegen will Greiner 294 den Besteller des Nießbrauchs haften lassen, wenn Eigentümer und Besteller nicht identisch sind. Das widerspricht der Tradition und bringt keine Vorteile. Z.B. durch Vereinbarung zwischen gutgläubigem Nießbraucher und nichtberechtigtem Besteller des Nießbrauchs mit Wirkung für und gegen den Eigentümer. Schön 100 f., 260 f. Vgl. Wolff-Raiser § 117 III 3. Nach BayObLG DRpfl 1977, 251 f. sind §§ 1037 I, 1039 I 1 nicht abdingbar. Ein so bestellter Nießbrauch ist nichtig, vgl. OLG Hamm DRpfl 1983, 144 f.; PlanckBrodmann 6 vor § 1030. Besteht es nicht, so kann der Nießbrauch kondiziert werden. Vgl. Wolff-Raiser § 117 IV; Westermann-Gursky § 121 IV 1.

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cher grobe Fahrlässigkeit nicht, soweit es um seine Rechtsposition innerhalb des bereits entstandenen Nießbrauchs geht. Der Nießbraucher wird also frei, wenn er die Sache dem Besteller zurückgibt, ein obsiegendes Urteil gegen den Besteller wirkt auch gegen den Eigentümer u.s.w. Dagegen wirkt § 1058 nicht zugunsten des Bestellers. dd) Der Nießbrauch kann auch zugunsten einer juristischen Person bestellt werden, er kann auch mehreren Personen gemeinschaftlich zustehen, sei es in Bruchteilsgemeinschaft (§§ 741 ff.), sei es zur gesamten Hand. Mit einem Nießbrauch belastet werden kann auch ein Eigentumsbruchteil einer Sache38, der Nießbraucher übt das Verwaltungsrecht und das Bestimmungsrecht über die Art der Nutzung aus, § 1066 I. Innerhalb der Gemeinschaft bleibt der Eigentümer Inhaber der Rechte und Pflichten. Aufhebung der Gemeinschaft kann nur von beiden gemeinschaftlich verlangt werden, § 1066 II, nach der Aufhebung steht dem Nießbraucher der Nießbrauch an dem Gegenstand zu, der dem Miteigentümer bei der Auseinandersetzung zugewiesen wird, § 1066 III39. Ein Nießbrauch kann auch an einer Sachgesamtheit bestellt werden, aber nur durch Bestellung an den einzelnen Sachen, vgl. § 1085. In diesem Fall können sowohl der Nießbraucher wie der Eigentümer verlangen, daß ein Inventar aufgenommen werde, § 1035.

2. Begründung, Übertragung und Ende des Nießbrauchs a) Der Nießbrauch entsteht durch Einigung und Übergabe entsprechend den §§ 1032, 929 – 93640; es handelt sich wie bei der Übereignung um ein abstraktes dingliches Rechtsgeschäft. Eine Bestellung des Nießbrauchs ist auch bei der Übereignung einer Sache derart möglich, daß der Veräußerer sich den Nießbrauch vorbehält: Er überträgt das Eigentum deducto usufructu41. Es handelt sich um ein einheitliches dingliches Rechtsgeschäft, regelmäßig nach § 930, der Erwerber erhält von vornherein nur ein belastetes Eigentum42. Gutgläubiger Erwerb des Nießbrauchs ist möglich, statt der Lastenfreiheit erwirbt der Nießbraucher nach § 936 den Vorrang vor dem bestehenden Recht, § 1032, 2 (2). Der Nießbrauch kann nach §§ 1033, 937 ff. in zehn Jahren ersessen werden, ebenso der Vorrang vor bestehenden Rechten, § 945. Anders als im römi38 39

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Vgl. Adamkiewicz, Der Nießbrauch am Bruchteil, ArchBR 31 (1908), 21 ff. Es handelt sich um eine dingliche Surrogation, nicht nur um einen schuldrechtlichen Anspruch, trotz dem irreführenden Ausdruck „gebührt“. Die 1. Kommission (Protokolle 4748, 4750, 4754, Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 211 – 215) nahm folgende Fassung an: „… so erwirbt der Nießbraucher den Nießbrauch an demjenigen Teile …“, der Redaktionsausschuß machte daraus das „gebührt“, ohne daß eine sachliche Änderung gewollt war; vgl. auch Protokolle 5478 zu § 1258 III BGB. Irreführend dagegen die Motive 3, 499, vgl. BGH 52, 105 ff. Ist ein Dritter im Besitz der Sache und hat der Eigentümer gegen ihn lediglich den Anspruch aus § 985, so kann die Übergabe nicht durch Abtretung dieses Anspruchs an den Nießbraucher ersetzt werden; der Nießbraucher kann nicht den Eigentumsanspruch haben. Die Nießbrauchbestellung geschieht durch bloße Einigung, vgl. oben § 9 IV 4. Vgl. etwa RG 148, 323; Wolff-Raiser § 115 Fn. 1; Heck § 21, 8; Flume § 13, 7 b; PalandtHeinrichs § 107 Rn. 4. Auf diese Weise kann etwa an einen beschränkt Geschäftsfähigen mit Nießbrauch belastetes Eigentum übertragen werden, der Erwerber muß nicht erst den Nießbrauch bestellen, was nach § 107 zustimmungsbedürftig wäre.

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2. Begründung, Übertragung und Ende des Nießbrauchs

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schen und gemeinen Recht kann ein Nießbrauch nicht durch ein Vermächtnis bestellt werden, da es kein dinglich wirkendes Vindikationslegat mehr gibt. Die Bestellung eines Nießbrauchs an eigener Sache ist bei Mobilien nicht möglich; sie wäre ein rein interner Vorgang ohne jede Erkennbarkeit nach außen43. Es besteht dafür auch kein Bedürfnis, da der Eigentümer bei der Veräußerung der Sache sich den Nießbrauch vorbehalten kann. § 14 I b) Nach ursprünglichem römischem Recht war der Nießbrauch weder vererblich noch übertragbar, er endete spätestens mit dem Tod des Berechtigten44. Der Ususfruktuar konnte aber einem Dritten die Nutzung gestatten, sei es endgültig oder auf Zeit45. In Konsequenz dessen ließ Papinian (D 20, 1, 11, 2) auch die Verpfändung des usus fructus zu: nam et cum emptorem usus fructus tuetur praetor, cur non et creditorem tuebitur? (Denn da der Praetor den Käufer des Nießbrauchs schützt, warum soll er nicht auch den Gläubiger schützen?). Die Überlassung der Nutzungsmöglichkeit war also, ähnlich der Verpfändung, eine Verfügung über den Nießbrauch, der Berechtigte erwarb eine dinglich abgesicherte Berechtigung. Das gemeine Recht übernahm diese Regelung. Man hielt zwar daran fest, daß der Nießbrauch selbst eigentlich nicht übertragen werden könne, daß aber der, dem die Ausübung überlassen wurde, eine dingliche Rechtsposition erlangte46. Praktisch aber war damit eine Übertragung des Nießbrauchs möglich47, das Festhalten an der „Unübertragbarkeit“ hatte nur den Grund, den Nießbrauch auf die Lebenszeit des ursprünglich Berechtigten zu beschränken. Johow übernimmt diese Regelungen in seinen Teilentwurf 48, er erkennt, daß die Unübertragbarkeit des Nießbrauchs nicht deswegen erforderlich ist, weil das Recht auf die Lebenszeit des ersten Erwerbers beschränkt werden soll; denn dieser kann ohnehin nur ein Recht übertragen, das bei seinem Tod spätestens erlischt49. Das Dogma von der wesensbedingten Unübertragbarkeit des Nießbrauchs ist daher nicht haltbar. Dennoch sieht Johow keinen Grund, von den überkommenen Lehren abzugehen. Da der Erwerber jedoch bei der Übertragung der Ausübung des Nießbrauchs eine dingliche Position erhalten soll, bestimmt er konsequent, daß die Übertragung in den Formen dinglicher Rechtsgeschäfte zu erfolgen hat, § 238 II, also durch Einigung und Übergabe bzw. Eintragung. „Übertragung zur Ausübung“ ist somit nur ein anderer Ausdruck für die Übertragung des Nießbrauchs. Die erste Kommission vollendet diese Entwicklung, indem sie den Nießbrauch zu einem veräußerlichen und belastbaren Recht erklärt, § 1011 E 1, die Veräußerung soll in den gleichen Formen wie die Bestellung des Nießbrauchs erfolgen. Mit dem Tod des ersten Inhabers erlischt das Recht, § 1014 E 1. Überraschend ist die völlig unmotivierte Kehrtwende der zweiten Kommission. Sie meint, der Nießbrauch habe ein familiäres 43 44 45

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Vgl. oben § 1 II 3 b. Vgl. dazu oben vor Fn. 3. Die Quellen sprechen ungenau, aber doch bezeichnend vom vendere (verkaufen) oder locare (vermieten) usum fructum bzw. vom emere (kaufen) und conducere (mieten), vgl. z.B. Marcian D 7, 1, 38; Julian h.t. 67. Vgl. Arndts, Pandekten § 179, 3; Dernburg, Pandekten I § 246 b; Windscheid-Kipp I § 205; Johow, Begründung 1126. Ebenso eine Verpfändung, Pfändung und Nießbrauchbestellung. TE §§ 238, 276 ff. Johow, Begründung 1128.

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Gepräge, es handele sich um eine persönliche Vertrauensstellung, die nicht übertragbar sei; zudem eigne sich der Nießbrauch nicht als Verkehrsgegenstand. Beides trifft nicht zu, wie die allgemein anerkannte Möglichkeit zeigt, den Nießbrauch Dritten zur Ausübung zu überlassen, wozu offenbar ein Bedürfnis besteht50. Die Kommission setzt sich auch dazu in Widerspruch, indem sie selbst die Möglichkeit anerkennt, den Nießbrauch zur Ausübung zu übertragen. Entgegen der damals völlig herrschenden Ansicht will sie dem Dritten keine dingliche Stellung einräumen51, was im Gesetz freilich keinen Ausdruck gefunden hat52. Bei der Einführung des § 857 III ZPO kehrt der Gesetzgeber wieder zur herrschenden Rechtsansicht zurück: Der Nießbraucher kann durch Überlassung der Ausübung über sein Recht verfügen, also ist der Nießbrauch in diesem Rahmen auch pfändbar. § 14 I c) Die von der zweiten Kommission geäußerten Rechtsansichten sind von der heute d h.M. übernommen worden, trotz regelmäßig angedeuteten Bedenken gegen deren Praktikabilität, was dazu geführt hat, daß die gegen Ende des 19. Jahrhunderts errungenen Fortschritte wieder in Frage gestellt sind. So wird etwa die Ansicht vertreten, der Inhaber des Nießbrauchs könne weiter über diesen verfügen, z.B. darauf verzichten, auch wenn er die Ausübung einem Dritten übertragen habe53. Gerade das wollten Johow und die erste Kommission folgerichtig ausschließen, die Übertragung zur Ausübung war eine Verfügung über den Nießbrauch54. Ferner soll zwar der Ausübungsberechtigte in der Lage sein, seine Rechtsposition durch Pfand- oder Nießbrauchbestellung zu verwerten, nicht aber der Inhaber des Nießbrauchs selbst. Solche Ungereimtheiten stellen den praktischen Wert des Nießbrauchs in Frage. d) Der Nießbrauch ist nicht übertragbar55, § 1059, 1; wie im gemeinen Recht kann aber die Ausübung des Nießbrauchs auf einen Dritten übertragen werden, § 1059, 2. Die Übertragung der Ausübung geschieht bei Mobilien durch Einigung und Übergabe56, der Erwerber hat eine nach § 1007 geschützte Rechtsposition57. Das gesetzliche Schuldverhältnis besteht weiter zwischen Eigentümer und Nießbraucher. Die Ausübungsberechtigung erlischt mit dem Nießbrauch58, doch kann der Nießbraucher, der 50

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Auch die Überlassung des Nießbrauchs an Familienmitglieder soll nicht unbedingt die Möglichkeit des Sachgenusses übertragen, vielmehr die Möglichkeit, durch Verpachtung des Rechts eine Rente zu erhalten, vgl. dazu Johow, Begründung 1126; Nußbaum 99. Protokolle der 2. Kommission 4097 ff. (Mugdan 3, 761 ff.). Vgl. Kretzschmar, LZ 1914, 994. Vgl. z.B. Baur-Stürner § 60 I Fn. 2; Wolff-Raiser § 118 I; Westermann-Gursky § 121 VII; MünchenerK-Pohlmann § 1059 Rn. 17; Erman-Michalski § 1059 Rn. 3; Staudinger-Frank § 1059 Rn. 15; OLG Frankfurt NJW 1961, 1928. TE § 252; Protokolle der 1. Kommission 4417 ff. (Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 30 ff.). Nicht übertragbar ist auch der Anspruch auf Bestellung eines Nießbrauchs, § 399. Der einem 70-jährigen zustehende Anspruch auf den lebenslangen Nießbrauch kann nicht an einen 20-jährigen abgetreten werden. Ebenso Wolff-Raiser § 118 I pr.; Kretzschmar, LZ 1914, 996; Eccius, GruchBeitr 50 (1906), 506. Das Recht kann auch gutgläubig vom Nichtberechtigten erworben werden. Auch unabhängig von § 1007 wird die Dinglichkeit der Position des Ausübungsberechtigten gegen die h.M. anerkannt von RG GruchBeitr 56 (1912), 976; Wolff-Raiser § 118 I pr.; Kretzschmar, LZ 1914, 992 ff.; Eccius, GruchBeitr 50 (1906), 503 ff.; Cosack-Mitteis II § 67 III 1. Anders, wenn der Nießbraucher nicht die Ausübung des Nießbrauchs übertragen hat, sondern die Sache selbst vermietet hat. Der Mieter kann ein gegen den Eigentümer wirksames Recht gutgläubig erwerben, auch über den Bestand des Nießbrauchs hinaus.

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2. Begründung, Übertragung und Ende des Nießbrauchs

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das Ausübungsrecht übertragen hat, nicht mit Wirkung gegen den Berechtigten auf den Nießbrauch verzichten59. Der Nießbrauch ist gemäß § 857 III ZPO pfändbar. Gepfändet wird der Nießbrauch selbst60, nicht etwa ein Recht auf Ausübung des Nießbrauchs61. § 857 III ZPO spricht von der Pfändung des Nießbrauchs selbst62, die allerdings nur im Rahmen der Übertragbarkeit der Ausübung möglich ist, d.h. daß die Pfandverwertung nicht zu einer Übertragung des Nießbrauchs führen darf; sie wird regelmäßig durch Zwangsverwaltung zugunsten des Pfandgläubigers erfolgen, § 857 IV ZPO. Daß nach der Pfändung ein Verzicht auf den Nießbrauch nicht mit Wirkung gegen den Pfandgläubiger möglich ist, wird z.T. auch von der h.M. anerkannt63, die bei der Übertragung des Ausübungsrechts einen Verzicht zulassen will64. In gleicher Weise, wie der Nießbrauch pfändbar und seine Ausübung übertragbar ist, kann er auch verpfändet und zum Gegenstand eines Nießbrauchs werden65. Ausnahmsweise ist der zugunsten einer juristischen Person bestellte Nießbrauch in den in § 1059 a genannten Fällen übertragbar, ebenso der Anspruch auf Bestellung des Nießbrauchs, § 1059 e. § 14 I e) Der Nießbrauch endet, wenn die Sache untergeht, wenn eine auflösende Bedingung oder Befristung eintritt, wenn der Berechtigte stirbt bzw. die berechtigte juristische Person erlischt, § 106166. Durch Konsolidation erlischt das Recht, wenn Eigentum und Nießbrauch in einer Hand zusammenfallen, § 1063, 1; das gilt aber dann nicht, wenn der Eigentümer ein rechtliches Interesse am Weiterbestehen des Nießbrauchs hat, § 1063, 267. Das gilt weiter dann nicht, wenn ein dingliches Recht am Nießbrauch besteht, etwa zugunsten eines Ausübungsberechtigten. Der Nießbrauch erlischt weiter durch einseitige, formlose und bedingungsfeindliche Aufgabeerklärung des Berechtigten68, und zwar wahlweise gegenüber dem Eigentümer oder dem Bestel59 60

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Der Nießbrauch erlischt zwar, nicht aber das dingliche Recht des Ausübungsberechtigten, vgl. Windscheid-Kipp I § 205 Fn. 4. Vgl. BGH 62, 136; OLG Köln NJW 1962, 1622; OLG Bremen NJW 1969, 2148; MünchenerK-Petzoldt § 1059 Rn. 11; Westermann-Gursky § 121 V 2; Schwab-Prütting Rn. 914; Planck-Brodmann § 1059 N. 2, 3 a; E. Wolf § 12 A IV; Staudinger-Frank § 1059 Rn. 27. So aber z.B. Baur-Stürner § 60 I Fn. 2; Erman-Michalski § 1059 Rn. 3a; OLG Frankfurt NJW 1961, 1928; der Nießbraucher hat jedoch neben seinem Nießbrauch nicht noch ein gesondertes Ausübungsrecht, das gepfändet werden könnte, vgl. BGH 62, 137. Vgl. dazu zutreffend OLG Köln NJW 1962, 1621 f. Daß § 1059 b der Pfändung des Nießbrauchs nicht entgegensteht, ist in BGH 62, 138 zutreffend erkannt. § 1059 b beugt der Ansicht vor, durch § 1059 a sei die Möglichkeit der Pfändung oder Verpfändung des Nießbrauchs erweitert worden. Vgl. etwa BGH 62, 133 ff.; OLG Köln NJW 1962, 1621 f.; OLG Bremen NJW 1969, 2147; dazu Schmidt-Jortzig, NJW 1970, 286 f.; Westermann-Gursky § 121 V 2; MünchenerK-Pohlmann § 1059 Rn. 25; Staudinger-Frank § 1059 Rn. 27. Vgl. oben Fn. 53. Vgl. zutreffend Wolff-Raiser § 120 Fn. 3; Cosack-Mitteis II § 67 III 1; Oertmann, Das Problem der relativen Rechtszuständigkeit, JherJahrb 66 (1916), 144 f.; Biermann § 1069 N. 2; Dernburg BR III § 192, 2 gegen die h.M. Der Eigentümer kann sich verpflichten, den Erben einen neuen Nießbrauch zu bestellen, vgl. Wolff-Raiser § 118 Fn. 12. Vgl. oben § 1 II 3 b Fn. 41. Aufgabe durch einen Nichtberechtigten führt in keinem Fall zum Erlöschen.

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§ 14 II

§ 14. Nießbrauch

ler, § 106469; Rückgabe der Sache ist nicht Voraussetzung der Rechtsaufgabe. Ist der Nießbrauch belastet (etwa durch Übertragung zur Ausübung), so hat die Rechtsaufgabe keine Wirkung gegen den Berechtigten70. Er verliert sein Recht erst, wenn er dem Verzicht zustimmt71. Der Nießbrauch kann ferner z.B. untergehen durch gutgläubig lastenfreien Erwerb nach § 936. Der Nießbrauch erlischt nicht, wenn die belastete Sache derelinquiert wird. Nach Beendigung des Nießbrauchs ist der frühere Nießbraucher aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis verpflichtet, die Sache an den Eigentümer herauszugeben72, § 1055 I. Es handelt sich dabei nicht um einen dinglichen Anspruch aus dem Eigentum, sondern um einen rein obligatorischen Rückgabeanspruch. Die Haftung des Verpflichteten richtet sich nach dem gesetzlichen Schuldverhältnis, es sind die §§ 275 ff. anwendbar.

II. Nießbrauch am Vermögen Der Nießbrauch an einem Vermögen gehört zu den ältesten Anwendungsformen des Nießbrauchs, wirft aber auch eine Reihe von Problemen auf, wie etwa den Nießbrauch an verbrauchbaren Sachen oder an Forderungen. Er diente häufig als Nießbrauch an einem Nachlaß der Versorgung von Familienmitgliedern und ersetzte ein Eigentum auf Zeit, das nicht bekannt war. Einen Nießbrauch an einem Vermögen gibt es nicht, ebensowenig wie ein Eigentum daran. Das Vermögen ist eine universitas iuris, an welcher es dingliche Rechte nicht geben kann1. Der Gesetzgeber hätte freilich durch positive Bestimmung einen Nießbrauch am Vermögen zulassen können2, was aber nicht geschehen ist. Der „Nießbrauch am Vermögen“ ist in Wirklichkeit Nießbrauch an den einzelnen Gegenständen eines Vermögens; der Nießbraucher ist nicht Universalsukzessor des Bestellers, sondern Einzelnachfolger3. Die Verpflichtung kann sich daher wohl auf das ganze Vermögen beziehen, bestellt werden muß der Nießbrauch an den einzelnen Gegenständen. Der Nießbrauch erfaßt daher nicht das Vermögen in seinem wechselnden Bestand, sondern nur die Gegenstände, an welchen er bestellt wurde4. Die Schulden des Bestellers 69 70 71 72 1 2

3 4

Vgl. Protokolle der 2. Kommission 6071 f. (Mugdan 3, 761). Vgl. oben Fn. 59 und 63. Vgl. unten § 16 I 2 d. Das Gesetz spricht von „zurückgeben“, weil es vom Normalfall ausgeht, daß der Nießbraucher die Sache vom Eigentümer erhalten hat. Vgl. oben § 2 I 2 d. Eine positive Bestimmung über Verfügungen bezüglich einer universitas iuris gibt § 2033 I: Jeder Miterbe kann über seinen Miterbenanteil verfügen, also auch einen Nießbrauch daran bestellen. Auf diese Weise entsteht ein Nießbrauch nicht an den einzelnen Gegenständen, sondern am Erbschaftsanteil. Haben alle Miterben einen Nießbrauch bestellt, so entsteht ein wirklicher Nießbrauch an einem Vermögen, der dem hier zu besprechenden „Nießbrauch am Vermögen“ keinesfalls gleichzusetzen ist; vgl. dazu unten § 16 I 6. Vgl. Johow, Begründung 1349; Protokolle der 1. Kommission 4776 ff., Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 292 ff. Eine Surrogation ist daher ausgeschlossen, vgl. Protokolle der 2. Kommission 4151 (Mugdan 3, 775).

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§ 14 II

2. Die Haftung des Nießbrauchers für Schulden

§ 14 II 2

sind daher nicht Lasten der Nießbrauchsache i.S.v. § 1047, welche der Nießbraucher tragen müßte5. Der Nießbraucher hat daher auch kein Verwaltungsrecht am Vermögen, er ist z.B. keineswegs befugt, Sachen zu veräußern und dafür andere zu erwerben. Es wird auch keineswegs der Gewinn des Vermögens im Ganzen berechnet unter Abzug der Verluste; dem Nießbraucher stehen vielmehr die Nutzungen jedes einzelnen Vermögensgegenstandes zu.

1. Entstehung des Nießbrauchs Die Verpflichtung des Vermögensinhabers, einen Nießbrauch am Vermögen zu bestellen, kann sich aus einem Vertrag ergeben6 oder – häufiger – aus einem Vermächtnis. Die Bestellung erfolgt an den einzelnen Vermögensgegenständen, § 1085, in der Form, die für den jeweiligen Gegenstand vorgeschrieben ist7. Scheidet der Gegenstand aus dem Vermögen des Bestellers aus, etwa durch Veräußerung, so bleibt dennoch der Nießbrauch bestehen8. Wird die Sache zerstört, so hat der Nießbraucher einen Schadensersatzanspruch nach § 823 I bezüglich seines eigenen Schadens; er hat nicht etwa einen Nießbrauch am Ersatzanspruch des Eigentümers, eine dingliche Surrogation ist nicht vorgesehen. Erwirbt der Besteller weitere Gegenstände, so entsteht daran kein Nießbrauch; ob der Besteller zur Verschaffung des Nießbrauchs daran verpflichtet ist, ergibt sich aus dem Grundgeschäft. Für den so entstandenen Nießbrauch gelten die §§ 1086 – 1088, daneben die für den Nießbrauch am jeweiligen Gegenstand aufgestellten Regeln. Die §§ 1085 – 1089 gelten für den Nießbrauch am Gesamtvermögen oder an einem Bruchteil9 des Gesamtvermögens; dem Vermögen ist nach § 1089 der Nachlaß gleichgestellt10. Dagegen sind sie beim Nießbrauch an sonstigen Sondervermögen nicht anwendbar. § 14 II

2. Die Haftung des Nießbrauchers für Schulden Wird ein Nießbrauch am ganzen Vermögen bestellt, so müssen die Schulden des Vermögensinhabers berücksichtigt werden. Der Nießbrauch kann nur an den Aktiva bestellt werden; dadurch wird aber den Gläubigern des Bestellers die Haftungsgrundlage entzogen, da der Nießbraucher kraft seines dinglichen Rechts jede Vollstreckung in das Vermögen vereiteln kann. Die §§ 1086 – 1088 wollen dem entgegenwirken und die Gläubiger schützen. Die Verpflichtung zur Bestellung eines Nießbrauchs am ganzen Vermögen wird regelmäßig dahin zu verstehen sein, daß der Nießbrauch am Reinvermögen zu bestellen 5 6 7 8 9

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Vgl. Johow, Begründung 1352. Die Form der öffentlichen Beurkundung ist zu wahren, § 311 b III. Vgl. §§ 873, 1032, 1069, 1081. Beim Einziehen von Forderungen gilt § 1075. Der Bruchteil war noch in § 1043 E 1 ausdrücklich erwähnt, das wurde von der 2. Kommission als selbstverständlich gestrichen, vgl. Protokolle 4152, 1858 (Mugdan 3, 780; 2, 812). An die Stelle der in §§ 1086 – 1088 erwähnten Gläubiger des Vermögensinhabers treten die Nachlaßgläubiger. Zum Nießbrauch am Erbteil vgl. unten § 16 I 6.

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§ 14 II 2 a aa

§ 14. Nießbrauch

ist, nachdem die Schulden aus dem Vermögen getilgt sind11. Der Besteller ist daher berechtigt, aus dem Vermögen zunächst seine Verpflichtungen zu begleichen: … non plus esse in promissione bonorum quam quod superest deducto aere alieno12. Er kann daher Gegenstände nach seiner Wahl zur Befriedigung der Gläubiger zurückbehalten, doch darf er nur die vorzugsweise hierzu geeigneten zurückbehalten und verwerten13. Hat er dies versäumt oder wird die Schuld erst später fällig, so hat er nach § 1087 einen Anspruch auf Rückgabe der Sache: Der Besteller hat mehr Sachen zum Nießbrauch gegeben, als es seiner Pflicht entsprach, er hat eine condictio indebiti14. Die zweite Kommission15 machte daraus einen gesetzlichen Anspruch aus dem Nießbraucher-Eigentümer-Verhältnis16. § 14 II a) Gemäß § 1087 I 1 kann der Besteller vom Nießbraucher die Rückgabe von Ge- aa genständen verlangen, wenn das erforderlich ist, um die fällige Forderung eines Gläubigers zu befriedigen. Es spielt keine Rolle, ob die Forderung gerade auf Leistung dieses Gegenstandes geht oder auf Geld, welches mit der Verwertung des Gegenstandes beschafft werden soll. Die Auswahl der zurückzugebenden Gegenstände steht auch hier dem Besteller des Nießbrauchs zu, auch hier darf er nur solche Gegenstände auswählen, die zur Befriedigung der Schuld vorzugsweise geeignet sind, § 1087 I 2. Der Besteller kann Verzicht auf den Nießbrauch17 sowie bei körperlichen Gegenständen Rückgabe verlangen. Gehörten verbrauchbare Sachen zum Vermögen, so kann der Besteller den Ersatzanspruch aus § 1067 als zurückzugebenden Gegenstand wählen, der Anspruch wird dann sofort fällig, vgl. § 1086, 2 (2). Geht der zu befriedigende Anspruch auf die Bestellung eines Rechts an einem Vermögensgegenstand, so kann der Besteller verlangen, daß der Nießbraucher dem Gläubiger den Vorrang einräume. Der Anspruch auf Rückgabe steht dem Besteller nur wegen solcher Schulden zu, die vor der Nießbrauchbestellung entstanden. Dafür reicht es aus, wenn die Forderung dem Grunde nach zu jenem Zeitpunkt existierte, mag sie auch bedingt oder befristet gewesen sein. Der Anspruch kann vertraglich ausgeschlossen werden18. aa) Der Besteller ist dem Nießbraucher verpflichtet, den Gläubiger aus den zurückgegebenen Gegenständen zu befriedigen. Versäumt der Besteller das oder trifft ihn bei der Verwertung der Gegenstände ein Verschulden – er verkauft eine Sache unter Wert –, so hat der Nießbraucher einen Anspruch auf Schadensersatz. Werden die zurückgegebenen Gegenstände zur Befriedigung des Gläubigers nicht mehr benötigt 11

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Vgl. Johow, Begründung 1352; Protokolle der 1. Kommission 4784, Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 295 f. Es kann freilich auch vereinbart werden, daß der Nießbrauch an sämtlichen Aktiva ohne Abzug der Passiva zu bestellen ist; das ist durch Auslegung zu ermitteln. In diesem Fall ist § 1087 unanwendbar, es bleibt bei den §§ 1086, 1088. Paulus D 23, 3, 72 pr. (Das Versprechen eines Vermögens umfaßt nicht mehr, als was nach Abzug der Schulden übrigbleibt). Eine entsprechende Vorschrift befand sich in § 1040 I 4 E 1. Sie wurde von der 2. Kommission gestrichen, da sich dies schon aus § 1087 i.V.m. dem Grundsatz „dolo facit, qui petit, quod redditurus est“ ergebe, vgl. Protokolle 4149 (Mugdan 3, 778). So die 1. Kommission, Protokolle 4785, Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 296 f. Protokolle 4148 (Mugdan 3, 778). Daher ist § 814 nicht anwendbar, der Besteller kann die Sache auch zurückfordern, wenn er bei der Bestellung von seinem Zurückhaltungsrecht wußte. Vgl. §§ 875, 1064, 1072. Vgl. oben Fn. 11.

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§ 14 II 2 b

oder bleibt aus der Veräußerung ein Überschuß zurück, so muß der Besteller dem Nießbraucher daran einen Nießbrauch bestellen. Dem Besteller steht es auch frei, den Gläubiger mit neuerworbenen, nießbrauchfreien Mitteln zu befriedigen. Tut er das, so kann er vom Nießbraucher keine Gegenstände zum Ausgleich zurückfordern19, er hat nur seine eigene Schuld getilgt. Hatte er vorher vom Nießbraucher Gegenstände zurückgefordert und erhalten, so muß er diese zurückgeben. bb) Durch die Nießbrauchbestellung ändert sich nichts an der Tatsache, daß der Besteller der Schuldner seiner Gläubiger ist; die Schuld geht nicht auf den Nießbraucher über. Da der Nießbraucher auch nicht zur Verwaltung des Vermögens berechtigt ist, hat er gegenüber dem Besteller auch kein Recht, dessen Gläubiger aus dem Vermögen zu befriedigen. Veräußert er etwa selbst Gegenstände aus dem Vermögen, statt die Wahl des Bestellers abzuwarten, so verfügt er als Nichtberechtigter und macht sich gegenüber dem Besteller schadensersatzpflichtig. Eine Berechtigung, Gläubiger des Bestellers zu befriedigen, gibt § 1087 II nur in zwei Fällen. Schuldet der Besteller dem Gläubiger einen bestimmten Gegenstand, hat er etwa dem Gläubiger eine Sache oder eine Forderung verkauft, so kann der Nießbraucher den Gläubiger befriedigen, indem er ihm diesen Gegenstand überträgt; das Gesetz gibt ihm aufgrund seines Nießbrauchs insoweit Verfügungsmacht über den fremden Gegenstand, § 1087 II 1. Gutgläubiger Erwerb ist möglich, z.B. wenn der Besteller des Nießbrauchs fälschlich als Eigentümer eines Grundstücks im Grundbuch eingetragen ist. Bei anderen Schulden steht dem Nießbraucher ein Befriedigungsrecht nur zu, wenn er die Befriedigung durch den Gläubiger ohne Gefahr nicht abwarten kann, § 1087 II 2. Das ist etwa der Fall, wenn Verlust einer Sache, die für den Nießbraucher wertvoll ist, durch Zwangsvollstreckung droht. Um diese Gefahr abzuwenden, darf er Sachen veräußern, um den Gläubiger zu befriedigen, doch muß er die vorzugsweise geeigneten auswählen, § 1087 II 3. Soweit er nach § 1067 Wertersatz für verbrauchbare Sachen schuldet, muß er diesen Betrag zunächst zur Befriedigung des Gläubigers verwenden, § 1087 II 4. Soweit er zur Veräußerung von Sachen befugt ist, gibt das Gesetz ihm Verfügungsmacht. Dagegen verfügt der Nießbraucher als Nichtberechtigter, wenn die Voraussetzungen des § 1087 II nicht gegeben sind; guter Glaube an deren Vorliegen wird nicht geschützt. Dagegen ist gutgläubiger Erwerb möglich, wenn der Erwerber den Nießbraucher für den Eigentümer halten darf; ferner dann, wenn der Besteller nicht Eigentümer war, der Erwerber aber an sein Eigentum glaubt. Am Erlös und an den damit eventuell zur Befriedigung des Gläubigers angeschafften Sachen hat der Nießbraucher kraft Surrogation einen Nießbrauch20. Befriedigt der Nießbraucher einen Gläubiger des Bestellers aus eigenen Mitteln, so regelt sich sein Anspruch gegen den Besteller nach den §§ 677 ff. (Geschäftsführung ohne Auftrag). § 14 II b) Die Bestellung eines Nießbrauchs am ganzen Vermögen wirft für die Gläubiger des Bestellers ähnliche Probleme auf wie dessen Übertragung: Den Gläubigern wird 19

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Vgl. Motive 3, 563; Windscheid-Kipp I 1053; Biermann § 1087 N. a; Planck-Brodmann § 1087 N. 5; RGRK-Rothe § 1087 Rn. 3; a.A. Wolff-Raiser § 124 II, V; Soergel-Stürner § 1087 Rn. 2; Staudinger-Frank § 1087 Rn. 9, wonach der Besteller die zurückgeforderte Sache behalten darf, wenn er die Schuld aus freien Mitteln tilgt. Vgl. Wolff-Raiser § 124 Fn. 11.

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§ 14 II 2 b aa

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die Haftungsgrundlage entzogen, wenn der Schuldner sein gesamtes Vermögen auf einen anderen überträgt und keinen adäquaten Gegenwert dafür erhält. Ihnen bleibt dann nur die Anfechtung der Übertragung nach dem Anfechtungsgesetz bzw. die Insolvenzanfechtung nach den §§ 129 ff. InsO. Der frühere § 419, der eine Haftung des Vermögensübernehmers begründete, ist Ende 1998 aufgehoben worden. Bei der Nießbrauchbestellung an allen Vermögensgegenständen kann der Nießbraucher jede Vollstreckung der Gläubiger des Bestellers in das mit dem Nießbrauch belastete Vermögen nach § 771 ZPO vereiteln. Dennoch lehnten Johow und die erste Kommission zunächst eine dem § 419 entsprechende Regelung und jeden direkten Anspruch der Gläubiger des Nießbrauchbestellers gegen den Nießbraucher ab21, da der Besteller schließlich sein Eigentum behalte. Erst die zweite Kommission führte die Regelung des § 1086 ein22, wonach das mit dem Nießbrauch belastete Vermögen den Gläubigern des Bestellers haftet. Sie argumentierte, die Gläubiger bedürften eines Schutzes, die Möglichkeit der Anfechtung reiche nicht aus, vom Besteller könnten sie u.U. keine Befriedigung erlangen23. Das Gesetz gewährt ihnen einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das mit dem Nießbrauch belastete Vermögen; der Nießbrauch ist gegenüber den ge- § 14 II schützten Gläubigern relativ unwirksam24. aa Wenn auch die Regelung des § 419 nicht mehr in Kraft ist, so können doch die dort gewonnenen Ergebnisse herangezogen werden, um zu ermitteln, in welchen Fällen über ein Vermögen verfügt wurde. Eine solche Verfügung liegt auch dann vor, wenn einzelne, für die Gläubiger unwesentliche Gegenstände ausgenommen werden. Die §§ 1086 – 1088 sind aber auch bei der Bestellung eines Nießbrauchs an einem einzelnen Gegenstand anwendbar, wenn dieser im wesentlichen das gesamte Vermögen, also die wesentliche Haftungsgrundlage ausmacht. Zum Schutze des Nießbrauchers kann das aber nur dann gelten, wenn er wußte, daß der einzelne Gegenstand im wesentlichen das ganze Vermögen des Bestellers ausmachte25. aa) Der Gläubiger bedarf zur Vollstreckung in das mit dem Nießbrauch belastete Vermögen eines Leistungstitels gegen den Besteller und eines Duldungstitels aus § 1086 gegen den Nießbraucher, § 737 ZPO. Der Duldungstitel schließt es aus, daß der Nießbraucher im Vollstreckungsverfahren sein dingliches Recht und gegebenenfalls seinen Besitz geltend macht. Der Duldungstitel ist überflüssig, wenn der Nießbraucher freiwillig die Sache zur Vollstreckung freigibt. War der Besteller bei der Bestellung des Nießbrauchs bereits rechtskräftig verurteilt, so kann eine gegen den Nießbraucher vollstreckbare Ausfertigung des Urteils im Rahmen der §§ 727, 730 – 732 ZPO erteilt werden, § 738 ZPO. Hat jemand z.B. eine Sache verkauft und dann an seinem Vermögen einen Nießbrauch bestellt, also auch an der verkauften Sache, so kann der Käufer vom Eigentümer Übereignung, vom Nießbraucher Duldung der Vollstreckung verlangen. 21 22 23 24 25

Vgl. Johow, Begründung 1352 ff.; Protokolle 1. Kommission 4781 ff., Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 294. Protokolle 4140 ff. (Mugdan 3, 776 f.). Wenn der Besteller kein nießbrauchfreies Vermögen und auch keinen Rückgabeanspruch gegen den Nießbraucher hat, vgl. oben Fn. 11. Wolff-Raiser § 124 I; E. Wolf § 14 B VIII c. Vgl. RAG HRR 1940 Nr. 669; Planck-Brodmann § 1085 N. 5; Soergel-Stürner § 1085 Rn. 1; MünchenerK-Pohlmann § 1085 Rn. 2; RGRK-Rothe § 1085 Rn. 2; StaudingerFrank § 1085 Rn. 18.

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§ 14 II 2 b bb

Mit der Inbesitznahme durch den Gerichtsvollzieher, allgemein durch die Zwangsvollstreckung, erlischt der Nießbrauch26. § 1086 setzt voraus, daß die Schuld dem Grunde nach bereits vor der Bestellung des Nießbrauchs am Vermögen entstanden ist. Da der Nießbrauch nacheinander an den einzelnen Gegenständen bestellt wird, muß man festlegen, welcher der entscheidende Zeitpunkt ist. Dabei sind verschiedene Fragen zu unterscheiden. Besteht bereits eine Stückschuld, ist z.B. eine Sache verkauft, so beginnt die Haftung des Nießbrauchers aus § 1086 mit der Bestellung des Nießbrauchs am Leistungsobjekt. Besteht eine Geld- oder Gattungsschuld, so fragt sich, ob die Haftung des Nießbrauchs aus § 1086 schon mit der Bestellung des Nießbrauchs an der ersten Sache besteht, ob also der Gläubiger Duldung der Vollstreckung in diese Sache verlangen kann27 oder ob er sich an das noch nicht belastete Vermögen des Schuldners halten muß. Solange aber die Haftungsgrundlage der Gläubiger nicht gefährdet ist, d.h. solange sich der wesentliche Teil des Vermögens noch unbelastet beim Schuldner befindet, besteht für eine Haftung des Nießbrauchers kein Bedürfnis28. Entsteht eine Forderung, wenn der Nießbrauch an einem Teil des Vermögens bereits bestellt ist, am restlichen aber noch nicht, so können die §§ 1086 – 1088 nur § 14 II für die nach der Entstehung der Forderung belasteten Gegenstände gelten. bb bb) Soweit der Nießbrauch an verbrauchbaren Sachen bestellt ist, kommt eine Haftung des Nießbrauchers mit diesen nicht in Betracht; die Gläubiger können vielmehr auf den nach § 1067 entstandenen Ersatzanspruch zugreifen, § 1086, 2. Ebenso wie im Verhältnis zum Besteller des Nießbrauchs29 ist der Anspruch auch gegenüber den Gläubigern im Bedarfsfall sofort fällig, § 1086, 2 (2). Das Gesetz überträgt nicht etwa den Anspruch des Nießbrauchbestellers auf die Gläubiger30, sondern weist ihnen nur diese Forderung als Haftungsobjekt zu. Da den Gläubigern die Forderungen des Schuldners ohnehin als Haftungsobjekte zur Verfügung stehen, liegt die Bedeutung der gesetzlichen Regelung in der sofortigen Fälligkeit der Forderung, wenn sie von den Gläubigern in Anspruch genommen wird. Der Gläubiger bedarf eines Leistungstitels gegen den Besteller des Nießbrauchs, woraus er die Forderung gegen den Gläubiger pfänden und sich überweisen lassen kann31. Zahlt der Nießbraucher nicht freiwillig, muß der Gläubiger ihn auf Leistung verklagen. Ein Duldungstitel nach § 737 ZPO gegen den Nießbraucher ist überflüssig und in diesem Fall auch nicht denkbar, der Nießbraucher soll nichts dulden, sondern zahlen; ein Duldungstitel ist nur sinnvoll bei der Vollstreckung in Sachen, an welchen der Nießbraucher einen Nießbrauch hat. 26 27

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Vgl. RG 70, 348. So die h.M., vgl. z.B. Erman-Michalski § 1085 Rn. 3; MünchenerK-Petzoldt § 1085 Rn. 6; Planck-Brodmann § 1085 N. 5; Staudinger-Frank § 1085 Rn. 23; Soergel-Stürner § 1085 Rn. 4; RGRK-Rothe § 1085 Rn. 3. Nach Palandt-Bassenge § 1085 Rn. 8 soll § 1086 erst eingreifen, wenn der wesentliche Teil des Vermögens mit dem Nießbrauch belastet ist. Vgl. oben a pr. Ein Antrag, den Gläubigern einen direkten Anspruch gegen den Nießbraucher entsprechend dem früheren § 419 zu geben, wurde in der 2. Kommission abgelehnt, vgl. Protokolle 4146 f. (Mugdan 3, 776 f.). Es müsse sichergestellt werden, daß sowohl die Verpflichtung des Bestellers als auch die sofortige Leistungspflicht des Nießbrauchers durch vollstreckbare Titel festgestellt sei. Ein direkter Zahlungsanspruch der Gläubiger gegen den Nießbraucher ist also nicht gegeben, anders aber Planck-Brodmann § 1086 N. 4; Kretzschmar § 1086 N. 3. Das ist zu Recht h.M.

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§ 14 II 2 c

§ 14. Nießbrauch

cc) Hat ein Nichtberechtigter am ganzen Vermögen zugunsten eines Gutgläubigen einen Nießbrauch bestellt – in Betracht kommt wohl nur ein nach § 2366 legitimierter Scheinerbe –, so sind die §§ 1086 – 1088 auf die Gläubiger des wirklichen Vermögensinhabers, nicht des Bestellers anzuwenden32. Befindet sich im Vermögen des Nießbrauchbestellers eine einzelne fremde Sache, an welcher der Nießbraucher gutgläubig Nießbrauch erworben hat33, so sind die §§ 1086 – 1088 nicht zugunsten der Gläubiger des Eigentümers dieser Sache anzuwenden. Die Belastung einer Einzelsache löst nicht die Folgen der §§ 1086 – 1088 aus, die Gläubiger können sich aus dem restlichen Vermögen des Eigentümers befriedigen. Wird die Sache von Gläubigern des Bestellers in Anspruch genommen, so hat der Eigentümer die Klage aus § 771 ZPO. Stellt der Nießbraucher die Sache den Gläubigern freiwillig zur Verfügung, so haftet er gemäß § 1058 nicht, wenn er den Besteller für den Eigentümer hielt; andernfalls hat er den Eigentümer gemäß § 1042 von der Vollstreckung in den Gegenstand zu benachrichtigen. § 14 II c) Während der Nießbraucher nach § 1086 nur zur Duldung der Zwangsvollstrekkung, nicht aber selbst zur Leistung verpflichtet ist, begründet § 1088 für Zinsen und wiederkehrende Leistungen34 eine selbständige Leistungspflicht des Nießbrauchers. Die Vorschrift beruht wie § 1047 auf dem Grundsatz, daß der Nießbraucher die laufenden Lasten der Sache tragen muß, nur daß er hier nicht nur dem Besteller, sondern dem Gläubiger selbst haftet. Vorausgesetzt ist, daß die verzinsbare Forderung bzw. das Recht auf wiederkehrende Leistungen schon vor der Bestellung des Nießbrauchs entstanden ist; ferner, daß die wiederkehrenden Leistungen bei einer ordnungsgemäßen Wirtschaft aus den Einkünften des Vermögens bestritten werden. Bei den Zinsen ist letztere Voraussetzung nicht genannt, weil sie selbstverständlich ist35. Schließlich geht § 1088 von der Voraussetzung aus, daß der Besteller für diese Zinsen und wiederkehrenden Leistungen persönlich haftet36. Im Fall des § 1088 haften Besteller und Nießbraucher als Gesamtschuldner, die Haftung des Nießbrauchers kann nicht abbedungen werden, § 1088 II. Aus § 1088 III ergibt sich, daß im Innenverhältnis Nießbraucher-Besteller jener zur Tragung der genannten Lasten verpflichtet ist. Der Besteller kann verlangen, daß der Nießbraucher seinen Verpflichtungen aus § 1088 I gegenüber den Gläubigern nachkomme; die Herausgabe von Gegenständen zur Befriedigung der Gläubiger kann er erst verlangen, wenn der Nießbraucher gegenüber den Gläubigern in Verzug ist. Zahlt der Besteller die Schuld aus nießbrauchfreiem Vermögen, so kann er vom Nießbraucher Ersatz verlangen. 32 33 34 35

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Protokolle der 2. Kommission 4148 (Mugdan 3, 778); Windscheid-Kipp I 1055; WolffRaiser § 124 VI; Westermann-Gursky § 141, 4 pr. Das gleiche gilt von Sachen, die der Nießbrauchbesteller nachträglich veräußert hat. Z.B. Leibrenten, Versicherungsprämien, Altenteilsleistungen, Unterhaltszahlungen, Tilgungsraten eines Darlehens. Diese Pflicht besteht selbst dann, wenn die Einkünfte aus dem Nießbrauch nicht reichen, um diese Ausgaben abzudecken, vgl. z.B. RG 153, 35; Wolff-Raiser § 124 IV pr.; Westermann-Gursky § 141, 4 a; Kretzschmar § 1088 N. 1; Erman-Michalski § 1088 Rn. 1; Soergel-Stürner § 1088 Rn. 2. Will der Nießbraucher von der Verpflichtung freikommen, so muß er den Nießbrauch aufgeben. Haftet der Besteller nur mit einer Sache, z.B. mit einem Grundstück für Zinsen einer Hypothekenforderung, deren persönlicher Schuldner er nicht ist, so ist § 1047 anzuwenden, nicht § 1088.

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III. Nießbrauch am Unternehmen

§ 14 III a

III. Nießbrauch am Unternehmen

§ 14 III

Ein Sondervermögen, eine universitas iuris, stellt auch ein Unternehmen (Handelsgeschäft, Erwerbsgeschäft) dar. Daß daran ein Nießbrauch möglich ist1, ist in § 22 II HGB vorausgesetzt2. Besondere Regeln über den Nießbrauch am Unternehmen stellt das Gesetz nicht auf, der Gesetzgeber hat bewußt darauf verzichtet3. Da ein Unternehmen als Rechtsgesamtheit nicht Objekt dinglicher Rechte sein kann4, ist vertreten worden, daß der Unternehmensnießbrauch nur ein an die §§ 1036 ff. angelehntes obligatorisches Verhältnis sein könne5. Indessen dürfte es dem Willen und dem Interesse der Parteien näherkommen, den Nießbrauch an den einzelnen Gegenständen des Unternehmens zu bestellen6. In diesem Fall sind die §§ 1085 ff. nicht anwendbar, es sei denn, daß das Unternehmen im wesentlichen das gesamte Vermögen des Inhabers darstellt. Vom Unternehmensnießbrauch ist der „Ertragsnießbrauch“ zu unterscheiden, der dem Inhaber lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch auf Gewinnauszahlung gibt7. a) Mit der Bestellung des Nießbrauchs wird der Nießbraucher gemäß § 1067 Eigentümer am Umlaufvermögen8, etwa am Warenlager, vgl. § 92 II. Am Anlagevermögen erhält er einen Nießbrauch, in analoger Anwendung des § 1048 kann er im Rahmen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft über Inventarstücke verfügen9, doch hat er gemäß §§ 1036 II, 1037, 1041 die wirtschaftliche Bestimmung und den Bestand des Unternehmens zu erhalten10. Er hat daher veräußerte Inventarstücke zu ersetzen, die Abnutzung hat er durch Abschreibung vom Gewinn auszugleichen11, er hat am Ende des Nießbrauchs das Anlagevermögen im gleichen Wert zurückzugeben, wie er es empfangen hat12. Auch über Forderungen des Unternehmens kann er im Rahmen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft verfügen13, die §§ 1074, 1076 sind nicht anwendbar.

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Vgl. hierzu insbesondere Janßen-Nickel, Unternehmensnießbrauch, 1997; R. vGodin, Nutzungsrecht an Unternehmen und Unternehmensbeteiligungen, 1949; Bökelmann, Nutzungen und Gewinn beim Unternehmensnießbrauch, 1971; dazu Grunsky, BB 1972, 585 ff. Zum Nießbrauch an Anteilen einer Personal- und Kapitalgesellschaft vgl. unten § 16 I 7. Vgl. Johow, Begründung 1356 f.; Protokolle der 1. Kommission 4800 f., Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 302 f.; auch Motive 3, 559 f. Vgl. oben § 2 II d, auch Schön 99. Vgl. etwa Bökelmann 32; Grunsky, BB 1972, 585 ff. Vgl. RG 70, 232; Schön 99. Zum Ertragsnießbrauch vgl. Janßen-Nickel 28 ff. Vgl. Johow, Begründung 1357. Nach Schön 205 paßt die Vorschrift nicht für das Umlaufvermögen eines Unternehmens, er befürwortet die Anwendung des § 1048 I mit dinglicher Surrogation. BGH WM 1974, 1219 ff.; Staudinger-Frank § 1069 Anh. Rn. 35. Er darf daher den Betrieb weder einstellen noch wesentlich ändern und muß ihn im Rahmen der wirtschaftlichen Entwicklung konkurrenzfähig erhalten, vgl. Grunsky, BB 1972, 587; MünchenerK-Pohlmann § 1085 Rn. 24; Palandt-Bassenge § 1085 Rn. 5 ff. § 1050 ist daher nicht anwendbar, vgl. Planck-Brodmann 4 vor § 1085; Palandt-Bassenge § 1085 Rn. 6; RGRK-Rothe § 1085 Rn. 4; Staudinger-Frank Anh. § 1069 Rn. 43. Johow, Begründung 1357. Das wird sich regelmäßig aus dem Kausalgeschäft ergeben, vgl. RGRK-Rothe § 1085 Rn. 4; MünchenerK-Pohlmann § 1085 Rn. 23; Palandt-Bassenge § 1085 Rn. 6; SoergelStürner § 1085 Rn. 8; Westermann-Gursky § 141, 5.

689

§ 14 III b, c

§ 14. Nießbrauch

Der Nießbraucher hat das Unternehmen zu leiten, er wird selbst Unternehmer. Er kann gemäß § 22 I, II HGB die Firma mit Einwilligung des Inhabers fortführen, wozu er meist sogar verpflichtet sein wird. Für neu entstehende Geschäftsschulden haftet nur der Nießbraucher, für alte Schulden haftet er im Rahmen des § 25 HGB14. Die Lasten des Unternehmens hat er im Rahmen des § 1047 zu tragen. § 14 III b) Umstritten ist die Frage, ob es ein einheitliches Nießbrauchrecht an einem c Rechtsobjekt „Unternehmen“ gibt. Die h.M. bejaht das15, um so auch den „good will“ des Unternehmens zu erfassen, z.B. den guten Ruf, den Kundenstamm des Unternehmens, die Geschäftserfahrung, Geschäftsbeziehungen, Geschäftsgeheimnisse u.s.w. Wie dieser Nießbrauch entstehen soll, bleibt freilich dunkel, da es einen Nießbrauch an Rechtsgesamtheiten nicht gibt16. Dunkel ist auch, was dieser „Nießbrauch“ bewirken soll. Aus dem Grundgeschäft ist der Inhaber verpflichtet, den Nießbraucher in den „good will“ einzuweisen, ihm steht er als Unternehmer zur Verfügung, er ist als Unternehmer darin in gleichem Maße geschützt wie der Besteller des Nießbrauchs. Wozu könnte ihm also ein „Nießbrauch“ daran dienen? Einen „Nießbrauch am Unternehmen“ als Einheit gibt es nicht17, er ist auch überflüssig. c) Dem Nießbraucher am Unternehmen gebührt als Nutzung der bilanzmäßige Reingewinn; Betriebsverluste fallen ihm zur Last. Nach dem Ende des Nießbrauchs hat der Nießbraucher das Anlagevermögen in dem Zustand zurückzugeben, der einer ordnungsgemäßen Wirtschaft entspricht; zufällige Verluste des Anlagevermögens und des Unternehmenswertes trägt der Eigentümer. Verluste am Umlaufvermögen treffen den Nießbraucher, da er dessen Eigentümer ist; er muß das vorhandene Umlaufvermögen an den Besteller des Nießbrauchs übereignen, Wertdifferenzen zum übernommenen Umlaufvermögen sind in Geld zu ersetzen18.

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18

Vgl. RG 133, 321 ff. Vgl. etwa Jauernig § 1085 Rn. 7; Palandt-Bassenge § 1085 Rn. 5; RGRK-Rothe § 1085 Rn. 4; Soergel-Stürner § 1085 Rn. 6; Erman-Michalski § 1085 Rn. 8; Staudinger-Frank Anh. § 1069 Rn. 28 sowie die Literatur bei MünchenerK-Pohlmann § 1085 Fn. 28. Jedenfalls ist die Bestellung des Nießbrauchs an den Einzelgegenständen zusammen mit der Einweisung in den „good will“ kein geeignetes Rechtsgeschäft, um einen „Nießbrauch am Unternehmen“ zu begründen. So zutreffend RG 59, 32; 70, 232; 95, 237; Bökelmann 32; Grunsky, BB 1972, 585; AlternK-Ott § 1085 Rn. 3; Westermann-Gursky §141, 5 und die bei Staudinger-Frank a.a.O. Genannten. Die Argumente der h.M. für die Notwendigkeit eines Nießbrauchs am Unternehmen bleiben im Allgemeinen, ohne daß konkrete Bedürfnisse aufgezeigt würden. Vgl. MünchenerK-Pohlmann § 1085 Rn. 19; Staudinger-Frank Anh. § 1069 Rn. 46.

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§ 15. Pfandrecht

Literatur: Berg, Gutgläubiger Erwerb eines Unternehmerpfandrechts, JuS 1978, 86 ff.; Biermann, Pfandrechte und Hypotheken bei Gesamtschulden, Gesamtforderungen und gemeinschaftlichen Forderungen, ArchBR 40 (1914), 318 ff.; Dernburg, Heinrich, Das Pfandrecht I (1860); II (1864); Dimopoulos-Vosikis, Die Legalobligation beim Pfandrecht an beweglichen Sachen nach dem BGB, Diss. Münster 1959; Dünkel, Hans Peter, Öffentliche Versteigerung und gutgläubiger Erwerb, 1970; Eccius, Überlassung unveräußerlicher Rechte zur Ausübung, GruchBeitr 50 (1906), 503; Emmerich, Hugo, Pfandrechtskonkurrenzen, 1909; Gnamm, Zusammentreffen von Sicherungsübereignung und Vermieterpfandrecht, NJW 1992, 2806 ff.; Gursky, Die neuere höchstrichterliche Rechtsprechung zum Mobiliarsachenrecht, JZ 1984, 604 ff., JZ 1997, 1154 ff.; Hager, Johannes, Verkehrsschutz durch redlichen Erwerb, 1990; ders., Der Erwerb der schuldnerfremden Sache in der Zwangsversteigerung, in: Kontinuität im Wandel, Beiträge für Claus-Wilhelm Canaris zum 65. Geburtstag, 2002, 1 ff.; Hitzig, Hermann Ferdinand, Das griechische Pfandrecht, 1895; Jauernig, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, 21. Aufl. 1999; vLübtow, Die Struktur der Pfandrechte und Reallasten, FS H. Lehmann I (1956), 228 ff.; Pesch, Andreas, Staatshoheit, Grundgesetz und wesentliche Bestandteile, JR 1993, 358 ff.; Raape, Leo, Die Verfallsklausel bei Pfand und Sicherungsübereignung, 1913; Reiff, Peter, Der gesetzliche Ausgleich zwischen Bürgen und dinglichen Sicherungsgebern, FS Egon Lorenz, 2004, 563 ff.; von Rintelen, Claus, Der Übergang nichtakzessorischer Sicherheiten bei der Forderungszession, 1996; Säcker, Der Streit um die Rechtsnatur des Pfändungspfandrechts, JZ 1971, 156 ff.; Schmidt, Der Pfandbesitz, AcP 134 (1931), 1 ff., 129 ff.; Simon, Dietrich S., Vermieterpfandrecht und Sicherungsübereignung, in: Quaestiones Iuris, FS für Joseph Georg Wolf zum 70. Geburtstag, 2000, 221 ff.; Zimmermann, Martin, Der Rechtserwerb hinsichtlich eigener Sachen, 2001.

I. Einleitung 1. Historische Entwicklung Wer eine künftige Forderung hat, z.B. auf Rückzahlung eines Darlehens, muß auf die Zahlungsfähigkeit und -willigkeit des Schuldners vertrauen (Personalkredit)1. Zwar haftet ihm dessen Vermögen, aber er konkurriert eventuell mit anderen Gläubigern, und wenn das Schuldnervermögen nicht zur Befriedigung aller ausreicht, wird er zumindest teilweise leer ausgehen. Der Personalkredit kann verstärkt werden durch Bürgschaften2, wodurch dem Gläubiger auch das Vermögen des Bürgen haftet, freilich ebenfalls 1

2

Literatur zur Geschichte des Pfandrechts bei Windscheid-Kipp I § 224 Fn. 1; Wolff-Raiser § 129. Vgl. auch Hromadka, Wolfgang, Die Entwicklung des Faustpfandprinzips im 18. und 19. Jahrhundert, 1971. Vgl. dazu Johow, Begründung 1420 f.

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§ 15 I 1 a, b

§ 15. Pfandrecht

mit den genannten Unsicherheiten. Sicherer ist der Realkredit, wodurch dem Gläubiger eine Sache zur vorzugsweisen Befriedigung überlassen wird; er ist im Laufe der Entwicklung in recht verschiedenen Gestaltungen aufgetreten. § 15 I a) Eine altertümliche Form der Pfandsicherung ist der „Kauf auf Wiederkauf“, bei b welchem dem Gläubiger für die Forderung eine Sache übereignet wurde; die Forderung erlosch. Der Schuldner konnte die Sache durch Zahlung des Betrags der früheren Forderung einlösen, andernfalls verblieb sie beim Gläubiger. Eine solche Sicherung ist sowohl dem griechischen3 wie dem älteren deutschen Recht4 für Grundstücke bekannt, ihr ähnlich ist die römische fiducia, die Sicherungsübereignung, welche aber die Verpflichtung des Schuldners bestehen ließ und einen weiteren Zugriff des Gläubigers nicht ausschloß. Eine andere Art der Sicherung besteht darin, dem Gläubiger den Besitz einer Sache zu überlassen, ohne daß diesem daran ein dingliches Verwertungsrecht zuerkannt oder das Eigentum übertragen würde. Das griechische Recht kannte diese Form der Sicherheit für bewegliche Sachen5, ebenso das germanische Recht („ältere Satzung“)6. Auch hier beschränkte sich die Haftung des Schuldners auf die hingegebene Sache. Eine ähnliche Ausgestaltung wird auch für die frühen Formen des römischen pignus angenommen7. Die letzte Entwicklungsform ist die Anerkennung eines dinglichen Sicherungsrechts, das der Schuldner dem Gläubiger an einer Sache bestellt. Dieses Pfandrecht heißt im griechischen Recht „hypotheca“; es wird vorwiegend, aber nicht ausschließlich bei Grundstücken angewandt und ist ein besitzloses Pfand. Auch dieses Pfandrecht führt – ebenso wie die beiden anderen Formen – zu einer reinen Sachhaftung, der Gläubiger kann seine ursprüngliche Forderung nicht mehr geltend machen. Er erhält dafür die Pfandsache zu Eigentum, die er behalten kann, wenn der Schuldner sie nicht einlöst. Er kann die Sache dann auch verkaufen, einen Mehrerlös über die ursprüngliche Forderungssumme (hyperocha) kann er behalten; erlöst er weniger, kann er vom Schuldner nichts nachfordern8. Das römische pignus entwickelt sich im 1. Jh. v. Chr. zu einem dinglichen Sicherungsrecht, doch läßt es die ursprüngliche Forderung bestehen und sichert diese; es ist akzessorisch und kann als Besitzpfand oder besitzlos bestellt werden9. Ein ähnliches Recht kannte das deutsche Mittelalter in der „neueren Satzung“, es wurde vorwiegend besitzlos an Grundstücken bestellt, doch verlangte man einen Publizitätsakt (Auflassung, Ausstellung einer Urkunde, Eintragung in Grund- oder Pfandbücher)10. Die „neuere Satzung, Satzung um Schuld“, erleichterte die Rezeption des römischen Pfandrechts, doch führte die Forderung nach Publizität zur späteren Entstehung der Hypothekenbücher. b) Das römische Recht unterschied nicht zwischen Pfandrechten an res mancipi und res nec mancipi11 bzw. zwischen Pfandrechten an Mobilien und Grundstücken, das pig3 4 5 6 7 8 9 10 11

Vgl. Hitzig 2 ff., 73 ff. Vgl. Johow, Begründung 1444; Gerber § 149 Fn. 2. Hitzig 1, 94 ff. Gerber § 149; Stobbe II § 106 I; Johow, Begründung 1445. Vgl. Kaser I § 38 III pr.; Johow, Begründung 1424. Vgl. Hitzig 81 ff. Vgl. Kaser I §§ 110, 127; Johow, Begründung 1424 ff. Vgl. Gerber § 149; Stobbe II § 107; Johow, Begründung 1446 ff. Vgl. § 2 II 8.

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§ 15 I 1 c

nus konnte an Gegenständen aller Art bestellt werden12. Die fiducia wurde hauptsächlich bei res mancipi angewandt, war jedoch auch bei res nec mancipi möglich13; sie konnte mit oder ohne Besitzübertragung bestellt werden. Da in der nachklassischen Epoche der Unterschied zwischen res mancipi und nec mancipi beseitigt wurde, waren seither fiducia und pignus an Gegenständen jeder Art fraglos zulässig. Das gemeine Recht, das nicht zwischen Mobilien und Grundstücken unterschied, ließ das pignus an Sachen aller Art zu; es kannte daneben aber auch die fiducia14, das Sicherungseigentum, was deshalb erstaunlich war, weil das pignus auch als besitzloses Pfand bestellt werden konnte15. Dagegen unterschieden die deutschen Partikularrechte zwischen dem Pfandrecht an beweglichen Sachen und dem an Grundstücken; während für bewegliche Sachen das römische pignus rezipiert wurde, forderten sie für ein Pfandrecht an Grund- § 15 I stücken einen Publizitätsakt, die Eintragung in die Hypothekenbücher16. c) Das römische pignus konnte als Faustpfand oder als besitzloses Pfand bestellt werden. Als besitzloses Pfand wurde es gern „hypotheca“ genannt, als Faustpfand meist „pignus“ in engerem Sinne: Proprie pignus dicimus, quod ad creditorem transit, hypothecam, cum non transit nec possessio ad creditorem17. „Pignus“ erklärten sich die Römer volksethymologisch aus „pugnus“, Faust, weil der Besitz der Sache in die Hand des Gläubigers überging: „Pignus“ appellatum a pugno, quia res, quae pignori dantur, manu traduntur18. Daraus entstand nach der Rezeption der Ausdruck „Faustpfand“ für ein Pfand, das dem Gläubiger zu Besitz überlassen wird. Dabei setzte sich aufgrund deutschrechtlicher Vorstellungen in den Partikularrechten die Ansicht durch, daß ein Pfandrecht nur dann gegen Dritte wirksam sei, wenn es als Faustpfandrecht begründet worden sei19. Die Deutsche Konkursordnung von 1877 zog daraus für das Reichsrecht die Konsequenz: Nach § 41 begründete nur ein Faustpfand das Absonderungsrecht. Das BGB schloß die Entwicklung ab, indem es für die Begründung des Pfandrechts immer die Übertragung des Besitzes forderte. Die besitzlose Mobiliarhypothek des römischen und gemeinen Rechts ist damit abgeschafft, die Hypothek als besitzloses Pfand lebt nur noch im Grundstücksrecht weiter20.

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Vgl. Kaser I § 108 I 2. Vgl. Manigk, RE VI s.v. fiducia 2293. Vgl. dazu die Gerichtsentscheidungen bei Windscheid-Kipp I § 224 Fn. 2. Johow 1423 meint daher, die fiducia sei ohne juristisches Interesse, doch hat sie offenbar in der Praxis überlebt. Vgl. Johow, Begründung 1450 f. Ulpian D 13, 7, 9, 2 (Pignus im eigentlichen Sinne nennen wir das, was zum Gläubiger übergeht, hypotheca, wenn der Besitz nicht auf den Gläubiger übergeht). Vgl. auch Inst. 4, 6, 7 a.E. Gaius D 50, 16, 238, 2 (Pignus ist nach pugnus genannt, weil die Sachen, die zu pignus gegeben werden, mit der Hand übergeben werden). Vgl. Johow, Begründung 1452 ff. Zur Diskussion um das Pfandrecht vor und nach 1900 vgl. Schubert, Die Diskussion über eine Reform der Mobiliarsicherheiten in der späten Kaiserzeit und in der Weimarer Republik, SZ (germ. Abt.) 107 (1990), 132 ff.; zu den Reformplänen der Akademie für deutsches Recht für das Pfandrecht und das Sicherungseigentum vgl. Lehmann, Reform der Kreditsicherung an Fahrnis und Forderungen, 1937; weiter die Protokolle des Ausschusses für Personen-, Vereins- und Schuldrecht 1934 – 1936, Hrsg. Werner Schubert, 1990, 31 ff.

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§ 15 I 2

§ 15. Pfandrecht

d) Das griechische Recht kennt mit der Antichresis („Gegennutzung“) eine besondere Art des Pfandrechts, das Nutzpfand. Der Gläubiger darf an Stelle von Zinsen die Nutzungen der verpfändeten Sache ziehen und behalten21. Das römische und gemeine Recht haben die Antichresis übernommen22, auch Johow nahm die Möglichkeit des Nutzpfandes in seinen Entwurf auf, § 445; ein Nutzpfand sollte bei von Natur aus fruchtbringenden Sachen als vereinbart gelten. Der Gläubiger eines Nutzpfandrechts sollte zur Ziehung der Nutzungen verpflichtet sein23. In dieser Form ging die Regelung in das BGB ein. e) Das pignus konnte im römischen Recht an Gegenständen aller Art bestellt werden, soweit sie veräußerlich waren, z.B. an einzelnen Sachen oder an Rechten, etwa Forderungen24. Da das Pfandrecht besitzlos bestellt werden konnte, war auch eine Verpfändung des gesamten Vermögens (Generalhypothek) möglich. Die Bestellung von Generalhypotheken für Forderungen war neben der Einzelverpfändung so gebräuchlich, daß sie formularmäßig vereinbart wurde25. Auch das gemeine Recht erkannte die Generalhypothek als zulässig an, doch sah man darin nicht die Verpfändung einer universitas iuris, sondern der einzelnen Gegenstände26. Wegen des Erfordernisses der Besitzübergabe ist heute eine Generalhypothek nicht mehr möglich.

2. Wesen des Pfandrechts Im vorigen Jahrhundert war die Frage nach dem Wesen des Pfandrechts höchst umstritten27. Man hielt das Pfandrecht für ein dingliches Recht, aber auch für eine Forderung oder aber ein absolutes, aber nicht dingliches Recht28. Heute ist es – wie im römischen Recht – als dingliches Recht anerkannt29. Es gibt ein Abwehrrecht gegen jedermann und ordnet dem Inhaber die Sache insoweit zu, daß er sie zur Befriedigung seiner Forderungen verwerten darf. Nach §§ 1204 I; 1133, 2 gibt das Pfandrecht dem Inhaber das dingliche Recht, „Befriedigung aus der Sache zu suchen“. Durch das Pfandrecht wird der Eigentümer also nicht etwa verpflichtet, eine Leistung an den Pfandgläubiger zu erbringen; er wird lediglich verpflichtet, die Verwertung der Sache zu dulden. Das dingliche Recht ordnet die Sache bezüglich ihres Substanzwertes dem Inhaber zu, so daß er sie verwerten darf; es schafft aber keine Leistungspflichten. Der Eigentümer ist daher nicht verpflichtet, die Schuldsumme „aus der Sache“ zu lei21 22 23 24 25

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Vgl. Hitzig 95. Vgl. Kaser I § 111 I; Windscheid-Kipp I § 234 Fn. 5. Johow, Begründung 1834 ff.; ferner E 1 § 1154; E 2 §§ 1122, 1123. Vgl. Johow, Begründung 1434. Vgl. Gaius D 20, 1, 15, 1: … (conventio) quae cottidie inseri solet cautionibus, ut specialiter rebus hypothecae nomine datis cetera etiam bona teneantur debitoris, quae nunc habet et quae postea adquisierit (was man tagtäglich bei den Pfandbestellungen zu vereinbaren pflegt, daß neben den speziell genannten Pfändern auch das restliche Vermögen verpfändet sein soll, welches der Schuldner hat und was er danach erwirbt). Vgl. Windscheid-Kipp I § 228. Vgl. Wiegand, Zur Entwicklung der Pfandrechtstheorien, ZNR 1981, 1 ff. Vgl. Johow, Begründung 1425 ff.; Windscheid-Kipp I § 224 a.E.; Staudinger-Wiegand Rn. 12 ff. vor § 1204. Vgl. Johow, Begründung 1455.

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§ 15 I

1. Vertragliche Pfandrechte

§ 15 II 1 a, b

sten30, was immer man darunter verstehen mag. Es ist auch nicht zutreffend, eine Leistungspflicht anzunehmen, die Haftung aber auf das Pfandobjekt zu beschränken31. Eine Verpflichtung, für welche man nicht haftet, ist nur ein leeres Wort. Die Verpflichtung beschränkt sich in Wirklichkeit auf das Haftungsobjekt: Der Eigentümer muß dessen Verwertung dulden.

§ 15 II ,b

II. Arten des Pfandrechts 1. Vertragliche Pfandrechte Obwohl die Sicherungsübereignung das Pfandrecht auf weiten Gebieten verdrängt hat, kommt diesem doch im Wirtschaftsverkehr noch erhebliche Bedeutung zu. Dabei tritt es in verschiedenen Erscheinungsformen auf. Der Lombardkredit spielt bei Bankgeschäften eine Rolle, insbesondere im Verhältnis der Bundesbank und der Landesbanken gegenüber den Geschäftsbanken. Nach Nr. 19 II der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken sind ihnen alle Sachen vom Kunden verpfändet, soweit sie sich in ihrem Besitz befinden. Eine ähnliche Regelung findet sich in § 50 der Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen. Das Pfandrecht ist ferner bedeutsam im Pfandleihgeschäft. Obwohl der Gesetzgeber die Mobiliarhypothek grundsätzlich abgeschafft hat, hat er sich doch veranlaßt gesehen, sie in einigen besonderen Fällen zuzulassen, um besonderen Bedürfnissen abzuhelfen. a) Nach dem Pachtkreditgesetz kann der Pächter eines landwirtschaftlichen Grundstücks zur Sicherung eines ihm gewährten Darlehens an den ihm gehörenden Inventarstücken ein Pfandrecht ohne Besitzübertragung bestellen1, § 1; gutgläubiger Erwerb ist möglich, § 4 I. Das Pfandrecht erstreckt sich auf das gesamte Inventar in seinem gegenwärtigen und künftigen Bestand, soweit es dem Verpfänder gehört oder dieser eine Anwartschaft daran hat. Einzelne Stücke können vertraglich ausgenommen werden, § 3. Einzelstücke werden frei, wenn der Pächter über sie im Rahmen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft verfügt, § 5 II. Die Verpfändung geschieht durch schriftlichen Vertrag und dessen Niederlegung beim Amtsgericht, § 2; gutgläubig lastenfreier Erwerb durch Dritte ist ausgeschlossen, § 5 I. Das Pfandrecht genießt ein Rangprivileg insoweit, als es mit dem regelmäßig vorher entstandenen Verpächterpfandrecht ranggleich ist, §§ 4 II 2, 11. b) Aufgrund des Kabelpfandgesetzes vom 31.3.1925 (RGBl I 37) kann mit Zustimmung des Bundespostministers ein besitzloses Pfandrecht an Hochseekabeln bestellt

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31 1

So die Theorie von der Realobligation, die sich auf §§ 1113, 1191, 1199 beruft, wonach das Grundpfandrecht dem Inhaber die Befugnis gibt zu verlangen, eine Geldsumme „aus dem Grundstück zu zahlen“. § 1147 stellt indessen klar, daß die Ausübung des Rechts durch Verwertung der belasteten Sache erfolgt, vgl. auch Wolff-Raiser § 131 II 1. Vgl. dazu Wolff-Raiser § 131 II 2. Vgl. Palandt-Bassenge Rn. 2 vor § 1204; Westermann-Gursky § 134; Erman-Michalski Rn. 12 vor § 1204; MünchenerK-Damrau Rn. 12 vor § 1204; AnwK-Bülow Rn. 10 vor § 1204.

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§ 15 II 3

§ 15. Pfandrecht

werden, die dem Verkehr mit dem Ausland dienen. Erforderlich ist neben der vertraglichen Einigung die Eintragung in das Kabelbuch2. c) Ein in der Luftfahrzeugrolle eingetragenes Luftfahrzeug kann nur durch Einigung und Eintragung verpfändet werden, §§ 1, 5, 9 LuftfzRG3. Das Gesetz regelt das Pfandrecht und das Eintragungsverfahren ausführlich4. Für nicht eingetragene Luftfahrzeuge gelten die §§ 1204 ff. d) An eingetragenen See- und Binnenschiffen erfordert die Pfandbestellung neben der Einigung noch die Eintragung in das Schiffsregister5, § 8 SchiffsRG. Die zugelassenen gesetzlichen Pfandrechte („Schiffsgläubigerrechte“) sind für Seeschiffe in §§ 754 ff. HGB geregelt, für Binnenschiffe in §§ 102 ff. Binnenschiffahrtsgesetz, RGBl 1898, 868 ff. Für nicht eingetragene Schiffe gelten die §§ 1204 ff 6.

2. Gesetzliche Pfandrechte Neben dem vertraglich bestellten Pfandrecht gibt es das gesetzliche Pfandrecht, das ohne Rechtsgeschäft von Gesetzes wegen entsteht. Es kann Besitzpfandrecht sein, wie das Pfandrecht des Werkunternehmers, § 647, und des Pächters, § 583, oder aber besitzloses Pfand, wie das des Vermieters oder Verpächters, §§ 562, 578. Ein besitzloses Pfand ist auch im Gesetz zur Sicherung der Düngemittel- und Saatgutversorgung angeordnet. Für Ansprüche aus der Lieferung von Düngemitteln und Saatgut hat der Gläubiger ein gesetzliches Pfandrecht an getrennten oder ungetrennten Früchten der nächsten Ernte, § 17. Ein Pfandrecht entsteht auch in der Zwangsvollstreckung durch Pfändung von Sachen wegen einer Geldforderung (Pfändungspfandrecht)8.

3. Antichresis Der Pfandgläubiger hat an der Sache ein Verwertungs-, aber kein Nutzungsrecht, an Erzeugnissen der Sache hat der Pfandgläubiger ein Pfandrecht, § 1212, er darf sie aber nicht für sich behalten. Anders ist die Situation, wenn eine Antichresis vereinbart ist9; in diesem Fall umfaßt das Pfandrecht auch die Berechtigung, die Nutzungen (§ 100) der verpfändeten Sache zu ziehen, § 1213 I. Es handelt sich um ein dingliches Erwerbsrecht, der Pfandgläubiger erwirbt die Erzeugnisse nach § 954 zu Eigentum. Ist die Pfandsache vermietet oder verpachtet, so geht der Anspruch auf die mittelbaren Sach2 3 4 5 6 7 8 9

Vgl. Wolff-Raiser § 160 II 2. BGBl I 1959, 57 ff. Vgl. auch Palandt-Bassenge Rn. 6 vor § 1204; Erman-Michalski Einl. Rn. 11 vor § 1204; AnwK-Bülow Rn. 11 vor § 1204. Vgl. oben § 9 XI. Vgl. hierzu Palandt-Bassenge Rn. 5 vor § 1204; J. vGierke § 69 IV, V; AnwK-Bülow Rn. 12 vor § 1204. Vgl. Palandt-Bassenge Rn. 3 vor § 1204; Erman-Michalski Rn. 13 vor § 1204; MünchenerK-Damrau Rn. 11 vor § 1204; AnwK-Bülow Rn. 10 vor § 1204. Vgl. unten XII. Vgl. oben I 1 d. Ein Pfandrecht kann auch nachträglich in eine Antichresis umgewandelt werden.

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§ 15 II

4. Pignus irregulare

§ 15 II 4 a, b

früchte (Miet- oder Pachtzins, vgl. § 99 III) mit der Bestellung der Antichresis auf den Pfandgläubiger über; das gilt für die Ansprüche, die während des Bestehens der Antichresis fällig werden. Der Pfandgläubiger kann auch seinerseits die Sache vermieten oder verpachten, aber nur wenn ihm dies vom Verpfänder gestattet wurde10. Wird eine von Natur fruchttragende Sache verpfändet, so gilt im Zweifel ein Nutzpfand als vereinbart, § 1213 II, falls sie dem Gläubiger zum Alleinbesitz überlassen wurde. Die Vermutung erstreckt sich aber nur auf das Recht zum Fruchtbezug. Der Gläubiger ist zur Nutzung der Sache verpflichtet, § 1214 I, da die Nutzungen auf die Schuld angerechnet werden; er muß auch Rechenschaft ablegen11. Der Reinertrag der Nutzungen wird zunächst auf die Kosten und Zinsen der Schuld, dann auf diese selbst angerechnet, § 1214 II. Eine abweichende Vereinbarung ist möglich, § 1214 III, etwa daß die Nutzung anstelle von Zinsen stehen soll oder daß die Nutzungen überhaupt nicht angerechnet werden sollen. Die Verpflichtung zur Nutzung und Rechnungslegung (§ 1214 I) entfällt in diesen Fällen. Die Antichresis verbindet ein Nutzungsrecht mit dem Verwertungsrecht, dadurch wird das Pfandrecht aber nicht zum Nießbrauch12; anders als der Nießbrauch ist etwa das Nutzpfand vererblich. § 15 II ,b

4. Pignus irregulare a) Kein eigentliches Pfandrecht ist das pignus irregulare, bei welchem vertretbare Sachen – meist Geld – zur Sicherung an den Gläubiger übereignet werden mit der Abrede, daß er andere Sachen der gleichen Gattung zurückgeben muß, wenn er wegen seiner Forderungen befriedigt wird13; man spricht hierbei häufig auch von Kautionen, z.B. Mietkautionen14. Zahlt der Mieter nicht, kann der Vermieter sich aus der Kaution befriedigen; den Rest muß er zurückgeben. Es handelt sich also weder um ein Pfand noch um ein Darlehen, sondern um eine Sicherungsübereignung aufgrund entsprechender Verpflichtung. b) Umstritten ist die rechtliche Qualifikation des „Flaschenpfands“15. Hierbei sind ganz unterschiedliche Regelungen denkbar, es kommt auf die Interessenlage an und auf das, was infolgedessen im Einzelfall gewollt ist. Es kann sich um einen Verkauf mit Rückkaufsrecht handeln, um ein Darlehen16, um einen Miet- oder Leihvertrag17 oder auch um eine Vertragsstrafe18. 10 11 12 13 14 15

16 17 18

Vgl. MünchenerK-Damrau § 1213 Rn. 2; nach Wolff-Raiser § 160 I steht ihm dieses Recht auch ohne Vereinbarung zu. Vgl. dazu §§ 259, 261. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 5558 f., Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 876; WolffRaiser § 160 I. Windscheid-Kipp I § 226 a Fn. 2. Die früher umstrittene Verzinsungspflicht ist für Wohnraum in § 551 III zwingend angeordnet. Vgl. dazu Oertmann, Das Flaschenpfand, LZ 1918, 479 ff.; Dürkes, Die Überlassung von Verpackungsmaterial als Darlehen, BB 1956, 25 ff.; Schäfer-Schäfer, Eigentums- und schadensersatzrechtliche Probleme des Pfandleerguts, ZIP 1983, 656 ff.; Schmitz, Der Dreh mit den Flaschen, JA 1993, 73 ff. mit Lit. BGH NJW 1956, 298 f. BGH LM § 989 N. 2. BGH LM § 339 N. 10.

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§ 15 II 6

§ 15. Pfandrecht

Das Interesse des Lieferanten der Flaschen (oder des sonstigen Leergutes) kann dahin gehen, die gelieferten Flaschen zurückzuerhalten; es kann aber auch nur darauf gerichtet sein, Flaschen gleicher Art zurückzuerhalten. Möglicherweise hat der Lieferant auch überhaupt kein Interesse an der Rückgabe der Flaschen. Hat der Lieferant überhaupt kein oder kein kostendeckendes Pfand für das Leergut erhalten, so hat er ein Interesse an der Rückgabe. Kommt es ihm darauf an, gerade das gelieferte Leergut zurückzuerhalten, etwa weil sein Name darauf angebracht ist, so wird man einen Leihvertrag annehmen. Kommt es dem Lieferanten nur auf die Rückgabe von Leergut gleicher Art an, so ist von einem Darlehen auszugehen; der Lieferant übereignet das Leergut an den Kunden, dieser ist verpflichtet, Leergut gleicher Art zurückzugeben und zu übereignen. Ist ein „Pfand“ gegeben, so hat der Kunde gegen den Lieferanten in beiden Fällen einen Anspruch auf Rücknahme Zug um Zug gegen Rückzahlung des „Pfandes“. Betrachtet man die Situation bei den heute gängigen Flaschen, für welche ein kostendeckendes „Pfand“ verlangt wird, so muß man feststellen, daß an einen Rückforderungsanspruch des Lieferanten nicht zu denken ist. Es kommt weder eine Miete noch eine Leihe oder ein Darlehen in Betracht. Der Kunde kauft die Flasche für den Preis des „Pfandes“ und wird deren endgültiger Eigentümer; er darf sie behalten, wegwerfen, zerstören, ohne dadurch ein Recht des Lieferanten zu verletzen. Er hat allerdings das Recht, die Flaschen Zug um Zug gegen Rückzahlung des „Pfandes“ zurückzugeben. Es handelt sich also um einen Verkauf der Flaschen mit der Abrede, daß der Kunde Rückkauf verlangen kann19, indem er diese Flaschen oder gleichwertige zurückgibt.

5. Pfandleihe Ein Pfandrecht besonderer Art ist das der gewerblichen Pfandleiher und der Pfandleihanstalten. Gemäß Art. 94 EGBGB hat das BGB auf diesem Gebiet die bestehenden landesgesetzlichen Regelungen nicht abgeschafft. Für die gewerblichen Pfandleiher gilt die Pfandleihverordnung von 197620. Danach muß der Pfandleiher u.a. dem Verpfänder einen Pfandschein aushändigen, § 6; er darf sich nur aus dem Pfand befriedigen, also nicht in andere Vermögensobjekte vollstrecken, § 5 I 1, was im Ergebnis zu einer reinen Pfandhaftung führt. Er ist zur Verwertung der Sache verpflichtet, § 9 II 1. Dem Landesrecht unterliegt danach nur noch die Tätigkeit der Pfandleihanstalten. Der in Art. 94 II EGBGB vorgesehene Lösungsanspruch ist nur in Bayern und im Saarland eingeführt.

6. Eigentümerpfandrecht Ein Pfandrecht an eigenen Sachen kann nicht bestellt werden21, ein Eigentümerpfandrecht kann nur ausnahmsweise bei der Konsolidation entstehen, § 1256 II. 19

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Vgl. AlternK-Reich § 1204 Rn. 4; MünchenerK-Damrau § 1204 Rn. 8; Martinek, Das Flaschenpfand als Rechtsproblem, JuS 1987, 514 ff. und JuS 1989, 268 ff.; a.A. z.B. Staudinger-Wiegand § 1204 Rn. 59. BGBl I 1976, 1334 und BGBl I 1979, 1986; teilweise auch abgedruckt bei MünchenerKDamrau Rn. 10 vor § 1204. Vgl. Planck-Flad § 1204 N. 2 a θ.

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§ 15 II

III. Objekte des Pfandrechts

§ 15 III a, b

III. Objekte des Pfandrechts a) Mit einem Pfandrecht belastet werden können bewegliche Sachen1 aller Art, auch vertretbare und verbrauchbare Sachen2; auch Sachen, die gemäß § 811 ZPO nicht gepfändet werden können, können doch verpfändet werden. Voraussetzung ist jedoch immer, daß die Sache veräußerlich ist und daß sie einen Verkehrswert hat; andernfalls wäre eine Befriedigung des Gläubigers aus der Sache nicht möglich3. Verpfändbar sind auch künftige Sachen, die der Verpfänder zu Eigentum erwerben wird, nicht anders als auch ein Sicherungseigentum an künftig zu erwerbenden Sachen möglich ist4. Die Einigung ist antizipiert, das Pfandrecht entsteht, sobald die Sache in das Eigentum des Verpfänders und in den Besitz des Gläubigers gelangt ist. Das Pfandrecht erstreckt sich auf alle wesentlichen Bestandteile der Sache, §§ 93, 94, und im Zweifel auch auf die unwesentlichen Bestandteile5. Auf Zubehör kann sich die Verpfändung nur beziehen, wenn es mit übergeben wurde. Ist das geschehen, so ist der Wille der Parteien anzunehmen, auch am übergebenen Zubehör ein Pfandrecht zu bestellen6. An Erzeugnissen und Sachbestandteilen, die von verpfändeten Sachen abgetrennt werden, setzt sich das Pfandrecht fort, § 12127. Dagegen werden Surrogate der verpfändeten Sache wie Ansprüche auf Schadensersatz oder auf eine Versicherungsleistung8 grundsätzlich nicht vom Pfandrecht erfaßt. b) Eine Pfandbestellung an wesentlichen Bestandteilen ist nicht möglich, etwa an ungetrennten Früchten9; etwas anderes gilt für unwesentliche Bestandteile und Zubehör, sie können verpfändet werden, selbst wenn sie als Zubehör eines Grundstücks nach § 865 II ZPO nicht pfändbar sind. Verpfändet werden können auch künftige Sachen, die noch nicht existieren; das Pfandrecht entsteht, wenn die Sache existent geworden ist und die Voraussetzungen des dinglichen Vertrages gegeben sind. In dieser Weise können auch künftig abzutrennende wesentliche Bestandteile im voraus verpfändet werden10 oder noch aus einer Sachmenge auszusondernde Einzelsachen. 1 2 3

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Auch solche, die nach § 95 I 1, II Scheinbestandteile eines Grundstücks sind. Auch Geld, z.B. in einer Kassette oder in einem Umschlag. Vgl. Planck-Flad § 1204 N. 2 a ε; Staudinger-Wiegand § 1204 Rn. 48 ff. Daher können nicht verpfändet werden alle Urkunden, die nicht Träger eines verwertbaren Rechts sind, z.B. Pfandscheine, OLG (München) 18 (1909), 198; Ausweispapiere, AG Heilbronn NJW 1974, 2181 f.; Versicherungspolicen, RG 51, 83 ff.; Sparbücher, RG 68, 282; Grundpfandbriefe, BGH 60, 175. Denkbar ist eine Umdeutung in ein Zurückbehaltungsrecht oder in eine Verpfändung des Rechts, z.B. beim Sparkassenbuch. Vgl. oben § 9 VII 4 b bb a.E., ferner Löffelmann, Arnd, Pfandrecht und Sicherungseigentum an künftigen Sachen (1996), 18 ff. Vgl. oben § 2 III 7. Zur nachträglichen Verbindung vgl. oben § 2 III 7, § 11 II 2 c a.E. Die Verpflichtung erstreckt sich im Zweifel auf alle Zubehörsachen, vgl. § 311 c. Das gilt nicht für mittelbare Früchte, wie z.B. den Mietzins für die verpfändete Sache. Das Gesetz spricht nur von Erzeugnissen; zu den Bestandteilen vgl. Johow, Begründung 1820; E 1 § 1150 II; Protokolle der 2. Kommission 4178 f. (Mugdan 3, 917). Vgl. dazu Johow, TE § 438; Protokolle der 1. Kommission 5499 ff. Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 871; Protokolle der 2. Kommission 4179 ff., Mugdan 3, 917 f. Daran ändert es nichts, daß sie nach § 810 ZPO gepfändet werden können, vgl. Motive 3, 799; Protokolle der 2. Kommission 4159 (Mugdan 3, 911). Eine solche Verpfändung im voraus ist identisch mit einer Erwerbsgestattung i.S.v. §§ 956, 957, vgl. oben § 11 III 5 a cc und Motive 3, 799.

699

§ 15 III b

§ 15 IV

§ 15. Pfandrecht

c) An Sach- oder Rechtsgesamtheiten ist eine Verpfändung ebensowenig möglich wie sonstige Verfügungen11; es gilt auch hier das Spezialitätsprinzip12, wonach nur einzelne Sachen verpfändbar sind13. Allerdings kann für eine Forderung an mehreren Sachen ein Pfandrecht bestellt werden, § 1222, und es ist auch unbedenklich, daß der Bestellungsvertrag eine Mehrheit von Sachen unter einem Sammelnamen zusammenfaßt14, z.B. als Gemäldesammlung. Verfügt aber wird über jede Sache einzeln. Es kann auf diese Weise sogar der wechselnde Bestand einer Sachgesamtheit verpfändet werden, z.B. ein Warenlager15, welches der Schuldner in den Besitz des Gläubigers übergeben hat16. Neu eingehende Waren werden aufgrund der vorweggenommenen Verpfändung bei der Einfügung in die Sachgesamtheit mit dem Pfandrecht belastet, ausscheidende Waren werden nach §§ 1253, 1255 frei. d) Zum Pfandrecht an Miteigentumsanteilen vgl. unten IX; zum Pfandrecht an der Anwartschaft § 17 IV 2.

IV. Gesicherte Forderung Das Pfandrecht hat seinen Zweck nicht in sich, es dient vielmehr zur Sicherung einer Forderung. Ohne Forderung entsteht kein Pfandrecht, erlischt die Forderung, so erlischt das Pfandrecht; aus dem Pfand erhält der Gläubiger niemals mehr, als seine Forderung beträgt. Das Pfand ist eine accessio der Forderung1, es ist akzessorisch. Das Dogma von der Akzessorietät ist aus dem römischen und gemeinen Recht übernommen worden. Diese Akzessorietät hat sich aber erst im Laufe der römischen Republik entwickelt, ursprünglich setzte das Pfand als Objekt reiner Sachhaftung keine Forderung voraus2. Möglicherweise geht eine gewisse Großzügigkeit in der Frage, was noch als zu sichernde Forderung ausreicht, hierauf zurück3. Ehrlicher wäre es wohl einzuräumen, daß es in besonderen Fällen auch ein Pfandrecht ohne Forderung gibt, wenn nämlich die praktischen Bedürfnisse dies erfordern4. 11 12 13

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Vgl. oben § 2 I 2 c, d. Vgl. oben § 1 III 4 a. Das ist auch hier h. M., vgl. nur BGH NJW 1968, 392 f. Dagegen wollen O. vGierke II § 170 II 1 und Dernburg, BR III § 267, 3 die Verpfändung einer Sachgesamtheit zulassen, wobei aber Publizitätserfordernisse (Übergabe) bei allen einzelnen Sachen vorliegen müssen; das zeigt aber, daß in Wirklichkeit nicht die Sachgesamtheit verpfändet wird. RG 53, 220. Hierzu vgl. oben § 9 VII 4 b bb. In RG 77, 207 ff. hatte der Schuldner das Lager übergeben, indem er die Schlüssel zu den Lagerräumen und damit deren Besitz einem Angestellten des Gläubigers übertrug. Eine Auswechslung der gesicherten Forderung ist nach h.M. unzulässig, vgl. z.B. OLG (Karlsruhe) 15 (1907), 393; Wolff-Raiser § 162 II; Soergel-Habersack § 1204 Rn. 19; Staudinger-Wiegand § 1204 Rn. 21; Erman-Michalski Rn. 7 vor § 1204 Rn. 6; AnwK-Bülow § 1204 Rn. 44. Vgl. Ulpian D 46, 3, 43: In omnibus speciebus liberationum etiam accessiones liberantur, puta adpromissores, hypothecae, pignora (Bei jeder Art von Schuldbefreiung werden auch die akzessorischen Sicherheiten frei, z.B. Bürgen, Hypotheken, Pfänder); vgl. auch Johow, Begründung 1431 ff., 1798 ff. Vgl. Kaser I § 38 III, § 110 II 1 c. Vgl. vLübtow, FS Lehmann I 328 ff.

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§ 15 IV

IV. Gesicherte Forderung

§ 15 IV a, b

a) Grundsätzlich ist daran festzuhalten, daß ein Pfandrecht eine Forderung voraus- § 15 IV setzt; das Pfandrecht ist eine accessio, ein Anhängsel der Forderung5, ohne Forderung b kann kein Pfandrecht entstehen. Die Forderung kann beliebigen Inhalt haben, muß also nicht auf eine Geldleistung gehen, vgl. § 1204: „Sicherung einer Forderung“. Es muß sich aber um eine Forderung handeln, welche in eine Geldleistung übergehen kann, da andernfalls die Pfandverwertung nicht erfolgen kann, § 1228 II 2. Der Übergang kann etwa nach z.B. §§ 249 II, 250, 251, 280, 283, 286 erfolgen, ein Freistellungsanspruch verwandelt sich in eine Geldforderung, wenn der Gläubiger selbst in Anspruch genommen wird und an den Berechtigten geleistet hat6. Die Forderung kann z.B. auf Lieferung von Waren gehen, aber auch auf Rückgabe einer vermieteten Sache oder auf Herausgabe des Eigentums, § 9857. Streitig ist, ob auch der Anspruch aus einer Grundschuld durch ein Pfandrecht gesichert werden kann. Nach h.M. ist das nicht möglich, weil es an einer zu sichernden Forderung fehle8. Man könnte im Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung die zu sichernde Forderung sehen, doch wird das regelmäßig nicht die Absicht der Parteien gewesen sein. Gesichert werden soll, daß der Gläubiger die Grundschuldsumme erhält, nicht daß er das Grundstück versteigern kann (und möglicherweise mit seinem Recht leer ausgeht). Man könnte daran denken, einen Anspruch aus einem Garantievertrag anzunehmen, der mit der Verpfändung konkludent abgeschlossen wurde und den das Pfandrecht sichert9. Aber der Pfandgeber will nicht persönlich aus einem Garantievertrag haften, er will nur mit dem Pfand haften. Nimmt man eine weitere Vereinbarung an, daß die Haftung in der genannten Art beschränkt sein soll, so hat man im Ergebnis ein Pfand ohne Forderung10. Das für eine Grundschuld bestellte Pfand ist in der Tat ein Pfandrecht ohne Forderung, es liegt eine Ausnahme vom Dogma der Akzessorietät vor11. Eine Forderung kann in ihrer Gänze durch ein Pfandrecht gesichert werden oder zu einem Teil, etwa die Hälfte einer Geldforderung. Soll das Pfandrecht später erweitert werden, etwa auf die ganze Forderung ausgedehnt werden, so liegt darin die Bestellung eines neuen Pfandrechts, mit allen Konsequenzen für die Form der Bestellung und für den Rang des neubestellten Rechts. Soll die gesicherte Forderung gegen eine andere ausgewechselt werden, so kann auch das nur durch die Neubestellung eines Pfandrechts geschehen. b) Ob eine naturalis obligatio als Grundlage eines Pfandrechts ausreicht, kann nicht generell entschieden werden, da unter diesem Begriff Verschiedenes zusammengefaßt wird. So wird durch Spiel oder Wette keine Verbindlichkeit begründet, wie das Gesetz in § 762 feststellt; dasselbe gilt für einen Heiratsvermittlungsvertrag, § 656. Das Geleistete kann allerdings nicht zurückgefordert werden. Der Gesetzgeber verbietet also we5 6 7

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Vgl. oben Fn. 2. Vgl. RG 78, 34; 143, 194. Daß Ansprüche aus dinglichen Rechten nicht durch ein Pfand gesichert werden könnten, behaupten ohne Grund Soergel-Habersack § 1204 Rn. 16; Erman-Michalski § 1204 Rn. 10 und Staudinger-Wiegand § 1204 Rn. 13. Palandt-Bassenge § 1204 Rn. 12; MünchenerK-Damrau § 1204 Rn. 17; RGRK-Kregel § 1204 Rn. 8 und die bei vLübtow, FS Lehmann I 335 Genannten. Vgl. die Lit. bei vLübtow a.a.O.; ferner RGRK-Kregel § 1204 Rn. 8; RG 148, 66. So zutreffend Heck § 102, 2. Vgl. Heck a.a.O.; M. Wolff § 162 Fn. 1; vLübtow, FS Lehmann I 335 ff.

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§ 15 IV b

§ 15. Pfandrecht

der die genannten Geschäfte noch deren Durchführung, er schließt nur eine Pflicht und einen Zwang zur Erfüllung aus; es besteht keine rechtliche, sondern nur eine auf der Sitte oder Moral beruhende Schuld. Generell begründet eine auf Sitte und Anstand beruhende Pflicht keine Rechtspflicht, das Geleistete kann aber nicht zurückgefordert werden, § 814. Wird im Vergleich oder Zwangsvergleich eine Forderung teilweise erlassen, so wird der Schuldner insoweit frei, § 254 II InsO; nach h.M. kann eine Leistung nicht zurückgefordert werden. Pfandrechte und andere Sicherheiten kann der Gläubiger verwerten, § 254 II InsO; in Konsequenz dieser Vorschriften muß auch eine Neubestellung dieser Sicherheiten möglich sein12. Eine Forderung liegt in allen genannten Fällen nicht vor, man kann aber von einer Naturalobligation sprechen. § 254 II InsO zeigt, daß es auch nach der Vorstellung des Gesetzgebers Pfandrechte ohne Forderung geben kann13. Eine leicht durchschaubare Ausflucht ist es, eine Naturalobligation oder unvollkommene Verbindlichkeit zu unterstellen. Sie dient zur Überspielung der als unangenehm empfundenen Tatsache, daß das Akzessorietätsdogma eben doch nicht ausnahmslos gilt. Während normalerweise die Forderung das Pfandrecht stützt, muß hier das Pfandrecht dazu herhalten, die Forderung zu erhalten14. In gleicher Weise unterstellten schon die Römer eine Naturalobligation, wenn sie ein Pfand ohne Forderung aufrechterhalten wollten: remanet ergo propter pignus naturalis § 15 IV obligatio15. Für die Ansprüche aus Heiratsvermittlung, § 656, sowie aus Spiel und Wette, § 762, verneint die h.M. die Möglichkeit, ein wirksames Pfandrecht zu bestellen16; dagegen soll für die auf Sitte und Anstand beruhende naturalis obligatio des § 814 nach einer verbreiteten Ansicht die Möglichkeit bestehen, ein Pfandrecht zu bestellen17. Nach römischem Recht konnte für jede naturalis obligatio18 ein Pfand bestellt werden, ausgenommen waren die Fälle, die auf einem sittlich oder rechtlich mißbilligten Geschäft beruhten19. Johow übernahm dies für seinen Entwurf 20, die erste und zweite Kommission sind auf die Frage nicht mehr eingegangen. Der Sinn der Regelung der §§ 656, 762 liegt darin, keinerlei Klage zuzulassen, weder für die Einforderung noch für die Rückforderung der Leistung21. Da eine Verpflichtung zur Leistung nicht bestehen soll, kann auch ein Schuldanerkenntnis für die Spielschuld nicht eingeklagt werden, § 762 II, 12 13 14 15 16 17

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Vgl. Staudinger-Wiegand § 1204 Rn. 17. Vgl. auch RG 134, 129. Vgl. Windscheid-Kipp I § 225, 2; Johow, Begründung 1433; vLübtow, FS Lehmann I 333 f. Vgl. Paulus D 36, 1, 61 pr.: Für den Zweck des Pfandes bleibt eine Naturalobligation erhalten. Vgl. z.B. Wolff-Raiser § 162 I 2; Baur-Stürner § 55 Rn. 12; Planck-Flad § 1204 N. 2 b α; Staudinger-Wiegand § 1204 Rn. 16; MünchenerK-Damrau § 1204 Rn. 16. Vgl. Windscheid-Kipp I 1136; Erman-Michalski § 1204 Rn. 10; RGRK-Kregel § 1204 Rn. 8; Palandt-Bassenge § 1204 Rn. 13; a.A. Wolff-Raiser § 162 I 2; Planck-Flad § 1204 N. 2 b α; Staudinger-Wiegand § 1204 Rn. 17; MünchenerK-Damrau § 1204 Rn. 16. Man verstand darunter unklagbare Forderungen, die aber nicht ohne jegliche rechtliche Wirkung waren; insbesondere konnte das freiwillig Geleistete nicht kondiziert werden, vgl. Kaser I § 113 II. Vgl. Dernburg, Pfandrecht I 537, 539. Johow, Begründung, 1431. Motive 2, 644.

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IV. Gesicherte Forderung

§ 15 IV c

ebensowenig wie ein Anspruch aus Bürgschaft. Dagegen soll eine erbrachte Leistung Bestand haben, auch wenn sie in der Form der datio in solutum (Leistung an Erfüllungs Statt) erfolgt. Eine solche Leistung stellt auch die Hingabe eines Pfandes dar; es macht keinen Unterschied, ob ein glückloser Spieler seine Schuld bezahlt, ob er an Erfüllungs Statt seine Uhr hingibt oder ob er diese verpfändet. Auch bei der Verpfändung entsteht kein Anspruch, der erst noch durchgesetzt werden müßte; mit der Verpfändung ist der Gläubiger in die Lage versetzt, sich ohne weitere Mitwirkung des Verpfänders zu befriedigen22. Man kann auch die Möglichkeit eines Pfandrechts nicht mit der Begründung bestreiten, in den §§ 656, 762 seien sitten- oder rechtswidrige Verträge geregelt23. Wäre das der Fall, käme ein Pfandrecht nicht in Betracht. Aber Heiratsvermittlung sowie Spiel und Wette sind weder sittenwidrig noch verstoßen sie gegen das Gesetz. Aus Gründen, die in den heutigen gesellschaftlichen Anschauungen liegen24, soll lediglich § 15 IV kein Erfüllungszwang ausgeübt werden25. c) Dagegen kann für eine nicht zur Entstehung gelangte Forderung aus einem unwirksamen Vertrag kein Pfandrecht bestellt werden. Zu prüfen ist, ob die Bestellung des Pfandrechts für die Vertragsforderung, etwa beim Darlehen, umgedeutet werden kann in eine Pfandbestellung für den Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812) oder für einen sonstigen Anspruch26. Nach § 140 ist dafür ein entsprechender hypothetischer Wille der Parteien erforderlich27. Wer wissentlich ein Pfand für eine nichtbestehende Forderung bestellt, begründet dadurch möglicherweise konkludent eine Forderung, wenn ein entsprechender Wille gegeben ist28 und eventuell eingreifende Formvorschriften (§§ 518, 780 f.) eingehalten sind. Wird ein Rechtsgeschäft angefochten, so entfällt mit den daraus entstandenen Forderungen auch ein dafür bestelltes Pfandrecht. Ist die Pfandbestellung unwirksam, so kann noch ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 gegeben sein29. Ein Pfandrecht kann auch für eine Forderung bestellt werden, welcher eine Einrede entgegensteht, selbst wenn es sich um eine peremtorische Einrede handelt. Der Verpfänder hat die gleichen Einreden, die auch der Schuldner hat, § 121130. Kannte aber der Verpfänder die Einrede, so wird in der Bestellung des Pfandrechts meist konkludent der Verzicht liegen, die Einrede geltend zu machen31. Die Einrede der Verjährung kann 22 23 24 25 26

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Vgl. Windscheid-Kipp I 1136. So aber Erman-Michalski § 1204 Rn. 10. Nach römischem Recht waren Wetten klagbar. Es besteht daher auch kein Grund, die genannten Fälle von denen des § 814 zu unterscheiden. Dernburg, Pfandrecht I 550; BGH NJW 1968, 1134; Baur-Stürner § 55 Rn. 12; Erman-Michalski § 1204 Rn. 9; Staudinger-Wiegand § 1204 Rn. 20 f.; MünchenerK-Damrau § 1204 Rn. 15, 21; RGRK-Kregel § 1204 Rn. 8; Westermann-Gursky § 128 III 1; Planck-Flad § 1204 N. 2 b α; AnwK-Bülow § 1204 Rn. 28. Im Zweifel darf man davon ausgehen, daß die Parteien alle aus dem Geschäft entstehenden Verbindlichkeiten sichern wollten, vgl. Dernburg, Westermann-Gursky, Staudinger-Wiegand a.a.O. Vgl. Dernburg, Pfandrecht I 545; Windscheid-Kipp I § 225, 1; Johow, Begründung 1431; Biermann § 1204 N. 3 a. Vgl. Staudinger-Wiegand § 1204 Rn. 21. Vgl. dazu unten VII 3 e. Vgl. Dernburg, Pfandrecht I 545; Windscheid-Kipp I § 225, 1; Johow, Begründung 1432; Planck-Flad § 1204 N. 2 b α.

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§ 15 IV d

§ 15. Pfandrecht

indessen der Verpfänder nicht geltend machen, § 216 I. Für eine verjährte Forderung kann ein Pfand bestellt werden32; die Bestellung ist auch dann wirksam, wenn der Besteller die Verjährung nicht kannte33, vgl. § 214 II. § 15 IV d) Gemäß § 1204 II kann ein Pfandrecht auch für eine bedingte und für eine künftige Forderung bestellt werden. Das römische und gemeine Recht ließen in diesen Fällen aufgrund des Akzessorietätsdogmas das Pfandrecht erst entstehen, wenn die Forderung entstand34, was z.B. für den Rang des Rechtes von Bedeutung ist. Zu einer anderen Ansicht kam zuerst Dernburg35, der auch für künftige und bedingte Forderungen ein sofort wirksames Pfandrecht für möglich hielt. Da er das Akzessorietätsdogma nicht aufgeben wollte, tat er sich mit der Begründung etwas schwer, doch hat seine auf praktischen Erwägungen beruhende Ansicht Anklang gefunden. Auch Johow36 und die Kommissionen übernahmen sie; § 1204 II besagt also, daß für bedingte und künftige Forderungen schon vor deren Entstehen ein wirksames Pfand bestellt werden kann. Daß auch damit das Akzessorietätsdogma durchbrochen ist37, kann man kaum leugnen. Für eine aufschiebend bedingte oder befristete sowie für eine zukünftige Forderung kann gemäß § 1204 ein Pfand mit der Wirkung bestellt werden, daß das Pfandrecht sofort entsteht38. Der Pfandgläubiger hat sofort ein Recht zum Besitz, er ist nach §§ 1219, 1227 geschützt, er darf die Sache sofort nutzen, wenn ein Nutzungspfand vereinbart war. Der Rang des Rechts richtet sich nach dem Zeitpunkt der Bestellung, § 1209, den Pfandgläubiger treffen die Pflichten aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis, z.B. die Verwahrungspflicht nach § 1215; ein Verwertungsrecht kann er aber erst nach dem Entstehen der Forderung haben39. Ein solches Pfandrecht erlischt, wenn feststeht, daß die Bedingung nicht eintritt oder die als zukünftig vorgestellte Forderung nicht entstehen wird40. Die künftige Forderung muß nicht bereits dadurch vorbereitet sein, daß das Rechtsverhältnis, aus dem sie entstehen soll, schon besteht41; ein künftiger, in Aussicht ge32

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Nach Planck-Flad § 1204 N. 2 b α kann nur der Schuldner selbst, nicht ein Dritter ein solches Pfand wirksam bestellen. Diese Unterscheidung läßt sich jedoch nicht rechtfertigen, vgl. Staudinger-Wiegand § 1204 Rn. 16. Vgl. Erman-Michalski § 1204 Rn. 10; Staudinger-Wiegand § 1204 Rn. 16; MünchenerKDamrau § 1204 Rn. 18; RGRK-Kregel § 1204 Rn. 8. Vgl. etwa Windscheid-Kipp I § 225, 1. Dernburg, Pfandrecht I 520 ff.; vgl. auch Mincke, Wolfgang, Die Akzessorietät des Pfandrechts (1987) 73 ff. Johow, Begründung 1432 f., 1799 f. Vgl. Johow, a.a.O.; Heck § 102, 3; O. vGierke § 170 II Fn. 11; M. Wolf Rn. 817; vLübtow, FS Lehmann I 348; Staudinger-Wiegand § 1204 Rn. 23. A.A. Rüll, Stefan, Das Pfandrecht an Fahrnis für künftige oder bedingte Forderungen gemäß § 1204 Absatz II BGB, Diss. München 1986. Natürlich kann das Pfandrecht auch so bestellt werden, daß es erst mit der Entstehung der Forderung entstehen soll; ein entsprechender Wille der Parteien muß nachgewiesen werden. Vgl. Planck-Flad § 1204 N. 2 b α; Wolff-Raiser § 162 I 3. Dernburg, Pfandrecht I 527; Planck-Flad, Wolff-Raiser a.a.O.; RG 145, 336; SoergelHabersack § 1204 Rn. 26. So schon das römische und gemeine Recht, vgl. Dernburg, Pfandrecht I 522, 524 ff.; ferner Johow, Begründung 1433; Planck-Flad § 1204 N. 2 b α. Anders Eccius, GruchBeitr 50 (1906), 502, dessen Ansicht jedoch auf der irrigen Meinung beruht, die Forderung sei die causa der Pfandbestellung. Causa der Pfandbestellung ist nicht die zu sichernde Forderung, sondern der entsprechende Verpflichtungsvertrag. Gegen Eccius RG GruchBeitr 56 (1912), 997.

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V. Begründung des Pfandrechts

§ 15 V

nommener Vertrag reicht aus. Die zu sichernde Forderung muß nicht bestimmt sein, auch nicht in ihrer Höhe42; sie muß aber bestimmbar sein43. e) Ein Pfandrecht kann auch für eine Forderung bestellt werden, die mehreren Gläubigern zusteht44. Man kann sich dieses Pfandrecht als ein einziges Recht denken, das allen Gläubigern gemeinschaftlich zusteht45 oder als eine Mehrheit gleichrangiger Pfandrechte, die jedem einzelnen Gläubiger zustehen46. Mit der Leistung an einen Gläubiger erlischt das Pfandrecht. Natürlich kann ein Pfandrecht auch nur für einen der Gläubiger bestellt werden, es erlischt zusammen mit der Forderung, wenn an einen beliebigen Gläubiger geleistet wird. Ein Pfandrecht kann auch für eine Gesamtschuld bestellt werden. Erfüllt ein Gesamtschuldner die Schuld, so geht das Pfandrecht insoweit auf ihn über, als er auch durch cessio legis die Forderung erwirbt, §§ 426 II, 412, 401. Das Pfand kann aber auch so bestellt werden, daß es nur die Forderung gegen einen der Gesamtschuldner sichert47.

§ 15 V

V. Begründung des Pfandrechts Das Pfandrecht wird begründet durch ein dingliches Rechtsgeschäft1. Vom dinglichen Geschäft zu unterscheiden ist das Verpflichtungsgeschäft, welches die causa für die Bestellung des Pfandrechts darstellt: Verpfändungsvertrag, pactum de pignore dando. Der erste Entwurf regelte diesen Vertrag im Schuldrecht in §§ 681, 682. Geregelt war die Haftung für Rechtsmängel und der Schadensersatz bei Nichterfüllung2. Die zweite Kommission strich die Regelung3, sie meinte, die Verpflichtung könne aus verschiedenen Gründen eingegangen werden, z.B. entgeltlich oder unentgeltlich, eine allgemeine Regelung sei nicht möglich. Der Verpfändungsvertrag wird oft konkludent abgeschlossen, fehlt er, so kann das Pfand kondiziert werden, selbst wenn die zu sichernde Forderung besteht. Verpfänder kann sowohl der Schuldner selbst sein als auch ein beliebiger Dritter. Zwischen dem Schuldner und dem dritten Verpfänder wird meist ein Auftragsverhältnis bestehen, es kann aber auch eine Geschäftsführung ohne Auftrag vorliegen. Der Verpfänder hat gegen den Schuldner einen Befreiungsanspruch analog § 7754, er hat 42 43 44

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Planck-Flad § 1204 N. 2 b α; Wolff-Raiser § 162 I 3 Fn. 5; Soergel-Habersack § 1204 Rn. 26. Motive 3, 798; RG JW 1911, 367; BGH NJW 1983, 1125; Planck-Flad, Wolff-Raiser a.a.O.; Soergel-Habersack § 1204 Rn. 26; MünchenerK-Damrau § 1204 Rn. 23. Welcher Art die Gläubigermehrheit ist (vgl. Larenz II 1 § 36 I), ist nur dafür von Bedeutung, wer die Forderung geltend machen kann, nicht für das Pfandrecht, vgl. StaudingerWiegand § 1204 Rn. 29. Vgl. Emmerich 19 ff., 219 ff.; MünchenerK-Damrau § 1204 Rn. 20. Biermann, ArchBR 40, 325; vTuhr I 90; Soergel-Habersack § 1204 Rn. 27. Vgl. MünchenerK-Damrau § 1204 Rn. 20; Biermann, ArchBR 40, 318. Zum gesetzlichen Pfandrecht und zum Pfändungspfandrecht vgl. unten XI und XII. Vgl. Motive 2, 684 ff. Protokolle 2551 (Mugdan 2, 1032 f.). Vgl. Wolff-Raiser § 159 III.

705

§ 15 V 1 a

§ 15. Pfandrecht

ein Ablösungsrecht gemäß §§ 1223 II, 1249. Befriedigt er den Gläubiger, so geht die Forderung gegen den Schuldner auf ihn über, §§ 1225, 1249, darüber hinaus hat er einen Regreßanspruch nach § 670 (Aufwendungsersatz des Beauftragten).

1. Erwerb vom Berechtigten Das Pfandrecht wird begründet durch einen abstrakten dinglichen Vertrag: Einigung und Übergabe, § 1205 I 15. Die Einigung ist formfrei und bindend, sie kann bedingt oder befristet erfolgen; sie kann in allgemeinen Geschäftsbedingungen erklärt werden6. Die Einigung muß die zu verpfändende Sache sowie die zu sichernde Forderung umfassen. a) Die Übergabe des § 1205 I 1 entspricht der Übergabe nach § 929, 17, doch bleibt der Verpfänder – anders als der Veräußerer – mittelbarer Besitzer. Der Verpfänder muß den unmittelbaren Besitz aufgeben, der Gläubiger mittelbaren oder unmittelbaren Fremdbesitz erwerben. Im einfachsten Fall übergibt der Verpfänder die Sache dem Gläubiger und überträgt so den unmittelbaren Besitz, was gemäß § 854 II bei einer vacua possessio auch durch (nicht rechtsgeschäftliche) Einigung geschehen kann8. Wie bei § 929, 1 reicht es auch aus, wenn die Sache von einem Besitzmittler oder Besitzdiener des Verpfänders übergeben wird und wenn sie von einem Besitzmittler oder Besitzdiener des Gläubigers entgegengenommen wird9. Entscheidend ist, daß der Gewahrsam an der Sache wechselt und nicht bei der gleichen Person bleibt, vielmehr auf die Gläubigerseite übergeht10. Die befolgte Anweisung des Verpfänders an seinen Mieter, die Sache nun für den Gläubiger zu besitzen, ist keine Übergabe i.S.v. § 1205 I 1. Ebensowenig ist es eine Übergabe nach § 1205 I 1, wenn der Verpfänder Besitzdiener des Gläubigers bleibt11. Einer Übergabe steht es gleich, wenn der Gläubiger die Sache mit Zustimmung des Verpfänders ansichnimmt12. Die Übergabe der Sache kann durch die Übergabe von 5 6 7 8

9

10 11 12

Vgl. zur Einigung § 1 III 2, § 9 I 1. Vgl. dazu AlternK-Reich § 1204 Rn. 15 ff.; § 1205 Rn. 9 ff. Vgl. § 9 I 2, VII – XI. Vgl. oben § 9 I 2 Fn. 69; a.A. MünchenerK-Damrau § 1205 Rn. 10, weil dem Verpfänder nicht jede Möglichkeit genommen sei, auf die Sache einzuwirken. Das geht von einem ungenauen Besitzbegriff aus, vgl. oben § 4 I 1 a. Der für den Gläubiger besitzende Besitzdiener oder Besitzmittler kann auch ein Angestellter des Verpfänders sein, wenn gewährleistet ist, daß dieser einen Zugriff seines Arbeitgebers auf die Sachen ausschließt, vgl. RG 77, 209; Schmidt, AcP 134 (1931), 52 ff. Eine Übergabe kann auch dadurch erfolgen, daß der Raum, in welchem sich die Sachen befinden, abgeschlossen und die Schlüssel dem Gläubiger übergeben werden. Dem Besitzübergang steht es nicht entgegen, wenn der Verpfänder heimlich Schlüssel zurückbehält; anders wenn dies mit Wissen des Gläubigers geschieht, hier kommt es darauf an, ob der Verpfänder dem Gläubiger tatsächlich den alleinigen Zugriff überläßt oder nicht, vgl. z.B. Staudinger-Wiegand § 1205 Rn. 26; auch oben § 9 I 2 d. Vgl. § 9 I 2 a, b. So aber Palandt-Bassenge § 1205 Rn. 3; dagegen zu Recht Jauernig § 1205 Rn. 4; SoergelHabersack § 1205 Rn. 18; vgl. oben § 9 I 2 b. Vgl. oben § 9 I 2 c. Die Zustimmung liegt nicht ohne weiteres in der dinglichen Einigung, RG JW 1908, 681.

706

§ 15 V

1. Erwerb vom Berechtigten

§ 15 V 1 b, c, d

Traditionspapieren ersetzt werden13. Statt durch einen Besitzmittler oder Besitzdiener kann die Übergabe auch durch eine Geheißperson des Verpfänders geschehen14. Die Übergabe der Sache muß nicht gleichzeitig mit der dinglichen Einigung geschehen15. Die Verpfändung einer Sache kann auch bei der Veräußerung durch Pfandrechtsvorbehalt geschehen, wenn die Sache beim Veräußerer bleibt16. b) Ist der Gläubiger bereits im Besitz der Sache, so geschieht die Verpfändung im Wege der brevi manu traditio durch bloße Einigung, § 1205 I 2. Ob der Gläubiger die Sache bisher als Fremd- oder Eigenbesitzer besaß, ist ohne Belang; eine brevi manu traditio liegt auch vor, wenn die Sache an einen bisherigen Besitzdiener verpfändet wird17. Ausreichend ist auch ein mittelbarer Besitz des Gläubigers, falls der Besitzmittler nicht der Verpfänder ist18. § 15 V c) Da das Pfandrecht vom Gesetz in Konsequenz der historischen Entwicklung19 als , c, d Faustpfand (Besitzpfand) gewollt ist, kann es einen Ersatz der Übergabe durch Besitzkonstitut (vgl. § 930) nicht geben. Johow hatte dies in § 435 Ziffer 1 TE ausdrücklich geregelt. Die erste Kommission zählte umgekehrt die zulässigen Möglichkeiten der Übergabe auf, § 1147 II: Übergabe im engeren Sinne, Besitzanweisung, brevi manu traditio; das Besitzkonstitut wird nicht erwähnt. Ebenso geht das Gesetz in § 1205 vor. Einer Umgehung durch Hingabe des Pfandes und sofortige Rückgabe beugt das Gesetz dadurch vor, daß es in § 1253 das Pfandrecht mit der Rückgabe erlöschen läßt. d) Ist der Verpfänder weder im mittelbaren noch unmittelbaren Besitz der Sache, so kann eine Verpfändung nur dadurch geschehen, daß der Besitzer die Sache auf Anweisung des Verpfänders an den Gläubiger herausgibt; es handelt sich um eine Übergabe durch eine Geheißperson. Statt der Herausgabe genügt es auch, wenn der Besitzer dem Gläubiger den mittelbaren Besitz einräumt. Eine Verpfändung durch Abtretung des Herausgabeanspruchs gegen den Besitzer ist dagegen nicht möglich20. Möglich ist die Verpfändung einer Sache, die der Verpfänder im mittelbaren Besitz hat, durch Übertragung des mittelbaren Besitzes auf den Gläubiger und Anzeige an den Besitzer, § 1205 II. Die Übertragung des mittelbaren Besitzes geschieht nach § 87021, übertragen werden die Herausgabeansprüche, aber nicht der Eigentumsanspruch aus 13 14 15 16

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19 20

21

Vgl. oben § 9 X. Vgl. oben § 9 VIII. Vgl. oben § 9 I 1 a. Vgl. oben § 14 I 2 a Fn. 41; Johow setzt diese Möglichkeit in § 435 Ziffer 2 TE voraus; vgl. auch Begründung 1810 f.; ferner Windscheid-Kipp I 1156; O. vGierke II § 170 Fn. 19; Biermann § 1205 N. 2; Schmidt, AcP 134 (1931), 58. Vgl. oben § 9 II 1. Z.B. E hat dem G die Sache vermietet, G hat sie dem V in Verwahrung gegeben. E kann dem G die Sache durch bloße Einigung verpfänden; vgl. Rittner, Bestellung eines Pfandrechts ohne unmittelbaren Besitz des Pfandgläubigers durch schlichte Einigung?, JZ 1965, 274 f. Vgl. oben I 1 c. Möglich ist eine Verpfändung des Herausgabeanspruchs, mit der Herausgabe erwirbt der Gläubiger ein Pfandrecht an der Sache, § 1287. Ob eine Verpfändung der Sache sich in eine Verpfändung des Anspruchs umdeuten läßt, ist nach dem hypothetischen Parteiwillen zu beurteilen. Regelmäßig wird man die Umdeutung wohl bejahen müssen, wenn ein ernsthafter Wille bestand, an der Sache eine Sicherheit zu bestellen. Vgl. oben § 6 III 2 b, § 9 IV 2.

707

§ 15 V 1 d

§ 15. Pfandrecht

§ 985, der nicht abtretbar ist22. Der Abtretung nach § 870 steht es gleich, wenn der Verpfänder seinen Besitzmittler anweist, nunmehr für den Gläubiger zu besitzen, und der Besitzmittler dem nachkommt23. Der Verpfänder verliert durch Abtretung oder angenommene Anweisung seinen mittelbaren Besitz, da aber der Gläubiger nun als Fremdbesitzer für ihn besitzt, gewinnt er einen mittelbaren Besitz höherer Stufe (§ 871) zurück. Anders als zur Veräußerung (§ 931) reicht die Besitzabtretung zur Verpfändung nicht, es bedarf vielmehr einer Anzeige der Verpfändung durch den Verpfänder an den Besitzmittler. Durch die Möglichkeit, ein Pfand durch Besitzabtretung zu bestellen, wird das Faustpfandprinzip durchbrochen, doch fordern praktische Bedürfnisse eine solche Verpfändungsmöglichkeit. Zum Ausgleich hat die zweite Kommission die Anzeigepflicht angeordnet, dadurch soll sichergestellt werden, daß der Besitzmittler nun zur Herausgabe an den Gläubiger verpflichtet wird und sich nicht durch Herausgabe an den Verpfänder befreien kann (vgl. § 407)24. Die Anzeige soll also weniger eine Publizität der Verpfändung bewirken (was mit ihr gar nicht erreicht werden könnte), sondern die Herausgabe an den Verpfänder verhindern, wodurch ein Zustand entstünde, der dem Faustpfandprinzip konträr wäre: Der Verpfänder soll nicht durch Erlangung des unmittelbaren Besitzes die Verfügungsgewalt über die Sache erlangen25. Nach h.M. ist die Anzeige durch den Verpfänder ein konstitutives Erfordernis der Verpfändung, ohne welches das Pfandrecht nicht entstehen könne26. Das übergeht jedoch völlig den Sinn der Anzeigepflicht, eine Herausgabe an den Verpfänder zu vermeiden. Dieser Zweck wird auch ohne Anzeige des Verpfänders erreicht, wenn der Besitzmittler sonstwie von der Verpfändung Kenntnis erlangt, sei es durch den Gläubiger oder durch einen Dritten; er wird in diesem Fall die Sache nicht an den Verpfänder herausgeben, da er dadurch nicht gegenüber dem Gläubiger frei würde, § 407. Welchen Sinn sollte die Anzeige einer Tatsache an den Besitzmittler haben, welche dieser bekanntermaßen schon kennt? Es erscheint nicht angemessen, dem Verpfänder eine solche sinnlose Anzeige zuzumuten. Die Kenntnis der Verpfändung macht die Anzeige § 15 V überflüssig. Die Anzeige ist die Mitteilung einer Tatsache, keine Willenserklärung27, sondern eine geschäftsähnliche Handlung; sie entspricht der Anzeige in § 409. Die Anzeige ist daher nicht anfechtbar, sie kann entsprechend § 409 II nur mit Zustimmung des Gläubigers zurückgenommen werden28. Die Anzeige ist zugangsbedürftig, das Zugehen ist nach §§ 130 ff. festzustellen. Sie ist an den Besitzmittler zu richten, bei Mitbesitz an alle Besitzer. Besteht eine Besitzkette i.S.v. § 871, so muß der Verpfänder die Anzeige an den ihm nächsten Besitzmittler richten, da nur dieser vor der Wahl steht, die Sache an den Verpfänder oder an den Gläubiger herauszugeben. Eine Anzeige ist immer überflüssig, wenn die Besitzübertragung nicht durch Abtretung, sondern durch angenommene Anweisung erfolgte. 22 23 24 25 26 27 28

Vgl. § 9 IV 4. Vgl. oben § 9 IV 3. Vgl. Protokolle 4163 f. (Mugdan 3, 912 f.). Vgl. Schmidt, AcP 134 (1931), 58 f., 129 ff.; Staudinger-Wiegand § 1205 Rn. 10 mit Lit. Vgl. etwa RG 89, 291. So zutreffend gegen die h.M. Schmidt, AcP 134 (1931), 131 ff.; E. Wolf § 8 B III b. Staudinger-Wiegand § 1205 Rn. 28.

708

1. Erwerb vom Berechtigten

§ 15 V 1 e

Nach dem Gesetz ist dem Besitzmittler die Verpfändung anzuzeigen. Es erscheint fraglich, ob damit der verfolgte Zweck erreicht wird, eine befreiende Herausgabe an den Verpfänder zu verhindern. Darf man wirklich die Rechtskenntnis erwarten, daß eine solche Verpfändung nur durch Übertragung des Herausgabeanspruchs erfolgen kann und daß daher die Sache nur an den Gläubiger herausgegeben werden muß? Eine solche Kenntnis darf man im allgemeinen wohl eher bezweifeln. Zwar entsteht das Pfandrecht kraft gesetzlicher Anordnung mit der Anzeige der Verpfändung, eine Kenntnis vom Forderungsübergang i.S.d. § 407 wird dadurch nicht immer begründet. Sicherer ist es, den Besitzmittler vom Besitz- und Forderungsübergang zu unterrichten, wobei es nicht schaden kann, wenn man den Grund des Übergangs, die Verpfändung, nicht mitteilt29. Erforderlich ist die Anzeige der Verpfändung, nicht einer beabsichtigten späteren Verpfändung30, welche dem Besitzmittler keine Sicherheit geben kann. Ist die Verpfändung angezeigt, wird sie aber erst später vorgenommen, so wird die Verpfändung mit der Besitzübertragung wirksam31. § 15 V e) Anders als bei der Eigentumsübertragung32 reicht bei der Verpfändung die Einräumung von Mitbesitz. Es genügt allerdings nicht ein einfacher Mitbesitz des Verpfänders und des Gläubigers, erforderlich ist vielmehr, daß die Sache sich im Mitverschluß beider befindet, § 1206. Der leitende Gedanke ist hier ebenso wie bei der Regelung der Anzeige in § 1205 II, daß die alleinige tatsächliche Verfügungsgewalt des Verpfänders über die Sache beseitigt werden muß33. Es muß also ein „gesamthänderischer“ Mitbesitz geschaffen werden, der ausschließt, daß einer allein auf die Sachen zugreift; beide müssen nur gemeinsam darüber verfügen können. Das wird etwa erreicht durch einen Verschluß mit zwei Schlössern, zu denen je einer den Schlüssel hat. Zu beachten ist, daß der Gläubiger nicht nur Mitverschluß haben muß, sondern auch Mitbesitz. An Sachen im Mitverschluß eines Behältnisses hat er etwa nur dann Mitbesitz, wenn er Zugang zum Behältnis hat, nicht wenn dieses der Verpfänder in seinen Privaträumen bewahrt. Sowohl der Verpfänder als auch der Gläubiger kann sich zur Ausübung seines Besitzes eines Besitzdieners bedienen. Die h.M. lehnt die Möglichkeit ab, daß beide sich eines gemeinsamen Besitzdieners bedienen könnten, der Weisungen nur nachkommt, wenn beide Parteien sie erteilen34. Es gibt aber keine Gründe, warum ein so begründeter Mitbesitz nicht ausreichen sollte35. Besteht bereits gesamthänderischer Mitbesitz, so kann die Verpfändung durch bloße Einigung erfolgen. Nach § 1206 (2) reicht es für eine Verpfändung auch aus, wenn der Verpfänder dem Gläubiger mittelbaren Mitbesitz einräumt, so daß beide mittelbare Mitbesitzer werden. Voraussetzung ist aber weiter, daß der Besitzmittler (Pfandhalter) die Pfandsache nur an beide gemeinsam mit befreiender Wirkung herausgeben kann, damit so auch hier eine alleinige Verfügungsmöglichkeit des Verpfänders ausgeschlossen ist. Erforderlich 29

30 31 32 33 34 35

So zutreffend RG HRR 1933 Nr. 1033, RG WarnRspr 1930 Nr. 69 und die h.M., vgl. etwa Schmidt, AcP 134 (1931), 131 f.; RGRK-Kregel § 1205 Rn. 17; MünchenerK-Damrau § 1205 Rn. 20; Staudinger-Wiegand § 1205 Rn. 28. Vgl. Staudinger-Wiegand § 1205 Rn. 30. RG HRR 1929 Nr. 497; Staudinger-Wiegand a.a.O. Vgl. § 9 I 2 e. Vgl. Motive 3, 802. Vgl. die Lit. bei Staudinger-Wiegand § 1206 Rn. 4 c. Vgl. Wolff, JherJahrb 44 (1902), 161; Wolff-Raiser § 163 I 1 c Fn. 15.

709

§ 15 V 1 f, g

§ 15. Pfandrecht

ist also, daß die Sache dem Pfandhalter übergeben wird36 und daß dieser sich verpflichtet, die Sache nur an den Verpfänder und Gläubiger gemeinsam herauszugeben. Daß dies zum Zweck einer Verpfändung geschieht, muß der Pfandhalter nicht wissen37. Die Verpflichtung zur Herausgabe an beide kann durch einen Vertrag des Pfandhalters mit dem Verpfänder oder mit dem Gläubiger geschehen, jeweils als Vertrag zugunsten des anderen. Davon zu trennen ist der Erwerb des mittelbaren Mitbesitzes durch den Gläubiger; nur wenn der Gläubiger diesen Besitz mit Willen des Verpfänders erlangt, reicht dies zur Begründung des Pfandrechts aus. Mittelbarer Besitz kann zwar auch ohne wirksame Verpflichtung des Besitzmittlers bestehen38, hier verlangt das Gesetz indessen eine Verpflichtung, die Sache nur an den Verpfänder und den Gläubiger gemeinsam herauszugeben, ein unwirksamer Vertrag genügt nicht, eine Anfechtung macht das Pfandrecht ex tunc unwirksam. Auch eine Weisung des Verpfänders an den Besitzmittler, die Sache nur an beide herauszugeben, reicht nicht aus, falls der Besitzmittler sich nicht entsprechend verpflichtet39. § 15 V f) Aus §§ 1205, 1206 ergibt sich, daß ein Pfandrecht weder durch Besitzkonstitut , g entsprechend § 930 noch durch reine Forderungsabtretung entsprechend § 931 bestellt werden kann, wenn der Verpfänder nicht mittelbarer Besitzer ist. Zweifelhaft ist, ob das Pfandrecht dann entsteht, wenn der Verpfänder dem Gläubiger die Sache später übergibt im Glauben, dieser habe bereits ein Pfandrecht daran. Eine Einigung über die Begründung eines Pfandrechts liegt darin gemäß dem wirklichen Willen nicht. Zu beachten ist aber der hypothetische Wille der Parteien: Hätten die Parteien gewußt, daß der Gläubiger noch kein Pfandrecht hatte, so hätten sie wohl ein solches vereinbaren wollen. Die Begründung eines Pfandrechts wird regelmäßig zu bejahen sein40. g) Die Bedeutung der Besitzprobleme beim Pfandrecht wird relativiert durch die Möglichkeit, eine Pfandbestellung in eine Sicherungsübereignung umzudeuten. Über die Umdeutung entscheidet gemäß § 140 allein der hypothetische Wille der Parteien: Hätten sie eine Sicherungsübereignung gewollt, wenn sie gewußt hätten, daß ein Pfandrecht wegen der Besitzerfordernisse nicht zustande kommt? Gegenüber dem Willen der Parteien spielt es keine Rolle, ob die Sicherungsübereignung gegenüber der Verpfändung ein „Mehr“ bedeutet, also über diese hinausgeht41; zudem geht die Sicherungsübereignung in ihrer Wirkung nicht weiter als das Pfandrecht42. Ist die Bestellung einer Sicherheit ernsthaft gewollt, so ist regelmäßig ein hypothetischer Wille zur Sicherungsübereignung anzunehmen43. Ist ein Pfandrecht nicht entstanden, weil es an einem wirksamen Vertrag fehlt, so kommt noch ein Zurückbehaltungsrecht des Gläubigers nach § 273 in Betracht.

36 37 38 39 40 41 42 43

Der Verpfänder darf nicht in unmittelbarem Besitz bleiben. Vgl. RG JW 1938, 869. Vgl. oben § 6 II 3. A.A. OLG Stuttgart HRR 1929 Nr. 1214; Planck-Flad § 1206 N 1 b; zutreffend dagegen Erman-Michalski § 1206 Rn. 5; Soergel-Habersack § 1206 Rn. 5. Vgl. Tiedtke 66 ff. So aber BGH WM 1956, 258; BGH 26, 329. So zutreffend AlternK-Reich §§ 1205, 1206 Rn. 8. So zu Recht Heck § 107, 6; Staudinger-Wiegand § 1205 Rn. 31; MünchenerK-Damrau § 1205 Rn. 4; AlternK-Reich a.a.O.

710


§ 15 V 2 a


§ 15 V

a) Ist der Verpfänder nicht Eigentümer der Sache, so kann der Gläubiger doch gutgläubig ein Pfandrecht erwerben, entsprechend den Regeln des gutgläubigen Eigentumserwerbs, auf welche in § 1207 verwiesen wird. Der Gläubiger ist bösgläubig, wenn er weiß, daß der Verpfänder nicht Eigentümer ist, oder wenn er dies aus grober Fahrlässigkeit nicht weiß, vgl. § 932 II44. Nach der Rechtsprechung handelt ein Gläubiger – anders als beim Eigentumserwerb – nicht immer grob fahrlässig, wenn er einen PKW zum Pfand nimmt, ohne sich den Kfz-Brief vorlegen zu lassen45. Das kann man freilich nicht damit begründen, daß der gutgläubige Erwerb des Pfandrechts das Eigentum des Dritten bestehen läßt, denn das Pfandrecht kann durchaus zum Eigentumsverlust führen46. Andererseits entscheiden über die Frage der groben Fahrlässigkeit die Umstände des Einzelfalles, wobei auch die wirtschaftliche Bedeutung des Geschäfts eine Rolle spielt, die bei einer Verpfändung geringer sein kann als bei einer Übereignung. Bei Pfanderwerb aufgrund Allgemeiner Geschäftsbedingungen gelten die gleichen Regeln zur Bestimmung des guten oder bösen Glaubens wie bei Individualverträgen. Es geht nicht an, einen gutgläubigen Pfanderwerb aufgrund Allgemeiner Geschäftsbedingungen grundsätzlich auszuschließen47. Dient die Vereinbarung aber allein dem Zweck, einen Erwerb vom Nichtberechtigten zu ermöglichen, so kann man den Verwender der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht als gutgläubig ansehen. Dies ist der Fall bei den Bedingungen der Kfz-Reparaturunternehmer. Gibt der Eigentümer sein Fahrzeug in Reparatur, erwerben sie ein gesetzliches Pfandrecht nach § 647. Gibt ein Nichteigentümer, etwa ein Mieter oder Vorbehaltskäufer, die Sache in Reparatur, so kann der Unternehmer nach der Ansicht der Rechtsprechung48 gutgläubig kein Unternehmerpfand erwerben, weil es sich dabei um ein gesetzliches Pfand handelt. Diese Fälle, daß nämlich ein Nichteigentümer die Sache reparieren läßt, soll die vertragliche Pfandvereinbarung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen erfassen. Da der Unternehmer weiß, daß die Klausel überhaupt nur bei Nichtberechtigten von Bedeutung ist, kann man ihn nicht für gutgläubig halten49; sein Verhalten ist sittenwidrig. Keine besonderen Regeln bezüglich der Gut- oder Bösgläubigkeit gibt es für gewerbliche Pfandleiher. Auch bei ihnen ist nicht mehr zu erwarten als bei anderen in der gleichen Situation. Verschärfte Anforderungen darüber hinaus sind nicht gerechtfertigt50. 44 45 46 47 48 49

50

Vgl. dazu oben § 10 III 3. Vgl. BGH 68, 323; BGH NJW 1981, 227; BGH JZ 1983, 806; vgl. dazu Berg, JuS 1978, 86 ff. So zutreffend Jauernig § 1207 Rn. 3. Dagegen zutreffend MünchenerK-Damrau § 1207 Rn. 8. Vgl. dazu unten XI c. Vgl. AlternK-Reich § 1207 Rn. 8; Staudinger-Wiegand § 1207 Rn. 9; Gursky, JZ 1984, 612; Müller-Laube, JZ 1983, 807; Picker, Formularmäßige Pfandrechtsbestellung, 1978, 1417; Müller, Schutz des Werkunternehmers bei Insolvenz des Bestellers, VersR 1981, 502; BGH 17, 5; BGH NJW 1963, 2223; OLG Hamburg MDR 1970, 422; OLG Düsseldorf VersR 1974, 661; a.A. BGH 68, 323; BGH NJW 1981, 226; BGH 87, 274; Berg, JuS 1978, 86 ff. So zutreffend Planck-Flad § 1207 N. 1 d; KG JW 1931, 3389; LG Bochum NJW 1961, 1971; a.A. LG Hamburg MDR 1958, 690.

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§ 15 V 2 b, c

§ 15. Pfandrecht

Der gute Glaube muß sich darauf richten, daß der Verpfänder Eigentümer sei; nur das fehlende Eigentum kann durch guten Glauben ersetzt werden51. Im Handelsrecht ist der gute Glaube an die Verfügungsmacht nach § 366 HGB geschützt. b) Zur Vollendung des gutgläubigen Pfanderwerbs muß die Sache dem Gläubiger übergeben werden. Das kann auch durch einen Besitzdiener oder durch einen Besitzmittler geschehen, aber auch durch eine Geheißperson, die nicht für den Verpfänder besitzt; die Besitzverschaffungsmacht ersetzt den Besitz als Grundlage des guten Glaubens52. Die Übergabe der Sache kann durch die Übergabe eines Traditionspapiers ersetzt werden53. Der Übergabe steht es gleich, wenn der Gläubiger die Sache mit Ein- § 15 V willigung des Verpfänders an sich nimmt54. ,c Ist der Gläubiger bereits im Besitz der Sache oder im qualifizierten Mitbesitz nach § 1206, so vollzieht sich der gutgläubige Erwerb durch brevi manu traditio nach § 932 I 255. Bei der Übertragung des mittelbaren Besitzes, § 1205 II, vollzieht sich der gutgläubige Erwerb gemäß § 93456. Dabei ist zu beachten, daß der gute Glaube nur das fehlende Eigentum des Verpfänders ersetzen kann, nicht den mittelbaren Besitz, falls dieser in Wahrheit nicht besteht. Eine Verpfändung durch Forderungsabtretung ohne mittelbaren Besitz ist vom Gesetz nicht zugelassen. Der gute Glaube muß bis zur Vornahme der letzten Erwerbshandlung vorhanden sein57; dagegen ist es nicht erforderlich, daß er auch noch beim Entstehen der gesicherten Forderung besteht, wenn dies erst nach Einigung und Übergabe geschieht58. Bei der Verpfändung nach § 1205 II ist er auch beim Absenden der Anzeige an den Besitzmittler erforderlich59, bei der Verpfändung nach § 1206 bei der Herstellung des Mitverschlusses oder bei dem Abschluß des Vertrages, durch welchen der Pfandhalter verpflichtet ist, die Sache nur an beide herauszugeben. c) Der gutgläubige Erwerb ist ausgeschlossen, wenn die Sache dem Eigentümer abhanden gekommen ist, § 93560. Nur bei Geld und Inhaberpapieren ist auch in diesem Fall gutgläubiger Pfandrechtserwerb möglich, § 935. Nach Art. 94 II EGBGB kann durch Landesgesetze den öffentlichen Pfandleihanstalten ein Lösungsrecht eingeräumt werden61, was in Bayern, im Saarland, in Kurhessen und in Frankfurt/M geschehen ist. 51 52 53 54 55 56 57 58

59 60 61

Vgl. oben § 10 III 2. Vgl. § 10 IV 6. Vgl. § 10 IV 7 b. Vgl. § 9 I 2 c. Vgl. oben § 10 IV 2. Vgl. oben § 10 IV 4 b. Vgl. § 10 III 5. A.A. Hager 127 f., der einseitig auf das Erbringen der Gegenleistung abstellt. Das Pfandrecht für die künftige Forderung entsteht aber bereits mit Einigung und Übergabe, vor Entstehen der Forderung. Zwar ist es richtig, daß der Gläubiger die Auszahlung der Valuta unterlassen kann, wenn er erfährt, daß der Pfandbesteller Nichtberechtigter war; die Frage ist aber, ob er das auch unterlassen und sich so ein Geschäft entgehen lassen muß. Der Berechtigte hat durch freiwillige Weggabe der Sache einen gutgläubigen Erwerb ermöglicht, der Erwerber war bei Einigung und Übergabe gutgläubig, seine Interessen sind vorzugswürdig. H.M., a.A. Staudinger-Wiegand § 1207 Rn. 11. Vgl. oben § 10 V. Vgl. dazu § 10 I 6; V 1, 2.

712

VI. Rang der Rechte

§ 15 VI a

d) Kein gutgläubiger Erwerb liegt vor, wenn die Verfügung eines Nichtberechtigten nach § 185 wirksam ist oder wird62. Eine vorherige Einwilligung des Eigentümers in die Verpfändung durch einen Nichteigentümer läßt diese sofort wirksam sein, § 185 I, eine nachträgliche Genehmigung läßt sie wirksam werden. Hat der Nichtberechtigte die Sache mehrfach unwirksam verpfändet, so wird die Verpfändung wirksam, die der Eigentümer genehmigt. Genehmigt der Eigentümer mehrere Verpfändungen, so wird diejenige zuerst wirksam und damit erstrangig, die er zuerst genehmigt. Genehmigt er alle gleichzeitig, so richtet sich der Rang der Rechte nach dem Zeitpunkt der (unwirksamen) Bestellung63. Diese Rechtsfolge tritt auch dann ein, wenn der Verfügende nachträglich das Eigentum erwirbt oder wenn er vom Berechtigten beerbt wird und dieser für die Nachlaßverbindlichkeiten unbeschränkt haftet, § 185 II. e) Eine Ersitzung des Pfandrechts kennt das BGB nicht.

§ 15 V

VI. Rang der Rechte a) Daß der Rang aller beschränkten dinglichen Rechte an einer Sache sich nach der Zeitfolge der Bestellung richtet, ist so selbstverständlich, daß das Gesetz es nicht bestimmt1, sondern in § 1209 voraussetzt: prior tempore, potior iure2. Dieses Prioritätsprinzip gilt nicht nur für Pfandrechte, sondern für dingliche Rechte aller Art3. Den letzten Rang hat immer das Eigentum, es wird bei der Nutzung oder Verwertung der Sache an letzter Stelle berücksichtigt. Dafür erstarkt das Eigentum aufgrund seiner „Elastizität“ mit dem Erlöschen eines jeden dinglichen Rechts. Das ältere Recht geht dem neueren vor, gleichzeitig bestellte Rechte haben gleichen Rang4; sie werden gleichmäßig im Verhältnis ihres Wertes befriedigt, vgl. § 10 ZVG. Im gemeinen Recht war die Lehre verbreitet, wenn auch nicht unstreitig, daß am gleichen Tag bestellte Rechte immer gleichrangig seien5. Das kann heute nicht mehr gelten, auch unter diesen Rechten geht das früher bestellte vor. Entscheidender Zeitpunkt bei Pfandrechten für bedingte, befristete und zukünftige Forderung ist nicht das Entstehen des Rechts, sondern dessen Bestellung, § 1209. Das Recht entsteht bei der Vornahme der letzten Bestellungshandlung. Das gleiche gilt, wenn das Pfandrecht selbst aufschiebend bedingt ist6. 62 63 1 2 3 4

5 6

Vgl. dazu § 9 VI. Vgl. Biermann § 1207 N. 2; Planck-Flad § 1205 N. 1 a. Johow § 441 I TE und E 1 § 1151 enthielten eine solche Regelung, sie wurde von der 2. Kommission als überflüssig gestrichen, Protokolle 4182 (Mugdan 3, 918 f.). Vgl. Caracalla C 8, 17, 3 (a. 213). Vgl. Protokolle der 2. Kommission 4182 (Mugdan 3, 918 f.). Doch kann mit Einverständnis des Zurücktretenden vereinbart werden, daß ein Recht den Vorrang haben soll, vgl. Planck-Flad § 1209 N. 1; Heck § 24, 11; E. Wolf § 8 B IV; a.A. die h.M., vgl. etwa Erman-Michalski § 1209 Rn. 2; RGRK-Kregel § 1209 Rn. 2. Vgl. Windscheid-Kipp I § 242 Fn. 1. So zutreffend AlternK-Reich § 1209 Rn. 2; Erman-Michalski § 1209 Rn. 2; Palandt-Bassenge § 1209 Rn. 2; Staudinger-Wiegand § 1209 Rn. 6; MünchenerK-Damrau § 1209 Rn. 5; RGRK-Kregel § 1209 Rn. 4; a.A. Biermann § 1209 N. 4; Westermann-Gursky § 131, 2 a.

713

§ 15 VI b, c, d

§ 15. Pfandrecht

b) Das Prioritätsprinzip gilt auch für gesetzliche Pfandrechte sowie für das Pfän- § 15 VI dungspfandrecht, vgl. auch § 804 III ZPO. Beim Vermieterpfandrecht nach § 562 ent- c, d scheidet der Zeitpunkt des Einbringens, wenn dem Mieter die Sache gehört. Das Prioritätsprinzip wird vom Gesetz in einigen Fällen durchbrochen, die man im gemeinen Recht unter dem Gesichtspunkt der versio in rem zusammenzufassen pflegte7: Hatte jemand Geld gegeben, um die Sache zu erhalten, zu reparieren oder sonst zu verbessern, so ging sein Pfandrecht den früher bestellen Rechten vor. Von mehreren Pfandrechten wegen versio in rem geht das jüngere dem älteren vor. Diese Regelung gilt heute für Pfandrechte nach § 443 HGB8, der Transport des Gutes zum Bestimmungsort u.s.w. hat dessen Wert erhöht; der Lieferant von Düngemitteln und Saatgut hat nach § 2 IV Düngemittelsicherungsgesetz ein vorrangiges Pfandrecht an den anfallenden Früchten; das Pfandrecht am Inventar eines Pächters nach dem Pachtkreditgesetz wegen eines Darlehens ist nach §§ 11, 12 privilegiert. c) Für die Rechte an beweglichen Sachen gilt entsprechend dem römischen und gemeinen Recht das Prinzip der gleitenden Rangordnung. Erlischt ein Recht, so rücken die anderen auf. Ein Eigentümerrecht, das ein Aufrücken verhindert, entsteht nur ausnahmsweise im Fall des § 1256 II bei der Konsolidation9. Eine Änderung der bestehenden Rangordnung kann durch schuldrechtlichen Vertrag derart herbeigeführt werden, daß etwa der erstrangige Pfandgläubiger dem drittrangigen verspricht, ihm seinen Erlösanteil zu überlassen. Eine Rangänderung mit dinglicher Wirkung wird von der ganz h.M. abgelehnt10, weil sie nicht vorgesehen sei. Johow wollte in § 441 II TE gemäß preußischer Tradition eine Rangabtretung zulassen; die erste Kommission hob das auf, weil kein Bedürfnis bestehe11. Sollte eine solche Rangänderung aber einmal vereinbart werden, so kann das Bedürfnis kaum noch geleugnet werden. Es gibt keinen relevanten Grund, mit dem man den Parteien eine solche Vereinbarung verwehren könnte und sollte. Eine Rangänderung mit dinglicher Wirkung ist daher auch beim Pfandrecht an Mobilien zulässig12. Dem Eigentümer geschieht dadurch kein Unrecht, schutzbedürftig sind nur eventuell vorhandene Zwischenrechte; hier ist entsprechend § 880 zu verfahren. d) Die Begründung eines nachrangigen Pfandrechts ist auf verschiedene Weise möglich. Ist das erste Pfandrecht durch Überlassung des unmittelbaren Besitzes nach § 1205 I bestellt, so kann ein weiteres Pfandrecht nach § 1205 II durch Übertragung des mittelbaren Besitzes und Anzeige bestellt werden; möglich ist eine weitere Verpfändung aber auch nach § 1206, indem sich der erste Pfandgläubiger verpflichtet, die Sache nur gemeinsam an den zweiten Pfandgläubiger und an den Verpfänder herauszugeben. Ist das erste Pfandrecht gemäß § 1205 II bestellt, so kann eine zweite Verpfändung in gleicher Weise geschehen; ist das erste Pfandrecht nach § 1206 bestellt, so ist auch hier eine zweite Verpfändung in gleicher Weise möglich13. 7 8 9 10 11 12 13

Vgl. Windscheid-Kipp I § 246, 3 Fn. 6, 10. Vgl. auch §§ 106 – 110 Binnenschiffahrtsgesetz. Vgl. unten VIII 2 d. Vgl. z.B. Wolff-Raiser § 172 I; vTuhr II 1, 97 Fn. 38; Planck-Flad § 1209 N. 2; StaudingerWiegand § 1209 Rn. 9; MünchenerK-Damrau § 1209 Rn. 2; RGRK-Kregel § 1209 Rn. 2. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 5523, Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 853. Vgl. Heck § 24, 11; E. Wolf § 8 B IV; Westermann-Gursky § 131, 2 c; Düringer-Hachenburg HGB (3. Aufl. 1932) 115 vor § 368. Vgl. Biermann § 1209 N. 1; Planck-Flad § 1209 N. 1.

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VI. Rang der Rechte

§ 15 VI e

e) Der Rang eines bestehenden Pfandrechts kann beeinträchtigt werden infolge gut- § 15 V gläubigen Erwerbs des Vorranges durch einen späteren Pfandgläubiger oder Erwerber eines sonstigen dinglichen Rechts, § 1208; § 1209 wird auf diese Weise modifiziert. § 1208 entspricht dem § 936 beim Eigentumserwerb. Während aber dort das den Gutgläubigen beeinträchtigende Recht erlöschen mußte, reicht es hier aus, wenn der Gutgläubige den Vorrang erwirbt; das Recht bleibt bestehen, wird aber nachrangig. Betroffen werden können von gutgläubigem Vorrangerwerb Rechte jeder Art, auch gesetzliche Pfandrechte und Pfändungspfandrechte. Dagegen kann der Vorrangerwerb nur stattfinden bei rechtsgeschäftlichem Erwerb z.B. des Pfandrechts. Für Pfändungspfandrechte kommt ein gutgläubiger Vorrangerwerb nicht in Betracht. Bei gesetzlichen Pfandrechten ist § 1208 insoweit anwendbar, als bei ihnen ein gutgläubiger Erwerb überhaupt in Betracht kommt14. Die Möglichkeit, gutgläubig den Vorrang zu erwerben, ist unabhängig davon, ob der Verpfänder als Berechtigter verfügt oder als Nichtberechtigter; im letzteren Fall ist § 1208 neben § 1207 anwendbar. § 1208 setzt guten Glauben voraus, der aber vermutet wird15. Der gute Glaube muß sich auf die Nichtexistenz eines vorrangigen Rechtes richten, böser Glaube ist gegeben, wenn der Erwerber das vorrangige Recht kennt oder aus grober Fahrlässigkeit nicht kennt16. Gutgläubiger Erwerb des Vorranges ist nicht möglich, wenn die Sache dem Inhaber des vorrangigen Rechtes abhanden gekommen ist, § 93517; anders als in § 93618 ist das in § 1207 ausdrücklich angeordnet. In der einfachsten Form ist gutgläubiger Erwerb des Vorrangs möglich, wenn die Sache durch Übergabe nach § 1205 I 1 verpfändet wird; wenn etwa der Eigentümer einer gepfändeten Sache das Pfandsiegel entfernt und die Sache nochmals verpfändet19. Geschieht die Verpfändung durch brevi manu traditio gemäß § 1205 I 2, so setzt gutgläubiger Erwerb des Vorranges nach §§ 1208, 932 I 2 voraus, daß der zweite Erwerber die Sache vom Verpfänder erhielt; erhielt er sie etwa vom vorrangig Berechtigten, so ist § 1208 nicht anwendbar20. Geschieht die zweite Verpfändung nach § 1205 II durch Abtretung des mittelbaren Besitzes, so ist ein gutgläubiger Erwerb des Vorranges gemäß §§ 1208, 936 III nicht möglich, solange der Vorberechtigte im Besitz der Sache ist; ausreichend ist auch mittelbarer Besitz21. Gutgläubiger Erwerb des Vorranges ist auch möglich, wenn die zweite Verpfändung nach § 1206 geschieht, doch ist auch hier § 936 III zu beachten, wenn der erste Pfandgläubiger noch im Besitz der Sache ist; hierfür reicht es aus, wenn er selbst nach § 1206 Mitbesitzer geworden und geblieben ist22. 14 15 16

17 18 19 20 21 22

Vgl. unten XI c. Vgl. § 10 III 5 b. Vgl. § 10 III 3. Gemäß § 366 II HGB ist auch der gute Glaube an die Verfügungsmacht eines Kaufmanns geschützt, der Erwerber kann also gutgläubig sein, wenn er das vorrangige Recht kennt, aber gutgläubig annimmt, der Verpfänder könne darüber durch Einräumung des Vorrangs verfügen. Vgl. § 10 V; eine Ausnahme gilt nach § 935 II für Geld und Inhaberpapiere. Vgl. § 10 VII 2 c. Denkbar ist auch, daß ein Besitzmittler des vorrangig Berechtigten die Sache ohne dessen Erlaubnis an den Verpfänder zurückgibt. Vgl. Emmerich 85 Fn. 40. Vgl. Planck-Flad § 1208 N. 2 c; Staudinger-Wiegand § 1208 Rn. 3; Emmerich 85. Emmerich 86.

715

§ 15 VI e, VII 1

§ 15. Pfandrecht

Gutgläubiger Erwerb des Vorranges ist nicht nur dann möglich, wenn der Erwerber das vorrangige Recht überhaupt nicht kennt, sondern auch dann, wenn er sich über seinen Umfang irrt23. Natürlich setzt der gute Glaube hier, nachdem dem Erwerber das vorrangige Recht bekannt ist, eine sorgfältige Nachforschung über Art und Umfang des Rechts voraus, doch regelt sich auch hier die Frage des Vorrangerwerbs gemäß § 1208 allein danach, ob der Erwerber grob fahrlässig gehandelt hat oder nicht; keineswegs darf man davon ausgehen, § 1208 sei nicht anwendbar, wenn Indizien für den Bestand des vorrangigen Rechts vorlägen24. Folge des gutgläubigen Vorrangerwerbs ist eine Durchbrechung des § 1209: Das jüngere Recht wird vorrangig, das ältere tritt im Rang zurück. Bei gutem Glauben bezüglich des Umfanges eines Rechts wird das vorrangige Recht geteilt. Hatte etwa A ein Pfandrecht über 1000, nahm aber B beim Erwerb seines Pfandrechts über ebenfalls 1000 gutgläubig an, A habe nur ein Pfandrecht über 500, so hat A ein erstrangiges Pfandrecht über 500, B ein zweitrangiges über 1000, danach A ein drittrangiges über 500. Infolge gutgläubigen Erwerbs kann es zu einer relativen Rangfolge kommen25, wenn etwa A und B ein Pfandrecht über je 1000 haben und C beim Erwerb seines Rechts in gleicher Höhe zwar das Pfandrecht des B kennt, bezüglich des Rechts des A aber gutgläubig ist. Dann geht A dem B vor, B dem C, C aber wieder dem A. Wem gebührt der Erlös, wenn z.B. bei der Pfandverwertung 1500 erlöst wurden? Die Verteilung hat zwei Prinzipien zu beachten. Zuerst muß gesichert sein, daß die Position des unbeteiligten B nicht beeinträchtigt wird. Er muß aus dem Teil des Erlöses befriedigt werden, der das Recht des A übersteigt, d.h. B erhält 500. Der Rest ist zwischen A und C zu verteilen. Da C dem A vorgeht, erhält C die restlichen 1000.

VII. Inhalt des Pfandrechts 1. Schutz des Pfandrechts Das römische und gemeine Recht gaben dem Pfandgläubiger eine dingliche Klage, die actio Serviana, sie wurde auch vindicatio pignoris genannt oder actio pigneraticia, auch actio hypothecaria. Sie war der rei vindicatio nachgebildet, der Schutz des Pfandgläubigers entsprach dem des Eigentümers1. Das BGB hat dies übernommen, indem es 23

24 25

1

So zutreffend die h.M., vgl. etwa Erman-Michalski § 1208 Rn. 2; Soergel-Habersack § 1208 Rn. 62; RGRK-Kregel § 1208 Rn. 5; MünchenerK-Damrau § 1208 Rn. 3; PalandtBassenge § 1208 Rn. 2; a.A. Planck-Flad § 1208 N. 1; Staudinger-Wiegand § 1208 Rn. 4. So aber Staudinger-Wiegand § 1208 Rn. 7. Vgl. dazu Wieling, Der relative Rang in: Prace Prawnicze wydane dla uczczenia pracy naukowej Karola Gandora, Prace naukowe Universytetu Slaskiego w Katowicach nr. 1271 (Juristische Arbeiten, herausgegeben zu Ehren des wissenschaftlichen Werks von Karl Gandor, in der Reihe: Wissenschaftliche Arbeiten der Schlesischen Universität in Kattowitz, Nr. 1271), 1992, 235 ff., 246 ff. Anders die h.M., welche die Situation unnötig weiter kompliziert, indem sie vom Erlös erst noch das Recht des B in voller Höhe abzieht und erst dann C befriedigt. Vgl. Kaser I § 111 IV 3; Windscheid-Kipp I § 235.

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§ 15 VI VII 1

1. Schutz des Pfandrechts

§ 15 VII 1 a, b, c, d, e

in § 1227 für den Schutz des Pfandrechts auf die Vorschriften verweist, die das Eigentum schützen, §§ 985 – 1007. § 15 V a) Wird dem Pfandgläubiger die Sache vorenthalten, so steht ihm die vindicatio a, b, c, pignoris zu, §§ 1227, 985. Der Anspruch richtet sich gegen jeden Besitzer, auch gegen den Eigentümer oder Verpfänder2. Der Anspruch geht auf Einräumung des unmittelbaren Besitzes. Hatte der Pfandgläubiger nur mittelbaren Besitz, etwa bei einer Verpfändung nach § 1205 II, so kann der Gläubiger entsprechend § 986 I 2 Herausgabe an den Besitzmittler verlangen. Bestand Mitbesitz durch Verpfändung nach § 1206, so kann der Gläubiger entsprechend § 1011 Wiederherstellung des Mitbesitzes verlangen. § 1011 ist ferner dann anwendbar, wenn für eine gemeinschaftliche Forderung ein gemeinschaftliches Pfandrecht besteht. Der Besitzer hat die Einwendung aus § 986 I, bei einer Verpfändung nach § 1205 II auch die aus § 986 II. b) Entsprechend den §§ 987 ff. entsteht ein Pfandgläubiger-Besitzer-Verhältnis. Bei Beschädigung oder Unmöglichkeit der Herausgabe der Sache kann der Gläubiger Schadensersatz verlangen; bei einer Beschädigung kann das nur gelten, wenn die Sache so weit im Wert verringert ist, daß seine Sicherheit gefährdet ist. Der Pfandgläubiger kann nur sein Pfandinteresse geltend machen, das nicht über den Wert der gesicherten Forderung hinausgeht. Erlangt der Pfandgläubiger einen Schadensersatz aus §§ 989, 990, 991 II, 992, so ist das auf seine Forderung anzurechnen. Solange aber die Pfandreife noch nicht eingetreten ist, kann der Gläubiger nicht Übereignung der Pfandsumme verlangen, sondern nur Überlassung als Pfand. c) Ein Anspruch auf Überlassung aller Nutzungen steht dem Pfandgläubiger nach §§ 987, 988, 990, 991 I, 993 nur dann zu, wenn er ein Nutzpfandrecht nach § 1213 hat. Andernfalls kann er nach §§ 1227, 985 nur die Erzeugnisse herausverlangen, auf welche sich sein Pfandrecht erstreckt, § 1212. Ist die Herausgabe nicht möglich, kommt ein Schadensersatzanspruch nach oben b) in Betracht. d) Der Besitzer hat gegen den Pfandgläubiger einen Gegenanspruch auf Ersatz der Verwendungen nach §§ 994 – 1003. Ein solcher Anspruch steht allerdings nicht dem Besitzer zu, der zugleich Eigentümer der Sache oder Schuldner der gesicherten Forderung ist3. Ist der Besitzer zugleich der Verpfänder der Sache, so schließt das gesetzliche Schuldverhältnis zwischen ihnen die Anwendung der §§ 987 ff. aus. Unter Werterhöhung i.S.v. § 996 kommt nur eine Erhöhung des Verkaufswertes in Betracht, da nur diese dem Pfandgläubiger bei der Verwertung zugute kommt. Die Summe, die der Gläubiger als Verwendung zahlen muß, stellt eine ersatzfähige Verwendung des Gläubigers i.S.v. § 1216 dar und erhöht die Pfandhaftung gemäß § 1210 II4. e) Wird der Pfandgläubiger in seinem Recht anders als durch Besitzentziehung beeinträchtigt, so hat er den Anspruch aus § 1004. Er hat ferner den Verfolgungsanspruch aus § 1005 und kann sich für sein Recht auf die Vermutung des § 1006 berufen. Zu beachten ist, daß einerseits nur das Bestehen des Pfandrechts vermutet wird, daß der Gläubiger also, wenn er die gesicherte Forderung geltend macht, für deren Bestehen 2

3 4

Will der Pfandgläubiger gegen den besitzenden Eigentümer oder Verpfänder vorgehen, so muß er die Vermutung des § 1253 II 1 widerlegen, daß er nämlich die Pfandsache zurückgegeben habe; dadurch wäre das Pfandrecht erloschen. Das gilt auch für solche Besitzer, die die Sache vom Eigentümer oder Verpfänder erworben haben, § 1253 II 2. Das ist heute unbestritten und geht auf Windscheid-Kipp I 1194 ff. zurück. Vgl. Biermann § 1227 N. 2 c.

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§ 15 VII 2

§ 15. Pfandrecht

sich nicht auf § 1006 berufen kann; andererseits kann aber nicht verlangt werden, daß der Gläubiger seine Forderung beweisen muß, bevor er sich für sein Pfandrecht auf § 1006 berufen kann5. Dem Gläubiger steht ein Anspruch aus § 1007 zu, wenn er z.B. gutgläubig eine abhanden gekommene Sache als Pfand erworben hat und diese sich nun im Besitz eines Dritten befindet. f) Neben den Ansprüchen aus §§ 1227, 985 ff. können dem Pfandgläubiger weitere Ansprüche zustehen, etwa aus Besitzschutz, ungerechtfertigter Bereicherung, Delikt u.s.w.

2. Gesetzliches Schuldverhältnis Nach römischem Recht wird das Pfandrecht durch ein honorarrechtliches pactum bestellt, das sowohl die Begründung des Pfandrechts enthält als auch die causa der Verpfändung. In dieser Funktion als schuldrechtlicher Vertrag regelt das pactum auch die gegenseitigen Rechte und Pflichten bezüglich des Pfandes. Handelt es sich um ein Faustpfand, so wird das pactum wie ein Realvertrag behandelt, der erst mit der Hingabe des Pfandes zustandekommt. Es wird damit neben Darlehens-, Leihe- und Verwahrungsvertrag gestellt und begründet insbesondere eine Verwahrungs- und Rückgabepflicht des Gläubigers sowie eine Verpflichtung des Verpfänders, dem Gläubiger Verwendungen auf die Sache zu ersetzen. Da diese Rechtsbeziehungen allein auf dem Pfandvertrag beruhen6, kommen sie auch dann zustande, wenn das Pfandrecht nicht entsteht, etwa weil der Verpfänder eine fremde Sache verpfändet hat oder weil der Gläubiger das Darlehen nicht ausgezahlt hat u.s.w. Dagegen leitet man beim Nießbrauch die Pflichten und Rechte des Nießbrauchers nicht aus dem Bestellungsvertrag ab, das Rechtsverhältnis kommt nicht zwischen Besteller und Nießbraucher zustande. Es wird vielmehr begründet zwischen Nießbraucher und Eigentümer, nicht aufgrund eines Vertrages, sondern aufgrund rechtlicher Regeln, welche die Juristen entworfen haben, um Eigentum und Nießbrauch in ein vernünftiges Verhältnis zueinander zu setzen; es stellt im wesentlichen Pflichten des Nießbrauchers auf. Diese objektiven Rechtsregeln werden im Einzelfall in Kraft gesetzt durch eine cautio usufructuaria, zu welcher der Nießbraucher gezwungen wird, wenn er sein Recht geltend machen will7. Das gemeine Recht hat dies übernommen, allerdings verzichtet man auf die cautio usufructuaria und sieht die Rechtsbeziehungen zwischen Eigentümer und Nießbraucher als gesetzliches Rechtsverhältnis an8. Beim Pfandrecht dagegen erblickt man weiterhin die Grundlage der Rechtsbeziehungen des Pfandgläubigers im Pfandvertrag mit dem Besteller9; ein gesetzliches Schuldverhältnis Pfandgläubiger-Eigentümer gibt es nicht. Der Pfandvertrag hat also zwei Komponenten, eine sachenrechtliche und eine schuldrechtliche, und wird daher sowohl im römischen als auch im gemeinen Recht an zwei verschiedenen Stellen behandelt: im Sachen-10 und im Schuldrecht11. 5 6 7 8 9 10 11

So zutreffend MünchenerK-Damrau § 1227 Rn. 5; AnwK-Bülow § 1227 Rn. 10. Vgl. Kaser I §§ 110 II, 127 I; Dimopoulos-Vosikis 1 – 11. Vgl. Kaser I § 106 I 3. Windscheid-Kipp I § 204 Fn. 1. Vgl. Windscheid-Kipp II § 381. Vgl. D 20, 1 ff., de pignoribus et hypothecis; Windscheid-Kipp I §§ 224 ff. Vgl. D 13, 7, de pigneraticia actione vel contra; Windscheid-Kipp II §§ 381 f.

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§ 15 VI

2. Gesetzliches Schuldverhältnis

§ 15 VII 2

Dem gemeinen Recht folgt das BGB. Bei der Nießbrauchbestellung entsteht ein gesetzliches Schuldverhältnis zwischen Nießbraucher und Eigentümer12. Beim Pfandrecht wollte die erste Kommission entsprechend ein gesetzliches Schuldverhältnis zwischen Pfandgläubiger und Eigentümer anordnen13. Außer dem Pfandbestellungsvertrag, contractus pigneraticius, regelte sie im Schuldrecht den Verpflichtungsvertrag, ein Pfandrecht zu bestellen, pactum de oppignorando14. Die zweite Kommission strich die Vorschriften über das pactum de oppignorando, ohne damit dessen Existenz in Frage zu stellen15. Sie verwarf ein gesetzliches Schuldverhältnis zwischen Eigentümer und Pfandgläubiger und kehrte damit zur überkommenen Lehre, welche auch Johow vertreten hatte16, zurück. Für ein Legalschuldverhältnis bestehe kein Bedürfnis, wie das bisherige Recht zeige. Aus dem Verpfändungsvertrag (pactum de oppignorando17) seien Rechte und Pflichten zwischen Verpfänder und Gläubiger herzuleiten. Das Verhältnis des Gläubigers zum Eigentümer sei durch die §§ 985 ff. hinreichend geregelt, Wissenschaft und Praxis hätten zu prüfen, ob daraus auch Ansprüche auf Verwahrung, Hinterlegung u.s.w. herzuleiten seien18. In diesem Sinne ist die gesetzliche Regelung erfolgt. § 15 V Das Rechtsverhältnis zwischen dem Gläubiger und dem Verpfänder regelt sich somit nach dem schuldrechtlichen Vertrag, durch welchen sich der Verpfänder zur Bestellung des Pfandrechts verpflichtet19; hierfür stellt das Gesetz in den §§ 1215 ff. dispositive Vorschriften auf, sie gelten auch dann, wenn der Gläubiger kein Pfandrecht erworben hat. Die Rechte zwischen dem Eigentümer, der nicht Verpfänder ist, und dem Pfandgläubiger regeln sich nach dem gesetzlichen Schuldverhältnis der §§ 985 ff. Das gilt allerdings nur dann, wenn der Pfandgläubiger kein Pfandrecht erworben hat, weil etwa die vom Nichtberechtigten verpfändete Sache dem Eigentümer abhanden gekommen war. Hat der Gläubiger ein Pfandrecht erworben, so hat er ein auch gegen den Eigentümer wirkendes Recht zum Besitz; die §§ 985 ff. greifen nicht ein. Diese Möglichkeit kannten das römische und gemeine Recht nicht, sie wurde auch von der zweiten Kommission übersehen, als sie den Eigentümer auf die §§ 985 ff. verwies. Dem Eigentümer bleiben hier die §§ 812 ff., 823 ff., die ihn häufig besser stellen als die §§ 985 ff. Der Eigentümer kann ferner vom Verpfänder nach § 816 I 1 Abtretung seiner Ansprüche gegen den Pfandgläubiger fordern und auf diese Weise im Wege der Drittschadensliquidation Ersatz seines Schadens verlangen. Trotz alledem bleibt festzustellen, daß zwischen Eigentümer und Pfandgläubiger keinerlei Rechtsverhältnis besteht, so daß etwa § 278 nicht anwendbar ist. Das war aber nicht im Sinne der zweiten Kommission, welche durchaus ein Rechtsverhältnis bestellen wollte, aber nicht bemerkte, daß die §§ 985 ff. auf den berechtigten Besitzer nicht anwendbar sind. Eine befriedigende 12 13 14 15 16 17 18 19

Johow, Begründung 1262 ff.; Motive 3, 504 ff. Protokolle der 1. Kommission 5547 ff., Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 879 ff.; Motive 3, 811; vgl. auch Dimopoulos-Vosikis 11 ff. Vgl. E 1 §§ 681, 682 und oben V pr.; Protokolle der 1. Kommission 2594 f., 5547, JakobsSchubert, Schuldrecht III 530 ff.; Sachenrecht II 879 ff. Protokolle der 2. Kommission 2551 ff. (Mugdan 2, 1032). Johow, Begründung 1826. Die 2. Kommission folgte damit auch der am 1. Entwurf geäußerten Kritik, vgl. Dimopoulos-Vosikis 13 f. Vgl. E 1 § 681. Protokolle der 2. Kommission 4189 ff. (Mugdan 3, 920 f.). So auch v. Rintelen 275.

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§ 15 VII 2 a, b

§ 15. Pfandrecht

Lösung dieser Schwierigkeit ergibt sich nur, wenn man das im Gesetz geregelte, durch den Verpfändungsvertrag in Kraft gesetzte Rechtsverhältnis zwischen Verpfänder und Pfandgläubiger auch im Verhältnis Eigentümer-Pfandgläubiger als gesetzliches Rechtsverhältnis anwendet20. Auch die Kritik, die sich gegen den ersten Entwurf wandte und die Herstellung des Schuldverhältnisses statt mit dem Eigentümer vielmehr mit dem Verpfänder forderte, ging davon aus, daß die Rechte aus diesem Schuldverhältnis auch dem Eigentümer entstehen müßten21. § 15 VI a) Der Gläubiger hat ein Recht zum Besitz der Pfandsache, sei es als Allein- oder a, b Mitbesitzer, sei es als unmittelbarer oder mittelbarer Besitzer, je nach Art der Pfandbestellung. Gemäß § 1215 ist der Gläubiger verpflichtet, die Sache für den Verpfänder zu verwahren, was naturgemäß nur bei unmittelbarem Alleinbesitz des Gläubigers gelten kann. Damit wird die schon aus dem Verpfändungsvertrag sich ergebende Pflicht konkretisiert, alles zu unterlassen, was die unversehrte Rückgabe der Sache gefährden kann, und dafür zu sorgen, daß die Interessen des Verpfänders an der Sache nicht beeinträchtigt werden. Den Pfandgläubiger trifft also entgegen einer verbreiteten Meinung eine Erhaltungspflicht22; verletzt er sie schuldhaft, so haftet er wegen positiver Vertragsverletzung nach § 280. Zur Versicherung der Sache ist der Gläubiger regelmäßig nicht verpflichtet, wenn sich aus den Umständen nichts anderes ergibt. Auf die Verwahrungspflicht sind die §§ 688 ff. nur mit erheblichen Modifikationen anwendbar. Sie ergeben sich daraus, daß der Pfandgläubiger die Sache im eigenen Interesse besitzt und nicht in einem besonderen Vertrauensverhältnis zum Verpfänder steht, wie dies bei einem normalen Verwahrer vorauszusetzen ist. Anwendbar sind §§ 688, 694; § 693 wird durch § 1216 ersetzt, § 697 durch § 1223 I. Die übrigen Vorschriften passen nicht auf das Pfandverhältnis. Statt § 690 ist § 276 anzuwenden; der Pfandgläubiger ist entgegen § 691, 1 berechtigt, die Sache in Verwahrung zu geben; auch § 691, 2 ist entgegen der h.M. nicht anwendbar23. Diese Vorschrift beruht – wie § 664 I 2 – auf dem Gedanken, daß der Verpflichtete aus der Verbindlichkeit ausscheidet, wenn ihm die Stellung eines Substituten gestattet wurde; davon kann beim Pfandgläubiger keine Rede sein. b) Gemäß § 1216, 1 kann der Pfandgläubiger wegen Verwendungen auf die Sache Ersatz verlangen nach den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff.); dies entspricht dem § 1049 beim Nießbrauch. Entspricht die Verwendung dem Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Verpfänders, so haftet er nach §§ 683, 670; andernfalls nach §§ 684, 81224. Der Anspruch wird sofort fällig, die §§ 1000 ff. sind nicht anwendbar, der Gläubiger hat wegen des Anspruchs ein Pfandrecht an der 20

21 22

23 24

So auch Heck § 105 I; AlternK-Reich § 1215 Rn. 2; vgl. auch Emmerich 188 ff.; nur de lege ferenda setzt sich auch Dimopoulos-Vosikis 69 ff. für eine solche Lösung ein. Die h.M. lehnt dies ab, muß aber – um zu befriedigenden Ergebnissen zu kommen – in Einzelfällen immer wieder die §§ 1215 ff. analog auf den Eigentümer anwenden. Vgl. Cosack, Sachenrecht 80, in: Bekker-Fischer I, Beiträge zum BGB. Dies wird von der h.M. zwar verneint, doch führen die angeführten Gegenbeispiele dies ad absurdum, vgl. etwa Planck-Flad § 1215 N. 2, § 1216 N. 1 c; Erman-Michalski § 1215 Rn. 4; Soergel-Habersack § 1215 Rn. 5; RGRK-Kregel § 1215 Rn. 2; Staudinger-Wiegand § 1215 Rn. 12 ff. So zutreffend Staudinger-Wiegand § 1215 Rn. 9 f. Vgl. oben § 12 V 5 a.

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§ 15 VII 2 c, d

Sache, § 1210 II. Der Anspruch ist gemäß § 256 zu verzinsen. Eine Einrichtung, mit welcher der Gläubiger das Pfand versehen hat, kann er gemäß § 1216, 2 wegnehmen25, § 258 ist anzuwenden. Ist der Verpfänder nicht Eigentümer, so haftet dieser wegen der Verwendungen ebenfalls nach § 1216, wenn ein Pfandrecht besteht, andernfalls haftet er nach §§ 994 ff. Eigentümer und Verpfänder haften als Gesamtschuldner. § 15 V c) Verletzt der Gläubiger in erheblichem Maß die Rechte des Verpfänders und fährt c, d er trotz Abmahnung darin fort, so hat der Verpfänder – auch ohne daß ein Schaden eingetreten wäre – die Rechte aus § 1217. Er kann Hinterlegung (§§ 372 ff.) auf Kosten des Gläubigers verlangen, der Anspruch ist gemäß § 883 ZPO zu vollstrecken. Ist die Sache gemäß § 372 nicht hinterlegbar, so kann der Verpfänder verlangen, daß sie einem gemäß § 165 FGG zu bestellenden Verwahrer übergeben wird. Statt dessen kann der Verpfänder Rückgabe des Pfandes gegen sofortige Befriedigung verlangen; ist die Forderung unverzinslich und noch nicht fällig, so kann er gesetzliche Zwischenzinsen abziehen. d) Ist der Verderb des Pfandes oder eine wesentliche Wertminderung zu besorgen, so regeln sich die Rechte des Verpfänders und des Gläubigers nach den §§ 1218 – 1221. Der Verpfänder kann Rückgabe des Pfandes gegen anderweitige Sicherheit26 verlangen, wobei aber die Bestellung von Bürgen nicht ausreicht, § 1218 I. Ist der Verpfänder zur Bestellung anderer Sicherheit nicht in der Lage, so kann er sofortige Verwertung der Sache verlangen27. Aufgrund seiner Erhaltungspflicht kann der Gläubiger hierzu auch ohne Verlangen des Verpfänders verpflichtet sein28. Gemäß § 1218 II ist der Pfandgläubiger verpflichtet, dem Verpfänder (und Eigentümer) vom drohenden Verderb29 unverzüglich Anzeige zu machen, sofern die Anzeige nicht untunlich ist. Soweit der Verpfänder (oder Eigentümer) sein Recht aus § 1218 nicht wahrnimmt, kann der Pfandgläubiger bei drohendem Verderb oder zu besorgender wesentlicher Wertminderung die Sache gemäß § 1219 öffentlich versteigern lassen30, wenn seine Sicherheit gefährdet ist31. Er kann im Interesse des Verpfänders (oder Eigentümers) dazu verpflichtet sein. Der Erlös tritt an die Stelle des Pfandes, es tritt dingliche Surrogation ein, § 1219 II. Auf Verlangen des Verpfänders ist der Erlös zu hinterlegen, erst bei Pfandreife darf der Gläubiger sich daraus befriedigen. Geht durch die Hinterlegung das Eigentum am Geld auf den Fiskus oder die Hinterlegungsstelle über (vgl. § 233), so wird der Eigentümer Inhaber des Herausgabeanspruchs, der Pfandgläubiger erwirbt ein Pfandrecht daran. 25 26 27 28 29 30 31

Vgl. oben § 11 II 5 c. Zur Sicherheitsleistung vgl. §§ 232 ff. Vgl. Planck-Flad § 1218 N. 4; Erman-Michalski § 1218 Rn. 3; MünchenerK-Damrau § 1218 Rn. 4. Vgl. oben Fn. 22. Nicht von einer drohenden Wertminderung, soweit der Verpfänder diese ebenso erkennen kann wie der Pfandgläubiger, Protokolle der 2. Kommission 4195 (Mugdan 3, 923). Vgl. § 383 I 2, III. Die Gefährdung ist nach § 237, 1 abzuschätzen, bei mehreren Pfändern (§ 1222) ist vom Gesamtwert auszugehen. Weitere Sicherheiten (Bürgen, Hypotheken u.s.w.) bleiben außer Betracht.

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§ 15 VII 2 e aa

§ 15. Pfandrecht

Die Versteigerung nach § 1219 ist erst zulässig, nachdem sie dem Verpfänder (oder Eigentümer) angedroht wurde, § 1220 I. Bei zu besorgender Wertminderung ist weiter erforderlich, daß der Gläubiger dem Verpfänder eine angemessene Frist setzt, während derer er das Pfand gegen andere Sicherheiten32 austauschen kann. Androhung und Fristsetzung sind einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärungen. Fehlt es hieran, so ist die Versteigerung unrechtmäßig, das Eigentum geht nicht auf den Erwerber über, es sei denn, daß der Erwerber wegen des Vorliegens dieser Voraussetzungen gutgläubig wäre, § 1244. Außerdem macht der Gläubiger sich schadensersatzpflichtig. Ist die Versteigerung angeordnet, so hat der Gläubiger den Verpfänder oder Eigentümer hiervon unverzüglich zu benachrichtigen. Verstößt er schuldhaft gegen diese Pflicht, so haftet er auf Schadensersatz, § 1220 II. Die Wirksamkeit der Versteigerung wird aber nicht davon betroffen. Von der erfolgten Versteigerung hat der Gläubiger den Verpfänder gemäß § 1241 zu benachrichtigen. Die Versteigerungsandrohung kann bei Gefahr im Verzug unterbleiben, § 1220 I 1. Androhung, Fristsetzung und Benachrichtigung können gemäß Absatz 3 unterbleiben, wenn sie untunlich sind. Hat die Pfandsache einen Börsen- oder Marktpreis, so kann der Pfandgläubiger sie freihändig, durch einen öffentlich ermächtigten Handelsmakler oder einen öffentlichen Versteigerer zum laufenden Preis verkaufen lassen, § 1221. Die Voraussetzungen des § 1220 sind einzuhalten, die Sache kann auch vom Verpfänder, Eigentümer oder Pfandgläubiger erworben werden. § 15 VI e) Ist das Pfandrecht erloschen, so kann der Verpfänder Herausgabe des Pfandes e aa einschließlich der gewonnenen Erzeugnisse verlangen, § 1223 I; dieser Anspruch steht auch dem Eigentümer zu33. Ob der Verpfänder ein Recht zum Besitz hat, ist unerheblich, der Anspruch ergibt sich aus dem Verpfändungsvertrag34. Der Gläubiger kann sich durch Leistung an den einen oder anderen befreien; dieses Wahlrecht steht ihm auch dann zu, wenn er weiß, daß der Verpfänder nicht zum Besitz berechtigt ist35. Ist die Sache beschädigt oder die Herausgabe unmöglich, so haftet der Gläubiger wegen schuldhafter Verletzung seiner Verwahrungspflicht auf Schadensersatz. Der Eigentümer kann das Eigentumsinteresse, der Verpfänder das Besitzinteresse verlangen. aa) Gemäß § 1223 II steht dem Verpfänder als solchem – auch wenn er nicht Eigentümer ist – das Recht zu, das Pfand durch Zahlung der Forderung auszulösen, sobald auch der Schuldner zur Leistung berechtigt wäre36, §§ 271, 272. Er kann Herausgabe des Pfandes Zug um Zug gegen Zahlung verlangen. Im Herausgabeverlangen kann konkludent die Bereitschaft erklärt sein, die Forderung begleichen zu wollen; keinesfalls muß der Verpfänder die Forderung beziffern. Die Befriedigung kann auch durch Hinterlegung37 oder durch Aufrechnung mit einer Gegenforderung des Verpfänders ge32 33 34

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Bestellung von Bürgen reicht wie in § 1218 I nicht. Dem Schuldner steht kein Anspruch auf Herausgabe an den Verpfänder oder Eigentümer zu, Protokolle der 2. Kommission 4196 (Mugdan 3, 922). Vgl. Protokolle der 2. Kommission 4196 (Mugdan 3, 922). Der Verpfänder kann also nicht etwa nur Herausgabe an den Eigentümer verlangen, der Anspruch entspricht insoweit dem Rückgabeanspruch aus Leihe, Verwahrung u.s.w. Vgl. oben § 12 I 3 e; Planck-Flad § 1223 N. 2. Das Ablöserecht ist abtretbar, vgl. Erman-Michalski § 1223 Rn. 3; Staudinger-Wiegand § 1223 Rn. 11. Etwa bei Annahmeverzug des Gläubigers, §§ 372, 378.

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§ 15 VII 2 e bb

schehen38, § 1224. Mit der Befriedigung des Gläubigers geht durch cessio legis gemäß § 1225 die Forderung auf den Verpfänder über, wenn dieser nicht zugleich Schuldner der gesicherten Forderung ist39. Ist der Verpfänder zugleich Eigentümer, so erlischt das Pfandrecht, § 1256 I. Andernfalls geht mit der Forderung auch das Pfandrecht auf den Verpfänder über, §§ 401, 412. Hatte der Verpfänder das Pfandrecht als Nichtberechtigter bestellt, so kann der Berechtigte von ihm Verzicht auf das Pfandrecht verlangen, § 816, eventuell auch aus unerlaubter Handlung. Auf die übergegangene Forderung ist gemäß § 1225, 2 die Vorschrift des § 774 anwendbar: Nach § 774 I 2 kann der Verpfänder die erworbene Forderung mitsamt dem Pfandrecht nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend machen40. Nach Satz 3 bleiben dem Schuldner die Einwendungen erhalten, die er im Verhältnis zum Verpfänder hatte. § 15 V bb) Das Ablösungsrecht aus § 1223 II steht nur dem Verpfänder zu; der Eigentümer, e bb der nicht Verpfänder ist, hat das Ablösungsrecht aus § 1249. Nach dieser Vorschrift hat jeder ein Ablösungsrecht, der durch die Veräußerung des Pfandes ein Recht an dem Pfand verlieren würde41, und zwar sobald der Schuldner zur Leistung berechtigt ist42. Dazu gehören außer dem Eigentümer auch andere Pfandgläubiger, ferner die Inhaber eines Nießbrauchs und die Inhaber verdinglichter Rechte nach § 1007. Das Ablösungsrecht wird durch § 1249 zum Inhalt des dinglichen Rechts, seine schuldhafte Verletzung löst Schadensersatzansprüche (z.B. nach § 823 I) aus43. Gemäß §§ 1249, 2; 268 II kann die Befriedigung auch durch Hinterlegung oder durch Aufrechnung mit einer Forderung des Ablösungsberechtigten erfolgen, wenn die Voraussetzungen der §§ 372 ff., 387 ff. vorliegen. Ist der Ablösungsberechtigte zugleich Schuldner der gesicherten Forderung, so geht die Forderung mit der Erfüllung unter; andernfalls geht die Forderung gemäß §§ 1249, 2; 268 III durch cessio legis auf ihn über, das Pfandrecht folgt der Forderung gemäß §§ 401, 412. Der Übergang darf nicht zum Nachteil des Pfandgläubigers geltend gemacht werden, § 268 III 2. Befriedigt der Eigentümer den Gläubiger, so erwirbt er nur die Forderung, das Pfandrecht erlischt nach § 1256. Nach h.M. kann der Ablösungsberechtigte nicht Zug um Zug Herausgabe der Sache verlangen, er muß vielmehr vorleisten und kann dann aufgrund des übergegangenen Pfandrechts die Sache für sich beanspruchen. Begründet wird das damit, daß eine dem § 1223 II entsprechende Regelung in § 1249 fehlt44. Dagegen hielt es die zweite Kom38 39 40

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Mit einer Forderung des Schuldners kann nur dieser, nicht der Verpfänder aufrechnen. Befriedigt der Schuldner den Gläubiger, so erlöschen Forderung und Pfandrecht. Der Gläubiger kann dem Herausgabeanspruch nach §§ 1227, 985 z.B. ein Zurückbehaltungsrecht nach § 369 HGB entgegenhalten, Protokolle der 2. Kommission 4209 (Mugdan 3, 925). Bei einer Teilbefriedigung gehen Forderung und Pfandrecht zum Teil auf den Verpfänder über, die Rechte des Gläubigers gehen den auf den Verpfänder übergegangenen Rechten vor. Es handelt sich um eine Weiterentwicklung des römisch- und gemeinrechtlichen ius offerendi nachrangiger Pfandgläubiger, vgl. Windscheid-Kipp I § 233 b 4. Das Ablösungsrecht erlischt, wenn die Sache an den Ersteigerer übereignet wird und somit auch das geschützte Recht erlischt. Vgl. RG 83, 393; Planck-Flad § 1249 N. 1 a. Vgl. Planck-Flad § 1249 N. 3; Palandt-Bassenge § 1249 Rn. 3; Staudinger-Wiegand § 1249 Rn. 7; MünchenerK-Damrau § 1249 Rn. 7; RGRK-Kregel § 1249 Rn. 7; AnwKBülow § 1249 Rn. 11.

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§ 15 VII 2 e ee

§ 15. Pfandrecht

mission für selbstverständlich, daß sowohl der Verpfänder als auch der Eigentümer Zug um Zug gegen die Befriedigung des Gläubigers von diesem die Herausgabe der Sache verlangen könne45. Man beschloß zunächst zu § 1161 E 1 (= § 1223 II) eine entsprechende Regelung für den Verpfänder46 und übernahm dann folgenden Antrag: „Die gleiche Befugnis steht demjenigen zu, welcher ein Recht an dem Pfand durch den Verkauf verlieren würde“47; erst nachträglich wurden die Regelungen auseinandergerissen. Danach besteht kein Grund, den Ablösungsberechtigten der Gefahr einer Vorleistung auszusetzen; der Pfandgläubiger erleidet durch die Zug-um-Zug-Verpflichtung keinen Nachteil48. cc) Der Anspruch auf Herausgabe steht dem Verpfänder und Eigentümer nicht nur dann zu, wenn das Pfandrecht erloschen ist, sondern auch dann, wenn dem Pfandrecht eine dauernde Einrede entgegensteht, so daß es nicht mehr geltendgemacht werden kann, § 1254. Die Einrede kann dem Pfandrecht selbst entgegenstehen, etwa wenn der Gläubiger das Pfandrecht ohne Rechtsgrund (§ 821) oder durch unerlaubte Handlung (§ 853) erlangt hat. Die peremtorische Einrede kann aber auch der gesicherten Forderung entgegenstehen, die der Verpfänder und Eigentümer gemäß § 1211 auch gegen das Pfandrecht geltend machen kann49. In diesen Fällen ist das Pfand wirtschaftlich wertlos, woraus § 1254 die Konsequenz zieht. Mit der Herausgabe erlischt das Pfandrecht, § 1253. dd) Die Ansprüche des Verpfänders und Eigentümers wegen Veränderung oder Verschlechterung der Sache verjähren gemäß § 1226 in sechs Monaten. Das gleiche gilt vom Anspruch des Gläubigers auf Ersatz von Verwendungen oder auf Gestattung der Wegnahme einer Einrichtung. Die Verjährung des Ersatzanspruchs des Verpfänders oder Eigentümers beginnt mit der Rückgabe der Sache, andernfalls mit der Verjährung des Anspruchs auf Rückgabe, § 548 III. Die Verjährung des Anspruchs auf Verwendungsersatz des Pfandgläubigers beginnt, wenn das auf dem Verpfändungsvertrag beruhende Rechtsverhältnis zwischen Verpfänder und Gläubiger endet, § 548 I 2, d.h. mit § 15 VI dem Erlöschen des Pfandrechts. e ee ee) Dem Anspruch auf Herausgabe aus §§ 1223 I, 1254 kann der Gläubiger nicht entgegenhalten, er habe noch andere Forderungen gegen den Verpfänder, die zu sichern seien. Das war auch die Haltung des klassischen römischen Rechts, doch führte der Kaiser Gordian im Jahre 239 das sog. pignus Gordianum ein, indem er die Haftung der Pfandsache in der Form eines Zurückbehaltungsrechts auf alle Forderungen des Gläubigers gegen den Verpfänder erweiterte50. Das BGB hat diese Regelung nicht übernommen51. Ein Zurückbehaltungsrecht steht dem Gläubiger nach § 273 nur wegen konnexer Forderungen zu, unter Kaufleuten gilt das erweiterte Zurückbehaltungsrecht des § 369 HGB.

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Protokolle 4196 (Mugdan 3, 922). Protokolle 4200 (Mugdan 3, 922). Protokolle 4201 ff. (Mugdan 3, 924 f.). So im Ergebnis auch Kretzschmar § 1249 Rn. 2 c. Ausnahme nach § 216 I: Ist die Forderung verjährt, so kann der Gläubiger dennoch das Pfand verwerten. Gordian III. CI 8, 26 l. un. §§ 2, 3. Vgl. TE § 466; Johow, Begründung 1878 ff.

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§ 15 VII 2 f

f) Da dem Pfandgläubiger aus dem „gesetzlichen Schuldverhältnis“ Pflichten ge- § 15 V genüber dem Eigentümer der Pfandsache obliegen, der Gläubiger aber bisweilen nicht f erkennen kann, daß der Verpfänder nicht auch Eigentümer ist, besteht ein Schutzbedürfnis zugunsten des Gläubigers. § 1248 bestimmt daher, daß der Verpfänder als Eigentümer gilt52. Es handelt sich nicht um eine Vermutung, sondern um eine Fiktion53. Sie gilt nur beim Verkauf der Sache54, und nur im Verhältnis zum Pfandgläubiger55; sie gilt nur, solange der Pfandgläubiger nicht weiß, daß der Verpfänder nicht Eigentümer ist; grobe Fahrlässigkeit schadet ihm nicht. § 1248 greift sowohl dann ein, wenn ein Nichtberechtigter das Pfandrecht bestellt hat, als auch dann, wenn der Berechtigte nach der Pfandbestellung die Sache veräußert hat. Der Verpfänder gilt gegenüber dem Pfandgläubiger als Eigentümer sowohl beim privaten Verkauf (§ 1233 I) wie beim Verkauf nach Vollstreckungsrecht, § 1233 II. Ein siegreiches Urteil auf Duldung der Verwertung gegen den Verpfänder wirkt auch gegen den Eigentümer; eine Verkaufsandrohung gegenüber dem Verpfänder wirkt gegen den Eigentümer, § 1234 I, u.s.w.56 Entscheidender Zeitpunkt ist die Vornahme der Handlung, z.B. die Verkaufsandrohung; erfährt der Gläubiger später, daß der Verpfänder nicht der Eigentümer war, so muß er die Androhung grundsätzlich nicht wiederholen57. Aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis und § 242 kann sich aber etwas anderes ergeben, wenn die Mitteilung für den Eigentümer wichtig ist und der Gläubiger sie ohne Mühe wiederholen kann58. Streitig ist der entscheidende Zeitpunkt bei der Duldungsklage nach § 1233 II59. Teils wird guter Glaube des Pfandgläubigers bei Rechtshängigkeit gefordert60, teils bei der Veräußerung der Sache61. Die zweite Kommission hat die Frage offengelassen, jedenfalls aber einen Antrag abgelehnt, wonach ein Urteil gegen den Verpfänder dann gegen den Eigentümer gelten solle, wenn der Gläubiger bei Rechtshängigkeit gutgläubig war62. In der Tat setzt diese Ansicht die Interessen des Eigentümers zu stark zurück; der Ansicht, die auf die Veräußerung abstellt, ist der Vorzug zu geben. Zwar läuft so der Gläubiger Gefahr, nutzlos zu klagen, doch muß jeder Kläger das Risiko der Passivlegitimation des Beklagten tragen.

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Vgl. die entspr. Vorschrift des § 1058 beim Nießbrauch. Protokolle der 1. Kommission 5677, Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 963; Motive 3, 843; Planck-Flad § 1248 N. 3. Nicht also z.B. beim Erwerb des Pfandrechtes, hier gelten die §§ 1207, 1208. § 1248 gilt also z.B. nicht zugunsten des Erwerbers der Pfandsache beim Pfandverkauf; hier ist § 1244 anzuwenden. § 1248 ist z.B. anwendbar auf die Regelung der §§ 1237, 2; 1239 II; 1241; 1245; 1246; bei der Aushändigung des Überschusses an den Verpfänder. MünchenerK-Damrau § 1248 Rn. 4. Vgl. Planck-Flad § 1234 N. 1 a; MünchenerK-Damrau § 1234 Rn. 2. Nach O. vGierke II § 170 Fn. 88 ist hier § 1248 überhaupt nicht anzuwenden, da es bei der Klage noch nicht um den Verkauf des Pfandes gehe; diese zu enge Auslegung wird von der h.M. zu Recht abgelehnt. Kretzschmar § 1233 N. 3 b; Wolff-Raiser § 167 I 2; Staudinger-Wiegand § 1248 Rn. 5. Planck-Flad § 1233 N. 2 a α; Westermann-Gursky § 130 III 1. Vgl. Protokolle 4266 f. (Mugdan 3, 941 f.).

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§ 15 VII 3 a aa

§ 15. Pfandrecht

3. Voraussetzungen der Pfandverwertung a) Die Pfandverwertung wird zulässig mit der Pfandreife, doch ist der Gläubiger zur Verwertung des Pfandes nicht gezwungen; er kann auch die gesicherte Forderung geltend machen. Die Pfandverwertung setzt voraus, daß die gesicherte Forderung – eventuell auch nur zum Teil – fällig ist, § 1228 II 1; Verzug ist nicht Voraussetzung der Pfandreife. Ausreichend ist auch, daß der Schuldner zur Leistung Zug um Zug verpflichtet ist. Steht dem Anspruch des Gläubigers auf Duldung der Verwertung der Sache eine Einrede63 entgegen, so tritt die Pfandreife dennoch ein, wenn Verpfänder oder Eigentümer die Einrede nicht geltend machen64; eine Einrede bleibt ohne Wirkung, wenn der Berechtigte sich nicht darauf beruft. Ein vollstreckbarer Titel ist für die Pfandverwertung nicht erforderlich. Kommt der Gläubiger in Annahmeverzug, so ändert das an der Pfandreife nichts, er ist weiterhin berechtigt, die Sache zu verwerten65. Der Schuldner kann sich durch Hinterlegung befreien, § 378. Die Pfandreife setzt weiter voraus, daß die gesicherte Forderung, falls sie nicht auf Geld geht, in eine Geldforderung übergegangen ist, § 1228 II 2, vgl. dazu oben IV a. Liegen die genannten beiden Voraussetzungen vor, so ist der Gläubiger zur Verwertung des Pfandes berechtigt; sie geschieht durch privaten Pfandverkauf, § 1228, wobei gemäß § 1233 I die §§ 1234 – 1240 zu beachten sind. Da in der Pfandverwertung der letzte Sinn des Pfandrechts überhaupt liegt, kann das Recht hierzu nicht vertraglich ausgeschlossen werden66; eine solche Vereinbarung wäre unwirksam, ob sie zur Nichtigkeit des gesamten Verpfändungsvertrags führt, ist gemäß § 139 dem hypothetischen Willen der Parteien zu entnehmen; ebenso, ob eventuell gemäß § 140 ein vertragliches Zurückbehaltungsrecht anzunehmen ist. aa) Der Gläubiger ist zur Verwertung des Pfandes berechtigt, er ist aber nicht dazu verpflichtet67. Die vertragliche Treuepflicht, den Verpfänder nicht zu schädigen, kann aber zu einer Verwertungspflicht führen, wenn etwa der Verpfänder zur Auslösung des Pfandes nicht in der Lage ist und ihm durch die Verzögerung der Verwertung ein Schaden droht68. Ist der Schuldner zugleich Verpfänder der Sache, so steht ihm das beneficium excussionis realis zu, aber erst in der Zwangsvollstreckung: Vollstreckt der Gläubiger in sein restliches Vermögen, so kann der Schuldner den Gläubiger im Wege der Erinnerung darauf verweisen, sich zunächst aus dem Pfand zu befriedigen, § 777 63 64

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Vgl. dazu unten VIII 2 a a.E. Vgl. vTuhr I 311 Fn. 84; Oertmann, Einrede und Verzug, ZHR 78 (1916), 13; Wolff-Raiser § 164 Fn. 1; Westermann-Gursky § 129 II 2; Soergel-Habersack § 1228 Rn. 4; StaudingerWiegand § 1228 Rn. 4; MünchenerK-Damrau § 1228 Rn. 8. Der Gläubiger verletzt aber seine vertragliche Treuepflicht, wenn er den Verpfänder durch die Pfandverwertung schädigt, statt die – wenn auch verspätet – angebotene Zahlung anzunehmen, vgl. RG LZ 1930, 120. Johow hatte dies in TE § 449 bestimmt, vgl. auch Begründung 1848, der 1. Kommission erschien das überflüssig, Protokolle 5601, Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 915. Vgl. RG Recht 1914 Nr. 3013. Gemäß § 166 InsO kann der Insolvenzverwalter des Verpfänders dem Gläubiger eine Frist zur Verwertung setzen und danach selbst die Verwertung betreiben. Für gewerbliche Pfandleiher besteht eine Verwertungspflicht nach § 9 II PfandleihVO. Vgl. Planck-Flad § 1228 N. 3 d; Staudinger-Wiegand § 1228 Rn. 9; Palandt-Bassenge § 1228 Rn. 1; RG 74, 151 ff.; RG LZ 1927, 1339; OLG Düsseldorf HRR 1936 Nr. 726.

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§ 15 VI a aa

3. Voraussetzungen der Pfandverwertung

§ 15 VII 3 a bb

ZPO. Gegen die Zahlungsklage dagegen hat er insoweit keine Verteidigungsmöglichkeit69. Dagegen ist das gemeinrechtliche beneficium excussionis personalis70 nicht übernommen worden71; der Verpfänder kann nicht verlangen, daß der Gläubiger zuerst beim Schuldner Befriedigung suche72. bb) Die Pfandverwertung geschieht regelmäßig durch Verkauf. Ist Geld als normales Pfand – nicht als pignus irregulare – gegeben, so geschieht die Befriedigung dadurch, daß der Gläubiger sich das Geld in Höhe seiner Forderung aneignet73; das Verwertungsrecht gibt ihm ein Aneignungsrecht74, vgl. auch § 815 I ZPO. Die Aneignung muß nach außen erkennbar werden, wenn auch nicht unbedingt für den Verpfänder75. Gemäß § 1229 ist eine vor der Pfandreife vereinbarte Verfallsklausel, lex commissoria, unwirksam; die Parteien können nicht vereinbaren, daß der Gläubiger Eigentümer der Sache wird, falls er nicht bei Fälligkeit befriedigt wird. Das Verbot wurde im Jahr 326 von Kaiser Konstantin aufgestellt76, es wurde vom kanonischen77 und gemeinen Recht78 übernommen. Von Johow wurde es in das BGB eingeführt79, es dient dem Schuldnerschutz. § 15 V Ungültig ist gemäß § 1229 sowohl die vorweggenommene dingliche Übereignung a bb der Sache für den Fall, daß der Gläubiger nicht rechtzeitig befriedigt wird, als auch die obligatorische Verpflichtung zur Übereignung für diesen Fall („… Eigentum zufallen oder übertragen werden soll …“)80. Ob der restliche Verpfändungsvertrag wirksam ist, ist gemäß § 139 nach dem hypothetischen Willen zu entscheiden81. Das Verbot gilt selbst dann, wenn der Gläubiger eine Sache mit Markt- oder Börsenpreis zu diesem Preis übernehmen soll82. Der Schuldner soll die Sache nicht an den Gläubiger verlieren, weil er nicht zahlt. Nicht von § 1229 betroffen ist daher eine Vereinbarung, welche den Eigentumsübergang nicht an die rechtzeitige Befriedigung des Gläubigers knüpft, diesem etwa schon vor Fälligkeit das Recht einräumt, für die Forderung das Eigentum an der Sache zu erwerben83. In solchen Fällen liegt aber der Verdacht eines Umgehungs69 70 71 72 73

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Vgl. Protokolle der 2. Kommission 4205 (Mugdan 3, 926). Natürlich ist ein schikanöses oder treuwidriges Vorgehen unzulässig, §§ 226, 242. Vgl. Kaser II § 252 II; Windscheid-Kipp I § 235 Fn. 19. Vgl. Johow, Begründung 1845; auch Motive 3, 818. Der Bürge aber kann verlangen, daß der Gläubiger seine Befriedigung zunächst aus einer Pfandsache des Schuldners suche, § 772 II. Dies war in § 1168 E 1 ausdrücklich bestimmt, vgl. Protokolle der 1. Kommission 5602 ff., Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 915 ff.; Motive 3, 821. Die 2. Kommission strich es als überflüssig, Protokolle 4213 ff. (Mugdan 3, 927 f.). Vgl. Planck-Flad § 1228 N. 1; Staudinger-Wiegand § 1228 Rn. 11; OLG Bamberg SeuffA 64 (1909) Nr. 48; OLG Hamburg Recht 1923 Nr. 349. Vgl. Planck-Flad § 1228 N. 1 a. C 8, 34, 3; zur Geschichte vgl. Raape 76 ff. X 3, 21, 7. Vgl. Windscheid-Kipp I § 238 Fn. 3; Johow, Begründung 1849. § 450 TE, vgl. auch Johow, Begründung 1849 ff. Vgl. Raape 8 f. Vgl. RG 99, 104: Vertrag ist unwirksam; auch Raape 40 ff. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 5605, Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 917; Motive 3, 821; Raape 16 ff. Vgl. Raape 13 ff.; RG 92, 105; 130, 227 ff.; RG JW 1935, 2886; Planck-Flad § 1229 N. 2 c; Staudinger-Wiegand § 1229 Rn. 6; Wolff-Raiser § 165 Fn. 8.

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§ 15 VII 3 b, c

§ 15. Pfandrecht

geschäfts nahe; ein solches wäre nach § 1229 nichtig84. Gültig ist eine Verfallsabrede dann, wenn sie wirtschaftlich nur eine auflösend bedingte Übereignung darstellt für den Fall, daß der Kaufpreis nicht gezahlt wird85. Nach der Pfandreife kann eine Verfallsklausel vereinbart werden, doch bleibt zu prüfen, ob sie gegen die guten Sitten (§ 138 I) oder das Wucherverbot (§ 138 II) verstößt. § 15 VI b) Nach der Pfandreife kann der Gläubiger die Sache ohne Mitwirkung des Ver- b, c pfänders verwerten. Das ist aber nicht möglich, falls der Verpfänder im Mitbesitz der Sache ist. Daher gibt § 1231 dem Gläubiger nach der Pfandreife den Anspruch auf den Alleinbesitz. Es handelt sich um einen Anspruch aus dem Pfandrechtsverhältnis, nicht um einen dinglichen Anspruch; er richtet sich gegen den Verpfänder oder Eigentümer und deren Besitzmittler. Ist der Gläubiger gemäß § 1206 (1) unmittelbarer Mitbesitzer zusammen mit dem Verpfänder, so kann er nach der Pfandreife Übergabe zu Alleinbesitz verlangen; der Anspruch richtet sich auch gegen jeden Besitzer, der als Fremdbesitzer dem Verpfänder den Besitz vermittelt, z.B. gegen einen nachrangigen Pfandgläubiger. Gegen dritte Besitzer, die nicht aus dem Verpfändungsvertrag ein Recht zum Besitz gegen den Gläubiger haben, kann der Gläubiger nicht nach § 1231, sondern nach §§ 1227, 985 vorgehen. Gegenüber dem Herausgabebegehren des Gläubigers kann der Verpfänder verlangen, daß die Sache statt an den Gläubiger an einen gemeinschaftlichen Verwahrer erfolge, der sich verpflichten muß, die Sache zum Verkauf bereitzuhalten, § 1231, 2. Die Parteien können sich auf einen Verwahrer einigen, andernfalls kann die Bestellung dem Gericht überlassen werden. Der Anspruch aus § 1231 auf Einräumung des Alleinbesitzes besteht auch dann, wenn dem Pfandgläubiger gemäß § 1206 (2) nur mittelbarer Mitbesitz eingeräumt war86. Der Verpfänder muß seinen mittelbaren Besitz auf den Pfandhalter übertragen und diesen anweisen, die Sache nur an den Gläubiger allein herauszugeben. c) In § 1210 stellt das Gesetz Regeln darüber auf, wieweit das Pfand für die Forderung und Nebenkosten haftet. Es handelt sich um dispositives Recht87, entscheidend ist der Wille der Parteien88. Das Pfand haftet zunächst für die Hauptforderung in ihrem jeweiligen Bestand, § 1210 I 1, also auch für Erweiterungen der Schuld aufgrund Verzugs oder sonstiger vom Schuldner zu vertretender Schäden89. Das Pfand haftet auch für vertragliche Erweiterungen der Schuld durch Vereinbarung des Gläubigers mit dem Schuldner/Verpfänder. Dazu gehört etwa die Umwandlung eines zinslosen Darlehens in 84 85

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So zutreffend AlternK-Reich § 1229 Rn. 7. Vgl. Motive 3, 821; Biermann § 1229 N. 1 g; Kretzschmar § 1229 N. 3; Planck-Flad § 1229 N. 2 b; Beispiel: E verkauft und übereignet seine Sache durch Besitzkonstitut an K, für den gestundeten Kaufpreis bestellt K dem E ein Pfandrecht. Wenn K bei Fälligkeit nicht zahlt, soll das Eigentum auf E übergehen. Vgl. RG JW 1938, 867. Vgl. Johow, Begründung 1823; Protokolle der 1. Kommission 5507, Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 857 f.; Motive 3, 803. Bei gesetzlichen Pfandrechten entscheidet der Zweck des Gesetzes, der im Zweifel ebenso zu bestimmen ist wie der eines rechtsgeschäftlichen Pfandrechts, § 804 II ZPO, vgl. Motive 3, 803. Vgl. Johow, Begründung 1822 f.; Protokolle der 2. Kommission 4173 (Mugdan 3, 916).

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3. Voraussetzungen der Pfandverwertung

§ 15 VII 3 d

ein verzinsliches, die Erhöhung der Zinsen, Vereinbarung einer Vertragsstrafe, Verschiebung des Fälligkeitstermines, Verzicht auf eine Einrede u.s.w.90 Das Gesetz geht von dem Einverständnis des Schuldners aus, daß das Pfand für solche Erweiterungen der Schuld haften soll, nachrangig dinglich Berechtigte müssen solche Erweiterungen gegen sich gelten lassen91. Nicht hierher gehören Aufstockungen der ursprünglichen Hauptforderung oder die Begründung einer neuen Forderung. Hierfür haftet das Pfand nur, wenn sich ein entsprechender Wille des Schuldners ermitteln läßt92. Gegen nachrangige dinglich Berechtigte wirken solche Aufstockungen oder Neubegründungen einer Schuld keinesfalls93. Ist der Verpfänder nicht der Schuldner, so kann die Pfandhaftung durch eine vertragliche Vereinbarung überhaupt nicht erweitert werden, § 1210 I 2, auch nicht durch Vereinbarungen über Zinsen u.s.w. Das gilt auch dann, wenn der Verpfänder eine fremde Sache verpfändet hat. Hat der Schuldner eine fremde Sache verpfändet, so gilt § 1210 I 2, sobald der Gläubiger bösgläubig geworden ist94. Das gleiche gilt, wenn der Verpfänder die Sache nach der Verpfändung veräußert hat: § 1210 I 2 greift dann ein, wenn der Gläubiger bei der Vereinbarung der Haftungserweiterung bösgläubig ist95. Für Nebenforderung haftet das Pfand ebenso wie für die Hauptforderung. Dazu gehören z.B. gesetzliche oder vertragliche Zinsen, eine Vertragsstrafe (§ 1210 I 1), Ansprüche aus Verwendungsersatz, die Kosten der Kündigung, der Rechtsverfolgung96 § 15 V sowie des Pfandverkaufs. d d) Sind für eine Forderung mehrere Sachen zum Pfand gegeben worden, so haftet jede für die ganze Forderung, § 1222. Das gilt unabhängig davon, ob die Pfänder gleichzeitig oder nacheinander bestellt wurden, von einem oder von mehreren Verpfändern: Pignoris causa indivisa est97, die Pfandhaftung ist ungeteilt. Dieser Grundsatz gilt 90 91 92

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Vgl. Planck-Flad § 1210 N. 2 a pr. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 5508 f., Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 858 f.; Motive 3, 803: Solche Erweiterungen gelten als von vornherein vereinbart. Die bisweilen vertretene Unterscheidung zwischen Aufstockung der alten Schuld und Begründung einer neuen erscheint wenig sinnvoll, da die Parteien nach Belieben für ihr Geschäft die eine oder andere Formulierung wählen können. Vgl. Windscheid-Kipp I 1138; O. vGierke II § 170 Fn. 51; Biermann § 1210 N. 1 a; Kretzschmar § 1210 N. 1 a; Planck-Flad § 1210 N. 2 a; Wolff-Raiser § 162 II; WestermannGursky § 129 II 1 a. A.A. die heute h.M., vgl. etwa MünchenerK-Damrau § 1210 Rn. 2; RGRK-Kregel § 1210 Rn. 2; Staudinger-Wiegand § 1210 Rn. 6; Soergel-Habersack § 1210 Rn. 3; AlternK-Reich § 1210 Rn. 1; Erman-Michalski § 1210 Rn. 1 f.; PalandtBassenge § 1210 Rn. 2; Jauernig § 1210 Rn. 2. Die Begründung, daß der nachfolgende Gläubiger zwar kein Pfand für eine neue Forderung, wohl aber für eine Aufstockung der alten dulden müsse, weil er damit habe rechnen müssen, überzeugt kaum. Der zweite Gläubiger muß mit Haftungserweiterungen des ersten Pfandrechts wegen erhöhter Zinsen, Verzugsschäden u.s.w. rechnen, nicht aber damit, daß die Hauptforderung von 1.000 € auf 20.000 € „aufgestockt“ wird. Vgl. Kretzschmar § 1210 N. 1 c; Planck-Flad § 1210 N. 2 a; Soergel-Habersack § 1210 Rn. 5; Staudinger-Wiegand § 1210 Rn. 10; MünchenerK-Damrau § 1210 Rn. 5. Vgl. Kretzschmar, Planck-Flad a.a.O.; MünchenerK-Damrau § 1210 Rn. 4. Einschließlich der Kosten der Rechtsverfolgung wegen des schuldrechtlichen Anspruchs gegen den Schuldner, vgl. Protokolle der 1. Kommission 5509, Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 859; Motive 3, 803; Planck-Flad § 1210 N. 2 b β; Staudinger-Wiegand § 1210 Rn. 13. Vgl. Papinian D 21, 2, 65; Windscheid-Kipp I § 226 Fn. 3; Wacke, Ungeteilte Pfandhaftung, Index 3 (1972), 454 ff.

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§ 15 VII 3 e

§ 15. Pfandrecht

sowohl für eine einzelne Pfandsache als auch für mehrere. Ist eine Sache zum Pfand bestellt und die Schuld zur Hälfte getilgt, so haftet dem Gläubiger die Sache weiterhin ganz, nicht etwa nur noch zur Hälfte98. Sind mehrere Pfänder bestellt, so kann keiner der Verpfänder die Rückgabe einer Pfandsache verlangen, solange auch nur noch ein kleiner Teil der gesicherten Forderung besteht. Das gilt auch dann, wenn nur eines der Pfänder unzweifelhaft zur Sicherung des Gläubigers ausreichen würde99. Der Pfandgläubiger kann unter mehreren Pfändern frei diejenigen auswählen, die er verwerten will, § 1230, 1. Ist mit dem Verpfänder etwas anderes verabredet, so macht ein Verstoß dagegen den Gläubiger zwar schadensersatzpflichtig, jedoch wird die Rechtmäßigkeit der Pfandverwertung dadurch nicht berührt. Dagegen darf der Gläubiger keinesfalls mehr Pfänder verwerten, als zu seiner Befriedigung nötig sind, § 1230, 2; ein Verstoß dagegen macht den Pfandverkauf unrechtmäßig, § 1243 I. § 1230, 2 stellt dispositives Recht dar und kann vertraglich abbedungen werden100. § 15 VI e) Der akzessorischen Natur des Pfandrechts entspricht es, daß der Verpfänder/Ei- e gentümer sich der Einwendungen und Einreden bedienen kann, die dem Schuldner bezüglich der Forderung gegen den Gläubiger zustehen101. Da das Pfandrecht grundsätzlich eine zu sichernde Forderung voraussetzt, kann der Verpfänder oder Eigentümer Einwendungen gegen den Bestand der Forderung auf alle Fälle geltend machen, ohne daß es einer besonderen Bestimmung bedürfte. Daß der Verpfänder die Einreden, die dem Schuldner gegen die Forderung zustehen, ebenfalls geltend machen kann, bestimmt § 1211102. So kann der Verpfänder/Eigentümer dem Gläubiger entgegenhalten, er habe dem Schuldner die Forderung gestundet, dieser habe ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273) oder die Einrede des nichterfüllten Vertrages (§ 320), der Gläubiger habe die Forderung durch Betrug erlangt (§ 853) oder ohne rechtlichen Grund (§ 821)103. Ausnahmsweise kann der Verpfänder/Eigentümer folgende Einreden des Schuldners nicht geltend machen: die Einrede der Verjährung der Forderung, § 216 I; die Einrede der beschränkten Erbenhaftung, § 1211 I 2; die Einrede des Teilerlasses gemäß dem Insolvenzplan, § 254 II InsO. Der Verpfänder/Eigentümer kann ferner die Einreden geltend machen, die auch einem Bürgen nach § 770 zustehen, § 1211 I 1. Solange der Schuldner das Gestaltungsrecht der Anfechtung (§ 770 I) oder Aufrechnung (§ 770 II) hat, kann der Verpfänder

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Johow hatte dies in § 437 I TE für das BGB übernommen, vgl. Begründung 1822, ebenso der 1. Entwurf in § 1150 I. Die zweite Kommission strich die Vorschrift, die Theorie von der Unteilbarkeit des Pfandrechts gehöre nicht in das Gesetz, sondern in die Lehrbücher, vgl. Protokolle 4178 (Mugdan 3, 917). Dazu auch Wacke, a.a.O. 484 ff. Nur ausnahmsweise kann sich aus § 242 etwas anderes ergeben, vgl. BGH BB 1966, 179. Vgl. Staudinger-Wiegand § 1230 Rn. 6; MünchenerK-Damrau § 1230 Rn. 2. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 5518, Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 862 f.; Motive 3, 804. § 1211 I unterscheidet nicht danach, ob der Verpfänder mit dem Schuldner identisch ist oder nicht. Nach h.M. ist § 1211 überflüssig, wenn Identität vorliegt, da dann der Verpfänder ohnehin die Einwendungen geltend machen könne, die er als Schuldner habe. Indessen ist es keineswegs selbstverständlich, daß der Schuldner dem Anspruch aus dem dinglichen Recht die Einreden entgegenhalten kann, die er gegenüber der Forderung hat, vgl. etwa § 216. Bei dauernden Einreden hat der Verpfänder/Eigentümer den Anspruch auf Rückgabe der Pfandsache, § 1254.

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4. Privater Pfandverkauf

§ 15 VII 4

eine Einrede gegen den Gläubiger geltend machen. Für andere Gestaltungsrechte des Schuldners wie Rücktritt, Minderung u.s.w. gelten §§ 1211 I 2, 770 entsprechend. Gemäß § 1211 II verliert der Verpfänder/Eigentümer eine Einrede nicht deshalb, weil der Schuldner darauf verzichtet. § 1211 II spricht nur von Einreden und meint nicht die Gestaltungsrechte der §§ 1211 I 2, 770. Verzichtet der Schuldner also auf ein Anfechtungsrecht, so verliert der Verpfänder seine Einrede aus § 770, § 1211 II greift nicht ein104. Nicht in § 1211 erwähnt, sondern als selbstverständlich zulässig angesehen werden die Einwendungen und Einreden des Verpfänders/Eigentümers gegen das dingliche Recht des Gläubigers105. Der Verpfänder kann Einwendungen gegen den Bestand des Pfandrechts selbst geltend machen, z.B. daß die dingliche Einigung nichtig sei. Er kann Einreden geltend machen gegen den Anspruch des Gläubigers auf Duldung der Zwangsvollstreckung, z.B. daß vereinbart sei, das Pfandrecht solle erst nach einem bestimmten Termin geltend gemacht werden. § 1211 erwähnt als Berechtigten zwar nur den Verpfänder, doch ist ihm der Eigentümer gleichzustellen106, vgl. oben 2 pr. Die in § 1211 genannten Einreden – nicht die anderen – richten sich nur gegen die Verwertung des Pfandes, insbesondere gegen den Anspruch aus § 1231. Sie richten sich nicht gegen die sonstige Sachverfolgung nach §§ 1227, 985107. Wenn der Gläubiger im Alleinbesitz der Sache ist, müssen alle genannten Einwendungen und Einreden angriffsweise im Klageweg geltend gemacht werden, durch Klage auf Unterlassen der Verwertung. Ist der Gläubiger Mitbesitzer zusammen mit dem Verpfänder, so kann er die Einwendungen und Einreden der Klage aus § 1231 entgegenhalten108.

§ 15 V

4. Privater Pfandverkauf Die regelmäßige Art der Pfandverwertung ist der private Verkauf; dabei bedarf es einer Mitwirkung des Gerichts nicht. Der Gläubiger benötigt weder ein Zahlungsurteil gegen den Schuldner noch ein Duldungsurteil gegen den Verpfänder. Der Verkauf geschieht durch öffentliche Versteigerung, wobei der Gläubiger im eigenen Namen als Verkäufer (§ 433) und Veräußerer (§§ 929 – 931) auftritt, vertreten durch den Versteigerer (Gerichtsvollzieher), § 383 III. Der Gläubiger verfügt durch die Veräußerung über ein fremdes Recht, das Eigentum des Verpfänders, sein Pfandrecht ermächtigt ihn zu dieser Verfügung109, § 1242 I. Das Gesetz stellt zum Schutz des Eigentümers der Pfandsache Regeln auf, welche beim Pfandverkauf zu beachten sind, § 1233 I. Dabei handelt es sich z.T. um Vorschriften, von deren Einhaltung das Veräußerungsrecht des Gläubigers abhängt; ihre Verlet104

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Vgl. Planck-Flad § 1211 N. 3 a; Erman-Michalski § 1211 Rn. 9; Soergel-Habersack § 1211 Rn. 8; Staudinger-Wiegand § 1211 Rn. 13; MünchenerK-Damrau § 1211 Rn. 7. A.A. RGRK-Kregel § 1211 Rn. 5. Die entsprechende Regelung in E 1 § 1160 wurde von der 2. Kommission als selbstverständlich gestrichen, vgl. Protokolle der 2. Kommission III 461. Im Ergebnis unstreitig. Vgl. Planck-Flad § 1211 N. 6; Wolff-Raiser § 162 I 4. Vgl. Kretzschmar § 1211 N. 5; Wolff-Raiser § 165 I 3. Vgl. § 450 II.

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§ 15 VII 4 a

§ 15. Pfandrecht

zung führt nicht nur zu einer Schadensersatzpflicht, sondern macht die Pfandveräußerung unwirksam (Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen, vgl. § 1243 I). Daneben gibt es Ordnungsvorschriften, deren Verletzung zum Schadensersatz verpflichtet, § 1243 II, von deren Einhaltung die Wirksamkeit der Veräußerung jedoch nicht abhängt110. § 15 VI a) Die Rechtmäßigkeit der Pfandveräußerung erfordert folgende Voraussetzungen: a 1.) Ein Pfandrecht des Gläubigers an der Sache, § 1244. 2.) Pfandreife; eine Geldforderung muß zumindest teilweise fällig geworden sein, §§ 1243 I, 1228 II. 3.) Es dürfen nicht mehr Sachen verkauft werden, als zur Befriedigung des Gläubigers erforderlich sind, §§ 1243 I, 1230, 2. Erfolgen die Veräußerungen gleichzeitig, so sind alle unrechtmäßig; erfolgen sie nacheinander, so sind die Veräußerungen unrechtmäßig, die zur Befriedigung nicht mehr erforderlich sind. 4.) Der Pfandverkauf muß im Wege der öffentlichen Versteigerung geschehen, §§ 1243 I, 1235 I, und zwar gemäß § 383 III durch einen Gerichtsvollzieher oder eine sonst zur Versteigerung amtlich bestellte Person. Verkauft wird an den Meistbietenden, mit dem Zuschlag kommt ein Kaufvertrag zwischen dem Pfandgläubiger und dem Ersteher zustande111, § 156, wobei der Versteigerer als Vertreter des Gläubigers auftritt. Die anschließende Übereignung geschieht nach den §§ 929 – 931, regelmäßig durch Übergabe von Seiten des Versteigerers an den Erwerber, § 929, 1. Durch die Anordnung des Verkaufs durch Versteigerung soll die Teilnahme einer größeren Interessentenzahl und damit ein günstiger Erlös gesichert werden; die Erfahrung zeigt jedoch, daß eine Versteigerung regelmäßig nur sehr mäßige Erlöse bringt. Auf das Erfordernis der öffentlichen Versteigerung kann der Verpfänder aber erst verzichten, nachdem Pfandreife eingetreten ist, § 1245 II. Zum Mitbieten bei der Versteigerung ist jedermann berechtigt, ausgenommen sind nur der Versteigerer und seine Hilfspersonen, §§ 450 f. Mitbieten kann auch der die Versteigerung betreibende Pfandgläubiger112, 1239 I 1. Erhält er den Zuschlag, so ist er Veräußerer und Erwerber zugleich; der Zuschlag bewirkt eine einseitige Erwerbscausa und einen einseitigen Eigentumserwerb des Pfandgläubigers113. Mit dem Zuschlag gilt der Kaufpreis als empfangen, § 1239 I 2; das bedeutet, daß in Höhe des Kaufpreises die gesicherte Forderung als vom Verpfänder getilgt angesehen wird. Ist der Kaufpreis höher als die gesicherte Forderung, so ist die rechtliche Situation so, als wäre der Kaufpreis an den Gläubiger ausgezahlt worden114: Er muß den Überschußbetrag nach Bereicherungsrecht (§ 812) an den Eigentümer oder den Inhaber eines weiteren dinglichen Rechts an der Sache herausgeben115.

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Vgl. zu dieser Unterscheidung Protokolle der 1. Kommission 5621, Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 930. Eine Sachmängelhaftung des Pfandgläubigers ist ausgeschlossen, § 445. Ersteigert ein nichtbetreibender Pfandgläubiger die Sache, so gelten die allgemeinen Regeln; vgl. etwa Planck-Flad § 1239 N. 1; MünchenerK-Damrau § 1239 Rn. 3. Hatte der Gläubiger kein Pfandrecht an der Sache, so kann er gemäß § 1244 gutgläubig Eigentum erwerben, vgl. z.B. Wolff-Raiser § 166 VI 1; Soergel-Habersack § 1239 Rn. 2. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 5634, Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 935 f.; Motive 3, 825 f. Vgl. Motive 3, 826; vgl. unten d bb.

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§ 15 VII 4 a

Mitsteigern können auch der Schuldner sowie der Eigentümer der Pfandsache, § 1239 I 1, II. Für den Eigentümer geht es darum, die Lastenfreiheit der Sache zu erwerben116. Da der Eigentümer seine Sache aber hätte auslösen können (§§ 1223 II, 1249), so besteht der Verdacht, daß er auch nicht in der Lage ist, den Kaufpreis zu zahlen117. Gemäß § 1239 II 1 darf daher sein Gebot zurückgewiesen werden, wenn der Kaufpreis nicht bar erlegt wird, d.h. wenn der gebotene Betrag nicht dem Versteigerer übergeben wird. Gegen den Schuldner, der seine Schuld nicht getilgt hat, besteht der gleiche Verdacht, auch er muß sein Gebot bar erlegen, anderenfalls er zurückgewiesen werden kann, § 1239 II 2. Wird ein Gebot grundlos zurückgewiesen, so ist § 1235 I verletzt, die Verwertung ist unrechtmäßig, § 1243 I118. 5.) Ort und Zeit des Verkaufs müssen unter allgemeiner Bezeichnung des Pfandes öffentlich bekanntgemacht werden, § 1237, 1. Dadurch soll möglichst vielen Interessenten die Möglichkeit zum Mitbieten gegeben und ein angemessener Preis erzielt werden. Die Bekanntmachung geschieht üblicherweise durch den Versteigerer in der Ta- § 15 V geszeitung119. a Bei Pfandsachen, die einen Börsen- oder Marktpreis haben, ist eine Versteigerung nicht erforderlich; sie können über einen hierzu öffentlich bestellten Handelsmakler oder Versteigerer freihändig verkauft werden, §§ 1235 II, 1221. Erforderlich ist, daß der Verkauf zum laufenden Preis, d.h. zum Tageskurs der Sache erfolgt und nicht darunter120. Statt des freihändigen Verkaufs kann der Gläubiger auch die Versteigerung wählen, obwohl dadurch höhere Kosten entstehen. Die Versteigerung ist selbst dann rechtmäßig, wenn ein geringerer als der Börsen- oder Marktpreis erzielt wird oder wenn von vornherein abzusehen war, daß die Versteigerung nicht mehr erbringen würde als der freihändige Verkauf 121. Der Pfandgläubiger haftet bei Verschulden jedoch dem Verpfänder auf Schadensersatz. 6.) Gold- und Silbersachen dürfen nicht unter dem Metallwert (Tagespreis) zugeschlagen werden, § 1240 I122. Wird kein ausreichendes Gebot abgegeben, so können die Sachen freihändig durch eine zur öffentlichen Versteigerung befugte Person ver116

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Mit dem Zuschlag erlischt das Eigentum mitsamt den Belastungen, der frühere Eigentümer erwirbt neues, unbelastetes Eigentum, vgl. § 1242 I 2; Protokolle der 2. Kommission 4238 (Mugdan 3, 935); Planck-Flad § 1239 N. 2. Die Konstruktion der 1. Kommission (§ 1180 III E 1), wonach das alte Eigentum bestehen bleibe und nur die Belastungen erlöschen, ist damit zurückgewiesen. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 5635, Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 936; Motive 3, 826. Das gleiche gilt, wenn nicht jedermann freier Zutritt zum Versteigerungslokal gewährt wird, vgl. Dünkel 51 f. Führt das Unterlassen der Bekanntmachung oder eine fehlerhafte Angabe des Ortes oder der Zeit praktisch zum Ausschluß der Öffentlichkeit, so ist § 1235 I verletzt, die Veräußerung ist unheilbar unwirksam, vgl. Dünkel 54. Vgl. Protokolle der 2. Kommission 4233 (Mugdan 3, 933); ebenso Biermann § 1235 N. 2 c; Kretzschmar § 1235 N. 3; Planck-Flad § 1235 N. 2; Wolff-Raiser § 166 IV 2; Staudinger-Wiegand § 1235 Rn. 5. A.A. MünchenerK-Damrau § 1235 Rn. 3. Vgl. Planck-Flad § 1235 N. 2; Wolff-Raiser § 166 III 6 a, b; Soergel-Habersack § 1235 Rn. 2; Staudinger-Wiegand § 1235 Rn. 4; MünchenerK-Damrau § 1235 Rn. 4. Die Vorschrift wurde nach dem Vorbild des § 817 a III ZPO in das BGB aufgenommen.

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§ 15 VII 4 a aa

§ 15. Pfandrecht

kauft werden, § 1240 II, aber wiederum nicht unter dem Metallwert. Setzt sich eine Sache aus verschiedenen Materialien zusammen, etwa bei in Gold oder Silber gefaßten Edelsteinen, so liegt eine Gold- bzw. Silbersache i.S.v. § 1240 dann vor, wenn nach der Verkehrsauffassung der Gold- oder Silberanteil als Hauptsache erscheint123. Auf andere Edelmetalle, z.B. Platin, ist § 1240 seinem Sinn nach entsprechend anzuwenden124. aa) Liegen die genannten Voraussetzungen nicht vor, so ist die Veräußerung des Pfandes unrechtmäßig, § 1243 I. Der Eigentümer kann allerdings auf die Einhaltung dieser Bestimmungen verzichten125, § 1245, z.T. aber erst nach Pfandreife, § 1245 II. Geschieht das nicht, so hat die Unrechtmäßigkeit zwar keinen Einfluß auf den Kaufvertrag, aber die Veräußerung ist unwirksam, das Eigentum geht nicht auf den Erwerber über, § 1242 I 1; belastende Rechte bleiben bestehen. Die Unrechtmäßigkeit kann allerdings z.T. durch den guten Glauben des Erwerbers geheilt werden, so daß er doch Eigentümer wird. Welche Mängel durch den guten Glauben des Erwerbers geheilt werden § 15 VI können, ist in § 1244 bestimmt126. a aa Hat der Gläubiger kein Pfandrecht, so ist die Veräußerung unrechtmäßig. Weiß der Erwerber, daß der Gläubiger kein Pfandrecht hat, oder weiß er es aus grober Fahrlässigkeit nicht, so ist er bösgläubig; andernfalls erwirbt er gutgläubig lastenfreies Eigentum nach den §§ 932 – 934, 936127. § 935 wird in § 1244 nicht genannt, gutgläubiger Erwerb ist also auch an abhanden gekommenen Sachen möglich. Für den Erwerb in der öffentlichen Versteigerung gilt dies schon nach § 935 II, so daß die Nichterwähnung des § 935 in § 1244 nur für den freihändigen Verkauf von Bedeutung ist. In gleicher Weise wird der Erwerber dann geschützt, wenn die Pfandsache entgegen § 1228 II vor der Pfandreife verwertet wird, der Erwerber dies aber weder weiß noch grob fahrlässig nicht weiß; wenn entgegen § 1230, 2 mehr Pfänder verwertet werden, als zur Befriedigung erforderlich sind, der Erwerber aber bezüglich dieser Tatsache in gleicher Weise gutgläubig ist; wenn entgegen § 1237, 1 die Versteigerung nicht öffentlich bekanntgemacht wurde, der Erwerber aber bezüglich dieser Tatsache gutgläubig ist; wenn Gold- oder Silbersachen entgegen § 1240 I unter dem Metallwert versteigert werden und der Erwerber dies weder weiß noch aus grober Fahrlässigkeit nicht weiß. Der gute Glaube muß sich auf das Fehlen der genannten Voraussetzungen beziehen, er wird gemäß § 932 II vermutet und muß zur Zeit des Eigentumserwerbes vorliegen, also regelmäßig bei der Übergabe der Sache.

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Vgl. RG Recht 1935 Nr. 7996; Planck-Flad § 1240 N. 1; Erman-Michalski § 1240 Rn. 1. Ebenso Staudinger-Wiegand § 1240 Rn. 4; Soergel-Habersack § 1240 Rn. 2; BaumbachLauterbach-Hartmann, ZPO § 817 a Rn. 3 A; a.A. Palandt-Bassenge § 1240 Rn. 1; MünchenerK-Damrau § 1240 Rn. 1; RGRK-Kregel § 1240 Rn. 1. Vgl. dazu unten 5 b. Eine nachträgliche Genehmigung des Eigentümers heilt die Verstöße gegen § 1243 I und II, so auch BGH NJW 1995, 1350. § 1244 regelt den Verkauf als Pfand; veräußert der Gläubiger eine Pfandsache als eigene, so gelten die §§ 932 – 936 direkt. Gemäß § 1242 II 2 geht ein nicht allen Pfandrechten vorgehender Nießbrauch sogar dann unter, wenn der ansonsten gutgläubige Erwerber ihn kennt; § 1244 stellt den gutgläubigen Erwerber so, als hätte er vom Berechtigten erworben, vgl. Biermann § 1244 N. 2 c; Erman-Michalski § 1244 Rn. 5.

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§ 15 VII 4 b

bb) Dagegen hilft ein guter Glaube dann gemäß § 1244 nicht, wenn die Pfandsache entgegen § 1235 I nicht versteigert wurde128, oder wenn bei Sachen mit Börsen- oder Marktpreis der Verkauf entgegen § 1235 II nicht von einer öffentlich hierzu bestellten Person vorgenommen wurde oder unter dem laufenden Preis erfolgte; wenn eine Goldoder Silbersache entgegen § 1240 II ohne vorherigen Versteigerungsversuch freihändig veräußert wird oder wenn sie von einer zur öffentlichen Versteigerung nicht befugten Person veräußert wird oder wenn sie unter dem Metallwert freihändig veräußert wird. In all diesen Fällen kann auch ein gutgläubiger Erwerber kein Eigentum an der Pfandsache erwerben, alle Rechte daran bleiben bestehen. cc) Die Nichtbeachtung der Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen begründet bei Verschulden des Verpfänders einen Schadensersatzanspruch des Eigentümers oder sonstiger dinglich Berechtigter gegen diesen, § 823 I. War der Gläubiger nicht zum Besitz berechtigt, so kommen §§ 990, 989 in Betracht. Gegenüber dem Verpfänder haftet der § 15 V Gläubiger wegen Schlechterfüllung des Verpfändungsvertrages129. b b) Neben den Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen hat das Gesetz folgende Ordnungsvorschriften aufgestellt: 1.) Der Gläubiger soll dem Eigentümer130 nach Eintritt der Pfandreife den Verkauf androhen131, unter Angabe seiner Forderung, § 1234. Dadurch soll der Eigentümer auf die Gefahr des Verlustes der Sache hingewiesen und ihm Gelegenheit gegeben werden, die Sache auszulösen132. Ist die Androhung untunlich, z.B. weil der Eigentümer oder sein Aufenthaltsort nicht bekannt sind133, so kann sie unterbleiben, § 1234 I 2 (2). 2.) Der Pfandverkauf darf erst einen Monat134 nach der Androhung135 erfolgen, bei Untunlichkeit der Androhung einen Monat nach der Pfandreife, § 1234 II. 3.) Die Versteigerung soll an dem Ort erfolgen, an welchem das Pfand aufbewahrt wird. Ist hier ein angemessener Erlös nicht zu erwarten, kann die Versteigerung an einem anderen, geeigneten Ort erfolgen, § 1236. 4.) Der Gläubiger soll dem Eigentümer und jedem Inhaber eines Rechts an der Pfandsache Zeit und Ort der Versteigerung mitteilen136; die Benachrichtigung kann un-

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Oder ein Gebot grundlos zurückgewiesen wurde. Hat der Gläubiger entgegen § 1235 I das Pfand freihändig veräußert, so haftet er auf Schadensersatz, wenn eine Versteigerung zu einem höheren Erlös geführt hätte; die Beweislast für den höheren Versteigerungserlös, d.h. den Schaden, trifft den Geschädigten. Kann der Gläubiger nachweisen, daß auch eine Versteigerung keinen Mehrerlös erbracht hätte, so haftet er mangels Schadens nicht auf Schadensersatz, RG 77, 205 f.; RG JW 1930, 134. Eine Androhung an den Verpfänder, den der Gläubiger für den Eigentümer hält, reicht gemäß § 1248 aus. Nach §§ 441 IV, 623 IV HGB ist die Androhung an den Empfänger des Gutes zu richten, hilfsweise an den Absender. Eine Form ist nicht vorgeschrieben. Erreicht die Androhung ohne Verschulden des Gläubigers den Eigentümer nicht, so hat der Gläubiger dennoch seine Pflicht mit der Absendung erfüllt, eine Haftung nach § 1243 II kommt nicht in Betracht. Eine öffentliche Zustellung der Androhung gemäß § 132 II ist nicht erforderlich. Nach § 368 HGB beträgt die Frist eine Woche. D.h. nach deren Zugang beim Eigentümer. Vgl. §§ 441 IV, 623 IV HGB.

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§ 15 VII 4 b

§ 15. Pfandrecht

terbleiben, wenn sie untunlich ist, § 1237, 2. Sie kann mit der Verkaufsandrohung gemäß § 1234 I verbunden werden. 5.) Der Pfandverkauf darf nur mit der Abrede erfolgen, daß der Käufer den Preis sofort137 bar zu entrichten hat138, andernfalls er seiner Rechte verlustig gehen soll, § 1238 I. Dadurch wird ein Rücktrittsrecht des veräußernden Gläubigers begründet, vgl. § 360. Zahlt der Käufer nicht sofort den Kaufpreis, so soll der Gläubiger noch vor dem Schluß des Versteigerungstermins von seinem Rücktrittsrecht Gebrauch machen, § 1238 II 2. Beide Vorschriften gelten auch für den freihändigen Verkauf. Verletzt der Gläubiger eine dieser Pflichten, so wird er im Verhältnis zum Schuldner, zum Eigentümer der Pfandsache und zu Inhabern von Rechten an der Sache so angesehen, als hätte er den Kaufpreis empfangen; seine Rechte gegenüber dem Käufer bleiben unberührt, § 1238 II 1. Voraussetzung ist, daß die Sache dem Käufer übereignet ist139. Der Gläubiger gilt in Höhe des Kaufpreises als vom Eigentümer befriedigt, § 1247; auf diese Weise wird ihm die Gefahr, daß der Käufer nicht zahlt, aufgebürdet. War der Kaufpreis höher als die gesicherte Forderung, so steht dem Eigentümer hierauf ein Bereicherungsanspruch zu, die Inhaber von Rechten an der früheren Pfandsache haben ein Recht an der Forderung140. § 15 VI Der Pfandgläubiger kann ein vereinbartes Rücktrittsrecht auch nach dem Schluß b der Versteigerung ausüben, doch ändert das nichts mehr daran, daß der Kaufpreis als bezahlt gilt, § 1238 II 1. § 346 gibt dem Gläubiger einen Anspruch auf Rückübereignung der Sache, die er behalten darf141; den Schuldner, Pfandeigentümer oder den Inhaber eines Rechts an der Sache berührt ein solcher Rücktritt nicht mehr. Tritt der Gläubiger vor Ende des Versteigerungstermins zurück, so tritt die Folge des § 1238 II 1 nicht ein. War noch nicht erfüllt, so erlischt das Schuldverhältnis. War die Sache bereits übereignet, so muß der Käufer sie gemäß § 346 zurückübereignen. In entsprechender Anwendung der Regeln des „Rückerwerbs vom Gutgläubigen“ geht das Eigentum mit der Rückgabe an den Gläubiger auf den früheren Eigentümer über; die Rechte an der Sache entstehen neu142. 6.) Der Pfandgläubiger hat schließlich den Eigentümer unverzüglich vom Verkauf des Pfandes und dessen Ergebnis zu benachrichtigen, sofern das nicht untunlich ist, § 1241. Dadurch soll es dem Eigentümer ermöglicht werden, seine eventuellen Rechte am Erlös geltend zu machen. Werden die vorstehend aufgezählten Ordnungsvorschriften vom Gläubiger in einer Weise verletzt, die er zu vertreten hat, so ist er dem Eigentümer und den Inhabern ding137 138

139

140 141 142

D.h. Zug um Zug gegen Aushändigung der Sache. Vgl. § 817 II ZPO. Das entspricht dem römischen und gemeinen Recht, vgl. Pomponius D 46, 3, 26: … sed et si acceptum emptori tulisset vel ab eo stipulatus esset, debitor nihilo minus liberatur (Aber auch wenn der Gläubiger dem Käufer den Kaufpreis erläßt oder sich von ihm für später versprechen läßt, wird der Schuldner frei). Windscheid-Kipp I 1209; Planck-Flad § 1238 N. 2; Erman-Michalski § 1238 Rn. 2; Soergel-Habersack § 1238 Rn. 3; Staudinger-Wiegand § 1238 Rn. 3; MünchenerK-Damrau § 1238 Rn. 5; Wolff-Raiser § 166 V 4 Fn. 22. Vgl. unten d bb. Vgl. Biermann § 1238 N. 1 b; Planck-Flad § 1238 N. 2; Erman-Michalski § 1238 Rn. 3; MünchenerK-Damrau § 1238 Rn. 8; RGRK-Kregel § 1238 Rn. 4. Vgl. oben § 10 VI 2.

736


§ 15 VII 4 c, d aa

licher Rechte an der Sache zum Schadensersatz verpflichtet143, § 1243 II. Die Wirksamkeit der Pfandveräußerung wird aber nicht berührt, sie bleibt rechtmäßig. § 15 V c) Der rechtmäßige Pfandverkauf bewirkt, daß der Käufer Eigentümer wird, c, d aa § 1242 I; Rechte an der Sache erlöschen144, und zwar selbst dann, wenn der Erwerber sie kennt, § 1242 II. Nur ein Nießbrauch, der allen Pfandrechten vorangeht, bleibt bestehen145, doch kann der Erwerber auch insoweit gemäß § 936 lastenfrei erwerben, wenn er gutgläubig ist; § 935 ist auch hier nicht anwendbar, entsprechend § 1244146. Kommt es zur Rückabwicklung des Kaufvertrages, z.B. aufgrund eines Rücktritts des Käufers147, so entsteht mit der Rückgabe der Sache an den Pfandgläubiger die gleiche dingliche Rechtssituation, wie sie vor der Übereignung an den Käufer bestanden hatte148. Die gleichen Wirkungen treten bei einem unrechtmäßigen Pfandverkauf ein, falls der Mangel durch guten Glauben des Erwerbers ersetzt wird, § 1244. d) Wird der Kaufpreis bar an den Gläubiger ausgezahlt, so erwirbt dieser daran nach § 929 Eigentum149. In Höhe des Kaufpreises gilt die gesicherte Forderung als vom Eigentümer getilgt, § 1247, 1. Ist der Eigentümer nicht gleichzeitig der Schuldner, so geht die Forderung auf ihn über, entspr. §§ 1249, 268 III150. aa) Soweit der Kaufpreis dem Pfandgläubiger nicht gebührt, tritt dingliche Surrogation ein, § 1247, 2. Der Kaufpreis gebührt dem Pfandgläubiger nicht, soweit er die gesicherte Forderung übersteigt. In diesem Fall entsteht mit der Übergabe des Geldes an den Gläubiger Miteigentum des Gläubigers und des früheren Eigentümers, und zwar im Verhältnis des Wertes, zu welchem ihnen der Erlös gebührt151. Rechte weiterer Pfandgläubiger u.s.w. setzen sich am Miteigentumsanteil des früheren Eigentümers fort152. Der Gläubiger ist berechtigt, ohne Mitwirkung der anderen Berechtigten die Teilung vorzunehmen, indem er sich zu Alleineigentum aneignet, was ihm gebührt153; der Rest fällt in das Alleineigentum des Eigentümers, an welchem sich die dinglichen Belastungen fortsetzen154. Ist die Forderung des veräußernden Pfandgläubigers erst z.T. fällig, so gebührt ihm vom Erlös erst ein entsprechender Teil, und nur insoweit wird er Mitei143 144 145 146 147 148 149 150

151 152 153 154

Der Eigentümer muß also nachweisen, daß er einen Schaden erlitten hat, der bei Einhaltung der Vorschrift nicht eingetreten wäre, vgl. OLG Frankfurt NJW-RR 1986, 44. Auch wenn sie dem Recht des betreibenden Gläubigers vorgehen. Vgl. dazu Protokolle der 1. Kommission 5638 ff., Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 937 ff. Das ist allgemein anerkannt, vgl. Staudinger-Wiegand § 1242 Rn. 6. Er ist nur beim freihändigen Verkauf möglich, vgl. § 445. Vgl. Palandt-Bassenge § 1242 Rn. 2; Erman-Michalski § 1242 Rn. 6; Soergel-Habersack § 1242 Rn. 6; MünchenerK-Damrau § 1242 Rn. 6. Vgl. Staudinger-Wiegand § 1247 Rn. 2 ff. Dies war bereits im gemeinen Recht die h.M., vgl. etwa Windscheid-Kipp I § 237, 4. Daneben kommen vertragliche Regreßansprüche des Eigentümers gegen den Schuldner in Betracht, etwa aus Auftrag, § 670. Hatte der Verpfänder als Nichtberechtigter die Sache des Eigentümers wirksam verpfändet, so haftet er ihm aus § 816 I 1, eventuell auch aus den §§ 989 ff., 823 ff. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 5649, Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 942 f.; Motive 3, 833 f. Erman-Michalski § 1247 Rn. 3; Soergel-Habersack § 1247 Rn. 3; MünchenerK-Damrau § 1247 Rn. 5. Vgl. oben § 11 II 3 a a.E. Besteht ein Nießbrauch, so wird der Nießbraucher Miteigentümer.

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§ 15 VII 4 d cc

§ 15. Pfandrecht

gentümer des Erlöses. Im übrigen setzt sich sein Pfandrecht am Miteigentumsanteil des früheren Pfandeigentümers fort. Dem verkaufenden Pfandgläubiger gebührt ferner nicht der Teil, der auf ihm vorgehende Rechte entfällt; auch hier tritt dingliche Surrogation nach § 1247, 2 ein. In Höhe der vorhergehenden Rechte fällt das Eigentum am Geld dem früheren Pfandeigentümer zu, die vorhergehenden Rechte am Pfand setzen sich am Geld fort. Reicht der Erlös auch zur Deckung der Forderung des versteigernden Gläubigers, so erwirbt dieser mit dem früheren Pfandeigentümer Miteigentum am Geld. Die vorhergehenden Pfandrechte setzen sich an allen Miteigentumsanteilen fort. Geht dem veräußernden Pfandgläubiger ein Nießbraucher vor, so erwirbt dieser gemäß § 1067, 1 Eigentum am Erlös, eventuell zusammen mit dem Pfandgläubiger und dem früheren Pfandeigentümer. Der frühere Pfandeigentümer hat gegen den Nießbraucher den Ersatzanspruch nach § 1067, 1 (2). Reicht der Erlös nicht zur völligen Befriedigung des Pfandgläubigers, so hat er ein Pfandrecht an diesem Anspruch155. bb) Wird ein Barerlös nicht erzielt, weil der Gläubiger dem Käufer den Kaufpreis gestundet hat oder weil er selbst die Sache gekauft hat, so gilt der Kaufpreis als vom Gläubiger empfangen, §§ 1238 II 1, 1239 I 2. Soweit er die gesicherte Forderung übersteigt, muß er den fiktiven Erlös an den Eigentümer herausgeben. Da aber kein tatsächlicher Erlös vorhanden ist, auf welchen der frühere Pfandeigentümer nach § 985 zugreifen könnte, ist die Situation so zu beurteilen, als hätte der Gläubiger den Erlös so mit seinem Geld vermischt, daß er Alleineigentümer geworden ist, §§ 948, 947 II. Es greift § 951 ein, der Eigentümer hat einen Bereicherungsanspruch aus § 812 gegen den Gläubiger; an diesem Anspruch setzen sich die Rechte anderer dinglich Berechtigter § 15 VI fort. d cc cc) War die Veräußerung unrechtmäßig und ist dieser Makel auch nicht durch guten Glauben des Erwerbers geheilt, so geht das Eigentum an der Pfandsache nicht auf den Erwerber über. Der Eigentümer kann die Sache beim Käufer vindizieren, d.h. Rückgabe an den Pfandgläubiger verlangen, §§ 985, 986, der Pfandgläubiger muß den Erlös dem Käufer zurückgeben, bis dahin ist er Alleineigentümer am Erlös, § 1247 greift nicht ein156. Hat dagegen der Erwerber trotz Unrechtmäßigkeit der Veräußerung gutgläubig gemäß § 1244 Eigentum erworben, so ist § 1247 anwendbar. Hatte der Pfandgläubiger kein Pfandrecht an der Sache, so gebührt ihm der Erlös nicht, der frühere Sacheigentümer wird Alleineigentümer des Erlöses. Die Forderung des Gläubigers bleibt bestehen. Das gleiche gilt, wenn es an der Pfandreife mangelt, nur steht dem veräußernden Pfandgläubiger hier ein Pfandrecht am Erlös zu. Kraft dieses Pfandrechts kann er den Erlös zurückbehalten, bis Pfandreife eintritt, und sich dann daraus befriedigen157. Bei teilweiser Pfandreife gilt Entsprechendes. Umstritten ist die Rechtsfolge beim Verstoß gegen andere Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen. Hier wird z.T. verneint, daß dem Gläubiger der Erlös gebühre158. Das hat 155 156 157 158

Vgl. Planck-Flad § 1247 N. 3 c; Staudinger-Wiegand § 1247 Rn. 11. Planck-Flad § 1247 N. 1 b α; Staudinger-Wiegand § 1247 Rn. 5. Vgl. Planck-Flad § 1247 N. 1 b γ; Staudinger-Wiegand § 1247 Rn. 16. Vgl. Planck-Flad § 1247 N. 1 b β; AlternK-Reich § 1247 Rn. 2; Palandt-Bassenge § 1247 Rn. 4; MünchenerK-Damrau § 1247 Rn. 3.

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5. Sonstige Pfandverwertung

§ 15 VII 5 a bb

zur Folge, daß der Erlös in das Eigentum des früheren Pfandeigentümers fällt, der Gläubiger aber daran ein Pfandrecht hat. Nach einer anderen Ansicht gebührt auch hier der Erlös dem Pfandgläubiger159, so daß insoweit die gleichen Folgen eintreten wie bei einer rechtmäßigen Veräußerung: Der Gläubiger wird Eigentümer oder Miteigentümer des Erlöses. Beide Ansichten führen zum gleichen Ergebnis, da der Pfandgläubiger an Geld sich dadurch befriedigt, daß er sich das Geld in Höhe seiner Forderung aneignet160.

§ 15 V a bb

5. Sonstige Pfandverwertung a) Der Gläubiger kann das Pfand wie eine gepfändete Sache verwerten, doch bedarf es dazu eines Duldungstitels (vollstreckbares Urteil, Prozeßvergleich, vollstreckbare Urkunde) gegen den Eigentümer, § 1233 II161. Das hat für den Gläubiger den Vorteil, daß ein Gerichtsurteil sein Verwertungsrecht außer Frage stellt, so daß es später nicht vom Eigentümer in Zweifel gezogen werden kann. aa) Erforderlich ist nicht ein Zahlungstitel gegen den Schuldner, sondern ein Titel auf Duldung der Verwertung des Pfandes162 gegen den Eigentümer163; der Verpfänder gilt zugunsten des Gläubigers als Eigentümer, es sei denn, daß er das Gegenteil weiß, § 1248164. Der Titel muß die Forderung nennen, derentwegen das Pfand verwertet wird165. bb) Liegen die Voraussetzungen des § 1233 II vor, so kann der Gläubiger die Sache verwerten, indem er sie privat veräußert oder indem er sie wie eine gepfändete Sache veräußert. Die Sache wird nicht gepfändet166, vielmehr wird das vertragliche Pfand lediglich so verwertet, als bestünde ein Pfändungspfand. Es tritt keine öffentlichrechtliche „Verstrickung“ ein, weder die Voraussetzungen noch die Wirkungen des Pfandverkaufs richten sich nach Vollstreckungsrecht167. Vollstreckungsrechtlich geregelt ist nur die Art und Weise des Verkaufs, doch bleibt auch dieses Verfahren ein privatrechtlicher Pfandverkauf.

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Vgl. Biermann § 1247 N. 5; Kretzschmar § 1247 N. 1; Staudinger-Wiegand § 1247 Rn. 17; Erman-Michalski § 1247 Rn. 4. Vgl. oben 3 a bb. Davon zu unterscheiden ist es, wenn der Gläubiger seinen Zahlungsanspruch gegen den Schuldner geltend macht und aufgrund dieses Titels die dem Schuldner gehörende Pfandsache pfänden und versteigern läßt. Darin liegt keine Verwertung des Pfandrechts. Andere Formulierungen sind unschädlich, vgl. RG LZ 1916, 1427 f.; nicht ausreichend wäre ein Urteil auf Zahlung, da damit nicht das Pfand geltend gemacht würde, vgl. WolffRaiser § 167 Fn. 1. Der Anspruch auf Duldung der Verwertung des Pfandes verjährt nicht. Johow hatte dies in § 464 I TE bestimmt, die 1. Kommission hob dies als selbstverständlich auf, vgl. Protokolle 5670, Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 985 f. H.M., a.A. Biermann § 1233 N. 2 a α. BGH NJW 1977, 1242. Was aufgrund des Duldungstitels nicht möglich wäre. Die §§ 803 – 813 ZPO sind nicht anwendbar; entgegen der h.M. halten den § 806 ZPO für anwendbar O. vGierke II § 170 Fn. 90; Wolff-Raiser § 167 II 5; Planck-Flad § 1233 N. 2 b; MünchenerK-Damrau § 1233 Rn. 7.

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§ 15 VII 5 b aa

§ 15. Pfandrecht

Für die Art des Pfandverkaufs gelten (mit Modifikationen) die §§ 814 – 825 ZPO, welche die entsprechenden Vorschriften des BGB ersetzen: § 814 ZPO ersetzt § 1235 I; § 816 ZPO die §§ 1234 II168, 1237; § 817 I – III ZPO ersetzt den § 1238; § 817 a III ZPO den § 1240; §§ 821 – 823 ZPO die §§ 1235, 1221, soweit es um Wertpapiere geht; § 825 ZPO ersetzt § 1246. Auf § 1239 I 1, II ist in § 816 IV ZPO verwiesen. Keine Entsprechung im BGB haben die §§ 815, 817 I, II ZPO. Da es sich um eine Pfandverwertung und nicht um eine Zwangsvollstreckung handelt, ist statt § 816 II ZPO der § 1236 anzuwenden, statt § 817 IV ZPO der § 1239 I 2; statt § 818 ZPO der § 1230, 2; statt § 819 ZPO der § 1247. Im übrigen, soweit nicht das Verkaufsverfahren betroffen ist, gelten die Bestimmungen des BGB. Anzuwenden sind insbesondere die §§ 1243, 1244, wobei anstelle der hier genannten Vorschriften die entsprechenden Regelungen der ZPO anzuwenden sind169. § 15 VI b) Statt der gesetzlich vorgesehenen Verwertungsarten können der Pfandgläubiger b aa und der Eigentümer170 gemäß § 1245 I 1 auch andere Arten des Pfandverkaufs vereinbaren. Sie können dabei nicht nur eine gänzlich andere Art der Verwertung vorsehen, z.B. freihändigen Verkauf statt Versteigerung, sondern auch einzelne Vorschriften der gesetzlichen Verwertung abbedingen, z.B. die vorherige Bekanntmachung des Verkaufs gemäß § 1237, 1. Auf bestimmte Voraussetzungen der Verwertung können die Parteien allerdings wirksam erst nach Eintritt der Pfandreife verzichten171, vgl. § 1245 II; dazu gehört die Versteigerung, bei Sachen mit Markt- oder Börsenpreis der Verkauf durch eine hierzu bestellte Person zum Tagespreis, § 1235; die Bekanntmachung der Verwertung, § 1237, 1; die Regeln über den Verkauf von Gold und Silber gemäß § 1240. Auch § 1228 II kann nicht abbedungen werden, vor der Fälligkeit der Forderung ist keine Pfandverwertung möglich172. aa) Die Änderungen können die Verwertung erschweren, indem sie neue Verwertungsvoraussetzungen schaffen. Das kann auf schuldrechtlichem Wege geschehen, so daß ein Verstoß gegen die Vereinbarung die Rechtmäßigkeit der Verwertung nicht berührt, sondern nur zu einem Schadensersatzanspruch führt. Für solche Vereinbarungen hätte es der Erlaubnis in § 1245 I 1 nicht bedurft. Die Erschwerungen können aber auch mit dinglicher Wirkung erfolgen; dadurch wird der Inhalt des Pfandrechts geändert, ein Verstoß gegen solche Erschwerungen macht die Verwertung unrechtmäßig173. Ein gut168 169 170 171 172

173

Die Frist des § 816 I ZPO beginnt mit der Erlangung des Duldungstitels zu laufen. Vgl. Wolff-Raiser § 167 III. Eine Vereinbarung mit dem Verpfänder steht gleich, wenn die Voraussetzungen des § 1248 vorliegen. Ein Verstoß gibt dem Eigentümer trotz – unwirksamem – Verzicht einen Anspruch auf Schadensersatz. Natürlich kann der Eigentümer den Pfandgläubiger wie jeden Dritten jederzeit zur Verfügung über die Sache ermächtigen, es handelt sich aber vor der Pfandreife nicht um einen Pfandverkauf, dessen Folgen treten nicht ein, z.B. gegenüber anderen Berechtigten an der Sache, vgl. Biermann § 1245 N. 4; Planck-Flad § 1245 N. 2 a β; Erman-Michalski § 1245 Rn. 5; Staudinger-Wiegand § 1245 Rn. 3; RGRK-Kregel § 1245 Rn. 1; a.A. Wolff-Raiser § 168 I 2. Protokolle der 1. Kommission 5655, Jakobs-Schubert, Sachenrecht II ; Motive 3, 828 f. Ebenso Biermann § 1245 N. 1 b β; Wolff-Raiser § 168 I 1; Erman-Michalski § 1245 Rn. 1; Soergel-Habersack § 1245 Rn. 5; MünchenerK-Damrau § 1245 Rn. 2; RGRK-Kregel § 1245 Rn. 1, 2; Palandt-Bassenge § 1245 Rn. 1; a.A. Planck-Flad § 1245 N. 3; Staudinger-Wiegand § 1245 Rn. 4; MünchenerK-Damrau § 1245 Rn. 5; Jauernig § 1245 Rn. 1.

740

5. Sonstige Pfandverwertung

§ 15 VII 5 c

gläubiger Erwerber wird jedoch nach § 1244 geschützt. Ob eine schuldrechtliche oder dingliche Vereinbarung vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln; im Zweifel wird nur eine schuldrechtliche Vereinbarung anzunehmen sein174. bb) Die Vereinbarungen können die Verwertung erleichtern, zum Schutz des Eigentümers sind solche Vereinbarungen eng auszulegen175. Ist eine gesetzliche Voraussetzung der Verwertung wirksam abbedungen, so kann ein Verstoß dagegen weder zu einem Schadensersatzanspruch führen noch die Verwertung unrechtmäßig machen. cc) Ist das Pfandrecht mit Rechten Dritter belastet, so ist die Zustimmung (vorherige Einwilligung oder nachträgliche Genehmigung) des Dritten zur Vereinbarung erforderlich, falls das Recht durch den Pfandverkauf erlischt176, § 1245 I 2. Die Zustimmung hat gegenüber dem durch die Vereinbarung Begünstigten, sei er Gläubiger oder Eigentümer, zu erfolgen; sie ist unwiderruflich, § 1245 I 3. Unterbleibt die Zustimmung, so ist die Vereinbarung relativ unwirksam. Sie ist wirksam, ausgenommen gegenüber den Zustimmungsberechtigten177. § 15 V c) Das Recht der an der Veräußerung Beteiligten178, die Einhaltung der gesetzlichen c Vorschriften über den Verkauf zu verlangen, geht nur soweit, als ein Interesse an der Einhaltung dieser Vorschriften besteht. Sind die Vorschriften im Einzelfall unzweckmäßig und verletzen sie die Interessen einer Partei, so kann diese von den anderen eine Abweichung vom normalen Verkaufsverfahren verlangen, solange deren Interessen dadurch nicht berührt werden179. Voraussetzung ist also, daß die Abweichung dem Interesse aller Parteien entspricht oder doch dem Interesse einzelner Parteien und dabei dem Interesse der anderen nicht widerstreitet. Liegen diese Voraussetzungen vor, so kann die Partei, deren Interessen berührt sind, von den anderen verlangen, daß die Veräußerung auf eine Art erfolgt, welche ihren Interessen besser entspricht, § 1246 I180. Dabei kommt nur eine Abweichung von den §§ 1235 – 1240 in Betracht, nicht z.B. von der Vorschrift des § 1234. Einigen sich die Parteien, so liegt ein Fall des § 1245 vor, es gilt auch § 1245 II. Einigen die Parteien sich nicht, so kann der Berechtigte seinen Anspruch auf Modifizierung der Veräußerungsbedingungen gerichtlich geltend machen, § 1246 II. Während der erste Entwurf noch eine Klage vor dem Prozeßgericht vorsah, hielt die zweite Kommission dies für unzweckmäßig. Die Entscheidung ergeht im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit181, zuständig ist gemäß § 166 FGG das Gericht, an welchem das Pfand verwahrt wird182; eine Klage vor dem Prozeßgericht ist unzulässig. Der Beschluß des Gerichts wirkt rechtsgestaltend, er wird mit der Bekanntmachung an die Beteiligten wirksam, 174 175 176 177 178

179 180 181 182

Vgl. Wolff-Raiser; Palandt-Bassenge a.a.O.; RGRK-Kregel § 1245 Rn. 2. Vgl. RG JW 1927, 1467; Planck-Flad § 1245 N. 1; MünchenerK-Damrau § 1245 Rn. 4. Das richtet sich nach § 1242 II. Vgl. unten § 16 I 2 d; Wolff-Raiser § 168 I 3 b; MünchenerK-Damrau § 1245 Rn. 9; für absolute Unwirksamkeit Planck-Flad § 1245 N. 2 b; Staudinger-Wiegand § 1245 Rn. 6. D.h. des Eigentümers, des Gläubigers und des Inhabers eines Rechts an der Sache, der sein Recht durch den Verkauf verliert; vgl. Protokolle der 1. Kommission 5652 f., JakobsSchubert, Sachenrecht II 944 f.; Motive 3, 830. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 5651 ff., Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 943 ff.; Motive 3, 829 f. Vgl. auch § 825 ZPO. Vgl. Protokolle der 2. Kommission 4237 f. (Mugdan 3, 934). Zuständig ist der Rechtspfleger, § 3, 1 b RpflG.

741

§ 15 VIII 1 a

§ 15. Pfandrecht

§ 16 FGG183. Wird der Beschluß nachträglich abgeändert (§§ 18, 19 FGG), so bleibt eine vorher entsprechend dem aufgehobenen Beschluß vorgenommene Veräußerung rechtmäßig, § 32 FGG. Das Gericht ist an die Vorschrift des § 1245 II gebunden184.

VIII. Übertragung, Belastung und Untergang des Pfandrechts 1. Übertragung und Belastung des Pfandrechts Nach römischem und gemeinem Recht ging das Pfandrecht als Akzessorium bei der Forderungsabtretung mit auf den Erwerber über. Infolge der Verfeinerung des Rechtssystems kam gegen die Mitte des vorigen Jahrhunderts der Gedanke auf, daß das Pfandrecht als dingliches Recht auch nach den Regeln des Sachenrechts übertragen werden müsse1. Im Anschluß an diese Tendenz stellte Johow in TE § 446 die Regel auf, daß zum Übergang des Pfandrechts neben der Abtretung der Forderung die Übergabe der Sache erforderlich sei. Demgegenüber bedeutet die Ansicht der ersten Kommission einen Rückschritt in ein rein konstruktives Denken, welches die gegebenen systematischen Zusammenhänge mißachtet2. Danach geht das Pfandrecht als Akzessorium über, wenn die Forderung abgetreten wird, der Erwerb des dinglichen Rechts „Pfandrecht“ richtet sich ganz nach schuldrechtlichen Normen3. Dies ist in § 1250 Gesetz geworden. Bei der Hypothek hat man in §§ 1153 ff. diesen Mißgriff vermieden. a) § 1250 I 1 wiederholt die Regelung des § 401, wonach mit der Übertragung der Forderung auch das Pfandrecht übergeht. Das Pfandrecht kann nicht allein, ohne die Forderung übertragen werden4, § 1250 I 2. Es handelt sich bei § 1250 I 1 um eine Auslegungsregel5, der Übergang des Pfandrechts beruht auf dem rechtsgeschäftlichen Willen der Parteien, wie § 1250 II zeigt, wonach der Übergang ausgeschlossen werden kann. Wenn sich nichts anderes ergibt, ist vom Willen der Parteien auszugehen, daß das Pfand mit übergeht; nur wenn sich ein abweichender Wille der Parteien feststellen läßt, geht das Pfand nicht mit über. Das Pfandrecht geht regelmäßig auf den Erwerber über, mag es sich um eine rechtsgeschäftliche (§ 398) oder gesetzliche (§ 412) Übertragung der Forderung handeln 183

184 1 2 3 4

5

Erschwerungen des Verkaufs sind keine Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen i.S.v. § 1243 I, sondern fallen unter § 1243 II; so zutreffend Planck-Flad § 1246 N. 4; MünchenerKDamrau § 1246 Rn. 6; a.A. RGRK-Kregel § 1246 Rn. 2: Das Gericht entscheidet, ob die von ihm angeordnete Erschwerung eine Rechtmäßigkeitsvoraussetzung darstellt. H.M., vgl. etwa Biermann § 1246 N 2; Planck-Flad § 1246 N. 3; Staudinger-Wiegand § 1246 Rn. 5. Vgl. Johow, Begründung 1840 f. Der gleiche Mangel liegt vor, wenn nach h.M. die im Grundbuch eingetragene Vormerkung durch bloße Zession der gesicherten Forderung abgetreten werden soll. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 5574 ff., Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 971 ff.; Motive 3, 836 f. Eine Übertragung des Pfandrechts kann eventuell in eine Übertragung der Forderung einschließlich des Pfandrechts umgedeutet werden, vgl. Soergel-Habersack § 1250 Rn. 5. Das ist aber nicht möglich, wenn ausdrücklich nur das Pfand ohne die Forderung übertragen werden sollte, RG JW 1938, 44 f. Vgl. Johow, Begründung 1839 f.

742

§ 15 VI a

1. Übertragung und Belastung des Pfandrechts

§ 15 VIII 1 b, c aa

oder um eine Überweisung durch Gerichtsbeschluß, § 835 ZPO. Das Pfandrecht geht auch dann auf den Erwerber über, wenn ihm die Pfandsache nicht übergeben wird. § 15 V b) Nach h.M. ist ein gutgläubiger Erwerb bei der Pfandrechtsübertragung nicht b, c aa möglich, weil das Pfandrecht von Gesetzes wegen übergehe und ein Rechtsgeschäft nur zur Übertragung der Forderung abgeschlossen werde6. Damit wird aber die gesetzliche Konstruktion überbewertet und vernachlässigt, daß es sich der Sache nach um eine regelmäßig im Willen der Parteien liegende, rechtsgeschäftliche Übertragung des Pfandrechts handelt, die nur deswegen in das Gesetz aufgenommen wurde, weil sie fast immer gewollt ist. Wie wenig das Gesetz selbst auf die Konstruktion gibt, zeigt sich im Fall der Hypothek: Eine nicht vorhandene Hypothek kann vom Erwerber gutgläubig erworben werden, obgleich es sich der Konstruktion nach um einen gesetzlichen Erwerb handelt; übertragen wird die Forderung, die Hypothek geht von Gesetzes wegen mit über, § 1153. Die h.M. vernachlässigt ferner das Grundprinzip des Sachenrechts, wonach ein gutgläubiger Erwerb an beweglichen Sachen möglich ist, sobald ein Rechtsschein (Besitz) beim Veräußerer vorhanden ist und die Sache nicht abhanden gekommen ist. Zutreffend ist also ein gutgläubiger Erwerb entsprechend den §§ 932 – 936, 1208 zuzulassen, wobei eine Übergabe der Sache erforderlich ist7. Wird der Übergang des Pfandrechts ausgeschlossen, so erlischt das Pfandrecht8, § 1250 II. c) Der Übergang des Pfandrechts hat zur Folge, daß der Erwerber die Sache von jedem, auch vom Zedenten herausverlangen kann, §§ 1227, 985; § 1251 I verweist auf diesen Anspruch, er stellt lediglich klar, daß der Zedent im Hinblick auf eine mögliche Haftung gegenüber dem Eigentümer sich nicht weigern darf, die Sache dem Zessionar herauszugeben9. aa) Erlangt der Zessionar Besitz an der Pfandsache10, so tritt er damit anstelle des alten Pfandgläubigers in die Pflichten aus dem Pfandverhältnis11 ein, § 1251 II 1. Verletzt der Zessionar schuldhaft die auf ihn übergegangenen Pflichten, so haftet er auf Schadensersatz12; der bisherige Gläubiger muß dafür wie ein selbstschuldnerischer Bürge einstehen, § 1251 II 2, weswegen es zweckmäßig sein kann, sich bei der Zession den Besitz des Pfandes vorzubehalten13. Diese Haftung besteht nicht nur gegenüber dem Verpfänder, sondern auch gegenüber dem Eigentümer14. 6

7 8 9 10 11 12 13 14

Vgl. Protokolle der 1. Kommission 5581, Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 974; Motive 3, 837; vgl. ferner etwa Planck-Flad § 1250 N. 1 a; Wolff-Raiser § 170 II 1; Staudinger-Wiegand § 1250 Rn. 4; Westermann-Gursky § 132 I 1 b; Haag, Claus Peter, Der gutgläubige Zweiterwerb im Sachenrecht, 2005, 135 ff.; Brehm-Berger 34 Rn. 16. So zutreffend Heck § 105 V; Hager 96 ff., 98, 311 ff.; MünchenerK-Wacke § 883 Fn. 337; AnwK-Bülow § 1250 Rn. 5. Ein solcher Ausschluß liegt nicht schon darin, daß sich der Zedent den Besitz an der Pfandsache weiter vorbehält. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 5578 f., Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 973 f.; Motive 3, 837. Gleichgültig ist, von wem er den Besitz erlangt und ob es sich um mittelbaren oder unmittelbaren Besitz handelt; auch Mitbesitz reicht aus. Vgl. oben VII 2. Für Verletzungshandlungen vor dem Übergang der Pflichten haftet nur der Zedent. Vgl. Motive 3, 837. Vgl. oben VII 2 pr. a.E.

743

§ 15 VIII 2 a

§ 15. Pfandrecht

bb) Die gesetzliche Bürgenhaftung des bisherigen Gläubigers ist unangemessen für den Fall, daß dieser die Forderung und das Pfandrecht nicht freiwillig überträgt; wenn diese vielmehr kraft Gesetzes übergehen bzw. den alten Gläubiger kraft Gesetzes die Verpflichtung trifft, die Abtretung vorzunehmen. Daher bestimmt § 1251 II 3, daß in diesen Fällen den alten Pfandgläubiger keine Haftung mehr trifft, sobald der neue Gläubiger den Besitz an der Sache erlangt. Bei der gerichtlichen Überweisung nach § 835 ZPO gilt die besondere Regelung des § 838 ZPO. d) Die Belastung des Pfandrechts geschieht nach den gleichen Regeln wie die Übertragung, vgl. §§ 1069, 1274. Es gilt das hierzu Ausgeführte entsprechend.

2. Untergang des Pfandrechts Das Pfandrecht erlischt, wenn die Pfandsache untergeht15; wenn sie lastenfrei erworben wird, § 936; wenn eine auflösende Bedingung oder ein Endtermin eintritt; wenn die Forderung ohne Pfandrecht übertragen wird, § 1250 II; wenn eine Schuldübernahme ohne Zustimmung des Pfandgläubigers vereinbart wird, § 418 I 1; wenn das Pfand verwertet wird, § 1242 II 1; wenn es verarbeitet oder verbunden wird, §§ 949, 950 II u.s.w. a) Das Pfandrecht erlischt ferner, wenn die gesicherte Forderung aus irgendeinem Grunde erlischt16, § 1252. Das gilt auch dann, wenn der Eigentümer am Weiterbestand des Pfandrechts ein Interesse hat, das Nachrücken anderer Pfandrechte zu verhindern, um erneut einen erstrangigen Pfandkredit aufzunehmen; das Gesetz schützt dieses Interesse nicht17, ausgenommen beim Erlöschen durch Konfusion, vgl. unten d bb. Fällt der Grund für das Erlöschen der Forderung weg (etwa weil ein Erlaßvertrag angefochten wird), so lebt das Pfandrecht wieder auf18, es sei denn, die Sache sei bereits zurückgegeben, § 1253. Das Pfandrecht erlischt nach § 1252 nur, wenn die Forderung völlig erlischt. Bleibt sie teilweise bestehen, etwa wegen der Zinsen, so bleibt das Pfandrecht bestehen. Auch wenn mehrere Sachen für die Forderung verpfändet waren, werden mit dem Teilerlöschen nicht einige Pfänder frei19. Ist ein Pfand für alle Schulden aus einer laufenden Geschäftsverbindung bestellt, so erlischt es nicht, wenn einmal keine Forderung besteht; es ist auch für die künftigen Forderungen bestellt. Steht einer Forderung eine dauernde Einrede entgegen, so bleibt das Pfand bestehen. Der Verpfänder kann aber Rückgabe des Pfandes verlangen, wenn die Geltendmachung des Pfandrechtes dadurch ausgeschlossen wird20, § 1254. Mit der Rückgabe geht das Pfandrecht unter, § 1253. 15

16 17 18 19 20

Wird die Sache von einem Dritten zerstört, so setzt sich das Pfand nicht am Schadensersatzanspruch des Eigentümers gegen den Dritten fort, der Pfandgläubiger hat vielmehr einen eigenen Schadensersatzanspruch, vgl. Protokolle der 2. Kommission 4180 (Mugdan 3, 918). Zum Erlöschen des Pfandrechts für eine bedingte oder künftige Forderung vgl. oben IV d. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 5661, Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 991 f.; Motive 3, 840. Vgl. Motive 3, 840 f. Prinzip der Unteilbarkeit der Pfandhaftung, vgl. oben VII 3 d. Das ist gemäß § 1211 regelmäßig der Fall, eine Ausnahme gilt für die Einrede der Verjährung, § 216 I.

744

§ 15 VI a

2. Untergang des Pfandrechts

§ 15 VIII 2 b aa

b) Nach römischem und gemeinem Recht ging das Pfandrecht durch die Rückgabe § 15 V der Sache an den Verpfänder nur dann unter, wenn in der Rückgabe ein Verzicht zu se- b aa hen war21. Das entsprach der Natur des im gemeinen Recht anerkannten besitzlosen Pfandes. Johow dagegen wollte das Pfandrecht durch die Rückgabe immer enden lassen: In der Rückgabe ist kein Verzicht zu vermuten, die Rückgabe ist ein eigenständiger Erlöschensgrund des Pfandrechtes22. Auch ein Vorbehalt des Pfandrechts bei der Rückgabe ändert nichts daran, daß das Pfandrecht untergeht, der Vorbehalt kann höchstens die schuldrechtliche Verpflichtung des Verpfänders begründen, das Pfandrecht erneut zu bestellen, wenn nämlich der Verpfänder sich dazu bereit erklärt hat. Diese Regelung entspricht dem Faustpfandprinzip, andernfalls könnte ein Pfandrecht im Ergebnis doch durch Besitzkonstitut begründet werden23. aa) Gemäß § 1253 I 1 erlischt das Pfandrecht, wenn der Gläubiger das Pfand dem Verpfänder oder Eigentümer zurückgibt24. Rückgabe bedeutet die Rückübertragung des Besitzes vom Gläubiger auf den Verpfänder oder Eigentümer. War der Gläubiger unmittelbarer Alleinbesitzer, so liegt die Rückgabe in der Übertragung des unmittelbaren Besitzes. Es reicht aber auch aus, daß der Gläubiger dem Verpfänder oder Eigentümer einfachen Mitbesitz einräumt, denn ein solcher Mitbesitz reicht nicht aus, das Pfandrecht zu begründen und zu erhalten. Dagegen liegt keine Rückgabe i.S.v. § 1253 I vor, wenn der bisher allein besitzende Gläubiger dem Verpfänder oder Eigentümer den Mitverschluß i.S.v. § 1206 (1) einräumt. War der Gläubiger alleiniger mittelbarer Besitzer, so liegt eine Rückgabe dann vor, wenn er diesen mittelbaren Besitz auf den Verpfänder oder Eigentümer überträgt oder wenn er ihm einfachen mittelbaren Mitbesitz einräumt; keine Rückgabe läge in der Überlassung des qualifizierten mittelbaren Mitbesitzes i.S.v. 1206 (2). Natürlich genügt es auch, wenn der Gläubiger den Besitz an einen Besitzdiener oder Besitzmittler des Verpfänders oder Eigentümers überträgt, aber auch die Übertragung an deren Geheißperson reicht aus25. Bei Mitbesitz i.S.v. § 1206 liegt die Rückgabe in der Übertragung des jeweiligen Mitbesitzes auf den Verpfänder oder Eigentümer, so daß dieser Alleinbesitzer wird, oder in der Begründung einfachen Mitbesitzes. Der Rückgabe steht es gleich, wenn der Verpfänder oder Eigentümer die Sache mit Zustimmung des Gläubigers an sich nimmt26. Ausreichend ist auch eine nur vorübergehende Rückgabe, das Pfandrecht erlischt z.B. auch, wenn der Gläubiger die Sache dem Verpfänder oder Eigentümer kurzfristig ausleiht, zur Reparatur gibt u.s.w.27 Eine Rückgabe liegt aber nicht vor, wenn der Verpfänder oder Eigentümer nur Besitzdiener des 21 22 23 24

25 26 27

Vgl. Johow, Begründung 1872. Vgl. Johow § 463 Nr. 1 TE; Begründung 1874. Vgl. Motive 3, 839; Protokolle der 2. Kommission 4253 (Mugdan 3, 938). Am Pfandrecht bestehende Rechte erlöschen ebenfalls. Es würde dem Gesetzeszweck widersprechen, zugunsten der Rechte am Pfandrechte deren relatives Weiterbestehen wie in §§ 1255, 1256 anzunehmen. Der Pfandgläubiger haftet den Rechtsinhabern entspr. § 816, eventuell auch aus § 823 I, wenn Verschulden vorliegt. RG 108, 164. Schmidt, AcP 134 (1931), 70. § 856 II regelt das Fortbestehen des Besitzschutzes bei vorübergehendem Besitzverlust, auf das Erlöschen des Pfandrechts ist das nicht übertragbar. Anders Jauernig § 1253 Rn. 1; O. vGierke § 170 Fn. 112; Staudinger-Wiegand § 1253 Rn. 12.

745

§ 15 VIII 2 b bb

§ 15. Pfandrecht

Gläubigers wird28, z.B. als Momentanbesitzer: Der Gläubiger läßt den Verpfänder in dem verpfändeten Duden nachschlagen. Die Rückgabe muß erfolgen durch den Gläubiger mit dem Willen, die Sache an den Verpfänder oder Eigentümer zurückzugeben. Gibt ein Dritter die Sache zurück, so greift § 1253 nur ein, wenn dies mit Zustimmung des Gläubigers geschieht. Weiß der Gläubiger nicht, daß derjenige, dem er die Pfandsache gibt, der Verpfänder oder Eigentümer ist, so liegt keine Rückgabe i.S.v. § 1253 vor29. Das gleiche gilt, wenn er die Pfandsache an den Verpfänder oder Eigentümer als Besitzdiener oder Besitzmittler eines Dritten gibt30. § 15 VI Warum der Gläubiger die Pfandsache zurückgibt, spielt keine Rolle. Es ist nicht er- b bb forderlich, daß er auf das Pfand verzichten will; das Pfand geht auch unter, wenn er es dem Verpfänder oder Eigentümer vermieten, verleihen, in Verwahrung geben will u.s.w. Vorausgesetzt wird nur ein Wille, die Sache zurückzugeben. Da es sich um keinen rechtsgeschäftlichen Verzicht handelt, sondern um die Rückgabe des Besitzes, ist nicht Geschäftsfähigkeit erforderlich, sondern natürliche Willensfähigkeit31. Bei unfreiwilligem Besitzverlust oder Herausgabe an dritte Personen bleibt das Pfandrecht bestehen. Hat der Gläubiger sich geirrt oder ist er getäuscht worden, etwa daß die Forderung getilgt sei, und hat er deswegen die Sache zurückgegeben, so liegt dennoch eine freiwillige Rückgabe mit der Folge des § 1253 vor. Da die Rückgabe kein Rechtsgeschäft ist, kann sie nicht angefochten werden. Das Pfandrecht erlischt auch dann, wenn der Gläubiger sich bei der Rückgabe das Pfandrecht vorbehält, § 1253 I 2. Hat der Gläubiger das Pfand zurückgegeben und übergibt es der Verpfänder oder Eigentümer erneut an den Gläubiger, so lebt das Pfandrecht nicht von selbst wieder auf. Vielmehr ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen einer Neuverpfändung vorliegen. Für gesetzliche Pfandrechte gelten z.T. abweichende Regelungen, vgl. § 562 a BGB; §§ 397, 441, 464, 475b, 623 II, 674 II HGB. bb) Ist der Verpfänder oder Eigentümer im Besitz der Sache, so wird gemäß § 1253 II 1 widerleglich vermutet, daß der Gläubiger sie ihm zurückgegeben habe. Das gleiche gilt gemäß § 1253 II 2, wenn ein Dritter im Besitz der Sache ist, dem der Ver-

28 29 30 31

Vgl. O. vGierke II § 170 Fn. 12; Wolff-Raiser § 171 Fn. 7; Westermann-Gursky § 132 III 4; Staudinger-Wiegand § 1253 Rn. 5. Vgl. Wolff-Raiser § 171 I 3 c. Der Gläubiger gibt die Sache dem Verpfänder als Angestelltem einer Werkstatt, damit sie dort repariert werde. Vgl. Wolff-Raiser § 171 I 3 b; Westermann-Gursky § 132 III 4; Palandt-Bassenge § 1253 Rn. 4; Jauernig § 1253 Rn. 1; Soergel-Habersack § 1253 Rn. 5; MünchenerK-Damrau § 1253 Rn. 4; a.A. O. vGierke II § 170 Fn. 113; Biermann § 1253 N. 1 b; Planck-Flad § 1253 N. 1 b α; Erman-Michalski § 1253 Rn. 2; Staudinger-Wiegand § 1253 Rn. 9; Schmidt, AcP 134 (1931), 68. Diese Ansicht berücksichtigt aber nicht, daß ein besitzloses Pfandrecht vom Gesetz nicht zugelassen wird, auch nicht zugunsten beschränkt Geschäftsfähiger oder Geschäftsunfähiger. Zu einem besitzlosen Pfandrecht jedoch käme man, wenn für einen nicht voll Geschäftsfähigen ein Pfand bestellt würde und bestehen bliebe, auch wenn dieser die Sache zurückgäbe. Das Gesetz dagegen will das Weiterbestehen des Pfandrechts nur zulassen, wenn es an der willentlichen Rückgabe fehlt, z.B. weil ein entsprechender natürlicher Wille nicht vorhanden ist.

746

2. Untergang des Pfandrechts

§ 15 VIII 2 c, d aa

pfänder oder Eigentümer sie nach der Verpfändung gegeben hat. Die Vermutung gilt nicht, wenn die Sache wieder im Besitz des Pfandgläubigers ist32. § 15 V c) Weiter erlischt das Pfandrecht durch Verzicht des Gläubigers, § 1255 I. Es han- c, d aa delt sich um ein Gestaltungsrecht, das durch einseitige, empfangsbedürftige, bedingungsfeindliche und formlose Willenserklärung ausgeübt wird. Der Verzicht kann gegenüber dem Eigentümer erklärt werden oder gegenüber dem Verpfänder, selbst wenn dieser nach Kenntnis des Gläubigers nicht der Eigentümer ist. Ist das Pfandrecht mit dem Recht eines Dritten belastet, so ist zum Verzicht die (vorher oder nachher erklärte) Zustimmung des Rechtsinhabers erforderlich, §§ 1255 II, 183, 184. Die Zustimmung ist unwiderruflich und kann nur gegenüber dem Begünstigten, d.h. dem Eigentümer oder Verpfänder erklärt werden. Fehlt die Zustimmung, so ist der Verzicht gegenüber dem Gläubiger zwar wirksam, gegenüber dem dritten Rechtsinhaber aber unwirksam; er ist relativ unwirksam33. d) Gemäß § 1256 I 1 erlischt das Pfandrecht, wenn es mit dem Eigentum in einer Person zusammentrifft, also durch Konsolidation. Ein Eigentümerpfandrecht – entsprechend der Eigentümerhypothek oder Eigentümergrundschuld – lässt das Gesetz nicht zu, ausgenommen in § 1256 II. Die Konsolidation kann dadurch geschehen, daß der Eigentümer die Forderung und damit auch das Pfandrecht erwirbt, etwa durch Zession, § 1250, oder durch cessio legis, etwa nach §§ 1225, 1249, 268 III. Die Konsolidation kann auch dadurch eintreten, daß der Gläubiger das Eigentum an der Pfandsache erwirbt. aa) Die Konsolidation tritt nicht ein, solange die gesicherte Forderung – und damit auch das Pfandrecht – mit dem Recht eines Dritten belastet ist, § 1256 I 234. Das gilt selbst dann, wenn auch Forderung und Schuld sich in einer Person vereinen35, wenn etwa der Schuldner, der dem Gläubiger eine eigene Sache verpfändet hat, diesen beerbt. Allerdings entsteht nicht etwa ein forderungsentkleidetes Pfandrecht, vielmehr gelten zugunsten des dritten Rechtsinhabers die Forderung und das Pfandrecht als weiterbestehend36. § 1256 I 2 schützt die Interessen dritter Rechtsinhaber, es besteht kein Bedürfnis, ihm absolute Wirkung auch gegenüber dem Pfandgläubiger zuzuschreiben. Ihm gegenüber erlischt das Pfandrecht durch Konsolidation, im Verhältnis zu den geschützten Rechtsinhabern bleibt es bestehen37. Hat der Eigentümer/Pfandgläubiger ein Interesse am Fortbestand des Pfandrechts, so ist § 1256 II anzuwenden. Die h.M., die im Fall des § 1256 I 2 ein Weiterbestehen des Pfandrechts auch im Hinblick auf den Pfandgläubiger annimmt, geht damit ohne jeden Grund über den Zweck der Vorschrift hinaus.

32 33 34 35 36 37

H.M., vgl. Staudinger-Wiegand § 1253 Rn. 15. Vgl. Wolff-Raiser § 171 I 1 a; für absolute Unwirksamkeit dagegen tritt die h.M. ein, vgl. aber unten § 16 I 2 d. Erlischt das belastende Recht nachträglich, so erlischt automatisch auch das Pfandrecht, wenn es zu dieser Zeit noch mit dem Eigentum vereinigt ist. Vgl. Soergel-Habersack § 1256 Rn. 3; Staudinger-Wiegand § 1256 Rn. 5; MünchenerKDamrau § 1256 Rn. 3. Vgl. unten § 16 II 3 c a.E. Vgl. Wolff-Raiser § 171 I 1 b gegen die h.M., vgl. etwa Staudinger-Wiegand § 1256 Rn. 4.

747

§ 15 VIII 2 e

§ 15. Pfandrecht

bb) Das Pfandrecht gilt zugunsten des Eigentümers38 weiter gemäß § 1256 II dann nicht als durch Konsolidation erloschen, wenn der Pfandgläubiger ein rechtliches Interesse am Weiterbestand des Pfandrechts hat39. Nach h.M. soll das aber nur gelten, wenn nicht auch die Forderung durch Konfusion erloschen ist40; ein Pfandrecht ohne Forderung könne es nicht geben. Aber das Akzessorietätsdogma ist vom Gesetz keineswegs so streng durchgeführt, wie oft behauptet wird41, und das rechtliche Interesse des Eigentümers am Fortbestand des Pfandrechts kann ebenso groß sein, wenn er zugleich Schuldner ist42, als wenn das nicht der Fall ist43. § 1256 II ist also in allen Fällen der Konsolidation anwendbar. Ein Interesse am Fortbestehen des Pfandrechts kann der Pfandgläubiger/Eigentümer nur gegenüber Inhabern nachrangiger Rechte haben. Der Eigentümer z.B., der nicht mit dem Schuldner identisch ist und der die gesicherte Forderung mit dem Pfandrecht erworben hat, kann aus verschiedenen Gründen daran interessiert sein, daß sein Recht nicht durch Konsolidation erlischt und so die weiteren, nachrangigen Pfandgläubiger aufrücken: Wird z.B. das Pfand verwertet, so wird sein Pfandrecht vorrangig berücksichtigt44; ein nachrangiger Pfandgläubiger kann nicht von ihm Herausgabe zum Zweck der Verwertung verlangen45; er kann die Forderung mit dem vorrangigen Pfandrecht veräußern. Dagegen ist der Eigentümer nicht berechtigt, die eigene Sache als Pfand zu verwerten. § 1256 II ist der einzige vom Gesetz zugelassene Fall eines Eigentümerpfandrechts. Es mag durchaus vorkommen, daß auch in anderen Fällen der Eigentümer ein Interesse hat, daß ihm ein Eigentümerpfandrecht zusteht. Diese Interessen werden außerhalb des § 1256 II vom Gesetz nicht geschützt46. § 15 VI e) Ist das Pfandrecht erloschen, so ist der Pfandgläubiger verpflichtet, die Sache e nach §§ 985, 1223 an den Eigentümer oder Verpfänder herauszugeben. Gemäß einem spätklassischen Gesetz des Kaisers Gordian III. vom Jahr 23947 stand dem Pfandgläubiger an dem Pfand ein Zurückbehaltungsrecht (pignus Gordianum) gegen den Schuldner zu, der ihm die Sache verpfändet hatte, und zwar wegen aller Forderungen gegen den Schuldner, auch wenn die Pfandforderung getilgt war. Das BGB hat das abgeschafft, eine entsprechende Vorschrift im Teilentwurf Johows (§ 466) und im ersten Entwurf (§ 1194) wurde von der zweiten Kommission als überflüssig gestrichen48, im Hinblick auf § 273. Danach ist ein Zurückbehaltungsrecht nur gegeben, wenn „Konne38 39 40 41 42 43 44 45 46

47 48

Nicht zugunsten Dritter, vgl. BGH 27, 233. Vgl. dazu oben § 1 II 3 b. Vgl. etwa Wolff-Raiser § 171 I 2; Planck-Flad § 1256 N. 3; RGRK-Kregel § 1256 Rn. 4. Vgl. oben IV. Wenn also durch die Vereinigung der Positionen des Pfandgläubigers und des Eigentümers die Forderung durch Konfusion erloschen ist. So zutreffend Heck § 104, 5; Zimmermann 158 ff. Vgl. Motive 3, 842. RG 154, 382 f. Wenn der Eigentümer, der zugleich Schuldner ist, den Gläubiger befriedigt, kann er ein Interesse daran haben, daß seine Leistung nicht den nachrangigen Gläubigern dadurch zugute kommt, daß sie im Rang aufrücken. Dennoch erlangt er kein Eigentümerpfandrecht, vgl. Protokolle der 1. Kommission 5661, Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 991. Vgl. C 8, 26 l. un., auch oben VII Fn 50. Vgl. Protokolle 4261 (Mugdan 3, 940).

748

IX. Pfandrecht an Miteigentumsanteilen

§ 15 IX a

xität“ vorliegt, d.h. die gegenseitigen Ansprüche49 auf einem einheitlichen Lebenssachverhalt beruhen.

§ 15 IX

IX. Pfandrecht an Miteigentumsanteilen Daß ein Pfandrecht an Eigentumsanteilen möglich ist, wird in § 1258 vorausgesetzt. Ein solches Pfandrecht wird vom Gesetz als Sachpfand, nicht als Rechtspfand behandelt1. Entstehen kann ein solches Pfandrecht rechtsgeschäftlich, indem der Miteigentümer seinen Anteil verpfändet2; er muß dazu seinen Mitbesitz auf den Gläubiger übertragen, sei es unmittelbarer oder mittelbarer Besitz3. Aber auch ein Alleineigentümer kann eine Quote seines Eigentums verpfänden und so sein Eigentum in Quoten zerlegen4. Hierzu reicht die Überlassung einfachen Mitbesitzes an den Pfandgläubiger5. Außer durch Rechtsgeschäft kann ein Pfandrecht am Eigentumsanteil durch Pfändung entstehen, oder durch Gesetz, z.B. durch Verbindung oder Vermischung nach § 949, 2 oder durch Einbringung einer Sache, an welcher der Mieter Miteigentum hat. Die Verpfändung eines Gesamthandsanteils ist Rechtsverpfändung6 und richtet sich nach den §§ 1273 ff. a) Der Pfandgläubiger ist berechtigt, die dem Miteigentümer zustehenden Rechte insoweit auszuüben, als es um die Verwaltung der Sache und die Art ihrer Benutzung geht7, § 1258 I; er wirkt an Stelle des Miteigentümers an der Bestimmung hierüber mit8. Die Nutzung der Sache steht dem Miteigentümer selbst zu, § 743, es sei denn, der Gläubiger habe ein Nutzpfand nach § 1213. Hatten die Teilhaber die Verwaltung und Benutzung der Sache bereits vertraglich geregelt, so ist der Pfandgläubiger daran gebunden, § 746. Die Lasten des Anteils trägt der Miteigentümer, § 748. 49 1 2 3

4

5 6 7 8

Zahlungsanspruch des Gläubigers und Herausgabeanspruch des Eigentümers. Vgl. Johow, Begründung 1805, TE § 432. Zur Verpfändung von Wertpapieren im Sammeldepot vgl. MünchenerK-Damrau § 1258 Rn. 9; RGRK-Kregel § 1258 Rn. 8; Canaris, Bankvertragsrecht (2. Aufl. 1981) Rn. 2104 ff. Bei der Übertragung des mittelbaren Besitzes ist gemäß § 1205 II Anzeige an den Besitzmittler erforderlich. Ist der Miteigentümer nicht im Besitz der Sache, so ist eine Verpfändung allenfalls dadurch möglich, daß der Besitzer auf Geheiß des Eigentümers dem Gläubiger Besitz einräumt, vgl. oben V 1 d. Eine entsprechende Vorschrift im 1. Entwurf, § 1185, wurde von der 2. Kommission als überflüssig gestrichen, weil solche Fälle zu selten vorkämen. An der Zulässigkeit der Quotenverpfändung durch den Alleineigentümer zweifelte man nicht, vgl. Protokolle der 1. Kommission 5474 f., Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 995; auch Motive 3, 835; Protokolle der 2. Kommission 4243 (Mugdan 3, 935). Wie hier auch Biermann § 1258 N. 2; Windscheid-Kipp I § 226 a Fn. 3; Planck-Flad § 1258 N. 7; Wolff-Raiser § 173 II 1; Erman-Michalski § 1258 Rn. 4; Staudinger-Wiegand § 1258 Rn. 2; MünchenerK-Damrau § 1258 Rn. 11; RGRK-Kregel § 1258 Rn. 6. A.A. Westermann-Gursky § 126 I 2; Soergel-Habersack § 1204 Rn. 9, doch wird das Argument, eine solche Art der Verpfändung sei überflüssig, durch jeden praktischen Anwendungsfall widerlegt. Vgl. Wolff-Raiser § 173 II 1; a.A. Planck-Flad § 1258 N. 7. Vgl. dazu Johow, Begründung 1802. Vgl. §§ 744 – 746. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 5477 f., Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 996 f.

749

§ 15 X a

§ 15. Pfandrecht

b) Der Pfandgläubiger am Miteigentumsanteil kann sein Recht wie üblich durch Veräußerung des Eigentumsanteils verwirklichen, § 1258 IV, doch ist ein solches Vorgehen wenig erfolgversprechend. Besser wird es regelmäßig sein, die Gemeinschaft aufzuheben, wozu ihm das Gesetz das Recht gibt. Solange jedoch die Pfandreife noch nicht eingetreten ist, kann der Pfandgläubiger die Aufhebung nur gemeinschaftlich mit dem Teilhaber verlangen, §§ 749 I, 1258 II 19. Der Gläubiger hat keinen Anspruch gegen den Miteigentümer auf Zustimmung zu seinem Aufhebungsbegehren. Eine Vereinbarung der Teilhaber, welche die Aufhebung ausschließt, wirkt auch gegen den Pfandgläubiger, § 751, 110. Nach der Pfandreife kann der Pfandgläubiger allein die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen, eine Vereinbarung der Teilhaber, welche die Aufhebung ausschließt, wirkt nicht mehr gegen ihn, § 1258 II 2. Ist die Aufhebung durchgeführt, so erwirbt der Pfandgläubiger von selbst ein Pfandrecht an den Gegenständen, die an die Stelle des Eigentumsanteils treten, § 1258 III11.

X. Mehrheit von Rechten a) Bestehen an einer Sache mehrere Pfandrechte, so besteht auch für jedes Pfandrecht ein Verwertungsrecht. Das Recht des Pfandgläubigers, die Sache zu verwerten, wird durch ein vorrangiges Pfandrecht nicht aufgehoben1. Voraussetzung für eine Pfandverwertung ist aber, daß der verwertende Gläubiger im Alleinbesitz der Sache ist, wobei auch ein mittelbarer Besitz ausreichen kann, wenn der Besitzmittler herausgabebereit ist. Der vorrangige Pfandgläubiger hat das bessere Recht zum Besitz gegenüber allen nachrangigen Rechten, kein nachrangiger Pfandgläubiger kann von ihm die Sache herausverlangen, er kann sie von allen nachrangigen Rechtsinhabern herausverlangen2, §§ 1227, 9853. Veräußert der vorrangige Gläubiger das Pfand, so gehen alle nachrangigen Rechte unter, § 1242 II, wofür aber der vorrangige Gläubiger nicht haftet; sein Pfandrecht berechtigt ihn zur lastenfreien Veräußerung. Ein nachrangiger Gläubiger kann das Pfand auch dann nicht vom vorrangigen herausverlangen, wenn er das Pfand 9 10 11

1 2

3

Die übrigen Teilhaber müssen ihren Aufhebungsanspruch gegen Teilhaber und den Pfandgläubiger gemeinsam geltend machen. Zum Pfändungspfandrecht vgl. § 751, 2. Trotz der Formulierung „gebührt“ handelt es sich nicht bloß um einen Anspruch auf Bestellung eines Pfandrechts, wie die h.M. annimmt, sondern um dingliche Surrogation. Die 1. Kommission, Protokolle 5471 f., 5478 formulierte zunächst „erwirbt ein Pfandrecht“, vgl. Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 994 f., 997; auch Motive 3, 835. Das „gebührt“ ist ein redaktioneller Mißgriff, der bereits in § 1184 E 1 erscheint, vgl. auch zu § 1066 III oben § 14 I Fn. 39. Wie hier im Ergebnis auch BGH 52, 105 ff.; Staudinger-Wiegand § 1258 Rn. 11; Soergel-Habersack § 1258 Rn. 5; RGRK-Kregel § 1258 Rn. 7; AlternK-Reich § 1258 Rn. 3; Jauernig § 1258 Rn. 2. Protokolle der 1. Kommission 5597, Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 960; Motive 3, 819. Und zwar nicht nur, wenn er die Sache verwerten will, wie Planck-Flad § 1232 N. 1 und Erman-Michalski § 1232 Rn. 1 meinen; sein besseres Recht setzt sich immer gegen das nachrangige durch, vgl. Staudinger-Wiegand § 1232 Rn. 7; MünchenerK-Damrau § 1232 Rn. 3. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 5595, Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 959; Motive 3, 819.

750

§ 15 X

X. Mehrheit von Rechten

§ 15 X b

veräußern will, weil seine Forderung fällig ist, die des vorrangigen aber nicht, § 1232, 1. Er muß warten, bis der vorrangige, besitzende Gläubiger die Verwertung betreibt, oder den vorrangigen Gläubiger gemäß § 1249 ablösen; das vorrangige Pfandrecht wird in seiner Wirkung durch das nachrangige nicht beeinträchtigt4. Der nachrangige Pfandgläubiger muß das Pfand nach §§ 1227, 985 an den vorrangigen herausgeben. Eine Ausnahme gilt gemäß § 1232, 2 dann, wenn der nachrangige Gläubiger das Pfand verwerten will. In diesem Fall kann der vorrangige Gläubiger die Sache nur herausverlangen zu dem Zweck, selbst alsbald die Verwertung zu betreiben. Das „kann nicht widersprechen“ kann nur in diesem Sinne verstanden werden. Veräußert ein nachrangiger Gläubiger das Pfand, so ist er gemäß § 1242 II berechtigt, auch vorrangige Rechte zum Erlöschen zu bringen; die Rechte setzen sich am Erlös fort, § 1247, 2. Ausgenommen ist ein Nießbrauch, der allen Pfandrechten vorangeht; diesen zum Erlöschen zu bringen, ist der verwertende Pfandgläubiger nicht berechtigt. Erwirbt der Erwerber dennoch nach § 936 lastenfrei, so erwirbt der Nießbraucher am gesamten Erlös einen uneigentlichen Nießbrauch, d.h. er wird Eigentümer des Geldes, § 1067 I 1 (1); der Pfandgläubiger erwirbt ein Pfandrecht am Ersatzanspruch des Pfandeigentümers aus § 1067 I 1 (2)5. Bei gleichrangigen Pfandrechten geht das Interesse dessen, der die Verwertung betreiben will, vor; der nichtbesitzende Gläubiger kann also vom besitzenden Herausgabe § 15 X zum Zweck der Verwertung verlangen6. b) Bestehen für eine Forderung mehrere Sicherheiten, so stellt sich die Frage nach dem Ausgleich, wenn ein Sicherungsgeber den Gläubiger befriedigt. Haben A, B und C für eine Forderung des G gegen S jeweils ein Pfand gegeben und zahlt A den G aus, so geht die Forderung gegen S auf ihn über, § 1225. Das gleiche gilt, wenn das Pfand des A verwertet und daraus die Forderung des G getilgt wird7. Streitig ist, ob die Verweisung des § 1225 auf § 774 so zu verstehen ist, daß auch §§ 774 II, 426 anzuwenden sind, so daß also A einen Ausgleichsanspruch gegen B und C wie unter Gesamtschuldnern erwirbt. Die ältere, heute nur noch vereinzelt vertretene Lehre bestritt eine Regreßmöglichkeit, wenn sie nicht besonders unter den Verpfändern vereinbart war8. Das übersieht, daß die Pfandrechte mit der Forderung auf den ablösenden Verpfänder übergehen, §§ 412, 401, der für die besonders ausgestaltete Gesamthypothek geltende § 1173 ist nicht entsprechend anwendbar9. Nach h.M. erwirbt der ablösende Verpfänder einen Ausgleichsanspruch aus § 426 I10. Dagegen wenden Planck-Flad11 zu Recht ein, 4 5 6 7 8 9

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Anders natürlich, wenn der nachrangige Gläubiger gegenüber dem vorrangigen ein Recht zum Besitz hat, § 986. Vgl. Wolff-Raiser § 172 III 2. Protokolle der 1. Kommission 5598, Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 960; Motive 3, 820. Vgl. Planck-Flad § 1225 N. 1 b. Vgl. Biermann § 1225 N. 1 b β; Kretzschmar § 1143 N. 11 b; Planck-Flad § 1225 N. 2 c δ; Endemann § 141 Fn. 10; E. Wolf § 8 E Fn. 37; RGRK-Kregel § 1225 Rn. 4. Zu Recht weisen Wolff-Raiser § 160 Fn. 18 darauf hin, daß bei einer Gesamthypothek die Gläubiger den Ausgleich regelmäßig vertraglich vereinbaren, während mehrere Verpfänder voneinander nichts wissen müssen, so daß sich die Ausgleichsfrage mit größerem Nachdruck stellt. Vgl. z.B. Erman-Michalski § 1225 Rn. 4; MünchenerK-Damrau § 1225 Rn. 8; PalandtBassenge § 1225 Rn. 4; weitere Lit. bei Staudinger-Wiegand § 1225 Rn. 14 ff. ; AnwKBülow § 1204 Rn. 43. § 1225 Rn. 2 c δ.

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§ 15 X c

§ 15. Pfandrecht

daß § 426 I deshalb nicht anwendbar ist, weil der Verpfänder nichts schuldet, sondern nur mit dem Pfand haftet. Aus der Verpfändung einer Sache kann nicht eine Schuld mit Haftung des ganzen Vermögens hergeleitet werden12. Zudem eröffnet nicht etwa § 774 II einen Regreß wie unter Gesamtschuldnern; die Regreßmöglichkeit ergibt sich aus dem Forderungsübergang einschließlich der Sicherungsrechte, §§ 774, 412, 401. § 774 II schränkt vielmehr diesen Regreß nach Maßgabe einer Gesamtschuld ein. Dies ist auch seine Funktion bei der Verweisung aus § 1225. Mit der Ablösung des Gläubigers durch A hat dieser die Forderung gegen S sowie die Pfandrechte an den Pfändern des B und C erworben. Diese Pfandrechte kann er geltend machen, gemäß §§ 1225, 774 II, 426 I 1 aber nur anteilsmäßig nach Köpfen13: Er hat je ein Pfandrecht in Höhe von 1/3 der getilgten Forderung an den Pfändern des B und des C14. Aus den Rechtsverhältnissen der Verpfänder untereinander kann sich aber gemäß § 426 I 1 auch eine andere Verteilung ergeben15. In gleicher Weise sind die §§ 774 II, 426 I 1 anzuwenden, wenn ein Pfandrecht neben einer Hypothek besteht16. Gibt der Gläubiger eines der Pfandrechte freiwillig auf, so entzieht er damit einem später ablösenden Verpfänder eine Regreßmöglichkeit. Die darin liegende positive Vertragsverletzung führt zu einem Schadensersatzanspruch, mit welchem der Verpfänder gegen den Gläubiger aufrechnen kann. Die analoge Anwendung des § 77617 führt zum gleichen Ergebnis. § 15 X c) Viel diskutiert ist die Ausgleichsfrage, wenn neben einem Pfandrecht eine Bürgschaft besteht. Nach h.M. wird der Bürge bevorzugt: Zahlt er, so soll er gemäß §§ 774 I, 412, 401 die Forderung mit dem Pfandrecht in ganzer Höhe erwerben. Zahlt dagegen der Pfandgläubiger, so soll der Anspruch gegen den Bürgen nicht auf ihn übergehen; er soll auf den Anspruch gegen den Schuldner beschränkt werden18. Für diese Bevorzugung beruft man sich auf § 776 sowie auf die Gefährlichkeit der Bürgenhaftung, für welche das gesamte Vermögen hafte, während der Verpfänder nur mit dem Pfand hafte. Beide Argumente sind nicht stichhaltig. Die Gefahr der Haftung des gesamten Vermögens hat der Bürge freiwillig übernommen; er kann sie nicht als Grund für eine Bevor12 13

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So zu Recht Staudinger-Wiegand § 1225 Rn. 23 und jetzt auch Westermann-Gursky § 129 IV 2. Nicht im Verhältnis des Wertes der Pfänder, so aber OLG Hamburg, HansGZ 1920, 227; OLG Frankfurt JW 1931, 2751, Westermann-Gursky § 129 IV 2, auch nicht im Verhältnis der Zahl der Pfänder (A gibt zwei Pfänder, B und C je eins), vgl. Wolff-Raiser § 160 Fn. 19; Staudinger-Wiegand § 1225 Rn. 20 ff. mit Literatur. Ebenso Reiff, FS Lorenz 563 ff., 582 ff.; Staudinger-Wiegand § 1225 Rn. 24 mit weiterer Literatur. Vgl. Staudinger-Wiegand § 1225 Rn. 22; BGH NJW-RR 1991, 499 ff., 501; Gursky, JZ 1997, 1154, ff., 1165. Hat auch der Schuldner selbst ein Pfand gegeben, so bleibt es außerhalb der Berechnung; das Pfand haftet ganz für die Forderung gegen den Schuldner. Zahlt der Schuldner, so gibt es keinen Regreß. Vgl. Staudinger-Wiegand § 1225 Rn. 25 mit Lit. So Gursky, JZ 1997, 1154 ff., 1165; MünchenerK-Damrau § 1225 Rn. 9; Staudinger-Wiegand § 1225 Rn. 39 mit Literatur. Die Ansicht, die dem Gläubiger die Aufgabe von Pfandrechten sanktionslos freistellt, vernachlässigt die Interessen der anderen Pfandgläubiger, vgl. etwa RGRK-Kregel § 1225 Rn. 7; BGH NJW-RR 1991, 499 ff. Planck-Flad § 1225 N. 2 c γ; Baur-Stürner § 55 Rn. 23; RGRK-Kregel § 1225 Rn. 6; weitere Literatur bei Wolff-Raiser § 140 Fn. 19; Staudinger-Wiegand § 1225 Rn. 27.

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X. Mehrheit von Rechten

§ 15 X d

zugung gegenüber dem vorsichtigeren Verpfänder geltend machen. § 776 besagt für Ausgleichsfragen zwischen Bürgen und Verpfänder nichts. Er regelt das Verhältnis Bürge – Gläubiger, wobei die Frage, ob der Bürge gegen den Verpfänder vorgehen kann, gerade nicht geregelt wird19. Sachgerecht ist es, ebenso wie zwischen Bürgen untereinander und wie zwischen Verpfändern untereinander auch zwischen Bürgen und Verpfändern das Risiko nach §§ 774 II, 426 zu teilen20, und zwar nach Köpfen, wenn sich aus dem Innenverhältnis nichts anderes ergibt21. Zahlt der Bürge, so erwirbt er nach § 774 I die Forderung gegen den Schuldner und das Pfandrecht in halber Höhe; zahlt der Verpfänder, so erwirbt er neben der Forderung gegen den Schuldner den Anspruch gegen den Bürgen in halber Höhe. § 15 X d) Umstritten ist auch die Frage, welchem Recht die Rangpriorität gebührt, wenn ein gesetzliches Pfandrecht, etwa ein Vermieterpfandrecht, im gleichen Augenblick entsteht, in welchem auch ein Sicherungseigentum bestellt oder eine Anwartschaft übertragen wird22. Hat etwa ein Kaufmann, der sein Geschäft in gemieteten Räumen betreibt, im voraus sein Warenlager an eine Bank zur Sicherheit übereignet und wird ihm nun Ware in sein gemietetes Lager geliefert, so wird er mit der Einordnung in das Lager entweder Eigentümer der Ware oder doch Inhaber einer Anwartschaft; im gleichen Augenblick entsteht das Vermieterpfandrecht, §§ 562, 578, 581 II, 592 und wird die Sicherungsübertragung an die Bank wirksam. Der BGH will einseitig das Vermieterpfandrecht bevorzugen23, er lehnt das Entstehen eines unbelasteten Sicherungseigentums oder den Übergang einer unbelasteten Anwartschaft ab mit der Begründung, andernfalls werde das Vermieterpfandrecht ausgehöhlt. Daß dies das Sicherungseigentum „aushöhlt“, stört den BGH offenbar nicht. Der Gesetzgeber hat in § 559 zwar gezeigt, daß er den Vermieter durch ein Pfandrecht sichern will; über das Verhältnis zu anderen Sicherungsgebern ergibt sich daraus aber nichts24. Nach anderer Ansicht liegt die Lösung der Kollision darin, daß der Mieter für eine juristische oder logische Sekunde Eigentum erwerbe, während dieser greife die Haftung des § 559 ein; das Vermieterpfandrecht gehe der Sicherungsübereignung daher vor25. Jedoch entstehen Sicherungseigentum und Vermieterpfandrecht gleichzeitig, daß eines der beiden Rechte „schneller“ wäre als das anderen, läßt sich nicht feststellen. Zudem erscheint es nicht angemessen, von Bildern wie dem „Durchgangserwerb“ oder dem „Direkterwerb“ rechtliche Entscheidungen abhängig zu machen. Schließlich wird noch aus der Gleichzeitigkeit der Entstehung der Rechte eine Gleichrangigkeit analog § 879 I 2 (2) ge19 20

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Vgl. zur Bedeutung des § 776 Staudinger-Wiegand § 1225 Rn. 29 mit Lit. Vgl. Wolff-Raiser § 140 Fn. 19; Westermann-Gursky § 129 IV 3; Soergel-Habersack § 1225 Nr. 10, 12; Staudinger-Wiegand § 1225 Rn. 28 ff. mit weiterer Literatur; MünchenerK-Damrau § 1225 Rn. 10 mit Literatur; Reiff, FS Lorenz 563 ff., 579; BGH 108, 183 ff.; BGH NJW 1992, 3228 f. Vgl. dazu BGH NJW 1992, 3228; auch Schanbacher, Der Ausgleich zwischen dinglichem und persönlichem Sicherer, AcP 191 (1991), 87 ff., 101 ff. Vgl. dazu oben § 9 VII 4 b cc. BGH NJW 92, 1156 ff. Anders Nicolai, Vermieterpfandrecht und (Raum-)Sicherungsübereignung, JZ 1996, 219, 223, deren Begründung, § 559 gewähre ein vorrangiges Verwertungsrecht, eine reine petitio principii darstellt. Vgl. etwa Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Bd. II, § 20 II 5; Schwab-Prütting, Rn. 418.

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§ 15 XI a, b, c

§ 15. Pfandrecht

schlossen, der Versteigerungserlös sei nach der Höhe der jeweiligen Forderung verhältnismäßig zu teilen26. Dieser Schluß ist jedoch falsch, denn nach § 879 entscheidet nicht der Zeitpunkt des Entstehens des Rechts, sondern der Zeitpunkt der Eintragung, somit der Zeitpunkt der Bestellung des Rechts! Entscheidend ist also auch hier das in § 1209 gesetzlich vorgegebene, objektiv wertende Prioritätsprinzip: Das früher bestellte Recht ist vorrangig27.

XI. Gesetzliche Pfandrechte a) Gemäß § 1257 sind auf gesetzlich entstandene Pfandrechte1 die Vorschriften über rechtsgeschäftliche entsprechend anwendbar. Solche Pfandrechte finden sich im BGB (etwa: Vermieterpfandrecht, § 562; Unternehmerpfandrecht, § 647; Gastwirtepfandrecht, § 704), aber auch in anderen Gesetzen, etwa im HGB. Einige gesetzliche Pfandrechte setzen Besitz des Gläubigers voraus (z.B. § 647; HGB §§ 441, 464, 475b), andere nicht (wie z.B. das Vermieterpfandrecht); man spricht daher von Besitzpfandrechten und besitzlosen Pfandrechten. Die Vorschriften über rechtsgeschäftliche Pfandrechte sind auf gesetzliche insoweit anzuwenden, als für das betreffende Pfandrecht nicht spezielle Regeln aufgestellt sind. Für besitzlose Pfandrechte können die Vorschriften nicht gelten, die Besitz des Gläubigers an der Pfandsache voraussetzen, vgl. etwa §§ 1217 – 1221, 1223 II. Die Rückgabe des Pfandes kann gemäß § 1253 das Pfandrecht nur beenden, wenn es sich um Besitzpfand handelt; doch bleibt immer zu prüfen, ob in der Rückgabe ein Verzicht liegt. b) Anwendbar ist z.B. § 1209 bezüglich des Ranges des gesetzlichen Pfandrechts, es entscheidet der Zeitpunkt des Entstehens des Rechts. Die Verwertung des Pfandrechts geschieht nach §§ 1228 ff., soweit keine Sonderregeln bestehen. Anwendbar sind auch die §§ 1249 – 1256 bezüglich der Ablösung, Übertragung und Beendigung des Pfandrechts. c) Fraglich ist, ob die Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb (§§ 1207, 1208) auch auf gesetzliche Pfandrechte anwendbar sind. Für besitzlose Pfandrechte wird die Frage zu Recht allgemein verneint, für Besitzpfandrechte ist sie streitig. Zunächst hatte man die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs auch hier verneint mit der Begründung, der Wortlaut des § 1257 spreche nur von bereits entstandenen gesetzlichen Pfandrechten, nicht von deren Entstehung2. Aber § 1257 sagt weder etwas gegen noch für die Anwendung der §§ 1207 f.; die Frage ist nach allgemeinen Prinzipien zu entscheiden. 26

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Vortmann, Raumsicherungsübereignung und Vermieterpfandrecht, ZIP 1988, 626, 628; Weber/Rauscher, Die Kollision von Vermieterpfandrecht und Sicherungseigentum im Konkurs des Mieters, NJW 1988, 1571, 1572; Fischer, Vorrang des Vermieterpfandrechtes vor dem Sicherungseigentum?, JuS 1993, 542, 544. So auch Krüger, JuS 1994, 905, 909. Eine Aufzählung gesetzlicher Pfandrechte findet sich z.B. bei Planck-Flad § 1257 N. 2; Staudinger-Wiegand § 1257 Rn. 1; MünchenerK-Damrau § 1257 Rn. 1. Vgl. etwa Biermann § 1257 Rn. 2 a; Kretzschmar § 1257 N. 4; Planck-Flad § 1257 N. 3 a; anders schon damals Windscheid-Kipp I 1165 f.; O. vGierke II § 170 III 2; Endemann II § 136 Fn. 19.

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§ 15 XI b, c

XI. Gesetzliche Pfandrechte

§ 15 XI c aa

Heute spricht sich die h.M. für die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs aus3, die Mindermeinung, insbesondere die Rechtsprechung im Gefolge des BGH, dagegen4. Der h.M. ist zuzustimmen. aa) Das Problem hat sich entzündet am Werkunternehmerpfand nach § 647: Ein besitzberechtigter Nichteigentümer (Mieter, Vorbehaltskäufer, Leasingnehmer u.s.w.) eines PKW gibt diesen zur Reparatur. Einig ist man sich darin, daß der Unternehmer geschützt werden muß, daß er den PKW nicht an den Eigentümer herausgeben muß, ohne den Werklohn empfangen zu haben5. Die Rechtsprechung verneint die Möglichkeit, ein Unternehmerpfandrecht gutgläubig zu erwerben und gibt stattdessen dem Unternehmer § 15 X das Zurückbehaltungsrecht nach § 1000. aa Der h.M., die die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs des Unternehmerpfandes bejaht, ist schon deshalb zuzustimmen, weil es keine brauchbare Alternative gibt. § 1000 auf einen berechtigten Besitzer anzuwenden, ist ein dogmatischer Mißgriff 6, der zwangsläufig zu immer neuen Schwierigkeiten führen muß. Zudem können die Gründe gegen die Anwendung der §§ 1207, 1208 nicht überzeugen. Entgegen dem BGH7 fordert die Interessenlage zum Schutz des Unternehmers sehr wohl die Zulassung eines gutgläubigen Erwerbs, wenn man nicht den Irrweg des § 1000 gehen will. Auch das Hauptargument, auf den gesetzlichen Pfandrechtserwerb könnten die Regeln über den gutgläubigen Erwerb nicht angewandt werden8, überzeugt nicht. Mit Recht wird dagegen auf § 366 III HGB verwiesen. Zwar kann man die Vorschrift nicht so verstehen, als sei dort die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs gesetzlicher Pfandrechte nach dem BGB bereits vorausgesetzt. Die Vorschrift zeigt aber, daß unserem Rechtssystem die Anwendung von Gutglaubensvorschriften auf den gesetzlichen Erwerb keineswegs fremd ist9; sie sind immer dann anwendbar, wenn der gesetzliche Erwerb nur die letzte Konsequenz der Vorstellung ist, daß die Parteien einen entsprechenden Erwerb ohnehin regelmäßig vereinbaren würden10. Beim Unternehmerpfand ist dies der 3

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Wolff-Raiser § 169 III 2; Baur-Stürner § 55 Rn. 40; MünchenerK-Damrau § 1257 Rn. 3; RGRK-Kregel § 1257 Rn. 2; Soergel-Habersack § 1257 Rn. 6; Staudinger-Wiegand § 1257 Rn. 14 mit Lit. in Rn. 11 Fußnote.; Frohn, Kein gutgläubiger Erwerb des Werkunternehmerpfandrechts?, AcP 161 (1962), 31 ff.; Kraft, NJW 1963, 741; Serick I 224 ff.; Waldner, JR 1988, 20 ff.; Hager 310 f.; Wilhelm Rn. 1705. BGH 34, 134 ff.; 34, 153 ff.; 87, 274, 280; 100, 95,101; Palandt-Bassenge § 1257 Rn. 2; AlternK-Reich § 1257 Nr. 7; Westermann-Gursky § 133 I; AnwK-Bülow § 1257 Rn. 6; weitere Lit. bei Staudinger-Wiegand § 1257 Rn. 10 Fußnote. Anders aber Gursky, Sachenrecht Fall 17 IV. Vgl. oben § 12 V 2 d. Die Rechtsprechung hat dazu geführt, daß die Unternehmer in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen ein Pfandrecht vereinbaren, das als rechtsgeschäftliches Pfandrecht nach § 1207 auch gutgläubig erworben werden kann. Hier stellt sich das Problem des guten Glaubens des Unternehmers: Da das Pfandrecht vom Berechtigten bereits nach § 647 erworben wird, dient die Vereinbarung eines vertraglichen Pfandes nur dazu, auch vom Nichtberechtigten ein Pfandrecht zu erwerben. Man kann einen Unternehmer kaum als gutgläubig bezeichnen, der ein Pfandrecht nur zu dem Zweck vereinbart, um vom Nichtberechtigten zu erwerben, vgl. oben V 2 a. BGH 34, 126 f. BGH 34, 126 f. Das zeigt z.B. auch die Möglichkeit, eine Hypothek gutgläubig zu erwerben. Übertragen wird die Forderung, die Hypothek geht von Gesetzes wegen über, § 1153 I, dennoch ist gutgläubiger Erwerb möglich. So zu Recht auch Hager 96 – 117.

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§ 15 XII a

§ 15. Pfandrecht

Fall, wie die aufgrund der Haltung der Rechtsprechung entstandene Übung zeigt, ein Unternehmerpfandrecht in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu vereinbaren. Darin liegt ein historischer Rückschritt, die Entwicklung läuft normalerweise von einer regelmäßigen tatsächlichen Übung über die Vermutung eines entsprechenden Willens (Verkehrssitte) zur gesetzlichen Regelung. Zu den Voraussetzungen des guten Glaubens vgl. oben V 2 a. bb) Unabhängig vom gutgläubigen Erwerb kann das Unternehmerpfandrecht auch dadurch entstehen, daß der Eigentümer der Begründung des Pfandrechts zustimmt, § 185 I analog. Entgegen BGH 34, 126 steht nichts der analogen Anwendung des § 185 I entgegen. Daß ein Pfandrecht gemäß § 647 nur an Sachen des Bestellers begründet werden soll, soll dritte Eigentümer schützen. Es gibt keinen beachtlichen Grund dafür, dem Eigentümer den Verzicht auf diesen Schutz zu verwehren11. Eine Zustimmung muß man auch annehmen, wenn der Eigentümer den Besitzer zur Vornahme von Reparaturen ermächtigt oder gar verpflichtet. Eine gleichzeitige Erklärung, für die Kosten nicht aufkommen zu wollen, wäre zumindest dann eine unwirksame protestatio facto contraria, wenn eine Pflicht zur Reparatur vorliegt. Gibt ein Nichteigentümer eine Sache zur Reparatur, weiß der Unternehmer dies und fehlt es auch an der Zustimmung, so kommt es darauf an, ob der gute Glaube des Unternehmers an eine Zustimmung geschützt wird. Für das BGB ist das zu verneinen12; anders dagegen, wenn der Unternehmer Kaufmann ist: Nach § 366 III HGB ist auch der gute Glaube an die Verfügungsbefugnis geschützt. cc) Neben § 1207 ist auch § 1208 anwendbar. Das gilt selbstverständlich für vertragliche Pfandrechte gegenüber gesetzlichen, das vertragliche Pfandrecht kann gutgläubig mit Vorrang gegenüber einem schon bestehenden gesetzlichen Pfandrecht erworben werden. § 1208 ist aber auch zugunsten gesetzlicher Besitzpfandrechte untereinander anzuwenden13.

XII. Pfändungspfandrecht a) Neben dem vertraglichen und dem gesetzlichen gibt es als drittes das Pfändungspfandrecht. Es entsteht durch einen „hoheitlichen Staatsakt“, die Pfändung durch den Gerichtsvollzieher, §§ 803 ff. ZPO. Durch die Pfändung wird die Sache verstrickt, was nicht mehr und nicht weniger als ein Verfügungsverbot i.S.v. §§ 135 f. BGB bewirkt1. Durch die Pfändung entsteht weiter ein Pfändungspfandrecht, § 804 ZPO, wenn die Voraussetzungen eines Pfandrechts gegeben sind: Die Pfändung muß zunächst wirksam sein. Es muß ferner eine zu sichernde Forderung des Gläubigers bestehen; die Forderung kann freilich vom Schuldner nicht mehr bestritten werden, wenn sie rechtskräf-

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Vgl. Benöhr, Kann ein Dritter mit Zustimmung des Eigentümers das gesetzliche Unternehmerpfandrecht begründen?, ZHR 135 (1971), 144 ff.; Medicus, BürgR Rn. 594; Staudinger-Wiegand § 1257 Rn. 14. Vgl. oben § 10 III 2 a. MünchenerK-Damrau § 1257 Rn. 6; Staudinger-Wiegand § 1257 Rn. 15. Zum Verstrickungsbruch vgl. § 136 StGB.

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§ 15 XI

XII. Pfändungspfandrecht

§ 15 XII b

tig oder rechtskraftfähig festgestellt ist. Die gepfändete Sache muß schließlich dem Schuldner gehören, einen gutgläubigen Erwerb des Pfändungspfandrechtes gibt es nicht. Für die Verwertung stellt die ZPO z.T. eigene Regeln auf, vgl. §§ 806, 813 ff. ZPO; im übrigen sind die Vorschriften des BGB anwendbar, § 804 II ZPO. Fehlt es z.B. an einer Voraussetzung für die Entstehung des Pfandrechtes, so daß dieses nicht existiert, so kann ein gutgläubiger Erwerber bei der Verwertung nach § 1244 doch Eigentum erwerben; der Erlös fällt in das Eigentum des früheren Sacheigentümers. § 15 X b) Die hier geschilderte Regelung, die früher h.M. war2, wird heute von der h.M. abgelehnt. Man kommt dazu durch unhaltbare Schlüsse aus der an sich richtigen Tatsache, daß die Pfändung und Verwertung der Pfandsache „hoheitliche Akte“ darstellen3. Aus der „Hoheitlichkeit“ des Verwertungsaktes leitet man die Folgerung ab, daß dessen Wirkungen viel weiter gehen müßten als eine privatrechtliche Versteigerung; so soll bei der Pfändung und Verwertung einer schuldnerfremden Sache der Ersteher auch dann Eigentum erwerben, wenn er bösgläubig war. Richtig ist, daß der Staat einem Bürger sein Eigentum entziehen kann, etwa durch Enteignung. Festzustellen aber bleibt, ob er einem unbeteiligten Dritten sein Eigentum auch entziehen will, welche Interessen er an einem solchen unrechtmäßigen Vorgehen haben könnte. Die h.M. übersieht, daß die Interessen des Staates und seiner „Hoheit“ bei der Pfändung und Pfandverwertung überhaupt nicht betroffen sind. Betroffen sind allein die Interessen des Gläubigers, des Schuldners und dritter Eigentümer, auf deren Rücken der Streit um die Wirkung „hoheitlichen“ Handelns ausgetragen wird. Die h.M. erliegt dem offenbar überschätzen Charisma der Staatshoheit, welches sie an einer sachgerechten Interessenabwägung hindert4. Auch ein Profilierungsbedürfnis gegenüber dem Zivilrecht ist kein hinreichender Grund, die Interessen der Beteiligten hintanzusetzen5. Die h.M. tritt in der Form der „öffentlichrechtlichen Theorie“ und der gemischten „privatöffentlichrechtlichen Theorie“ auf, die sich in den Ergebnissen nicht unterscheiden6. Die öffentlichrechtliche Theorie7 baut völlig auf der sekundären Verstrikkung auf, auf ihr beruhe auch das Verwertungsrecht. Daß sie daneben noch ein „öffentlichrechtliches Pfandrecht“ fingiert, ist eigentlich überflüssig. Wird eine schuldnerfremde Sache veräußert, so wird der Erwerber auch dann Eigentümer, wenn er bösgläubig ist. Inkonsequent ist es aber, wenn man dem Eigentümer der verwerteten Sache einen Ausgleichsanspruch (§ 812) gegen den Gläubiger gibt. Ein Pfandrecht, auch ein öffentlichrechtliches, wird sinnlos, wenn es dem Gläubiger nicht das

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Vgl. etwa Biermann 1 vor § 1204; Kretzschmar 4 vor § 1204; Planck-Brodmann § 1257 N. 4 a α, β; weitere Lit. bei Säcker, JZ 1971, 157 Fn. 3, 4. Vgl. dazu Säcker, JZ 1971, 156 ff. Was man von dieser „Hoheit“ zu halten hat, zeigt eindringlich Pesch, JR 1993, 358 ff., der auch überzeugend nachweist, daß die „öffentlichrechtliche Theorie“ gegen Art. 14 GG verstößt. Vgl. Säcker, JZ 1971, 160. Innerhalb der jeweiligen Theorien gibt es allerdings erhebliche Differenzierungen. Zu den einzelnen Theorien vgl. Werner, Die Bedeutung der Pfändungspfandrechtstheorien, JR 1971, 278 ff. Vgl. die Lit. bei Jauernig, Zwangsvollstreckung § 16 III A 3.

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§ 15 XII b

§ 15. Pfandrecht

Recht gibt, die Sache zu verwerten und den Erlös zu seiner Befriedigung zu behal- § 15 XI ten8. Kaum weniger inkonsequent und in den Ergebnissen gleich ist die gemischte Theorie9. Welchen Sinn kann es haben, einem unbeteiligten Dritten sein Eigentum zugunsten eines bösgläubigen Erwerbers zu entziehen? Würde etwa die Staatshoheit darunter leiden, wenn man durch Anwendung der zivilrechtlichen Regeln zum interessengemäßen Ergebnis käme? Die gleiche Frage stellt sich, wenn es zwar um eine Sache des Schuldners geht, die Forderung aber nicht besteht. Natürlich kann der Schuldner die Schuld nicht mehr bestreiten, wenn sie rechtskräftig festgestellt ist. Hat er sie aber danach beglichen, so erlischt das Pfandrecht. Weiß der Ersteher das, so soll er entgegen § 1244 doch Eigentümer werden. Was zwingt dazu, einen Bösgläubigen zu begünstigen? Die gemischte Theorie begründet das Verwertungsrecht allein auf der Verstrickung, es kennt daneben aber noch ein davon unabhängiges Pfandrecht, das nur entsteht, wenn die zivilrechtlichen Voraussetzungen gegeben sind: Bestehen einer Forderung, Eigentum des Schuldners an der Pfandsache. Von diesem Pfandrecht ist zwar nicht das Verwertungsrecht des Gläubigers abhängig, wohl aber die Frage, ob der Erlös ihm gebührt: Fehlt es am Pfandrecht, so haftet er dem früheren Eigentümer der Pfandsache gemäß § 812 auf Herausgabe des Erlöses. Hier tritt eine andere, aber ähnliche Inkonsequenz zu Tage wie bei der öffentlichrechtlichen Theorie. Das Vollstreckungsverfahren soll den Gläubiger befriedigen, ein Recht zur Verwertung einer Sache ist völlig sinnlos, wenn der Gläubiger den Erlös nicht behalten kann. Nicht interessengerecht ist es umgekehrt, wenn die h.M. die Möglichkeit des Eigentumserwerbs durch den Ersteher grundsätzlich verneint, wenn keine wirksame Pfändung (Verstrickung) vorliegt. Zutreffend weist Lindacher10 darauf hin, daß die Interessenlage den Schutz des gutgläubigen Erstehers fordere; damit ist § 1244 zur Geltung gebracht. Aus diesen Gründen ist der Anwendung der §§ 1228 ff. auf die Verwertung des Pfändungspfandes der Vorzug zu geben, die abgewogene gesetzliche Regelung wird den Interessen der Beteiligten gerecht11. Daß ein privatrechtliches Pfandrecht nicht die Grundlage staatlicher Zwangsverwertung sein könne, leuchtet nicht ein angesichts der Tatsache, daß das gesamte Vollstreckungsverfahren auf dem zivilrechtlichen Anspruch des Gläubigers basiert. 8

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Jauernig, Zwangsvollstreckung § 16 III C 3. Diejenige Variante der öffentlichrechtlichen Theorie, die dem Gläubiger den Erlös aus einer schuldnerfremden Sache endgültig beläßt, ist zwar konsequent, tritt die Interessen der Beteiligten aber noch stärker mit Füßen, vgl. Jauernig a.a.O. Vgl. die Lit. bei Jauernig, Zwangsvollstreckung § 16 III A 2. Lindacher, Fehlende oder irreguläre Pfändung und Wirksamkeit des vollstreckungsrechtlichen Erwerbs, JZ 1970, 360, 362; Bruns-Peters, Zwangsvollstreckungsrecht (2. Aufl. 1976) § 22 IV c. So Säcker, JZ 1971, 156 mit Lit. in Fn. 2, 3; Staudinger-Wiegand § 1257 Anhang Rn. 29; E. Wolf § 8 J II c; Wolff-Raiser § 167 Fn. 7; Pinger, Der Gläubiger als Ersteigerer einer schuldnerfremden Sache, JR 1973, 94 ff.; Hager, Beiträge für Canaris 1 ff.; Marotzke, Öffentlich-rechtliche Verwertungsmacht und Grundgesetz, NJW 1978, 133 ff.; Bruns-Peters (a.a.O.) § 22 IV 4 a, b sowie die in diesen Werken angegebene weitere Literatur; vgl. ferner oben § 10 V 5 c Fn. 68.

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§ 16. Nießbrauch und Pfandrecht an Rechten

„Dingliche Rechte“ an Rechten sind strenggenommen ein Fremdkörper im Sachenrecht, doch werden sie schon seit dem römischen Recht kraft Sachzusammenhangs hier behandelt. Ein Nießbrauch oder Pfandrecht am Vermögen wirft zwangsläufig die Frage nach dem Recht an Rechten auf1. Das Recht ist dem Rechtsinhaber zugewiesen, das Recht am Recht ändert die Zuweisung teilweise, indem es bestimmte Befugnisse, die das Recht gewährt, dem Rechtsinhaber nimmt und dem Inhaber des Rechts am Recht zuweist2. So ist der Nießbraucher an einer Forderung berechtigt, deren Nutzungen zu ziehen, d.h. die Zinsen, oder aber die Forderung einzuziehen zu dem Zweck, die Nutzungen des Leistungsgegenstandes zu ziehen; die Substanz der Forderung bzw. des Leistungsgegenstandes darf er nicht für sich verwerten. Der Pfandgläubiger einer Forderung dagegen darf deren Substanz zur Befriedigung einer Forderung verwerten.

I. Nießbrauch an Rechten § 16 I

1. Begründung des Nießbrauchs Mit einem Nießbrauch belastbar sind alle Rechte, soweit sie übertragbar sind3, § 1069 II. Die Bestellung des Nießbrauchs erfolgt in der Form, die auch für die Übertragung des Rechts erforderlich ist4, § 1069 I. a) Ein Nießbrauch kann an einer Forderung bestellt werden durch bloße Einigung, § 398. Der Nießbrauch ergreift auch die akzessorischen Sicherungsrechte, etwa Vormerkung, Pfandrecht, Hypothek. Bestehen diese Rechte bereits bei der Bestellung des Nießbrauchs, so sind eventuell besondere Formen einzuhalten, vgl. unten b. An unübertragbaren Forderungen kann ein Nießbrauch nicht bestellt werden, sei es, daß die Übertragbarkeit vertraglich ausgeschlossen wurde, § 399, sei es, daß sie sich aus der Unpfändbarkeit ergibt, § 400, sei es schließlich, daß sie sonst unabtretbar sind. 1 2 3 4

Vgl. oben § 1 II 3 d. Vgl. die Lit. oben § 1 II 3 d Fn. 55; ferner Wolff-Raiser § 120 I; Johow, Begründung 1326 ff. Ein Verfügungsverbot nach §§ 135, 136 läßt den Nießbrauch entstehen, nur nicht gegenüber dem Geschützten. Auch hier ist eine Bestellung des Nießbrauchs durch Vorbehalt bei der Bestellung oder Übertragung des zu belastenden Rechts möglich, vgl. RG WarnRspr 5 (1912) Nr. 260; Soergel-Stürner § 1069 Rn. 4; RGRK-Rothe § 1069 Rn. 1; Palandt-Bassenge § 1069 Rn. 1; vgl. oben § 1 II 3 d.

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§ 16 I 1 b, c, d, e, f


b) Mit einem Nießbrauch belastbar sind die Rechte an Sachen, sei es an beweglichen Sachen, sei es an Grundstücken. Das Eigentum gehört nicht dazu, der Nießbrauch am Eigentum, d.h. an der Sache selbst, ist in den §§ 1030 – 1067 geregelt. An einem Nießbrauch kann ein Nießbrauch bestellt werden, soweit das Ausübungsrecht übertragbar ist5. Dagegen kann an einem Pfandrecht kein Nießbrauch bestellt werden, da es nicht übertragbar ist, § 1250 I 2; ein Nießbrauch kann an der gesicherten Forderung bestellt werden, er erfaßt auch das – vorher oder nachher – bestellte Pfand, welches nun das Nutzungsrecht des Nießbrauchers sichert6. Die Bestellung des Nießbrauchs erfolgt nach §§ 1069, 398. Ebenso gibt es keinen Nießbrauch an einer Hypothek, da auch diese nicht allein übertragbar ist, § 1153 II; vielmehr geht mit der Forderung die Hypothek über, § 1153 I. Der Nießbrauch muß an der Forderung bestellt werden, er erfaßt auch die Hypothek7, die Bestellung erfolgt nach § 1154. In gleicher Weise kann ein Nießbrauch § 16 I nicht an einer Vormerkung bestellt werden, sondern nur an der gesicherten Forderung. c, d, e, f Ein Nießbrauch kann bestellt werden an einer Reallast8, an einer Grund- oder Rentenschuld und an einer Hypothek, die ausnahmsweise keine Forderung sichert; auch an einem Erbbaurecht kann ein Nießbrauch bestellt werden9, ferner an einem Dauerwohnrecht. Die Bestellung geschieht nach §§ 1154, 873 bzw. §§ 11 ErbbRVO, 873 BGB bzw. §§ 33 I WEG, 873 BGB. Auch an der Anwartschaft des Vorbehaltskäufers ist ein Nießbrauch möglich, er wird nach §§ 929 ff., 932 ff. bestellt. Nach der Erstarkung zum Eigentum ergreift der Nießbrauch dieses. Rechte, die weder Nutzungen abwerfen noch solche sichern können, können nicht mit einem Nießbrauch belastet werden; dazu gehören etwa Vor- und Wiederkaufsrechte10. c) Mit einem Nießbrauch belastbar sind Immaterialgüterrechte11, soweit sie nutzbar sind, z.B. das Urheber- und Erfinderrecht, das Verlagsrecht u.s.w. d) Gemäß § 2033 II kann über einen Miterbenanteil verfügt werden, also kann auch ein Nießbrauch daran bestellt werden, vgl. dazu unten 6. e) Zum Nießbrauch an Wertpapieren und Gesellschaftsanteilen vgl. unten 5 und 7. f) Nießbrauch an Rechten kann grundsätzlich nur vom Berechtigten erworben werden, gutgläubig vom Nichtberechtigten nur dann, wenn besondere Vorschriften dies zulassen, insbesondere bei Sachenrechten. So kann gemäß § 405 ein Nießbrauch an einer nicht bestehenden Forderung erworben werden12. Ein Scheinerbe kann gemäß § 2366 5 6 7

8 9

10 11 12

Vgl. oben § 14 I 2 c, d. Entsprechendes gilt für persönliche Dienstbarkeiten, § 1092. Grunddienstbarkeiten werden vom Nießbrauch am herrschenden Grundstück erfaßt. Leistet etwa der Schuldner nicht und wird das Pfand verwertet, so hat der Nießbraucher an dem erzielten Geldbetrag das Nutzungsrecht. War zunächst formlos nach § 398 der Nießbrauch an der Forderung bestellt worden und ist dann die Forderung durch eine Hypothek gesichert worden, so ergreift der Nießbrauch die Hypothek auch dann, wenn er nicht im Grundbuch eingetragen ist. Nicht, wenn sie gemäß § 1105 II subjektiv dinglich ist. Verbreitet ist die Behauptung, der Nießbrauch am Erbbaurecht sei kein Nießbrauch an einem Recht, sondern sei dem Nießbrauch an einer Sache gleich, weil das Erbbaurecht ein grundstücksgleiches Recht sei. Natürlich ist das Erbbaurecht nicht grundstücksgleich, es ist allenfalls grundeigentumsähnlich, was aber nichts an der Tatsache ändert, daß es ein Recht am Grundeigentum ist. Denkbar ist ein Nießbrauch an dem Anspruch auf Lieferung der Sache. Literatur bei Staudinger-Frank Anh. § 1069 Rn. 5 ff. Der Schuldner wird zugunsten des Nießbrauchers so behandelt, als bestünde die Schuld.

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2. Inhalt des Nießbrauchs an Rechten

§ 16 I 2 a

einem Gutgläubigen einen Nießbrauch an einem Nachlaßgegenstand verschaffen. Auch nach §§ 932, 892, 1138 ist gutgläubiger Erwerb eines Nießbrauchs möglich. War das Recht bereits belastet, z.B. mit einem Pfandrecht, so kann gutgläubig der Vorrang erworben werden, z.B. nach § 892. § 16 I

2. Inhalt des Nießbrauchs an Rechten a) Auf den Nießbrauch an Rechten finden die Vorschriften entsprechende Anwendung, die für den Sachnießbrauch gelten, vgl. § 1068 II. Der Nießbraucher ist z.B. gemäß § 1030 berechtigt, die Nutzungen des jeweiligen belasteten Rechts zu ziehen. Wer den Nießbrauch an einer verzinslichen Forderung hat, kann die Zinsen als Nutzungen einziehen, der Nießbrauch an Aktien berechtigt zum Bezug der Dividenden, der Nießbrauch an einer Leibrente, an einer Reallast oder Rentenschuld gewährt dem Nießbraucher die einzelnen Leistungen aus diesen Rechten, § 1073. Mit dieser Vorschrift wollte der Gesetzgeber bezüglich des Nießbrauchs die noch heute umstrittene Frage klären, ob es sich dabei um ein einheitliches Stammrecht handele, aus welchem die Teilleistungen als Nutzungen entstehen, oder aber ob überhaupt nur diese Ansprüche auf die Teilleistungen bestünden. Das Gesetz hat sich in § 1073 für die erste Alternative entschieden. Die Frage war von praktischer Bedeutung; nur bei der ersten Alternative ist das Stammrecht Gegenstand des Nießbrauchs und sind die Teilleistungen Nutzungen, die endgültig dem Nießbraucher verbleiben. Bei der zweiten Alternative wären die Teilleistungen mit dem Nießbrauch belastet gewesen, sie hätten als Kapital dem Nießbraucher nur vorübergehend zur Nutzung zugestanden. Der Gesetzgeber wollte die Teilleistungen dem Nießbraucher – entsprechend dem Willen der Parteien – endgültig überlassen. Diese Teilleistungen stehen daher dem Nießbraucher zu, er – nicht der Inhaber des Rechts – hat den Anspruch darauf. Er geht hier wie bei allen „reinen Rechtsfrüchten“13 mit der Bestellung des Nießbrauchs auf den Nießbraucher über14, unter der auflösenden Bedingung, daß der Nießbrauch beim Fälligwerden noch besteht. Bei allen Rechten auf wiederkehrende Leistungen (Renten, Reallasten, Rentenschulden u.s.w.), die zeitlich begrenzt sind, bei welchen also gewissermaßen das Stammrecht durch die einzelne Leistung allmählich aufgezehrt wird, ist zweifelhaft, ob dem Nießbraucher die ganze Teilleistung als Nutzung zustehen soll oder ob ein Teil als Kapitalrückzahlung dem Rechtsinhaber zustehen soll, woran der Nießbraucher nur das Nutzungsrecht hat. Johow hatte in § 328 II 2 TE bestimmt, daß Zahlungen, soweit sie Rückzahlungen des Kapitals darstellten, dem Nießbraucher nur zur Nutzung, nicht endgültig zustehen sollten. Die erste Kommission hob das als unzutreffend auf 15, die Teilleistungen müßten dem Nießbraucher endgültig zustehen, gleich ob das Recht in seiner 13 14

15

Vgl. oben § 2 V 2 e. Vgl. RG 80, 316; 124, 329. Der 1. Entwurf enthielt in § 1026 eine entsprechende Vorschrift, die 2. Kommission strich sie als überflüssig und sogar bedenklich, vgl. Protokolle 4115 (Mugdan 3, 767). Vgl. Protokolle der 1. Kommission 4689 ff. (Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 243 ff.); vgl. auch Johow, Begründung 1332, wonach die Gesetzgebung des 19. Jh. davon ausging, daß die Parteien beim Nießbrauch an wiederkehrenden Leistungen diese ganz dem Nießbraucher zukommen lassen wollten und Entsprechendes anordnete. Die abweichende Ansicht in Motive 3, 544 ist die private Meinung des Bearbeiters.

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§ 16 I 2 b, c, d


Dauer zeitlich begrenzt sei oder nicht. In der Tat wird dies regelmäßig der Wille der Parteien sein. Wer einen Nießbrauch an einer Grundschuld bestellt, welche eine Amortisationsrente sichert, will im Zweifel dem Nießbraucher nicht nur die Zinsanteile zukommen lassen, sondern die Zahlungen insgesamt. Besteht der Nießbrauch an einem Recht, welches zur Ziehung natürlicher Früchte berechtigt, so wird der Nießbraucher in gleicher Weise Eigentümer, als wenn er Inhaber des Rechtes wäre. Dabei ist zu beachten, daß der Nießbrauch nur an einem Recht bestellt werden kann, nicht an einem Vertrag, also auch nicht an einem Pachtvertrag16 oder an der „Pacht“. Bisweilen wird vom Nießbrauch am „Pachtrecht“ gesprochen, doch ist unklar, was man sich darunter vorstellen soll. Der Pächter eines Grundstücks hat aus dem Pachtvertrag einen Anspruch, daß der Verpächter ihm die Nutzung der Sache gestatte; ferner hat er die Gestattung zur Fruchtziehung17. An diesen Rechten kann er – soweit dies nach §§ 540, 553, 585, 589 zulässig ist – einen Nießbrauch bestellen, der Nießbraucher erwirbt die Früchte gemäß § 956 in gleicher Weise, wie sie der Pächter selbst erwerben würde18. § 16 I b) Im übrigen entsteht zwischen dem Nießbraucher und dem Inhaber des belasteten c, d Rechts ein gesetzliches Schuldverhältnis nach den §§ 1034 – 1066. So kann der Inhaber des Rechts im Rahmen der §§ 1051 – 1054 Sicherheitsleistung verlangen; der Besteller gilt gemäß § 1058 zugunsten des Nießbrauchers als der Inhaber des Rechts, der Nießbrauch ist nur zur Ausübung übertragbar, § 1059, er endet spätestens mit dem Tod des Nießbrauchers, § 1061 u.s.w. c) Bei einem Recht, kraft dessen eine Leistung gefordert werden kann (Forderungen, Reallasten, Grundschulden), darf die Stellung des Schuldners durch die Bestellung des Nießbrauchs nicht verschlechtert werden. Gemäß § 1070 I wird er in gleicher Weise geschützt wie bei der Übertragung des Rechts19, die §§ 404 – 411 sind anwendbar, ferner §§ 1107, 1156, 1158 f., 1192 II, 1200 I für Reallasten und Grundpfandrechte. Zahlt etwa der Schuldner die Zinsen an den Inhaber des Rechts, weil er von der Bestellung des Nießbrauchs nichts weiß, so wird er nach § 407 I frei. d) Das mit dem Nießbrauch belastete Recht kann rechtsgeschäftlich nur dann aufgehoben werden, wenn der Nießbraucher zustimmt; dasselbe gilt für eine Inhaltsänderung des Rechts, welche den Nießbrauch beeinträchtigt, § 1071. Eine Aufhebung oder Änderung ohne Einwilligung ist schwebend unwirksam. Die Zustimmung ist unwiderruflich, § 1071 I 2, sie ist gemäß §§ 1071 I 3; 876, 3 gegenüber dem Grundbuchamt oder dem Begünstigten abzugeben. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte die Aufhebung oder Änderung ohne Zustimmung absolut unwirksam sein, eine relative Unwirksamkeit führe zu einer verwickelten Rechtslage20. Dagegen hat sich die h.M. mit 16 17 18 19 20

So zutreffend Planck-Brodmann § 1068 N. 1. Vgl. dazu oben § 11 III 5. Z.B. gemäß § 581 nicht an Übermaßfrüchten; § 1039 ist nicht anwendbar, vgl. Wolff-Raiser § 120 IV 1. Entsprechendes gilt nach § 1070 II, wenn die Ausübung des Nießbrauchs nach § 1052 einem Verwalter übertragen wird. Vgl. Protokolle der 1. Kommission 4684 f. (Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 237), auch Motive 3, 541; Protokolle der 2. Kommission 4112 ff. (Mugdan 3, 766). Zustimmend Fuchs § 1071 N. 1; Biermann § 1071 N. 1 a; Kretzschmar § 1071 N. 1; Planck-Brodmann § 1071 N. 1.

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3. Erlöschen des Nießbrauchs

§ 16 I 3

guten Gründen für eine relative Unwirksamkeit entschieden21, was dem Wortlaut des Gesetzes nicht widerspricht. Eine relative Unwirksamkeit führt keineswegs zu größeren Komplikationen als eine absolute22, es wäre unerträglich, wenn derjenige, der sein Recht aufgegeben hat, es später wieder geltendmachen wollte23. Es besteht kein Grund, die Privatautonomie grundlos einzuschränken, zumal die relative Unwirksamkeit weit eleganter zum richtigen Ergebnis kommt, das bei absoluter Unwirksamkeit nur mit der Krücke des § 242 (venire contra factum proprium) erreicht werden könnte. § 1071 soll den Nießbraucher schützen, der Schutz des Schuldners aus § 1070 wird dadurch nicht beeinträchtigt. Weiß der Schuldner z.B. nicht, daß an der Forderung ein Nießbrauch bestellt ist, und vereinbart er mit dem Gläubiger einen Erlaßvertrag, so erlischt mit der Forderung auch der Nießbrauch, § 407 I; er kann im Rahmen des § 406 gegen die belastete Forderung aufrechnen24 u.s.w. Vereinigt sich die mit dem Nießbrauch belastete Forderung mit der Verbindlichkeit in einer Hand, so geht durch diese Konfusion der Nießbrauch nicht unter, was unstreitig ist. Der erste Entwurf enthielt in § 1032 eine entsprechende Regelung25, die zweite Kommission verwarf sie als überflüssig und selbstverständlich26. Die Konfusion ist also gegenüber dem Nießbrauch ohne Wirkung, sie wirkt relativ27. Erwirbt der Nießbraucher einen Nießbrauch an einer Forderung, deren Schuldner er selbst ist, so muß er keine Zinsen zahlen; der Gläubiger kann die Forderung einziehen, der Nießbraucher erwirbt einen Nießbrauch am Leistungsgegenstand28. § 16 I

3. Erlöschen des Nießbrauchs Der Nießbrauch an Rechten erlischt aus den gleichen Gründen wie ein Nießbrauch an Sachen29. Gemäß § 1072 sind auch die §§ 1063, 1064 anwendbar. Das bedeutet, daß der Nießbrauch an einem Recht erlischt, wenn er mit dem Recht selbst in einer Hand zusammentrifft, auch wenn das belastete Recht ein Recht an einem Grundstück ist; § 889 ist nicht anwendbar. Der Nießbrauch an einem Grundstücksrecht erlischt durch Aufgabeerklärung gegenüber dem Rechtsinhaber oder dem Besteller; eine Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt hat keine Wirkung, eine Löschung des Nießbrauchs im Grundbuch ist nicht Voraussetzung des Erlöschens, §§ 1027, 1064; § 875 ist nicht anwendbar. 21

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Vgl. z.B. Strohal, Emil, Über relative Unwirksamkeit, Festschrift zur Jahrhundertfeier des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches II (1911), 773 ff.; Wolff-Raiser § 120 Fn. 12; Baur-Stürner § 61 Rn. 10; MünchenerK-Pohlmann § 1071 Rn. 12; Erman-Michalski § 1071 Rn. 2; Staudinger-Frank § 1071 Rn. 2 mit Lit. Zur relativen Unwirksamkeit vgl. auch unten Fn. 27. Vgl. insbesondere Wolff-Raiser § 120 Fn. 12, § 39 IV, die von Planck-Brodmann a.a.O. dagegen vorgebrachten Argumente überzeugen nicht. Eine Aufrechnung durch den Gläubiger fällt unter § 1071. Vgl. auch Protokolle der 1. Kommission 4719, Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 258; Motive 3, 550. Protokolle 4125 (Mugdan 3, 770). So ausdrücklich Protokolle der 1. Kommission 4719. Johow TE § 336 und der 1. Entwurf § 1031 hatten eine entsprechende Regelung aufgenommen, vgl. auch Johow, Begründung 1342; Protokolle der 1. Kommission 4715 (Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 257). Die 2. Kommission, Protokolle 4124 f. (Mugdan 3, 770) strich auch das als überflüssig. Vgl. oben § 14 I 2 e.

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§ 16 I 4 a aa


4. Nießbrauch an Forderungen In den §§ 1074 – 1080 stellt das Gesetz spezielle Regeln für den Nießbrauch an Forderungen auf. Den Forderungen werden in § 1080 Grund- und Rentenschulden gleichgesetzt. Das Gesetz unterscheidet zwischen verzinslichen (§§ 1076 – 1079) und unverzinslichen Forderungen (§§ 1074 – 1075). a) Bei unverzinslichen Forderungen kann der Nießbraucher aus der Forderung selbst keine Nutzungen ziehen. Nutzen kann er nur den Leistungsgegenstand, auf welchen die Forderung gerichtet ist. Der Nießbraucher ist daher berechtigt, die Forderung einzuziehen und – falls erforderlich – zu kündigen, § 1074, 1. Das Einziehungsrecht umfaßt alle Rechtshandlungen, die zur Einziehung und Durchsetzung der Forderung erforderlich sind, der Nießbraucher kann die Forderung nicht nur kündigen, er kann den Schuldner mahnen und in Verzug setzen, er kann ihn verklagen, einen Mahnbescheid beantragen, er kann gegen den Schuldner vollstrecken und Sicherungsrechte i.S.v. § 401 geltend machen; bei einer Wahlschuld kann er das Wahlrecht ausüben30. Er ist berechtigt zu allen Handlungen, welche die Einziehung vorbereiten, und zwar kraft eigenen Rechts, nicht nur als Vertreter des Gläubigers. Im Falle der Klage handelt er als gesetzlicher Prozeßstandschafter, so daß das Urteil auch gegen den Gläubiger rechtskräftig ist31. aa) Der Nießbraucher ist nur zur Einziehung der Forderung berechtigt, nicht zu anderen Verfügungen, § 1074, 3. Er darf also die Forderung nicht erlassen, abtreten oder stunden, er darf über sie keinen Vergleich abschließen, keine Leistung an Erfüllungs Statt annehmen, keiner Schuldübernahme zustimmen u.s.w. Nur ausnahmsweise kann er zu solchen Verfügungen berechtigt sein, wenn dies einer ordnungsgemäßen Einziehung der Forderung dient, vgl. § 1074, 2. Bei Forderungen auf Geld oder vertretbare Sachen kann der Nießbraucher, statt die Forderung einzuziehen, auch mit einer eigenen Gegenforderung gegen den Schuldner aufrechnen32; die Aufrechnung wirkt wie die Einziehung, vgl. § 1075 II. Der Schuldner kann mit der Forderung, nachdem sie mit dem Nießbrauch belastet ist, nur im Rahmen der §§ 1070, 407 gegen den Gläubiger aufrechnen. Umstritten ist, ob er mit einer Forderung gegen den Nießbraucher diesem gegenüber aufrechnen kann33; dagegen spricht, daß der Nießbraucher nicht Inhaber der Forderung ist, dafür spricht das Schutzbedürfnis des Schuldners, der bei der Bestellung eines Nießbrauchs nicht schlechter stehen darf als bei einer Zession. Hat der Schuldner eine Gegenforderung sowohl gegen den Zedenten als gegen den Zessionar, so kann er, nachdem ihm die 30

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33

Vgl. Motive 3, 545; Biermann § 1074 N. 1 c; Kretzschmar § 1074 N. 3; Planck-Brodmann § 1074 N. 1 c; Wolff-Raiser § 121 I; MünchenerK-Pohlmann § 1074 Rn. 6; RGRK-Rothe § 1074 Rn. 2; a.A. Fuchs § 1074 N. 1; Westermann-Gursky § 140, 4 a. Anders zu Unrecht die auf RG 83, 120 beruhende h.M., zutreffend dagegen Soergel-Stürner § 1074 Rn. 2. H.M., vgl. etwa Wolff-Raiser § 121 I Fn. 1; Westermann-Gursky § 140, 4 a; Jauernig §§ 1074 ff. Rn. 3; Palandt-Bassenge § 1074 Rn. 5; Erman-Michalski § 1074 Rn. 5; Staudinger-Frank § 1074 Rn. 17; a.A. Fuchs § 1074 N. 1; Biermann § 1074 N. 1 e; SoergelStürner § 1074 Rn. 3; Planck-Brodmann § 1074 N. 3; MünchenerK-Pohlmann § 1074 Rn. 13; RGRK-Rothe § 1074 Rn. 6; RG 103, 29. Gegen eine solche Möglichkeit der Aufrechnung z.B. Motive 3, 545; Planck-Brodmann § 1074 N. 3; Erman-Michalski § 1074 Rn. 5; Soergel-Stürner § 1074 Rn. 3; MünchenerKPohlmann § 1070 Rn. 6; RGRK-Rothe § 1074 Rn. 6; RG 103, 29. Bejahend dagegen Biermann § 1074 N. 1 e; Kretzschmar § 1074 N. 4; Wolff-Raiser § 121 Fn. 1; Staudinger-Frank § 1074 Rn. 18.

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§ 16 I aa

4. Nießbrauch an Forderungen

§ 16 I 4 a cc

Zession bekannt geworden ist, nicht mehr gegen den Zedenten aufrechnen; dafür hat er die Möglichkeit, gegen den Zessionar aufzurechnen. Wird dem Schuldner die Bestellung des Nießbrauchs bekannt, so kann er gegen den Gläubiger nicht mehr aufrechnen. Dafür muß ihm aber die Möglichkeit zustehen, gegenüber dem Nießbraucher aufzurechnen34. Tritt an die Stelle der Forderung ein Schadensersatzanspruch, so ergreift der § 16 I Nießbrauch diesen35. cc bb) Der Nießbraucher, nicht der Gläubiger der Forderung hat die Einziehungsbefugnis. Das schließt nicht aus, daß der Gläubiger vom Schuldner die Leistung an den Nießbraucher verlangen kann36. Entsprechend muß der Gläubiger berechtigt sein, eine Kündigung gegen den Schuldner auszusprechen, ihn zur Leistung an den Nießbraucher zu mahnen, zu verklagen u.s.w. Rechtshandlungen des Schuldners, die dieser gegenüber dem Gläubiger vornimmt, wirken nur im Rahmen des § 1070 gegen den Nießbraucher. Handelt es sich aber um Rechtshandlungen, die dem Nießbraucher keinen Nachteil bringen, z.B. eine Kündigung des Schuldners gegenüber dem Gläubiger, so sollte man sie auch dann als wirksam anerkennen, wenn der Schuldner von der Bestellung des Nießbrauchs wußte37. Der Nießbraucher ist nicht nur berechtigt, die Forderung einzuziehen; gemäß § 1074, 2 ist er dem Gläubiger gegenüber verpflichtet, für eine ordnungsgemäße Einziehung zu sorgen. Er muß z.B. den Schuldner mahnen, für eine Unterbrechung der Verjährung sorgen, klagen u.s.w. Auftretende Schwierigkeiten hat der Nießbraucher nach § 1042 dem Gläubiger anzuzeigen. Verletzt der Nießbraucher schuldhaft diese Pflichten, kann der Gläubiger Schadensersatz verlangen. cc) Der Schuldner wird frei, wenn er an den Nießbraucher leistet; eine Leistung an den Gläubiger befreit ihn im Rahmen der §§ 1070, 407 I. Mit der Leistung an den Nießbraucher erwirbt der Gläubiger den Leistungsgegenstand, § 1075 I. Der Nießbraucher vertritt den Gläubiger beim Erwerb, er hat von Gesetzes wegen Vertretungsmacht. Geht die Forderung auf die Übereignung einer beweglichen Sache, so einigt sich der Nießbraucher als Vertreter des Gläubigers mit dem Schuldner dahin, daß der Gläubiger Eigentum erwerben solle38; den Besitz übernimmt er als dessen Besitzmittler. Das Eigentum geht nach § 929, 1 auf den Gläubiger über39. Ist der Schuldner nicht Eigentümer der zu übereignenden Sache, so kommt gutgläubiger Erwerb in Betracht, wobei es auf den guten Glauben des Nießbrauchers ankommt40, § 166. Entsprechendes gilt bei Forderungen auf Bestellung eines Rechts an einer beweglichen Sache. Beim Nießbrauch an einer Forderung auf Übereignung eines Grundstücks kann der Nießbraucher in Vertretung des Gläubigers die Auflassung an diesen vereinbaren; er kann die für die Eintragung erforderlichen Anträge stellen. Allerdings muß er in öffentlich beglaubigter Form nachweisen, daß ihm der Nießbrauch zusteht, vgl. § 29 GBO. 34 35 36

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So zutreffend Biermann a.a.O. Vgl. Johow, Begründung 1339; Motive 3, 544; Staudinger-Frank § 1074 Rn. 19. Vgl. Motive 3, 549; Protokolle der 2. Kommission 4124 f. (Mugdan 3, 770); Biermann § 1074 N. 2; Kretzschmar § 1074 N. 2; Planck-Brodmann § 1074 N. 1 a; Erman-Michalski § 1074 Rn. 3; MünchenerK-Pohlmann § 1074 Rn. 10; Staudinger-Frank § 1074 Rn. 3. So zutreffend Palandt-Bassenge § 1074 Rn. 2. Ein ausdrücklicher Hinweis auf die Vertretung ist überflüssig. Vgl. oben § 9 VII 2 b. Die Übereignung ist auch in der Form der §§ 930, 931 denkbar. Vgl. oben § 10 III 2 b a.E.

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§ 16 I 4 a ee


Der Gläubiger ist verpflichtet, dem Nießbraucher bei der Einziehung der Forderung zu helfen41, also etwa dem Nießbraucher eine öffentlich beglaubigte Vollmacht zu erteilen. Gutgläubiger Erwerb ist möglich, es ist § 166 anzuwenden. Entsprechendes gilt für den Erwerb von Grundstücksrechten. dd) Bei der Einziehung von Forderungen, die auf die Verschaffung anderer Rechte gehen, ist entsprechend zu verfahren. Mit dem Erwerb des jeweiligen Leistungsgegenstands durch den Gläubiger erwirbt der Nießbraucher automatisch einen Nießbrauch an dem Leistungsgegenstand, es tritt dingliche Surrogation ein, § 1075 I: res succedit in locum nominis. Daß der Nießbrauch im Grundbuch eingetragen wird, ist für seine Entstehung nicht erforderlich, die Eintragung ist Grundbuchberichtigung42. Der Rang des Nießbrauchs am Leistungsgegenstand richtet sich nach dem Rang, den der Nießbrauch an der Forderung hatte; gutgläubiger Erwerb des Vorrangs ist nicht möglich, da der Nießbrauch von Gesetzes wegen entsteht43. In gleicher Weise kann der Nießbrauch am Leistungsgegenstand nicht gutgläubig erworben werden. Bestand die Forderung nicht, an welcher der Nießbrauch bestellt wurde, und leistet der Schuldner an den Nießbraucher, so wird der Gläubiger zwar gemäß § 929 Eigentümer, der Nießbraucher kann aber keinen Nießbrauch nach § 1075 I erwerben44. In gleicher Weise ist zu entscheiden, wenn die Forderung zwar bestand, aber kein wirksamer Nießbrauch daran bestellt war. Bestanden Forderung und Nießbrauch, hat aber der Gläubiger dennoch den Leistungsgegenstand nicht erworben, etwa weil der Schuldner eine fremde, abhanden gekommene Sache liefert, so kann der Nießbraucher ebenfalls keinen Nießbrauch an der Sache erwerben, auch nicht gutgläubig. Der Schuldner wird frei, wenn er seine Leistung an den Gläubiger über den Nießbraucher bewirkt. Durch eine Leistung an den Gläubiger selbst wird der Schuldner immer gegenüber dem Gläubiger frei, nicht aber gegenüber dem Nießbraucher. Der Inhaber des Nießbrauchs an der Forderung hat gegen den Gläubiger und den Schuldner einen Anspruch auf Bestellung des Nießbrauchs am Leistungsgegenstand. Wird der Schuldner durch Leistung an den Gläubiger ausnahmsweise nach §§ 1070, 407 I frei, so erwirbt der Nießbraucher ebenfalls keinen Nießbrauch an der Sache45; er hat gegen § 16 I den Gläubiger einen Anspruch auf Bestellung des Nießbrauchs. ee ee) Geht die Forderung auf eine Leistung vertretbarer Sachen, so wird gemäß § 1075 II der Nießbraucher mit der Leistung durch den Schuldner Eigentümer der Sachen; § 1067 ist entsprechend anwendbar46. Das gilt auch dann, wenn eine ursprünglich auf einen anderen Gegenstand gerichtete Forderung sich in einen Schadensersatzanspruch umgewandelt hat. 41 42 43

44 45

46

Eine entsprechende Vorschrift des 1. Entwurfs (§ 1029 II) wurde von der 2. Kommission als überflüssig gestrichen, vgl. Protokolle der 2. Kommission 4122 (Mugdan 3, 769). Das ist heute unstreitig. Hat G seinen Anspruch gegen S auf Lieferung einer Sache an A verpfändet und dann dem N daran einen Nießbrauch bestellt, und übergibt S dem N die Sache, so kann N auch dann keinen erstrangigen Nießbrauch erwerben, wenn er vom Pfandrecht des A nichts weiß. Eine Umdeutung in eine Nießbrauchbestellung nach § 1032 entfällt; die Parteien hätten keinen Nießbrauch bestellen wollen, wenn sie das Nichtbestehen der Forderung gekannt hätten. So zu Recht Planck-Brodmann § 1075 N. 2; Westermann-Gursky § 140, 4 a; Palandt-Bassenge § 1075 Rn. 1; Erman-Michalski § 1075 Rn. 1; MünchenerK-Pohlmann § 1075 Rn. 6; RGRK-Rothe § 1075 Rn. 3. A.A. Wolff-Raiser § 121 I; Soergel-Stürner 1075 Rn. 2; Staudinger-Frank § 1075 Rn. 12. Vgl. oben § 14 I 1 c.

766

4. Nießbrauch an Forderungen

§ 16 I 4 b bb

b) Beim Nießbrauch an verzinslichen Forderungen gelten die §§ 1076 – 1079. Als § 16 I „verzinsliche Forderungen“ sind solche anzusehen, bei welchen Geld rechtsgeschäft- bb lich auf Zinsen angelegt ist47; eine Forderung, die wegen Verzugs verzinsbar ist oder nach § 641 IV; §§ 110 II, 354 II HGB, ist im Zweifel keine verzinsliche Forderung i.S.v. § 107648; die Parteien können aber etwas anderes vereinbaren49. Der Nießbraucher erwirbt mit der Bestellung des Nießbrauchs den Anspruch auf die Zinsen50. aa) Anders als bei unverzinslichen Forderungen wird der Nießbraucher bei verzinslichen Forderungen kein Interesse daran haben, die Forderung einzuziehen; er zieht deren Zinsen als Nutzungen ein. Wird die Forderung fällig, so muß sie an den Gläubiger und an den Nießbraucher gemeinsam zurückgezahlt werden, § 1077 I 1; andernfalls wird der Schuldner nicht frei, es sei denn, es liege ein Fall der §§ 1070, 407 I vor. Gläubiger und Nießbraucher sind einander verpflichtet, bei der Einziehung des Kapitals mitzuwirken, § 1078, 1; jeder kann verlangen, daß das Kapital an beide gemeinschaftlich ausgezahlt oder aber für beide hinterlegt werde51, § 1077 I 2. Fordert der eine Auszahlung, der andere Hinterlegung, so kann sich der Schuldner durch Hinterlegung befreien52. Mit der Auszahlung an beide wird der Gläubiger Eigentümer des Geldes, der Nießbraucher erlangt den Nießbrauch daran53. Bei der Hinterlegung erwirbt der Gläubiger den Anspruch auf Auszahlung, der Nießbraucher daran den Nießbrauch. bb) Ist die Forderung nicht fällig, so kann die Kündigung nur gemeinschaftlich durch den Gläubiger und den Nießbraucher geschehen, der Schuldner kann nur beiden gegenüber kündigen54, § 1077 II. Aus der Formulierung „gemeinschaftlich kündigen“, die der Gesetzgeber für den Gläubiger und Schuldner benutzt, ist nicht zu entnehmen, daß beide zur gleichen Zeit gemeinsam die Kündigung erklären müssen55; es reicht vielmehr aus, wenn erst der eine und dann der andere die Kündigung erklärt, mit der letzten Erklärung ist die Kündigung wirksam56. Keiner von beiden ist aber zur Mitwir47

48 49 50 51

52 53

54 55 56

Vgl. Protokolle der 2. Kommission 4131 (Mugdan 3, 771); ebenso Kretzschmar § 1076 N. 2; Planck-Brodmann § 1076 N. 2; Palandt-Bassenge § 1076 Rn. 1; MünchenerK-Pohlmann § 1076 Rn. 2; Erman-Michalski § 1076 Rn. 1; Soergel-Stürner § 1076 Rn. 2. A.A. Wolff-Raiser § 121 II Fn. 7 wegen §§ 110 II, 354 II HGB; RGRK-Rothe § 1076 Rn. 2 wegen § 641 BGB, §§ 110 II, 354 II HGB. So zutreffend Staudinger-Frank § 1076 Rn. 2. Vgl. oben 2 a. Entsprechend muß man eine Mahnung durch einen als ausreichend anerkennen, vgl. Planck-Brodmann § 1077 N. 3; Wolff-Raiser § 121 II Fn. 9; Staudinger-Frank § 1077 Rn. 9; RGRK-Rothe § 1077 Rn. 3; a.A. Biermann § 1077 N. 2 a. Vgl. Protokolle der 2. Kommission 4131 (Mugdan 3, 772). Vgl. Motive 3, 553; Biermann § 1077 N. 1; Planck-Brodmann § 1077 N. 1; Palandt-Bassenge § 1077 Rn. 1; Erman-Michalski § 1077 Rn. 1; MünchenerK-Pohlmann § 1077 Rn. 4; Staudinger-Frank § 1077 Rn. 13; RGRK-Rothe § 1077 Rn. 2; a.A. WindscheidKipp I 1051; Soergel-Stürner § 1077 Rn. 1; Wolff-Raiser § 121 II, wonach beide entsprechend § 1067 Miteigentum erlangen. Damit würde der Nießbraucher mehr erlangen, als ihm zusteht; der Hinweis auf § 1067 oder § 1075 II überzeugt nicht, das eingezogene Kapital bleibt nicht zur Verfügung des Nießbrauchers, vgl. § 1079. Das gleiche muß von der Wahl bei Wahlschulden gelten, vgl. Wolff-Raiser § 121 II Fn. 9. So aber Biermann § 1077 N. 2 a; Kretzschmar § 1077 N. 2; Soergel-Stürner § 1077 Rn. 1. Vgl. Planck-Brodmann § 1077 N. 2; Palandt-Bassenge § 1077 Rn. 1; Erman-Michalski § 1077 Rn. 3; MünchenerK-Pohlmann § 1077 Rn. 6; Staudinger-Frank § 1077 Rn. 5; RGRK-Rothe § 1077 N. 3.

767

§ 16 I 5


kung verpflichtet, wenn der andere das Kapital aufkündigen will; eine Ausnahme gilt gemäß § 1078, 2, wenn die Einziehung der Forderung aus Sicherheitsgründen geboten ist. Dagegen kann z.B. der Nießbraucher nicht die Mitwirkung zur Kündigung verlangen, weil die Forderung zu geringe Zinsen bringe. Da die Forderung von Gläubiger und Nießbraucher gemeinsam verwaltet wird, hat der Nießbraucher hier nicht die sonst nach §§ 1041, 1079, 2 bestehende Erhaltungspflicht57. Er ist z.B. nicht verpflichtet, die Forderung zu kündigen, wenn ihre Sicherheit i.S.v. § 1078, 2 gefährdet ist. Nur wenn der Gläubiger sie aus diesem Grunde kündigen und einziehen will, ist er zur Mitwirkung verpflichtet. cc) Das eingezogene Kapital bringt dem Nießbraucher keine Nutzungen mehr. Gemäß § 1079, 1 sind Nießbraucher und Gläubiger verpflichtet, bei der mündelsicheren Anlage58 des Kapitals mitzuwirken; über die Art der mündelsicheren Anlage kann der Nießbraucher entscheiden, § 1079, 2. An der aus der Anlage entstehenden Forderung muß der Gläubiger dem Nießbraucher den Nießbrauch bestellen; eine dingliche Surrogation findet also nicht statt.

5. Nießbrauch an Wertpapieren Für Inhaberpapiere und blankoindossierte Orderpapiere stellt das Gesetz in den §§ 1081 – 1084 spezielle Regeln auf. Für andere Wertpapiere gelten die allgemeinen Regeln. Ein Nießbrauch an Rektapapieren wird durch Nießbrauchbestellung an der Forderung bestellt, §§ 1069, 398. Der Nießbrauch an der Forderung erstreckt sich auch auf das Papier, § 95259. An Orderpapieren wird ein Nießbrauch durch Einigung, Übergabe und Indossament bestellt; an die Stelle der Übergabe können die Surrogate der §§ 929, 2; 930; 931 treten. An Inhaberpapieren und blankoindossierten Orderpapieren wird ein Nießbrauch nach § 1032 durch Einigung und Übergabe bestellt60. Gemäß § 1081 II reicht auch die Einräumung des Mitbesitzes, gutgläubiger Erwerb ist auch in diesem Fall möglich. Der Besitz am Papier und am zugehörigen Erneuerungsschein steht dem Eigentümer und dem Nießbraucher gemeinsam zu, § 1081 I 1, es ist auf Verlangen eines von beiden so zu hinterlegen, daß nur beide gemeinschaftlich es herausverlangen können, § 1082, 1. Der Nießbraucher kann verlangen, daß die Hinterlegung bei der Bundesbank, der Deutschen Genossenschaftsbank oder bei der Deutschen Girozentrale erfolgt, § 1082, 2. An den Zins-, Renten- oder Gewinnanteilscheinen steht dem Nießbraucher der Alleinbesitz zu61, § 1081 I 2.

57 58 59 60 61

Vgl. Protokolle der 1. Kommission 4730; Motive 3, 555. Vgl. §§ 1806 ff. Vgl. oben § 9 IX 1 a, b. Auch an Papieren, für deren Forderung eine Hypothek nach § 1187 bestellt ist; Eintragung im Grundbuch ist nicht erforderlich. Der Nießbraucher wird auch Eigentümer dieser Scheine, da er auch Inhaber der Forderung auf die Nutzungen wird. Der Eigentumsübergang steht auch hier unter der auflösenden Bedingung, daß der Nießbrauch beim Fälligwerden des Anspruchs auf die Nutzungen noch besteht. Verfügen darf er über die Scheine erst bei Fälligkeit; verfügt er vorher darüber, so gilt § 161.

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§ 16 I

6. Nießbrauch an Miterbenanteilen

§ 16 I 6

Gemäß § 1083 I sind Eigentümer und Nießbraucher verpflichtet, bei der Einziehung sowie ordnungsgemäßen Verwaltung des Papiers mitzuwirken. Dazu kann auch der Verkauf eines unsicher gewordenen Papiers gehören62. Ist das Kapital fällig, können Eigentümer und Nießbraucher es nur gemeinsam einziehen, der Schuldner wird aber frei, wenn er an den Besitzer des Papiers leistet. Am eingezogenen Kapital erwirbt der Eigentümer des Papiers Eigentum, der Nießbraucher Nießbrauch. Jeder kann verlangen, daß das Kapital erneut verzinslich angelegt wird, und zwar mündelsicher und in der Art, die der Nießbraucher bestimmt. An der Anlageforderung ist dem Nießbraucher der Nießbrauch zu bestellen, vgl. §§ 1083 II, 1079. Die vorstehend genannten Regeln gelten nicht für solche Inhaber- und blankoindossierten Orderpapiere, die nach § 92 zu den verbrauchbaren Sachen gehören, § 1084. Verbrauchbare Papiere nach § 92 I sind z.B. Banknoten und die „kleinen Inhaberpapiere“ nach § 807. Verbrauchbar nach § 92 II sind alle Papiere, die zum Umlaufvermögen eines Handelsgeschäfts bestimmt sind. Sie sind nach § 1067 zu behandeln63. § 16 I

6. Nießbrauch an Miterbenanteilen Jeder Miterbe kann über seinen Erbteil verfügen, § 2033 I, also auch einen Nießbrauch daran bestellen; die Verfügung geschieht durch notariell beurkundeten Vertrag. Der Nießbraucher erlangt dadurch keinen Nießbrauch an den einzelnen Nachlaßgegenständen, welche nur mittelbar von dem Nießbrauch erfaßt werden. Das gilt auch dann, wenn ein Nießbrauch an allen Erbteilen bestellt wird. Der Nießbraucher hat auch dann keinen Nießbrauch am Vermögen i.S.v. § 1085, sondern an Rechten, an den Erbteilen; die §§ 1068 ff. sind anwendbar. Der Nießbrauch am Erbteil (oder an allen) erfaßt mittelbar alle Gegenstände, die zum Nachlaß gehören. Scheidet ein Gegenstand aus dem Nachlaß aus, etwa weil die Erben ihn veräußern, so kann sich auch der Nießbrauch am Nachlaß nicht mehr darauf erstrecken; kommt ein Gegenstand neu in den Nachlaß, so erstreckt sich der Nießbrauch automatisch auch darauf. Da es sich nicht um einen Nießbrauch an den einzelnen Nachlaßgegenständen handelt, kann er auch nicht als solcher für ein Nachlaßgrundstück im Grundbuch eingetragen werden. Wird ein Nießbrauch eingetragen, so handelt es sich über den Nießbrauch am Nachlaß hinaus um einen Nießbrauch am Grundstück selbst64; er erlischt nicht, wenn das Grundstück aus dem Nachlaß ausscheidet. Da der Nießbrauch sich nicht unmittelbar auf die Nachlaßgegenstände bezieht, sind die Regeln über den Nießbrauch an Sachen oder an Forderungen nicht anwendbar. Der Nießbraucher hat z.B. kein Recht zum Besitz an den Nachlaßsachen, § 1036 ist nicht anwendbar; bei Forderungen ist der Nießbraucher nicht nach § 1074 einziehungsberechtigt. Er hat kein Recht, den Nachlaß zu verwalten, er hat lediglich einen Anspruch auf den Reinerlös der Nutzungen des Erbteils65. Die Verfügung über eine Nachlaßsache stellt eine Änderung des Rechts „Erbteil“ dar; soweit sie geeignet ist, den Nießbrauch 62 63 64 65

Vgl. Biermann § 1083 N. 1 a. Vgl. oben § 14 I 1 c. Vgl. Wolff-Raiser § 123 I. Vgl. Wolff-Raiser § 123 I; Soergel-Stürner § 1089 Rn. 4; Staudinger-Frank § 1089 Rn. 29; a.A. RGRK-Rothe § 1089 Rn. 4.

769

§ 16 I 7 a


daran zu beeinträchtigen, bedarf sie der Zustimmung des Nießbrauchers, § 1071; diese Verfügungsbeschränkung ist bei Nachlaßgrundstücken im Grundbuch eintragbar66. Die Erbauseinandersetzung bedeutet eine Aufhebung des Rechts „Erbteil“; sie bedarf daher der Zustimmung des Nießbrauchers, § 1071. In entsprechender Anwendung der §§ 1066 III, 1077 erwirbt der Nießbraucher automatisch einen Nießbrauch an den Gegenständen, die dem Inhaber des Erbteils übertragen werden67; hierauf sind die §§ 1086 – 1088 anwendbar68. Vor der Erbteilung sind diese Vorschriften weder auf den Nießbrauch an einzelnen Erbteilen noch auf den Nießbrauch an allen Erbteilen anwendbar69. Der Nießbrauch, der nur zum Bezug des Reinerlöses berechtigt, beeinträchtigt die Rechte der Gläubiger nicht, so daß kein Grund besteht, die §§ 1086 – 1088 anzuwenden70. Die Verpflichtung zur Bestellung des Nießbrauchs an einem Erbteil wird regelmäßig in einem Vermächtnis begründet sein. Bei einem Nießbrauchvermächtnis an allen Erbteilen ist durch Auslegung zu ermitteln, ob der Erblasser dem Nießbraucher nicht einen Nießbrauch am ganzen Nachlaß i.S.v. § 1085 gewähren wollte71; es ist also festzustellen, ob er ihm nur den Reinerlös zukommen lassen wollte oder ob der Nießbraucher die einzelnen Vermögensgegenstände selbst verwalten sollte.

7. Nießbrauch an Geschäftsanteilen Der Nießbrauch an Geschäftsanteilen wirft eine Reihe gesellschaftsrechtlicher Probleme auf, die hier nur angedeutet werden können. Wegen der Einzelheiten muß auf die Spezialliteratur verwiesen werden72. a) Der Nießbrauch an Aktien und GmbH-Anteilen wird gemäß § 1069 in der Weise bestellt, welche auch für die Übertragung des Rechts vorgeschrieben ist. Als Nutzung steht dem Nießbraucher der Gewinnanteil zu. Die Liquidationsquote (§ 271 AktG, § 72 GmbHG) gebührt dem Inhaber, nicht dem Nießbraucher, doch kann der Nießbraucher entsprechend § 1079 verlangen, daß ihm daran ein Nießbrauch bestellt werde73. Das Bezugsrecht auf neue Aktien bzw. neue Gesellschaftsanteile steht allein dem Rechtsinhaber zu, nicht dem Nießbraucher74; ihm steht auch kein Nießbrauch an den neuen An66 67 68 69 70 71 72

73 74

Soergel-Stürner § 1089 Rn. 4; Staudinger-Frank § 1089 Rn. 30. RGRK-Rothe § 1089 Rn. 4. Vgl. Kretzschmar § 1089 N. 2; Planck-Brodmann § 1089 N. 3; Soergel-Stürner § 1089 Rn. 4; Staudinger-Frank § 1089 Rn. 37. Anders Wolff-Raiser § 123 I; Palandt-Bassenge § 1089 Rn. 2; RGRK-Rothe § 1089 Rn. 4; MünchenerK-Pohlmann § 1089 Rn. 8; Erman-Michalski § 1089 Rn. 1. So zutreffend die oben in Fn. 68 Genannten. Vgl. Soergel-Stürner § 1089 Rn. 5; RG 153, 30 f. Vgl. Klönne, Werner, Nießbrauch am Anteil einer offenen Handelsgesellschaft, Diss. Bonn 1971; Mentz, Alexander, Der Nießbrauch an OHG- und KG-Mitgliedschaftsrechten, Diss. Frankfurt 1972; Lohr, Jörg-Andreas, Der Nießbrauch an Unternehmen und Unternehmeranteilen, 1989; Bechtold, Joachim, Der Nießbrauch am Kommanditanteil, Diss. Mainz 1991; Harders, Dirk, Nießbrauch am Kommanditanteil, Diss. Bonn 2002; Goebel, Joachim, Der Nießbrauch an Personengesellschaftsanteilen, 2004; ferner die Literatur bei Staudinger-Frank Anh. §§ 1068, 1069. Vgl. Staudinger-Frank Anh. §§ 1068, 1069 Rn. 88, 104; Erman-Michalski § 1081 Rn. 11. Staudinger-Frank Anh. §§ 1068, 1069 Rn. 87, 105.

770

§ 16 I

7. Nießbrauch an Geschäftsanteilen

§ 16 I 7 b

teilen zu. Eine Ausnahme gilt dann, wenn der Wert der alten Aktien dadurch gemindert wird, daß die neuen gratis oder zu einem geringeren als dem Börsenkurs ausgegeben werden; in diesem Fall ist dem Nießbraucher ein Anspruch auf Bestellung eines Nießbrauchs an den neuen Aktien zuzugestehen75. Außerordentlich umstritten ist die Frage, wem das Stimmrecht zusteht. Die h.M. gesteht es dem Rechtsinhaber zu76, andere halten den Nießbraucher für stimmberechtigt77. Eine vermittelnde Meinung will das Stimmrecht durch beide gemeinsam ausüben lassen78. Da es sich nicht um eine Nutzung handelt und der Inhaber des Rechts Gesellschafter bleibt, ist die h.M. vorzuziehen. § 16 I b) Da die Beteiligung an einer Personengesellschaft grundsätzlich nicht übertragbar ist, §§ 717, 719; §§ 105 II, 161 II HGB, kann daran auch kein Nießbrauch bestellt werden. Möglich ist es, einen Nießbrauch am Anspruch des Gesellschafters auf den Gewinnanteil und auf das Auseinandersetzungsguthaben zu bestellen. Dadurch werden die Mitgliedschaftsrechte des Gesellschafters nicht beeinträchtigt, der Nießbraucher erwirbt keinerlei Recht auf Mitwirkung in der Gesellschaft. Selbst an Beschlüssen über die Gewinnverwendung ist er nicht beteiligt; er hat kein Widerspruchsrecht, wenn die Gesellschafter beschließen, mit dem Gewinn Rücklagen zu bilden, statt ihn auszuschütten. Ein dem Nießbraucher nachteiliger Beschluß kann diesem gegenüber aber nur dann wirksam sein, wenn er kaufmännischen Gepflogenheiten entspricht, da andernfalls die Rechte des Nießbrauchers ausgehöhlt würden79. Ob ein Nießbrauch der genannten Art zu bestellen ist, ist durch Auslegung des Verpflichtungsgeschäfts zu ermitteln. Dabei ist zu beachten, daß der Nießbraucher den eingezogenen Gewinn nicht etwa behalten darf, sondern nur die Nutzungen daraus ziehen darf. Eine solche Gestaltung wird häufig nicht gewollt sein. Um dem Nießbraucher die gezogenen Gewinne endgültig zuzuführen, hat man ein „Gewinnstammrecht“ erfunden, an welchem der Nießbrauch bestellt werden soll80. Ein solches Stammrecht existiert jedoch nicht81. Will man das genannte Ziel erreichen, so muß der Gesellschafter dem Berechtigten die Ansprüche auf die Gewinnausschüttung im voraus abtreten82. Eine Nießbrauchbestellung am Gesellschaftsanteil selbst ist wegen § 1069 II nur dann möglich, wenn der Gesellschaftsvertrag eine Übertragung des Anteils oder eine Belastung mit einem Nießbrauch zuläßt oder wenn die Gesellschafter zustimmen83. Probleme ergeben sich aus der Frage, wieweit Mitwirkungsrechte in der Gesellschaft 75 76

77 78 79 80 81 82 83

Vgl. Staudinger-Frank Anh. §§ 1068, 1069 Rn. 105; Erman-Michalski § 1081 Rn. 10. Vgl. Staudinger-Frank Anh. §§ 1068, 1069 Rn. 97 ff., 116 ff. mit Literatur; Soergel-Stürner § 1068 Rn. 8 a; Planck-Brodmann § 1081 N. 2; RGRK-Rothe § 1068 Rn. 11; SchwabPrütting Rn. 924; Kretzschmar § 1083 N. 1 a; Palandt-Bassenge § 1068 Rn. 3. Vgl. M. Wolf Rn. 1034. Heck § 120, 11. Vgl. BGH DB 1975, 439; Soergel-Stürner § 1068 Rn. 7 a. Vgl. die Lit. bei Staudinger-Frank Anh. §§ 1068, 1069 Rn. 66. Vgl. Soergel-Stürner § 1068 Rn. 7 b; MünchenerK-Pohlmann § 1068 Rn. 29; StaudingerFrank Anh. §§ 1068, 1069 Rn. 66. Vgl. dazu Staudinger-Frank Anh. §§ 1068, 1069 Rn. 67. Entgegen der eindeutigen Bestimmung des § 1069 will eine verbreitete neuere Meinung eine Nießbrauchbestellung am Gesellschaftsanteil zulassen, vgl. etwa MünchenerK-Pohlmann § 1068 Rn. 23 ff.

771

§ 16 I 7 b


vom Gesellschaftsanteil losgelöst und selbständig übertragen werden können. Nach h.M. besteht ein „Abspaltungsverbot“, die Mitwirkungsrechte können vom Gesellschaftsanteil nicht getrennt werden84. Nach dieser Ansicht ist ein Nießbrauch am Gesellschaftsanteil eigentlich nicht möglich. Man behilft sich damit, daß man dem „Nießbraucher“ den Gesellschaftsanteil vollständig überträgt, während der Gesellschafter für die Zeit dieses „Nießbrauchs“ aus der Gesellschaft ausscheidet; der „Nießbraucher“ ist in Wirklichkeit Gesellschafter85. Er ist in das Handelsregister einzutragen, er haftet für die Schulden wie jeder neu eintretende Gesellschafter, ihm stehen auch alle Mitgliedschaftsrechte zu: Stimmrecht, Vertretungs- und Geschäftsführungsbefugnis, Mitwirkung bei der Änderung des Gesellschaftsvertrags u.s.w.86 Der Nießbraucher erhält bei diesem Verfahren durch die volle Gesellschafterstellung mehr, als einem Nießbraucher an Rechten zusteht. Als Gesellschafter kann er die Beteiligung aufkündigen, an der Auflösung der Gesellschaft mitwirken, also den belasteten „Gegenstand“ beeinträchtigen oder zerstören; § 1071 steht dem nicht entgegen. Im Innenverhältnis zum „Besteller des Nießbrauchs“ ist der „Nießbraucher“ aber treuhänderisch gebunden. Er darf seine Rechte nur so ausüben, daß er das zugrunde liegende Rechtsverhältnis nicht verletzt87. § 16 I Nach der Übertragung des Gesellschaftsanteils auf den „Nießbraucher“ bleibt dem früheren Gesellschafter nur noch der Rückübertragungsanspruch aus dem Grundverhältnis. Die h.M., die das „Abspaltungsverbot“ und die Vollübertragung des Gesellschaftsanteils verteidigt, schreckt vor dieser unumgänglichen Konsequenz zurück. Sie behilft sich daher mit dem „Stammrecht“, welches offenbar doch abspaltbar sein soll und daher bei dem Gesellschafter verbleibt, nachdem er seinen Anteil übertragen hat88. Es soll einen automatischen Rückfall des Anteils beim Ende des „Nießbrauchs“ bewirken, dem früheren Gesellschafter ein Aussonderungsrecht im Insolvenzverfahren des Nießbrauchers geben und ihn am Auseinandersetzungsguthaben beteiligen, so daß damit nach den §§ 1077 – 1079 zu verfahren ist. Streitig ist, ob die geschilderte Vollrechtsübertragung die einzige Möglichkeit ist, am Gesellschaftsanteil einen Nießbrauch zu bestellen, oder ob nicht statt dessen ein „Ertragsnießbrauch“ bestellt werden kann. Letzteres wird zunehmend bejaht, da weder das Dogma vom „Abspaltungsverbot“ noch die Konstruktion als treuhänderische Übertragung überzeugen können und praktische Bedürfnisse für eine andere Ausgestaltung des Nießbrauchs sprechen89. Wie die Rechte des Nießbrauchers zu gestalten sind, ist umstritten, jedenfalls muß er eine Mitwirkungsmöglichkeit in allen Fragen haben, welche sein Nutzungsrecht betreffen. Nach einer Ansicht soll der Nießbraucher die Mitgliedschaftsrechte selbst ausüben können, soweit sein Nutzungsrecht betroffen ist; nach anderer Ansicht sind die Mitgliedschaftsrechte gemeinsam auszuüben. Eine dritte Ansicht will dem Nießbraucher nur intern ein Mitspracherecht zugestehen, während 84 85 86 87 88 89

Vgl. die Lit. bei MünchenerK-Pohlmann § 1068 Rn. 25. Vgl. Staudinger-Promberger Anh. §§ 1068, 1069 Rn. 57 mit Literatur; Soergel-Stürner § 1068 Rn. 7 d. Vgl. etwa AlternK-Ott § 1068 Rn. 2. BGH DB 1975, 439; RGRK-Rothe § 1068 Rn. 7, 9; Soergel-Stürner § 1068 Rn. 7 d. Vgl. Staudinger-Frank Anh. §§ 1068, 1069 Rn. 66; Soergel-Stürner § 1068 Rn. 7 b. Vgl. Staudinger-Frank Anh. §§ 1068, 1069 Rn. 57 ff.; RGRK-Rothe § 1068 Rn. 9; Soergel-Stürner § 1068 Rn. 7- g ; a.A. z.B. MünchenerK-Pohlmann § 1068 Rn. 28 ff.

772

1. Belastbare Rechte

§ 16 II 1 a

der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft allein befugt sei, die Mitgliedschaftsrechte auszuüben90.

§ 16 II

II. Pfandrecht an Rechten Gegenstand des Pfandrechts kann auch ein Recht sein, § 1273 I. Das Pfandrecht bewirkt, daß die Verwertungsbefugnis des belasteten Rechts vom Rechtsinhaber auf den Pfandgläubiger übertragen wird1. Das Pfandrecht an Rechten kommt hauptsächlich vor bei der Verpfändung von Wertpapieren für Bankkredite (Lombardkredite)2; ansonsten ist es weitgehend durch die Sicherungsabtretung verdrängt.

1. Belastbare Rechte a) Voraussetzung für die Bestellung eines Pfandrechts an einem Recht ist zunächst, daß das Recht übertragbar ist, § 1274 II; nichtübertragbare Rechte können nicht verpfändet werden. Das gilt sowohl für solche Rechte, die kraft Vertrages unübertragbar sind (§§ 399, 413), als für solche, die kraft Gesetzes nicht übertragen werden können. Nicht verpfändbar3 sind daher z.B. die unpfändbaren Rechte, § 400; Rechte, deren Übertragung eine Inhaltsänderung bedeuten würde, § 3994; Mitgliedschaften in Vereinen, § 38; Anteile am Gesellschaftsvermögen und gegenseitige Ansprüche der Gesellschafter, §§ 717, 7195; persönliche Dienstbarkeiten, § 1092; subjektiv-dingliche Rechte, §§ 1018, 1103, 1110; der Anteil am Gesamtgut und den einzelnen Gegenständen, §§ 1419, 1487; der Anteil an den einzelnen Gegenständen eines Erbteils, § 2033 II. Ein Nießbrauch ist unübertragbar, § 1059, also nicht verpfändbar; der Nießbrauch kann aber zur Ausübung überlassen werden, § 1059, 2; diese Ausübungsberechtigung kann verpfändet werden6. Hypotheken und Pfandrechte sind für sich nicht übertragbar, §§ 1153 II, 1250 I 2; sie gehen bei der Übertragung der Forderung als akzessorische Rechte mit auf den Zessionar über. Sie können daher auch nur durch Verpfändung der Forderung verpfändet werden7. Das gleiche gilt für die Vormerkung. Nicht übertragbar sind auch die Ansprüche aus §§ 894, 985; sie sind

90 1 2 3 4 5 6

7

Vgl. Staudinger-Frank Anh. §§ 1068, 1069 Rn. 68 ff. Vgl. dazu § 16 pr. und § 1 II 3 d. Zum Begriff vgl. OLG Dresden JW 1931, 3001. Zum Pfandrecht der Banken aufgrund ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen vgl. AlternK-Reich § 1273 Rn. 18 ff. Vgl. z.B. den Katalog der unübertragbaren Rechte bei Planck-Flad § 1274 N. 3 a; MünchenerK-Damrau § 1274 Rn. 11 ff. Z.B. der Anspruch des Bausparers auf Auszahlung des Bauspardarlehens. Der Gesellschaftsvertrag oder die Gesellschafter können die Übertragung und Verpfändung gestatten. So zutreffend O. vGierke II § 172 III Fn. 6; Biermann § 1274 N. 1 b; Staudinger-Wiegand § 1274 Rn. 28; MünchenerK-Damrau § 1274 Rn. 12; RGRK-Kregel § 1274 Rn. 14 und die oben § 14 I 2 d Fn. 58 Genannten. A.A. Jauernig § 1274 Rn. 2. Dagegen kann eine forderungsentkleidete Hypothek selbständig wie eine Grundschuld verpfändet werden.

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§ 16 II 1 b, c, d


Akzessorien des Eigentums und gehen bei der Eigentumsübertragung auf den neuen Eigentümer über8. § 16 II b) Da das Pfandrecht die Befriedigung der gesicherten Forderung garantieren soll, , c, d muß das belastete Recht einen Vermögenswert haben und selbständig durch Zwangsvollstreckung (§ 1277) oder Einziehung (§ 1282) verwertbar sein. Rechte, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen, können nicht verpfändet werden. Nicht verpfändbar sind daher z.B. Gestaltungsrechte, das Stimmrecht eines Gesellschafters9, die Firma und das Warenzeichen eines Unternehmens, § 23 HGB, § 8 WZG; der Titel einer Zeitschrift10 oder das „Eigentum“ an einer Zeitung11; der Anspruch auf Herausgabe des Hypothekenbriefes12; der Anspruch auf Rechnungslegung13, auf Teilung einer Gemeinschaft14. c) Die Vorschriften über das Rechtspfand können nicht auf solche Rechte angewandt werden, für welche besondere Arten der Verpfändung gelten. Das Pfandrecht am Eigentum ist kein Rechtspfand, sondern ein Sachpfand, es gelten bei beweglichen Sachen die §§ 1204 ff., bei Grundstücken die §§ 1113 ff. Grundstücksrechte, die rechtlich dem Grundeigentum gleichgestellt werden („grundstücksgleiche Rechte“), fallen ebenfalls nicht unter die §§ 1273 ff., sondern sind nach den §§ 1113 ff. zu behandeln. Dazu gehören das Erbbaurecht, § 1017 und § 11 ErbbRVO; die Erbpacht, Art. 63 EGBGB; das Abbaurecht nach Art. 68 EGBGB; Nutzungsrechte nach Art. 196 EGBGB; das Wohnungseigentum nach § 7 WEG sowie das Bergwerkseigentum, § 9 BBergG. Nicht anwendbar sind die §§ 1273 ff. auf die Verpfändung der Anwartschaft des Vorbehaltskäufers15; hier gelten die §§ 1204 ff. Die Verpfändung eines Eigentumsbruchteils geschieht nach den Regeln des Sachpfandes, es gilt § 1258. d) Abgesehen von den unter a – c genannten Ausnahmen können alle Rechte verpfändet werden. Das gilt auch für bedingte und betagte Rechte sowie für künftige Rechte, §§ 1204 II, 1273 II16. Das künftige Recht muß nicht bestimmt sein, sondern nur bestimmbar, so daß es zur Zeit seiner Entstehung als das verpfändete Recht bestimmt werden kann17. Das Rechtsverhältnis, aus welchem das verpfändete Recht entstehen soll, muß zur Zeit der Verpfändung noch nicht bestehen18. Das Pfandrecht entsteht erst

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Vgl. oben § 12 I 2 e. RG 139, 228; 157, 55. RG 95, 236. RG 68, 55. RG 66, 27. RG JW 1931, 525. RG 43, 375; BayObLG Recht 1909 Nr. 477. Vgl. unten § 17 IV 2. Vgl. RG 34, 115; 52, 423; 86, 155; RG JW 1917, 763. Vgl. RG 82, 229; 134, 227; 135, 140. Vgl. RG 55, 334 f.; 82, 229; Soergel-Habersack § 1273 Rn. 7; MünchenerK-Damrau § 1273 Rn. 4; anders offenbar BVerwG NJW 1957, 314, doch gibt es keinen Grund, die Privatautonomie hier einzuengen. Bei der Pfändung ist man aus gutem Grund strenger, vgl. etwa RG 134, 225 ff.; 140, 223; dazu Baur, Einige Bemerkungen zur Pfändung künftiger Lohnforderungen, DB 1968, 253.

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2. Entstehung des Pfandrechts

§ 16 II 2 a

dann, wenn das verpfändete Recht tatsächlich zur Entstehung gelangt19; zu dieser Zeit muß die Verfügungsmacht des Zedenten noch bestehen20; ist der Zedent z.B. vor Entstehung der im voraus abgetretenen Forderung insolvent geworden, so hindert § 91 InsO den Übergang des entstandenen Rechts auf den Zessionar. Während bei der bedingten Verpfändung (oder Übertragung) eines Rechts der Erwerber eine insolvenzfeste Anwartschaft erwirbt21, ist dies bei der Verpfändung (oder Übertragung) künftiger Rechte nicht möglich. Eine Anwartschaft kann als absolutes Recht nur an existierenden Gegenständen bestehen22, bezüglich noch nicht existierender Gegenstände kann es Hoffnungen und vage Erwartungen geben, die aber im Insolvenzverfahren keine Rolle spielen können23. Verpfändbar sind auch Naturalobligationen24; leistet der Schuldner, so greift § 1287 ein. Der Gläubiger kann auch eine Forderung, die ihm gegen den Pfandgläubiger zusteht, an diesen verpfänden25. Nicht verpfändbar, weil weder Sachen noch Rechte, sind Sach- und Rechtsgesamtheiten, z.B. das ganze Vermögen, eine Erbschaft, ein Unternehmen u.s.w. § 16 II

2. Entstehung des Pfandrechts a) Die Verpfändung eines Rechts geschieht in gleicher Weise wie dessen Übertragung, § 1274 I 1, regelmäßig also durch bloße Einigung26, vgl. §§ 398, 413. Die Parteien müssen sich über die zu sichernde Forderung, über das zu verpfändende Recht sowie die Bestellung eines Pfandrechts einigen. 19

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Wird ein künftiges Recht nacheinander mehrfach verpfändet, so müssen die Pfandrechte gleichen Rang haben, wenn man dafür auf die Zeit der Entstehung der Pfandrechte abstellt. Stellt man dagegen auf die Bestellung, d.h. die antizipierte Einigung ab, so kommt man zum Vorrang des zuerst bestellten Pfandrechts; der Grundsatz prior tempore potior iure ist mehrdeutig. Der Hinweis auf § 1209 II (so z.B. Staudinger-Wiegand § 1273 Rn. 16) beruht auf einer Verwechslung: In § 1209 II ist die gesicherte Forderung künftig, der zu verpfändende Gegenstand aber schon vorhanden. Auch die entsprechende Anwendung des § 1209 II auf den Fall der bedingten Übereignung (oben § 15 VI a Fn. 6) ist nicht möglich. Bei der Bestellung eines bedingten Pfandrechts ist die Pfandsache bereits vorhanden, das Pfandrecht kann als bedingtes Recht entstehen. Hier ist das Pfandobjekt noch nicht existent, das Pfandrecht kann in keiner Weise entstehen, bevor das verpfändete Recht entsteht. Die Frage war im gemeinen Recht höchst umstritten, vgl. Windscheid-Kipp I § 242, 5. Mit Windscheid ist davon auszugehen, daß das früher vereinbarte Pfandrecht den Vorrang hat. Das Problem kehrt wieder bei der mehrfachen Vorausabtretung eines Rechts. Vgl. RG HRR 1937 Nr. 550; RG 68, 55; BGH NJW 1955, 544 f.; BGH 70, 94; Medicus, Kreditsicherung durch Verfügung über künftiges Recht, JuS 1967, 385 ff.; Planck-Flad § 1273 N. 1; Staudinger-Wiegand § 1273 Rn. 16; MünchenerK-Damrau § 1273 Rn. 6. Anders ausgedrückt: Bei bedingten Verfügungen muß die Verfügungsmacht zur Zeit der Verfügung bestehen, aber nicht mehr zur Zeit des Bedingungseintritts, vgl. oben § 9 I 1 b. Eine Anwartschaft z.B. nach § 449 an einer noch gar nicht existierenden Sache oder an einer Sache, die noch nicht in das Vermögen des Veräußerers gelangt ist, ist undenkbar. Selbst dann, wenn alle Verfügungstatbestände erfüllt sind; anders wohl MünchenerKDamrau § 1273 Rn. 6. Planck-Flad § 1273 N. 1; Wolff-Raiser § 176 VI. Vgl. Planck-Flad a.a.O.; Oertmann, Pignus debiti, AcP 81 (1893), 61 ff.; RG 116, 207; BGH 93, 76; einer Anzeige nach § 1280 bedarf es nicht. Die h.M. behauptet in Anlehnung an RG 124, 221, eine Verpfändung zugunsten Dritter sei nicht möglich. Das überzeugt nicht, vgl. oben § 1 III 2 d.

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§ 16 II 2 b


Verpfändbar sind auf diese Weise z.B. die Immaterialgüterrechte, vgl. § 15 PatG; § 3 GeschmMG; § 22 GebrMG; § 28 VerlG27; weiter der Anteil an einer Personalgesellschaft, falls er ausnahmsweise aufgrund des Gesellschaftsvertrags oder infolge Zustimmung der Gesellschafter übertragbar und damit verpfändbar ist28; die Anwartschaft aus einem Nacherbenrecht, solange der Erbfall, aber noch nicht der Nacherbfall eingetreten ist29. Die Einigung ist formbedürftig z.B. bei der Verpfändung einer Anweisung, § 792; eines Miterbenanteils, § 2033 I30; eines GmbH-Anteils, § 15 III GmbHG. Das Recht des Auflassungsempfängers ist in der Form des § 925 verpfändbar, wobei es keine Rolle spielt, ob der Eintragungsantrag schon gestellt ist31. Mit der Eintragung entsteht für den Pfandgläubiger analog § 1287 eine Sicherungshypothek. Sind für die Übertragung eines Rechts neben der Einigung weitere Voraussetzungen vorgeschrieben, so sind diese auch bei der Verpfändung einzuhalten. Die Verpfändung einer Grundschuld geschieht daher gemäß §§ 1192, 873, 1154 bei der Buchgrundschuld durch Einigung und Eintragung, bei der Briefgrundschuld durch Einigung, schriftliche Verpfändungserklärung bzw. Eintragung und Übergabe des Grundschuldbriefes32. § 16 II b) Der Grundsatz des § 1274 I 1, wonach die Verpfändung wie die Übertragung erfolgt, gilt auch für Forderungen. Kann die Übertragung aber durch einen bloßen Abtretungsvertrag nach § 398 geschehen, so bedarf es bei der Verpfändung einer Forderung zusätzlich der Verpfändungsanzeige an den Schuldner durch den Gläubiger, § 1280. Diese Sonderregelung für Forderungen gilt also immer dann, wenn die Abtretung über die Einigung hinaus keine weiteren Voraussetzungen erfordern würde. Durch Einigung und Anzeige verpfändet werden etwa Sparbuchforderungen oder Versicherungsforderungen33, einer Übergabe des Sparbuchs oder der Versicherungspolice bedarf es nicht; der Anspruch auf Auflassung eines Grundstücks34, und zwar nach h.M. auch dann, wenn der Anspruch durch eine Vormerkung gesichert ist35. Auch eine Forderung, die 27 28

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Nicht übertragbar ist das Urheberrecht, § 29 UrhG. Gemäß § 1273 II ist § 1258 anwendbar, jedoch mit Ausnahme des Absatzes 1. Durch die Verpfändung eines Gesellschaftsanteils werden die Verwaltungsrechte des Gesellschafters und seine sonstigen Mitgliedschaftsrechte nicht betroffen; vgl. RG 95, 231 ff.; Soergel-Habersack § 1274 Rn. 40; Staudinger-Wiegand § 1274 Rn. 52, 54, 55; MünchenerK-Damrau § 1274 Rn. 51 ff.; Wolff-Raiser § 175 V 2. Die h.M. wendet hier die Formvorschrift des § 2033 I 2 analog an, vgl. z.B. RG 101, 189 f.; Planck-Flad § 1274 N. 1 e; Wolff-Raiser § 175 II 1; Palandt-Edenhofer § 2108 Rn. 6. Nach h.M. kann die Verpfändung im Grundbuch eingetragen werden, RG 83, 435. Gemäß § 1273 II ist § 1258 anwendbar, vgl. RG 83, 30; 84, 396 f.; BGH 52, 99 ff.; MünchenerK-Damrau § 1258 Rn. 12. Zu § 1258 vgl. oben § 15 IX. Nach h.M. kann die Verpfändung im Grundbuch eingetragen werden, vgl. RG 90, 234 f. Vgl. hierzu Vollkommer, Die Rechtsstellung des vormerkungsgesicherten Parzellenerwerbers, DRpfl 1969, 409 ff.; ferner Erman-Michalski § 1274 Nr. 9; MünchenerK-Damrau § 1274 Rn. 29 ff.; BGH 49, 202. Die Übergabe kann entgegen §§ 1154 I 1 (2), 1117 I 2 nicht durch Besitzkonstitut gemäß § 930 erfolgen, vgl. § 1274 I 2. Vgl. dazu MünchenerK-Damrau § 1274 Rn. 74 ff. Es bedarf weder für die Übertragung noch für die Verpfändung dieses Anspruchs der Form des § 311 b I, vgl. etwa Erman-Michalski § 1274 Rn. 3; Soergel-Habersack § 1274 Rn. 14; Palandt-Bassenge § 1274 Rn. 3; BayObLGE 1976, 190. In diesem Fall ergreift das Pfandrecht auch die Vormerkung, das Pfandrecht an der Vormerkung kann im Grundbuch im Wege der Berichtigung eingetragen werden, vgl. BayObLGE 1967, 299; Hoche, Verpfändung und Pfändung des Anspruchs des Grundstückskäufers, NJW 1955, 161 ff.; Erman-Michalski § 1274 Rn. 3; MünchenerK-Damrau § 1274 Rn. 30.

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2. Entstehung des Pfandrechts

§ 16 II 2 c, d

mit einem Pfandrecht gesichert ist, wird durch Einigung und Anzeige verpfändet36; das Pfandrecht an der Forderung erstreckt sich automatisch auf das dieses sichernde Pfandrecht. Die Anzeige nach § 1280 ist eine einseitige, formfreie, empfangsbedürftige Willenserklärung. Der verpfändende Gläubiger der Forderung muß die Verpfändung dem Schuldner anzeigen37, so daß der Schuldner erkennen kann, daß der Gläubiger die Verpfändung gegen sich gelten lassen will38. Die Anzeige muß nicht die gesicherte Forderung bezeichnen. Da die Anzeige zu einer Publizität führt, die meist nicht erwünscht ist, hat § 1280 zu einer Verdrängung der Verpfändung durch die Sicherungsabtretung geführt. Fehlt die Anzeige, so ist die Verpfändung unwirksam. Die Anzeige kann nachgeholt werden39, solange dem Verpfänder die Verfügungsmacht über die verpfändete Forderung zusteht, also z.B. nicht mehr nach Insolvenzeröffnung. Nach h.M., zurückgehend auf RG 79, 308 ff., kann eine mangels Anzeige unwirksame Verpfändung nicht in eine Sicherungszession umgedeutet werden. Das wird damit begründet, daß die Zession gegenüber der Verpfändung ein Mehr bedeute40, und daß § 140 schon deshalb nicht anwendbar sei, weil er sich auf unwirksame Geschäfte beziehe, die Verpfändung aber durch die Nachholung der Anzeige noch wirksam werden könne. Beides überzeugt wenig, für die Anwendung des § 140 ist allein der hypothetische Wille der Parteien von Bedeutung. § 16 II c) Zur Verpfändung von Forderungen, deren Übertragung neben der Einigung , d weitere Voraussetzungen fordert, bedarf es einer Anzeige nicht. Das gilt etwa für die Verpfändung einer durch eine Hypothek gesicherten Forderung. Handelt es sich um eine Buchhypothek, so bedarf es zur Übertragung der Forderung der Einigung und Eintragung, § 873; das gleiche gilt für die Verpfändung. Die Briefhypothek ist durch Einigung, schriftliche Abtretungserklärung bzw. Eintragung sowie Briefübergabe zu übertragen, § 1154; Entsprechendes gilt für die Verpfändung. Mit der Entstehung des Pfandrechts an der Forderung entsteht automatisch ein Pfandrecht an der Hypothek. Ist die Verpfändung ohne Eintragung erfolgt, so kann das Pfandrecht an der Hypothek im Wege der Berichtigung eingetragen werden. Eine „Verpfändung der Hypothek“ wird regelmäßig als Verpfändung der gesicherten Forderung zu verstehen sein. d) Bedarf es zur Verpfändung des Rechts der Übergabe einer Sache, so sind gemäß § 1273 I 2 die §§ 1205, 1206 anwendbar. Das bedeutet, daß die Übergabe durch brevi manu traditio ersetzt werden kann, § 1205 I 2, oder durch Abtretung des mittelbaren Besitzes nebst Anzeige, § 1205 II. Es genügt ferner die Einräumung gesamthänderi-

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Der Pfandgläubiger hat aufgrund seines Pfandrechts an der Forderung nicht ein Recht zum Besitz an der Pfandsache, vgl. MünchenerK-Damrau § 1274 Rn. 9. Ein solches Recht erwirbt er erst, wenn sein Pfandrecht sowie die verpfändete Forderung fällig werden. Das ist überflüssig, wenn der Gläubiger die Forderung dem Schuldner verpfändet. Es genügt keineswegs, daß der Schuldner die Verpfändung auf anderem Wege erfährt, RG 89, 289 f. Der Verpfänder ist dem Gläubiger aufgrund des Verpflichtungsvertrags, das Pfand zu bestellen, zur Vornahme der Anzeige verpflichtet. Vgl. MünchenerK-Damrau § 1280 Rn. 11.

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§ 16 II 3 a, b


schen unmittelbaren oder mittelbaren Besitzes41. Damit auch hier das Faustpfandprinzip gewahrt wird, ist eine Übergabe durch Besitzkonstitut nicht zulässig42. Eine Übergabe ist z.B. erforderlich bei der Verpfändung von Inhaberaktien, §§ 1293, 929 ff.; einer Briefhypothek oder Briefgrundschuld, §§ 1154 I, 119243; einer Anweisung, § 792; eines Wechsels oder Schecks. e) Ein gutgläubiger Erwerb eines Pfandrechts an Rechten von Nichtberechtigten ist nur ausnahmsweise möglich, vgl. §§ 405, 2366 f. Ausnahmen gelten für Wertpapiere; Inhaberpapiere können nach den §§ 932 ff. gutgläubig erworben werden, Orderpapiere nach § 365 HGB, Art. 16 II WG, Art. 21 ScheckG44. Bei Pfandrechten an Grundstücksrechten sind die §§ 892 f., 1138 u.s.w. anwendbar. f) Pfandrechte an Rechten können nicht nur durch Rechtsgeschäft, sondern auch kraft Gesetzes entstehen, z.B. nach §§ 233, 592, 1 BGB; §§ 397 – 399, 756, 758 HGB. Ein Pfandrecht an Rechten kann ferner entstehen durch Pfändung. Rechte, die unverpfändbar sind, können doch der Pfändung unterliegen, z.B. solche, die gemäß § 399 unpfändbar sind, vgl. § 851 II ZPO. Ein nach § 719 unverpfändbarer Gesellschaftsanteil kann nach § 859 ZPO gepfändet werden, ein nach § 1419 I unverpfändbarer Anteil am Gesamtgut nach § 860 II ZPO. Andererseits kann ein Pflichtteilsanspruch zwar verpfändet werden, § 2317 II, aber nicht gepfändet werden, § 852 I ZPO, es sei denn, er sei anerkannt worden oder rechtshängig geworden.

3. Inhalt des Pfandrechts a) Für das Pfandrecht an Rechten gelten gemäß § 1273 II die Regeln über das Pfandrecht an Sachen entsprechend, wobei § 1208 und § 1213 II ausgeschlossen sind. Freilich wird man die Möglichkeit einer sinnvollen Anwendung der einzelnen Vorschriften jeweils prüfen müssen. Für Einzelheiten sei auf die Kommentare verwiesen45. Besondere Regeln für das Pfandrecht an Rechten bringen die §§ 1275 – 1278. Ist ein Recht verpfändet, kraft dessen eine Leistung gefordert werden kann (Forderung, Reallast, Grundschuld), so wird der Verpflichtete in gleicher Weise geschützt wie bei der Übertragung des Rechts, § 127546; es sind die §§ 404 – 411 anwendbar47. b) Anders als das Sachpfandrecht kann das Pfandrecht an einem Recht nur aufgrund eines vollstreckbaren Titels nach den Regeln der Zwangsvollstreckung verwertet werden, § 1277, 1. Dadurch sollte sichergestellt werden, daß die Verwertung des Pfandes nicht zur Verschleuderung des Rechts führe, sondern ein angemessener Preis erzielt 41 42 43

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Vgl. dazu oben § 15 V 1 e. Vgl. oben § 15 V 1 c, f. Die Übergabe kann auch durch die Vereinbarung nach § 1117 II ersetzt werden, die h.M. fordert dann aber zu Recht eine Verpfändungsanzeige an das Grundbuchamt, vgl. Staudinger-Wiegand § 1274 Rn. 41 mit Literatur; MünchenerK-Damrau § 1274 Rn. 22. Vgl. oben § 10 IV 7 a. Vgl. insbesondere die Kataloge bei Planck-Flad § 1273 N. 2; Palandt-Bassenge § 1273 Rn. 2; Staudinger-Wiegand § 1273 Rn. 19; MünchenerK-Damrau § 1273 Rn. 7 ff. § 1275 entspricht dem § 1070 beim Nießbrauch, vgl. oben I 2 c. Ist eine hypothekarisch gesicherte Forderung verpfändet, so gelten die §§ 1275, 404 ff. nur für die Forderung, vgl. § 1256.

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§ 16 II ,b

3. Inhalt des Pfandrechts

§ 16 II 3 b

werde48. Es muß sich um einen Titel gegen den Inhaber des verpfändeten Rechts handeln49, gerichtet auf Duldung der Zwangsvollstreckung oder Befriedigung aus dem Recht50. Die Verwertung geschieht nach den §§ 828 ff. ZPO, sie kann erfolgen durch Überweisung zur Einziehung oder an Zahlungs Statt, §§ 835 ff., 857 I ZPO; durch Verkauf, sei es in öffentlicher Versteigerung oder durch freihändigen Verkauf, z.B. bei Wertpapieren, vgl. § 821 ZPO, oder aufgrund gerichtlicher Anordnung, §§ 844, 857 V ZPO; schließlich kann die Verwertung auf gerichtliche Anordnung auf andere Art erfolgen, §§ 844, 857 IV ZPO. Das Pfandrecht setzt sich am Erlös oder am Einlösungsbetrag etwa für eine Inhaberschuldverschreibung fort51. Nach h.M., die sich auf den Wortlaut des § 1277 stützen will, muß zur Durchführung des Vollstreckungsverfahrens das Recht nochmals gepfändet werden52. Das überzeugt weder in der Begründung noch im Ergebnis53, die nochmalige Pfändung des bereits verpfändeten Rechts ist ein sinnloses Ritual54. Der Wortlaut des § 1277 fordert keineswegs eine zusätzliche Pfändung55, der gesetzgeberische Zweck, eine Verschleuderung des Rechts zu vermeiden, wird durch eine nochmalige Pfändung keineswegs besser erreicht56. Schließlich muß auch ein Sachpfand, das nach den Regeln der Zwangsvollstreckung verwertet wird, keineswegs erst gepfändet werden57. Das Pfändungspfandrecht hat zudem keine Bedeutung, auch die h.M. bestimmt den Rang des Verwertungsrechts allein nach der Zeit der Ver- § 16 II pfändung. Die Parteien können eine andere Art der Verwertung vereinbaren, § 1277, 1, doch bleiben gemäß § 1277, 2 die §§ 1229, 1245 II unberührt. Eine Verfallsklausel kann also vor der Pfandreife nicht vereinbart werden, ebenso kann nach § 1245 II vor dieser Zeit die Geltung der § 1235 (öffentliche Versteigerung), § 1237 (Bekanntmachung) und § 1240 (Verwertung von Gold und Silber) nicht abbedungen werden. Das gilt auch, wenn freihändiger Verkauf oder öffentliche Versteigerung im Wege des Privatrechts durch das Gericht angeordnet wurde. Die §§ 1242 – 1244 sind anwendbar.

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Vgl. Motive 3, 858 ff. Ein Titel gegen den Schuldner der verpfändeten Forderung reicht nicht; hat der Schuldner ein ihm zustehendes Recht verpfändet, so reicht ein Zahlungstitel nicht zur Verwertung des Rechts. Nicht ausreichend ist auch ein Titel gegen den Verpfänder, wenn dieser nicht (mehr) Inhaber des verpfändeten Rechts ist, sei es daß er es als Nichtberechtigter wirksam verpfändet hat, sei es daß er es nach der Verpfändung veräußert hat; zugunsten des Pfandgläubigers gilt § 1248. In Ausnahmefällen ist ein Titel nicht erforderlich, vgl. §§ 1282, 1291, 1293, 1295. BGH NJW 1997, 2110. Vgl. z.B. RG 103, 139; Erman-Michalski § 1277 Rn. 1; Soergel-Habersack § 1277 Rn. 3; Staudinger-Wiegand § 1277 Rn. 4; RGRK-Kregel § 1277 Rn. 1. So auch Kretzschmar § 1277 N. 2; Wolff-Raiser § 175 Fn. 33; Schwab-Prütting Rn. 834; Exner, Ist zur Befriedigung des Gläubigers aus einem ihm verpfändeten Miterbenanteil die gerichtliche Pfändung erforderlich?, DJZ 1908, 359; Viehweg, Auf welchem Wege kann sich der Gläubiger eines an einer Hypothek bestehenden Vertragspfandrechts befriedigen?, sächsArch 1913, 285. Das aber auch nicht schadet, die Pfändung kann gleichzeitig mit der Bestimmung über die Verwertung, z.B. Überweisung, vom Gericht ausgesprochen werden. Vgl. Exner, DJZ 1908, 360; Viehweg, sächsArch 1913, 286. So zutreffend Exner a.a.O. So zutreffend Viehweg a.a.O., vgl. auch oben § 15 VII 5 a bb Fn. 6.

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§ 16 II 4 a, b


4. Übertragung und Erlöschen des Pfandrechts § 16 II

a) Das Pfandrecht an Rechten kann nur zusammen mit der gesicherten Forderung , b übertragen und belastet werden, gesicherte Forderung und Pfandrecht können nicht getrennt werden, es gilt § 1250. Wird die gesicherte Forderung übertragen, so gehen die Pfandrechte ohne weiteres auf den Erwerber über; ist z.B. eine Buchgrundschuld verpfändet, so erwirbt der Erwerber der gesicherten Forderung auch das Pfandrecht an der Grundschuld, ohne daß es einer Eintragung bedürfe; die Eintragung kann im Wege der Berichtigung erfolgen. b) Das Pfandrecht am Recht erlischt, wenn das Recht lastenfrei erworben wird, z.B. nach § 892; wenn die Forderung ohne das Pfandrecht übertragen wird, § 1250 II; wenn die gesicherte Forderung erlischt, § 1252, wenn der Gläubiger auf das Pfandrecht verzichtet, § 1255, u.s.w.; es gelten entsprechend gemäß § 1273 II die Regeln für das Sachpfand58. Anwendbar ist gemäß § 1278 auch die Vorschrift des § 1253: Ist zur Verpfändung eines Rechts die Übergabe einer Sache erforderlich59, so erlischt das Pfandrecht, wenn diese Sache zurückgegeben wird60. Das Pfandrecht am Recht erlischt auch dadurch, daß das Recht untergeht, doch kann gemäß § 1276 das verpfändete Recht rechtsgeschäftlich nur mit Zustimmung des Pfandgläubigers aufgehoben werden61. Diese Regelung stellt ein allgemeines Prinzip dar, vgl. §§ 876, 1071. Vereinbart also z.B. der Gläubiger der verpfändeten Forderung mit dem Schuldner einen Erlaßvertrag, § 397, so wird das Pfandrecht an der Forderung hierdurch nicht beeinträchtigt. Der Schuldnerschutz nach § 1275 bleibt jedoch bestehen; wußte z.B. der Schuldner nichts von der Verpfändung, so wird er nach § 407 durch den Erlaßvertrag gegenüber Gläubiger und Pfandgläubiger frei. Eine ohne Zustimmung des Pfandgläubigers vorgenommene Aufhebung des verpfändeten Rechts ist relativ unwirksam62; der Rechtsinhaber kann es nicht mehr geltend machen, wohl aber der Pfandgläubiger im Rahmen seines Pfandrechts. Ebenso wie die Aufhebung des verpfändeten Rechts kann auch seine Abänderung rechtsgeschäftlich nur mit Zustimmung des Pfandgläubigers erfolgen, sofern die Abänderung das Pfandrecht beeinträchtigt. Ist z.B. ein Miterbenanteil verpfändet, so würde durch die Veräußerung einzelner Nachlaßgegenstände der Miterbenanteil zum Nachteil des Pfandrechts geändert. Eine solche Veräußerung bedarf daher gemäß § 1276 II der Zustimmung des Pfandgläubigers63. Durch das Zusammenfallen von Berechtigung und Verpflichtung bei einer verpfändeten Forderung erlischt zwar die Forderung, nicht aber das Pfandrecht daran; im Hinblick auf das Pfandrecht besteht die Forderung weiter64. Der erste Entwurf hatte dies in 58 59 60 61 62

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Vgl. oben § 15 VIII 2. Vgl. oben 2 d. Vgl. oben § 15 VIII 2 b. Vgl. hierzu die Regelung beim Nießbrauch oben I 2 d, auf die generell zu verweisen ist. H.M., vgl. etwa Planck-Flad § 1276 N. e; Palandt-Bassenge § 1276 Rn. 1; Erman-Michalski § 1276 Rn. 1; Soergel-Habersack § 1276 Rn. 4; Staudinger-Wiegand § 1276 Rn. 3; MünchenerK-Damrau § 1276 Rn. 4. Vgl. oben I 6 bei Fn. 66; ferner Planck-Flad § 1276 N. b; Erman-Michalski § 1276 Rn. 3; RGRK-Kregel § 1276 Rn. 2. Zur entsprechenden Regelung beim Nießbrauch vgl. oben I 2 d a.E.

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5. Pfandrecht an Forderungen

§ 16 II 5

§ 1223 ausdrücklich vorgeschrieben, die zweite Kommission strich es als selbstverständlich65. Fallen dagegen Schuldner und Gläubiger der gesicherten Forderung zusammen, so erlischt diese durch Konfusion, und das Pfandrecht geht nach § 1252 unter. Erwirbt der Gläubiger der gesicherten Forderung auch die verpfändete Forderung oder umgekehrt, so gilt § 125666. § 16 II

5. Pfandrecht an Forderungen Für das Pfandrecht an Forderungen hat das Gesetz in den §§ 1280 – 1290 besondere Regeln aufgestellt, welche die §§ 1273 – 1278 ergänzen, vgl. § 1279. Für die Verpfändung ist gemäß § 1280 die Anzeige an den Schuldner erforderlich, wenn die Forderung durch bloßen Abtretungsvertrag übertragen werden kann, vgl. dazu oben 2 b. Die §§ 1280 – 1290 gelten für Forderungen aller Art, soweit sie nur übertragbar und für den Pfandgläubiger wirtschaftlich verwertbar sind67. In der Regel wird es sich um Forderungen auf Sachleistungen oder Geld handeln, für letztere gelten speziell die §§ 1282 I 2, 3; 1288. Auch künftige, bedingte oder befristete Forderungen können verpfändet werden68. Den Forderungen gleichgestellt sind in § 1291 die Grund- und Rentenschulden, für andere Rechte gelten die §§ 1280 – 1290 nicht. Eine Forderung, die teilbar ist, kann teilweise verpfändet werden69, ebenso wie sie auch teilweise abgetreten werden kann. Die Teilforderungen stehen selbständig nebeneinander, eine Rangfolge gibt es nicht70. Zahlungen des Schuldners werden, wenn dieser nichts anderes bestimmt (§ 366 I), gleichmäßig auf beide Forderungen im Verhältnis ihrer Höhe angerechnet71. Wird aber eine Forderung nicht ausdrücklich nur zum Teil verpfändet, so ist sie ganz verpfändet, auch wenn die gesicherte Forderung geringer ist als die verpfändete72. Die Terminologie des Gesetzes ist folgende: Der Inhaber der gesicherten Forderung und des Pfandrechts ist der „Pfandgläubiger“, der Inhaber der verpfändeten Forderung der „Gläubiger“, deren Schuldner der „Schuldner“73.

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Protokolle 4349 (Mugdan 3, 957). Vgl. MünchenerK-Damrau § 1276 Rn. 11. Die von Biermann § 1279 N. 1 genannten Forderungen auf ein Tun oder Unterlassen werden selten dazu zählen, so auch Kretzschmar § 1279 N. 1. Vgl. oben 1 d. Z.B. eine Forderung von 10.000 € wird in Höhe von 5.000 € verpfändet, der Rest bleibt unbelastet. Oder: Die Forderung wird erst in Höhe von 5.000 € an A verpfändet, dann wird der Rest der Forderung an B verpfändet. RG 149, 98; RG JW 1914, 528; BGH 46, 243. Vgl. BGH 46, 244; BGH NJW 1967, 388; vCaemmerer, Verlängerter Eigentumsvorbehalt und Bundesgerichtshof, JZ 1953, 99. Zunft, Teilweise Verpfändung und Pfändung von Forderungen, NJW 1955, 441 ff.; Soergel-Habersack § 1279 Rn. 3; Palandt-Bassenge § 1279 Rn. 1. Dagegen ist nach der ZPO der Inhaber der eingeklagten Forderung und des Pfändungspfandrechts der „Gläubiger“; deren Schuldner, der zugleich Gläubiger der gepfändeten Forderung ist, der „Schuldner“; der Schuldner der gepfändeten Forderung der „Drittschuldner“.

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§ 16 II 5 a aa


Die Rechte des Pfandgläubigers bezüglich der verpfändeten Forderung bestimmen sich danach, ob Pfandreife eingetreten ist oder nicht, d.h. ob seine gesicherte Forderung fällig ist oder nicht. § 16 II a) Ist die Pfandreife noch nicht eingetreten, die gesicherte Forderung also noch aa nicht fällig, § 1228 II, so bestimmen sich die Rechte des Pfandgläubigers nach §§ 1281, 1283 – 1286. Natürlich kann die verpfändete Forderung erst dann eingezogen werden, wenn sie fällig ist. Ist sie noch nicht fällig, steht eine frühere Leistung im Belieben des Schuldners, § 271 II. Ein eventuell bestehendes Kündigungsrecht kann nur der Gläubiger ausüben; nur wenn das Pfandrecht als Nutzpfand (§ 1213) bestellt ist74, bedarf er der Zustimmung des Pfandgläubigers, § 1283 I75. Eine Kündigung des Schuldners dagegen muß sowohl gegenüber dem Gläubiger als dem Pfandgläubiger erklärt werden, § 1283 II, andernfalls ist die Kündigung unwirksam76. Allerdings ist § 1283 gemäß § 1284 abdingbar. Gemäß § 1286, 1 kann der Pfandgläubiger vom Gläubiger verlangen, daß er dem Schuldner kündige, wenn gemäß den Regeln einer ordnungsgemäßen Vermögensverwaltung die Einziehung geboten ist, weil ihre Sicherheit gefährdet ist77. Wann diese Gefahr entstanden ist, spielt keine Rolle. Der Pfandgläubiger kann eine Kündigung nicht zu dem Zweck verlangen, eine bessere Anlage des eingezogenen Geldes zu erreichen. aa) Ist die verpfändete Forderung fällig, so steht das Recht zur Einziehung nur dem Gläubiger und Pfandgläubiger gemeinschaftlich zu, § 128178. Der Schuldner kann mit befreiender Wirkung nur an beide leisten. Pfandgläubiger und Gläubiger können jeder einzeln verlangen, daß an sie beide gemeinschaftlich geleistet werde79. Statt dessen kann gemäß § 1281, 2 (2) jeder verlangen, daß die geschuldete Sache für beide hinterlegt werde oder daß sie einem gerichtlich zu bestellenden Verwahrer80 übergeben werde, falls sie sich nicht zur Hinterlegung eignet (vgl. § 372, 1). Bewegliche Sachen muß der Schuldner dem Pfandgläubiger und dem Gläubiger zu einfachem, unmittelbarem Mitbesitz übertragen81 und sie dem Gläubiger übereignen. Bei einem Anspruch auf Übereignung eines Grundstücks kann der Pfandgläubiger nicht verlangen, Mitbesitz zu erhalten. Die Auflassung muß gegenüber dem Gläubiger 74 75 76 77

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Wenn z.B. der Pfandgläubiger die Zinsen der Forderung einziehen darf. Nach § 1273 II ist aber § 1213 II nicht anwendbar. Zur Form der Zustimmung vgl. § 182 III. Bei Gefahr im Verzug hat der Gläubiger einen Anspruch auf Zustimmung des Pfandgläubigers, § 1286, 2. Eine Kündigung an den Gläubiger allein kann nach §§ 1275, 407 wirksam sein. Die Vollstreckung geschieht nach § 894 ZPO, vgl. Palandt-Bassenge § 1286 Rn. 1; Soergel-Habersack § 1286 Rn. 3; Staudinger-Wiegand § 1286 Rn. 4; MünchenerK-Damrau § 1286 Rn. 4; dagegen wollen § 888 ZPO anwenden Biermann § 1286 N. 1 a; Planck-Flad § 1286 N. 1; Erman-Michalski § 1286 Rn. 1; RGRK-Kregel § 1286 Rn. 2. § 1281 ist abdingbar, § 1284. Auch der Pfandgläubiger hat also einen Anspruch gegen den Schuldner auf Leistung; bei Verzug, Unmöglichkeit u.s.w. kommen Schadensersatzansprüche des Pfandgläubigers gegen den Schuldner in Betracht, vgl. Wolff-Raiser § 176 Fn. 3; RG 108, 320; 138, 255. Vgl. § 165 FGG. H.M., dagegen ist nach MünchenerK-Damrau § 1281 Rn. 2 der Schuldner zur Verschaffung gesamthänderischen Mitbesitzes i.S.v. § 1206 verpflichtet. Die Herstellung eines qualifizierten Mitbesitzes ist jedoch eine Angelegenheit zwischen Pfandgläubiger und Gläubiger, zu welcher der Schuldner nichts beitragen kann.

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§ 16 II 5 a bb

und Pfandgläubiger erfolgen oder gegenüber dem Gläubiger mit Zustimmung des Pfandgläubigers; immer geht die Einigung auf Eigentumserwerb nur des Gläubigers, der auch allein als Eigentümer eingetragen wird. Pfandgläubiger und Gläubiger sind gemäß § 1285 einander verpflichtet, bei der Einziehung der Forderung mitzuwirken, sobald sie fällig sind. Leistet der Schuldner nur an den Gläubiger, so wird er nicht frei, weder gegenüber dem Pfandgläubiger noch gegenüber dem Gläubiger82; beide können weiterhin gemäß § 1281, 2 Erfüllung verlangen. Der Gläubiger wird Eigentümer der geleisteten Sache, auch eine Auflassung nur an den Gläubiger ohne Mitwirkung des Pfandgläubigers ist in vollem Umfang wirksam und kann daher nicht vom Grundbuchamt zurückgewiesen werden83. § 1281 betrifft nicht die Frage des Eigentumserwerbs bei der Leistung, sondern die Frage, wie die ordnungsgemäße Erfüllung zu erfolgen hat, damit der Schuldner frei werde; ferner die Fragen, die mit der Erfüllung zusammenhängen. Der Schuldner hat gegenüber dem Gläubiger einen Bereicherungsanspruch aus § 812, den er dahin geltendmachen kann, daß der Gläubiger dem Pfandgläubiger Mitbesitz einräume, so daß auf diese Weise die Erfüllungswirkung eintreten kann84. Auch der Pfandgläubiger kann vom Gläubiger aus dem schuldrechtlichen Verpfändungsvertrag Überlassung des § 16 II Mitbesitzes verlangen. bb Leistet der Schuldner in Unkenntnis der Verpfändung nur an den Gläubiger, so wird er unter den Voraussetzungen der §§ 1275, 407 frei. bb) Hat der Schuldner gemäß § 1281 geleistet, so greift bezüglich des geleisteten Gegenstandes das Surrogationsprinzip ein85, § 1287. Bei beweglichen Sachen wird der Gläubiger aufgrund der Übereignung Eigentümer86, der Pfandgläubiger erwirbt gemäß § 1287, 1 ein Pfandrecht daran87; Entsprechendes gilt für geleistete Rechte. War ein Auflassungsanspruch verpfändet, so erwirbt der Pfandgläubiger an dem Grundstück eine Sicherungshypothek, sobald der Gläubiger das Eigentum erworben hat, § 1287, 2. War ein Anspruch auf Übereignung eines eingetragenen Schiffes oder Schiffsbauwerkes verpfändet, so erwirbt der Pfandgläubiger eine Schiffshypothek, § 1287, 2 (2). Die Hypothek kann im Wege der Berichtigung eingetragen werden. Dasselbe gilt, wenn die Anwartschaft aus einer Auflassung verpfändet war. Die Sicherungshypothek geht allen anderen Rechten im Rang vor, die der Gläubiger als neuer Eigentümer bestellt88, aus82

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Es tritt keineswegs nur relative Unwirksamkeit derart ein, daß der Schuldner gegenüber dem Gläubiger frei wird, gegenüber dem Pfandgläubiger nicht, so aber BayObLGE 1967, 301; Staudinger-Wiegand § 1287 Rn. 8; Erman-Michalski § 1281 Rn. 3. So zutreffend Blomeyer, DRpfl 1970, 228; Weidemann, NJW 1968, 1334 f. Auf diese Weise entsteht auch das Pfandrecht nach § 1287, 1. Bei Grundstücken kann sich der Pfandgläubiger die Sicherungshypothek nach § 1287, 2 dadurch verschaffen, daß er die Auflassung an den Gläubiger genehmigt. Erfüllungswirkung und Entstehung des Pfandrechts aus § 1287 fallen zusammen. Vgl. oben I 4 a dd. Eventuell gutgläubig, wenn der Veräußerer nicht Eigentümer ist; entscheidend ist der gute Glaube des Gläubigers. Erwirbt der Gläubiger kein Eigentum, tritt die Surrogation nicht ein. Der Pfandgläubiger kann aufgrund seines Pfandrechts vom besitzenden Eigentümer Herausgabe zu Alleinbesitz oder Einräumung qualifizierten Mitbesitzes i.S.v. § 1206 verlangen. Auch wenn die anderen Rechte vor der Eintragung des Gläubigers als Eigentümer bewilligt wurden und gleichzeitig mit der Eigentumsumschreibung eingetragen wurden, vgl. BGH 49, 197 ff.

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§ 16 II 5 a cc


genommen eine Restkaufgeldhypothek; diese geht auch der Sicherungshypothek aus § 1287, 2 vor89. § 1287, 2 ist auch auf grundeigentumsähnliche Rechte90 anzuwenden. Die Regelung ist entsprechend anwendbar, wenn ein Anspruch auf Bestellung eines beschränkten dinglichen Rechts am Grundstück verpfändet ist; mit der Eintragung und Entstehung des Rechts erwirbt der Pfandgläubiger von selbst ein Pfandrecht daran91. Bei beweglichen Sachen entsteht das Pfandrecht aus § 1287, 1 dadurch, daß die Sache dem Pfandgläubiger und Gläubiger in einfachen Mitbesitz gegeben wird. Der Pfandgläubiger kann aufgrund seines Pfandrechts (§§ 1227, 985) verlangen, daß der Eigentümer ihm den Alleinbesitz an der Sache einräume92. Verzichtet er hierauf und läßt er es beim einfachen Mitbesitz, so geht jedoch entgegen einer verbreiteten Ansicht93 das Pfandrecht nicht nach § 1253 unter. Das Gesetz hat sich dafür entschlossen, das Pfandrecht unter leichteren Besitzvoraussetzungen entstehen zu lassen, als dies in §§ 1205 f. für das vertragliche Pfandrecht gefordert wird. Man darf davon ausgehen, daß diese Erleichterungen auch für das Weiterbestehen gelten sollen, es ist nicht zu sehen, warum hier strengere Bestimmungen gelten müßten als bei der Entstehung des Rechts; es genügt also auch hier ein einfacher Mitbesitz. Nur wenn der Pfandgläubiger auch diesen einfachen Mitbesitz aufgibt, erlischt das Pfandrecht. Besteht kein Pfandrecht an der Forderung, so kann auch kein Pfandrecht am Surrogat entstehen. Leistet der Schuldner entgegen § 1281 an den Gläubiger allein, so erwirbt der Pfandgläubiger kein Pfandrecht94, § 1287 setzt voraus, daß die Leistung des Schuldners „in Gemäßheit der §§ 1281, 1282“ geschieht. Pfandgläubiger und Schuldner können vom Gläubiger verlangen, daß er den in §§ 1281, 1282 geforderten Zustand herstelle95. Das gleiche gilt, wenn der Schuldner durch die Leistung an den Gläubiger gemäß §§ 1275, 407 frei wird96; allerdings hat in diesem Fall nur der Pfandgläubiger § 16 II Ansprüche gegen den Gläubiger. cc cc) § 1287, 1 ist auch dann anzuwenden, wenn es sich bei der eingezogenen Leistung um Geld handelt. Der Gläubiger erwirbt Eigentum am Geld, der Pfandgläubiger ein Pfandrecht. Gemäß § 1288 I muß dieses Geld bis zur Pfandreife mündelsicher97 verzinslich angelegt werden; die Art der Anlage bestimmt der Gläubiger, doch dürfen 89 90 91 92 93

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Vgl. Planck-Flad § 1287 N. 2 b mit Lit.; Staudinger-Wiegand § 1287 Rn. 15; Palandt-Bassenge § 1287 Rn. 4; BayObLGE 1972, 46 ff. Vgl. oben 1 c. Vgl. etwa Planck-Flad § 1287 N. 2 b; Palandt-Bassenge § 1287 Rn. 6; Staudinger-Wiegand § 1287 Rn. 20. Der Pfandgläubiger kann sich auch mit der Einräumung qualifizierten Mitbesitzes (§ 1206) begnügen. Vgl. Wolff-Raiser § 176 I; Planck-Flad § 1287 N. 2 a; Erman-Michalski § 1287 Rn. 2; Staudinger-Wiegand § 1287 Rn. 9; dagegen zutreffend Soergel-Habersack § 1287 Rn. 3; MünchenerK-Damrau § 1287 Rn. 4. Vgl. oben I 4 a dd Fn. 45; ferner Kretzschmar § 1287 N. 2; Planck-Flad § 1287 N. 1; Staudinger-Wiegand § 1287 Rn. 8; MünchenerK-Damrau § 1287 Rn. 7; a.A. Kuchinke, Die Rechtsstellung des Auflassungsempfängers, JZ 1964, 150. Vgl. oben aa a.E. Vgl. oben I 4 a dd Fn. 45; ferner Planck-Flad § 1287 N. 1; MünchenerK-Damrau § 1287 Rn. 7; a.A. Erman-Michalski § 1287 Rn. 5; Staudinger-Wiegand § 1287 Rn. 7; PalandtBassenge § 1281 Rn. 5; Wolff-Raiser § 176 I. Vgl. §§ 1806 ff.

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§ 16 II 5 b aa

die Interessen des Pfandgläubigers dabei nicht verletzt werden98. Pfandgläubiger und Gläubiger sind einander verpflichtet, bei der Anlage mitzuwirken. An den erworbenen Bankforderungen, Wertpapieren u.s.w. erwirbt der Pfandgläubiger nicht von selbst ein Pfandrecht, dieses muß ihm gemäß § 1288 I erst bestellt werden, wozu der Gläubiger verpflichtet ist; das Prinzip der Surrogation gilt nicht allgemein und über den § 1287 hinaus. § 16 II b) Ist die gesicherte Forderung fällig, so verstärken sich die Rechte des Pfandgläu- aa bigers. Ist die verpfändete Forderung noch nicht fällig, so kann ein eventuell bestehendes Kündigungsrecht sowohl vom Gläubiger wie vom Pfandgläubiger ausgeübt werden, § 1283 III; der Schuldner muß gegenüber dem Pfandgläubiger kündigen, eine Erklärung gegenüber dem Gläubiger ist nicht erforderlich. aa) Ist die verpfändete Forderung fällig, so kann der Pfandgläubiger sich daraus befriedigen. Die Verwertung kann im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgen, wie sie allgemein für Rechte vorgesehen ist99, § 1277; der Pfandgläubiger muß gegen den Gläubiger einen Titel erwirken und kann sich dann die Forderung des Gläubigers überweisen lassen100, § 1282 II (2). Statt dessen gibt das Gesetz dem Pfandgläubiger bei Forderungen eine einfachere Art der Verwertung, § 1282 I: Der Pfandgläubiger kann die verpfändete Forderung außergerichtlich einziehen. Während die Forderung weiterhin bei dem Gläubiger bleibt, geht das Einziehungsrecht allein auf den Pfandgläubiger über; er allein ist insoweit verfügungsberechtigt, nur an ihn kann der Schuldner mit befreiender Wirkung leisten, § 1282 I 1. Der Pfandgläubiger kann kündigen, mahnen101, Quittungen ausstellen und die Forderung als Prozeßstandschafter im eigenen Namen einklagen. Der Schuldner muß den geschuldeten Gegenstand an den Pfandgläubiger leisten und sich mit ihm über den Erwerb nach §§ 398, 929 einigen. Bei beweglichen Sachen muß er dem Pfandgläubiger den Besitz verschaffen, Schuldner und Pfandgläubiger einigen sich über den Eigentumsübergang, wobei der Pfandgläubiger als gesetzlicher Vertreter des Gläubigers auftritt. Dieser erwirbt nach § 929, 1 Eigentum, da der Pfandgläubiger auch als Besitzmittler des Gläubigers fungiert. War der Schuldner nicht Eigentümer, so kommt es für den Erwerb nach § 932 auf den guten Glauben des Pfandgläubigers an, § 166 I; ist aber der Gläubiger bösgläubig, so ist ein Erwerb gemäß § 166 II ausgeschlossen102. Bei Grundstücken ist die Auflassung vom Schuldner allein gegenüber dem Pfandgläubiger zu erklären103, der auch hier als Vertreter des Gläubigers auftritt. Der Gläubiger wird als Eigentümer eingetragen. 98

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Eine Anlage des Geldes, die über den Termin der Pfandreife hinaus unkündbar ist, widerspricht den Interessen des Pfandgläubigers. Steht die Pfandreife unmittelbar bevor, so kann auf eine Wiederanlage verzichtet werden. Vgl. oben 3 b. Zu einer Veräußerung der Forderung ist der Pfandgläubiger nur auf besondere Anordnung des Vollstreckungsgerichts berechtigt, § 844 ZPO. Verfügungen, die die Einziehung der Forderung fördern, kann auch der Gläubiger vornehmen, z.B. kündigen oder mahnen, vgl. § 1283 III, ferner auf Leistung an den Pfandgläubiger klagen, vgl. RG 77, 145 ff. Vgl. Planck-Flad § 1287 N. 1. Da der Besitz bei Grundpfandrechten keine Rolle spielt, kann der Pfandgläubiger nicht Besitzüberlassung verlangen.

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§ 16 II 5 b cc


Leistet der Schuldner an den Gläubiger statt an den Pfandgläubiger, so wird er nicht frei, doch der Gläubiger erwirbt den Leistungsgegenstand104. bb) Der Pfandgläubiger kann Erbringung der vollständigen Leistung an sich verlangen, unabhängig davon, wie hoch seine Forderung ist. Eine Ausnahme gilt für Geldforderungen, diese darf der Pfandgläubiger nur in Höhe seiner eigenen, gesicherten Forderung einziehen, § 1282 I 2105. Ist die verpfändete Geldforderung durch ein Pfandrecht oder eine Hypothek gesichert, so kann der Pfandgläubiger auch diese Nebenrechte geltend machen, das Pfandrecht erstreckt sich auch hierauf. Bei beweglichen Sachen kann der Pfandgläubiger vom Gläubiger Herausgabe des Pfandes zum Zwecke der Verwertung verlangen106. Der Pfandgläubiger wird zwar nicht Inhaber des Pfandrechts, das an der verpfändeten Forderung zugunsten des Gläubigers besteht, er hat aber ein Pfandrecht daran und somit das bessere Recht, die Sache zu verwerten. § 16 II Der Pfandgläubiger kann die verpfändete Forderung einziehen, der Schuldner wird cc durch die Leistung an ihn frei. Der Pfandgläubiger kann die verpfändete Forderung auch aufrechnen gegen eine Forderung, die der Schuldner gegen ihn hat107. Der Schuldner kann die Einwendungen und Einreden, die er gegen den Gläubiger hätte, auch gegen den Pfandgläubiger geltend machen, § 404108. Andere als zu seiner Befriedigung dienende Verfügungen kann der Pfandgläubiger über die verpfändete Forderung nicht treffen, § 1282 II (1), z.B. Zession, Vergleich, Erlaß, Novation, soweit dadurch die gesicherte Forderung nicht erfüllt sein soll109; jedoch sind Verfügungen, welche die Interessen des Gläubigers nicht berühren, möglich. cc) Statt die verpfändete Forderung einzuziehen, kann sich der Pfandgläubiger die verpfändete Forderung auch vom Gläubiger abtreten lassen, eventuell auch nur zum Teil. Der Pfandgläubiger hat gemäß § 1282 I 3 einen Anspruch auf eine solche Abtretung, sie gilt als Leistung an Zahlungs (Erfüllungs) Statt, d.h. der Pfandgläubiger gilt als mit der Abtretung befriedigt, gleich ob er die abgetretene Forderung beitreiben kann oder nicht, vgl. § 364 I. Die Parteien können aber vereinbaren, daß die Abtretung nur als Leistung erfüllungshalber erfolgt110, doch muß sich der Gläubiger hierauf nicht einlassen. Gemäß § 1284 kann die Vorschrift des § 1282 durch Parteiabreden modifiziert werden, doch ist § 1277, 2 zu beachten, wonach § 1229 und § 1245 II zwingend auch für das Pfandrecht an Rechten gelten. Vor der Pfandreife können z.B. der Pfandgläubiger und Gläubiger nicht vereinbaren, daß die verpfändete Forderung dem Pfandgläubiger verfallen sein soll, § 1229. Gemäß § 1282 I 3 können Pfandgläubiger und Gläubiger 104 105 106

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Vgl. oben a aa. Leistet der Schuldner mehr an den Pfandgläubiger, so wird er nicht frei. Dieses Recht zum Besitz an der Pfandsache steht dem Pfandgläubiger in entsprechender Anwendung des § 1231 dann zu, wenn die gesicherte Forderung fällig ist, nicht vorher, vgl. Wolff-Raiser § 175 VI; Westermann-Gursky § 136 II 6. H.M., vgl. etwa Palandt-Bassenge § 1282 Rn. 4; Wolff-Raiser § 176 Fn. 7. Der Schuldner kann gegen die Forderung eine Forderung gegen den Pfandgläubiger aufrechnen; eine Forderung gegen den Gläubiger kann er nach §§ 404, 406 aufrechnen. Vgl. Planck-Flad § 1282 N. 1 b β; Erman-Michalski § 1282 Rn. 4; Soergel-Habersack § 1282 Rn. 5. Dadurch wird der Pfandgläubiger noch nicht befriedigt; Befriedigung tritt erst ein, wenn der Schuldner an den Pfandgläubiger leistet, vgl. § 364 II.

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§ 16 II 5 b dd

aber schon vor der Pfandreife vereinbaren, daß dem Gläubiger in Höhe seiner Forderung die verpfändete Forderung an Erfüllungs Statt abgetreten sein soll. Der Pfandgläubiger ist zur Einziehung der verpfändeten Forderung nicht nur berechtigt, er ist im Interesse des Gläubigers zur ordnungsgemäßen Einziehung verpflichtet, § 1285 II 1. Eine Pflicht, Aufwendungen vorzuschießen, z.B. Prozeßkosten, besteht jedoch nicht. Will der Gläubiger, daß der Pfandgläubiger die Forderung einklagt, so hat er die Kosten vorzustrecken, der Pfandgläubiger hat aber gegen den Gläubiger keinen Anspruch auf Vorauszahlung der Kosten. Hat der Pfandgläubiger die Forderung eingezogen, so hat er den Gläubiger unverzüglich zu benachrichtigen, sofern das nicht un- § 16 II tunlich ist, § 1285 II 2. dd dd) Hat der Pfandgläubiger die Forderung eingezogen, so greift dingliche Surrogation gemäß § 1287 ein, vgl. oben a bb. Sie greift nur ein, wenn gemäß § 1282 an den Pfandgläubiger geleistet wird111. Hat der Pfandgläubiger eine Geldforderung eingezogen, so gilt seine Forderung insoweit als berichtigt, als der eingezogene Betrag ihm gebührt, § 1288 II. Insoweit erwirbt er das Eigentum am eingezogenen Geld112. Die verpfändete Forderung erlischt durch Erfüllung, eventuell bestehende weitere Pfandrechte daran erlöschen ebenfalls. Die gesicherte Forderung erlischt ebenfalls durch Erfüllung oder geht gemäß §§ 1273 II, 1225 auf den Gläubiger über, wenn dieser nicht Schuldner der gesicherten Forderung war. Soweit das eingezogene Geld dem Pfandgläubiger nicht gebührt113, gelten die allgemeinen Regeln: Der Schuldner wird insoweit nicht frei114, der Pfandgläubiger wird Eigentümer des Geldes115. Das Surrogationsprinzip, wie es in § 1247, 2 angeordnet ist, gilt hier nicht116. Das gilt entgegen einer verbreiteten Ansicht117 auch dann, wenn der Schuldner gutgläubig war, d.h. wenn er nicht wußte, daß der gezahlte Betrag dem Pfandgläubiger nicht gebührte. Der Schuldner kann sich beim Gläubiger erkundigen und erwirbt bei einer falschen Auskunft einen Gegenanspruch aus positiver Forderungsverletzung gegen den Gläubiger, den er gegen dessen Anspruch aufrechnen kann.

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Hat der Gläubiger dem Schuldner die Verpfändung angezeigt, ohne daß ein Pfandrecht entstanden ist, wird der Schuldner durch Leistung an den Gläubiger frei, §§ 1275, 409. Der Pfandgläubiger erwirbt das Eigentum für den Gläubiger, für eine Anwendung des § 1287 bleibt kein Raum; anders aber Wolff-Raiser § 176 II; Staudinger-Wiegand § 1287 Rn. 6. Die Surrogation des § 1287 betrifft aber nur das Pfandrecht, das Eigentum wird nach den §§ 929 ff. erworben, vgl. Planck-Flad § 1287 N. 1. Vgl. § 1247, 1; oben § 15 VII 4 d. Weil kein Pfandrecht bestand; weil entgegen § 1282 I 2 mehr eingezogen wurde, als die gesicherte Forderung betrug; weil entgegen § 1290 ein nachrangiger Pfandgläubiger die Forderung eingezogen hat. Der Schuldner kann den gezahlten Betrag vom Pfandgläubiger gemäß § 812 zurückverlangen, der Anspruch des Gläubigers gegen den Schuldner besteht weiter. Während bei der Leistung sonstiger Gegenstände davon auszugehen ist, daß eine Übereignung an den Gläubiger gewollt ist, weil der Pfandgläubiger nur ein Pfandrecht erwerben soll, liegt es beim Geld anders; Geld wird sinnvollerweise nur zum Zweck der Befriedigung geleistet. H.M., vgl. etwa Planck-Flad § 1288 N. 2; Soergel-Habersack § 1287 Rn. 3; RGRK-Kregel § 1287 Rn. 2; a.A. Wolff-Raiser § 176 II 2; Staudinger-Wiegand § 1288 Rn. 4. Vgl. Staudinger-Wiegand a.a.O.; Palandt-Bassenge § 1288 Rn. 4; dagegen zutreffend MünchenerK-Damrau § 1287 Rn. 7.

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§ 16 II 5 b ee


Bekommt er keine hinreichende Auskunft, ist er also über die Person, an die er zu leisten hat, im unklaren, so kann er hinterlegen, § 372. ee) Ist die verpfändete Forderung verzinsbar, so kann der Pfandgläubiger die laufenden Zinsen einziehen und behalten, falls ihm ein Nutzungspfand (§ 1213) bestellt wurde118. Andernfalls ergreift das Pfandrecht auch die Zinsforderung, § 1289, 1, gleich ob die Zinsen vertraglich vereinbart oder von Gesetzes wegen geschuldet werden, etwa wegen Verzugs. Das Einziehungsrecht des Pfandgläubigers nach §§ 1281, 1282 wird aber durch § 1289, 2, erheblich modifiziert, entsprechend der Regeln der §§ 1123 II, 1124, 1125 über die Hypothek an Miet- und Pachtzinsen. Das Gesetz geht von dem Gedanken aus, daß dem Pfandgläubiger in erster Linie die Substanz des verpfändeten Rechts zur Sicherheit dient, nicht seine Nutzungen; über diese kann der Gläubiger auch nach der Verpfändung weiter frei verfügen, es sei denn, daß der Pfandgläubiger die Zinsen durch Anzeige gegenüber dem Schuldner für sich in Anspruch nimmt, § 1289, 2 (2). Vom Pfandrecht erfaßt werden nur solche Zinsforderungen, die nach der Entstehung des Pfandrechts fällig werden119. Hat der Gläubiger vor der Verpfändung der Forderung über künftige Zinsen verfügt, so ist die Verfügung gegenüber dem Pfandgläubiger wirksam120. Die Parteien können wirksam vereinbaren, daß das Pfandrecht nur den § 16 II Hauptanspruch erfassen soll, nicht die Ansprüche auf Zinsen121. ee Die Pfandhaftung der Zinsforderungen entsteht erst durch die Anzeige des Pfandgläubigers an den Schuldner, daß er von seinem Einziehungsrecht Gebrauch mache, § 1289, 2 (2). Die Anzeige ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung. Die Anzeige kann jederzeit erfolgen, auch vor der Fälligkeit der gesicherten Forderung; in diesem Fall erfolgt der Einzug der Zinsen nach § 1281, nach der Fälligkeit nach § 1282. Mit der Anzeige werden alle Zinsforderungen, die nach der Verpfändung fällig geworden sind, von der Pfandhaftung ergriffen, es sei denn, daß sie nach den §§ 1123 II, 1124, 1125 frei geworden sind. Von der Pfandhaftung werden gemäß §§ 1289, 2 (1), 1123 II 1 solche Zinsforderungen nicht erfaßt, die bei der Anzeige bereits länger als ein Jahr fällig sind122. Zinsforderungen werden von der Pfandhaftung ferner nicht ergriffen, wenn der Gläubiger über sie vor der Anzeige verfügt hat, sie z.B. eingezogen oder übertragen hat, § 1124 I. Verfügungen über künftige Zinsforderungen sind aber über den Monat, in welchem die Anzeige erfolgte, bzw. über den folgenden Monat hinaus nicht gegenüber dem Pfand-

118 119 120 121 122

Vgl. oben § 15 II 3, der Pfandgläubiger ist Inhaber des Zinsanspruchs. Soll auch ein Anspruch auf rückständige Zinsen dem Pfandgläubiger haften, so muß er selbständig verpfändet werden, vgl. BGH WM 1984, 1431. Vgl. MünchenerK-Damrau § 1289 Rn. 6; Palandt-Bassenge § 1289 Rn. 1. Vgl. Planck-Flad § 1289 N. 1; Soergel-Habersack § 1289 Rn. 3; Staudinger-Wiegand § 1289 Rn. 4. Sind die Zinsen für eine längere Zeit als ein Jahr im voraus zu zahlen, so kann der Zinsanspruch nur bis zum Monat der Anzeige bzw. bis zum folgenden Monat frei werden, §§ 1289, 1 (1); 1123 II 2. Beispiel: Für eine verpfändete Forderung muß der Schuldner monatlich 50 € Zinsen zahlen, und zwar am 1. 1. für drei Jahre im voraus. Die Zinsen seit dem 1. 1. 2005 sind nicht gezahlt, der Pfandgläubiger erklärt die Anzeige am 18. 5. 2006. Die Zinsforderung für die Jahre 2005 – 2007 ist nicht etwa nach § 1123 II 1 frei, weil sie länger als ein Jahr fällig ist. Gemäß § 1123 II 2 sind die Zinsforderungen bis zum Juni 2006 frei, für die spätere Zeit sind sie von der Pfandhaftung ergriffen.

788

6. Pfandrecht an Wertpapieren

§ 16 II 6

gläubiger wirksam, § 1124 II. In gleichem Umfang ist gemäß § 1125 eine Aufrechnung des Schuldners gegen die Zinsforderung gegenüber dem Pfandgläubiger unwirksam. ff) Bestehen an einer Forderung mehrere Pfandrechte, so steht das Recht zur Einziehung nach §§ 1281, 1282 nur dem Rangbesten zu, § 1290. Die nachstehenden Pfandgläubiger können nur Leistung an ihn verlangen, bzw. an ihn und den Gläubiger nach § 1281. Bestehen mehrere Forderungen in gleichem Rang, so kann jeder Leistung an alle gemeinsam verlangen, § 432. § 16 II

6. Pfandrecht an Wertpapieren Für Rektapapiere bleibt es bei dem Grundsatz des § 1274 I 1, daß die Verpfändung in gleicher Weise erfolgt wie die Übertragung des Rechts123. Soweit dazu ein bloßer Abtretungsvertrag genügt, ist gemäß § 1280 die Anzeige an den Schuldner erforderlich. Diese Regel gilt auch für Orderpapiere, ein Wechsel kann also durch Einigung über die Verpfändung und Übergabe verpfändet werden oder durch Vertrag, Indossament und Übergabe, § 1292, wobei das Indossament entweder erkennen läßt, daß es sich um eine Verpfändung handelt (offenes Pfandindossament, Art. 19 WG) oder nicht (verdecktes Pfandindossament). Inhaberpapiere werden gemäß § 1293 wie bewegliche Sachen nach den §§ 1204 ff. verpfändet. Die Verwertung geschieht nach den allgemeinen Regeln der §§ 1277, 1282, bei Inhaberpapieren nach § 1233. Die Einziehung der Forderung gemäß § 1282 kann bei Order- und Inhaberpapieren nach § 1294 auch dann allein durch den Pfandgläubiger erfolgen, wenn die gesicherte Forderung noch nicht fällig ist; der Schuldner kann sich nur durch Leistung an den Pfandgläubiger befreien. Orderpapiere, die einen Börsen- oder Marktwert haben, können gemäß § 1295 freihändig nach den Regeln des § 1221124 verkauft werden. Das Pfandrecht an einem Wertpapier erstreckt sich gemäß § 1296 nicht ohne weiteres auf Nebenpapiere wie Zins-, Renten-, Gewinnanteilsscheine; diese Nebenpapiere müssen selbständig verpfändet und dem Pfandgläubiger übergeben werden. Ist das geschehen, so kann der Gläubiger vom Pfandgläubiger Herausgabe und damit Entlassung aus der Pfandhaftung verlangen, wenn sie vor der Fälligkeit der gesicherten Forderung fällig werden, § 1296, 2.

123 124

Vgl. oben § 9 IX 1 a, b. Vgl. oben § 15 VII 4 a bei Fn. 120.

789


§ 17. Anwartschaft des Vorbehaltskäufers

Literatur: Bauknecht, Eigentumsvorbehalt und Anwartschaftsrecht, NJW 1955, 1251 ff.; ders., Das Anwartschaftsrecht aus der bedingten Übereignung im Konkurse, NJW 1956, 1177 ff.; Berger, Wolfgang, Eigentumsvorbehalt und Anwartschaftsrecht – besitzloses Pfandrecht und Eigentum, 1984; Blomeyer, Arwed, Eigentumsvorbehalt und gutgläubiger Erwerb, AcP 153 (1954), 239 ff.; ders., Vollstreckung in belastetes Fahrniseigentum, JZ 1955, 5 ff.; ders., Die Rechtsstellung des Vorbehaltskäufers, AcP 162 (1963), 193 ff.; Blomeyer, Jürgen, Das Besitzrecht des Vorbehaltskäufers auf Grund des Kaufvertrages, JZ 1968, 691 ff.; Brandis, Die Übertragung des Anwartschaftsrechts, JW 1931, 505 ff.; Brecht, Bedingung und Anwartschaft, JherJahrb 61 (1912), 263 ff.; Brox, Das Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers, JuS 1984, 657 ff.; Bülow, Kauf unter Eigentumsvorbehalt, Jura 1986, 196 ff., 234 ff.; ders., Die isolierte Ausübung des Eigentumsvorbehalts, DB 2002, 2090 f.; Dilcher, Hermann, Der Eigentumsvorbehalt bei verjährter Kaufpreisforderung, JuS 1979, 331 ff.; Eichenhofer, Anwartschaftslehre und Pendenztheorie, AcP 185 (1985), 162 ff.; Flume, Die Rechtsstellung des Vorbehaltskäufers, AcP 161 (1962), 385 ff.; Georgiades, Apostolos, Die Eigentumsanwartschaft beim Vorbehaltskauf, 1963; Gerhardt, Die neuere Rechtsprechung zu den Mobiliarsicherheiten, JZ 1986, 672 ff., 736 ff.; Gernhuber, Joachim, Freiheit und Bindung des Vorbehaltskäufers nach Übertragung seines Anwartschaftsrechts, FS Fritz Baur (1981), 31 ff.; Haag, Claus Peter, Der gutgläubige Zweiterwerb im Sachenrecht, 2004; Henke, Horst-Eberhardt, Bedingte Übertragung im Rechtsverkehr und Rechtsstreit, Diss. Berlin 1958; Holtz, Walter, Das Anwartschaftsrecht aus bedingter Übereignung als Kreditsicherungsmittel, Diss. Kiel 1932; Honsell, Aktuelle Probleme des Eigentumsvorbehalts, JuS 1981, 705 ff.; Hübner, Zur dogmatischen Einordnung der Rechtsposition des Vorbehaltskäufers, NJW 1980, 729 ff.; Kollhosser, Auflösung des Anwartschaftsrechts trotz Zubehörhaftung?, JZ 1985, 370 ff.; Kupisch, Durchgangserwerb oder Direkterwerb, JZ 1976, 417 ff.; Lange, Hermann, Eigentumsvorbehalt und Herausgabeanspruch des Vorbehaltskäufers, JuS 1971, 511 ff.; ders., Eigentumsvorbehalt und Verjährung der Kaufpreisforderung, JuS 1963, 59 ff.; Letzgus, Ernst, Die Anwartschaft des Käufers unter Eigentumsvorbehalt, 1938; Loewenheim, Verfügung über das Anwartschaftsrecht nach dessen sicherungsweiser Übertragung?, JuS 1981, 721 ff.; vLübtow, Das Grundpfandrecht am Vorbehaltseigentum, JuS 1963, 171 ff.; Lux, Das Anwartschaftsrecht bei bedingter Übereignung, Jura 2004, 145 ff.; Maaß, Martin Jürgen, Die Geschichte des Eigentumsvorbehalts, insbesondere im 18. und 19. Jahrhundert, 2000; Marotzke, Wolfgang, Das Anwartschaftsrecht, ein Beispiel sinnvoller Rechtsfortbildung?, 1977; ders., Die Aufhebung grundpfandbelasteter Eigentumsanwartschaften, AcP 186 (1986), 490 ff.; Medicus, Besitzschutz durch Ansprüche auf Schadensersatz, AcP 165 (1965), 115 ff.; Minthe, Eric, Die Übertragung des Anwartschaftsrechts durch einen Nichtberechtigten, 1998; Mülbert, Das inexistente Anwartschaftsrecht und seine Alternativen, AcP 202 (2002), 912 ff.; Müller-Laube, Die Rücktrittsfiktion beim Abzahlungskauf, JuS 1982, 797 ff.; ders., Die Konkurrenz zwischen Eigentümer und Anwartschaftsberechtigtem um die Drittschutzansprüche, JuS 1993, 529 ff.; Mursch, Sibylle, Der Schutz des Vorbehaltskäufers unter besonderer Berücksichtigung der Beziehung von Anwartschaftsrecht zum zugrunde liegenden Kaufvertrag, 2003; Peters, Die Wirkung des Eigentumsvorbehalts nach Verjährung der Kaufpreisforderung, JZ 1980, 178 ff.; Raiser, Ludwig, Dingliche Anwartschaften, 1961; Reinicke, Gerhard, Gesetzliche Pfandrechte und Hypotheken am Anwartschaftsrecht aus bedingter Übereignung, 1941; ders., Zur Lehre von der Anwartschaft aus bedingter Übereignung, MDR 1959, 613 ff.; Reinicke, Michael, Der Kampf um das Zubehör zwischen Sicherungseigentümer und Grundpfandgläubiger, JuS 1986,

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I. Geschichte des Anwartschaftsrechts

§ 17 I

957 ff.; Rinke, Marion, Die Kausalabhängigkeit des Anwartschaftsrechts aus Eigentumsvorbehalt, 1998; Rühl, Helmut, Eigentumsvorbehalt und Abzahlungsgeschäft, 1930; Schlosser, Der Eigentumsvorbehalt, Jura 1986, 85 ff.; Schuch, Christoph, Der Einfluß der Forderungsverjährung auf dingliche Sicherungsrechte, 2001; Schwerdtner, Anwartschaftsrechte, Jura 1980, 609 ff.; Serick, Causa und Anwartschaft, AcP 166 (1966), 129 ff.; Steckermeier, Maximilian, Der Eingriff in die rechtsgeschäftlichen Grundlagen der Anwartschaft aus Vorbehaltsübereignung zu Lasten des Zweiterwerbers, 1993; Stoll, Bemerkungen zu Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, ZHR 128 (1966), 236 ff.; ders., Die Anwartschaft des gutgläubigen Vorbehaltskäufers, JuS 1967, 12 ff.; Tiedtke, Die Aufhebung des belasteten Anwartschaftsrechts ohne Zustimmung des Pfandgläubigers, NJW 1985, 1305 ff.; Ulmer-Schmidt, Nachträglicher einseitiger Eigentumsvorbehalt, JuS 1984, 18 ff.; Weber, Hansjörg, Kreditsicherheiten, 7. Aufl. 2002; Wiegand, Der gutgläubige Erwerb beweglicher Sachen, JuS 1974, 201 ff.; Wieling, Voraussetzung, Übertragung und Schutz des mittelbaren Besitzes, AcP 184 (1984), 439 ff.; Wolf, Prinzipien und Anwendungsbereich der dinglichen Surrogation, JuS 1976, 32 ff.

Anwartschaften sind Erwerbsaussichten, bedeuten also die begründete Erwartung, daß der Anwartschaftsinhaber ein Recht erwerben werde. „Anwartschaft“ ist keineswegs ein fester juristischer Begriff, es gibt Anwartschaften der verschiedensten Art, mit mehr oder weniger sicheren Erwerbsaussichten, und jede dieser „Anwartschaften“ folgt ihren eigenen Regeln. Eine Erwerbsaussicht hat z.B. jemand, der ein Grundstück gekauft hat; ist bereits die Auflassung vorgenommen, so hat er eine Anwartschaft auf das Eigentum am Grundstück, die aber keineswegs sicher ist. Sicherer ist die Anwartschaft, wenn der Erwerber bereits den Eintragungsantrag gestellt hat. Eine Erwerbsanwartschaft hat auch der Nacherbe, solange der Vorerbe den Nachlaß besitzt; der Finder einer Sache während der Frist des § 973; der in einem Erbvertrag eingesetzte Erbe u.s.w. Mit allen diesen Anwartschaften hat das hier zu behandelnde Rechtsinstitut nur den Namen gemein1. Die Anwartschaft des Vorbehaltskäufers ist ein dingliches Recht besonderer Art, für welches sich feste Regeln entwickelt haben; nur von dieser Anwartschaft ist im folgenden die Rede.

§ 17 I

I. Geschichte des Anwartschaftsrechts Die Anwartschaft des Vorbehaltskäufers hat sich aus dem Bedürfnis entwickelt, Sachen zu erwerben, zu besitzen und zu nutzen, den Kaufpreis aber erst später zu zahlen, sei es in Raten oder in einer einmaligen Zahlung. Hierbei sind zwei Probleme zu bewältigen: Der Verkäufer, der sein Geld noch nicht erhalten hat, muß gegen wirtschaftliche Verluste geschützt werden; ihm muß bis zur Bezahlung des Kaufpreises sein Eigentum an der Kaufsache erhalten bleiben. Wird der Kaufpreis in Raten gezahlt, so muß umgekehrt auch der Käufer dagegen geschützt werden, daß er das gezahlte Geld verliert, ohne schließlich Eigentum zu erwerben. Entsprechend der Verteilung der wirtschaftlichen Gewichte hat das erste Problem zunächst im Mittelpunkt des Interesses gestanden. Die Konstruktionen, mit welchen man das gesteckte Ziel zu erreichen suchte, mußten je nach den Gegebenheiten der einzelnen Rechtsordnungen verschieden sein.

1

Mülbert, AcP 202 (2002), 912 ff. versteht dagegen die verschiedenen „Anwartschaften“ als einheitliches Recht.

791

§ 17 I a, b


a) Das römische Recht kannte neben dem Kaufvertrag keinen weiteren Vertrag als Erfüllungsgeschäft, die traditio war ein rein faktischer Vorgang2. Der Verkäufer konnte sich also nicht dadurch sichern, daß er der Übereignung eine aufschiebende Bedingung beifügte; übergab der Verkäufer die Sache an den Käufer, so ging infolge des Kaufvertrags das Eigentum automatisch über. Man behalf sich mit verschiedenen Konstruktionen3, z.B. damit, daß man neben dem Kauf noch einen Leihvertrag abschloß und die Übergabe nur zur Erfüllung des Leihvertrags vornahm4. Dadurch blieb dem Verkäufer sein Eigentum als Sicherheit erhalten, der Käufer hatte als Sicherheit für die gezahlten Raten nur den Besitz der Sache. Das gemeine Recht entwickelte um 1500 das pactum reservati dominii, den Vorläufer unseres Eigentumsvorbehalts5. Eine bedingte Übereignung konnte es unter der vorherrschenden Titulus-Modus-Lehre nicht geben6. Das preußische Recht faßte das pactum reservati dominii als auflösende Bedingung des Kaufvertrages auf 7, für den Fall, daß der Kaufpreis nicht fristgemäß gezahlt wurde. Mit Eintritt der Bedingung fiel der Kaufvertrag weg, das Eigentum blieb aber beim Käufer, der Verkäufer konnte es zurückverlangen. Die Regelung gab dem Verkäufer nur eine schwache Sicherheit, etwa im Insolvenzverfahren des Käufers8. Um dem zu entgehen, griff man auf die Konstruktion des römischen Rechts zurück: Man schloß neben dem Kaufvertrag einen Leihvertrag ab und übergab die gekaufte Sache als geliehen, so daß das Eigentum nicht überging. Von den typischen Kaufobjekten hat diese Konstruktion den Namen „Mö- § 17 I belleihvertrag“ erhalten9, Einzelheiten der Konstruktion waren umstritten. b) Das Pandektenrecht entwickelte mit dem selbständigen Übereignungsvertrag die Möglichkeit, das pactum reservati dominii als aufschiebend bedingte Übereignung im modernen Sinne zu gestalten10. Es blieb aber umstritten, ob die Übereignung auflösend oder aufschiebend bedingt war; bei der auflösenden Bedingung erwirbt der Käufer das Eigentum, der Verkäufer hat eine Anwartschaft, bei der aufschiebenden Bedingung bleibt der Verkäufer Eigentümer, der Käufer hat eine Anwartschaft. Dabei wurde nicht verkannt, daß die Stellung des Anwartschaftsberechtigten dinglich gesichert ist, die Anwartschaft also ein dingliches Recht darstellt11. Das ist unabhängig davon, ob man die 2 3 4 5

6 7 8 9

10 11

Vgl. oben § 1 III 1 a. Vgl. Berger 46 ff. mit Lit. Vgl. etwa Javolen D 18, 6, 17; Ulpian D 43, 26, 20, dazu Berger 52 f.; Misera, Zum Eigentumsvorbehalt im klassischen Römischen Recht, FS Rolf Serick (1992) 275 ff. Vgl. Berger 62 ff.; Schiemann, Pactum reservati dominii, SZ (rom. Abt.) 93 (1976), 161 ff.; Sandmann, Egbert, Zur Geschichte des Eigentumsvorbehalts in Deutschland, Diss. Marburg 1972; Thiemann, Bernd, Die Entwicklung der Eigentumsanwartschaft beim Vorbehaltskauf, Diss. Münster 1974; Steckermeier 82 ff. Vgl. oben § 1 III 1 b. Vgl. Berger 64 ff.; das greift auf die lex commissoria des römischen Rechts zurück, vgl. dazu Berger 47 ff. Vgl. Dernburg, PrR II § 152; Förster-Eccius II § 126, 2. Vgl. vBrünneck, Über den sogenannten Möbelleihvertrag, GruchBeitr 10 (1866), 339 ff.; Marwitz, Über den Möbelleihvertrag, GruchBeitr 35 (1891), 214 ff.; Rühl 230 ff.; Berger 67 ff. Auf S. 191 f. bringt Berger einen formularmäßigen „Vieh-Leih-Vertrag“, durch welchen eine Bank (!) Vieh an einen Bauern verpachtet. Es handelt sich um eine Sicherungsübereignung, vgl. auch 70 f. Vgl. etwa Arndts, Pandekten § 145 N. 6; Berger 73 ff. Vgl. Berger 75 ff., 83 f.; HKK-Finkenauer §§ 158-163 Rn. 20 ff.

792

II. Entstehung der Anwartschaft

§ 17 II

Konstruktion der auflösenden oder aufschiebenden Bedingung bevorzugt, die praktischen Ergebnisse sind gleich. Man kann beide Konstruktionen dahin zusammenfassen, daß beim Vorbehaltsverkauf das Eigentum gewissermaßen funktional geteilt wird12: Der Verkäufer behält das Eigentum, soweit es die Verwertung der Sachsubstanz sichert, der Käufer erwirbt das Eigentum, soweit es die Nutzungen der Sache vermittelt. c) Die wirtschaftliche Überlegenheit der Kaufleute gegenüber der kapitalarmen Arbeiterschaft des 19. Jahrhunderts führte zu mancherlei Übelständen bei der Ausgestaltung der Kaufverträge. Geriet der Käufer in Verzug, so hielt man den Verkäufer für berechtigt, den Eigentumsvorbehalt geltend zu machen und aufgrund seines Eigentums die Sache wieder zu übernehmen, bei weiter bestehendem Kaufvertrag13. Der Käufer blieb zur weiteren Zahlung der Raten verpflichtet, womit der Sinn des Abzahlungsgeschäfts unterlaufen war; der Käufer konnte die Sache nicht mehr nutzen. Üblich war es auch, die Fälligkeit des gesamten Kaufpreises bei Verzug zu vereinbaren. Trat der Verkäufer wegen Verzuges des Käufers vom Vertrag zurück, so verlor der Käufer gemäß einer Regel des römischen Rechts die bereits gezahlten Raten, eine Rechtsfolge, die üblicherweise auch vereinbart wurde14. Daher sah sich der Reichsgesetzgeber veranlaßt, schon vor dem Inkrafttreten des BGB das Abzahlungsgesetz zu erlassen, das bereits 1894 in Kraft trat. Danach müssen beim Rücktritt die empfangenen Leistungen zurückgewährt werden, entgegenstehende Vereinbarungen sind unwirksam, § 1 AbzG; Aufwendungen des Verkäufers sowie schuldhaft durch den Käufer verursachte Schäden an der Sache sind zu berücksichtigen, § 2. Eine Verfallsklausel des Inhalts, daß bei Verzug des Käufers der restliche Kaufpreis sofort fällig werde, kann nur für den Fall vereinbart werden, daß der Käufer mindestens mit zwei Raten und mit mindestens einem Zehntel des Kaufpreises im Verzug ist, § 4. Übt der Verkäufer den Eigentumsvorbehalt aus und nimmt er die Sache zurück, so gilt das als Rücktritt, § 5. Diese Schutzvorschriften gelten nicht für Käufer, die als Kaufleute im Handelsregister eingetragen sind, § 8. Diese Regelungen sind über das Verbraucherkreditgesetz von 1990 (§§ 12 f.) auch in das BGB eingegangen15. § 17 II

II. Entstehung der Anwartschaft Um alle Konstruktionszweifel aus dem Weg zu räumen, hat das Gesetz in § 449 I eine Vermutung aufgestellt: Hat sich der Verkäufer das Eigentum vorbehalten, so ist darin im Zweifel eine Übereignung unter der aufschiebenden Bedingung zu sehen, daß der Kaufpreis vollständig gezahlt werde. Durch die Vereinbarung über den Eigentumsvorbehalt werden sowohl der Kaufvertrag als auch die Übereignung modifiziert; die Vereinbarung kann auch konkludent getroffen werden1. Der Vorbehaltskauf umfaßt somit drei verschiedene Rechtsgeschäfte: 1). einen Kaufvertrag nach §§ 433 ff.; 2). eine 12 13

14 15 1

Zutreffend Baur-Stürner § 59 Rn. 1. Dieses „Geltendmachen des Eigentumsvorbehalts“ war ursprünglich nichts anderes als das Erheben des Eigentumsanspruchs. Nachdem aber das Anwartschaftsrecht und daraus das Recht des Käufers zum Besitz entwickelt waren, bestand der Anspruch nicht mehr. Vgl. Crome II § 229 Fn. 12. Vgl. § 503. Vgl. etwa OLG Köln WM 1996, 214: Nachfolgende Bestellungen nach vorangegangenen Lieferungen mit schriftlichem Eigentumsvorbehalt.

793

§ 17 II 1 a


Übereignung nach § 929, 1; 3). eine Vorbehaltsabrede, nach welcher die ersten beiden Teile für den Zweck eines Ratenkaufes modifiziert werden: Im Kaufvertrag wird die Pflicht des Käufers zur sofortigen Zahlung des Kaufpreises in eine künftige Verpflichtung zur Zahlung von Raten umgewandelt. Die Pflicht des Verkäufers zur sofortigen Übereignung wird umgewandelt in die Pflicht, die Sache zwar sofort zu übereignen, der Erfolg soll aber erst bei vollständiger Zahlung des Kaufpreises eintreten. Bis dahin wird dem Käufer ein Recht zum Besitz und zur Nutzung der Sache eingeräumt. Durch die bedingte Übereignung erwirbt der Käufer eine dingliche Anwartschaft, die ihm den Erwerb des Eigentums sichert. Wie immer im deutschen Recht ist die dingliche Verfügung, welche das Eigentum des Verkäufers mit der Anwartschaft des Käufers belastet, gemäß dem Abstraktionsprinzip unabhängig vom Bestehen des Kaufvertrags2, was von der h.M. allerdings verkannt wird. Die Anwartschaft macht jedoch keine Ausnahme von diesem Grundprinzip des deutschen Zivilrechts.

1. Kaufvertrag a) Durch einen Kaufvertrag werden die Parteien zu sofortiger Leistung Zug um Zug verpflichtet, §§ 433, 320, 271 I; der Verkäufer muß die Sache übergeben und übereignen, der Käufer muß sie abnehmen und den Kaufpreis bezahlen. Diese Verpflichtungen werden beim Vorbehaltskauf im oben genannten Sinne vertraglich abgeändert durch die dem Kaufvertrag zugefügte Vorbehaltsabrede. Darin wird insbesondere bestimmt, daß der Verkäufer sich zur Sicherung seiner Kaufpreisforderung das Eigentum an der verkauften und übergebenen Sache vorbehält und der Käufer als Sicherheit für die bereits gezahlten Kaufpreisraten eine dingliche Anwartschaft an der Sache erwirbt. Die Vorbehaltsabrede bestimmt weiter, daß die Pflicht zur sofortigen Zahlung aufgehoben wird; dem Käufer wird eine Zahlungsfrist gewährt, so daß der Kaufpreisanspruch erst später fällig wird. Meist wird eine Ratenzahlung vereinbart3. Der Verkäufer dagegen muß dem Käufer sofort den Besitz der Sache verschaffen; der Käufer erwirbt also gegen den Verkäufer ein vertragliches Recht zum Besitz4. Er hat ferner das Recht, die Sache im Rahmen der Vereinbarung zu nutzen. Dem Käufer können vertraglich Obhutspflichten gegenüber der Sache auferlegt werden, etwa den gekauften PKW reparieren zu lassen. Die Verpflichtung zur sofortigen Übereignung der Sache wird aufgehoben und ersetzt durch die Verpflichtung, die Sache sofort, aber unter der aufschiebenden Bedingung zu übereignen, daß der Kaufpreis vollständig gezahlt werde; also dem Käufer sofort nicht das Eigentum, sondern nur eine Anwartschaft zu verschaffen. Der Eigentumsvorbehalt beim Kreditkauf ist weit verbreitet, er kann ausdrücklich, aber auch durch schlüssiges Verhalten vereinbart werden5. Keinesfalls darf aber immer, 2 3 4 5

Vgl. unten 2 a und III 2 c cc. Für die Wirksamkeit des Vertrages sind in diesem Fall zu beachten die §§ 499 II, 501 – 503 (Teilzahlungsgeschäfte), § 312 (Haustürgeschäfte), §§ 312 b – 312 d (Fernabsatzverträge). Es wird durch die Übergabe der Sache nach § 1007 verdinglicht. Zur Vereinbarung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen vgl. Honsell, JuS 1981, 706; Ulmer-Schmidt, JuS 1984, 19 f.; zu kollidierenden AGB vgl. Baur-Stürner § 59 Rn. 12 mit Lit.; Honsell, JuS 1981, 706; vWestphalen, Vertragswidriger Eigentumsvorbehalt und Kollision von AGB bei Vertragsschluß, BB 1980, 1405; Bunte, Die Vereinbarung des Eigentumsvorbehalts, JA 1982, 321 ff.; Lousanoff, Die Wirksamkeit des Eigentumsvorbehalts bei kollidierenden AGB, NJW 1982, 1727 ff.; Soergel-Mühl § 455 Rn. 15; Gerhardt, JZ 1986, 673.

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§ 17 II

1. Kaufvertrag

§ 17 II 1 b, c

wenn der Kaufpreis gestundet wurde, ein Eigentumsvorbehalt unterstellt werden; ist er nicht ausdrücklich vereinbart, so bedarf es zum Nachweis einer konkludenten Vereinbarung eindeutiger Anhaltspunkte. Andernfalls bleibt es trotz der Stundung des Kaufpreises bei der Verpflichtung zu sofortiger Übereignung der Sache6. b) Mit der Übergabe der Sache und der bedingten Übereignung hat der Verkäufer seine Pflichten erfüllt; die Gefahr geht mit der Übergabe auf den Käufer über, § 446. Dem Verkäufer bleibt die vertragliche Nebenpflicht, dafür zu sorgen, daß der Eigentumserwerb des Käufers nicht behindert wird. Kommt der Käufer mit der Zahlung des Kaufpreises in Verzug, so kann der Verkäufer nicht mehr wie früher gemäß § 455 a.F. ohne weiteres vom Kaufvertrag zurücktreten. Er kann vielmehr bei nicht fristgemäßer Zahlung nach vergeblicher Fristsetzung gemäß § 323 vom Vertrag zurücktreten7. Liegt – wie regelmäßig – ein Verbraucherdarlehen vor, so sind die §§ 491 ff. anzuwenden; unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 498 I (Verzug mit mindestens zwei Raten und mindestens zehn Prozent der Darlehenssumme sowie Fristsetzung mit Androhung) kann der Verkäufer den Vertrag kündigen, §§ 501, 495 I, 355. Statt dessen kann er auch vom Kaufvertrag zurücktreten, § 503 II 1, wobei ebenfalls die Voraussetzungen des § 498 I einzuhalten sind. In diesem Fall geschieht die Abwicklung nach den §§ 346 ff., § 17 II 503 II 2, 3; das vertragliche Recht zum Besitz endet. ,c c) Fraglich war nach altem BGB-Recht, ob der Verkäufer bei Zahlungsverzug die Kaufsache vom Käufer zurückverlangen konnte, ohne vom Vertrag zurückzutreten. Geht man von einem in der Vorbehaltsabrede (vgl. oben II pr.) vereinbarten Recht des Käufers zum Besitz aus, so ist das zu verneinen. Will man den Herausgabeanspruch des Verkäufers bei weiter bestehendem Kaufvertrag bejahen, so muß man in dem „Geltendmachen des Eigentumsvorbehalts“ ein in der Vorbehaltsabrede konkludent vereinbartes Rücktrittsrecht sehen. Mit dem Rücktritt entfällt dann die Vorbehaltsabrede und damit auch das Besitzrecht des Käufers und seine Anwartschaft. Der Käufer muß die Sache herausgeben; da aber der Kaufvertrag weiter besteht, muß er auch die Raten weiter zahlen. In der Frühzeit des BGB wurde die Existenz eines solchen Rechts des Verkäufers häufig angenommen. Seit der Mitte des 20. Jahrhunderts verneinte die h.M. zu Recht die Zulässigkeit eines solchen „Geltendmachens des Eigentumsvorbehalts“ mit den genannten Folgen, und zwar gemäß dem Zweck des Vorbehaltskaufs: Der Vorbehaltskauf soll dem Käufer die Nutzung der Sache vor der vollständigen Zahlung des Kaufpreises ermöglichen; die Rücknahme der Sache bei weiterbestehender Zahlungspflicht würde dem wirtschaftlichen Zweck, den die Parteien mit dem Vertrag verfolgen, widerstreiten. Die Frage ist jetzt gemäß § 449 II dahin geregelt, daß bei Zahlungsverzug des Käufers der Verkäufer die Sache nur heraus-

6

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Vgl. Honsell, JuS 1981, 706; Serick I 85 f. Es widerspräche den Intentionen des Gesetzes, einen konkludenten Eigentumsvorbehalt immer schon dann anzunehmen, wenn ein entgegenstehender Wille nicht nachweislich ist. Das würde im Ergebnis den Zustand des römischen Rechts wiederherstellen, welches den Eigentumserwerb von der Kaufpreiszahlung abhängig machte, und gerade dies sollte nicht mehr gelten, vgl. Johow, Begründung 758 ff.; auch Motive 3, 336. Der Rücktritt nach § 323 setzt keinen Verzug mehr voraus.

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§ 17 II 1 d, e


verlangen kann, nachdem er vom Vertrag zurückgetreten ist8; bis dahin besteht also das Besitzrecht des Käufers fort9. Da § 449 dispositives Recht darstellt, kann er abbedungen werden10. Das ist aber nur dann anzunehmen, wenn ausdrücklich vereinbart ist, daß der Verkäufer bei Zahlungsverzug die Sache zurücknehmen darf, ohne zurückzutreten; eine solche Vereinbarung darf nicht unterstellt werden, sie muß ausdrücklich erklärt werden11; andernfalls besteht das vereinbarte Besitzrecht weiter. § 17 II d) Das vertragliche Recht zum Besitz endet auch nicht durch die Verjährung der , e Kaufpreisforderung, wie jetzt auch § 216 II 1 klarstellt. Ein Rücktritt wegen Verzugs ist ausgeschlossen, weil der Käufer nach der Verjährung nicht mehr zur Zahlung verpflichtet ist, also auch nicht mehr in Zahlungsverzug sein kann. Ein vereinbartes Rücknahmerecht wegen Verzugs oder Nichterfüllung scheidet ebenfalls aus, da keine Verpflichtung des Käufers mehr besteht, wenn er sich auf die Verjährung beruft. Dennoch gibt der Gesetzgeber dem Vorbehaltverkäufer systemwidrig in § 216 II 2 ein Rücktrittsrecht, indem er so einer verfehlten Rechtsprechung des BGH folgt12. Nach dem Rücktritt kann der Verkäufer gemäß § 346 die Sache herausverlangen. e) Ist der Kaufvertrag ohne Eigentumsvorbehalt abgeschlossen, so kann er noch nachträglich durch einen Vertrag im Sinne einer solchen Abrede modifiziert werden. Geschieht das nicht, etwa weil der Käufer nicht zustimmt, so ist der Verkäufer zu sofortiger Übereignung verpflichtet. Übereignet er die Sache nur unter einer Bedingung, so hat er seine Pflicht nicht erfüllt, der Käufer kann unbedingte Übereignung verlangen. 8

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Gemeint ist der Rücktritt von der Vorbehaltsabrede. Zwar gibt auch der Kaufvertrag dem Käufer einen Anspruch auf den Besitz der Sache, aber erst dann, wenn er seinerseits seine Leistung erbracht, also den Kaufpreis gezahlt hat, § 320. Zudem dürfte regelmäßig der Kaufvertrag bei Unwirksamkeit der Vorbehaltsabrede gemäß dem hypothetischen Willen der Parteien ebenfalls unwirksam sein, § 139. Nach Bülow, DB 2002, 2090 f., können trotz § 449 II der Rücktritt und das Geltendmachen des Eigentumsvorbehalts unabhängig voneinander ausgeübt werden. Das isolierte Geltendmachen des Eigentumsvorbehalts vernichte die Anwartschaft und das dingliche Besitzrecht daraus, so daß dem Käufer ein Besitzrecht nur noch aus dem Kaufvertrag zustehe; ferner werde der Käufer bei der Tilgung des Kaufpreises nicht automatisch Eigentümer. Die früher jedoch bestehende Gefahr, daß der Käufer den Besitz der Sache verliere und dennoch weiter zahlen müsse, sei gebannt, solange der Kaufvertrag weiter bestehe. Dieses Verständnis des § 449 II setzt jedoch voraus, daß die Vorschrift nicht die Vindikation ausschließt, sondern nur Ansprüche aus dem obligatorischen Rechtsverhältnis. Hier kommt aber nur der Rückgabeanspruch aus dem Rücktritt in Betracht (§ 349). Soll man jedoch dem Gesetzgeber die Aussage unterstellen, ein Anspruch wegen Rücktritts komme nur in Betracht, nachdem der Verkäufer zurückgetreten sei? Zudem schließt die Vorschrift ein Herausgabeverlangen „auf Grund des Eigentumsvorbehalts“ aus, womit nur der Anspruch aus § 985 gemeint sein kann. – Dagegen bedeutet § 449 II sicherlich keine gesetzgeberische Entscheidung für eine kausale Anwartschaft. Die Anwartschaft kann durchaus entstehen, wenn der Kaufvertrag unwirksam ist, vgl. unten 2 a; lediglich ein Herausgabeanspruch bei weiterbestehendem Kaufvertrag und weiterbestehender Vorbehaltsabrede wird ausgeschlossen, mag die Anwartschaft nun bestehen oder nicht. Gemäß § 503 II 4 wird jedoch bei Teilzahlungsgeschäften jede Rücknahme der Sache als Rücktritt fingiert. Vgl. Blomeyer, JZ 1968, 693. Vgl. BGH 34, 195; BGH 70, 98; BGH NJW 1979, 2195; vgl. dazu Finkenauer in EhmannSutschet 307 f.; Sosnitza 104; Schuch, 214; vgl. dazu auch die Vorauflage.

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2. Übereignung

§ 17 II 2 a

2. Übereignung

§ 17 II

Der Eigentumsvorbehalt dient der Sicherung des Verkäufers. Um sie zu erreichen, hätte es ausgereicht, die Übergabe sofort, die Übereignung erst nach vollständiger Zahlung des Kaufpreises vorzunehmen. Eine solche Regelung wäre aber für den Käufer, insbesondere bei Ratenzahlung, unbefriedigend. Er wäre ungesichert und den Verfügungen des Verkäufers über die Sache sowie dem Zugriff seiner Gläubiger darauf ausgesetzt. Aus diesem Grund sieht das Gesetz in § 449 I im Eigentumsvorbehalt eine sofortige, aber aufschiebend bedingte Übereignung der Sache; Bedingung ist die Zahlung des Kaufpreises. Auf diese Weise soll dem Käufer eine dingliche Rechtsposition eingeräumt werden, welche ihn gegen die genannten Gefahren schützt: die Anwartschaft. Rechtspolitisches Ziel ist es, dem Käufer mit der Anwartschaft eine Rechtsstellung zu geben, die weder vom Verkäufer noch von dessen Gläubigern beeinträchtigt werden kann und die ihm den späteren unbelasteten Eigentumserwerb sichert, solange er nur die vereinbarten Raten zahlt. a) Die Anwartschaft ist ein absolutes, verdinglichtes Recht i.S.v. § 100713. Es entsteht durch Einigung und Übergabe bzw. Übergabesurrogat entsprechend den §§ 929 ff. War der Verkäufer nicht Eigentümer, so kann der Käufer die Anwartschaft nach §§ 1007 III 1, 932 – 935 erwerben, wenn er gutgläubig ist14 und die Sache nicht abhanden gekommen ist. Ist er bösgläubig, so erwirbt er überhaupt kein Recht an der Sache. War die Sache dem Eigentümer abhanden gekommen, so kann der Käufer allenfalls ein relatives verdinglichtes Recht gutgläubig daran erwerben. Das gilt auch in dem Fall, daß die dingliche Einigung zwischen dem Käufer und dem berechtigten oder nichtberechtigten Verkäufer unwirksam ist. Dieses Recht wirkt in beiden Fällen nicht gegen den Eigentümer15. Problematisch ist die Frage nach dem Zusammenhang zwischen dem Entstehen und Fortbestehen der Anwartschaft und dem schuldrechtlichen Grundgeschäft. Nach h.M. besteht ein Abhängigkeitsverhältnis, so daß ohne wirksamen Kauf keine Anwartschaft bestehen kann16. Das wird damit begründet, daß ohne einen wirksamen Vertrag mit Si13 14

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Vgl. oben § 13 II. Gutgläubiger Ersterwerb, vgl. oben § 13 I 4 b, II 2. Entscheidender Zeitpunkt für den guten Glauben ist die Einigung und Übergabe, nicht etwa der Eintritt der Bedingung, vgl. oben § 10 III 5 a; ferner BGH 10, 74 f.; 30, 377; Holtz 21; M. Wolf Rn. 682; Serick I 268; Flume II § 42, 4 a; Brox, JuS 1984, 661; Schwab-Prütting Rn. 393; Raiser 36 ff. Vgl. oben § 13 III 1. Das Recht wirkt aber gegen Dritte; wird in den genannten Fällen die Sache dem Käufer entwendet und an einen gutgläubigen Dritten veräußert, so kann der Verkäufer aufgrund dieses Rechts nach § 1007 II Herausgabe verlangen. Vgl. etwa BGH 75, 225; Westermann-Gursky § 45 III 1 d; AnwK-Schilken § 929 Rn. 81; Baur-Stürner § 59 Rn. 4; M. Wolf Rn. 680; Wilhelm Rn. 2173 (anders aber Rn. 2161). Dabei besteht im Ergebnis kein Unterschied, ob man die Abhängigkeit geradezu als Kausalität bezeichnet, als Durchbrechung des herrschenden Abstraktionsprinzips, so Serick I 53 ff.; oder ob man dies ablehnt, aber über die Bedingtheit der Verfügung zum gleichen Ergebnis kommt: Bedingung sei die Zahlung des Kaufpreises, die ohne wirksamen Kauf nicht eintreten könne, vgl. Planck-Brodmann § 929 N. 3 a δ; Westermann-Westermann § 5 III 4 b, c; Weitnauer, JZ 1965, 141; Mursch 105 ff. Nach Flume II § 42, 2 und AcP 161 (1962), 388 ff. soll der Eigentumsübergang bei Bedingungseintritt davon abhängen, ob der Verkäufer, der Käufer, beide oder keiner die Vertragsnichtigkeit kennen; vgl. auch Stoll, ZHR 128 (1966), 241 f. Gursky, Rez. Minthe, AcP 199 (1999), 373 bezeichnet freilich die Kausalabhängigkeit der Anwartschaft als einen „die Konsistenz des Sachenrechts störenden Faktor“.

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§ 17 II 2 b


cherungsabrede die Bedingung, daß der Kaufpreis vollständig bezahlt wurde, nicht eintreten könne. Der Schluß ist aber weder logisch zwingend noch praktisch befriedigend. Wenn die Bedingung nicht mehr eintreten kann, so kann aus der Anwartschaft kein Eigentum mehr werden. Wieso folgt aber daraus, daß die Anwartschaft sich nicht mehr in Eigentum verwandeln kann, daß sie auch nicht bestehen kann? Auch der Ersitzungsbesitz soll sich in Eigentum verwandeln; kann er das nicht mehr, weil der Besitzer bösgläubig geworden ist, so bleibt das dingliche Recht „Ersitzungsbesitz“ dennoch bestehen17. Es ist aber bereits fraglich, ob der Eintritt der Bedingung überhaupt einen wirksamen Kaufvertrag voraussetzt. Die Bedingung wird in der Vorbehaltsabrede vereinbart, sie besteht in der Zahlung bestimmter Geldsummen an den Verkäufer, so daß man auf die Wirksamkeit des Kaufvertrages durchaus verzichten kann, wenn die Interessenlage dies erfordert18. Auch die h.M. kann ihre systemwidrige kausale Verknüpfung von Kauf und Verfügung (Begründung der Anwartschaft) keineswegs durchhalten19. Die Anwartschaft wird – wie alle anderen dinglichen Rechte auch – durch einen abstrakten Vertrag begründet und übertragen; sie ist nicht kausal20. Fehlt der Kaufvertrag, dann kann der Veräußerer seine Leistung kondizieren, also Rückgabe verlangen und Verzicht auf die Anwartschaft bzw. Rückübereignung der Sache. Der Käufer kann seine Zahlungen kondizieren21. § 17 II b) Ist der Eigentumsvorbehalt im Kaufvertrag vereinbart, die Übereignung jedoch unbedingt vorgenommen, so geht das Eigentum sofort auf den Käufer über; er haftet aber aus § 812, da er auf diese Leistung keinen Anspruch hatte. Ein solcher Fall wird freilich selten vorkommen, denn wenn der Eigentumsvorbehalt im Kaufvertrag vereinbart ist, so wird man regelmäßig bei der dinglichen Einigung eine konkludent zugefügte Bedingung annehmen müssen22. Ist umgekehrt der Kaufvertrag ohne Eigentumsvorbehalt abgeschlossen, die dingliche Einigung aber unter der Bedingung der Zahlung des Kaufpreises, so wird darin regelmäßig eine entsprechende Abänderung des Kaufvertrages zu sehen sein.

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Vgl. oben § 12 X 5. Insoweit zutreffend Flume a.a.O.; Wilhelm Rn. 2159 Fn. 190 (gezahlt wird auf den vereinbarten Kaufpreis, nicht auf eine Kaufpreisforderung), anders aber Rn. 2178 Fn. 218. Überträgt der Käufer seine Anwartschaft auf einen Dritten und vereinbart er nun mit dem Verkäufer die Aufhebung des Kaufvertrages, so bleibt dem Dritten seine Anwartschaft erhalten; sie wandelt sich durch Zahlung an den Verkäufer in Eigentum um, vgl. unten V c Fn. 5. Vgl. Stoll, ZHR 128, 241; Flume II § 42, 2 und AcP 161 (1961), 388; Rinke 113 ff.; Minthe 39 ff.; Bülow Rn. 774, 784 und DB 2002, 2090; Wilhelm Rn. 2159 Fn. 190; HKK-Finkenauer §§ 158 – 163 Rn. 29 ff. Ebensowenig ist die Anwartschaft akzessorisch, insbesondere hängt sie nicht vom Bestand der Kaupreisforderung ab. Die Anwartschaft des Käufers kann nicht die Kaufpreisforderung des Verkäufers sichern, wie könnte auch ein Recht des Schuldners die Forderung eines Gläubigers sichern! Das aber nimmt zu Unrecht an etwa Otte, Rez. HKK, AcP 205 (2005) 297 ff., 300. Dabei vermengt er die Frage der Akzessorietät der Anwartschaft (Abhängigkeit von der Existenz der Kaufpreisforderung) mit der Frage der Abstraktheit der Anwartschaft (Abhängigkeit von der Existenz des Kaufvertrages), so daß unklar bleibt, ob es sich um ein Plädoyer gegen das Abstraktionsprinzip allgemein handelt oder nur um einen Vorschlag für eine vom allgemeinen Prinzip abweichende Sonderbehandlung der Anwartschaft; für die gäbe es freilich keinerlei Gründe. Vgl. Baur-Stürner § 59 Rn. 12; M. Wolf Rn. 672; Schlosser, Jura 1986, 86.

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2. Übereignung

§ 17 II 2 b

Ist der Eigentumsvorbehalt nicht im Kaufvertrag vereinbart, wird er aber eigenmächtig vom Verkäufer bei der Übereignung erklärt23, so verletzt der Verkäufer damit den Kaufvertrag. Dennoch geht das Eigentum nicht über, da keine unbedingte Einigung i.S.v. § 929 vorliegt. Ist der Käufer mit der Bedingung einverstanden, so erwirbt er eine Anwartschaft, andernfalls kommt eine dingliche Einigung überhaupt nicht zustande24. Der Käufer kann unbedingte Übereignung verlangen. Erklärt der Verkäufer den Eigentumsvorbehalt erst nach Abschluß des Kaufvertrags und der dinglichen Einigung, so ändert das nichts mehr am Übergang des Eigentums. Erklärt sich der Käufer mit dem nachträglichen Eigentumsvorbehalt einverstanden, so wird dadurch der gleiche Zustand hergestellt, wie er bei einem ursprünglich vereinbarten Eigentumsvorbehalt entsteht25. Eher fernliegend erscheint die Einordnung einer solchen Vereinbarung als eines schuldrechtlichen Feststellungsvertrages26. Ein solcher Vertrag kann keine dingliche Wirkung haben, also das Eigentum nicht übertragen, wenn nicht auch die Übergabe nach den §§ 929 – 931 erfolgt27. Der Feststellungsvertrag wirkt nur inter partes und verpflichtet sie, sich so zu verhalten, als entspräche die festgestellte dingliche Rechtslage der Wirklichkeit. Es entsteht auch kein relatives Eigentum, der Begünstigte kann vom Anerkennenden daher nicht Herausgabe nach § 985 verlangen28, er hat lediglich einen vertraglichen Anspruch, wonach er so zu stellen ist, als wäre er Eigentümer und § 17 II hätte den Anspruch aus § 985.

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Die Bedingung muß vor oder spätestens bei der dinglichen Einigung erklärt werden. Da der Käufer infolge des Kaufvertrages ohne Eigentumsvorbehalt mit der Bedingung nicht rechnen muß, muß sie dem Käufer deutlich zur Kenntnis gebracht werden, vgl. BGH 64, 397; BGH NJW 1953, 218; NJW 1979, 213; NJW 1982, 1749, 1751; Serick I 91; Staudinger-Honsell § 455 Rn. 13. Vgl. BGH 64, 397. Die Konstruktion ist streitig, vgl. Honsell, JuS 1981, 707. Nach einer Ansicht liegt darin eine Rückübereignung nach § 930 an den Verkäufer sowie eine weitere, bedingte Übereignung nach § 929, 2 an den Käufer, vgl. BGH NJW 1953, 217; E. Wolf § 7 B II e; Pikart, WM 1959, 1234. Abzulehnen ist die vom BGH vertretene Ansicht, es müsse für die Rückübereignung noch ein besonderes Besitzmittlungsverhältnis vereinbart werden; vgl. oben § 9 III 2 b. Nach anderer Ansicht liegt eine auflösend bedingte Sicherungsübereignung nach § 930 an den Verkäufer vor, die ebenfalls eine Anwartschaft des Käufers begründet, so z.B. Rühl 72 f.; Eichler II 1, 141; Bülow, Jura 1986, 170. Die einfachste Konstruktion geht von der Rückübertragung des Eigentums, vermindert um die Anwartschaft, auf den Verkäufer aus, vgl. dazu oben § 14 I 2 a, ferner Wolff-Raiser § 66 Fn. 20; Raiser, NJW 1953, 217; Honsell, JuS 1981, 708; Flechtheim, Der nachträgliche Eigentumsvorbehalt, JW 1911, 345; Serick I 93 f.; Palandt-Bassenge § 929 Rn. 30. So aber BGH DB 1986, 2070 ff. So zutreffend vTuhr II 2, 256 f.; Planck-Siber § 397 N. 6; Staudinger-Marburger § 781 Rn. 25. So aber BGH DB 1986, 2072. Für ein relatives Eigentum auch L. Schnorr vCarolsfeld, Beiträge zur Lehre vom Vergleich, 1929, 89 Fn. 295.

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§ 17 III


III. Inhalt des Anwartschaftsrechts Nach h.M. ist die Anwartschaft ein dem Eigentum „wesensgleiches Minus“1; der Gebrauch solcher Formeln ist ungefährlich, solange man daraus keine Folgerungen zieht oder meint, etwas über das Recht ausgesagt zu haben. Die Anwartschaft ist ein dingliches Recht i.S.d. § 1007, ihr dinglicher Charakter wird von der h.M. anerkannt2, die Leugnung der Dinglichkeit bringt keine Vorteile, wohl aber dogmatische Schwierigkeiten3. Die Dinglichkeit dient dem Schutz und den Interessen des Käufers in der Zeit, bevor er das Eigentum erworben hat; mit dem Eintreten der Bedingung erstarkt die Anwartschaft zum Eigentum. Bis zu diesem Zeitpunkt bleibt der Verkäufer Eigentümer4, wenn auch – wirtschaftlich gesehen – dieses Eigentum die Funktion eines Pfandrechts hat, indem es die Ansprüche des Verkäufers gegen den Käufer sichert5. Das führt zur Frage, ob man dem Käufer nicht auch vor Bedingungseintritt schon Eigentum zuerkennen sollte, dem Verkäufer aber nur ein Pfandrecht6. Eine solche Konstruktion wäre durchaus geeignet, in den meisten Fragen zu angemessenen Lösungen zu kommen, doch erscheinen die Bedenken der h.M.7 hiergegen beachtlich. Das Gesetz hat in § 449 I den Eigentumsvorbehalt dahin geregelt, daß der Verkäufer bis zum Eintritt der Befriedigung Eigentümer bleiben soll8. Die genannte Lehre kommt auch in Schwierigkeiten, wenn die Bedingung ausfällt, da sie deren Erfolg – den Eigentumsübergang – vorwegnimmt.

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Vgl. z.B. BGH 28, 21; 35, 89; BGH LM § 99 Nr. 11 a. Die Formulierung stammt von Schwister, JW 1933, 1764. Vgl. z.B. RG 101, 187; 140, 225; BGH 30, 377 f.; 34, 124; Stoll, ZHR 128 (1966), 242; Holtz 24 ff.; vTuhr I 217; Schwab-Prütting Rn. 392; Bülow Rn. 773; Jauernig § 929 Rn. 43; HKK-Finkenauer §§ 158 – 163 Rn. 26 f.; Lange § 50 X 2; Bauknecht, NJW 1955, 1252; weitere Lit. bei Georgiades 7 Fn. 6. Nach Serick I 246 f., 285 und AcP 166 (1966), 129 ff. steht die Anwartschaft zwischen dinglichem und schuldrechtlichem Recht, worunter man sich aber nichts vorstellen kann. Die Rechtsprechung, welche die Anwartschaft als dingliches Recht behandelt, vermeidet es zumeist, dies auch verbal anzuerkennen. Wenn man indessen die Anwartschaft nach § 823 I schützen will, muß es sich um ein absolutes Recht handeln, und absolute Rechte an Sachen sind immer dingliche Rechte. Vgl. etwa Lux, Jura 2004, 145 ff. H.M., vgl. Flume II § 42, 3; Baur-Stürner § 59 Rn. 2; Lange § 50 X 2 a; M. Wolf Rn. 671; Wilhelm Rn. 2159. Wolff-Raiser § 2 Fn. 13. Wieacker, Der Eigentumsvorbehalt als dingliche Vorzugshaftung, ZAkDR 1938, 590 ff. bezeichnet die Position des Vorbehaltsverkäufers als Mobiliarhypothek; Heck § 21, 4 c spricht bildlich von geteiltem Eigentum, vgl. dazu oben I a.E. So in der Tat Blomeyer, JZ 1955, 5 ff.; ders.; AcP 153 (1954), 239 ff.; AcP 162 (1963), 193 ff.; Berger 121 ff.; Hübner, NJW 1980, 730; dagegen insbesondere Flume, AcP 161 (1962), 389 und AT II § 42, 3; Bauknecht, NJW 1955, 1254; Duden, JZ 1954, 41 ff.; Serick I 206 ff. Vgl. etwa Flume II § 39, 3 b; ders., AcP 161 (1962), 389 ff.; M. Wolf Rn. 679; Lange § 50 X Fn. 47. Vgl. auch Protokolle der 2. Kommission 1756 ff. (Mugdan 2, 780 ff.). Die Ansicht, der Verkäufer habe im Grunde nur ein Pfandrecht, er habe sich das Eigentum nur deshalb zurückbehalten, weil es kein besitzloses Pfand gebe, wird historisch widerlegt durch die Tatsache, daß das römische und gemeine Recht ein besitzloses Pfandrecht kannten, aber es dennoch vorzogen, mit dem Eigentumsvorbehalt zu operieren.

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§ 17 III

1. Stellung des Verkäufers

§ 17 III 1 a

Daneben wird auch die Ansicht vertreten, daß es eine Anwartschaft des Vorbehaltskäufers als subjektives Recht überhaupt nicht gebe9. Soweit man sich für diese Meinung auf einen numerus clausus der dinglichen Rechte beruft10, so übersieht das, daß es im Mobiliarsachenrecht eine solche Beschränkung nicht gibt11. Im übrigen vernachlässigt diese Ansicht die verdinglichende Funktion des § 1007 für den Fall, daß eine Sache aufgrund eines obligatorischen Besitzrechts übergeben wird. Sie läßt den Käufer schutzlos gegenüber Eingriffen Dritter und nimmt ihm die Möglichkeit, über die Sache mit der Wirkung zu verfügen, daß ein Durchgangserwerb des Käufers ausgeschlossen ist. Zu den gleichen unerwünschten Ergebnissen kommt die Ansicht, die ein gegenwärtiges Recht leugnet und in der Anwartschaft nur das aufschiebend bedingte, künftige Eigentum des Käufers sieht (Pendenztheorie)12.

§ 17 III a

1. Stellung des Verkäufers a) Da der Verkäufer auch nach Übertragung der Sache auf den Käufer Eigentümer bleibt, bleibt er Eigenbesitzer. Der Käufer wird Fremdbesitzer und vermittelt dem Verkäufer den Besitz; dieser ist mittelbarer Eigenbesitzer, der Käufer unmittelbarer Fremdbesitzer13. Der Käufer genießt also den possessorischen Besitzschutz, der Verkäufer hat die Rechte aus § 869. Hat der Käufer dem Verkäufer die Einwilligung erteilt, ihm unter bestimmten Voraussetzungen die Sache wegzunehmen, so begeht der Verkäufer keine verbotene Eigenmacht, wenn er das tut. Der Käufer kann aber die Einwilligung jederzeit widerrufen, selbst wenn er sich zu deren Erteilung verpflichtet hatte14. Als Eigentümer genießt der Verkäufer Eigentumsschutz nach den §§ 985 ff., 823, 812 u.s.w. Pfändet ein Gläubiger des Käufers die Sache15, so steht dem Eigentümer die Widerspruchsklage nach § 771 ZPO zu16; verzichtet der Verkäufer darauf, so entsteht mit Bedingungseintritt ein Pfändungspfandrecht an der Sache des Käufers. Im Insolvenzverfahren des Käufers kann der Verkäufer die Sache aussondern17, wenn der Insolvenzverwalter den vertraglichen Pflichten nicht nachkommt und er deswegen zurück9

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Vgl. etwa Brecht, JherJahrb 61 (1912), 269 ff.; Münzel, Grundsätzliches zum Anwartschaftsrecht, MDR 1959, 345; Schreiber, Die bedingte Übereignung, NJW 1966, 2333 ff.; E. Wolf § 7 C III; Lempenau (vgl. oben § 11) 24 ff.; Kupisch, JZ 1976, 417; Marotzke, Anwartschaftsrecht, passim; Steckermeier 78 ff. und dazu jetzt Lux, Jura 2004, 145 ff. So z.B. E. Wolf § 7 C II e; Eichenhofer, AcP 185 (1985), 195. Vgl. oben § 1 II 4 f, § 13 I 4 a. So z.B. Flume II § 43, 3 und AcP 161 (1962), 391; Eichenhofer, AcP 185 (1985), 162 ff. Vgl. nur Flume II § 42, 4 d; Serick I 232 ff.; Georgiades 13 ff. mit Lit. 119. Die Gegenmeinung, die dem Käufer Eigenbesitz zuerkennt und dem Verkäufer jeden Besitz abspricht, ist abzulehnen, vgl. dazu oben § 6 II 4 Fn. 31 und Wieling, AcP 184 (1984), 452 Fn. 56; Georgiades 15 ff. Vgl. oben § 5 II 1 b. Zur Pfändung der Anwartschaft unten IV 3. H.M.; wenig konsequent ist es, einerseits die Lehre abzulehnen, daß der Verkäufer Inhaber eines Pfandrechts sei, der Käufer Eigentümer, vgl. oben pr. bei Fn. 6, andererseits aber dem Verkäufer hier nur die Klage auf vorzugsweise Befriedigung nach § 805 ZPO wie einem Pfandgläubiger zu geben; so etwa Raiser, Anwartschaften 91 f.; Lange § 50 X Fn. 51; Schwerdtner, Jura 1980, 668. Nicht nur absondern, so aber Raiser, Anwartschaften 95 ff.; dagegen zu Recht Flume II § 42, 4 g; Rühl 163 f.

801

§ 17 III 1 b


tritt. Dagegen steht dem Insolvenzverwalter entgegen einer verbreiteten Ansicht18 kein Wahlrecht nach §§ 103, 105 InsO zu, da der Verkäufer den Vertrag erfüllt hat19. Der Verkäufer hat sich nicht zur Eigentumsverschaffung, sondern zur bedingten Übereignung verpflichtet20; der Käufer kann sich das Eigentum selbst verschaffen, indem er vertragsgemäß zahlt. Die abweichende Ansicht21 läßt nicht nur diesen Vertragsinhalt außer Betracht, sondern kommt auch zu unbilligen Ergebnissen. § 17 III b) Als Eigentümer ist der Verkäufer berechtigt, über die Sache zu verfügen; die Ver- b fügungen werden jedoch mit Eintritt der Bedingung, die das Eigentum auf den Käufer übergehen läßt, gemäß § 161 I unwirksam; gutgläubiger Erwerb nach §§ 161 III, 931, 934 ist gemäß §§ 936 III nicht möglich. Nach h.M. ist der Verkäufer auch berechtigt, in die verkaufte Sache zu vollstrecken22. Ist der Käufer etwa in Zahlungsverzug geraten und hat der Verkäufer deswegen23 ein Zahlungsurteil erlangt, so kann er danach die Sache pfänden und versteigern lassen. Die Pfändung läßt zwar kein Pfandrecht an eigener Sache entstehen24, gibt dem Verkäufer aber wohl die Verwertungsmöglichkeit nach §§ 814 ff. ZPO. Diese Konstruktion ist jedoch abzulehnen, die Pfändung der eigenen Sache durch den Vorbehaltsverkäufer führt nicht nur zu keinerlei sinnvollen Ergebnissen, sie widerspricht auch anerkannten Prinzipien des Abzahlungsrechts25. Nach zutreffender h.M. ist der Vorbehaltsverkäufer ohne ausdrückliche vertragliche Bestimmung nicht berechtigt, dem Käufer bei bestehendem Vertrag die Sache wegzunehmen. Der Käufer ist nicht zur Zahlung der Raten verpflichtet, wenn er nicht mehr im Genuß der Sache ist26. Gerade dieses Ergebnis tritt aber ein, wenn man dem Verkäufer gestattet, die Sache zu pfänden und zu verwerten. Der Verkäufer soll zur Rücknahme der Sache nur berechtigt sein, wenn er vom Vertrag zurücktritt; in diesem Fall aber hat er keinen Kaufpreisanspruch mehr. Eine Pfändung der eigenen Sache ist so ausgeschlossen27. Ließe man die Pfändung der eigenen Sache zu, so läge in der Wegnahme durch den Gerichtsvollzieher entsprechend § 503 II 4 ein Rücktritt28. Dadurch würde die Kauf18 19

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Vgl. etwa Serick I 334 ff.; ferner unten Fn. 36 a.E. So zutreffend Georgiades 82 ff., 120 ff., 143; Lange § 50 X Fn. 42; Enneccerus-Lehmann § 118 Fn. 9; Wiethölter, Kauf unter Eigentumsvorbehalt, JZ 1961, 694; Honsell, JuS 1981, 712; Staudinger-Honsell § 455 Rn. 29, 49 mit Lit.; Holtz 31; Serick I 124 (anders 334 ff. mit Lit.); Rietschel, NJW 1964, 914; Oertmann, Zur Lehre von der Erfüllungspflicht des Käufers, LZ 1927, 9 ff.; Rühl 204 ff.; Henke 14 ff.; Weber § 9 I bei Fn. 17, VII 1; a.A. RG 64, 206; 133, 43; BGH 98, 168; Bauknecht, NJW 1956, 1178. Vgl. oben II 1 a. Vgl. z.B. Serick I 333 f. mit Lit. Vgl. z.B. Rühl 172 ff.; Serick I 186 ff.; M. Wolf Rn. 703; Baur-Stürner § 59 Rn. 42; Brox, JuS 1984, 666. Nicht wegen anderer Forderungen, vgl. Serick I 189. Früher half man sich bisweilen mit der Fiktion, die Pfändung der eigenen Sache bedeute einen Verzicht auf das Eigentum, vgl. RG 66, 348 f. Heute hat man diese unzutreffende Ansicht aufgegeben, vgl. dazu Rühl 172 ff.; Baur-Stürner § 59 Rn. 42; Serick I 320 f. Ebenso Honsell, JuS 1981, 711 f. Vgl. oben II 1 c. Denkbar, aber sinnlos wäre eine Pfändung der eigenen Sache dann, wenn der Verkäufer sich die Rücknahme der Sache bei Verzug ausdrücklich vorbehalten hat. Vgl. BGH 15, 171 ff., 241 ff.; 22, 123 ff.; 39, 97 ff.; 45, 111 ff.; 55, 59 ff.; Furtner, Die Pfändung eigener Sachen, MDR 1963, 445 ff.; Lüke, Die Zwangsvollstreckung des Verkäufers in die auf Abzahlung verkaufte Sache, JZ 1959, 114 ff.

802

2. Stellung des Käufers

§ 17 III 2 a

preisforderung erlöschen, der Käufer könnte gegen den Verkäufer die Klage aus § 767 ZPO anstellen. Bis zur Entscheidung, d.h. bis zur endgültigen Einstellung der Zwangsvollstreckung, könnte der Käufer durch einstweilige Anordnung die weitere Verwertung der Sache verhindern, § 769 ZPO. Eine Pfändung der eigenen Sache ist sinnlos29.

§ 17 III a

2. Stellung des Käufers a) Der Käufer ist unmittelbarer Fremdbesitzer der Sache und Inhaber eines dinglichen Anwartschaftsrechts, aufgrund dessen er ein Recht zum Besitz gegenüber jedermann hat30. Aufgrund dessen kann der Käufer die Sache nach § 1007 von jedem Besitzer herausverlangen31, es sei denn, dieser habe die Sache gemäß § 936 frei von der Anwartschaft erworben. Ist dem Käufer die Sache abhanden gekommen, so haftet jeder Besitzer auf Herausgabe, § 1007 II. Hat der Käufer die Sache verliehen und veräußert der Entleiher sie, so kann der Käufer sie nur dann vom Erwerber herausverlangen, wenn dieser bösgläubig war, § 1007 I; andernfalls hat der Erwerber die Sache frei von der Belastung mit dem Anwartschaftsrecht erworben, § 936. Der Käufer als Inhaber der dinglichen Anwartschaft ist nicht nur durch den Herausgabeanspruch aus § 1007 geschützt, sondern auch gegen andere Störungen entsprechend den §§ 1004 – 100632. Gegen Beschädigungen ist er nach den §§ 823 ff. geschützt bzw. nach den §§ 1007 III 2, 989 ff., wenn der Schädiger die Sache im Besitz hatte. Mit diesen Ansprüchen kann ein Schadensersatzanspruch des Eigentümers konkurrieren, diesem ist sein Eigentumsinteresse zu ersetzen, der Anwartschaftsberechtigte kann Ersatz seines Anwartschaftsinteresses verlangen. Die Interessen beider sind gewahrt, wenn die Leistung an beide erfolgt; daher ist eine entsprechende Anwendung des § 432 geboten, wonach jeder die Leistung an beide gemeinschaftlich verlangen kann33. 29 30

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So zutreffend Brox, JuS 1984, 667. Das war früher streitig, gegen ein dingliches Recht zum Besitz z.B. BGH 10, 72; Georgiades 116; Stoll, JuS 1967, 15 ff.; Wolff-Raiser § 2 Fn. 17; Duden, JZ 1954, 42; aus neuerer Zeit Dilcher, JuS 1979, 332; Gudian, Das Besitzrecht des Vorbehaltskäufers, NJW 1967, 1786 ff.; Zeranski, Eigentümer und Vorbehaltskäufer im Widerstreit um die Vorbehaltsware, AcP 203 (2003), 707 f. und Brox, JuS 1984, 659 f., der dem Käufer nur das Recht einräumen will, den Eigentumsanspruch des Verkäufers geltend zu machen. Dies war auch die Lösung Johows im Teilentwurf, die aber von der 2. Kommission verworfen wurde; sie führte den § 1007 ein, vgl. oben § 13 I 3. Heute ist das dingliche Besitzrecht weitgehend anerkannt, wegen des § 1007 kann man es schwerlich in Frage stellen, vgl. etwa OLG Karlsruhe JZ 1966, 272; Bauknecht, NJW 1955, 1252; so auch Rinke 73 ff.; Baur-Stürner § 59 Rn. 47; Raiser, Anwartschaften 75 ff.; Lange § 50 X Fn. 44; M. Wolf Rn. 683; Henke 55 ff.; Schwab-Prütting Rn. 398; Palandt-Bassenge § 929 Rn. 41; Erman-Michalski § 929 Rn. 23; Bamberger-Kindl § 929 Anh. Rn. 35. Damit konkurriert ein Anspruch des Verkäufers auf Herausgabe an den Käufer nach §§ 985, 986 I 2. Dem Anwartschaftsinhaber steht ein Anspruch aus § 985 nicht zu, auch nicht analog, der Anspruch aus § 1007 führt jedoch zu den gleichen Ergebnissen. Vgl. § 13 II 6 b Fn. 32. Irrig will Wilhelm (Rn. 2178 Fn. 218) die Vermutung des § 1006 allein auf das Eigentum beziehen. So zutreffend Raiser, Anwartschaften 82 ff.; Baur-Stürner § 59 Rn. 45; Medicus, AcP 165 (1965), 142 ff.; Brox, JuS 1984, 660; Henke 57 ff.; Jauernig-Teichmann § 823 Rn. 17. Für eine Anwendung des § 1281 mit gleichem Ergebnis M. Wolf, JuS 1976, 35 f. Für einen Vorrang des Anwartschaftsberechtigten Müller-Laube, JuS 1993, 529 ff., 534 f., doch kann das die Eigentümerinteressen beeinträchtigen, etwa bei der völligen Zerstörung der Sache.

803

§ 17 III 2 b, c aa


b) Pfändet ein Gläubiger des Verkäufers die Sache, so hat der Käufer aufgrund seines dinglichen Anwartschaftsrechts die Widerspruchsklage nach § 771 ZPO34. Eine solche Pfändung ist aber wegen §§ 808, 809 ZPO nur in Ausnahmefällen möglich, solange die Sache sich nicht wieder im unmittelbaren Besitz des Verkäufers befindet. Hat der Käufer die Anwartschaft gemäß § 930 auf einen Dritten übertragen und pfändet nun § 17 III ein Gläubiger des Käufers die Sache, so steht diese Klage dem Dritten zu35. b, c aa Wird der Verkäufer insolvent, so ist der Käufer durch seine Anwartschaft gesichert. Diese kann der Insolvenzverwalter auch nicht dadurch zu Fall bringen, daß er gemäß §§ 103, 105 InsO die Erfüllung ablehnt; denn § 103 InsO greift nicht ein, weil der Verkäufer bereits erfüllt hat36. Die Anwartschaft ist also insolvenzfest. c) In der Anwartschaft ist die Erwerbsaussicht des Käufers auf das Eigentum vollständig abgesichert, so daß weder der Verkäufer als Eigentümer noch ein Dritter diese Aussicht durch Rechtsgeschäfte beeinträchtigen kann; dem Käufer ist der Eigentumserwerb sicher, wenn er die vereinbarten Bedingungen erfüllt. Vorausgesetzt ist dabei, daß der Käufer im unmittelbaren Besitz der Sache bleibt; gibt er die Sache aus der Hand, so kann seine Anwartschaft und damit seine Erwerbsaussicht nach §§ 161 III, 936 durch gutgläubigen lastenfreien Erwerb verlorengehen. aa) Verfügt der Verkäufer über die Sache, veräußert er sie etwa nach §§ 930, 931, so kann der Käufer dem Erwerber sein Besitzrecht aus dem Kaufvertrag entgegenhalten, § 986 II; darüber hinaus gibt ihm die Anwartschaft als dingliches Recht ein Besitzrecht gegenüber jedermann, das er nach § 986 I 1 auch gegenüber dem Erwerber geltend machen kann37. Zahlt der Käufer den Kaufpreis vollständig an den Verkäufer, so tritt die Bedingung ein, die bedingte Übereignung an den Käufer wird wirksam. Allerdings ist der Verkäufer aufgrund der Veräußerung der Sache nicht mehr Eigentümer; mit Eintritt der Bedingung wird aber die zweite Verfügung unwirksam38, § 161 I 1, das Eigentum fällt an den Verkäufer zurück und geht auf den Käufer über. Dieses Ergebnis läßt sich auch so formulieren, daß der Inhaber der Anwartschaft mit Bedingungseintritt Eigentümer wird. Wie steht es mit dem Vertrauensschutz des Erwerbers, dessen guter Glaube nach § 161 III zu berücksichtigen ist? Der Erwerber erwirbt vom Verkäufer als Eigentümer, 34 35 36

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Vgl. BGH 55, 26 f.; Baur-Stürner § 59 Rn. 48; Serick I 292 f.; Brox, JuS 1984, 666; M. Wolf Rn. 702; Bülow Rn. 822 ff. Vgl. Baur-Stürner § 59 Rn. 48; Serick I 311. Vgl. oben 1 a Fn. 19. Nach der abweichenden Ansicht könnte der Insolvenzverwalter die Erfüllung ablehnen, die Anwartschaft würde erlöschen, und der Käufer müßte die Sache in die Insolvenzmasse geben; für seine bereits erbrachten Leistungen erhielte er die Insolvenzquote. Um dieses offenbar ungerechte Ergebnis zu vermeiden, ist man bestrebt, dem Insolvenzverwalter das Wahlrecht aus § 103 InsO zu nehmen, etwa indem man behauptet, die Erfüllungsablehnung verstoße gegen § 161 I 1 oder gegen § 242; vgl. etwa Raiser, Anwartschaften 95; M. Wolf Rn. 705; Brox, JuS 1984, 668; Stoll, ZHR 128, 243 f.; Bauknecht, NJW 1956, 1178; RG 140, 162; BGH 98, 168. Daher hat der Käufer auch dann gegenüber dem Eigentümer ein Besitzrecht, wenn § 986 II nicht anwendbar ist, z.B. wenn der Käufer das Anwartschaftsrecht gutgläubig von einem Nichtberechtigten erworben hat, vgl. OLG Karlsruhe JZ 1966, 272 f.; Baur-Stürner § 59 Rn. 38, 47. Ebenso Zwangsvollstreckungsmaßnahmen, die nach der bedingten Verfügung erfolgt sind, § 161 I 2.

804

2. Stellung des Käufers

§ 17 III 2 c bb

insofern kommt ein gutgläubiger Erwerb nicht in Betracht. Er erwirbt aber Eigentum, das mit der Anwartschaft des Käufers belastet ist; es ist also an einen gutgläubig lastenfreien Erwerb zu denken, der nach § 936 I deshalb in Betracht kommt, weil der Verkäufer als Veräußerer mittelbaren Besitz hatte. Aufgrund des Prinzips, daß gutgläubiger Erwerb gegen den unmittelbaren Besitzer nicht in Betracht kommen kann, schließt jedoch § 936 III einen solchen Erwerb aus. Solange der Käufer im unmittelbaren Besitz der Sache bleibt, ist er gegen den Verlust seiner Anwartschaft geschützt. Anders ist es, wenn der Käufer die Sache aus der Hand gibt, etwa vermietet. Der Mieter kann die Sache an einen gutgläubigen Erwerber veräußern, der gemäß §§ 932, 936 Eigentum und Lastenfreiheit erwirbt. Kommt dem Käufer die Sache abhanden, so ist er nach § 935 gegen den Verlust seines Anwartschaftsrechts geschützt. Im übrigen hat der Käufer aus dem Kaufvertrag oder nach § 160 Schadensersatzansprüche, wenn der Verkäufer die Anwartschaft des Käufers beeinträchtigt. Verhindert der Verkäufer wider Treu und Glauben den Eintritt der Bedingung, so gilt sie als eingetreten, § 162 I. bb) Die Anwartschaft bewirkt, daß ihr jeweiliger Inhaber mit Eintritt der Bedingung unmittelbar Eigentum erwirbt. Das Eigentum läuft also nicht durch das Vermögen des früheren Anwartschaftsinhabers bis zum jetzigen Inhaber (Durchgangserwerb), sondern geht unmittelbar vom Verkäufer auf den Anwartschaftsinhaber zur Zeit des Bedingungseintritts über. Diese Möglichkeit des unmittelbaren Erwerbes ist einer der größten Vorteile des Anwartschaftsrechts, durch welchen die wirtschaftlich wertvolle Position des Vorbehaltskäufers überhaupt erst verwertbar wird. Ohne Anwartschaft könnte der Vorbehaltskäufer nur als Nichtberechtigter über sein bedingtes künftiges Eigentum verfügen; mit Eintritt der Bedingung würde er Eigentümer werden und eine Verfügung, die er als Nichtberechtigter getroffen hatte, würde gemäß § 185 II 1 geheilt. Aber der Vorbehaltskäufer würde eine juristische Sekunde39 lang Eigentümer, und das hätte zur Folge, daß Belastungen, die in der Zwischenzeit entstanden sind, die Sache aber mangels Eigentums des Käufers nicht erfassen konnten, in der juristischen Sekunde das Eigentum erfaßten; es ginge belastetes Eigentum über. Beispiel: K hat Sachen von V unter Eigentumsvorbehalt gekauft, seine Anwartschaft überträgt er zur Sicherung einer Schuld an seinen Gläubiger G. Nunmehr ordnet K die Sachen in einen Haftungsverband ein40: Er bringt sie etwa in eine gemietete Wohnung ein, § 562 (Vermieterpfandrecht) oder macht sie zum Zubehör eines hypothekenbelasteten Grundstücks, § 1120 (Hypothekenhaftung). In beiden Fällen ergreift das Pfandrecht die Sachen nicht, weil sie dem Schuldner K nicht gehören41. Zahlt K die letzte Rate, so wird er nach der Durchgangstheorie gemäß § 185 II 1 Eigentümer, das Pfandrecht ergreift die Sache, und nach einer juristischen Sekunde geht das Eigentum belastet auf den § 17 III Gläubiger G über. c bb Der Erwerb der Anwartschaft wäre bei einem Durchgangserwerb ein unsicheres Geschäft42, das wirtschaftlich bedeutsame Anwartschaftsrecht wäre praktisch zur Verkehrsunfähigkeit verdammt. Wer eine Anwartschaft erwürbe, müßte immer damit rech39 40 41 42

Vgl. dazu oben § 9 VII 4 b cc. Oder: Nunmehr pfändet ein Gläubiger des K die Sache. Das Pfandrecht kann auch nicht die Anwartschaft ergreifen, da diese zuvor abgetreten war. Vgl. Holtz 36 ff.

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§ 17 III 2 c cc


nen, daß in der Zeit zwischen Erwerb und Bedingungseintritt seine Sicherheit entwertet würde; gegen Verfügungen des Käufers wäre er zwar nach § 185 II 2 geschützt43, nicht aber gegen Pfandrechte der genannten Art, die ohne Verfügung entstehen. Diese Nachteile des Durchgangserwerbs werden vermieden, wenn man mit der h.M. dem Anwartschaftsrecht die Eigenschaft beimißt, sich bei Bedingungseintritt in Eigentum zu verwandeln, das unmittelbar vom Verkäufer44 auf den Anwartschaftsinhaber übergeht45. Bei Fällen der genannten Art ist aber zu beachten, daß die Anwartschaft ebenso wie das Eigentum mit Pfandrechten belastet sein kann. Ist eine Anwartschaft mit Pfandrechten belastet, so setzen sich diese am Eigentum fort, wenn das Anwartschaftsrecht zum Eigentum erstarkt46. Hat also im obigen Beispiel K seine Anwartschaft erst dann an G abgetreten, nachdem die Sache gepfändet oder in den Haftungsverband eingeordnet war, so erwirbt G eine belastete Anwartschaft47, es sei denn, es liege ein Fall gutgläubig lastenfreien Erwerbs nach § 936 vor. Mit dem Erstarken der Anwartschaft zu § 17 III Eigentum setzen sich die Belastungen hieran fort. c cc cc) Eine andere Schwäche der Anwartschaft ergäbe sich, würde man mit der h.M. annehmen, sie sei in Entstehung und Bestand von der Wirksamkeit des Kaufvertrages abhängig und der Eigentumserwerb sei durch die vollständige Zahlung des wirksam vereinbarten Kaufpreises bedingt48. Die Bedingung könnte dann nicht eintreten, wenn der Kaufpreisanspruch infolge Unwirksamkeit des Kaufvertrages nicht entstanden oder wegen Anfechtung, Rücktritts oder Aufhebung des Kaufvertrages erloschen wäre. Nach dieser Ansicht ist also die Anwartschaft ein kausales dingliches Recht, eine Auffassung, welche dem im deutschen Recht generell herrschenden Abstraktionsprinzip widerspricht. Diese Ansicht ist abzulehnen, ein dingliches Recht kann nicht durch eine schuldrechtliche Einwirkung auf den Kaufvertrag verlorengehen. Auch nach dem Sinn und Zweck des Eigentumsvorbehalts gibt es keinen Grund, von den anerkannten Grundsätzen des Sachenrechts abzugehen und die Bedingung an die Wirksamkeit eines Kaufvertrags anzuknüpfen. Denn die Bedingung wird in der dinglichen Einigung vereinbart, genauer in der der Einigung zugefügten Vorbehaltsabrede. Im Kaufvertrag modifiziert sie nur die Leistungspflichten, seine Wirksamkeit ist für die bedingte Einigung irrelevant. Zwar kann infolge der Vertragsfreiheit auch die Wirksamkeit der Ratenver43 44 45

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48

Nicht freilich gegen gutgläubigen Erwerb Dritter. Oder sonstigen Berechtigten, falls ein gutgläubiger Erwerb der Anwartschaft vorliegt. Vgl. z.B. BGH 20, 88 ff.; 28, 22; 35, 87; Lange § 50 X 2 b; Schwab-Prütting Rn. 394; Westermann-Westermann § 39 IV 3 a; Baur-Stürner § 59 Rn. 34; Berger 158 ff.; Bülow Rn. 787 ff.; Raiser 23 ff.; Palandt-Bassenge § 929 Rn. 49. Der unmittelbare Eigentumserwerb ist im Gegensatz zu einer älteren Ansicht auch nicht davon abhängig, daß der Eigentümer der Übertragung der Anwartschaft zugestimmt hat; so noch RG 140, 226; Siebert, Ist bei aufschiebend bedingter Übereignung die Fortdauer der Einigung bis zum Eintritt der Bedingung erforderlich?, JW 1933, 2440 f.; Brandis, Die Übertragung des Anwartschaftsrechts, JW 1931, 505; dagegen BGH 20, 88 ff. Vgl. M. Wolf Rn. 701; AnwK-Schilken § 929 Rn. 84. Vgl. oben § 9 VII 4 b cc; ferner BGH 35, 86 ff.; BGH NJW 1965, 1475 f.; Holtz, Erstreckt sich die Hypothek auch auf Zubehörstücke des Grundstücks, die noch nicht in das Eigentum des Grundstückseigentümers gelangt sind?, JW 1933, 2572; Reinicke 7 ff.; Flume II § 42, 4 h; Letzgus 27 ff.; Brox, JuS 1984, 663; vLübtow, JuS 1963, 171 ff.; Serick I 280; Bülow Rn. 789 ff. Vgl. dazu oben II pr. und II 2 a.

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1. Übertragung der Anwartschaft

§ 17 IV 1 a

einbarung zur Bedingung der Übereignung gemacht werden, davon ist aber keineswegs allgemein auszugehen49.

IV. Verfügungen über die Anwartschaft; Pfändung Über die Anwartschaft kann in gleicher Weise verfügt werden wie über das Eigentum an der Sache1; eine Übertragung erfolgt also nach den §§ 929 ff.2, eine Verpfändung nach den §§ 1205 ff. u.s.w. Hierin liegt die wirtschaftliche Bedeutung des Anwartschaftsrechts, das auf diese Weise finanziell genutzt werden kann.

§ 17 IV a

1. Übertragung der Anwartschaft a) Der Vorbehaltskäufer kann seine Anwartschaft nach den §§ 929 – 931 übertragen. Fraglich ist allerdings, ob er damit nicht gegen den Sinn der Sicherungsabrede mit dem Verkäufer verstößt und sich schadensersatzpflichtig macht. Für den Verkäufer ist es aber gleichgültig, wer beim Bedingungseintritt Eigentümer wird, so daß eine Übertragung der Anwartschaft seine Rechte nicht beeinträchtigt. Da die Sache ihm aber als Sicherheit dient, kann es ihm nicht gleichgültig sein, ob sie beim Käufer bleibt oder an Dritte weitergegeben wird mit der Folge, daß die Verfolgung seiner Rechte erschwert wird. Eine Veräußerung durch Besitzkonstitut nach § 930 ist dem Käufer also gestattet, eine Veräußerung durch Weitergabe nach § 929, 1 nicht3; wirksam ist die Verfügung über die Anwartschaft aber in beiden Fällen4. Veräußert der Vorbehaltskäufer nicht seine Anwartschaft, sondern die Sache selbst, d.h. überträgt er deren Eigentum, so handelt er als Nichtberechtigter; der Erwerber kann das Eigentum gutgläubig erwerben. Geschieht das nicht, so ist zu prüfen, ob die Übereignung nach dem hypothetischen Willen der Parteien in eine Übertragung der Anwartschaft umgedeutet werden kann, § 140; das wird in der Regel zu bejahen sein5.

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Vgl. oben § 1 III 3 c bb. Eine Verfügung durch Zession des Anspruchs gegen den Verkäufer auf Übereignung scheitert schon daran, daß ein solcher Anspruch nach der bedingten Übereignung nicht mehr besteht, vgl. oben III 1 a Fn. 19; ferner Holtz 31; Raiser 23. Daß die Verfügung über die Anwartschaft nach sachenrechtlichen Regeln erfolgt, ist heute unstreitig, vgl. oben § 13 II 3, ferner z.B. BGH 35, 90; Rühl 97; vTuhr I 224; Schwab-Prütting Rn. 393; Eichler II 1, 123 ff.; Weber § 9 IV bei Fn. 62; Holtz 43 f.; Serick I 256; Flume II § 42, 4 b; Staudinger-Honsell § 455 Rn. 38; Reinicke, JuS 1986, 959; Palandt-Bassenge § 929 Rn. 45. Die früher bisweilen vertretene Auffassung, der Eigentümer müsse der Verfügung zustimmen – so z.B. Brandis, JW 1931, 505 ff.; Brecht, JherJahrb 61 (1912), 293 – wird heute zutreffend abgelehnt, vgl. Holtz 44 ff. Die Übertragung der Anwartschaft kann auch bedingt erfolgen, der Erwerber erwirbt dann eine Anwartschaft am Anwartschaftsrecht des Veräußerers, vgl. M. Wolf Rn. 696. Vgl. Flume II § 42, 4 d; Serick I 265. Selbst dann, wenn der Verkäufer die Übertragung der Anwartschaft ausgeschlossen hat, vgl. § 137; BGH NJW 1970, 699; Bülow Rn. 779 f. Vgl. Serick I 257; BGH 35, 91; Palandt-Bassenge § 929 Rn. 45.

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§ 17 IV 1 b aa


Statt über seine Anwartschaft kann der Käufer auch über sein künftiges Eigentum verfügen, etwa durch antizipiertes Besitzkonstitut6. Der Käufer bleibt weiterhin Inhaber der Anwartschaft und erwirbt mit Bedingungseintritt für eine juristische Sekunde Eigentum7; dann geht das Eigentum auf den Erwerber über. Hat der Vorbehaltskäufer die Anwartschaft nach § 930 auf einen Dritten übertragen, z.B. zur Sicherung einer Forderung, so entsteht Nebenbesitz8: Der Käufer als unmittelbarer Fremdbesitzer vermittelt dem Verkäufer mittelbaren Eigenbesitz, dem Er- § 17 IV werber der Anwartschaft mittelbaren Fremdbesitz. b aa b) Umstritten ist die Frage, ob ein nichtbestehendes oder ein zwar bestehendes, aber nicht dem Verfügenden zustehendes Anwartschaftsrecht gutgläubig erworben werden kann. Man spricht hier vom Zweiterwerb, weil die Absicht der Parteien nicht darauf geht, eine Anwartschaft erst zu begründen9, sondern ein angeblich bestehendes Anwartschaftsrecht weiterzuübertragen. Dabei sind verschiedene Fallgestaltungen möglich. aa) Denkbar ist es, daß jemand sich fälschlich als Inhaber einer einem anderen zustehenden Anwartschaft ausgibt: Der Vorbehaltskäufer VK1 hat die von E erworbene Sache an M verliehen, M behauptet, er selbst habe die Sache von E unter Eigentumsvorbehalt gekauft; er verkauft und überträgt dem Erwerber VK2 die Anwartschaft10. Ob VK2 gutgläubig eine Anwartschaft erwerben kann, ist streitig11; es existiert zwar eine bedingte Übereignung durch den Eigentümer, sie wurde aber nicht gegenüber dem Veräußerer vorgenommen. Nach einer Ansicht ist hier gutgläubiger Erwerb nicht möglich12: M habe den Rechtsschein aus seinem Besitz selbst zerstört, als er dem VK2 mitgeteilt habe, daß er nicht Eigentümer, sondern nur Inhaber einer Anwartschaft sei. Was M von seinem Verhältnis zu E und seiner Anwartschaft erzählt habe, sei „Gerede“, das keinen gutgläubigen Erwerb rechtfertigen könne13. Das geht jedoch von der irrigen Prämisse aus, daß der Besitz als Rechtsschein immer nur für das Eigentum spreche. In Wirklichkeit spricht der Besitz für das dingliche Recht, das der Besitzer für sich in Anspruch 6 7 8 9 10

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Vgl. oben § 9 VII 4 b. Vgl. oben § 9 VII 4 b cc. Vgl. oben § 6 III 3 b; a.A. z.B. BGH 28, 27. Ersterwerb, vgl. oben II 2 a. Das Vorgehen des M erscheint recht töricht, denn wenn er schon betrügerisch handeln wollte, hätte er einfacher sein Eigentum behaupten können; dadurch hätte er auch den Juristen einige Schwierigkeiten erspart. Immerhin ist ein solcher Fall, daß jemand unzutreffend eine Anwartschaft behauptet, nicht ausgeschlossen, wenn etwa der Käufer von einem Geschäftsunfähigen eine Sache unter Eigentumsvorbehalt erworben hat und nun seine „Anwartschaft“ veräußern will. Ebenso liegt der Fall, wenn der Verkäufer nichtberechtigt ist, der Käufer dies weiß und deshalb keine Anwartschaft erwirbt und nun seine angebliche Anwartschaft an einen gutgläubigen Erwerber weiterveräußert. Medicus, BürgR Rn. 475; Flume II § 42, 4 c; Wiegand, JuS 1974, 211; Wilhelm Rn. 2173 ff.; Brox, JuS 1984, 661 f.; MünchenerK-Westermann § 455 N. 67; WestermannGursky § 45 III 1 d. Wenig einleuchtend ist das Argument, der Erwerber müsse sich beim Verkäufer erkundigen, wenn der Besitzer behauptet, ein Anwartschaftsrecht zu haben. Eine solche Erkundigungspflicht ist überhaupt nur sinnvoll, wenn man die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs generell bejaht hat.

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1. Übertragung der Anwartschaft

§ 17 IV 1 b bb

nimmt14. Behauptet der Besitzer, Eigentümer zu sein, so spricht sein Besitz dafür; behauptet er einen Nießbrauch oder ein Pfandrecht zu haben, so spricht der Besitz ebenfalls dafür. Nimmt der Besitzer eine dingliche Anwartschaft oder ein sonstiges dingliches Recht für sich in Anspruch, so ist der Besitz Rechtsschein für diese. Vertraut der Erwerber auf diesen Rechtsschein, so kann er das Recht gutgläubig erwerben. Zu Recht bejaht daher die h.M. in diesem Fall die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs15, wenn die vom Gesetz dafür geforderten Voraussetzungen vorliegen. Denn es entspricht unserer Rechtsordnung, daß dingliche Rechte vom Nichtberechtigten erworben werden können, wenn der Erwerber gutgläubig auf einen Rechtsschein (Besitz des Veräußerers) vertraut und die Sache nicht abhanden gekommen ist. Hat der Erwerber also geglaubt, vom Besitzer das Eigentum, einen Nießbrauch, ein Pfandrecht, eine Anwartschaft oder sonst ein dingliches Recht zu erwerben, so ordnet unsere Rechtsordnung zu seinem Schutz einen entsprechenden Erwerb an16; dadurch wird er für die regelmäßig erbrachte Gegenleistung gesichert. Denn der Gesetzgeber wollte, daß immer dann, wenn ein Berechtigter seine Sache einem Dritten anvertraut und dieser sie veruntreut, der vertrauensselige Berechtigte den Schaden einer Veruntreuung trage und nicht ein gutgläubiger Erwerber, der sich auf einen von jenem geschaffenen Rechtsschein verläßt. In unserem Beispiel konnte VK2 also darauf vertrauen, mit der Anwartschaft einen Gegenwert für den an M gezahlten Kaufpreis und für die weiteren an E zu zahlenden Raten zu erwerben. Zahlt nun VK2 eine der Kaufpreisraten an E, so wird wohl der Sachverhalt sich aufklären17. Wenn E die Sache von VK2 herausverlangt18, so kann dieser ihm sein Besitzrecht aus der Anwartschaft entgegenhalten, das er von M gekauft und gutgläubig erworben hat. Wollte man den Erwerb des VK2 verneinen, so würde man entgegen dem Willen des Gesetzes den Schaden aus dem leichtsinnigen Verhalten des VK1 dem VK2 aufbürden: VK2 hätte sein Geld und die Sache verloren und hätte einen ungesicherten Anspruch gegen M. So hat das Gesetz § 17 IV die Risikoverteilung nicht geregelt! b bb bb) Die h.M.19 schließt einen gutgläubigen Erwerb immer dann aus, wenn es an einer bedingten Einigung völlig fehlt, so daß die Bedingung auch nicht eintreten kann. Das ist etwa der Fall, wenn M sich vom Eigentümer eine Sache ausleiht und behauptet, er habe sie unter Eigentumsvorbehalt von ihm gekauft. Wenn er nun seine angebliche Anwartschaft an VK veräußert, so soll in diesem Fall ein gutgläubiger Erwerb nicht möglich sein.

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Vgl. oben § 12 IX 2 g. So zutreffend z.B. Serick I 270; Schwab-Prütting Rn. 393; Baur-Stürner § 59 Rn. 39; Raiser, Anwartschaft 36 ff.; Bülow Rn. 796 f.; Larenz II 1 § 43 II c; Berger 142 f.; Reinicke, MDR 1959, 616; Jauernig § 929 Rn. 45; Palandt-Bassenge § 929 Rn. 46; Soergel-Henssler § 929 Anh. Rn. 86; Erman-Michalski § 929 Rn. 24; Hager 315 ff.; Rinke 196 ff.; HKKFinkenauer §§ 158 – 163 Rn. 23 Fn. 123; Haag 29 ff., 79 f. Vgl. §§ 932, 1032, 1207, 1007 II 1. Denkbar ist auch, daß E glaubt, VK2 zahle im Auftrag des VK1. VK1 hat seine Anwartschaft an VK2 verloren. Vgl. Medicus, BürgR Rn. 475; Westermann-Gursky § 45 III 1 d; Serick I 271 f.; Raiser 38; Brox, JuS 1984, 662; Baur-Stürner § 59 Rn. 40; Soergel-Henssler § 929 Anh. Rn. 86; Jauernig § 929 Rn. 46; Haag 29 ff., 83 f.

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§ 17 IV 1 b cc


Baur nennt das Ergebnis der h.M. mit Recht verblüffend20: Hätte der Verfügende sich als Eigentümer ausgegeben, so hätte der Erwerber VK gutgläubig nach § 932 Eigentum erworben. Er sieht also, daß das Ergebnis der h.M. den Prinzipien der gesetzlichen Regelung widerspricht. Aber – so wird häufig gesagt – bezüglich der schuldrechtlichen Teile des Rechtsgeschäfts gebe es eben keinen gutgläubigen Erwerb. Natürlich kann niemand durch seinen guten Glauben einen Kaufvertrag zustande bringen oder jemand dadurch das Geld für nicht gezahlte Raten verschaffen, doch darum geht es auch nicht. Es geht um den gutgläubigen Erwerb eines dinglichen Rechts, der Anwartschaft. Auch wenn überhaupt kein Kaufvertrag mit Ratenvereinbarung abgeschlossen wurde, kann sehr wohl allein durch die bedingte Übereignung eine Anwartschaft entstehen; die Anwartschaft ist ebenso wenig kausal vom Grundgeschäft abhängig wie die anderen dinglichen Rechte21. Zudem sollte man konstruktiven Bedenken, selbst wenn sie bestünden, nicht ein zu großes Gewicht beimessen, wenn eine Entscheidung interessengerecht ist und sich in das System unserer Rechtsordnung einordnen läßt. Zu entscheiden ist allein, ob die Voraussetzungen für einen gutgläubigen Erwerb nach den §§ 932 ff. vorliegen. Warum das im vorhergehenden Fall möglich gewesen sein soll, im vorliegenden dagegen nicht, ist nicht zu erkennen. Die Interessenlage ist in beiden Fällen gleich und ebenso die rechtliche Situation22: VK durfte auf den Rechtsschein und seinen Erwerb vertrauen. Vielleicht war das Erstaunen des E größer als im vorhergehenden Fall, da er doch gar keinen Ratenvertrag abgeschlossen hat. E hat jedoch Grund, sich zu freuen, daß M einen Ratenvertrag abgeschlossen hat und seine Sache nicht ohne weiteres an VK veräußert hat; denn dann hätte er sie ersatzlos verloren. So bekommt er mit den von VK gezahlten Raten wenigstens einen Teilersatz, den Rest muß er sich freilich von M zurückholen. Da der Besitz des M für sein Anwartschaftsrecht sprach, da VK gutgläubig war und die Sache dem E nicht abhanden gekommen § 17 IV war, ist ein gutgläubiger Erwerb der Anwartschaft durch VK zu bejahen23. b cc cc) Ebenso soll nach h.M. dem Erwerber sein guter Glaube nicht helfen, wenn der Vorbehaltskäufer, der erst eine von zehn Raten gezahlt hat, behauptet, er habe schon neun Raten gezahlt. Der Erwerber könne nur Eigentümer werden, wenn er die wirklich ausstehenden Raten bezahle und die Bedingung somit eintrete. Der Besitz biete keinen Rechtsschein für die Zahl der beglichenen Raten24. Auch hier ist jedoch die Interessen- und Rechtslage nicht anders als in den vorhergehenden Fällen. Natürlich läßt sich aus dem Besitz des Veräußerers kein Schluß daraus ziehen, wieviele Raten er gezahlt hat, ebensowenig wie sich aus dem Besitz entnehmen läßt, ob der Besitzer Eigentümer, Pfandgläubiger, Mieter, Verwahrer oder Vorbehaltskäufer ist. Behauptet der Besitzer aber eine bestimmte dingliche Rechtsposition, so spricht der Besitz dafür, daß er sie hat. Behauptet der Vorbehaltskäufer also, er habe eine Anwartschaft derart, wie sie nach Zahlung von neun Raten besteht, so kann 20 21 22 23 24

Baur-Stürner § 59 Rn. 40. Vgl. oben II 2 a; III 2 c cc. Darauf verweist zu Recht Medicus, BR Rn. 475; vgl. auch Rinke 197. Ebenso Palandt-Bassenge § 929 Rn. 46; Bülow Rn. 794, 798 f.; HKK-Finkenauer §§ 158 – 163 Rn. 23 Fn. 123; Rinke 198; Minthe 127. Vgl. etwa Palandt-Bassenge § 929 Rn. 46; MünchenerK-Westermann § 455 Rn. 70; Bamberger-Kindl § 929 Anh. Rn. 44; Haag 84. Ein ähnliches Problem ergibt sich beim gutgläubigen Erwerb von Miteigentum, vgl. oben § 10 IV 5.

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2. Verpfändung der Anwartschaft und Nießbrauchbestellung

§ 17 IV 2

der Erwerber eine entsprechende Anwartschaft gutgläubig erwerben25, wie auch § 1007 III 1 zeigt26. Die Position des gutgläubigen Erwerbers ist durch dingliche Ansprüche gegen jedermann geschützt. Diese Lösung entspricht der gesetzlichen Regelung des gutgläubigen Erwerbs gemäß Gutglaubensschutz und Veranlassungsprinzip. Der Eigentümer hat keinen Grund, sich zu beklagen; er hat die Sache aus der Hand gegeben und so die Möglichkeit eines Rechtsverlusts durch gutgläubigen Erwerb erst geschaffen. Er kann froh sein, daß der Besitzer nicht als Eigentümer aufgetreten ist, erhält er doch vom Erwerber zumindest die angeblich ausstehenden Raten gezahlt.

§ 17 IV

2. Verpfändung der Anwartschaft und Nießbrauchbestellung Wie alle übertragbaren Rechte kann auch die Anwartschaft mit einem Pfandrecht belastet werden, die Verpfändung geschieht nach den §§ 1205 ff.27 Sie ist selten, da der Käufer mit der Verpfändung den unmittelbaren Besitz der Sache und damit die Nutzungsmöglichkeit aufgeben muß; sie wird meist durch Sicherungsübertragung der Anwartschaft nach § 930 ersetzt. Bei Bedingungseintritt setzt sich das Pfandrecht an der Anwartschaft am Eigentum fort28. Die Verwertung des Pfandrechts an der Anwartschaft geschieht am einfachsten dadurch, daß der Pfandgläubiger den restlichen Kaufpreis zahlt, dadurch die Bedingung herbeiführt und nun die Sache nach den §§ 1220 ff. verwertet. Zur sofortigen Zahlung ist der Pfandgläubiger berechtigt, §§ 271 II, 26729. Allerdings kann der Verkäufer die Zahlung ablehnen, wenn der Käufer ihr widerspricht, § 267 II. Zum Schutz des Pfandgläubigers ist ihm daher ein Ablöserecht nach § 268 zu geben30. Statt dessen kann der Pfandgläubiger auch die Anwartschaft nach den Regeln der §§ 1220 ff. durch Veräußerung verwerten, doch wird sich selten ein Kaufinteressent für eine Anwartschaft finden31. Dagegen ist dem Pfandgläubiger nicht gestattet, die Sache vor Bedingungseintritt zu verwerten. Der Verkäufer hat die Möglichkeit, eine solche Verwertung zu verhindern. Inkonsequent wäre es, dem Verkäufer als Eigentümer nur die Stellung eines vorrangigen Pfandgläubigers zuzusprechen, so daß er der Verwertung entsprechend § 1232 nicht widersprechen könnte und nur vorrangig befriedigt werden müßte32. 25 26

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Vgl. etwa Rinke 199 f. mit Literatur; Bülow Rn. 800; HKK-Finkenauer §§ 158 – 163 Rn. 23 Fn. 123. Nach § 1007 III 1 hat der frühere Besitzer keinen Anspruch aus § 1007, wenn er beim Besitzerwerb bösgläubig war. Er hat in diesem Fall kein nach § 1007 geschütztes dingliches Recht erworben. War er gutgläubig und die Sache nicht abhanden gekommen, so hat er ein solches Recht erworben. Da diese Voraussetzungen in unserem Beispiel gegeben sind, hat der Erwerber die behauptete Anwartschaft erworben, sein Recht ist nach § 1007 geschützt. Vgl. z.B. BGH 35, 93; Letzgus 26 f.; Holtz 50 f.; Brox, JuS 1984, 662 f.; Lange § 50 X 2 c; Berger 162 ff.; Schwab-Prütting Rn. 396; Palandt-Bassenge § 929 Rn. 39; Soergel-Henssler § 929 Anh. Rn. 91. Vgl. Letzgus 26; Holtz 52; Reinicke, JuS 1986, 959; Palandt-Bassenge a.a.O. Ob der Gläubiger einen Regreßanspruch gegen den Schuldner hat, richtet sich nach den §§ 677 ff. (Geschäftsführung ohne Auftrag). Vgl. Raiser 99; Georgiades 92; die abgelöste Forderung geht nach § 268 III auf ihn über, sie wird durch das Pfandrecht gesichert, vgl. Flume II § 42, 4 f. Vgl. unten 3. So aber Raiser 100; Brox, JuS 1984, 664; vgl. dazu oben III 1 Fn. 13. Gegen diese Ansicht zu Recht Flume II § 42, 4 f.

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§ 17 IV 3


Ein Nießbrauch an der Anwartschaft wird nach den §§ 1069 ff. bestellt, bei Bedingungseintritt setzt er sich am Eigentum fort33.

3. Pfändung der Anwartschaft Bei der Pfändung der Anwartschaft wird nicht die Sache selbst, sondern das Anwartschaftsrecht gepfändet. Das Eigentum des Verkäufers wird dadurch nicht betroffen, so daß er nicht nach § 771 ZPO gegen eine solche Pfändung vorgehen kann. Umstritten ist, wie die Pfändung zu erfolgen hat: als Rechtspfändung nach § 857 ZPO oder als Sachpfändung nach § 808 ZPO. Nach einer verbreiteten Ansicht34 muß eine Doppelpfändung erfolgen: Gemäß § 857 ZPO müsse zunächst das Anwartschaftsrecht gepfändet werden. Damit der Pfandgläubiger aber nach Bedingungseintritt auch ein Pfandrecht an der Sache habe, müsse außerdem eine Sachpfändung nach § 808 ZPO erfolgen. Eine solche Doppelpfändung ist nicht nur kompliziert und teuer, sondern auch überflüssig. Eine Pfändung des Anwartschaftsrechts reicht völlig aus, da sich das Pfandrecht am Anwartschaftsrecht automatisch am Eigentum fortsetzt. Die Pfändung der Sache ist zudem ein rechtswidriger Eingriff in das Eigentum des Verkäufers, der dagegen mit der Klage aus § 771 ZPO vorgehen kann. Es genügt also eine Pfändung der Anwartschaft. Sie kann entweder nach den Regeln der Rechtspfändung, § 857 ZPO35, oder nach den Regeln der Sachpfändung erfolgen, §§ 808 ff. ZPO36. Beide Ansichten führen zu ähnlichen Ergebnissen; der Mangel der Publizität bei der Rechtspfändung sowie die Art der Übertragung und Verpfändung der Anwartschaft lassen eine Anwendung der §§ 808 ff. ZPO angemessen erscheinen. Die Verwertung ist wie beim vertraglichen Pfandrecht37 am einfachsten dadurch möglich, daß der Gläubiger den Restkaufpreis begleicht und so ein Sachpfand erwirbt, das er durch Versteigerung verwertet. Will der Gläubiger dies nicht, weil etwa der Restkaufpreis zu hoch ist, so kann er die Anwartschaft versteigern lassen, § 814 ZPO38, doch erscheint diese Möglichkeit kaum erfolgversprechend39; denn wer wird eine Anwartschaft an einer Sache ersteigern wollen! 33 34 35 36

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Vgl. Holtz 53 ff.; irrig hält Letzgus 26 f. die Bestellung eines Nießbrauchs an der Anwartschaft für unmöglich. Vgl. z.B. BGH NJW 1954, 1325 ff.; Rühl 172; Holtz 66 ff.; Serick I 305; Schwab-Prütting Rn. 396. So z.B. Letzgus 40 ff.; Sponer, Wolfdieter, Das Anwartschaftsrecht und seine Pfändung, 1965, 188 ff.; M. Wolf Rn. 701; Baur-Stürner § 59 Rn. 41; Erman-Michalski § 929 Rn. 22. So vTuhr II 2, 308; Brox, JuS 1984, 665; Raiser 91 f.; Marotzke 87 ff.; Bauknecht, Die Pfändung des Anwartschaftsrechts, NJW 1954, 1779 ff.; Hübner, NJW 1980, 733; Braun, Das dingliche Anwartschaftsrecht bei Eigentumsvorbehalt, NJW 1962, 383; Stoll, ZHR 128, 250; Liermann, Anwartschaft auf Eigentum und Zwangsvollstreckung, JZ 1962, 658 ff.; Bülow Rn. 820; weitere Literatur bei Serick I 315 Fn. 99. Vgl. oben 2. Nach der Theorie von der Rechtspfändung gemäß § 857 V ZPO, vgl. OLG (Dresden) 35 (1917), 181 f.; Letzgus 46 ff.; Holtz 69; Berner, Die Pfändung von Anwartschaftsrechten, DRpfl 1951, 169; Raiser 90. Vgl. das Beispiel bei Kaufmann, Zwangsvollstreckung in Leihmöbel, sächsArch 1909, 328.

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§ 17 IV

V. Ende der Anwartschaft

§ 17 V a, b, c


§ 17 V b, c

a) Das Anwartschaftsrecht endet im Normalfall, wenn es mit Eintritt der Bedingung zum Eigentum erstarkt. Es wird weiter zum Eigentum, wenn der Verkäufer auf sein Eigentum bzw. den Eigentumsvorbehalt oder Bedingungseintritt verzichtet1. Es handelt sich dabei um eine Dereliktion durch Aufgabe des mittelbaren Besitzes2, der Käufer wird Eigentümer. Das Anwartschaftsrecht erlischt ferner durch Verzicht des Käufers, entspr. §§ 1064, 1255 I; hat der Verkäufer dem Käufer – z.B. beim „verlängerten“ Eigentumsvorbehalt – die Einwilligung zur Weiterveräußerung der Sache erteilt, so erlischt die Anwartschaft, wenn der Käufer sie an einen Dritten veräußert. Hatte der Käufer die Anwartschaft übertragen, so steht die Verfügungsbefugnis darüber nur dem neuen Inhaber zu. Weiter erlischt die Anwartschaft durch gutgläubig lastenfreien Erwerb nach § 936, wenn der Käufer etwa die Sache verleiht und der Verleiher sie an einen Gutgläubigen veräußert. Nach §§ 946, 947 II, 950 erlöschen sowohl das vorbehaltene Eigentum als auch die Anwartschaft durch Verbindung oder Verarbeitung3. Aufgrund der abstrakten Existenz der Anwartschaft wird ihr Bestand nicht betroffen, wenn der Kaufvertrag aufgehoben oder vernichtet wird oder sonstwie erlischt. b) Kommt der Käufer mit der Zahlung in Verzug, kann der Verkäufer den Kaufvertrag unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 498 kündigen, vgl. oben II 1 b. Dadurch endet das obligatorische Besitzrecht des Käufers4; das dingliche Recht zum Besitz aus der Anwartschaft wird dadurch ebensowenig berührt wie das veräußerte Eigentum berührt würde, wenn der Kaufvertrag entfiele. Der Veräußerer hat eine Leistungskondiktion gegen den Erwerber, er kann von ihm Rückgabe und Rückübereignung verlangen. Mit der Rückgabe erlischt die Anwartschaft. Hatte der Anwartschaftsberechtigte die Anwartschaft bereits weiterübertragen, so kann der Eigentümer/ Verkäufer gegen den zweiten Erwerber nicht vorgehen. Das bedeutet keine spezielle Benachteiligung des Eigentümers, sondern entspricht der allgemeinen gesetzlichen Regelung. Wer eine Sache veräußert und vom Kauf zurücktritt, hat die Sache endgültig verloren, wenn der Käufer sie vor dem Rücktritt weiterveräußert hatte. c) Verkäufer und Käufer können auch vertraglich den bestehenden Kaufvertrag aufheben und so das obligatorische Recht zum Besitz des Käufers gegenüber dem Verkäufer beenden; die dingliche Anwartschaft wird dadurch nicht berührt, sie unterliegt der Kondiktion. Ist die Anwartschaft auf einen Dritten übertragen worden oder 1

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Einseitiger Verzicht reicht aus, vgl. RG 66, 348; BGH NJW 1958, 1232; Baur-Stürner § 59 Rn. 14; Serick I 436; Schwab-Prütting Rn. 395; Bülow Rn. 761; Rühl 94 ff.; Weber § 9 V bei Fn. 96; Gursky, Sachenrecht 65; RGRK-Mezger § 455 Rn. 7; Staudinger-Honsell § 455 Rn. 26; Palandt-Bassenge § 929 Rn. 32; Soergel-Henssler § 929 Anh. Rn. 93a; a.A. E. Wolf § 7 B II d; Jauernig § 929 Rn. 63; Pohlmann, Der sogenannte „Verzicht“ auf eine Bedingung im Sinne von § 158 BGB, Münsterische Juristische Vorträge 6, 1999. Vgl. dazu auch HKKFinkenauer §§ 158 – 163 Rn. 39. Vgl. oben § 11 IV 4; die Aufgabe des Besitzes muß kundgetan werden, aber nicht unbedingt dem Käufer gegenüber. Zu den „Verarbeitungsklauseln“, durch welche die bestehenden Rechte gesichert werden sollen, vgl. oben § 11 II 4 i, j; ferner Rühl 132 ff.; Serick IV 190 ff. Vgl. BGH 35, 94; Schwab-Prütting Rn. 395; Bülow Rn. 750; Larenz II 1 § 43 II c bei Fn. 40; Serick I 415 f.

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§ 17 V c


hat ein Dritter ein Recht an der Anwartschaft erworben, so können Vereinbarungen zwischen Verkäufer und Käufer die Rechte des Dritten nicht beeinträchtigen5. Ist der Verkäufer zum Rücktritt berechtigt, so kann er dieses Recht ausüben6; statt dessen kann er auch den Kaufvertrag im Einvernehmen mit dem Käufer beenden. In beiden Fällen bleibt die dingliche Anwartschaft bzw. das dingliche Recht des Dritten und das Besitzrecht daraus bestehen. Auch ein Anfechtungsrecht kann der Vorbehaltkäufer gegen den Verkäufer geltend machen; die erworbene Anwartschaft des Dritten wird davon nicht berührt7. Diese Grundsätze sind nicht nur dann anzuwenden, wenn Verkäufer und Käufer den Kaufvertrag aufheben; sie gelten für alle Vereinbarungen, welche den Erwerb des Dritten erschweren würden. Sie gelten etwa für die nachträgliche Vereinbarung, daß der Vorbehalt nicht nur den Kaufpreis, sondern auch noch eine weitere § 17 V Forderung sichern soll8. Der Gedanke, daß eine erworbene Rechtsposition, ein dingliches Recht, nicht durch Rechtsgeschäfte Dritter vernichtet oder beeinträchtigt werden kann, liegt als allgemeines Prinzip unserer Rechtsordnung zugrunde9. Verträge zu Lasten Dritter gibt es weder im Schuld- noch im Sachenrecht10. Schwierigkeiten treten nur auf, wenn das erworbene Recht von Umständen abhängt, über welche Dritte grundsätzlich verfügen können, etwa von der Existenz des belasteten Rechts; in solchen Fällen muß den Verfügungen die Wirkung gegenüber dem Rechtsinhaber genommen werden. Das geschieht etwa in §§ 876, 1071, 1276, die Aufhebung des belasteten Rechts berührt das belastende Recht nicht, wenn dessen Inhaber nicht zustimmt. Der hierin liegende Rechts-

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Vgl. BGH 75, 226; Kollhosser, JZ 1985, 370 ff.; Tiedtke, NJW 1985, 1305 ff.; Bülow Rn. 785 ff.; Flume II § 42, 4 b; Erman-Weitnauer § 455 Rn. 28; Reinicke, JuS 1986, 963; Marotzke 38 ff. und AcP 186 (1986), 490 ff.; Jauernig § 929 Rn. 63; Palandt-Bassenge § 929 Rn. 50; Forkel, NJW 1980, 774 f.; Steckermeier 148. Die Ansicht, die eine Vertragsaufhebung auch gegen den Erwerber wirken läßt, vernachlässigt dessen Interessen, so aber Raiser 31; MünchenerK-Westermann § 455 Rn. 58; Serick I 253; Loewenheim, JuS 1981, 721 ff.; Gernhuber, FS Baur 41 ff. Nach Steckermeier 145 f. kann der Käufer wegen eines Sachmangels nicht zurücktreten, sondern im Interesse des Dritten nur die Minderung geltend machen. Steckermeier 146 ff. Die Anwartschaft des Dritten wird nur betroffen, wenn der dingliche Bestellungsvertrag der Anwartschaft angefochten wird. In diesem Fall ist zu prüfen, ob durch die Betroffenheit eines Dritten die Anfechtung nicht ausgeschlossen ist, vgl. Brox, Hans, Die Einschränkung der Irrtumsanfechtung, 1960. Vgl. BGH 75, 221; M. Wolf Rn. 694. Vgl. etwa Motive 3, 541 zu § 1071. Das gilt auch für das Pfandrecht am Zubehör nach § 1120; anders mit verfehlter Begründung BGH 92, 291, wonach dieses Recht nur „schwach“ sei, weil der Eigentümer es durch Enthaftung nach § 1121 vernichten könne. Wie schwach geschützt auch immer dieses Recht sein mag, so müssen zu seiner Aufhebung doch die §§ 1121 f. eingehalten werden, was der BGH nicht prüft, vgl. dazu Wilhelm, Das Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers im Hypotheken- und Grundschuldverband, NJW 1987, 1785 ff. Eine Aufhebung durch einen Vertrag Dritter ist nicht möglich. So kann der Eigentümer die Haftung eines Zubehörteils nicht dadurch aufheben, daß er die Sache einem Gläubiger zur Sicherung übereignet mit der Abrede, er solle lastenfrei erwerben. Ebenso im Ergebnis auch Reinicke, JuS 1986, 962; Marotzke, AcP 186 (1986), 498 ff.; Tiedtke, NJW 1985, 1308, NJW 88, 28; Kollhosser, JZ 85, 370 ff.; Bülow Rn. 102 f., 690; Rinke 224 – 245; vgl. auch die Literatur oben Fn. 5.

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§ 17 V c

gedanke ist auch auf die Anwartschaft anzuwenden11, wenn sie auf einen Dritten übertragen worden ist oder ein Dritter ein Recht daran erworben hat. Entgegen BGH 92, 280 ff. kann eine belastete Anwartschaft auch nicht dadurch aufgehoben werden, daß der Verkäufer gegen Zahlung des Kaufpreises das Eigentum an der Sache auf die finanzierende Bank überträgt und der Käufer dem zustimmt. Zudem ist in der Zustimmung des Käufers keine Aufhebung der Anwartschaft zu sehen, dies anzunehmen ist eine reine Unterstellung. Der Käufer hat keinen Grund, auf die erlangte, vorteilhafte Rechtsposition zu verzichten. Der Käufer hat sich nur damit einverstanden erklärt, die Sache nun für die Bank zu besitzen und als Bedingung für den Ei- § 17 V gentumserwerb die Zahlung an die Bank anzuerkennen. Die Unmöglichkeit, eine bereits übertragene Anwartschaft nachträglich aufzuheben, kann aber nicht damit begründet werden, in der Aufhebung des Kaufvertrages liege eine Verfügung des Käufers über die Anwartschaft, zu welcher ihm die Verfügungsmacht fehle12. In der Aufhebung oder Modifizierung des Kaufvertrags liegt eine Verfügung über den Kaufvertrag, aber sicherlich keine Verfügung über die Anwartschaft. Die Aufhebung oder Abänderung des Kaufvertrags betrifft nicht das dingliche Recht der Anwartschaft, ebensowenig wie die Aufhebung eines Kaufvertrags ein danach übertragenes Eigentum zurückfallen läßt.

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Meist wird § 1276 analog angewandt, vgl. Reinicke, JuS 1986, 960 Fn. 27. In BGH 92, 281 ff. wird dies mit verfehlter Begründung abgelehnt. Der BGH meint, das Rechtspfand sei durch § 1276 stärker geschützt als das Sachpfand, da eine Sache zerstört und so das Pfandrecht vernichtet werden könne. Dieser stärkere Schutz passe nicht für Rechte an einer Anwartschaft, diese seien eher wie ein Recht an einer Sache zu behandeln. Richtig ist, daß ein Recht nicht wie eine Sache zerstört werden kann, doch hat das offenbar nichts mit § 1276 zu tun. Die Parallele zu § 1276 beim Sachpfand wäre die Aufhebung des Eigentums durch Dereliktion; in diesem Fall bleibt das Pfandrecht an der herrenlosen Sache bestehen. Wendet man dies entsprechend auf die Anwartschaft an, kommt man zum gleichen Ergebnis wie über § 1276. Ebenso im Ergebnis Reinicke, JuS 1986, 961 f.; Marotzke, AcP 186 (1986), 495 ff.; Kollhosser, JZ 1985, 372; Tiedtke, NJW 1985, 1306 f. Für eine Anwendung des § 161 I Ludwig, NJW 1989, 1458 ff. So aber BGH 75, 221 ff.

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§ 17 VI 1 a, b


VI. Erweiterter Eigentumsvorbehalt 1. Verlängerter Eigentumsvorbehalt1 a) Ist der Vorbehaltskäufer Händler, also auf die Veräußerung der erworbenen Sache angewiesen, so würde es ihm wenig nutzen, wenn er seinen Kunden nur eine Anwartschaft übertragen könnte; es dürfte sich kaum ein Kunde finden, der bei Zahlung des Kaufpreises sich mit dem Erwerb einer Anwartschaft zufrieden gäbe2. Daher ermächtigt der Verkäufer den Käufer gemäß § 185 I, über die Sache zu verfügen, so daß der Kunde Eigentum erwerben kann; eine solche Ermächtigung ist als konkludent erteilt anzusehen, wenn der Verkäufer weiß, daß der Käufer Händler ist. Vor der Veräußerung ist die Ermächtigung widerruflich, § 1833, doch kann ein Widerruf eine Vertragsverletzung bedeuten, wenn kein begründeter Anlaß zum Widerruf bestand. Die Verfügungsermächtigung wird regelmäßig unter der Bedingung stehen, daß die Ware im ordentlichen Geschäftsgang gegen Entgelt weiterveräußert, also z.B. nicht verschleudert oder verschenkt wird; auch eine Sicherungsübereignung ist nicht zulässig, weil es dabei keine Gegenleistung gibt, die dem Verkäufer als Sicherheit dienen könnte4. Die Verfügungsermächtigung kann unter die Bedingung gestellt werden, daß der Käufer die Ware nur unter Eigentumsvorbehalt verkauft, wenn er seinen Kunden Kredit einräumt5. b) Mit der Veräußerung durch den Käufer verliert der Verkäufer seine Sicherheit. Als Ausgleich läßt er sich zur Sicherheit die Forderung gegen den Kunden aus dem 1

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Literatur: Bülow vor Rn. 1456; RGRK-Pikart § 929 Rn. 81 ff.; Serick IV 257 ff. Zur Frage, ob der verlängerte Eigentumsvorbehalt – oder gar schon der einfache Eigentumsvorbehalt – Treuhandcharakter habe, vgl. die Kontroverse zwischen einerseits Berger, Erweiterter Eigentumsvorbehalt und Freigabe von Sicherheiten, ZIP 2004, 1073 ff., und andererseits Bülow, Treuhänderisch erweiterter Eigentumsvorbehalt, ZIP 2004, 2420. Konsens herrscht darin, daß bei einer Übersicherung Sicherheiten freigegeben werden müssen; streitig ist, wie der Freigabeanspruch begründet ist. Nach Berger ist er eine Folge des Verbots rechtsmißbräuchlicher Rechtsausübung, beruht also auf § 242; nach Bülow handelt es sich um einen vertragsimmanenten Anspruch, der also aus dem Willen der Parteien durch Auslegung gewonnen wird. Letzteres scheint mir näher zu liegen, die Auslegung hat immer den Vorrang vor den gesetzlichen Regeln über Treu und Glauben. Der Kunde wird erst Eigentümer, wenn auch der Vorbehaltskäufer den Vorbehaltsverkäufer befriedigt; es handelt sich um einen sog. weitergeleiteten Eigentumsvorbehalt, vgl. Serick I 79. Überträgt der Vorbehaltskäufer die Anwartschaft nur bedingt auf den Kunden, so hat dieser eine Anwartschaft am Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers, vgl. oben IV pr. Fn. 2. Anders wohl BGH NJW 1969, 1171. Vgl. Bülow Rn. 1474 ff. Zur Veräußerung im „Sale-and-Lease-Back-Verfahren“ vgl. BGH WM 1988, 740. „Nachgeschalteter Eigentumsvorbehalt“, vgl. Serick I 79 ff. Dadurch entsteht ein zweites Anwartschaftsrecht (das des Kunden neben dem des Käufers) am vorbehaltenen Eigentum des Käufers. Zahlt zuerst der Kunde an den Käufer, so wird der Kunde Eigentümer. Zahlt zuerst der Käufer an den Verkäufer, so wird der Käufer Eigentümer, der Kunde hat eine Anwartschaft daran, die mit der Zahlung zum Eigentum erstarkt. Jedenfalls wird der Kunde Eigentümer, wenn er zahlt, wodurch sich der nachgeschaltete vom „weitergeleiteten Eigentumsvorbehalt“ unterscheidet; vgl. auch M. Wolf Rn. 707; Bamberger-Kindl § 929 Anh. Rn. 3 ff.

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§ 17 VI a, b

1. Verlängerter Eigentumsvorbehalt

§ 17 VI 1 c, d

Verkauf der Sache im voraus abtreten. Die Forderung kann ganz oder zum Teil abgetreten werden6, die abgetretene Forderung muß zur Zeit der Abtretung bestimmbar, zur Zeit ihres Entstehens bestimmt sein. Damit die Vorausabtretung nicht aufgedeckt werden muß, erteilt der Verkäufer dem Käufer eine Einzugsermächtigung nach § 362 II7, so daß der Kunde frei wird, wenn er an den Käufer zahlt. Die Ermächtigung ist widerruflich, § 183, der Verkäufer wird sie widerrufen, wenn der Käufer in Zahlungsschwierigkeiten gerät. Er zieht dann die Kundenforderungen selbst ein; ein Kunde, der gutgläubig an den Verkäufer zahlt, wird nach § 407 frei. § 17 V c) Hat der Kunde im Vertrag mit dem Vorbehaltskäufer die Übertragbarkeit der c, d Kaufpreisforderung nach § 399 ausgeschlossen, so kann die Forderung nicht auf den Verkäufer übergehen8. Der Käufer wird durch eine solche Abrede regelmäßig den Vertrag gegenüber dem Verkäufer verletzen, doch ist die Vereinbarung wirksam. Allerdings wird die Verfügungsermächtigung regelmäßig unter der stillschweigenden Bedingung stehen, daß der Verkäufer die Kundenforderung erwirbt9; ist der Erwerb ausgeschlossen, so hat der Vorbehaltskäufer keine Verfügungsmacht. Der Kunde kann das Eigentum dann allenfalls gutgläubig erwerben, doch wird er regelmäßig grob fahrlässig handeln, wenn er die Unabtretbarkeit der Kaufpreisforderung vereinbart und sich nicht genauestens nach den Eigentumsverhältnissen erkundigt10. Ist der Kaufvertrag ein beiderseitiges Handelsgeschäft, so ist die Vereinbarung, die Forderung solle nicht abtretbar sein, gemäß § 354 a HGB unwirksam11. d) Zu Problemen kann das Zusammentreffen von verlängertem Eigentumsvorbehalt und einer Sicherungsglobalzession12 zugunsten eines Geldkreditgebers führen13; dabei ist grundsätzlich vom Prioritätsprinzip auszugehen14: Wenn die Globalzession vor dem verlängerten Eigentumsvorbehalt vereinbart wurde, was wegen der üblicherweise langen Laufzeit von Geschäftskrediten regelmäßig der Fall sein wird, ist jene wirksam, während dieser ins Leere geht. Zu einer Durchbrechung des Prioritätsprinzips führt die Annahme, daß die Globalzession zugunsten der Bank nach § 138 I unwirksam ist, wenn sie nach dem Willen der Parteien auch solche Forderungen umfaßt, die der Schuldner aufgrund eines branchenüblichen verlängerten Eigentumsvorbehalts künftig abtreten 6

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Ist der Anspruch des Verkäufers gegen den Käufer schon z.T. getilgt, so kann die Abtretung der ganzen Forderung gegen den Kunden eine Übersicherung bedeuten, die nach § 138 I nichtig ist. Durch Auslegung kann aber eventuell festgestellt werden, daß die Forderung nur z.T. abgetreten werden sollte, vgl. BGH 79, 22 f. Die Einzugsermächtigung deckt regelmäßig auch die Abtretung der Forderung im Wege des echten Factoring, wobei eine Bank die Forderung aufkauft und die Kundenforderung begleicht; denn eine solche Zession kommt wirtschaftlich der Bezahlung durch den Kunden gleich; vgl. Bülow Rn. 1472. Vgl. BGH 27, 307. Die Vereinbarung ist auch nachträglich gemäß § 407 möglich, wenn der Kunde zu dieser Zeit noch gutgläubig ist. Vgl. BGH 27, 306 ff.; BGH BB 1986, 1673. Vgl. BGH JZ 1980, 572 ff. Vgl. dazu K. Schmidt, Gutgläubiger Erwerb trotz Abtretungsverbots, NJW 1999, 400 f. D.h. die Vorausabtretung sämtlicher Forderungen aus Geschäftsbeziehungen des Kreditnehmers. Zu den verschiedenen Lösungsmöglichkeiten dieser Kollisionsproblematik ausführlich Bülow Rn. 1649 ff. BGH 30, 149 (151); Medicus, BürgR, Rn. 526 m.w.N.; zum Prioritätsprinzip siehe oben § 1 II 3 c.

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§ 17 VI 2


muß15. Der Kreditnehmer würde dadurch gezwungen, dem Vorbehaltsverkäufer die bestehende Globalzession zu verschweigen, um einen Warenkredit zu erhalten (Vertragsbruchtheorie). Bei einer vorformulierten Vereinbarung einer Globalzession an die Bank ergibt sich die Nichtigkeit darüber hinaus aus § 307 I 1: Eine unangemessene Benachteiligung des Kreditnehmers liegt darin, daß er die Forderungen aus dem Weiterverkauf nicht mehr als Sicherheit für einen Warenkredit verwenden kann, so daß ihm der Erwerb neuer Waren praktisch unmöglich gemacht wird16. Die Sittenwidrigkeit und die unangemessene Benachteiligung gemäß § 307 I 1 können die Banken nur durch Vereinbarung einer dinglichen Teilverzichtsklausel vermeiden, durch welche die einem verlängerten Eigentumsvorbehalt unterliegenden Forderungen von der Globalzession ausgenommen werden, indem eine Abtretung an die Bank erst mit Erlöschen des verlängerten Eigentumsvorbehalts wirksam werden soll17. e) Bei einer Vorausabtretung künftiger Forderungen kann, da sie sich auch auf die Verdienstspanne des Vorbehaltskäufers erstreckt, leicht eine Übersicherung des Verkäufers eintreten. Im Falle der Übersicherung ist die Vorausabtretung gemäß § 138 I (Sittenwidrigkeit) bzw. § 307 I 1 (unangemessene Benachteiligung) nichtig. Eine Übersicherung wird anhand derselben Maßstäbe wie bei der Sicherungsübereignung festgestellt18.

2. Erweiterter Eigentumsvorbehalt Während der normale Eigentumsvorbehalt nur die Kaufpreisforderung der veräußerten Sache sichert, sollen beim erweiterten Eigentumsvorbehalt noch weitere Forderungen abgesichert werden; die Bedingung und der Eigentumserwerb treten also erst ein, wenn alle gesicherten Forderungen getilgt sind. Das zurückbehaltene Eigentum des Verkäufers hat hier die gleiche Funktion wie bei der Sicherungsübereignung einer Sache, weswegen es zutreffend auch wie Sicherungseigentum behandelt wird19. Der Verkäufer kann mit dem Käufer z.B. vereinbaren, daß das vorbehaltene Eigentum alle jetzigen oder künftigen Forderungen des Verkäufers gegen den Käufer decken soll: Kontokorrentvorbehalt20. Ein solcher Eigentumsvorbehalt ist zulässig, doch ist im Einzelfall genau zu prüfen, ob er nicht zu einer sittenwidrigen Übersicherung oder Gefährdung anderer Gläubiger führt oder zur wirtschaftlichen Knebelung des Schuldners21. Nicht mehr zulässig ist es seit dem 1.1.1999, durch den Eigentumsvorbehalt Forderungen anderer Gläubiger abzusichern („Konzernvorbehalt“)22, § 449 III.

15 16 17 18 19 20 21 22

BGH 30, 149 (153); BGH ZIP 91, 807, 811 mit weiteren Nachweisen. Wolf, in: Wolf-Horn-Lindacher, § 9 Rn. S 118; Medicus, BürgR, Rn. 527; Wolf, FS Fritz Baur (unten § 18), 147, 156. BGH NJW 1974, 942; BGH ZIP 1991, 807 (811); eine schuldrechtliche Verzichtsklausel reicht nach BGH NJW 1968, 1516 f. nicht aus. Vgl. unten § 18, 3 c a.E. Vgl. BGH NJW 1971, 799; WM 1977, 1422; BB 1986, 1740; JZ 1988, 720. Einzelheiten vgl. bei Bülow Rn. 1153 ff.; Schlosser, Jura 1986, 88 f. Vgl. Schwab-Prütting Rn. 415 f.; Staudinger-Honsell § 455 Rn. 66. Vgl. dazu Bülow, Der erweiterte Eigentumsvorbehalt nach der Insolvenzrechtsreform, DB 1999, 2196.

818

§ 17 VI

§ 18. Treuhand, insbesondere Sicherungseigentum

Literatur: Asmus, Wolfgang, Dogmengeschichtliche Grundlagen der Treuhand, 1977; Assfalg, Dieter, Die Behandlung von Treugut im Konkurse des Treuhänders, 1960; ders., Wirtschaftliches Eigentum als Rechtsbegriff, NJW 1963, 1582 ff.; Bähr, Akzessorietätsersatz bei der Sicherungszession, NJW 1983, 1473 ff.; Becker, Christoph, Maßvolle Kreditsicherung, 1999; Boeck, Sicherungsübereignung und Schuldübernahme, LZ 1922, 241 ff.; Boetticher, Die Intervention des Eigentümers: § 771 oder § 805 ZPO, MDR 1950, 705; Bülow, Der erweiterte Eigentumsvorbehalt nach der Insolvenzrechtsreform, DB 1999, 2196 ff.; Bütow, S., Die Sicherungsübereignung, Diss. Göttingen 1894; Coing, Helmut, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, 1973; Gaul, Lex commissoria und Sicherungsübereignung, AcP 168 (1968), 351 ff.; Geiger, Wilhelm, Fiducia und Aussonderung, Diss. Tübingen 1931; Gerhardt, Die neuere Rechtsprechung zu den Mobiliarsicherheiten, JZ 1986, 736; Gernhuber, Die fiduziarische Treuhand, JuS 1988, 355 ff.; Grunsky, Sicherungsabtretung und Eigentumsvorbehalt bei Zwangsvollstreckung und Konkurs, JuS 1984, 501 ff.; Heydegger, Roland, Untersuchungen zur Rechtsnatur der unbedingten Sicherungsübereignung, Diss. Heidelberg 1963; Jauernig, Zur Akzessorietät bei der Sicherungsabtretung, NJW 1982, 268 ff.; Kernert, Widerspruchsklage und Aussonderung, JW 1930, 2763 f.; Kim, Hyoung Seok, Zessionsregreß bei nichtakzessorischen Sicherheiten, 2003; Koller, Sittenwidrigkeit der Gläubigergefährdung und Gläubigerbenachteiligung, JZ 1985, 1013 ff.; Lange, Lage und Zukunft der Sicherungsübertragung, NJW 1950, 565 ff.; Leonhard, Über die Gefahren einer Beseitigung der Verpfändung beweglicher Sachen durch bloßen Vertrag, GruchBeitr 25 (1881), 177 ff.; Paulus, Behelfe des Sicherungseigentümers gegen Vollstreckungszugriff, ZZP 64 (1951), 169 ff.; Petri, Gustav Adolf, Akzessorietät bei der Sicherungsübereignung, Diss. Göttingen 1992; Reich, Funktionsanalyse und Dogmatik bei der Sicherungsübereignung, AcP 169 (1969), 247 ff.; ReinhardtErlinghagen, Die rechtsgeschäftliche Treuhand – ein Problem der Rechtsfortbildung, JuS 1962, 41 ff.; von Rintelen, Claus, Der Übergang nichtakzessorischer Sicherheiten bei der Forderungszession, 1996; Schless, Robert, Mittelbare Stellvertretung und Treuhand, 1931; Schmitt, Die Sicherungsübereignung, DJZ 1912, 1042 ff.; Schultze, Treuhänder im geltenden bürgerlichen Recht, JherJahrb 43 (1901), 1 ff.; Schwab, Übersicherung und Sicherheitenfreigabe – BGH, NJW 1998, 671; JuS 1999, 740 ff.; Siebert, Wolfgang, Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, 1933; Simon, Dietrich S., Vermieterpfandrecht und Sicherungsübereignung, in: Quaestiones Iuris, FS für Joseph Georg Wolf zum 70. Geburtstag, 2000, 221 ff.; Walter, Gerhard, Das Unmittelbarkeitsprinzip bei der fiduziarischen Treuhand, 1974; Wolf, Inhaltskontrolle von Sicherungsgeschäften, FS Baur (1981), 147 ff.; Wolff, Widerspruchsklage und Aussonderung, JW 1930, 1470 ff.

Die Lehre von der Treuhand gehört zu den am meisten vernachlässigten Kapiteln unserer Rechtsordnung. Der Gesetzgeber hat sie übergangen, Wissenschaft und Lehre ist es nicht gelungen, ein einheitliches Rechtsinstitut „Treuhand“ zu schaffen, obwohl sowohl im römischen wie im germanischen Recht die Hilfsmittel dafür vorhanden gewesen wären. Die Lehre von der Treuhand besteht aus einer Reihe sich widersprechender Lehrsätze, die auf unzusammenhängende Zufallsentscheidungen der Gerichte zurückgehen und kein System erkennen lassen. Zwangsläufig muß die Darstellung dieses Rechtsinstituts den Leser verwirren und unbefriedigt lassen. 819

§ 18 I 1 a


I. Entwicklung und Wesen der Treuhand 1. Entwicklung der Treuhand Ob die Regelung des geltenden Treuhandrechts auf römische oder germanische Prinzipien zurückgeht, ist umstritten1. Treuhandverhältnisse zeichnen sich dadurch aus, daß dem Treuhänder ein Recht übertragen wird, das er nur zu bestimmten Zwecken ausüben soll. Der Treuhänder erhält also mehr an Rechten, als er ausüben soll; er ist in der Ausübung der ihm übertragenen Rechte durch Abreden mit dem Treugeber im Sinne des Zwecks der Rechtsüberlassung begrenzt. Wie diese Begrenzung der überschießenden Berechtigung funktionieren soll, war der Streitpunkt zwischen Romanisten und Germanisten. a) Die älteste Form der Realsicherheit ist nicht das Pfandrecht, sondern die Sicherungsübereignung. Das gilt nicht nur für das römische Recht2, sondern auch für das griechische3 und germanische Recht4. Lange bevor der Prätor das pignus geschaffen und zum dinglichen Recht ausgearbeitet hatte, gab es die fiducia. Der Sicherungsgeber übertrug dem Gläubiger eine Sache zu vollem Eigentum, der Gläubiger, Sicherungsnehmer, übernahm sie auf seine Treue, fides. Er durfte sie nur zu Sicherungszwecken benutzen, nicht etwa außerhalb dieses Zwecks an Dritte übereignen; nach der Tilgung der Schuld mußte er sie zurückübereignen. Brach der Sicherungsnehmer die Treue, so haftete er mit der actio fiduciae und unterlag mit der Verurteilung der Infamie. Wurde der Sicherungsnehmer nicht befriedigt, so konnte er das Treugut verkaufen und sich aus dem Erlös befriedigen5. Die fiducia wurde auch nach Schaffung des pignus beibehalten, neben pignus als Faustpfand sowie besitzlosem Pfand blieb die fiducia weiter im Gebrauch, erst Justinian tilgte sie aus den Quellen6. Neben der Sicherungsübereignung, fiducia cum creditore contracta, eigennützige Treuhand, gab es die fiducia cum amico contracta, die uneigennützige Treuhand7. Der Treuhänder wurde Eigentümer der Sache, war aber durch das pactum fiduciae verpflichtet, in bestimmter Weise damit zu verfahren: die Sache zu verwahren, zu verwalten oder zu veräußern u.s.w. Auch hier griff die infamierende actio fiduciae ein, wenn der Treuhänder die Treue brach. Das römische Recht kannte kein besonderes Treuhandeigentum, der Treuhänder wurde unbeschränkter Eigentümer, der Treugeber verlor seine dingliche Rechtsposition vollständig. Die Begrenzung der Berechtigung des Treuhänders geschah durch schuldrechtlich wirkende Abreden; treuwidrige Maßnahmen des Treunehmers waren wirk1

2 3 4 5 6 7

Vgl. Asmus 5 ff.; auch Apathy, Peter, Die Treuhandschaft aus rechtshistorischer Sicht, in: Die Treuhandschaft, Hrsg. Peter Apathy, Wien 1995, 1 – 17; Otten, Giseltraud, Die Entwicklung der Treuhand im 19. Jahrhundert, 1975, 6 ff., 17 ff.; Theisen, Die Sicherungsübereignung und ihre römischrechtlichen Grundlagen in der Klassik, TR LXIX, 2001, 119 ff. Vgl. Johnston, David, The Roman Law of Trusts, 1988; Noordgraven, Bert, Die Fiduzia im römischen Recht, 1999. Vgl. Hitzig, Das griechische Pfandrecht (1979), 73 ff. Mitteis-Lieberich, Deutsches Privatrecht (9. Aufl. 1981) § 39. Kaser I § 109; Siebert 34 ff. Kaser II § 250 II. Kaser I § 100 II 2.

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§ 18 I

1. Entwicklung der Treuhand

§ 18 I 1 b, c

sam, verpflichteten ihn aber zum Schadensersatz; die drohende Infamie war ein ausreichender Schutz gegen einen Treubruch. Im älteren römischen Recht mag die Situation noch anders gewesen sein: Als das Eigentum noch als relatives Recht ausgestaltet war8 und die dinglichen Rechte noch nicht vom Eigentum geschieden, sondern als funktional beschränktes Eigentum angesehen wurden9, mag man den Treugeber als Eigentümer in vollem Umfang, den Treuhänder daneben als Eigentümer in bestimmter Hinsicht, z.B. zum Zwecke der Sicherung seiner Forderung angesehen haben. In der klassischen Periode des römischen Rechts ist ein solches Verständnis der fiducia jedenfalls völlig verschwunden10. § 18 I b) Neben der römischen fiducia als voller Eigentumsübertragung mit nur schuld- c rechtlichen Beschränkungen wird für das germanische Recht eine Form der Treuhand behauptet, welche die Berechtigung des Treuhänders nicht bloß schuldrechtlich, sondern dinglich begrenzt11. Das dingliche Recht des Treuhänders hält sich danach im Rahmen des Treuhandzwecks; die dingliche Berechtigung, die der Treuhänder nach dem Vertragszweck nicht benötigt, bleibt dem Treugeber erhalten12. Das germanische Recht, das Positionen der verschiedensten Art verdinglichen konnte, war in der Tat geeignet, ein solches besonderes Treuhandeigentum zu entwickeln. Ob dies wirklich geschehen ist, bleibt aber eher fraglich. Ein Einfluß germanischer Gedanken auf das geltende Treuhandrecht ist jedenfalls nicht feststellbar. Die geltenden Regeln haben sich seit dem 19. Jh. im Pandektenrecht selbständig entwickelt, ohne daß der Unterschied zwischen römischer und germanischer Anschauung von Bedeutung gewesen wäre13. c) Nach Schultze14 bedeutet die treuhänderische Übertragung des Eigentums eine auflösend bedingte Übereignung. Jede treuwidrige Maßnahme des Treuhänders, z.B. eine Veräußerung an einen Dritten, löse die Bedingung aus, so daß das Eigentum an den Treugeber zurückfalle15. Das soll aber auch bereits dann geschehen, wenn ein den Vereinbarungszweck gefährdender Umstand eintritt, etwa der Treuhänder insolvent wird oder wenn ein Gläubiger des Treuhänders in die Sache vollstreckt16. Dies soll auch die Regelung des germanischen Rechts gewesen sein, doch war vorher bereits Fuchs von romanistischer Seite zu einem ähnlichen Ergebnis gekommen17. Andere Autoren, und zwar sowohl von romanistischer als germanistischer Seite, kommen zu einer dinglichen Berechtigung sowohl des Treugebers als des Treuhänders 8 9 10

11 12 13 14 15 16 17

Vgl. oben § 8 II 1 a. Vgl. oben § 1 II 4 f bei Fn. 78. Gewisse Anklänge dafür, daß man in früherer Zeit auch den Treugeber als Eigentümer angesehen hat, finden sich immerhin auch in späterer Zeit. So galt der Treugeber, der dem Treunehmer die Sache wegnahm, nicht als Dieb. Der Treugeber konnte das Eigentum am Treugut in einem Jahr zurückersitzen (usureceptio), auch wenn er die Schuld noch nicht getilgt hatte. Beides wird als Überrest eines früheren Eigentums angesehen, vgl. Asmus 87 ff. Vgl. Asmus 7 ff.; Siebert 44 ff. Nach Schultze, JherJahrb 43 (1901), 12 bleibt der Treugeber Eigentümer, der Treuhänder erwirbt eine dingliche Rechtsposition entsprechend dem Zweck des Geschäfts. Vgl. Asmus 11, 154 ff. JherJahrb 43 (1901), 11; dazu Asmus 44 ff., 202 ff. Da eine bedingte Übereignung bei Grundstücken nicht möglich ist, soll hier die Vormerkung benutzt werden, Schultze, JherJahrb 43 (1901), 21. Schultze, JherJahrb 43 (1901), 22. E. Fuchs, Das Wesen der Dinglichkeit (1889); dazu Asmus 113 f.

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§ 18 I 2 a


am Treugut, wobei es selten ohne eine voreingenommene Interpretation der Quellen abgeht18. Dabei wird zum Teil geteiltes Eigentum angenommen, zum Teil Eigentum des Treugebers, während der Treuhänder nur eine entsprechend seinem Auftrag begrenzte dingliche Rechtsposition haben soll. Insgesamt aber fehlt es an einer genaueren dogmatischen Klärung der zu lösenden Probleme: 1) Kann der Treuhänder als Berechtigter, wenn auch treuwidrig, über das Treugut verfügen? 2) Welchen Inhalt hat das fiduziarische Eigentum? Steht daneben dem Treugeber ein Eigentum oder dingliches Recht an der Sache zu?

2. Wesen der Treuhand Ausgangspunkt der modernen Lehre vom Treuhandeigentum ist, daß der Treugeber sein Eigentum ganz und vollständig auf den Treuhänder überträgt und daß dieser damit alleiniger Eigentümer des Treuguts wird. Was aber die Besonderheiten des fiduziarischen Eigentums ausmacht, welche Stellung man dem Treugeber zuweisen will u.s.w., bleibt dabei im Dunkeln. Es zeigt sich ein bedenkliches Defizit an dogmatischer Durchdringung der Probleme. a) An diesem Mangel leiden bereits die ältesten Entscheidungen zu Fragen des Treuhandrechts. In einer Reichsgerichtsentscheidung von 189019 hatte der Forderungsinhaber die Forderung im Wege der Inkassozession auf den Treuhänder übertragen, in einer Entscheidung von 189520 waren Grundstücke zum Zweck der Veräußerung an den Treuhänder aufgelassen und übereignet worden. Der Treuhänder fiel in Konkurs, der Treugeber wollte nach § 35 KO, heute § 47 InsO, aussondern. Das ist gemäß dieser Vorschrift nur möglich, wenn die Sache dem Treuhänder nicht gehört, dieser also nicht Eigentümer des Grundstücks bzw. Inhaber der Forderung ist. Das Reichsgericht läßt die Aussonderung mit folgender Begründung zu: Der Treuhänder sei zwar Eigentümer, aber nur formell; wirtschaftlich sei noch der Treugeber Eigentümer. Der Treuhänder sei in seinem Eigentum durch den Rückgabeanspruch des Treugebers gebunden, er könne das übertragene Gut nicht zu seinem Vermögen rechnen. Seine Gläubiger aber könnten nicht mehr Rechte haben als er selber, also gehöre das Treugut nicht in die Konkursmasse21. Die Begründung ist unhaltbar22. Das erste Argument beruht auf dem logischen Fehler der quaternio terminorum, Begriffsvertauschung, und zwar bezüglich des Ausdrucks „wirtschaftliches Eigentum“. Setzt man das juristische Eigentum dem wirtschaftlichen gegenüber, so meint man damit regelmäßig, daß es sich dabei eben nicht um juristisches Eigentum handelt, sondern um eine wirtschaftliche Position, die aber keinerlei rechtliche Folgen auslösen kann, wie sie dem juristischen Eigentum zukommen. Wer eine Sache gekauft und schon bezahlt, aber noch nicht übereignet bekommen hat, mag wirtschaftlich deren Eigentümer sein; juristisch ist er es nicht. Er kann weder 18 19 20 21 22

Vgl. Asmus 75 ff., 105 ff., 160 ff. SeuffA 46 (1891) Nr. 91. RG 45, 80 ff.; vgl. ferner RG 91, 14 ff. und 280. Diese Argumente werden auch heute noch vorgebracht, vgl. z.B. BGH 11, 41. Entgegen der Ansicht des Gerichts ergibt sich das Recht zur Aussonderung für den Treugeber auch nicht aus den Materialien zur Konkursordnung, vgl. Asmus 260 ff.

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§ 18 I

2. Wesen der Treuhand

§ 18 I 2 b, c

als Berechtigter darüber verfügen, noch stehen ihm die Rechte aus den §§ 985 ff. zu, noch können seine Gläubiger auf die Sache zugreifen. In diesem Sinne soll „wirtschaftliches Eigentum“ auch in der Entscheidungsbegründung verstanden werden: Jede Frage nach der dogmatischen Einordnung und Bestimmung des „wirtschaftlichen Eigentums“ des Treugebers ist müßig, denn es ist eben kein juristisches Eigentum. Aber diese Bedeutung des „wirtschaftlichen Eigentums“ könnte die Aussonderung nicht ermöglichen, eine rein wirtschaftliche Position kann kein Aussonderungsrecht geben23. Hier gewinnt der Ausdruck „wirtschaftliches Eigentum“ nun unter der Hand eine juristische Bedeutung: Der Treugeber hat offenbar das juristische Eigentum doch nicht gänzlich auf den Treuhänder übertragen, sondern sich eine Position vorbehalten, die ihm die Sache zuordnet, d.h. eine dingliche Position24. Welche Eigenschaften dieser dinglichen Rechtsposition „wirtschaftliches Eigentum“ zukommen sollen, klärt das Gericht nicht. Es bleibt offen, ob sie nach §§ 985 ff. geschützt ist, ob sie eine Verfügungsbefugnis gewährt, wie sie erworben wird. Bedenklich ist insbesondere, daß an einem Grundstück ein dingliches Recht postuliert wird, das außerhalb des Grundbuchs entstehen soll, entgegen § 873. Im Grunde sagt das Gericht über diese Rechtsposition nur eines aus: Der wirtschaftliche Eigentümer kann aussondern. Das zweite Argument, wonach die Gläubiger nicht mehr Rechte am Treugut haben können als der Treuhänder, geht ebenfalls fehl. Der Treuhänder ist Eigentümer, und das berechtigt zum Zugriff der Gläubiger. Freilich ist der Treuhänder u.U. zur Rückübereignung verpflichtet, aber diese schuldrechtliche Pflicht bindet nur ihn, nicht die Gläubiger. Gläubiger werden am Zugriff keineswegs dadurch gehindert, daß der Schuldner zur Übereignung der Sache verpflichtet ist, weil er sie etwa verkauft hat. Das Argument könnte nur dann Sinn haben, wenn das Eigentum des Treuhänders derart wäre, daß seine Gläubiger darauf nicht zugreifen dürften; darin läge aber eine petitio principii, die nur dadurch aufgehoben werden könnte, daß man das „formale Eigentum“ des Treuhänders inhaltlich bestimmt und darlegt, warum nach dieser Inhaltsbestimmung ein Gläubigerzugriff nicht möglich ist. Eine solche Konkretisierung des „formalen Eigentums“ ist bisher jedoch nicht geschehen. § 18 I b) Entsprechend diesen Entscheidungen wird dem Treugeber auch die Klage aus c 25 § 771 ZPO gegeben, wenn Gläubiger des Treuhänders die Sache pfänden lassen . Das setzt ein dingliches Recht des Treugebers voraus, das sich gegen das fiduziarische Eigentum des Treuhänders sowie gegen die Pfändungspfandrechte daran durchsetzen kann. c) Während einerseits der Treugeber, obwohl er die Sache an den Treuhänder übereignet hat, noch ein Eigentum an dem Treugut hat, erscheint das „Eigentum“ des Treuhänders in seiner Bedeutung kaum faßbar. Bei der Sicherungsübereignung tritt es einmal als echtes Eigentum auf (§ 771 ZPO), dann wieder als Pfandrecht (§§ 49 ff. InsO); bei der uneigennützigen Treuhand wiederum hat es überhaupt keine Wirkung, wenn Gläubiger des Treugebers aus der Sache Befriedigung suchen. Trotzdem reicht dieses 23 24

25

Vgl. auch Reich, AcP 169 (1969), 252 ff.; vTuhr II 2, 203. Der Rückgabeanspruch kann keine Aussonderung begründen; ein Anspruch auf Übereignung einer dem Gemeinschuldner gehörenden Sache fällt nicht unter § 47 InsO, vgl. etwa RG 84, 216. RG 79, 121.

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§ 18 I 2 c dd


fiduziarische, formale Eigentum des Treuhänders aus, ihn zu Verfügungen über die Sache als Berechtigter zu legitimieren, mag es nun gegen Gläubiger des Treugebers wirksam, beschränkt wirksam oder ganz unwirksam sein. Um diese widersprüchlichen Wirkungsweisen des „Eigentums“ des Treuhänders zu erklären, werden verschiedene § 18 I dogmatische Konstruktionen vorgeschlagen: dd aa) Es könnte sich beim fiduziarischen Eigentum um eine Mitberechtigung als Gesamthands- oder Miteigentümer handeln. Aber ein Gesamthandseigentum kann nicht beliebig vereinbart werden, diese Form des Treuhandeigentums käme nur als Gesellschaft in Betracht, die nur selten gewollt sein wird26. Miteigentum kann zwar frei vereinbart werden, wird aber ebenfalls selten gewollt sein27. Ein Gläubiger wird sich wohl kaum mit der Sicherungsübereignung einer Eigentumsquote zufrieden geben. bb) Das fiduziarische Geschäft könnte statt mit einer Übereignung mit der Erteilung einer Ermächtigung (Verfügungsermächtigung, Einzugsermächtigung, Prozeßführungsermächtigung) verbunden sein28. Eine solche Konstruktion scheidet bei der Sicherungsübereignung freilich aus. Ob eine solche Ermächtigung vorliegt, ist nach dem Willen der Parteien zu beurteilen; dabei darf man davon ausgehen, daß die Parteien nicht mehr Rechte auf den Treuhänder übertragen wollen, als dieser zur Durchführung seines Auftrags benötigt. cc) Die fiduziarische Übereignung könnte als bedingte Übereignung verstanden werden29, wobei die auflösende Bedingung in einem treuwidrigen Verhalten des Treuhänders zu sehen ist, z.B. einer Verfügung über die Sache, bzw. in einer sonstigen Gefährdung des Treugebers, z.B. in einer Zwangsvollstreckung eines Gläubigers des Treuhänders in das Treugut oder im Konkurs des Treuhänders30. Die Annahme eines solchen Parteiwillens wird regelmäßig eine unzulässige Fiktion sein, zudem erscheint die Zulässigkeit einer solchen Bedingung zu Lasten der Gläubiger höchst fraglich. § 105, 2 InsO (früher § 26 KO) zeigt die gesetzliche Wertung dieser Frage, daß man nämlich auf diese Weise Sachen dem Zugriff der Gläubiger nicht entziehen soll31. dd) Ohne Ergebnis muß der Versuch bleiben, das fiduziarische Eigentum als relatives Eigentum zu erklären. Danach soll der Treuhänder zwar nach außen Eigentümer sein, im Verhältnis zum Treugeber aber nicht32. Das Verhältnis Treugeber – Treuhänder ist durch die Sicherungsabrede hinreichend bestimmt, die dingliche Rechtslage spielt hier keine Rolle. Ein relatives Eigentum der genannten Art könnte auch nicht erklären, warum der Treugeber die Gläubiger des Treuhänders abwehren kann. Denn mag der Treugeber im Verhältnis zum Treuhänder Eigentümer sein, die Gläubiger sind Dritte, gegenüber denen er kein Eigentum hat. Zudem ist es nicht möglich, relatives Eigentum 26 27 28 29 30

31 32

Vgl. Siebert 314, 316 ff. Vgl. Siebert 315, 331 ff. Vgl. Siebert 232 ff. Vgl. oben 1 c. So Schultze, JherJahrb 43 (1901), 11 ff.; Schlosser, Außenwirkungen verfügungshindernder Abreden bei der rechtsgeschäftlichen Treuhand, NJW 1970, 681; dazu Siebert 214 ff.; Timm, JZ 1989, 19 f. Vgl. aber auch Merrem, Sicherung vertraglicher Verfügungsverbote, JR 1993, 53 ff. So z.B. Dernburg, Pandekten I § 100, 3; Hedemann § 30 IV b 2; Wolff-Raiser § 88 IV, § 180 IV 2; Jauernig § 930 Rn. 21; Schönfeld, Rechtsperson und Rechtsgut, RG-Praxis II (1929), 224.

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2. Wesen der Treuhand

§ 18 I 2 d

willkürlich durch Vertrag zu begründen33. Ein Eigentum, das gegen alle wirkt, nur für die Gläubiger des Eigentümers nicht angreifbar ist, kann nicht begründet werden. ee) Man hat schließlich versucht, die dingliche Berechtigung des Treugebers trotz Eigentumsübertragung auf den Treunehmer einfach als eine Forderung der Billigkeit zu erklären34. Es findet sich aber keine Begründung dafür, warum es die Billigkeit fordere, den Treugeber gegen die Gläubiger des Treuhänders zu schützen, und selbstverständlich ist das keineswegs. Der Treugeber hat ebenso wie die anderen Gläubiger dem Treuhänder vertraut, indem er eine Leistung an ihn erbrachte. Wieso soll gerade der Treuhänder gegenüber den anderen Gläubigern bevorzugt werden? Mag der Treugeber seinen Glauben da suchen, wo er ihn gelassen hat: beim Treuhänder. Die Berufung auf die Billigkeit kann daher die Entscheidung nicht begründen, der Schutz des Treugebers gegen Gläubiger des Treuhänders kann allenfalls dadurch erklärt werden, daß die Parteien dem Treuhänder kein Eigentum übertragen haben. Es ist also keineswegs so selbstverständlich, wie man allgemein annimmt, daß der Treugeber gegen die Gläubiger des Treuhänders geschützt werden müsse und daß dies den wirtschaftlichen Bedürfnissen entspreche. Die Ansicht, daß der Treugeber eben Eigentum übertragen und damit seinen Glauben auf den Treuhänder gesetzt habe, also auch die Folgen tragen müsse, wird in der Tat von namhaften Autoren vertreten35. Es ist jedoch nicht selbstverständlich, daß der Treugeber die Folgen seines Irrtums auf die anderen Gläubiger abwälzen kann. § 18 I d) Man kann sich freilich auch auf den Standpunkt stellen, daß eine saubere Bestimmung des fiduziarischen Eigentums und der Stellung des Treugebers nicht erforderlich sei, entsprechend der oft geäußerten Ansicht, man könne für die Entscheidung keine allgemeinen Regeln geben, es sei auf die Umstände des Einzelfalles abzustellen. Das bedeutet jedoch den Verzicht auf eine systematische Erfassung der Rechtsfigur, welcher nicht nur vor einer wissenschaftlichen Klärung der anstehenden Fragen resigniert, sondern auch die Rechtssicherheit gefährdet36. Immerhin kann man feststellen, daß nach den Ergebnissen der h.M. sowohl der Treugeber als der Treuhänder ein dingliches Recht am Treugut hat37. Dabei geht die Tendenz offenbar dahin, die dingliche Stellung des Treuhänders dahin zu beschränken, daß sein Recht auf die Funktionen beschränkt ist, die er gemäß seinem Auftrag benötigt; die restlichen Eigentumsfunktionen stehen dem Treugeber zu. Das führt dazu, dem Treugeber Eigentum zuzubilligen, dem Treuhänder bei der Sicherungsübereignung ein Recht, das dem Pfandrecht entspricht, bei der uneigennützigen Treuhand ein Recht, wie er es zur Durchführung seines Auftrags benötigt. Da gemäß § 1007 Rechtspositionen beliebiger Art durch Besitzübertragung geschaffen werden können, ist es möglich, solche dinglichen Rechte zu bestellen, freilich nur an beweglichen Sachen.

33 34 35

36 37

So zutreffend RG 45, 82; Siebert 22, 333 ff. Vgl. insbesondere Siebert 167 ff. Vgl. z.B. vTuhr II 2, 202; Cosack-Mitteis I § 109 II 3 b; Salinger, 31. DJT I (1912), 436; Dreyer, Das fiduziarische Rechtsgeschäft, GruchBeitr 40 (1896), 458; Lang, Die Wirkungen des fiduziarischen Rechtsgeschäfts, AcP 83 (1894), 341 ff.; Schöninger, Forderungsabtretung zum Zweck des Einzugs, AcP 96 (1905), 177. Vgl. dazu auch Reich, AcP 169 (1969), 253. Vgl. z.B. Siebert 19; Reinhardt-Erlinghagen, JuS 1962, 45, 49.

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§ 18 II 1 a, b


II. Sicherungsübereignung 1. Zulässigkeit a) In Deutschland waren infolge der Rezeption des römischen Rechts besitzlose Pfandrechte zulässig, so daß für die fiducia zunächst kein Bedürfnis bestand. Eine aufkommende Tendenz, Mobiliarhypotheken, also besitzlose Pfandrechte an beweglichen Sachen zu unterdrücken, zeigt sich in der vereinzelt geltenden Regelung, daß das Faustpfand dem besitzlosen Pfand immer im Rang vorgeht1. Im 18. Jh. endet diese Entwicklung damit, daß die Partikularrechte an Mobilien nur noch ein Faustpfand zulassen2. Als Folge davon erwachte erneut das Interesse an der fiducia, doch war es lange heftig umstritten, ob sie als Umgehung des Faustpfandprinzips oder als Simulation unwirksam war3. Mit den Reichsjustizgesetzen wurde die Abschaffung der Mobiliarhypothek in das Reichsrecht übernommen, sie war im Konkurs unwirksam und konnte gegen Pfändungspfandrechte nicht geltend gemacht werden. Das BGB verwarf die Mobiliarhypothek in §§ 1205 f., das Problem der fiducia, Sicherungsübereignung, blieb bestehen. b) Daß das Faustpfandprinzip einzuhalten sei, war für den Gesetzgeber selbstverständlich4. Bei der Behandlung der Übereignung durch Besitzkonstitut wurde die Frage erörtert, ob die Sicherungsübereignung als Umgehung des Faustpfandprinzips zu verbieten sei. Johow5 und die erste Kommission6 lehnten es ab, eine Übereignung durch Besitzkonstitut auszuschließen, wobei es offenblieb, ob eine solche Übereignung wenigstens zu Sicherungszwecken unwirksam sein solle. Die zweite Kommission bezieht einen deutlichen Standpunkt7: Es bestehe kein hinreichendes Bedürfnis, eine Sicherungsübereignung durch Besitzkonstitut auszuschließen. Wenn das Gesetz den Erwerb des Pfandrechts auf diese Weise nicht zulasse, müsse das nicht für das Sicherungseigentum gelten. Denn eine Sache könne zwar mehrfach verpfändet werden, an verschiedene Gläubiger, aber nur einmal übereignet werden8. Zudem könne kein Gläubiger darauf vertrauen, daß Sachen im Besitz des Schuldners diesem gehörten9. Eine Sicherungsübereignung sei auch keineswegs illegitim. Sie entspreche dem Kreditbedürfnis „kleiner Leute“, die ein Pfand oft nicht geben könnten, weil sie auf den Besitz ihrer Sachen nicht verzichten könnten. Akzeptiert man diese Argumente und läßt man 1 2

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Coing I § 64 I 5. Vgl. Gerber § 152; ALR I 20 §§ 6 – 10; Asmus 14 ff. Diese Entwicklung mag gefördert worden sein durch die Titulus-Modus-Lehre, die zur Entstehung dinglicher Rechte eine Übergabe verlangt, vgl. Leonhard, GruchBeitr 25 (1881), 184 f. Vgl. Asmus 16 ff., 288 ff.; Arndts, Pandekten § 365 Anm. 1; Windscheid-Kipp I § 224 Fn. 2. Vgl. Johow, Begründung 1796, 1806 ff.; Protokolle der 1. Kommission 5483; auch bei Jakobs-Schubert, Sachenrecht II 844 f.; ferner Schubert, Die Diskussion über eine Reform des Rechts der Mobiliarsicherheiten in der späten Kaiserzeit und in der Weimarer Zeit, SZ (germ. Abt.) 107 (1990), 132 ff. Johow, Begründung 757 f. Motive 3, 335. Protokolle 3687 ff. (Mugdan 3, 626 f.); vgl. auch Gaul, AcP 168 (1968), 357 ff. Wieso das ein Argument gegen Mobiliarhypotheken sein soll, aber nicht gegen Sicherungsübereignungen, bleibt freilich unklar. Vgl. dazu oben § 1 II 4 d.

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§ 18 II ,b

2. Dogmatische Einordnung

§ 18 II 2

eine Sicherungsübereignung durch Besitzkonstitut zu, so zeigt man dadurch, daß die Unterdrückung der Mobiliarhypothek des römischen Rechts ein Irrweg war10. Das Sicherungseigentum ist nichts anderes als das besitzlose Pfandrecht, das sich unter anderem Namen wieder durchsetzt. Was Leonhard 1881 vorausgesagt hatte11, ist eingetroffen: Die Praxis kann auf die Mobiliarhypothek nicht verzichten. § 18 II

2. Dogmatische Einordnung Daß das Sicherungseigentum kein normales Eigentum sein kann, ist offenbar; denn dem Treugeber bleibt eine dingliche Position, die es ihm ermöglicht, den Zugriff von Gläubigern des Sicherungsnehmers unter bestimmten Umständen abzuwehren. Eine Aufteilung der dinglichen Zuordnung ist also unumgänglich. Entsprechend dem Sicherungszweck ist daher die Position des Sicherungsnehmers zu reduzieren: Seine dingliche Position ist wie ein Pfandrecht zu behandeln12, dem Sicherungsgeber bleibt das Eigentum. Für eine weitergehende Berechtigung des Sicherungsnehmers fehlt jedes schutzwürdige Interesse; zudem ist nicht einzusehen, wieso das Umgehungsgeschäft der Sicherungsübereignung dem Gläubiger mehr Rechte geben sollte als das eigentlich gewollte Pfandrecht. Das Gesetz zeigt in den §§ 1208 ff., wie es Sicherungsrechte behandelt wissen will. Von dieser gesetzlichen Entscheidung abzuweichen besteht weder ein Bedürfnis noch eine Berechtigung. Daß das Recht des Sicherungsnehmers wie ein Pfandrecht zu behandeln ist, ist z.T. auch von der h.M. anerkannt, doch hat die völlig unsystematische Behandlung der verschiedenen Probleme hier zu widersprüchlichen, nicht in Einklang zu bringenden Ergebnissen geführt13. Wäre das fiduziarische Eigentum wirklich normales Eigentum, wie es die h.M. bei einigen Problemen annimmt – bei anderen wiederum nicht –, so wäre nicht zu erklären, wieso der Treugeber die Gläubiger des Treuhänders abwehren kann. Ein pactum fiduciae, das bewirkt, daß die Gläubiger sich nicht aus dem Eigentum ihres Schuldners befriedigen können, wäre als Vertrag zu Lasten Dritter unwirksam. Will man den Zugriff der Gläubiger des Treuhänders verhindern, so bleibt nur eine Möglichkeit: Der Treuhänder ist nicht Eigentümer. 10

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Man hört oft, daß besitzlose Pfandrechte die Wirtschaft gefährden müßten, doch hört man in dieser Richtung gerade von den Betroffenen, den Römern selbst, keine Klagen. Auch bei uns hat die Sicherungsübereignung es noch nicht bewirkt, die Wirtschaft zu gefährden oder gar zu ruinieren; vgl. dazu auch Hromadka, Sicherungsübereignung und Publizität, JuS 1980, 89 ff. GruchBeitr 25 (1881), 177 ff. Vgl. RFH 19 (1926), 126 ff.; Bütow 9 f.; Kernert, JW 1930, 2763 f.; J. vGierke § 62 V 1 a ε; Baumbach-Lauterbach-Hartmann, ZPO (63. Aufl. 2005) § 771 Rn. 26 s.v. Treuhand, eigennützige; Düringer, Zur Lehre vom Sicherungskauf, LZ 1908, 103 f.; Boeck, LZ 1922, 243; Neter, Zur Frage der Sicherungsübereignung, DJZ 1928, 448; Lorentz, H. A., Der Verzicht auf die Sicherheit (1929) 66 ff.; Simon, FS J. G. Wolf, 221 ff., 230 f. Nach Boetticher, MDR 1950, 706 muß man bei der Behandlung der Sicherungsübereignung eklektisch verfahren, und so geschieht es auch regelmäßig. Aber wer die Wahl hat, hat auch die Qual, die normalerweise im Recht durch systematische Anwendung der geltenden Normen und Prinzipien möglichst vermieden wird. Ähnlich wie Boetticher auch Grunsky, JuS 1984, 498. Die Behauptung, die Pfandrechtsregeln seien auf das Sicherungseigentum insgesamt nicht anzuwenden, läßt sich weder begründen noch halten; so aber MünchenerK-Oechsler §§ 929 – 936 Anh. Rn. 3.

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§ 18 II 3 a


Auf das Sicherungseigentum sind also die Pfandrechtsregeln anzuwenden14, soweit sie sich nicht auf die Bestellung des Rechts beziehen; insoweit sind die §§ 929 ff. anzuwenden. An Grundstücken ist ein Sicherungseigentum nicht möglich, eine dingliche Berechtigung, die es dem Treugeber ermöglichen könnte, Gläubiger des Treuhänders abzuwehren, kann es nicht geben; denn dingliche Rechte an Grundstücken können nach der zwingenden Vorschrift des § 873 nur durch Grundbucheintragung entstehen15. Für ein Sicherungseigentum an Grundstücken besteht auch keinerlei Bedürfnis. Die Anwendung der Pfandrechtsregeln hat den schätzenswerten Vorteil, daß damit ein ganzer Regelungskomplex mit Gesetzeskraft zur Verfügung steht, der die Phantasie der Juristen wohltätig eingrenzt und willkürlich ausgedachte, sich widersprechende Entscheidungen überflüssig macht. Wollte man die Anwendung der Pfandrechtsregeln ablehnen, so müßte man Gründe vorbringen, warum man von der gesetzlichen Regelung für Sicherungsrechte an beweglichen Sachen abweichen will; solche Gründe gibt es nicht. Auch die h.M. wendet in vielen Fällen diese Regeln an, in allen wird eine solche Anwendung zumindest vertreten. Gegenüber der Anwendung der Pfandrechtsregeln wird bisweilen geltend gemacht, das Eigentum sei kein Pfandrecht, man habe die Form der Übereignung gerade deswegen gewählt, um die strengen Vorschriften des Pfandrechts zu meiden16. Aber das trifft nicht zu. Das Gesetz hat, inkonsequent gegenüber dem selbst aufgestellten Faustpfandprinzip, die Bestellung einer Mobiliarhypothek durch Besitzkonstitut zugelassen. Das bedeutet aber nicht, daß es damit auch die Umgehung weiterer Regeln des Mobiliarpfandrechts zugelassen hätte. Will man diese Regeln nicht anwenden, so stellt sich in der Tat die Frage der Nichtigkeit wegen Gesetzesumgehung, die nur insoweit verneint wurde, als es die Zulässigkeit des Besitzkonstituts betrifft17.

3. Bestellung des Sicherungseigentums a) Das Sicherungseigentum (die Mobiliarhypothek) wird nach den §§ 929 ff. bestellt, so daß – anders als beim Faustpfandrecht – auch ein Ersatz der Übergabe durch Besitzkonstitut möglich ist18; in der Bestellung durch Besitzkonstitut, so daß der Sicherungsgeber Besitzer bleiben kann, liegt der eigentliche Sinn des Sicherungseigentums. Ist der Sicherungsgeber nicht Eigentümer der Sache, hat er aber eine Anwartschaft daran, so kann diese zur Sicherheit übertragen werden. Ist „Eigentum“ übertragen, so ist gemäß § 140 zu prüfen, ob darin eine Sicherungsabtretung der Anwartschaft liegt19. Ist der Sicherungsnehmer gutgläubig, so kann er das Sicherungseigentum nach den §§ 932 ff. vom Nichtberechtigten erwerben; bei der üblichen Bestellung des Sicherungseigentums durch Besitzkonstitut ist gutgläubiger Erwerb allerdings mangels 14 15 16 17 18

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Bütow 27 ff.; Geiger 56; Enneccerus-Lehmann § 79 IV 1. Zutreffend Geiger 57. Vgl. z.B. Lange, NJW 1950, 570. Vgl. oben 1 b. Durch einen rein schuldrechtlichen Vertrag ohne eine Verfügung über die Sache kann ein Sicherungseigentum nicht bestellt werden; ein Widerspruchsrecht nach § 771 ZPO oder Aussonderungsrecht nach § 47 InsO kann auf diese Weise nicht begründet werden, BGH NJW 2003, 3414 ff. Vgl. oben § 17 IV 1 a.

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§ 18 II

3. Bestellung des Sicherungseigentums

§ 18 II 3 b

Übergabe ausgeschlossen, vgl. § 933. Das gleiche gilt für den gutgläubigen Erwerb des Vorranges. Auch Sachen, die nach § 811 ZPO unpfändbar sind, können zur Sicherung übereignet werden20. Zur Übereignung von Warenlagern vgl. oben § 9 VII 4 b bb. Hat ein Sicherungsgeber seine Sache mehrfach zur Sicherheit übereignet, so wird nur der Eigentümer, für den zuerst die Voraussetzungen der §§ 929, 930 erfüllt werden; daß hier das Prioritätsprinzip gilt, ist selbstverständlich. Die wirkungslose Übereignung an weitere Gläubiger kann nach den Regeln des § 185 II wirksam werden, wenn der Sicherungsgeber das Eigentum vom ersten Sicherungsnehmer zurückerwirbt. Bestellt ein Sicherungsgeber mehreren Sicherungsnehmern durch antizipierte Einigung nach §§ 929, 930 Sicherungseigentum an allen Sachen, die in einen bestimmten Raum verbracht werden, so gilt ebenfalls das Prioritätsprinzip. Wird eine Sache in den Raum verbracht, so geht das Eigentum vom Sicherungsgeber auf denjenigen Sicherungsnehmer über, der als erster die entsprechende Vereinbarung mit dem Sicherungsgeber getroffen hatte21. § 18 II b) Wie für das Pfandrecht ist auch für das Sicherungseigentum eine zu sichernde Forderung erforderlich22. Fehlt es an einer Forderung, so entsteht kein Sicherungseigentum; fällt sie später weg, so erlischt es. Die h.M., die entgegen der gesetzlichen Regelung in § 1204 die Akzessorietät verneint, gefährdet grundlos das Recht des Sicherungsgebers und gibt dem Sicherungsnehmer etwas, was für ihn ohne Wert ist. Die h.M. gelangt zu den gleichen Ergebnissen wie hier, soweit sie von einer bedingten Übereignung ausgeht23. Es setzt sich zunehmend die Erkenntnis durch, daß der einzige Zweck der Sicherungsübereignung die Sicherung einer Forderung ist und die Parteien die Sicherungsübereignung, d.h. die dingliche Einigung, nur unter der Bedingung wollen, daß eine solche Forderung besteht. Darin liegt die Erkenntnis, daß die gesetzliche Entscheidung für die Akzessorietät richtig ist. Die Gegenansicht24, die immer von einer unbedingten Sicherungsübereignung ausgeht, kann für diese Vernachlässigung der Parteiinteressen keine Gründe angeben. Es handelt sich auch nicht um eine Frage, die zur 20 21

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Vgl. dazu Gerhardt, Sicherungsübereignung und Pfändungsschutz, JuS 1972, 696 ff. Vgl. Giesen, Mehrfachverfügungen des Sicherungsgebers nach § 930 BGB, AcP 203 (2003), 210 ff. Das gleiche gilt auch dann, wenn das global vereinbarte Sicherungseigentum an Sachen in einem Mietraum mit einem Vermieterpfandrecht konkurriert. Auch hier entscheidet die Priorität, vgl. BGH NJW 1992, 1156 f. Es kommt also darauf an, ob die Vereinbarung über das Sicherungseigentum vor oder nach der Anmietung des Raumes stattfand, unabhängig davon, wann die Sache in dem Raum eingelagert wurde, entspr. § 1209. Ebensowenig wie beim Pfandrecht ist die Forderung die causa des dinglichen Rechts; diese stellt vielmehr der Sicherungsvertrag dar; irrig insoweit BGH NJW 1982, 276; K. Behrens, Die Rückabwicklung der Sicherungsübereignung bei Erledigung oder Nichterreichung des Sicherungszweckes, 1989, 132; vgl. auch Jauernig, NJW 1982, 268; Bähr, NJW 1983, 1474. BGH NJW 1982, 275 ff.; NJW 1986, 977 f.; Thoma, Die Akzessorietät bei der Sicherungsübereignung, NJW 1984, 1162 f.; Bähr, NJW 1983, 1474; Tiedtke, Sicherungsabtretung bei Fehlen der zu sichernden Forderung, DB 1982, 1709 ff.; Wolff-Raiser § 179 III pr., § 180 II 2; Hübner Rn. 1193; Enneccerus-Lehmann § 79 IV 1; Serick III 399 mit Lit. in 393 Fn. 31; Lange, NJW 1950, 569; M. Wolf Rn. 768; Geiger 53 ff.; Palandt-Bassenge § 930 Rn. 21; Heck § 107, 4; Eichler II 1, 129. Vgl. etwa Jauernig, NJW 1982, 268; Schwab-Prütting Rn. 411; Erman-Michalski Anh. § 931 Rn. 3; Westermann-Westermann § 44 III 2, 3; vTuhr II 2, 198 Fn. 71; Gaul, FS Rolf Serick (1992) 144 ff.; Michel, Arndt, Überschießende Rechtsmacht als Problem abstrakter und nichtakzessorischer Konstruktionen, 2000, 135 f., 157 ff. und BGH JZ 1991, 723 ff. mit einer wertungsfreien, rein begriffsjuristischen Begründung.

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§ 18 II 3 c


Disposition der Parteien stehen könnte25, der Gesetzgeber hat die Akzessorietät zwingend vorgeschrieben, um den Schuldner zu schützen. Wie recht er damit entschieden hat, zeigt die heutige Praxis der übermächtigen Geldgeber, die sich regelmäßig unbedingte Sicherheiten versprechen lassen und so mehr Rechte beanspruchen, als ihnen zustehen. Dies zuzulassen stellt keinen Fortschritt des Rechts dar26. Fehlt es an einer Forderung oder ist sie erloschen, so kann der Sicherungsgeber aus dem Grundgeschäft (Sicherungsvertrag) Rückgabe verlangen, wenn sich die Sache beim Sicherungsnehmer befindet; § 812 kommt nicht in Betracht. Ist die Sicherheit für eine fremde Forderung bestellt worden, so kann der Besteller vom Schuldner nach den Regeln des Auftrags (§§ 672 ff.) oder der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff.) Regreß nehmen. § 18 II c) Grundgeschäft, also causa der Sicherungsübereignung ist der Sicherungsvertrag, in welchem der Sicherungsgeber die Bestellung der Sicherheit verspricht. Fehlt er oder ist er unwirksam, so ist aufgrund des Abstraktionsprinzips die Sicherungsübereignung wirksam, die Bestellung unterliegt aber der Kondiktion27. Der Sicherungsvertrag regelt weiter die Rechte und Pflichten der Parteien, z.B. die Behandlung des Sicherungsgutes, das Nutzungsrecht, das Besitzrecht u.s.w. Als Nebenpflicht ergibt sich aus dem Sicherungsvertrag, daß die Parteien verpflichtet sind, die Interessen der Gegenseite zu wahren und Nachteile nach Möglichkeit abzuwehren. Soweit Regelungen fehlen, greifen die dispositiven Vorschriften der §§ 1216 ff. ein28, z.B. wegen Verwendungen. Der Sicherungsvertrag kann wegen Sittenwidrigkeit nichtig sein, § 138 I, wenn der Gläubiger sich über die schutzwürdigen Interessen des Schuldners oder anderer Gläu25

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So zu Recht Enneccerus-Lehmann § 79 IV 1; anders Karsten Schmidt, Zur Akzessorietätsdiskussion bei Sicherungsübereignung und Sicherungsabtretung, FS Rolf Serick (1992), 338 ff., der auf den Parteiwillen abstellt und Fallgruppen bildet, je nachdem, ob der Schuldner schutzbedürftig sei. Es scheint jedoch eher die Frage angebracht, welches schützenswerte Interesse der Gläubiger an einer Sicherheit haben kann, wenn ihm keine zu sichernde Forderung zusteht. Und doch hält BGH NJW 1984, 1184 ff. gerade bei Banken eine unbedingte Sicherungsübereignung für zulässig, mit nicht überzeugender Begründung: Bei Streitigkeiten, ob die gesicherte Schuld getilgt sei, drohe bei bedingter Übereignung die Gefahr, daß der Sicherungsgeber die Sache veräußere und sich nachher auf seinen guten Glauben berufe. Unklar ist, warum gerade Banken gegen eine solche Gefahr geschützt werden müssen. Die Argumentation unterstellt dem Sicherungsgeber zudem leichtfertige Rechtsverletzung, während die entsprechende Möglichkeit auf der Seite des Sicherungsnehmers nicht einmal erwähnt wird: Der Sicherungsnehmer kann bei unbedingter Sicherungsübereignung auf Jahre hinaus die Kreditgrundlage des Sicherungsgebers blockieren und ihn so ruinieren, indem er leichtfertig behauptet, eine Schuld sei noch nicht getilgt. Wenn man aber die Gefahr für den Sicherungsnehmer für ausschlaggebend hält, so entsteht sie doch nicht durch eine bedingte Übereignung. Denn wenn ein Sicherungsgeber leichtsinnig bei angenommener Tilgung der Schuld die als Sicherheit gegebenen Sachen veräußert, so läßt er sich sicherlich nicht deswegen davon abhalten, daß die Sache noch nicht an ihn zurückübereignet ist. Durch den angenommenen Rückübereignungsanspruch darf er sich ebenso zur Veräußerung für berechtigt halten wie durch den angenommenen Rückfall des Eigentums. Eine stillschweigende Verknüpfung von schuldrechtlichem und dinglichem Rechtsgeschäft anzunehmen, wie dies BGH NJW 1986, 977 will, würde einen Verstoß gegen das Abstraktionsprinzip bedeuten, vgl. oben § 1 III 4 c bb, cc. Vgl. oben § 15 VII 2.

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3. Bestellung des Sicherungseigentums

§ 18 II 3 c

biger hinwegsetzt29. Die Interessen des Schuldners können in sittenwidriger Weise beeinträchtigt werden durch Knebelungsverträge, in denen seine wirtschaftliche Dispositionsfreiheit so sehr eingeengt wird, daß er weitgehend vom Sicherungsnehmer abhängig wird und ihm eine wirtschaftliche Weiterentwicklung genommen ist30. Die Interessen anderer Gläubiger können beeinträchtigt werden etwa durch Täuschung über die Kreditwürdigkeit des Schuldners31, was auch dann angenommen wird, wenn der Gläubiger aus grober Fahrlässigkeit nicht bemerkt, daß durch sein Verhalten ein anderer Gläubiger getäuscht und geschädigt werden kann. Die Sittenwidrigkeit kann weiter in einer Insolvenzverschleppung liegen32, wenn der Gläubiger erkennt, daß die Insolvenz des Schuldners nicht mehr zu vermeiden ist und er ihm dennoch weiteren § 18 II Kredit gegen Sicherungsbestellung gibt. Eine Unwirksamkeit des Sicherungsvertrages gemäß §§ 138, 307 kann sich schließlich aus einer Übersicherung ergeben, wenn der Wert der Sicherheiten erheblich über den Sicherungszweck hinausgeht33. Nach bisheriger Rechtsprechung war die Bestellung einer „revolvierenden“ Globalsicherheit34 im Fall der Übersicherung gemäß §§ 9, 6 II, III AGBG (jetzt §§ 307, 306 II, III) bzw. § 138 I insgesamt von Anfang an unwirksam, wenn sie nicht eine ausdrückliche, ermessensunabhängige Freigabeklausel enthielt mit zahlenmäßig bestimmter fester Deckungsgrenze35 sowie einer festen Bezugsgröße für die Bewertung des Sicherungsguts („qualifizierte Freigabeklausel“)36. Dagegen hat der Große Senat des BGH durch Beschluß vom 27.11.199737 festgestellt, daß weder eine ausdrückliche Freigaberegelung noch eine zahlenmäßig bestimmte 29

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Vgl. dazu RG 136, 253 ff.; Bülow Rn. 1102 ff.; Flessa, Sittenwidrigkeit bei Sicherungsübereignungen, NJW 1953, 84 ff.; Koller, JZ 1985, 1013 ff.; M. Wolf in FS F. Baur 147 ff.; Serick III 3 – 100. Vgl. RG 130, 145; BGH NJW 1952, 1169 f.; NJW 55, 1272 ff.; NJW 1962, 102 f.; Serick III 73 ff.; Barkhausen, Das Verhältnis der Nichtigkeit wegen Knebelung zur Gläubigergefährdung bei der Sicherungsübertragung, NJW 1953, 1412 ff.; auch NJW 1955, 1272. Vgl. etwa BGH 10, 233; 20, 50 ff.; Serick III 50 ff., 63 ff. Vgl. BGH NJW 1956, 417 f. Vgl. zu diesem Fragenkreis eingehend Bülow Rn. 1106 ff.; Becker, Christoph, Maßvolle Kreditsicherung, 1999. Nach der Rechtsprechung liegt die Grenze bei etwa 20 – 25% Übersicherung, vgl. BGH 26, 185 ff.; vgl. ferner BGH DB 1977, 949 f. Revolvere = zurückrollen; je weiter die Kenntnis des Lateinischen zurückgeht, um so beliebter wird die Verwendung lateinischer Wörter. Eine „revolvierende“ Globalsicherheit liegt vor, wenn eine Gesamtheit von Gegenständen übereignet wird, deren Umfang sich laufend verändert, z.B. ein Warenlager. Das ist der Betrag oder die Quote, bis zu denen die gesicherte Forderung durch den Wert der Sicherheiten gedeckt sein darf, ohne daß eine Übersicherung vorliegt. Grundsatzurteil des VIII. Zivilsenats vom 29.11.1989, BGHZ 109, 240 (245); 124, 371 (376 ff.); zur Literaturkritik an dieser Rechtsprechung eingehend Rellermeyer, WM 1994, 1009 ff., 1053 ff. BGH NJW 1998, 671 – 677 mit Anm. Eckert, WuB I F 4. – 2.98; Bruchner, WM 1998, 2185; Imping, MDR 1998, 550; Klanten, JA 1998, 737; Serick, BB 1998, 801; Stürner, LM Nr. 86 zu § 138 (Bb) BGB; Ganter, WM 1998, 2045 (2046 f.); Medicus, EWiR § 138 BGB 2/98, 155; Roth, JZ 1998, 462; Schwab, JuS 1999, 740 ff. Vgl. dazu auch die Vorlagebeschlüsse des 9. und 11. Zivilsenats, NJW 1997, 1570 = WuB I F 4. – 9.97 m. Anm. A. Weber; Pfeiffer, EWiR § 9 AGBG 7/97, 483; WM 1997, 1197 = WuB I F 4. – 10.97 m. Anm. Rellermeyer; weiter Prütting, Deckungsgrenze und Freigabeklauseln im Kreditsicherungsrecht, FS Hans Friedhelm Gaul, 1977, 527 ff.

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§ 18 II 3 c


Deckungsgrenze noch eine Klausel für die Bewertung der Sicherungsgegenstände Wirksamkeitsvoraussetzung eines Globalsicherungsvertrages seien. Ein ermessensunabhängiger Freigabeanspruch ergebe sich „gemäß § 157 BGB aus dem fiduziarischen Charakter der Sicherungsabrede sowie aus der Interessenlage der Vertragsparteien“38. Eine ausdrückliche Vereinbarung sei daher nicht erforderlich39. Ist keine Vereinbarung getroffen, so ist nach der Rechtsprechung davon auszugehen, daß der Gläubiger zur Freigabe von Sicherheiten verpflichtet ist, wenn der Marktwert der Sicherheiten die Grenze von 110 % der gesicherten Forderungen überschreitet. Der in Anlehnung an § 171 I 2, II 1 InsO festgelegte pauschale Aufschlag von 10% soll die Feststellungs-, Verwertungs- und Rechtsverfolgungskosten abdecken40. Da aber der realisierbare Wert der Sicherheiten meist unsicher ist und oft unter dem Marktwert liegt, bestimmt der BGH die zulässige Deckungsgrenze in entsprechender Anwendung des § 237, 1 mit insgesamt 150 % des Marktwertes (Schätzwertes) des Sicherungsgutes41. Wird diese Grenze überschritten, hat der Sicherungsgeber einen Anspruch auf Freigabe von Sicherheiten42. Eine unangemessene oder ermessensabhängig ausgestaltete Freigabeklausel ist nach § 307 unwirksam43, läßt die Wirksamkeit der Sicherheitsbestellung aber unberührt. An die Stelle der nichtigen Klausel tritt nach § 307 II der je- § 18 II dem Sicherungsvertrag immanente Freigabeanspruch44. Der Beschluß des Großen Senats ist ergangen nur für die nachträgliche Übersicherung aufgrund eines formularmäßig vereinbarten Sicherungsvertrages. Eine Nichtigkeit des gesamten Sicherungsgeschäfts gemäß § 138 I kommt bei anfänglicher Übersicherung und bei der Kumulation verschiedener Sicherheiten weiterhin in Betracht45. Kann man auf solche Fälle die Prinzipien der Entscheidung des Großen Senats anwenden, kann man gleichzeitig den Sicherungsgeber verpflichten, die Sicherheit zu bestel38

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BGH NJW 1998, 671 (672); Serick, BB 1998, 801 ff. spricht sich für eine gewohnheitsrechtliche Anerkennung des Instituts der Sicherungstreuhand und damit für eine gewohnheitsrechtlich begründete Rückgabepflicht bei Übersicherung aus; Stürner, LM Nr. 86 zu § 138 (Bb) BGB, begründet den „gesetzlichen Freigabeanspruch“ unter Heranziehung des Rechtsgedankens der §§ 604, 667, 695 (mit fehlendem Eigeninteresse des Treuhänders lebt der Rückabwicklungsanspruch fremdnütziger Treuhand auf). BGH NJW 1998, 671 (673); vgl. dazu im einzelnen auch Wolf-Horn-Lindacher § 9 Rn. S 101 f. Zur Reaktion der Kreditwirtschaft auf die wechselnde Rechtsprechung des BGH vgl. Neuhof, NJW 1996, 830 f. BGH NJW 1998, 671 (675). In diesen 150% ist der Zuschlag von 10% enthalten. BGH 137, 212 ff.; auch JZ 1998, 456 ff. mit Anmerkung von Roth 462 ff., vgl. auch Schwab, JuS 1999, 740 ff.; Bülow Rn. 1116 ff. Die vom BGH geforderte Ausgestaltung des Freigabeanspruchs ist ein gesetzliches Leitbild i.S.d. § 307 II Nr. 1 bzw. ein wesentliches Recht i.S.d. § 307 II Nr. 2, vgl. Baur-Stürner § 57 Rn. 25. BGH NJW 1998, 671 (673); gegen den Einwand, die Ersetzung einer unangemessenen Klausel durch einen qualifizierten Freigabeanspruch verstoße gegen das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion (so Imping, MDR 1998, 550, 551 f.; Ulmer-Brandner-Hensen, 9. Aufl. 2001, AGBG Anh. §§ 9 – 11 Rn. 658 b spricht, daß durch die Berücksichtigung des vertragsimmanenten Freigabeanspruchs nicht ein Teil der unwirksamen Regelung aufrechterhalten wird, sondern lediglich ein Rechtszustand herbeigeführt wird, der ohne die unwirksame Freigabeklausel bestehen würde, Canaris, ZIP 1996, 1109, 1113 f. und 1117. BGH NJW 1998, 671 (674); Wolf-Horn-Lindacher § 9 Rn. S 101.

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4. Rechtsstellung der Beteiligten

§ 18 II 4 a cc

len, und den Sicherungsnehmer, sie freizugeben? Immerhin verdient das flexible Instrument der Auslegung nach § 157 den Vorzug vor der Keule des § 138. Und eine Vertragsauslegung ist in jeder Situation möglich. Offengelassen hat der Große Senat die Frage, ob die Regeln über den vertragsimmanenten Freigabeanspruch auf den Individualvertrag Anwendung finden. Die Frage ist zu bejahen. Liegt Sittenwidrigkeit vor, so wird meist nicht nur der schuldrechtliche Sicherungsvertrag, sondern auch die dingliche Einigung von der Nichtigkeit betroffen sein46, da die Sittenwidrigkeit in der Zwecksetzung des Verhaltens liegt, welche auch beim dinglichen Geschäft vorliegt. § 18 II cc

4. Rechtsstellung der Beteiligten a) Der Sicherungsnehmer erlangt durch die Sicherungsübereignung ein dem Pfandrecht vergleichbares dingliches Recht. Da er weiß, daß das Recht nur seiner Sicherheit dient, daß er also – wie die Rechtsprechung es formuliert – nur „formales Eigentum“ hat, während das eigentliche –„wirtschaftliche“ – Eigentum dem Sicherungsgeber zusteht, besitzt er nur als Fremdbesitzer; der Sicherungsgeber bleibt Eigenbesitzer47. Bleibt die Sache wie gewöhnlich im Besitz des Sicherungsgebers, so besitzt dieser aufgrund des Besitzmittlungsverhältnisses nach § 930 für den Sicherungsnehmer, dieser wiederum besitzt als Fremdbesitzer und mittelbarer Besitzer ersten Grades für den Sicherungsgeber, der Eigenbesitzer als mittelbarer Besitzer zweiten Grades ist. aa) Der Sicherungsnehmer ist zur Nutzung der Sache nicht befugt, die Nutzungen stehen vielmehr dem Sicherungsgeber zu, wenn nicht etwas anderes vereinbart wurde, vgl. § 1213. Das Recht des Sicherungsnehmers erstreckt sich auch auf die Früchte der Sache, § 1212. bb) Der Sicherungsnehmer ist zur Verfügung über die Sache nicht berechtigt, da der Sicherungsgeber Eigentümer bleibt. Dagegen soll er nach h.M. als Berechtigter über die Sache verfügen können. Während der Sicherungsnehmer beim Zugriff seiner Gläubiger nur als „formaler Eigentümer“, d.h. überhaupt nicht als Eigentümer behandelt wird, soll er es bei Verfügungen doch sein, worin ein offener Widerspruch liegt48. Veräußert der Sicherungsnehmer die Forderung, so geht nach §§ 401, 1250 I 1 infolge der Akzessorietät das Sicherungseigentum auf den Zessionar über49. Die h.M., welche die Akzessorietät verneint, nimmt statt dessen einen bloßen Anspruch des Zessionars gegen den Zedenten auf Abtretung an, infolge eines fingierten Willens der Parteien50. Die h.M. bleibt auch hier hinter der besseren gesetzlichen Regelung zurück. cc) Als Inhaber eines dinglichen Rechts ist der Sicherungsnehmer nach §§ 812, 823, 1227 i.V.m. §§ 985 ff. geschützt. Als Inhaber eines pfandähnlichen Rechts kann er im Falle einer Insolvenz des Sicherungsgebers die Sache absondern, § 51 Nr. 1 InsO. 46 47 48 49 50

Vgl. etwa M. Wolf Rn. 792; Serick III 24; Jauernig § 930 Rn. 57. So zutreffend BGH LM § 1006 Nr. 8; Wolff-Raiser § 8 Fn. 10; a.A. Palandt-Bassenge § 930 Rn. 13. Vgl. auch Reinhardt-Erlinghagen, JuS 1962, 46. Vgl. Lange, NJW 1950, 570; v. Rintelen 223 ff.; auch oben 3 b. Vgl. etwa Palandt-Bassenge § 930 Rn. 26; Jauernig § 930 Rn. 34; Wolff-Raiser § 179 III 2 b.

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§ 18 II 4 a dd


Das wird auch von der h.M. anerkannt51, die so ihre Ansicht, der Sicherungsnehmer sei Eigentümer, aufgibt52. Was hier aber als richtig erkannt wird, soll nicht mehr gelten, wenn Gläubiger des Sicherungsgebers in die Sache vollstrecken. Hier soll dem Sicherungsnehmer nicht nur das Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus § 805 ZPO zustehen, sondern die Drittwiderspruchsklage aus § 771 ZPO auf Freigabe der Sache. Die Begründung ist erstaunlich: Der Sicherungsnehmer könne sich auf § 771 ZPO berufen, weil er eben Eigentümer sei, weil er „volles zivilrechtliches Eigentum“ habe53. Während also der Sicherungsnehmer im Insolvenzverfahren nur ein Pfandrecht hat, und bisweilen auch so behandelt wird, als hätte er überhaupt kein dingliches Recht54, hat er hier volles Eigentum, eben weil er es hat. Und je nachdem, ob es sich um Insolvenz oder Zwangsvollstreckung handelt, werden dem Leser Argumente dafür geboten, daß der Sicherungsnehmer wirklich voll und ganz Eigentümer sei oder daß er das eben doch § 18 II nicht sei. dd dd) Die h.M. hat die Rechtsprechung des Reichsgerichts übernommen und wendet statt des § 805 den § 771 ZPO an55, die Bestrebungen gehen dahin, den offenbaren Widerspruch zur Anwendung des § 51 InsO (früher § 48 KO) zu begründen. Es wird etwa behauptet, die Anwendung des § 805 ZPO würde den Sicherungsnehmer in untragbarer Weise belasten. Nach §§ 51, 173 InsO (früher §§ 48, 127 II KO) könne er die Verwertung selbst betreiben, während das nach § 805 ZPO ausgeschlossen ist. Hier muß der Sicherungsnehmer vielmehr warten, bis der Vollstreckungsgläubiger die Sache verwertet, und das könne ihm nicht zugemutet werden. Um die Verwertung zu betreiben, müsse er einen Zahlungstitel gegen den Schuldner erwirken und die Sache ebenfalls pfänden lassen56. In Wirklichkeit führt die Anwendung des § 805 ZPO nur zu den Folgen, welche jeder Pfandgläubiger auf sich nehmen muß, wenn er das Sicherungsgut nicht in seinem unmittelbaren Besitz hat. Auch ein Pfandgläubiger kann die Sache nur verwerten, wenn er sie hat. Hat er sie nicht, so weiß er von vornherein, daß er nur dann ohne Prozeß zum Ziel kommt, wenn weder der besitzende Schuldner noch dessen Gläubiger ihm Schwierigkeiten machen. § 805 ZPO schließt freilich eine Herausgabeklage gegen den Voll51

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Vgl. etwa RG 24 (1890), 48 f.; 91, 15; 118, 209; 124, 75; 145, 193; BGH NJW 1978, 632 f.; Westermann-Westermann § 44 IV 1; Wolff-Raiser § 180 IV 1; Baur-Stürner § 57 Rn. 31; MünchenerK-Oechsler § 936 Anh. Rn. 55. Für eine Anwendung des § 43 KO = § 47 InsO Heydegger 77 ff.; Kahn, DJZ 1903, 125 f.; vTuhr II 2, 201; Grunsky, JuS 1984, 500; E. Wolf § 7 E II c. H.M., vgl. etwa RG 91, 15 und 280; 118, 209; 124, 73; BGH 11, 37 ff.; 12, 234; dazu BGH NJW 1980, 227: „Das Sicherungseigentum ist gerade kein volles, ungebundenes Eigentum“. Das Eigentum als Begründung für die Anwendung des § 771 ZPO führt auch Grunsky, JuS 1984, 499 an. Vgl. unten bei Fn. 66, auch unten III 1 c. Vgl. z.B. BGH 12, 234; 80, 299; Boetticher, MDR 1950, 705; M. Wolf Rn. 784; Eichler II 1, 131; Baur-Stürner § 57 Rn. 32; Schwab-Prütting Rn. 421; RGRK-Pikart § 930 Rn. 111; Palandt-Bassenge § 930 Rn. 34; Jauernig § 930 Rn. 49; Gaul, Neue Verdinglichungstendenzen zur Rechtsstellung des Sicherungsgebers bei der Sicherungsübereignung, FS Rolf Serick (1992) 127 ff. Boetticher, MDR 1950, 707 stimmt ein Lamento an auf die bedauernswerten Banken, die bei der Anwendung des § 805 ZPO tatsächlich gezwungen seien, Prozesse gegen ihre Schuldner zu führen.

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§ 18 II 4 a ff

streckungsgläubiger aus, das Gesetz geht von der zutreffenden Vorstellung aus, daß jemand, der eine Sache pfändet, das deshalb tut, um sie alsbald zu verwerten57. Reicht das einem vorrangigen Gläubiger nicht, so mag er klagen und pfänden; Unrecht geschieht ihm damit keineswegs. ee) Ein weiteres Argument geht dahin, der Sicherungsnehmer habe dann die Klage aus § 771 ZPO, wenn er mittelbarer Besitzer sei58 – was regelmäßig der Fall ist. Aber der mittelbare Besitz ist kein Recht, weder ein die Veräußerung hinderndes Recht i.S.v. § 771 ZPO59 noch überhaupt eines. Gewichtiger ist das Argument, die Anwendung des § 771 ZPO diene dem Schutz des Sicherungsnehmers; er könne auf diese Weise andere Gläubiger vom Zugriff auf das Sicherungsgut völlig ausschließen und so auch bewirken, daß wirtschaftliche Einheiten nicht durch Zwangsvollstreckung zerschlagen werden60. Daß dies ein großer Vorteil für den Sicherungsnehmer, aber auch für den Schuldner ist, läßt sich nicht bestreiten. Für alle anderen Gläubiger aber führt die Anwendung des § 771 ZPO zu einer untragbaren Benachteiligung61. Das Problem tritt nicht auf, solange der Wert des Sicherungsgutes die gesicherte Forderung nicht übersteigt, in diesem Fall haben die anderen Gläubiger auf keine Weise die Möglichkeit, bei der Verwertung der Sache etwas zu erhalten. Anders aber wenn – wie regelmäßig – der Wert des Sicherungsgutes die Forderung übersteigt. In diesem Fall kann der Sicherungsnehmer den Mehrwert blockieren, wenn man ihm die Klage aus § 771 ZPO zugesteht und anderen Gläubigern den Zugriff auf das Schuldnervermögen verwehrt. Nicht selten sind die gesamten Aktiva eines Unternehmens (Inventar und Warenlager) als Sicherheit übereignet, so daß den übrigen Gläubigern mit § 771 ZPO jede Haftungsgrundlage entzogen wird. Die Gläubiger können zwar den Anspruch auf den Mehrerlös oder einen eventuellen Rückgabeanspruch des Schuldners gegen den Sicherungsnehmer pfänden, sie können aber weder den Schuldner zur Begleichung der Schuld noch den Sicherungsnehmer zur Verwertung der Sache zwingen, so daß ein solches Vorgehen wenig praktischen Wert hat. Da die Anwendung des § 805 ZPO, wie gezeigt, die Interessen des Sicherungsnehmers nicht beeinträchtigt, die Anwendung des § 771 ZPO aber die anderen Gläubiger benachteiligt, so ist hier wie auch sonst bei Mobiliarpfändern § 805 ZPO anzuwenden. § 18 II ff) Ein eher formales Argument wird schließlich vorgebracht vom Standpunkt aus, ff daß Sicherungseigentum eigentlich normales Eigentum sei und daß dem Sicherungsnehmer im Insolvenzverfahren des Sicherungsgebers nur aus besonderen Gründen statt der Aussonderung die Absonderung gegeben werde. Diese Gründe sollen darin liegen, daß man es dem Sicherungsnehmer nicht gestatten könne, das Sicherungsgut auszusondern und zugleich seine gesamte Forderung als Insolvenzforderung anzumelden62; vielmehr müsse die Forderung um den Wert des Sicherungsgutes gekürzt wer57 58 59 60 61

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Das Argument der h.M. ist daher eher theoretischer Natur. Vgl. etwa Stein-Jonas-Münzberg, ZPO § 771 Rn. 58; weitere Lit. bei Serick III 205 Fn. 10. Vgl. Serick III 204 f. Vgl. Serick III 206 ff.; M. Wolf Rn. 784 f.; Reinhardt-Erlinghagen, JuS 1962, 44 f.; Grunsky, JuS 1984, 498 f.; Staudinger-Wiegand Anh. § 929 Rn. 252. Vgl. LG Berlin JW 1932, 2186 f. mit zust. Anm. von Bley; LG Altona JW 1934, 1257; Schmitt, DJZ 1912, 1045 ff.; Wolff, JW 1930, 1472 f.; Lange, NJW 1950, 569; Wolff-Raiser § 180 IV 1. Vgl. RG 124, 73; Boetticher, MDR 1950, 706.

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§ 18 II 4 b


den, es müsse also § 52 InsO (früher § 64 KO) angewandt werden. Aber die Frage, in welcher Höhe die Forderung angemeldet werden darf, ist nicht mit der Entscheidung zwischen Aussonderung und Absonderung verknüpft, man könnte sehr wohl eine Aussonderung zulassen und die Anmeldung der Forderung nur in der Höhe abzüglich des Wertes des Sicherungsgutes zulassen63. Und daß ein erlöster Mehrwert dem Eigentümer und seinen Gläubigern zukommen muß, gilt nicht nur für das Insolvenzverfahren, sondern auch in der Einzelvollstreckung. Bei der Entscheidung zwischen Aussonderung (§ 47 InsO, § 771 ZPO) und Absonderung (§ 49 InsO, § 805 ZPO) geht es um die Frage, ob der Gegenstand der Insolvenzmasse völlig entzogen werden soll oder ob der Berechtigte nur einen bestimmten Wert des Gegenstandes für sich beanspruchen und der Rest in der Insolvenzmasse bleiben soll; letzteres ist der Fall, wenn dem Berechtigten ein Sicherungsrecht wegen einer Forderung zusteht, hier sind die §§ 49 ff. InsO, § 805 ZPO anzuwenden. Würde man die § 47 InsO, § 771 ZPO anwenden, aber gleichzeitig eine Rückgabe des erlösten Mehrwertes verlangen, so läge darin ein Mißbrauch dieser Rechtsinstitute und zugleich eine Umgehung der § 49 InsO, § 805 ZPO. gg) Als Folgerung ergibt sich, daß dem Sicherungsnehmer bei Vollstreckung in das Sicherungsgut nicht die Drittwiderspruchsklage, sondern die Klage auf vorzugsweise Befriedigung zusteht64. Das gilt aber nur, solange die gesicherte Forderung nicht völlig getilgt ist; mit der Tilgung erlischt die Mobiliarhypothek. Die h.M., welche die Akzessorietät des Sicherungsrechts leugnet65, müßte dartun, warum das weiterbestehende Sicherungseigentum nun keinerlei Wirkung mehr haben soll66, nachdem es vorher teils als Eigentum, teils als Pfandrecht angesehen wurde. War der Sicherungsnehmer im Besitz des Sicherungsgutes, so kann er eine Vollstreckung der Gläubiger des Sicherungsgebers nach §§ 809, 766 ZPO abwehren. § 18 II b) Wird der Sicherungsnehmer insolvent, so kann der Sicherungsgeber das Sicherungsgut aussondern67. Die h.M. kann das freilich nicht begründen, da sie dem Sicherungsnehmer Eigentum zubilligt, während dem Sicherungsgeber kein dingliches Recht an der Sache verbleibt. Der Rückübereignungsanspruch des Sicherungsgebers gibt je63 64

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So zutreffend Wolff, JW 1930, 1474; Kernert, JW 1930, 2763 f. Vgl. etwa RFH 19 (1926), 126 ff.; OLG Königsberg JW 1928, 242 ff.; LG Berlin JR 1952, 249; LG Bielefeld MDR 1950, 750; Hoeniger, JW 1928, 2371; Schmitt, DJZ 1912, 1045 ff.; Kernert, JW 1930, 2763 f.; Wolff, JW 1930, 1473 ff.; Weiß, Treuhandvergleich und Zwangsvollstreckung nichtbeteiligter Gläubiger, NJW 1951, 143 f.; Eickmann-Eickmann, Kommentar zur Insolvenzordnung (3. Aufl. 2003), § 51 Rn. 4; MünchenerKK. Schmidt § 771 ZPO (2. Aufl. 2000) Rn. 29; Baumbach-Lauterbach-Hartmann, ZPO § 771 Rn. 26; J. vGierke § 62 V 1 a ε; Westermann-Westermann § 44 IV 2 a; Wolff-Raiser § 180 IV 1; Caspari, Sicherungsübereignungsverträge, JW 1935, 674 f.; vgl. auch Lange § 62 IV 3; Paulus, ZZP 64, 179 ff. Vgl. oben 3 b. Die Ansicht, die eine bedingte Bestellung des Sicherungseigentums annimmt, kommt zum gleichen Ergebnis wie hier, vgl. oben 3 b Fn. 23. Der BGH behilft sich mit § 242, vgl. NJW 1987, 1880. H.M., vgl. etwa RG 45, 80 ff.; 84, 217; 91, 14; 94, 305; Wolff-Raiser § 180 IV 2; SoergelHenssler § 930 Rn. 142. Gegen einen Schutz des Sicherungsgebers sprechen sich aus Eichler II 1, 134; vTuhr II 2, 202 f.; Lang, Die Wirkungen der fiduziarischen Geschäfte, AcP 83 (1894) 336 ff.; weitere Lit. bei Siebert 160 Fn. 24.

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§ 18 II 4 b

denfalls kein Aussonderungsrecht68, die Behauptung eines „wirtschaftlichen Eigentums“ erklärt nichts69. Der Schutz des Sicherungsnehmers läßt sich auch nicht als eine Anforderung der Billigkeit erklären70. Das Aussonderungsrecht entsteht allein daraus, daß dem Sicherungsnehmer nur ein pfandähnliches Recht (Mobiliarhypothek) übertragen wird, während dem Sicherungsgeber das Eigentum bleibt. Das Aussonderungsrecht besteht allerdings nur, wenn die gesicherte Forderung erfüllt und das Sicherungsrecht des Gemeinschuldners somit erloschen ist. Ist die gesicherte Forderung noch nicht fällig, so hat der Insolvenzverwalter ein Besitzrecht71; ist die Forderung fällig, kann der Insolvenzverwalter die Sache verwerten, einen eventuellen Mehrerlös muß er § 18 II herausgeben72. Vollstreckt ein Gläubiger des Sicherungsnehmers in das Sicherungsgut, so steht dem Sicherungsgeber die Erinnerung nach §§ 766, 809 ZPO zu, da sich die Sache regelmäßig in seinem Besitz befindet. Ist die Sache ausnahmsweise beim Sicherungsnehmer, so hat der Sicherungsgeber die Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO73. Diese Klage steht dem Sicherungsgeber zu, unabhängig davon, ob der Sicherungsnehmer schon befriedigt ist und ob die Forderung fällig ist oder nicht74. Auch wenn die Forderung fällig ist und der Sicherungsgeber den Sicherungsnehmer nicht befriedigt, kann er dessen Gläubiger mit der Drittwiderspruchsklage abwehren75, denn nicht die Sache, sondern nur das Verwertungsrecht gehört in das Vermögen des Sicherungsnehmers. Und dieses Verwertungsrecht kann nicht selbständig gepfändet werden, sondern nur im Wege der Pfändung der gesicherten Forderung. Eine Pfändung der Sache brächte für den Sicherungsgeber unangemessene Nachteile. Hat dieser etwa eine Sache im Wert von 100 für eine Forderung von 50 zur Sicherung übergeben und pfändet sie ein Gläubiger für eine Forderung von 80, so muß der Sicherungsgeber die Möglichkeit haben, dagegen vorzugehen. Andernfalls bliebe ihm nach dem Verlust der Sache nur ein ungesicherter Bereicherungsanspruch.

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Vgl. oben I 2 a Fn. 24. Anders M. Wolf Rn. 795; Jauernig § 930 Rn. 52. Die Behauptung, daß dem Rückübereignungsanspruch hier gewohnheitsrechtlich ein Aussonderungsrecht zukäme, trifft nicht zu. Die Bemühungen, das Aussonderungsrecht mit einem „wirtschaftlichen Eigentum“ zu begründen, zeigen deutlich, daß man den reinen Rückübereignungsanspruch nicht als ausreichend ansieht. Man kann das Aussonderungsrecht auch nicht damit begründen, daß man den Rückgabeanspruch des Sicherungsgebers als „Anwartschaftsrecht“ bezeichnet, so aber Reich, AcP 169 (1969), 258 ff. Vgl. dazu oben I 2 a; weitere Erklärungsversuche dort unter c aa – dd. Vgl. oben I 2 c ee. Falls die Parteien überhaupt ein solches Besitzrecht des Sicherungsnehmers vereinbart hatten. Der Sicherungsgeber kann die Sache Zug um Zug gegen Zahlung aussondern. Vgl. Palandt-Bassenge § 930 Rn. 34; Wolff-Raiser § 180 IV 2; Reinhardt-Erlinghagen, JuS 1962, 43 f.; MünchenerK-Oechsler § 936 Anh. Rn. 55. RG 79, 122; 91, 14; 153, 369; Wolff-Raiser § 180 IV 2. Nach einer verbreiteten Ansicht steht dem Sicherungsgeber die Klage aus § 771 ZPO nicht mehr zu, wenn der Sicherungsnehmer nach Fälligkeit der Forderung nicht befriedigt wird, vgl. etwa BGH 72, 141 ff.; Palandt-Bassenge § 930 Rn. 34; Schwab-Prütting Rn. 421; Stein-Jonas-Münzberg, ZPO (20. Aufl. 1986) § 771 Rn. 26; MünchenerK-Oechsler § 936 Anh. Rn. 53. So zutreffend OLG Karlsruhe, NJW 1977, 1069; Jauernig § 930 Rn. 51; Reinhardt-Erlinghagen, JuS 1962, 44.

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§ 18 II 5


5. Verwertung des Sicherungsgutes Mit der Pfandreife, d.h. mit der Fälligkeit der gesicherten Forderung, wird die Verwertung des Sicherungsgutes zulässig; Verzug ist nicht erforderlich76. Die Verjährung steht der Verwertung nicht entgegen, § 216 II. Der Sicherungsnehmer ist nicht verpflichtet, die Sache zu verwerten und sich so zu befriedigen77. Ist über das Besitzrecht keine Regelung getroffen, so kann der Sicherungsnehmer die Sache nach der Pfandreife vom Sicherungsgeber herausverlangen, entsprechend § 123178. Die Verwertung geschieht nach den Regeln, welche der Gesetzgeber für die Pfandverwertung aufgestellt hat79; soweit sie zwingend sind, können sie im Sicherungsvertrag nicht abgeändert werden. Die Sicherungsübereignung ist als zulässig anerkannt worden, um das Faustpfandprinzip auszuschalten, keineswegs aber, damit die Gläubiger den vom Gesetz angeordneten Schuldnerschutz umgehen können80. Man darf sich auch keineswegs darauf beschränken, die Pfandrechtsregeln nur im Innenverhältnis Gläubiger-Sicherungsgeber anzuwenden, dagegen im Außenverhältnis jede Veräußerung der Sache, wie sie auch geschehen mag, für wirksam zu erklären81. Mit der Argumentation, der Sicherungsnehmer sei eben Eigentümer, nicht Pfandgläubiger, ist nichts gesagt. Daß der Sicherungsnehmer gerade nicht Eigentümer ist, muß auch die h.M. bei vielen Fragen anerkennen. Für die Verwertung des Sicherungsgutes sind also die §§ 1233 ff. anzuwenden82. Entgegen der h.M.83 ist der Sicherungsnehmer nicht ohne weiteres zur freien Verwertung berechtigt; sie muß im Wege der öffentlichen Versteigerung erfolgen. Eine freie Verwertung ist nur möglich, wenn sie vereinbart wurde84, und zwar nach Eintritt der Pfandreife, § 1245 II. Besonders auffällig zeigt sich die Mißachtung des Schuldnerschutzes in der Ansicht, daß beim Sicherungseigentum entgegen § 1229 eine Verfalls-

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A.A. etwa Westermann-Westermann § 44 V 2. Vgl. oben § 15 VII 3 a aa; auch Jauernig § 930 Rn. 36; Bülow Rn. 1217. Ist vereinbart, daß der Sicherungsnehmer die Sache dem Sicherungsgeber wegnehmen darf, so liegt darin eine Einwilligung zur Eigenmacht, die jederzeit frei widerruflich ist, selbst wenn der Besitzer sich zu ihrer Erteilung verpflichtet hat, vgl. oben § 5 II 1 b. Wegnahme gegen den Willen des Besitzers ist verbotene Eigenmacht. Dies wird auf Umwegen auch von der h.M. anerkannt, welche das Verbot, zu viele Sachen zu verwerten (§ 1230, 2), das Gebot der Androhung der Verwertung (§ 1234) u.s.w. auf eine vertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme zurückführt. Auffällig ist der bisweilen anzutreffende Versuch, den Sinnzusammenhang dadurch zu verschleiern, daß man statt der Pfandrechtsregeln die des Pfändungspfandrechts bemüht, z.B. statt des § 1210 II den § 788 ZPO, statt des § 1230, 2 den § 818 ZPO u.s.w. So zutreffend OLG (Dresden) 35 (1917), 327; Enneccerus-Lehmann § 79 IV 1; Boeck, LZ 1922, 243; Planck-Strecker § 930 N. 5 a 2; vTuhr II 2, 193; Schwab-Prütting Rn. 412. So aber z.B. Wolff-Raiser § 179 III 2 c; Baur-Stürner § 57 Rn. 42; Erman-Michalski § 931 Anh. Rn. 15; Soergel-Henssler § 930 Rn. 71; Schreiber, Das Sicherungseigentum und seine Verwertung, JR 1984, 488; Serick, Die Verwertung von Sicherungseigentum, BB 1970, 542. Vgl. oben § 15 VII 4, 5. Vgl. etwa BGH NJW 1980, 226; Palandt-Bassenge § 930 Rn. 31; Jauernig § 930 Rn. 37; Trinkner, Verwertung sicherungsübereigneter Gegenstände, BB 1962, 80 f. So zutreffend Westermann-Westermann § 44 V 2 b; Baur-Stürner § 57 Rn. 44.

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§ 18 II

6. Verlängerte und erweiterte Sicherungsübereignung, Sicherungszession § 18 II 6 a, b

klausel vereinbart werden könne85, doch scheint sich wenigstens in diesem Punkt die Meinung durchzusetzen, daß die gesetzliche Interessenregelung die bessere ist86. Hat der Eigentümer seine Sache als Sicherheit für eine fremde Schuld dem Gläubiger übereignet – was in der Praxis selten geschieht –, so stellt sich die Frage nach dem Ausgleich zwischen Schuldner und Sicherungsgeber, wenn dieser den Gläubiger durch Zahlung oder Verwertung der Sache befriedigt. Der Sicherungsgeber hat einen Aufwendungsersatzanspruch nach Auftragsrecht oder nach den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag, daneben kann er ein berechtigtes Interesse am Erwerb der gesicherten Forderung haben. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn diese durch weitere Rechte gesichert ist. Es ist daher angemessen, in entsprechender Anwendung der §§ 774, 1143, 1225 einen Forderungserwerb des Sicherungsnehmers im Wege der Legalzession anzunehmen.

6. Verlängerte und erweiterte Sicherungsübereignung, Sicherungszession

§ 18 II b

a) Ebenso wie der Eigentumsvorbehalt kann auch die Sicherungsübereignung „verlängert“ werden87: Ist ein Warenlager übereignet, so können die Parteien vereinbaren, daß der Schuldner über die Sachen verfügen darf, § 185 I, und daß dafür dem Gläubiger im voraus die Kaufpreisforderungen abgetreten sein sollen88. Der Gläubiger erwirbt die Forderungen nicht endgültig, sondern nur zu seiner Sicherheit; es handelt sich also um eine Sicherungszession. Obwohl die Sicherungszession die Bestellung eines Pfandrechts zum Inhalt hat, wird sie durch einfache Zession in der Form des § 398 vollzogen; auch eine antizipierte Zession ist möglich89. Eine Anzeige an den Gläubiger ist nicht erforderlich, § 1280 ist ebensowenig anwendbar wie bei der Sicherungsübereignung das Faustpfandprinzip. Beide Rechtsfiguren sind gerade geschaffen, um die Publizität des Vorgangs zu vermeiden. b) Sicherungsvertrag und Sicherungszession können aus den gleichen Gründen sittenwidrig sein wie die Sicherungsübereignung90. Die Frage nach der Sittenwidrigkeit wird insbesondere dann bedeutsam, wenn die Globalzession an einen Geldkreditgeber mit der Zession an einen Warenkreditgeber im Wege des verlängerten Eigentumsvorbehalts konkurriert. Hier gilt grundsätzlich das Prinzip der Priorität, bezogen auf den Zeitpunkt, in welchem die Zession vereinbart wurde91. Bei längerfristigen Krediten wird daher die Priorität häufig beim Geldkreditgeber liegen, und die Frage wird be85 86

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Vgl. BGH NJW 1980, 226 f.; Wolff-Raiser § 179 III 2 c; Bülow Rn. 1221; Erman-Michalski § 931 Anh. 15; E. Wolf § 7 E II c; RGRK-Pikart § 930 Rn. 72. Vgl. etwa Planck-Strecker § 930 N. 5 a 2; Geiger 57; Bütow 20 ff.; Leo Raape, Die Verfallsklausel bei Pfand und Sicherungseigentum, 1930; vTuhr II 2, 194; Heck § 107, 7; Lange § 62 IV 4; Gaul, AcP 168 (1968), 351 ff.; Jauernig § 930 Rn. 37. Vgl. Jauernig § 930 Rn. 24 ff. Vgl. oben § 17 VI 1. Zum Problem der Bestimmbarkeit der zedierten Forderungen vgl. Gerhardt, JZ 1986, 737. Vgl. dazu Gerhardt, JZ 1986, 737 f. Vgl. etwa BGH 30, 151; 32, 363; Hübner-Goerke, Kollisionsprobleme bei mehrfacher Forderungsabtretung, JA 1984, 265 ff.

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§ 18 II 6 c, d


deutsam, ob die Globalzession ganz oder teilweise wegen Sittenwidrigkeit unwirksam ist, ob also eventuell die Sicherungszession des Warenkreditgebers zum Zuge kommt. In Betracht kommt insbesondere eine Sittenwidrigkeit durch Verleiten zum Vertragsund Treubruch, indem der Geldkreditgeber sich auch solche Forderungen abtreten läßt, die der Schuldner üblicherweise an den Warenkreditgeber abtreten muß und ohne deren Zession er keine Ware bekäme92. Eine Sittenwidrigkeit kann hier durch eine „dingliche“ Freigabeklausel vermieden werden, indem die Zession nur vereinbart wird für den Fall, daß der Warenlieferant befriedigt ist93. Dagegen soll eine schuldrechtliche Freigabeklausel nicht ausreichen, anders als beim verlängerten Eigentumsvorbehalt und bei der Sicherungsübereignung94, weil sie die Rechtsverfolgung des Warenlieferers unangemessen erschwere und ihm das Insolvenzrisiko des Geldkreditgebers aufbürde95. § 18 II c) Die Sicherungszession verschafft dem Gläubiger ein pfandähnliches Recht an , d der Forderung, es gelten die §§ 1275 ff., 1279 ff. Dagegen behauptet die h.M., die Sicherungszession übertrage die Forderung auf den Gläubiger. Dieser soll einerseits die Forderung voll erwerben, andererseits aber doch nicht ganz, da dem Zedenten das Recht bleiben soll, auf Leistung an den Zessionar zu klagen96, ganz so wie beim Pfandrecht der Gläubiger auf Leistung an den Pfandgläubiger klagen kann97. Bevor die gesicherte Forderung fällig ist, können Zedent und Zessionar nur gemeinsam die zedierte Forderung einziehen, § 1281, doch wird in der Regel dem Zedenten eine widerrufliche Einzugsermächtigung erteilt, §§ 185, 362 II98. Wird der Zedent oder der Zessionar insolvent oder vollstrecken deren Gläubiger in die Forderung, so gelten die für die Sicherungsübereignung aufgestellten Regeln entsprechend99. Entsteht die gesicherte Forderung nicht oder erlischt sie, so entfällt auch das Recht des Zessionars100, da es akzessorisch ist. Die h.M. kommt zum gleichen Ergebnis, soweit sie eine bedingte Zession annimmt101. d) Mit der Pfandreife wird der Zessionar allein zum Einzug der Forderung berechtigt, § 1282. Er kann sie gegen eine Forderung des Schuldners aufrechnen, umgekehrt kann auch der Schuldner eine Forderung gegen den Zessionar gegen die zedierte Forderung aufrechnen102; eine Forderung gegen den Zedenten kann er gegen die zedierte Forderung nur im Rahmen der §§ 404, 406 aufrechnen. Dem Schuldner bleiben die ge92 93 94 95 96 97 98 99 100 101

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Vgl. BGH 30, 149; 32, 361; 55, 35; BGH JZ 1979, 138; Gerhardt, JZ 1986, 738; PalandtHeinrichs § 398 Rn. 25; Jauernig-Stürner § 398 Rn. 21. BGH NJW 1974, 943. Vgl. oben 3 c Fn. 37. Vgl. BGH JZ 1979, 139; BGH WM 1980, 68. Vgl. RG 155, 52; BGH 32, 71; BGH NJW 1981, 679; NJW 1986, 850; außerdem steht dem Zedenten im Insolvenzverfahren des Zessionars ein Aussonderungsrecht zu. Vgl. oben § 16 II 5 b aa bei Fn. 101. Vgl. oben § 17 VI 1 b. Vgl. oben 4 a cc – gg, b. Vgl. Heck § 122, 10 b; auch oben 3 b. Bejaht in BGH NJW 1982, 275; vgl. auch NJW 1986, 977; verneint in BGH NJW 1984, 1184 und für § 401 in BGH JZ 1981, 591; WM 1982, 484; vgl. auch oben 3 b. Die Lage ist charakteristisch für die desolaten Folgen, die sich aus der Nichtanwendung der gesetzlichen Regeln ergeben. Vgl. oben § 16 II 5 b bb.

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1. Errichtung der Treuhand

§ 18 III 1 a, b

gen den Zedenten bestehenden Einreden erhalten, § 404, er wird ferner durch die §§ 407 ff. geschützt. Erlischt die gesicherte Forderung, z.B. durch Erfüllung, so erlischt auch das Recht des Zessionars an der zedierten Forderung103. e) Die Sicherungsübereignung kann – ebenso wie der Eigentumsvorbehalt – auch dahin erweitert werden, daß nicht nur eine Forderung gesichert wird, sondern z.B. alle, auch künftige Forderungen des Sicherungsnehmers gegen den Sicherungsgeber (Kontokorrentklausel); dagegen können Forderungen anderer Gläubiger gegen den Sicherungsgeber nicht mehr durch eine Sicherungsübereignung gesichert werden, § 449 II104.

§ 18 III a, b

III. Uneigennützige Treuhand Nach allgemeiner Ansicht liegt ein Treuhandverhältnis immer dann vor, wenn ein Treuhänder eine Berechtigung erwirbt, die er im Interesse des Treugebers aufgrund einer schuldrechtlichen Pflicht ihm gegenüber nur in bestimmter Weise ausüben soll. So kann der Treuhänder z.B. Eigentümer eines Grundstücks sein, dem Treugeber aber verpflichtet sein, über das Grundstück nicht zu verfügen, es in bestimmter Weise zu nutzen und es ihm auf Verlangen zu übereignen. Die nach außen bestehende Berechtigung ist also im Innenverhältnis zum Treugeber schuldrechtlich beschränkt.

1. Errichtung der Treuhand a) Die Treuhand setzt zunächst eine Treuhandabrede, ein pactum fiduciae voraus1. Hierin wird festgelegt, was Treugut sein soll und worin der Zweck der Treuhand bestehen soll: Wie der Treuhänder das Treugut behandeln soll, welche Rechte und Pflichten er haben soll. Es handelt sich dabei um einen Auftrag, §§ 662 ff., oder um eine entgeltliche Geschäftsbesorgung, § 675. Die dem Treuhänder zu übertragende Berechtigung wird im pactum fiduciae schuldrechtlich gebunden. b) Die treuhänderische Berechtigung kann begründet werden durch das Erteilen einer Vollmacht oder einer Ermächtigung2, hier interessiert jedoch nur die Art, in welcher der Treuhänder eine Sache oder ein Recht übertragen erhält3. Die Übertragung richtet sich nach den für den Gegenstand jeweils geltenden Vorschriften, §§ 398, 929, 873 u.s.w. Ist der Treugeber nicht Inhaber des Rechts, so scheidet ein gutgläubiger Erwerb (§§ 932, 892) aus, weil kein Verkehrsgeschäft vorliegt4. Der Treuhänder wird Eigenbesitzer des Treugutes5. 103 104

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Vgl. BGH 95, 153. Vgl. oben § 17 VI 2; Jauernig § 930 Rn. 28. Zulässig ist dagegen weiterhin der Konzernvorbehalt auf der Schuldnerseite, nach welchem der Eigentumsvorbehalt so lange nicht erlischt, als noch Schuldner vorhanden sind, die mit dem Käufer in einem Unternehmen verbunden sind, vgl. Bülow, DB 1999, 2196 ff. Vgl. Coing 91 ff., 109 ff. Vgl. Coing 96 ff. Vgl. Coing 114 ff. Vgl. Coing 119 f.; Reinhardt-Erlinghagen, JuS 1962, 46; Palandt-Bassenge § 903 Rn. 37; Ostendorf, Der Gutglaubenserwerb des Verwaltungstreuhänders, NJW 1974, 217 ff. Schuler, JuS 1962, 50; Coing 156.

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§ 18 III 2


c) Der Treuhänder wird vollberechtigter Rechtsinhaber am Treugut, so daß er auch darüber verfügen kann6. Die Verfügung ist nur dann unwirksam, wenn der Erwerber bewußt an einer strafbaren Untreue mitwirkt, § 134 i.V.m. § 266 StGB7, oder wenn ein Fall von Kollusion in der Form eines Vollmachtmißbrauchs vorliegt8. Obwohl die Berechtigung des Treuhänders also nur schuldrechtlich begrenzt ist, soll er nach h.M. weder aussondern können, wenn der Treugeber insolvent wird, noch gegen dessen pfändende Gläubiger die Klage aus § 771 ZPO haben9. Umgekehrt soll im Insolvenzverfahren des Treuhänders dem Treugeber das Aussonderungsrecht zustehen sowie die Klage aus § 771 ZPO gegen dessen Gläubiger10. Die h.M. begründet das damit, daß der Treuhänder eben vollberechtigter Eigentümer sei, also auch als solcher verfügen könne, daß er andererseits aber nur formaler Eigentümer sei, der Treugeber aber wirtschaftlicher Eigentümer, so daß nur ihm die Rechte aus § 47 InsO, § 771 ZPO zustehen könnten. Die Unterscheidung ist willkürlich und beruht auf Zufälligkeiten der Rechtsprechung. Hätten die Gerichte umgekehrt entschieden, so hätte sicherlich eine h.M. erklären können, daß dem Treuhänder die Rechte aus den § 47 InsO, § 771 ZPO zustehen müßten, weil er ja vollberechtiger Eigentümer sei, daß er dagegen nicht über das Treugut verfügen könne, weil er ja nur formales Eigentum habe. Das Jonglieren mit den verschiedenen Arten des Eigentums ist ein niedliches, aber kaum überzeugendes Kunststückchen.

2. Abgrenzung Wegen der aufgezeigten sachenrechtlichen Wirkungen der Treuhand ist es wichtig, sie vom normalen Eigentum abzugrenzen. Die Bestimmung, Treuhand sei eine überschießende, nur schuldrechtlich gebundene Berechtigung, die in fremdem Interesse ausgeübt werde, ist ungeeignet zur Abgrenzung. Wenn jemand, der auswandert, sein Vermögen einem Freund zur Verwaltung überträgt, liegt sicherlich ein Treuhandverhältnis vor. Wie aber ist es z.B. in den Fällen der mittelbaren Stellvertretung? K hat den S beauftragt, für ihn, aber im eigenen Namen eine Sache zu erwerben. Das ist geschehen, S ist Eigentümer der Sache, handelt es sich um Treugut für K? Die Frage ist umstritten11. Handelt es sich bei dem Geld, das K dem S für den Kauf überwiesen hat, ebenfalls um Treugut, so daß K gegebenenfalls aussondern könnte? Wenn K von V eine Sache für 1000 € kaufen möchte, V aber noch zögert und K darauf dem V 1.100 € überweist, um ihn zum Abschluß zu bewegen, ist das Geld Treugut? Das Eigentum bzw. die Forderung steht dem V zu, er kann darüber verfügen, darf es aber nicht, da er es zurücküberweisen muß, wenn er den Vertrag nicht abschließt. In diesem Sinne liegt schließlich in jeder Vorleistung und Kreditierung ein Treueverhältnis, wo sind die Grenzen?

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Auch eine unentgeltliche Verfügung ist wirksam; anders Coing 168, der sich zu Unrecht auf § 816 I 2 beruft, vgl. oben § 10 VI Fn. 7. Vgl. BGH JZ 1968, 428, 791; Palandt-Bassenge § 903 Rn. 39. Das ist str., vgl. die Lit. bei Palandt-Bassenge a.a.O. Vgl. BGH 11, 42; Coing 181; Palandt-Bassenge § 903 Rn. 42 f. BGH 11, 41; BGH NJW 1959, 1223 ff.; Coing 176; Palandt-Bassenge a.a.O. Dagegen RG 84, 217; dafür Palandt-Bassenge § 903 Rn. 36.

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§ 18 III

3. Interessenlage

§ 18 III 3 a

Auch die Rechtsprechung hat das Bedürfnis der Abgrenzung gespürt und gemeint, das entscheidende Kriterium in der Unmittelbarkeit gefunden zu haben: Eine Treuhand soll nur vorliegen, wenn der Treuhänder den fraglichen Gegenstand unmittelbar vom Treugeber erworben hat12. Wie sonst ist aber auch hier das Prinzip der Unmittelbarkeit zur Abgrenzung ungeeignet. Wenn man eine Differenzierung vornehmen will, so genügt es nicht, irgendein Kriterium herauszugreifen, man muß auch angeben können, wieso bei Unmittelbarkeit eine Treuhand anzunehmen ist, bei mittelbarem Erwerb dagegen nicht. Die Rechtsprechung hat eine Erklärung dafür nicht gefunden, was keineswegs überrascht, denn es gibt keine. Die Frage, wie der Treuhänder das Treugut erlangt hat, ist für die Entscheidung „Treugut oder nicht“ irrelevant. Welche Bedeutung soll es haben, ob der Treugeber dem Treuhänder Geld unmittelbar gegeben hat oder ob er es ihm überwiesen hat und der Treuhänder so mittelbar über die Bank das Geld erhält? Das Gericht konnte in den aufgeführten Fällen zufällig mit dem Kriterium der Unmittelbarkeit zu dem gewünschten Ergebnis gelangen, trotzdem ist die Unmittelbarkeit als Abgrenzungskriterium willkürlich und unbrauchbar13. Besser dagegen ist der Vorschlag, eine Treuhand nur dann anzuerkennen, wenn jemand auf Dauer ein Gut für einen anderen verwaltet, nicht aber, wenn jemand ein Gut nur kurzfristig hat, weil er es für einen anderen veräußern soll oder weil er es für einen anderen erworben hat14. Ob damit die Treuhand hinreichend eingeengt ist, mag dahinstehen; jedenfalls sind die sicherlich nicht dazugehörigen Fälle der mittelbaren Stellvertretung und der Inkassozession ausgeschieden.

§ 18 III a

3. Interessenlage a) Die Treuhand hat ihre ältesten Anwendungsfälle in der Testamentsvollstreckung; das gilt für den altrömischen familiae emptor und den germanischen Salmann ebenso wie für den trustee des englischen Rechts15. Die Unzulänglichkeiten der noch wenig entwickelten Rechtsordnungen ließen es nicht zu, einen Erben einfach durch Testament zu ernennen; der Erblasser mußte schon zu Lebzeiten sein Vermögen oder Teile davon auf einen Treuhänder übertragen, der es nach dem Erbfall zu verteilen hatte. Daß man bei einer so erzwungenen Vollrechtsübertragung einen Zugriff der Gläubiger des Treuhänders abwehrte und treuwidrige Verfügungen bekämpfte, ist nicht verwunderlich. Das moderne römische und deutsche Erbrecht machte diese Art der Treuhand überflüssig. Der römische Ritter, der auf Reisen ging, der mittelalterliche Ritter, der zum Kreuzzug aufbrach, mochte Grund haben, sein Vermögen auf einen guten Freund als Treuhänder zu übertragen, da das Vertretungsrecht unzureichend entwickelt war. Wer heute auswandert, kann sich damit begnügen, seinem Freund eine Generalvollmacht zu erteilen. 12

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RG 84, 214, 217 f.; 91, 16; 133, 87; BGH NJW 1959, 1224 f.; Serick II 81 ff.; SoergelHenssler Einl. vor § 854 Rn. 55; dagegen z.B. Siebert 108; Coing 178 f.; Reinhardt-Erlinghagen, JuS 1962, 48; Assfalg, NJW 1963, 1585; Gernhuber, JuS 1988, 361; Walter 147; Schless 47 ff.; Thomas, Die rechtsgeschäftliche Begründung von Treuhandverhältnissen, NJW 1968, 1705 ff. Das willkürliche Unterscheidungskriterium „Unmittelbarkeit“ hat in der Folge das Bedürfnis geweckt, Ausnahmen zuzulassen, vgl. etwa Reinhardt-Erlinghagen, JuS 1962, 47 f. So Coing 103. Vgl. Coing 5 f.

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§ 18 III 3 b, c


b) Wer trotz den Möglichkeiten der Vollmacht und der Ermächtigung sich dazu ent- § 18 III schließt, Rechte auf einen Treuhänder zu übertragen, hat sicherlich gute Gründe dafür; b, c insbesondere entzieht er auf diese Weise die Rechte einem Zugriff, dem sie bei ihm ausgesetzt wären. Wer aber einmal die Vorteile der Vollrechtsübertragung in Anspruch genommen hat, macht sich eines venire contra factum proprium schuldig, wenn er diese Rechte nun für sich selbst beansprucht und etwa im Insolvenzverfahren des Treuhänders aussondern will. Der Treugeber kann nicht, solange es ihm gefällt, die Rechte als solche des Treuhänders, dann aber wieder als eigene behandeln. Etwas anderes ließe sich allenfalls vertreten, wenn man andernfalls zu groben Unbilligkeiten gelangte. Dem Treugeber stehen mit der Vollmacht und Ermächtigung Möglichkeiten offen, eine Vollrechtsübertragung zu vermeiden. Entschließt er sich dennoch dafür – aus welchen Gründen auch immer – so verliert er seine Rechte und erlangt dafür einen schuldrechtlichen Rückgabeanspruch gegen den Treuhänder. Wird der Treuhänder insolvent, so hat der Treugeber eine Insolvenzforderung wie jeder andere Gläubiger auch16. Warum sollte er aussondern können? Allerdings geht man meist diskussionslos davon aus, daß es unbillig sei, wenn das Treugut verwertet wird und so auch den anderen Gläubigern zugute kommt; ja man spricht von einer Bereicherung oder gar von grundloser Bereicherung der Gläubiger des Treuhänders. Aber damit ist die Bedeutung des Insolvenzverfahrens verkannt, in welchem das gesamte Vermögen des Gemeinschuldners verwertet wird; es spielt keine Rolle, wie ein Gegenstand in dieses Vermögen gelangt ist. Der Verkäufer, der vorgeleistet und dem Gemeinschuldner eine Sache übereignet hat, dann aber zurückgetreten ist, wird nicht anders behandelt als ein Darlehensnehmer, von dessen Geld nichts mehr vorhanden ist. Wenn eine vom Verkäufer gelieferte Sache verwertet wird, ist ein Darlehensgeber nicht auf seine Kosten bereichert. Was sollte am Rückgabeanspruch des Treugebers Besonderes sein, daß diese Regeln nicht für ihn gelten sollten? Es ist nicht unbillig, wenn der Treugeber die Konsequenzen der von ihm gewählten Rechtsform trägt, deren Vorteile er genossen hat oder doch zu genießen hoffte. Hinzu kommt, daß man auch die Interessen der anderen Gläubiger des Treuhänders berücksichtigen muß. Möglicherweise haben sie nach Einblick in das Grundbuch wegen des Grundbesitzes des Treuhänders Kredite gewährt. Soll es möglich sein, ihnen diese Sicherheit mit dem Hinweis zu nehmen, es sei Treugut17? c) Wer eine Forderung zum Inkasso gibt, kann das durch eine Einziehungsermächtigung tun; statt dessen kann er das Recht auch durch Inkasso-Zession auf den Zessionar übertragen. Warum soll der Zedent aussondern können18, wenn der Zessionar insolvent wird? Es gibt keinen Grund, ihn besser zu stellen als andere Gläubiger, die im Vertrauen auf die Zahlungsfähigkeit des Zessionars Vorleistungen erbracht haben. Es handelt sich um eine Geschäftsbesorgung, der Auftraggeber, der Werte auf den Beauftragten überträgt, kann keineswegs deswegen aussondern19. Es ist auch kein Grund ersichtlich, warum für Einreden und die Aufrechnungsmöglichkeit des Schuldners etwas anderes gelten soll als bei jeder Zession. Er hat gegen den 16 17 18 19

So zu Recht vTuhr II 2, 200 f.; Eichler II 1, 134. Coing 179 sieht das Problematische einer solchen Entscheidung, ohne aber eine befriedigende Erklärung zu geben. Vgl. dazu z.B. Palandt-Heinrichs § 398 Rn. 27; Jauernig-Stürner § 398 Rn. 24. Vgl. oben 2.

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4. Konstruktion

§ 18 III 4 a, b

Zessionar die Einreden, die er auch gegen den Zedenten hatte; gegen ihn aufrechnen kann er im Rahmen des § 406. Für eine Aufrechnungsmöglichkeit darüber hinaus besteht kein Bedürfnis20.

§ 18 III a, b

4. Konstruktion a) Die Konstruktion dient der Richtigkeitskontrolle eines Ergebnisses; man darf sie nur dann beiseite lassen, wenn zwingende Gründe dies erfordern. Solche Gründe gibt es hier nicht, insbesondere fordert die Billigkeit keine Sonderbehandlung der Treuhand. Ein spezielles dingliches Rechtsverhältnis „Treuhand“ ist also nur dann anzunehmen, wenn die Parteien es vereinbaren und wenn es mit den anerkannten Regeln der Rechtsordnung festzustellen ist. Dabei geht es um die Frage, ob es ein dingliches Recht gibt, welches ausschließlich darin besteht, Gläubiger eines Dritten von dessen Vermögen fernzuhalten. Ein solches Recht ist nicht bekannt, es kann allenfalls auf Umwegen hergestellt werden. b) Bei Grundstücken kann ein solches Recht des Treugebers nicht dadurch hergestellt werden, daß er das Eigentum auf den Treuhänder überträgt und schuldrechtliche Nebenabreden trifft. Grundstücksrechte können nur durch Eintragung begründet werden, und daran fehlt es, denn nach der Übertragung des Eigentums erscheint der Treugeber überhaupt nicht mehr als Rechtsinhaber im Grundbuch; er kann also auch kein Recht am Grundstück mehr haben, das ihn zur Aussonderung oder Widerspruchsklage berechtigen könnte. Die Rechtsprechung hatte dies erkannt und ließ konsequent einen Vermerk im Grundbuch zu, der klarstellte, daß ein Rechtsinhaber das Recht nur als Treuhänder für eine bestimmte andere Person innehatte21. Daraus hätte sich ein dingliches Treuhandrecht an Grundstücken entwickeln können, doch wurde diese Rechtsprechung seit dem Jahr 1933 wieder aufgegeben mit der Begründung, die Beschränkungen des Treuhänders seien lediglich obligatorischer Natur. Daß das gerade für die Einstellung der Rechtsprechung zu dieser Frage nicht zutrifft, ist offenbar22. Ein dingliches Recht des Treugebers am Treugut ist also nicht möglich. Es bleibt die Aushilfe, unter bestimmten Bedingungen23 einen Rückübereignungsanspruch zu vereinbaren und diesen mit einer Vormerkung dinglich abzusichern24. Der Treugeber 20

21 22 23 24

Vgl. aber z.B. BGH 25, 367; Palandt-Heinrichs § 398 Rn. 27; Jauernig-Stürner § 387 Rn. 5; Reinhardt-Erlinghagen, JuS 1962, 45 f. Zutreffend dagegen vTuhr II 2, 199 ff. Bei Wechsel und Scheck kann der Schuldner im Falle eines Inkassoindossaments dem Indossatar nur die Einreden entgegenhalten, die er gegen den Indossanten hat, vgl. Art. 18 II WG, Art. 23 II ScheckG, da es sich dabei nur um eine Inkassoermächtigung handelt. Beim verdeckten Inkassoindossament wird die Forderung übertragen, so daß der Schuldner gemäß Art. 17 WG, Art. 22 ScheckG Einreden gegen den Indossanten dem Indossatar nicht entgegenhalten kann. Dennoch gestattet man dem Schuldner, auch Einreden gegen den Indossanten vorzubringen, wenn er aufdecken kann, daß es sich um ein Inkassoindossament handelt, vgl. etwa Schumann II (oben § 9) 370; Coing 159. Das beruht darauf, daß die Inkassozession kein Verkehrsgeschäft darstellt, so daß der Indossatar die Forderung nicht gutgläubig einredefrei i.S.v. Art. 17 WG, Art. 22 ScheckG erwerben kann. Vgl. Coing 120 ff. Ablehnend auch Coing 123. Vgl. oben I 2 c cc. Vgl. Siebert 216; Coing 115.

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§ 18 III 3 c


ist damit nicht nur gegen treuwidrige Verfügungen geschützt, sondern auch gegen Gläubigerzugriff und Insolvenz des Treuhänders. § 18 III c) Bei beweglichen Sachen kann der gleiche Erfolg hergestellt werden durch eine c auflösend bedingte Übereignung25. Der Treugeber hat eine dingliche Anwartschaft, die ihn in gleicher Weise schützt wie eine Vormerkung. Der Schutz ist aber insofern geringer, als ein gutgläubiger Erwerb eines Dritten möglich bleibt. Die Praxis bedient sich aber dieser Möglichkeit nicht, eine bedingte Übereignung darf nicht unterstellt werden26. Fehlt sie, so gibt es auch hier – wie im Grundstücksrecht – kein besonderes Rechtsverhältnis „Treuhand“. Der Treuhänder ist alleiniger Inhaber des Treugutes mit allen Konsequenzen.

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Vgl. oben I 1 c, I 2 c cc; Coing 114; Siebert 214 ff. Vgl. Coing 50.

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Gesetzesverzeichnis

Gesetzesverzeichnis I. Deutsche Gesetze BauGB § 77: § 4 V 2 § 116: § 4 V 2 BetäubungsmittelG § 4: § 4 I 3 a Fn. 61 BundesnaturschutzG § 22 II 4: § 4 I 3 a Fn. 61 BGB § 12: § 12 VI Fn. 9 § 31: § 5 IV 2 b § 46: § 4 V 1 f § 88: § 4 V 1 f § 90: § 2 II 2 b § 90 a: § 2 I 2 a aa, II 2 b § 91: § 2 II 6 § 92: § 2 I 2 c Fn. 45; II 7a §§ 93–95: § 2 I 2 b, III 2 § 93: § 2 III 3 a, § 11 II 1 b, 2 a § 94: § 2 III 4, 5, § 11 II 1 b, 2 a § 95 I 2: § 1 II pr., 2, III 6, § 11 II 1 b, 2 a § 96: § 2 I 1 b, III 1 e, § 7 pr. § 97: § 2 IV 1, 7 § 98: § 2 IV 3 b, 4, 7 § 99: § 2 III 1 pr., V 2, § 12 IV 2 a aa § 100: § 2 V 3, § 12 V 4 a bb § 101: § 2 III 1 pr., V 4 a, § 12 IV 9; § 14 I 1 a § 102: § 2 V 4 b, § 12 IV pr., V 5 a § 102: § 2 V 4 c, § 12 V 4 a bb §§ 104 ff.: § 1 III 2 a § 105 a: § 1 III 2 a bei Fn. 71 §§ 116 ff.: § 1 III 2 a, § 4 II 2 b § 117: § 1 III 5 c § 119: § 1 III 4 c aa; § 2 I 1 Fn. 6 § 121: § 5 III 2 b

§ 123: § 1 III 4 c aa §§ 133, 157: § 1 III 2 a § 134: § 1 III 5 a §§ 135, 136: § 1 II 4 b, III 2 c, 5 b, c, § 10 III 2 b § 137: § 1 III 5 pr., § 9 IV 2 d § 138: § 1 III 4 c aa § 139: § 1 III 4 c cc § 140: § 1 III 2 a, § 8 III 3 b, § 12 I 2 e, § 15 IV c, § 17 IV 1, IV 1 a § 142: § 10 III 2 b §§ 145 ff.: § 1 III 2 a, § 4 II 2 b § 153: § 1 III 3 § 156: § 10 V 5 c § 161: § 1 III 5 a, § 9 I 1 c, § 10 III 2 b, § 17 III 1 b, 2 c § 162: § 17 III 2 c aa §§ 164 ff.: § 1 III 2 a § 164: § 9 I 1 f, VII § 165: § 4 IV 2 b § 166: § 4 IV 2 b, § 5 II 2 c, § 9 VII 2 a §§ 177 ff.: § 1 III 2 d § 177: § 9 I 1 f, VII 2 a § 181: § 1 III 2 a, § 8 III 3 c, § 9 I 1 f, VII 4 a §§ 182 ff.: § 1 III 2 a § 184: § 9 VI a § 185: § 1 III 2 a, § 9 I 1 e, VI, § 10 III 2 a, VII 1, § 15 V 2 d, § 17 III 2 c bb § 196: § 1 II pr. Fn. 6 § 197: § 11 I 3 Fn. 69, II 5 a dd § 198: § 1 II 2 b mit Fn. 28 § 214: § 11 I 4 a; § 12 I 3 e, § 15 IV c § 216: § 15 IV c, § 17 II 1 d, § 18 II 5 § 227: § 5 III 1, § 6 IV 2 § 228: § 8 II 2 c § 229: § 5 III 2 § 230: § 5 III 2 § 237: § 18 II 3 c

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Gesetzesverzeichnis

§ 241 a: § 1 I 3, § 11 I 4 a § 242: § 1 I 3 § 243: § 1 III 4 a § 249: § 12 III 2 c § 251 II: § 2 I 2 a aa, § 5 IV 2 c a.E. § 253: § 12 V 9 c Fn. 284 § 254: § 12 III 2 c § 255: § 9 IV 1 b Fn. 20, IV 4, § 12 III 2 Fn. 13 § 256: § 11 V 3 a § 258: § 2 III 2 c, § 11 II 5 c, § 12 V 9 b, c § 260: § 2 I 2 c Fn. 45, § 11 VI 5, § 12 IV pr. § 261: § 11 VI 5 § 269: § 1 I 3 § 271: § 1 I 3 § 273: § 2 V 4 b, § 12 IV pr., V 8 a, § 15 IV c § 274: § 12 V 8 a, b § 276: § 12 III 2 a § 268: § 15 VII 2 e bb § 278: § 12 III 2 b § 280: § 5 IV 1 b § 281: § 12 I 2 e § 285: § 1 I 3 mit Fn. 41; III 5 b, § 10 VI 1 Fn. 9 § 286 ff.: § 1 I 3, § 5 IV 1 b, § 12 III 2 c § 293 ff.: § 1 I 3 § 298: § 12 V 4 a bb pr. § 300: § 12 V 4 a bb pr. § 311 b: § 1 III 2 b Fn. 86, 5 c, § 2 IV pr. § 312: § 17 II Fn. 3 §§ 312 b ff.: § 17 II Fn. 3 § 328: § 1 III 2 d, § 9 IX 1 b Fn. 18 § 333: § 1 III 2 d § 335: § 9 IX 1 b § 366: § 16 II 5 pr. § 371: § 9 IX 1 b § 372: § 16 II 5 a aa § 378: § 12 V 8 d bb § 383: § 10 V 5 c, § 11 V 2 b, 4 c, § 12 V 8 d bb § 398: § 9 IX 1 a, b § 399: § 1 III 5 pr. Fn. 134, § 9 IV 2 d § 404: § 9 IX 1 a § 407: § 13 I 1 a § 409: § 15 V 1 d § 419: (alt): § 14 II 2 b pr. § 421: § 11 V 3 c § 432: § 8 III 3 d, § 17 III 2 a § 446: § 17 II 1 b § 449: § 17 II, VI 2 §§ 456 ff.: § 15 VII 4 a § 457: § 2 IV 8 b § 461: § 15 VII 4 a

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§ 474: § 17 II 1 b § 498: § 17 II 1 b § 499: § 17 II Fn. 3 §§ 501 ff.: § 17 II Fn. 3 § 503: § 17 II 1 Fn. 7 § 539: § 12 I 3 b, V 2 a, c § 546: § 12 I 3 a bb, b; § 13 I 3 § 548: § 14 I 1 d aa § 559: § 17 III 2 c bb § 562: § 15 VI b § 566: § 12 I 3 a aa § 581: § 2 V 2, § 11 III 5 pr. § 582 a: § 2 I 2 c § 592: § 11 III 5 b bb Fn. 121 § 601: § 12 V 2 a § 604: § 13 I 3 § 647: § 15 V 2 a § 656: § 15 IV b § 670: § 12 V 2 a §§ 677 ff: § 5 III 2 a § 683: § 12 V 5 a § 684: § 12 V 5 a § 690: § 12 III 4 c § 701: § 12 III 4 c §§ 718 f.: § 2 I 2 d, § 8 III 2 §§ 741 ff.: § 8 III 3 a § 741: § 8 III 2, § 11 II 2 b § 742: § 10 IV 4 d § 743: § 5 IV 4 a, § 8 III 3 a § 744: § 5 IV 4 a, § 8 III 3 a, b § 745: § 8 III 3 b § 746: § 8 III 3 a § 747: § 8 III 3 b § 749: § 8 III 3 a § 751: § 8 III 3 a § 752: § 2 II 5, § 11 II 2 b, 3 a § 753: § 8 III 3 b § 762: § 15 IV b § 764: § 15 IV b § 774: § 15 X b, c § 776: § 15 X b, c § 783: § 9 IX 1 a, b § 807: § 10 V 5 b § 808: § 9 IX 1 a, b § 809: § 1 II 1 a mit Fn. 12, § 5 IV 5 a, § 11 VI 5 § 814: § 15 IV b § 816: § 1 III 5 b, § 10 VI 1, VII 2 e § 822: § 11 II 5 a aa § 823: § 2 II 2 a, b, § 12 III, VIII § 826: § 1 II 4 c, § 2 IV 3 a §§ 827 f.: § 4 I 2 c, § 12 III 2 b § 831: § 12 III 2 b

Gesetzesverzeichnis

§ 848: § 12 III 5 § 851: § 1 III 5 b, § 3 I b, § 12 I 2 e Fn. 67, § 12 IX 2 e aa § 854 I: § 4 II 1 § 854 II: § 4 II 2, § 9 II 1 § 855: § 3 I b, II 5 d, § 4 IV 1, § 9 I 2 b, III 2 a § 856: § 4 III § 857: § 4 V 1, § 10 V 3 a, § 11 I 2 c cc § 858: § 5 I a, II 1 § 859: § 5 III, IV 4, § 6 IV 2 § 860: § 5 III 2 a § 861: § 5 IV 1 § 862: § 5 IV 2 § 863: § 5 IV 3 § 864: § 5 IV 3 b § 865: § 4 I 3 b § 866: § 4 I 3 c, § 5 IV 4 a § 867: § 4 I 5 § 868: § 3 IV a.E., § 9 III 2 b § 869: § 5 IV 6 e, § 6 IV 3 § 870: § 6 III 2 b, § 9 I 2 pr., IV 2 § 871: § 6 II 6, § 9 IV 2 § 872: § 3 IV a.E., § 4 I 5 § 873: § 1 II pr., 2; III 2 pr., b § 879: § 1 II 4 c § 880: § 15 VI c § 883: § 1 III 5 b § 888: § 1 III 2 c, 5 b mit Fn. 151 § 889: § 1 II 3 b § 892: § 1 III 5 c § 900: § 7 I 3 pr. § 903: § 1 II 2 pr., 3 a, § 3 I pr. mit Fn. 1, § 8 II 1 c § 903, 2: § 2 I 2 a aa § 904: § 8 II 2 d § 911: § 5 IV 5 d § 923: § 2 III 4 a § 925: § 1 III 2 a, 4 c cc § 926: § 2 I 2 c, IV 8 c § 928: § 8 III 3 b § 929: § 1 III 2, 4 c, 5 b, § 9 I, II § 929 a: § 9 XI b, § 10 VII a § 930: § 9 III § 931: § 1 II 4 d, § 9 IV §§ 932 ff.: § 17 IV 1 a aa, bb § 932: § 1 III 5 b, § 10 III 2–5, IV 1, 2 § 932 a: § 10 IV 8 § 933: § 10 IV 3 § 934: § 10 IV 4 § 935: § 10 V, VII 2 c, § 11 II 3 b, III 6 a aa, cc, § 15 V 2 c

§ 936: § 10 VII, § 17 III 2 c aa § 937: § 11 I 2 § 938: § 11 I 2 c pr. § 939: § 11 I 2 c aa § 940: § 9 I 2 pr. Fn. 60, § 11 I 1 c bb, III 4 a, III 5 b cc, § 12 II 3 c Fn. 52 § 941: § 11 I 2 c bb § 942: § 11 I 2 c bb § 943: § 11 I 2 c bb, cc § 944: § 11 I 2 c cc § 945: § 10 VII Fn. 2, § 11 I 3 b, § 13 I 1 a § 946: § 11 II 1 § 947: § 2 I 2 b, § 11 II 2, 3 b, 5 b aa, § 12 I 2 d § 948: § 11 II 3 a, 5 b aa, § 12 I 2 d § 949: § 10 VII Fn. 2, § 11 II 3 a, b § 950: § 9 IX 1 b, § 11 II 1 b, 3 a, II 4 § 951: § 2 III 2 b, c, 6 b, § 11 II 5 § 952: § 9 IX 1 a, b, § 12 IX 2 pr. § 953: § 1 III 5 b, § 2 II 2 a, III 2 b, § 11 II 1 c, III 2, § 12 IV 8 § 954: § 1 II 2, § 11 III 2 § 955: § 11 III 4 § 956: § 11 III 5, § 12 IV 8 § 957: § 11 III 6, § 12 IV 8 § 959: § 8 III 3 b §§ 961 ff.: § 2 I 2 c Fn. 46 § 962: § 5 IV 5 d §§ 965 ff.: § 11 V § 966: § 11 V 2 b § 967: § 11 V 2 c § 968: § 11 V 2 e § 970: § 11 V 3 a, b § 971: § 11 V 3 b § 972: § 11 V 3 c §§ 973 f.: § 10 VII Fn. 2 § 973: § 11 V 3 c, d § 974: § 11 V 3 c § 975: § 11 V 3 d pr. § 976: § 11 V 3 d aa § 977: § 11 V 3 d aa, bb §§ 978–982: § 11 V 4 § 978: § 11 V 4 a, b, c § 979: § 11 V 4 b § 980: § 11 V 4 c § 981: § 11 V 4 b § 982: § 11 V 4 c § 983: § 11 V 4 d § 984: § 11 VI § 985: § 1 I 3, II 2 b, § 2 II 2 b, § 12 I, § 17 III 2 c aa § 986: § 12 I 3 § 987: § 12 IV 2, 3

849

Gesetzesverzeichnis

§ 988: § 12 IV 4, V 4 a aa §§ 989 ff.: § 12 III 1, 2 § 990: § 12 II 3 c, III 3, IV 3 § 991: § 12 III 1 a bb, III 4, IV 5, V 5 a § 992: § 12 III 5, 6 § 994: § 12 V 4 § 995: § 12 V 3 e bb, V 4 a, b § 996: § 12 V 4 b pr. § 997: § 2 III 2 b, § 11 II 5 c aa, bb, § 12 V 4 b bb, V 5 a, 9 § 998: § 12 V 3 f, V 5 c § 999: § 12 V 7 § 1000: § 11 V 3 c, § 12 I 3 a pr., V 8 a–c § 1001: § 11 V 3 c, § 12 V 7 b bb, V 8 d aa § 1002: § 11 V 3 c, § 12 V 8 d cc § 1003: § 11 V 3 c, § 12 V 8 c, 8 d bb § 1004: § 1 I 3, § 2 II 2 b, § 12 VI, § 14 I 1 b, § 15 VII 1 e, § 17 III 2 a § 1005: § 5 IV 5 a, § 12 VII, § 15 VII 1 e § 1006: § 9 IX 1 b, § 12 IX; § 13 I 1 b; § 14 I 1 b, § 15 VII 1 e, § 17 III 2 a § 1007: § 1 II 4 b, f; § 11 V 3 d aa; § 12 X, § 14 I 1 b, § 15 VII 1 e, § 17 III 2 §§ 1008 ff.: § 8 III 3 a, § 11 II 2 b § 1009: § 8 III 3 c § 1010: § 8 III 3 a § 1011: § 5 IV 4; § 8 III 3 d § 1017: § 1 I 4 § 1018: § 11 III 3 § 1029: § 7 I § 1030: § 2 V 2, § 11 III 3; § 14 I 1 a § 1031: § 2 I 2 c, IV 8 c § 1032: § 6 III 1 c, § 10 VII Fn. 2; § 12 I 3 a aa; § 14 I 2 a § 1033: § 14 I 2 a § 1034: § 14 I 1 d; § 16 I 2 b § 1035: § 2 I 2 c Fn. 45, 48 § 1036: § 14 I 1 b, d § 1037: § 14 I 1 d § 1039: § 14 I 1 a § 1040: § 11 VI 5; § 14 I 1 a § 1041: § 14 I 1 d § 1042: § 14 I 1 d § 1044: § 14 I 1 d Fn. 28 § 1045: § 14 I 1 d pr. § 1047: § 14 I 1 d aa, II pr. § 1048: § 2 I 2 c, § 9 I 1 e § 1049: § 2 III 6 b, § 12 V 2 a, V 5 § 1050: § 16 I 1 b § 1051: § 14 I 1 d aa § 1052: § 14 I 1 d aa § 1053: § 14 I 1 d aa § 1054: § 14 I 1 d aa

850

§ 1055: § 14 I 2 e § 1057: § 14 I 1 d aa § 1058: § 14 I 1 d dd § 1059: § 1 III 5 pr., § 14 I 2 d § 1059 a, e: § 14 I 2 d § 1061: § 14 I 2 e § 1062: § 2 I 2 c; IV 8 c § 1063: § 1 II 3 b; § 14 I 2 e § 1064: § 14 I 2 e § 1065: § 12 I 3 a aa; § 14 I 1 b § 1067: § 2 II 7; § 14 I 1 c; 2 a bb, § 15 X a §§ 1068 ff.: § 2 V 2 e; § 16 I 2 a, 6 § 1069: § 16 I 1 § 1070: § 16 I 4 a aa § 1071: § 16 I 2 d § 1073: § 16 I 2 a §§ 1074–1080: § 16 I 4 § 1074: § 16 I 4 a pr., bb § 1075: § 16 I 4 a aa, ee §§ 1076–1079: § 16 I 4 b § 1077: § 16 I 4 b aa § 1078: § 16 I 4 b bb § 1079: § 16 I 4 b cc § 1080: § 16 I 4 §§ 1081–1084: § 16 I 5 § 1085: § 1 II 4 a; § 2 I 2 c Fn. 48; § 14 II 1 § 1086: § 14 II 2 a pr., b pr., bb § 1087: § 9 I 1 e; § 14 II 2 a pr.; a bb § 1088: § 14 II 2 c § 1090: § 7 II, § 11 III 3 § 1093: § 2 I 2 c, IV 8 c § 1096: § 2 I 2 c, IV 8 b §§ 1120–1122: § 2 III 2 b § 1120: § 2 I 2 c, IV 3 a, 4; § 11 III 2, § 17 III 2 c bb § 1122: § 11 III 2 § 1124: § 1 III 5 b § 1126: § 1 III 5 b § 1128: § 1 III 5 b § 1154: § 9 IX 1 a Fn. 9 § 1192: § 2 I 2 c, IV 8 d § 1196: § 1 II 3 b § 1199: § 2 IV 8 d § 1204 ff.: § 15, § 17 IV 2 § 1205: § 12 I 3 a aa, V 1 a § 1206: § 15 V 1 e § 1207: § 15 V 2 § 1208: § 2 IV 8 d, § 10 VII Fn. 2, § 15 VI e § 1209: § 1 II 4 a, § 15 VI § 1210: § 15 VII 3 c § 1211: § 15 IV c, VII 3 e § 1212: § 11 III 2, § 15 III a § 1213: § 11 III 3; § 15 II 3, VII 1 c

Gesetzesverzeichnis

§ 1214: § 15 II 3 § 1215: § 15 VII 2 a § 1216: § 12 V 2 a, g, V 5, § 15 VII 2 b § 1217: § 15 VII 2 a §§ 1218 –1221: § 15 VII 2 d § 1220: § 17 IV 2 § 1222: § 15 III c, VII 3 d § 1223: § 15 VII e § 1224: § 15 VII 2 e aa § 1225: § 15 VII 2 e aa, § 15 X b § 1226: § 15 VII 2 e dd § 1227: § 12 I 3 a aa, V 8 d bb, § 15 VII 1 § 1228: § 10 V 5 c, § 15 IV a, VII 3 § 1229: § 15 VII 3 a bb § 1230: § 15 VII 3 d § 1231: § 15 VII 3 b, § 18 II 5 §§ 1233 ff.: § 12 V 8 d ff, § 18 II 5 § 1233: § 15 VII 5 a § 1234: § 15 VII 4 b § 1235: § 10 V 5 c, § 15 VII 4 a, bb § 1236: § 15 VII 4 b § 1237: § 15 VII 4 a, b § 1238: § 15 VII 4 b § 1239: § 15 VII 4 a § 1240: § 15 VII 4 a § 1241: § 15 VII 4 b § 1242: § 1 III 2 a, § 9 I 1 e, VI a, § 15 VII 4 pr., c § 1243: § 10 V 5 c, § 11 V 4 c, § 15 VII 4 a § 1244: § 10 III 2 a, V 5 c, § 15 VII 4 a, c § 1245: § 15 VII 4 a aa, VII 5 b § 1246: § 15 VII 5 c § 1247: § 15 VII 4 b, c § 1248: § 15 VII 2 f § 1249: § 15 VII 2 e bb § 1250: § 15 VIII 1, 2, § 16 II 4 a § 1251: § 15 VIII 1 c, § 16 II 4 b § 1252: § 15 VIII 2 a § 1253: § 12 V 8 c, § 15 VII 1 Fn. 2, VIII 2 b § 1254: § 15 VII 2 e cc, VIII 2 a § 1255: § 15 III c, VIII 2 c § 1256: § 1 II 3 b, § 15 VII 2 e aa, VIII 2 d, § 16 II 4 b § 1257: § 15 XI § 1258: § 15 VIII 2 d, § 16 II 1 c § 1273: § 16 II § 1274: § 16 II 1, 2 a, 5 §§ 1275–78: § 16 II 3 a § 1275: § 16 II 4 b § 1276: § 16 II 4 b, § 17 V c bei Fn. 11 § 1277: § 16 II 1 b, II 3 b § 1278: § 16 II 4 b § 1279: § 16 II 5 pr.

§§ 1280–1290: § 16 II 5 § 1280: § 16 II 2 b § 1281: § 16 II 5 a pr., aa, bb § 1282: § 16 II 1 b, 5 pr., b aa–cc § 1283: § 16 II 5 a pr., b pr. § 1284: § 16 II 5 a pr. § 1285: § 16 II 5 a aa, b cc § 1286: § 16 II 5 a pr. § 1287: § 16 II 1 d, 5 a bb, cc § 1288: § 16 II 5 pr., 5 a cc § 1289: § 16 II 5 b aa § 1291: § 16 II 5 pr. § 1292: § 16 II 5 § 1293: § 16 II 5 § 1294: § 16 II 5 § 1295: § 16 II 5 § 1296: § 16 II 5 § 1353: § 12 I 3 a § 1357: § 9 I 1 e § 1362: § 12 X 2 e bb § 1369: § 9 I 1 e §§ 1416 ff.: § 4 V 1 f, § 8 III 2 § 1418: § 2 I 2 d § 1422: § 9 I 1 e § 1473: § 2 I 2 d § 1483: § 4 V 1 f § 1490: § 4 V 1 f § 1587 a: § 2 III 1 pr. § 1683: § 2 I 2 d § 1698: § 12 I 3 a §§ 1806 ff: § 16 II 5 a cc § 2019: § 2 I 2 d § 2025: § 4 V 1 b Fn. 16 § 2026: § 11 I 2 c cc, 3 a § 2032 f.: § 8 III 2 § 2041: § 2 I 2 d § 2111: § 2 I 2 d § 2113: § 1 III 5 a, § 10 III 2 b § 2129: § 10 III 2 b § 2140: § 4 V 1 e aa § 2164: § 2 IV 8 b § 2205: § 9 I 1 e, § 12 I 1 a § 2211: § 10 III 2 b § 2368: § 10 III 2 a § 2374: § 2 I 2 d Depotgesetz § 1: § 9 IX 1 d, 2 § 2: § 9 IX 2 § 5: § 9 IX 2 § 6: § 9 IX 2 § 7: § 9 IX 3 Fn. 36 § 8: § 9 IX 3 Fn. 36

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Gesetzesverzeichnis

§ 9 a: § 9 IX 3 § 18: § 9 IX 1 d § 19: § 9 IX 1 d § 24: § 9 IX 1 d Düngemittelsicherungsgesetz § 1: § 15 II 2 § 2: § 15 VI b EGBGB Art. 3: § 11 VI 6 Art. 11: § 1 III 1 Fn. 2 Art. 55 ff.: § 7 III Art. 63: § 1 I 4 Art. 65: § 2 II 3 Fn. 38, III 4 b Art. 66: § 2 II 3 Fn. 38 Art. 68: § 1 I 4 Art. 73: § 11 VI 6 Art. 94: § 10 V 2, § 12 V 3 e Fn. 49 Art. 109: § 11 VI 6 Art. 111: § 2 II 3 Fn. 38 Art. 113: § 2 II 3 Fn. 38 Art. 133: § 2 II 3 Fn. 38 Art. 182: § 2 III 2 b Art. 231 § 5: § 2 III 1 e, 6 b ErbbRVO § 3: § 2 III 1 e § 11: § 1 I 4, III 4 c aa, § 2 IV 8 c § 12: § 2 III 1 d, § 2 III 6 b FernstrG § 18 f: § 4 V 2 FGG §§ 16 ff.: § 15 VII 5 c § 32: § 15 VII 5 c § 165: § 15 VII 2 c § 166: § 15 VII 5 c FlurbereinigungsG § 66: § 4 V 2 Grundbuchordnung § 3: § 2 II 8 § 29: § 1 III 2 d GG Art. 14: § 8 I 1 a, c, 2 Art. 19: § 8 I 2 a Art. 20: § 2 II 4 Art. 140: § 2 II 4

HGB § 22: § 14 III pr. § 105: § 8 III 2 § 161: § 8 III 2 § 354 a: § 17 VI 1 c § 363: § 9 IX 1 a, b § 364: § 6 III 2 b Fn. 41 § 365: § 9 IX 1 b Fn. 28, X 2 b, § 10 IV 7 § 366: § 9 X 2 b, § 10 III 1, 2 a, VII 2 d, § 15 V 2 a, VI e Fn. 16 § 371: § 12 V 8 c § 400: § 9 VII 3 § 441: § 15 VII 4 b Fn. 136 § 443: § 15 VI b § 448: § 9 X pr., 2 § 469: § 11 II 3 a § 475 g: § 9 X pr., 2 § 623: § 15 VII 4 b Fn. 130, 136 § 650: § 9 X pr., 2 § 743: § 11 VI 7 §§ 754 ff: § 15 II 1 d InsO § 21: § 1 III 5 b § 47: § 1 II pr., 1 d cc, § 5 IV 6 f, § 18 II 4 a dd § 48: § 12 I 2 d, 3 b Fn. 130 §§ 49 ff.: § 18 I 2 c § 51: § 12 V 8 c, d ff, § 18 II 4 a cc, dd § 80: § 1 III 5 a Fn. 138, b, § 9 I 1 e, § 12 I 1 a § 81: § 1 III 5 a § 91: § 11 III 6 b Fn. 146, § 16 II 1 d § 103: § 12 I 3 a dd, § 17 III 1 a, III 2 b § 105: § 12 I 3 a dd, § 17 III 1 a, III 2 b § 106: § 1 III 5 b Fn. 155 § 108: § 11 III 5 b aa, 6 b Fn. 146 § 166: § 12 V 8 c aa § 171: § 18 II 3 c § 173: § 12 V 8 c aa § 254: § 15 IV b, VII 3 e Kabelpfandgesetz § 15 II 1 b KulturgüterrückgabeG §§ 2, 4, 6, 9: § 12 XI 2 KulturgutschutzG §§ 1–5: § 12 XI 2 LuftfzRG §§ 1, 5, 9: § 15 II 1 c PachtkreditG § 1: § 15 II 1 a

852

Gesetzesverzeichnis

§ 2–5: § 10 VII 2 d; § 15 II 1 a § 11: § 15 II 1 a, VI b Pfandleihverordnung §§ 5–9: § 15 II 5 § 9: § 15 VII 3 a Fn. 67 Scheckgesetz Art. 21: § 9 IX b 1 Fn. 28, § 10 IV 7 Schiffrechtsgesetz §§ 2 ff.: § 9 XI § 5: § 11 I 2 Fn. 23 §§ 15 ff.: § 10 IV 8 Schiffregisterordnung § 9 XI a Sprengstoffgesetz § 27: § 4 I 3 a Fn. 61 StGB § 32: § 8 II 2 c Fn. 48 §§ 34 f.: § 8 II 2 c Fn. 49 § 53 (alt): § 8 II 2 c Fn. 49 § 54 (alt): § 8 II 2 c § 73 d: § 1 III 5 b § 74 e: § 1 III 5 b § 240: § 4 II 1 b Fn. 29 § 242: § 4 I 1 b § 246: § 4 I 1 b § 323 c: § 8 II 2 bei Fn. 70 StPO § 111 c: § 1 III 5 b §§ 430 ff.: § 12 I 1 c StVO § 12: § 4 II 1 b Fn. 29 § 49: § 4 II 1 b Fn. 29 TransplantationsG § 3: § 2 II 2 c § 4: § 2 II 2 c § 17: § 2 II 2 c VVG § 15: § 1 III 5 b § 98: § 1 III 5 b § 156: § 1 III 5 b Waffengesetz § 28: § 4 I 3 a Fn. 61

Wechselgesetz Art. 16: § 9 IX 1 b Fn. 28, X 2 b mit Fn. 18, § 10 IV 7 a Art. 19: § 16 II 5 ZPO § 24: § 1 II pr. § 62: § 6 IV 3 Fn. 17 § 76 f.: § 5 IV 2 b, § 12 I 1 b aa Fn. 11 § 147: § 6 IV 3 Fn. 17 § 253: § 12 II 3 b § 261: § 12 II 3 b § 264: § 12 I 1 b cc Fn. 24 § 265: § 2 I 1 Fn. 6, § 12 I 1 a § 292: § 12 X 2 § 325: § 2 I 1 Fn. 6, § 8 III 3 d, § 10 III 2 b, § 12 I 1 a, III 2 a § 727: § 12 III 2 a § 730 ff.: § 14 II 2 b aa § 737: § 14 II 2 b aa § 738: § 14 II 2 b aa § 739: § 12 X 2 e bb § 765 a: § 2 I 2 a aa § 766: § 11 III 5 b aa, § 12 I 1 c Fn. 31, V 8 c aa § 767: § 12 I 1 c Fn. 31, § 17 III 1 b § 769: § 17 III 1 b § 771: § 1 III 1 d cc, § 2 III 7, § 5 IV 6 f, § 8 III 3 b, d, § 11 III 5 b aa, § 12 I 1 c, d, 3 a dd, 4, V 8 c aa, X 2 e aa; 6 b, § 17 III 1 a, III 2 b, IV 3, § 18 I 2 b, c, II 4 a cc–ff § 772: § 1 III 5 b § 803: § 1 III 5 b §§ 803 ff: § 15 XII § 804: § 15 VI b § 805: § 12 V 8 c aa, § 18 II 4 a cc, dd §§ 808 f.: § 4 I 1 b, § 12 I 3 a dd, § 17 IV 3 § 809: § 12 I 2 c, V 8 c aa § 810: § 2 III 2 b, § 11 III 2 Fn. 18, 5 b aa § 811: § 15 III a, § 18 II 3 a § 811 c: § 2 I 2 a aa § 814: § 10 V 5 c, § 17 III 1 b § 815: § 15 VII 3 a bb § 817: § 15 VII 4 b Fn. 138 § 817a: § 15 VII 4 a Fn. 122 § 821: § 16 II 3 b § 824: § 11 III 2 Fn. 18 § 829: § 1 III 5 b § 835: § 16 II 3 b § 844: § 16 II 3 b § 857: § 1 III 5 b, § 8 III 3 b, § 16 II 3 b, § 17 IV 3

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Gesetzesverzeichnis

§ 865: § 2 III 7, IV 8 d; § 15 III b § 867: § 12 V 8 d ff Fn. 105 § 870 a: § 12 V 8 d ff Fn. 253 § 883: § 12 I 2 c § 886: § 12 I 2 c § 887: § 5 IV 2 c a.E. § 890: § 5 IV 2 c § 894: § 9 I 1 pr., § 10 II 1 a § 897: § 10 II 1 a, IV 3 c § 898: § 10 II 1 a, IV 3 c § 935: § 1 III 5 b, § 5 I b § 938: § 1 III 5 b § 1019: § 1 III 5 b ZVG § 9: § 12 V 8 d ff

§ 10: § 12 V 8 c bb, d ff, § 15 VI a § 16: § 12 V 8 d ff §§ 20 ff.: § 2 III 6 b § 20: § 2 IV 8 d, § 8 III 3 b, § 11 III 5 b aa § 21: § 11 III 5 b aa § 23: § 1 III 5 b § 27: § 12 V 8 c bb, d ff § 55: § 2 IV 8 d § 57: § 12 I 3 a dd § 90: § 2 IV 8 d § 93: § 12 V 8 c bb § 146: § 11 III 5 b aa § 148: § 1 III 5 b § 152: § 11 III 5 b aa § 162: § 12 V 8 d ff Fn. 253

II. Ausländische Gesetze ABGB § 292: § 2 I 1 Fn. 5 § 309: § 3 II 5 a Fn. 32, § 4 I 1 a Fn. 1, b § 311: § 3 II 5 a Fn. 35, c Fn. 53 § 339: § 3 II 5 a Fn. 34 § 348: § 3 II 5 a Fn. 34 § 352: § 4 III 1 Fn. 4 § 353: § 1 I 4 Fn. 50 § 354: § 8 II 1 c Fn. 17 § 367: § 10 V 5 Fn. 57 §§ 367 f.: § 10 I 5 b mit Fn. 34 § 394: § 11 V 1 b pr. mit Fn. 48 § 399: § 11 VI 1 Fn. 12 § 415: § 11 II 4 Fn. 72 § 424: § 1 III 4 c Fn. 33 § 431: § 2 II 8 § 1466: § 11 I 1 Fn. 12 Code civil art. 1141: § 1 III 1 b, d aa Fn. 48 art. 556: § 2 III 4 b

art. 771: § 1 III 1 b art. 1582: § 1 III 1 b art. 2279: § 1 III 1 b, § 10 I 5 c art. 2280: § 10 I 5 c Codex iuris canonici Can. 197: § 11 I 3 b Fn. 84 Can. 1210: § 2 II 4 Can. 1270: § 11 I 3 b Fn. 84 Obligationenrecht (Schweiz) Art. 32: § 9 VII 5 Fn. 70 ZGB (Schweiz) Art. 714: § 10 I 5 f Art. 927 f.: § 5 IV 6 a Fn. 70 Art. 933: § 10 I 5 f; § 12 X 2 b Fn. 28 Art. 934: § 10 I 5 f, V 2 Fn. 12; § 12 X 2 b Fn. 28 Art. 935: § 12 X 2 b Fn. 28

A. Historische Rechtsquellen Antike Rechtsquellen 1. XII–Tafelgesetz 6, 3: § 10 I 2 Fn. 15 2. Gaius, Institutiones Gaius 2, 9: § 2 II 1 a Gaius 2, 11: § 2 II 1 a

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Gaius 2, 49: § 10 V 4 Fn. 52 Gaius 2, 196: § 2 II 6 Fn. 78 Gaius 4, 48: § 1 II 1 b Fn. 17 3. Codex Theodosianus CTh 10, 18, 2: § 11 VI 1 Fn. 7

Gesetzesverzeichnis

4. Corpus iuris civilis Institutionen Inst. 2, 1, 3: § 2 II 1 a Fn. 4 Inst. 2, 1, 5: § 2 II 1 a Fn. 4 Inst. 2, 1, 34: § 11 II 4 Fn. 69 Inst. 2, 1, 39: § 11 VI Fn. 3 Inst. 2, 1, 40: § 1 III 1 a Fn. 9, b Fn. 17 § 9 IV 1 c Inst. 2, 1, 44: § 9 II 1 Fn. 4 Inst. 2, 1, 46: § 9 VII 5 Fn. 53 Inst. 2, 20, 11: § 9 I 1 Fn. 19 Inst. 4, 6, 1: § 1 II pr. Fn. 2 Inst. 4, 6, 7: § 15 I 1 c Fn. 17 Inst. 4, 15, 4a: § 5 II 2 Fn. 31 Digesten D 1, 1, 5: § 8 I 1 a Fn. 6 D 1, 3, 20: § 10 I 7 a Fn. 65 D 1, 6, 2: § 8 II 1 c Fn. 13 D 1, 8, 6 pr.: § 2 II 1 a D 3, 5, 48: § 12 II 1 a Fn. 10 D 4, 3, 5, 6: § 10 V 3 Fn. 28 D 5, 1, 76: § 2 I 2 c Fn. 36 D 5, 3, 29: § 2 V 1 Fn. 2 D 5, 3, 31, 3: § 12 II 1 a Fn. 6, 8 D 5, 3, 38: § 12 II 1 c Fn. 13 f. D 6, 1, 1, 3: § 2 I 2 c Fn. 38 f. D 6, 1, 2: § 2 I 2 c Fn. 39 D 6, 1, 3: § 2 I 2 c D 6, 1, 5, 1: § 11 II 3 Fn. 45 D 6, 1, 10: § 12 I 2 b Fn. 40 D 6, 1, 14: § 12 II 1 a Fn. 3 D 6, 1, 15, 3: § 12 II 1 a Fn. 4 D 6, 1, 17: § 12 II 1 a Fn. 4 D 6, 1 20: § 12 II 1 a Fn. 1 D 6, 1, 23, 3: § 11 II 4 Fn. 68 D 6, 1, 35, 3: § 2 II 5 Fn. 75 D 6, 1, 38: § 12 II 1 c Fn. 12, V 3 c, V 4 b aa Fn. 94 f. D 6, 1, 62 pr.: § 2 V 1 Fn. 3 D 6, 2, 7, 6: § 12 X 2 a Fn. 20 D 6, 2, 7, 8: § 12 X 2 a Fn. 20, 32 D 6, 2, 9, 1. 2: § 9 II 1 Fn. 3 D 6, 2, 9, 4: § 12 X 1 Fn. 8 D 6, 2, 16: § 12 X 6 Fn. 56 D 7, 1, 1: § 14 pr. Fn. 2 D 7, 1, 38: § 14 I 2 b Fn. 45 D 7, 1, 67: § 14 I 2 b D 7, 4, 17: § 8 II 1 c Fn. 14 D 7, 4, 30: § 2 V 2 Fn. 12 D 7, 6, 3: § 8 II 1 c Fn. 14 D 7, 6, 5: § 8 II 1 c Fn. 29 D 8, 1, 2: § 8 III 3 b Fn. 33

D 8, 1, 8, 1: § 8 III Fn. 55 D 8, 2, 26: § 1 II 3 b D 8, 4, 18: § 8 III 3 b Fn. 46 D 8, 6, 20: § 7 I 1 a Fn. 13 D 8, 6, 25: § 7 I 1 a Fn. 14 D 9, 2, 5, 5: § 10 V 3 Fn. 29 D 9, 2, 13 pr.: § 2 II 1 b Fn. 7 D 9, 4, 22, 1: § 4 I 5 Fn. 93 D 9, 4, 27 pr.: § 1 I 3 Fn. 28 D 10, 3, 14, 1: § 12 V a Fn. 124 D 10, 3, 19 pr.: § 2 III 4 b Fn. 77 D 10, 4, 5, 5: § 5 IV 5 a D 10, 4, 11, 1: § 12 I 2 b Fn. 40 D 12, 1, 1, 9: § 9 II 1 Fn. 4 D 12, 1, 4, 1: § 11 III 1 b Fn. 7 D 12, 1, 13, pr.: § 2 II 7 Fn. 84 D 12, 1, 15: § 9 VIII a Fn. 4 D 12, 1, 23: § 12 II 1 a Fn. 10 D 12, 6, 15, 1: § 11 I 3 a Fn. 71 D 13, 6, 5, 15: § 8 III 1 a Fn. 8 D 13, 7, 9, 2: § 15 I 1 c Fn. 17 D 13, 7, 20 pr.: § 9 VI a Fn. 6 D 13, 7, 25: § 12 V 4 b aa Fn. 95 f. D 14, 2, 2, 2: § 8 II 2 c Fn. 46 D 17, 2, 2: § 9 VIII a Fn. 4 D 17, 2, 83: § 2 III 4 b Fn. 80 D 18, 6, 17: § 17 I Fn. 4 D 19, 1, 31, 2: § 12 X 1 Fn. 8 D 19, 2, 25, 8: § 9 IV 1 b Fn. 16 D 19, 5, 16: § 11 III 1 b Fn. 5 und 7 D 20, 1, 11, 2: § 14 I 2 b D 20, 1, 15, 1: § 15 I 1 e Fn. 25 D 20, 6, 10, 1: § 10 VI 2 D 21, 3, 1 pr.: § 9 VI b Fn. 17 D 21, 3, 1, 5: § 12 I 3 a Fn. 76 D 21, 3, 3 pr.: § 12 I 3 a bb Fn. 101 D 22, 1, 25 pr.: § 2 V 2 Fn. 13 D 22, 1, 34: § 2 V 1 Fn. 4 D 23, 3, 43, 1: § 3 II 1 a Fn. 12, § 9 II 1 Fn. 2 D 23, 3, 72, pr.: § 14 II 2 a Fn. 12 D 23, 5, 18 pr.: § 2 V 2 b Fn. 28 D 24, 1, 3, 12. 13: § 9 VIII a Fn. 4 D 24, 3, 7, 12: § 2 V 1 Fn. 5, 2 b Fn. 32 D 24, 3, 7, 13: § 2 V 2 b Fn. 28 D 24, 3, 7, 14: § 2 V 1 Fn. 1 D 25, 1, 1, 3: § 12 V 3 e aa Fn. 57 D 25, 1, 5, 3: § 12 V 3 f Fn. 74 D 25, 1, 8: § 12 V 4 b aa Fn. 95 D 28, 5, 49 pr.: § 8 II 1 c Fn. 14 D 30, 26, 2: § 2 II 5 Fn. 75 D 36, 1, 61 pr.: § 15 IV b Fn. 15 D 39, 5, 6: § 11 III 1 b Fn. 5 und 8, 5 pr. Fn. 51

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Gesetzesverzeichnis

D 39, 5, 13: § 4 IV 1 b Fn. 51 D 41, 1, 9, 3: § 1 III 1 b Fn. 17 D 41 1, 9, 5: § 3 II 1 a Fn. 11 D 41, 1, 9, 6: § 4 II 1 a cc Fn. 23 D 41, 1, 9, 7: § 9 I 1 b Fn. 36 D 41, 1, 14: § 2 II 1 a Fn. 4 D 41, 1, 21, 1: § 9 II 2 a Fn. 13 D 41, 1, 31 pr.: § 1 III 1 a Fn. 11 D 41, 1, 31, 1: § 11 VI 1 Fn. 1 D 41, 1, 43, 2: § 4 IV 1 b Fn. 52 D 41, 1, 44: § 11 IV 2 b D 41, 1, 48 pr.: § 11 III 4 Fn. 4 D 41, 1, 48, 2: § 11 III 4 b Fn. 43 D 41, 1, 50: § 2 II 1 a D 41, 1, 56 pr.: § 2 III 4 b Fn. 98 D 41, 1, 65, 3: § 2 III 4 b Fn. 98 D 41, 2, 1, 1: § 8 II 1 a Fn. 2 D 41, 2, 1, 3: § 3 II 1 a Fn. 7 D 41, 2, 1, 9: § 4 IV 1 a bb Fn. 18 D 41, 2, 1, 15: § 3 II 1 a Fn. 3 D 41, 2, 1, 20: § 6 III 1 b Fn. 3 D 41, 2, 1, 21: § 4 II 1 Fn. 4 D 41, 2, 3 pr.: § 3 I d Fn.17, § 4 I 3 a Fn. 51 D 41, 2, 3, 1: § 3 II 1 a Fn. 8, § 4 I 2 Fn. 29, 46, 51 D 41, 2, 3, 5: § 3 II 1 a Fn. 2, § 4 I 3 c Fn. 62, § 6 III 3 b Fn. 59 D 41, 2, 3, 13: § 4 III 1 Fn. 5 D 41, 2, 12, 1: § 3 II 1 a Fn. 1, § 5 IV 1 b Fn. 14 D 41, 2, 17, 1: § 3 II 1 b Fn. 13 D 41, 2, 18 pr. § 4 IV 1 a Fn. 11; § 6 III 1 c Fn. 12 D 41, 2, 18, 2: § 4 I 2 a Fn. 36, II 1 a cc Fn. 22, 30 D 41, 2, 23 pr.: § 4 V 1 Fn. 1 D 41, 2, 27: § 4 III 1 Fn. 4, 2 a Fn. 19 D 41, 2, 30, 1: § 4 I 3 a Fn. 59 D 41, 2, 30, 6: § 6 II 6 Fn. 48 D 41, 2, 32, 1: § 6 III 3 b Fn. 55 und 59 D 41, 2, 32, 2: § 4 IV 2 b Fn. 82 D 41, 2, 49, 1: § 3 I d Fn. 11 D 41, 2, 53: § 5 II 2 Fn. 31 D 41, 3, 1: § 11 I 2 Fn. 19 D 41, 3, 4, 12: § 10 V 4 Fn. 53 D 41, 3, 13: § 10 III 1 Fn. 3 D 41, 3, 16: § 3 II 1 a Fn. 3 D 41, 3, 27: § 10 I 2 Fn. 18 D 41, 3, 30 pr.: § 2 I 2 Fn. 13 D 41, 3, 30, 2: § 2 I 2 c Fn. 40 D 41, 4, 11: § 10 I 2 Fn. 18

856

D 41, 4, 14: § 10 III 1 Fn. 2 D 41, 7, 3: § 8 III 3 b Fn. 37 f. D 41, 7, 6. 7: § 11 V Fn. 2 D 41, 7, 43, 8: § 11 V Fn. 3 D 41, 7. 43. 9: § 11 V Fn. 4 D 43, 8, 2, 18: § 5 IV 2 Fn. 23 D 43, 16, 1, 12: § 5 II 2 c D 43, 16, 17: § 5 III 1 a Fn. 1 D 43, 17, 1, 2: § 3 II 1 a Fn. 1 D 43, 17, 2: § 5 I b Fn. 7 D 43, 17, 3, 11: § 5 IV 1 b Fn. 6 D 43, 24, 13 pr.: § 7 I 3 pr. D 43, 24, 15, 7: § 5 IV 1 b Fn. 6 D 43, 24, 20, 4: § 9 XI Fn. 1 D 43, 26, 20: § 1 III 1 a Fn. 13, § 17 I Fn. 4 D 44, 7, 3 pr.: § 1 I 1 a Fn. 2 und 13 D 44, 7, 55: § 1 III 1 a Fn. 14 D 45, 1, 82, 2: § 12 II 1 a Fn. 4 D 46, 3, 26: § 15 VII 4 b Fn. 138 D 46, 3, 38: § 9 VIII a Fn. 4 D 46, 3, 43: § 15 IV a Fn. 2 D 46, 3, 79: § 4 II 1 a cc Fn. 21, 32 D 47, 2, 43, 8: § 11 V Fn. 3 D 47, 2, 43, 9: § 11 V Fn. 4 D 47, 2, 48, 5: § 11 III 4 b Fn. 44 D 47, 2, 62, 8: § 11 III 1 b Fn. 7 D 47, 2, 86: § 4 I 5 Fn. 93 D 49, 15, 12, 2: § 4 V 1 b Fn. 11 D 50, 16, 25 pr.: § 8 II 1 c Fn. 30 D 50, 16, 79 pr: § 12 V 3 d Fn. 51 D 50, 16, 79, 1 : § 12 V 3 e aa Fn. 56, V 3 f Fn. 74 D 50. 16, 109: § 10 III 1 Fn. 2 D 50, 16, 213, 2: § 10 III 3 d Fn. 29 D 50, 16, 238, 2: § 15 I 1 c Fn. 18 D 50, 17, 10: § 2 V 4 c Fn. 79 D 50, 17, 43: § 10 pr. Fn. 1 D 50, 17, 54: § 9 I 1 e D 50, 17, 136: § 11 III Fn. 4 Codex C 2, 3, 20: § 1 III 1 a Fn. 8 C 3, 32, 14, 1: § 14 pr. Fn. 4 C 7, 31, 1, 2: § 10 I 2 mit Fn. 19 C 7, 33, 12, 1: § 11 I 1 Fn. 5 C 8, 17, 3: § 1 II 4 Fn. 60, § 15 VI a Fn. 2 C 8, 26 l. un.: § 15 VII 2 e ee Fn. 50, VIII 2 e C 8, 34, 3: § 15 VII 3 a bb Fn. 76 C 8, 51, 1: § 12 II 1 c Fn. 15 C 8, 53, 28: § 6 III 1 c Fn. 14 C 10, 15 l. un. § 2: § 11 VI 1 Fn. 4 und 8

Gesetzesverzeichnis

B. Mittelalterliche Rechtsquellen Accursius, glossa ordinaria D 41, 1, 31, gl. iusta causa: § 1 III 1 b Fn. 19 D 41, 2, 1 pr., gl. a pedibus: § 3 I b Fn. 10, 18, § 3 II 2 a Fn. 19, § 3 III a Fn. 2 – gl. quia naturaliter: § 4 III 2 c Fn. 22 D 41, 2, 1, 1, gl. primi: § 4 I 2 a cc D 41, 2, 3, 4, gl. nec enim sicut: § 1 III 1 b Fn. 20 Azo, Summa codicis lib. 7 tit. 32: § 6 III 1 c Fn. 13 Bartolus zu D 41, 2, 17 n. 4: § 8 II 1 c Fn. 15 Corpus iuris canonici C. 3 . qu. 1 c. 3: § 3 II 2 a

X 2, 26, 20: § 11 I 1 Fn. 9 X 3, 21, 7: § 15 VII 3 a bb Fn. 77 Edictus Rothari 265: § 11 V 1 b aa Fn. 50 Placentinus, Summa codicis lib. 7 tit. 35: § 6 I 1 Fn. 2 Sachsenspiegel, Landrecht I 34 § 2: § 10 I 1 Fn. 5 I 35, 1: § 11 VI 1 Fn. 9 II 25: § 10 I 1 Fn. 6 II 36 § 4: § 10 I 1 Fn. 7 II 44 § 1: § 10 I 4 Fn. 29 II 57: § 10 I 1 Fn. 5 II 60: § 3 II 3, § 10 I 1 Fn. 10

C. Neuzeitliche Rechtsquellen AbzG §§ 1, 2, 4, 5, 8: § 17 I c ADHGB Art. 306: § 10 I 5 d, III 1, IV 3 a, b, 4 b, V 1 Fn. 2 Art. 315: § 12 V 8 c pr., d ff Art. 649: § 9 X 1 ADWO Art. 74: § 10 III 1 ALR Einl. §§ 74 f.: § 8 I 2 b dd mit Fn. 41 f. I 2 § 1: § 2 I 1 Fn. 5 I 2 § 44: § 2 IV 4 I 2 § 124: § 1 II 3 c I 2 § 135: § 1 II 4 f Fn. 82; § 13 I 2 Fn. 12 I 7 §§ 1 ff.: § 3 II 5 a Fn. 32, § 4 I 1 a Fn. 1, 4; § 13 I 2 Fn. 13 I 7 §§ 6 f.: § 3 II 5 a Fn. 33, b, § 6 I 1 Fn. 5; § 13 I 2 Fn. 13 I 7 § 7: § 6 I 1 Fn. 5, § 13 I 2 Fn. 13 I 7 § 67: § 9 IV 1 a Fn. 4 I 7 §§ 74–76: § 9 IV 1 b Fn. 7 I 7 §§ 77: § 3 II 5 c Fn. 54 I 7 § 115: § 4 III 1 Fn. 4 I 7 § 124: § 6 I 1 Fn. 5

I 7 § 144: § 3 II 5 a Fn. 37 I 7 § 146: § 3 II 5 a Fn. 36 I 7 §§ 161 ff.: § 1 II 4 f Fn. 83; § 13 I 2 I 7 § 162: § 13 I 2 I 7 §§ 169 f.: § 13 I 2 Fn. 14 I 7 § 175: § 13 I 2 I 7 § 178: § 13 I 2 I 7 §§ 188 ff: § 2 V 4 a Fn. 66 I 8 § 1: § 8 II 1 c Fn. 17 I 8 §§ 9 ff.: § 8 II 1 c Fn. 27 I 9 §§ 1, 2: § 1 III 1 b Fn. 24 I 9 § 12: § 11 V 1 b pr. I 9 § 18: § 11 II 4 Fn. 100 I 9 § 67: § 11 V 1 b pr. I 9 § 69: § 11 V 1 b pr. Fn. 48 I 9 § 86: § 11 VI 1 Fn. 13 I 9 § 122: § 5 IV 5 a I 9 § 178: § 5 IV 5 a I 9 § 221: § 2 III 4 b Fn. 82, § 11 III 5 b Fn. 103 I 9 § 223 ff.: § 2 III 4 b I 9 §§ 293 ff.: § 5 IV 5 a I 9 § 304: § 11 II 4 Fn. 73 I 9 § 620: § 13 I 2 Fn. 20 I 10 §§ 6 ff.: § 2 II 8 I 10 §§ 18 ff.: § 9 IV 1 b Fn. 7 I 10 § 25: § 1 II 3 c I 15 §§ 1 ff.: § 10 I 5 a

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I 15 §§ 25 ff.: § 10 I 5 I 15 § 34: § 1 II 4 f Fn. 83 I 15 §§ 42 ff.: § 10 V 5 Fn. 56, § 13 I 2 I 15 §§ 43 ff.: § 10 I 5 a I 19 §§ 5 ff.: § 1 II 3 c I 20 §§ 6–10, § 18 II Fn. 2 I 21 § 22 ff.: § 14 pr. I 21 §§ 143 ff: § 2 V 4 a Fn. 66 I 21 § 178: § 14 pr. I 21 §§ 227 f.: § 14 pr. I 21 §§ 257 ff.: § 14 pr. I 21 § 313: § 14 pr. II 11 § 160 ff.: § 2 II 4 bayerischer Entwurf eines BGB III Art. 1: § 3 II 5 a Fn. 32 III Art. 40: § 3 II 5 b Fn. 39 III Art. 42: § 3 II 5 c Fn. 55 III Art. 96: § 10 I 5 e III Art. 127: § 127 ff. III Art. 171: § 10 I 5 e, V 5 Fn. 56 Codex iuris canonici (1917–1983) can. 1698: § 3 II 4 Codex Maximilianeus Bavaricus civilis II 1 § 2: § 2 II 4 Eigentumserwerbsgesetz (Preußen, 1872) §§ 1 ff.: § 1 III 1 c

sächs. BGB § 186: § 3 II 5 a Fn. 32, § 4 I 1 a Fn. 1 § 208: § 3 II 5 a Fn. 38 § 213: § 4 I 1 b § 318: § 12 V 8 d § 246: § 11 II 4 Fn. 49 § 253: § 1 III 1 c § 254: § 9 VI b §§ 260 ff.: § 11 I 1 Fn. 13 § 276: § 2 II 8 §§ 295 f.: § 10 I 5 e § 315: § 10 V 5 Fn. 56 §§ 556 ff.: § 3 II 5 c Fn. 56 § 602: § 3 II 5 c Fn. 56 VerbraucherkreditG §§ 12, 13: § 17 I c WRV Art. 137: § 2 II 4 Art. 153: § 8 I ZGB (DDR) §§ 287 ff.: § 2 III 1 e, 6 b § 293: § 2 III 1 e § 296: § 2 III 1 e, 6 b, § 9 pr. § 312: § 2 III 1 e, 6 b § 313: § 9 pr.

D. Entwürfe zum BGB Johows Teilentwurf § 5: § 2 II 3 Fn. 36 § 8: § 2 III 4 c § 10: § 2 III 4 b Fn. 85 § 11: § 2 III 4 b Fn. 85 § 12: § 2 III 1 c Fn. 22 § 14: § 2 I 2 c Fn. 43 § 16: § 2 IV pr. Fn. 5 §§ 20 f.: § 2 V 1 § 22: § 5 III 2 Fn. 20 §§ 48 ff.: § 3 II 5 b § 48: § 3 II 5 b Fn. 41, § 4 I 1 a Fn. 2 § 53: § 3 II 5 b Fn. 40, § 4 I 1 a Fn. 9, b § 55: § 4 I 5 Fn. 96 § 57: § 9 II 1 §§ 60 ff.: § 9 I 2 pr. Fn. 53 § 60: § 9 II 1 § 61: § 9 IV 1 b Fn. 8 § 63: § 4 III 1 Fn. 4

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§ 72: § 3 II 5 b Fn. 44, III 2 pr., b § 74: § 5 II pr. und Fn. 10 §§ 77 f.: § 3 II 5 b Fn. 45 § 80: § 5 IV 1 b Fn. 13 § 83: § 3 II 5 b Fn. 47 § 84: § 7 pr. § 85: § 8 II 1 c Fn. 18 § 87: § 8 II 1 b § 116: § 5 IV 5 a § 132: § 9 I 2 a Fn. 63 § 133: § 1 III 4 c pr., § 9 pr. § 134: § 9 VI b Fn. 20 § 135: § 10 I 6 a, V 5, § 11 III 1 c § 136: § 9 X 1 Fn. 10 § 139: § 11 I 1 § 140: § 11 I 2 c cc § 143: § 11 I 2 c bb Fn. 48 § 145: § 11 I 1 Fn. 16 § 146: § 11 II 1 Fn. 5

Gesetzesverzeichnis

§ 147: § 11 II 2 Fn. 19, 36 § 148: § 11 II 3 pr. § 149: § 11 II 4 Fn. 74 § 150: § 11 II 4 Fn. 75 § 151: § 11 II 5 a § 165: § 11 V 1 b pr., V 1 c § 173: § 11 V 1 b pr. § 174: § 11 VI 1, 5 Fn. 53 § 175: § 11 V 4 a mit Fn. 134 § 178: § 12 I 1 b aa § 180: § 12 II 2 a § 181: § 12 II 2 a § 182: § 12 II 2 a § 183: § 12 II 2 a, III 5 b § 185: § 12 V 1 b, V 4 b aa und Fn. 104 § 186: § 10 I 6 a § 188: § 12 V 8 d aa, bb § 189: § 12 V 8 d dd § 192: § 9 IV 1 b Fn. 17 § 194: § 12 I 3 a Fn. 73, Fn. 84 § 195: § 12 II 2 a §§ 198 ff.: § 12 IX 1 § 199: § 12 IX 1 § 200: § 12 IX 1 § 203: § 13 I 3 § 204: § 9 IV 1 b mit Fn. 14; § 12 VI § 213: § 8 III 3 c § 215: § 8 III 3 b § 217: § 8 III 3 d § 238: § 14 I 2 b; § 16 I 2 a § 252: § 14 I 2 c Fn. 54 § 276: § 14 I 1 Fn. 10, 2 b § 336: § 16 I 2 d Fn. 28 § 343: § 4 V 1 Fn. 7 § 432: § 15 IX Fn. 1 § 435: § 15 V 1 c § 437: § 15 VII 3 d Fn. 98 § 438: § 15 III a Fn. 8 § 441: § 15 VI a Fn. 1, VI c § 445: § 15 I 1 d § 449: § 15 VII 3 a § 450: § 15 VII 3 a bb Fn. 79 § 463: § 15 VIII 2 Fn. 22 § 464: § 15 VII 5 Fn. 163 § 466: § 15 VII 2 e Fn. 51 Erster Entwurf zum BGB § 220: § 12 V 4 b aa Fn. 103 § 223: § 9 IV 1 b Fn. 20 §§ 309 f.: § 9 VI a Fn. 4 § 631: § 8 III 2 Fn. 11 § 645: § 8 III 2 Fn. 11 § 659: § 8 III 2 Fn. 12

§§ 681 f.: § 15 V pr., VII 2 pr. § 737: § 5 IV 6 d § 748: § 5 IV 6 d § 762: § 8 III 1 b § 784: § 2 III 4 c § 789: § 2 IV pr. Fn. 5 § 794: § 2 V 2 Fn. 9 § 797: § 3 II 5 c mit Fn. 48, § 6 I 1 § 799: § 4 I 3 c § 800: § 4 I 5 Fn. 97 § 803: § 4 II 2 b Fn. 42 § 804: § 9 IV 1 b Fn. 10 § 805: § 6 III 1 c § 811: § 6 I 1 § 814: § 5 II pr. § 815: § 3 II 5 c, § 5 III 2 pr., b §§ 819 f.: § 3 II 5 c, § 6 I 1 § 821: § 3 II 5 c, § 6 I 1 § 823: § 5 IV 1 b Fn. 13 § 825: § 12 IX 1 § 828: § 1 III 2 pr. mit Fn. 91, III 3 § 829: § 9 pr. Fn. 4 § 830: § 9 VI a Fn. 4 § 848: § 8 II 1 c § 867: § 5 IV 5 a, § 9 VI a Fn. 4 § 874: § 1 III 2 pr. mit Fn. 89, § 9 pr. Fn. 4, II 2 b Fn. 14 § 875: § 9 I 2 b Fn. 77 § 879: § 10 V Fn. 5 § 882: § 11 I 2 c cc § 885: § 11 I 2 c bb Fn. 46 § 890: § 11 II 1 Fn. 5 § 891: § 11 II 2 a Fn. 20 § 897: § 11 II 5 a § 899: § 11 III 1 c § 900: § 11 III 1 c § 901: § 11 III 1 c § 902: § 11 III 1 c § 908: § 12 V 4 b aa Fn. 105 § 910: § 11 V 1 Fn. 12, 1 b pr. § 929: § 12 I 1 b aa § 930: § 12 II 2 b, c § 931: § 12 II 2 b § 932: § 12 III 1 a bb Fn. 6 § 933: § 12 II 2 b § 934: § 12 II 2 b § 935: § 12 II 2 b, c, III 5 b § 936: § 12 V 1 b, V 4 b aa Fn. 105 § 938: § 12 V 8 d dd § 939: § 10 I 6 b, § 12 V 3 d § 942: § 12 I 3 a Fn. 73 § 945: § 12 IX 1 § 950: § 8 III 3 b

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§§ 977 ff.: § 10 I 6 b § 980: § 14 I 1 Fn. 10 § 983: § 1 III 2 pr. mit Fn. 91 § 1011: § 14 I 2 b § 1014: § 14 I 2 b § 1031: § 16 I 2 d Fn. 28 § 1109: § 9 IX 1 b § 1147: § 1 III 2 pr. mit Fn. 91, § 15 V 1 c § 1150: § 15 VII 3 d Fn. 98 § 1151: § 15 VI a Fn. 1 § 1161: § 15 VII 2 e bb § 1168: § 15 VII 3 a bb Fn. 73 § 1185: § 15 IX Fn. 4 § 1223: § 16 II 4 b § 1342: § 8 III 2 Fn. 10 § 1411: § 8 III 2 Fn. 10 § 1431: § 8 III 2 Fn. 10 § 1750: § 8 III 2 Fn. 11

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§ 2052: § 4 V 1 Fn. 6 § 2054: § 4 V 1 Fn. 7 § 2151: § 8 III 2 Fn. 11 Zweiter Entwurf zum BGB § 218: § 9 IV 1 b Fn. 20 §§ 777 ff.: § 3 II 5 d, § 6 I 1 § 778: § 3 II 5 c § 779 a: § 4 IV 1 a Fn. 7, V 1 Fn. 9 § 783: § 5 IV 3 c § 789: § 5 IV 5 a § 790: § 6 I 1 § 861: § 11 II 1 Fn. 5 § 862: § 11 II 2 a Fn. 20 § 872: § 11 III 1 c § 899: § 12 I 1 b bb § 908: § 12 V 5 a § 917: § 5 IV 5 a

Sachregister

Sachregister Abhandenkommen: § 10 V 1 – durch Besitzdiener: § 10 V 3 c – Definition: § 10 V 3 – Heilung: § 10 V 4 Abholungsanspruch: § 5 IV 5, § 6 IV 3 c – Schadensersatz: § 5 IV 5 e Ablösungsrecht: § 15 VII 2 e aa, bb absolute Rechte: § 1 II 2 pr. Absolutheit dinglicher Rechte: § 1 II 4 b Abstraktionsprinzip: § 1 III 1 pr., c, d bb, cc, 4 c pr., § 9 pr., § 17 II pr. – Aufhebung: § 17 V c – bedingte Übereignung: § 17 II 2 – Beendigung: § 17 V – Entstehung: § 17 II – Erlöschen: § 17 V – Geschichte: § 17 I – gutgläubiger Erwerb: § 17 IV 1 b – Inhalt: § 17 III – Kaufvertrag: § 17 II 1 a – Kritik: § 1 III 1 d – nachträglicher Vorbehalt: § 17 II 1 e, 2 b – Pfändung: § 17 IV 3 – Ratenzahlung: § 17 II 1 a – Sicherungsabrede: § 17 II 1 a – Übertragung: § 17 IV 1 – Verjährung der Kaufpreisforderung: § 17 II 1 d – Verpfändung: § 17 IV 2 – Verzug des Käufers: § 17 II 1 b, c, V b Abtrennung von Bestandteilen – Zerstörung: § 2 III 3 b – Wesensänderung: § 2 III 3 c Abtretung – des Besitzes: § 6 III 2 – der Vindikation: § 1 II 4 d, § 9 IV 1 b Abwehranspruch: § 5 IV 2, § 12 VI Abwehrfunktion dinglicher Rechte: § 1 II 2 pr. accessio temporis (possessionis): § 11 I 2 c cc, 4 b, § 12 I 3 e

actio ad exhibendum: § 1 II 1 a mit Fn. 11, § 5 IV 5 actio de tigno iuncto: § 11 II 1 a actio ex canone: § 3 II 2 a actio in personam: § 1 II 1 a actio in rem: § 1 II 1 a, b, § 12 X 1 actio in rem scripta: § 12 V 7 b, V 8 II b pr. actio negatoria: § 12 VI actio Publiciana: § 8 II 1 b, § 12 X actio per sponsionem: § 1 II 1 b actio revocatoria: § 1 II 3 c actio spolii: § 3 II 2 b; § 12 X 2 a Administrativenteignung: § 8 I 2 c Akzessorietät: § 1 III 1 Fn. 4, § 15 IV, § 17 I 2 a alluvio: § 2 III 4 b Anefang: § 8 II 1 a Aneignung vgl. Okkupation Aneignungsrecht: § 11 II 5 c aa, § 12 V 9 Anfechtbarkeit dinglicher Rechtsgeschäfte: § 1 III 4 a aa animus – domini: § 3 II 2 a, 6 a, § 4 I 5 – possidendi: § 4 I 2 – rem sibi habendi: § 3 II 2 a Anlandung: § 2 III 4 b Anspruch aus älterem (früherem) Besitz vgl. Klage Ansprüche – dingliche: § 1 II 2 b – possessorische: § 5 IV 6 antekapiertes Besitzkonstitut: § 9 VII 4 Fn. 24 Antichresis: § 15 I 1 d antizipiert vgl. Besitzkonstitut, Besitzmittlungsverhältnis Anwartschaften: § 17 pr. – beim Fund: § 11 V 3 d aa – beim Schatzfund: § 11 VI 3 a, 4 Anwartschaft des Vorbehaltskäufers: § 17, vgl. auch Anwartschaftsrecht

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Sachregister

Anwartschaftsrecht: § 17 II 2 a, vgl. auch Eigentumsvorbehalt – Abstraktheit: § 17 II pr., II 2 a, III 2 c cc – Aufhebung: § 17 V c – Durchgangserwerb: § 17 III 2 b cc – gutgläubiger Ersterwerb: § 17 II 2 a – gutgläubiger Zweiterwerb: § 17 IV 1 b – Inhalt: § 17 III – Pfändung: § 17 IV 3 – Rechte des Käufers: § 17 III 2 – Rechte des Verkäufers: § 17 III 1 – Rücktritt des Verkäufers: § 17 II 1 b, c, V b – Übertragung: § 17 IV 1 – Verpfändung: § 17 IV 2 – Vertragsaufhebung: § 17 V c – „wesensgleiches Minus“: § 17 III pr. Anwendbarkeit des Allgemeinen Teils: § 1 I 3, III 2 a – des Schuldrechts: § 1 I 3 Anzeige der Verpfändung: § 15 V 1 d Apprehension: § 4 II 1 pr., c, 2 b Arglisteinwand: § 12 I 3 c aufgedrängte Bereicherung: § 11 II 5 a aa, § 12 V 4 b aa, bb Aufwendung: § 12 V 3 a Ausbeute: § 2 III 1 pr., V 2 b Auslegung der dinglichen Einigung: § 1 III 2 a, § 9 I 1 pr., a und Fn. 7 Außergewöhnliche Belastungen vgl. Verwendungen avulsio: § 2 III 4 b Baulasten: § 1 II 4 d Bedingung – bei dinglichen Rechtsgeschäften: § 1 III 4 c bb Beeren: § 11 IV 1 a Behörden- und Verkehrsfund: § 11 V 4 – Ablieferungspflicht: § 11 V 4 b – Behörde: § 11 V 4 a – Finderlohn: § 11 V 4 b – Geschäftsräume: § 11 V 4 a – Verkehrsanstalt: § 11 V 4 a – Versteigerung: § 11 V 4 c Berechtigung zur Verfügung vgl. Verfügungsbefugnis Bereicherung durch Verbindung, Vermischung, Verarbeitung: § 11 II 5 a Bergrecht: § 11 III 3, VI 2 beschränkte dingliche Rechte: § 1 II 3 a Beseitigungsanspruch: § 12 VI Besitz: §§ 3–7, vgl. auch possessio – Abwehrfunktion: § 3 III a

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animus: § 3 II 1 b, § 4 I 2 Besitzaufgabe: § 4 III 2 a Begriff: § 3 I pr. Blankettbegriff: § 4 I 1 a bösgläubiger: § 3 I corpus: § 3 II 1 b Dauer: § 4 I 1 a Definition: § 4 I 1 a Eigenbesitz: § 3 I d Elementarbegriff: § 4 I 1 a Erhalt: § 4 I 2 b, III 1 Erwerb: § 4 I 2 a, vgl. Besitzerwerb Erwerb dinglicher Rechte: § 3 I b fehlerhafter: § 5 II 2 b Fremdbesitz: § 3 I d Funktionen: § 3 I pr. a, II 1 a Geschichte § 3 II Gewaltrechte: § 5 III juristischer Personen: § 4 I 4 a bei Kleidersammlung: § 4 III 2 a kraft Geschichte: § 6 I 1 kraft Verkehrsanschauung: § 6 I 1 Minderjähriger: § 4 I 4 b Mitbesitz: § 4 I 3 c mittelbarer Besitz vgl. dort Objekt: § 4 I 4 a offener: § 4 II 1 a cc, 2 a ohne Sachherrschaft: § 4 V an Parklücke: § 4 II 1 b Fn. 28 petitorischer Besitzschutz: § 3 I a, § 12 X, § 13 possessorischer Besitzschutz: § 3 I a als psychische Schranke: § 3 I 1 a, § 4 I 1 a Publizitätsfunktion: § 3 I b räumliche Beziehung: § 4 I 1 a Recht oder Tatsache?: § 3 II 1 b, 2 a, III a Recht zum Besitz: § 3 I pr. Rechtsbesitz: § 3 I d an Rechten: § 7 an Rechtsgesamtheiten: § 4 I 3 a Rechtsscheinwirkung: § 3 I b Rechtsvorgänger: § 5 IV 3 c an Sachgesamtheiten: § 4 I 3 a Schutz: § 3 I a, § 5 Stellvertretung: § 4 IV als soziale Tatsache: § 3 I a Subjekt: § 4 I 4 tatsächliche Sachherrschaft: § 3 I pr., §4I1a Teilbesitz: § 4 I 3 b unmittelbarer Besitz: § 3 I d, § 4 I 1 a unredlicher vgl. bösgläubiger verbotener: § 4 I 3 a

Sachregister

– Verkehrsanschauung: § 4 I 1 a – Verlust: § 4 III 2 – Vermutungswirkung: § 3 I b – vorübergehender Verlust: § 4 III 2 c – Wert: § 5 IV 1 b – Wesen: § 3 III – Wille: § 4 I 2, 4, II 1 a bb, 2 b, § 11 I 2 a – Willensunfähige: § 4 I 3 b – Zuweisungsgehalt: § 3 III a Besitzabtretung: § 6 III 2 b, § 9 IV 1, 2, § 10 IV 4 b Besitzanweisung: § 6 III 2 a, § 9 IV 1, 3, § 10 IV 4 b, § 15 V 1 d Besitzaufgabe: § 4 I 2 b bb, III 2 a – durch Besitzdiener: § 5 II 2 c Besitzdiener: § 4 IV 1, § 4 IV 1 a, § 10 V 3 c – Befehlsordnung der Gesellschaft: § 4 IV 1 a bb – Besitzerwerb: § 4 IV 1 b, § 5 II 2 c – Besitzverlust: § 4 IV 1 c – gutgläubiger Erwerb vom Besitzdiener: § 10 V 3 c – für mehrere Geschäftsherren: § 4 IV 1 b – Momentanbesitz: § 4 IV 1 a cc – Rechtsverhältnis: § 4 IV 1 a cc – soziale Abhängigkeit: § 4 IV 1 a bb – Unterordnung: § 4 IV 1 a bb Besitzeinweisung: § 4 II 1 b Besitzentziehung: § 5 II 2 a – Anspruch wegen Besitzentziehung: § 5 IV 1 Besitzerhalt: § 4 I 2 b Besitzerwerb: § 4 II, § 4 IV 1 b, § 5 II 2 c, § 11 I 2 a – Anfechtung: § 4 I 2 c – durch Besitzdiener: § 4 IV 1 b, § 5 II 2 c – derivativ: § 4 II 1 a bb – an Grundstücken: § 4 II 1 b – longa manu: § 4 II 2 a – originär: § 4 II 1 a aa – durch Schlüsselübergabe: § 4 II 1 a cc – durch Stellvertreter: § 4 I 3 b, IV 2, § 9 V – durch Symbole: § 4 II 1 a cc – zugunsten Dritter: § 4 IV 2 d Besitzkehr: § 5 III 2 – durch Besitzdiener: § 5 III 2 a – durch Dritte: § 5 III 2 a – durch fehlerhaften Besitzer: § 5 III 2 b – wegen eines Grundstücks: § 5 III 2 b, c – Nacheile ins Haus: § 5 III 2 a – sofort oder unverzüglich: § 5 III 2 b – bei Zustandstörung mit Besitzentzug: § 5 III 2 c

Besitzkonstitut: § 3 II 1 b, § 4 IV 1 b, § 6 III 1 c, § 9 III, § 15 V 1 c – abstraktes: § 9 III 1 a – antizipiertes: § 6 III 1 c, § 9 III 2 c, VII 4 b – bedingtes, befristetes: § 9 III 2 b cc – bei Besitzdienern: § 9 III 2 a – Erkennbarkeit: § 9 III 2 b dd – gesetzliches: § 9 III 2 b ee – konkretes: § 9 III 1 a – bei mittelbarem Besitz: § 9 III 2 b bb – römischen Rechts: § 9 III 2 a – simuliertes: § 9 III 1 a, 2 b aa – Voraussetzungen: § 9 III 2 Besitzmittler: § 6 I 1 – als Stellvertreter im Besitz: § 4 IV 2 c Besitzmittlungsverhältnis: § 6 II 1, § 9 III 2 b pr. – abstraktes: § 9 III 2 b pr. – antizipiertes: § 9 VII 2 b – gesetzliches: § 9 IV 2 b ee – konkludentes: § 9 III 2 b aa – konkretes: § 9 III 2 b pr. – des Mitbesitzers: § 9 III 2 b bb – des mittelbaren Besitzers: § 9 III 2 b bb – simuliertes: § 9 III 2 b aa Besitzobjekt: § 4 I 3 a Besitzschutz: § 3 I a, II 1 b, 5, § 5 – Abholungsansprüche: § 5 IV 5, § 6 IV 3 c – Ansprüche: § 5 IV – Ausschlußfrist: § 5 IV 3 b, c – durch Besitzdiener: § 5 III 1 b – Besitzkehr: § 5 III 2 – Besitzwehr: § 5 III 1 – durch einstweilige Verfügung: § 5 IV 3 c – Einwendungen: § 5 IV 3 – exceptio doli: § 5 IV 3 a – exceptio vitiosae possessionis: § 5 IV 3 c – Friedenstheorie: § 3 III b, § 5 I 1 a – Gewaltrechte: § 3 II 5, § 5 III – Gewaltrechte des Besitzdieners: § 5 III, IV 1 b – Grund: § 3 I a – Haftungsinteresse: § 5 IV 6 c – Kontinuitätstheorie: § 3 III b – bei Mitbesitz: § 5 IV 5 – des mittelbaren Besitzes: § 6 IV – als Persönlichkeitsschutz: § 3 I a, III b – petitorischer: § 5 I c – petitorium absorbet possessorium: § 5 IV 3 c – possessorischer: § 5 I c – an Rechten vgl. Rechtsbesitz – Schadensersatz: § 5 IV 5 d, 6

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– Verfolgungsanspruch: § 5 IV 2 – Zurückbehaltungsrecht: § 5 IV 3 a Besitzstörung: § 5 II 2 a, IV 2 – Besitzstörung und Dereliktion: § 5 IV 2 b – durch Einwirkung auf den Besitzer: § 5 IV 2 a – durch parkende PKW: § 5 III 2 c a.E. – Kosten der Beseitigung: § 5 IV 2 c a.E. – vorübergehende: § 5 IV 2 c Besitzsubjekte: § 4 I 4 a Besitzübertragung: § 4 II 1 a bb – longa manu: § 4 II 2 Besitzverbot: § 4 I 3 a Besitzverlust: § 4 III 2 – durch Besitzdiener: § 5 II 2 c – vorübergehender: § 4 III 2 c Besitzverschaffungsmacht: § 9 IV 1 a, 2, § 10 IV 4 c, 6 Besitzwehr: § 5 III 1 – durch Besitzdiener: § 5 III 1 b – durch Dritte: § 5 III 1 b – durch fehlerhaften Besitzer: § 5 III 1 b – Rechtmäßigkeit: § 5 III 1 c – bei Zustandstörung mit Besitzentzug: § 5 III 2 c Besitzwille: § 3 II 1 b, § 4 I 2, II 2 b, IV 1 b – des Besitzdieners: § 4 IV 2 b – zur Besitzerhaltung: § 4 I 2 b – zum Besitzerwerb: § 4 II 2 a bb, 2b – genereller: § 4 I 2 a – bei Organisationsbesitz: § 4 I 2 a – als tatsächlicher Wille: § 4 I 2 c, II 2 b Bestandteile: § 2 III, § 11 III, vgl. auch Scheinbestandteile – Begriff: § 2 III 1 pr. – Definition: § 2 III 1 b – an einfachen Sachen: § 2 III 1 c – Erwerb: § 11 III – feste: § 2 III 2 d – eines Gebäudes: § 2 III 5 – auf der Grenze: § 2 III 4 a – von Grundstücken: § 2 III 4 – Pflanzen: § 2 III 4 c – Scheinbestandteile: § 2 III 6 – Rechtsfolgen: § 2 III 2 – unwesentliche: § 2 III 7 – Voraussetzungen: § 2 III 1 – Wesensänderung: § 2 III 3 c – wesentliche: § 2 I 2 b; III 2 – 5 – Zerstörung: § 2 III 3 b Bestattung: § 2 II 2 b Bindung an die Einigung: § 1 III 2 b Bestimmbarkeit: § 9 VII 4 b bb

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Bestimmtheit: – von Gegenständen: § 9 I 1 c, VII 4 b bb – von Verfügungen vgl. Übereignung Bienenschwarm: § 2 I 2 c Fn. 44 Fn. 45, § 11 IV 6 Bindung an die dingliche Einigung: § 1 III 2 b Bittleihe vgl. precarium bona fides vgl. guter Glaube brevi manu traditio: § 3 II 1 b, § 4 II 2 c, § 9 II, § 10 IV 2, § 15 V 1 b, 2 b – bei Mitbesitz: § 9 II 2 c – Erwerb des Besitzvertreters: § 9 II 1 – Erwerb des Eigenbesitzers: § 9 II 2 – Erwerb des Fremdbesitzers: § 9 II 3 Bruchteilseigentum vgl. Miteigentum cautio usufructuaria: § 15 VII 2 pr. commixtio: § 11 II 3 pr. communio: § 8 III 1 a compossessio plurium in solidum: § 4 I 4 c compossessio pro diviso: § 4 I 4 b compossessio pro indiviso: § 4 I 4 c condictio ex canone: § 3 II 2 b condictio possessionis: § 5 IV 6 d confusio: § 11 II 3 pr. consortium: § 8 III 1 a constitutum possessorium: § 3 II 1 b, § 9 III, vgl. auch Besitzkonstitut – constitutum expressum: § 9 III 1 a – constitutum simplex: § 9 III 1 a – constitutum tacitum: § 9 III 1 a corpora unita: § 2 I 2 a corpus vgl. Besitz custodia: § 4 II 1 a delicatus debitor: § 12 V 4 b aa, bb deliktischer Eigentumsschutz: § 12 VIII Denkmalschutz: § 11 VI 6 Dereliktion: § 11 IV 4 – von Miteigentumsanteilen: § 8 III 3 b, § 11 IV 4 Detention: § 3 II 1 a, § 4 IV pr. a.E. Diadikasie: § 8 II 1 a Dienstbarkeit, öffentlichrechtliche: § 2 II 3 b dingliche Ansprüche – im engeren und weiteren Sinn: § 1 I 3 Fn. 32, 34, II 2 b dingliche Einigung vgl. Einigung dingliche Rechte: § 1 I 1 a, b, 4, II – Abwehrfunktion: § 1 II 2 pr. – an Forderungen: § 1 II 3 d – Zugriffsrecht: § 1 II 2 a

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– Zuordnungsfunktion: § 1 II 2 pr., b, 3 a dingliche Rechtsgeschäfte: § 1 III, § 15 V – abstrakte: § 1 III 1 c, 4 c – Anfechtung: § 1 III 4 c aa – Angebot und Annahme: § 1 III 2 – Ansprüche aus dinglicher Einigung: § 1 III 2 c – Auslegung: § 1 III 2 a – Bedingung: § 1 III 4 c aa, bb – Bindung: § 1 III 2 b – Erfolglosigkeit: § 1 III 1 a – Form: § 1 III 2 a – Geschichte: § 1 III 1 – zugunsten Dritter: § 1 III 2 d – Konversion: § 1 III 2 a – Prinzipien: § 1 III 4 a – Selbstkontrahieren: § 1 III 2 a – Sittenwidrigkeit: § 1 III 4 c aa – Spezialität: § 1 III 4 a – Stellvertretung: § 1 III 2 a – Teilnichtigkeit: § 1 III 4 c cc – Unwirksamkeit: § 1 III 1 a dingliche Verträge: § 1 III 1 c, 2 pr. Diskobol: § 12 XI 1 Dispositionsnießbrauch: § 14 I 1 b dolo petit …: § 12 I 3 c dominium directum: § 8 II 1 b dominia distincta: § 8 I 1 a dominium dormiens: § 2 III 2 a, § 11 II 1 a dominium duplex: § 8 II 1 b dominium plurium in solidum: § 8 III 1 b dominium repristinandum: § 2 III 2 a dominium sine re: vgl. nuda proprietas dominium utile: § 8 II 1 b donatio non praesumitur: § 12 X 2 e bb Doppelverkauf: § 1 II 3 c, 4 c, 5 b bei Fn. 47 Doppelvermietung: vgl. Doppelverkauf „dulde und liquidiere“: § 8 I 2 c Durchgangserwerb: § 9 VII 4 b cc, 5 pr., VIII Ediktsordnung: § 1 I 2 a Eigenbesitz: § 3 I d, § 4 I 5 Eigentum: § 8 – Arten: § 8 III – Begriff: § 8 II 1 a – Beschränkungen: § 8 II 2 – Bindung: § 8 I 2 – Definition: § 8 II 1 c – doppeltes: § 8 II 1 b – „Elastizität“: § 1 II 3 a, § 8 II 1 c Fn. 32 – enger und weiter Begriff: § 8 I – Entwicklung: § 8 II 1 a – Garantie: § 8 I 1

– – – –

Geschichte: § 8 II 1 Prätendentenstreit: § 8 II 1 a öffentliches: § 2 II 3 b relatives: § 8 II 1 a, § 12 X, § 17 II 2 b a.E., vgl. auch Ersitzungsbesitz – Schranken: § 8 I 2 – Sozialbindung: § 8 I 2 b – im sozialen Sinne: § 8 I – im weiteren Sinne: § 8 I 2 c – im zivilrechtlichen Sinne: § 8 II – Wesensgehalt: § 8 I 2 a Eigentümer-Besitzer-Verhältnis: § 12 II, vgl. auch rei vindicatio – Ausschluß: § 12 I 2 b–e, III 6; IV 1, 9, V 2 – Einreden: § 12 I 2 a – Herausgabe von Nutzungen: § 12 II, IV – Schadensersatz: § 12 II, III – Verwendungsersatz: § 12 V Eigentümerpfandrecht: § 15 II 6, VIII 2 d bb Eigentümerrechte: § 1 II 3 b Eigentumsanspruch: § 8 II 1 a, § 12 I, vgl. auch rei vindicatio – Abtretung: § 9 IV 1 b, c Eigentumsaufgabe vgl. Dereliktion Eigentumserwerb: §§ 9 –11 – abgeleiteter: § 9 pr. – derivativer: § 9 pr. – durch Einigung und Übergabe: § 9 I – an Früchten: § 11 III – durch Fund: § 11 V – gutgläubiger: § 10 IV – an Namenspapieren: § 9 IX 1 a, b, § 10 IV 7 – durch Okkupation: § 11 IV 2, 3 – originärer: § 9 pr. – durch Schatzfund: § 11 VI – durch Stellvertreter: § 9 VII – durch Verarbeitung: § 11 II 4 – durch Verbindung: § 11 II 1, 1 – durch Vermischung: § 11 II 3 Eigentumsschutz: § 12 – Herausgabeanspruch vgl. rei vindicatio Eigentumssplitter: § 1 II 3 a Eigentumsübertragung vgl. Übereignung Eigentumsvermutung: § 12 IX – Behauptungs- und Darlegungslast: § 12 IX 3 – Entwicklung: § 12 IX 1 – Vermutung: § 12 IX 2 – Widerlegung: § 12 IX 3 Eigentumsvorbehalt vgl. Anwartschaft – Konzernvorbehalt: § 17 VI 2 – Geltendmachen: § 17 I c Fn. 12

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– erweiterter: § 17 VI 2 – nachgeschalteter: § 17 VI 2 Fn. 48 – verlängerter: § 17 VI 1 eingerichteter Gewerbebetrieb: § 2 I 2 d einheitliches Rechtgeschäft: § 1 III 4 c cc Einigung, dingliche – bedingte: § 9 I 1 c – als Rechtsgeschäft: § 1 III 2, § 9 I 1 – Zeitpunkt: § 9 I 1 b – zugunsten Dritter: § 1 III 2 d Einlassungsfreiheit: § 1 II 1 b Einrede – Einwendung: § 12 I 3 a mit Fn. 11 Einrichtung: § 11 II 5 a bb, V 3 a Fn. 23 einstweilige Verfügung – Verfügungsverbot: § 1 II 4 c Eintragung im Grundbuch: § 1 III 3 Einwendungen gegen die Vindikation: § 12 I 2 a Einwilligung – in verbotene Eigenmacht: § 5 II 1 b – in eine Verfügung: § 9 VI a, § 15 V 2 d Elastizität des Eigentums: § 1 II 3 a Enteignung: § 8 I – Administrativenteignung: § 8 I 2 c – Entschädigung: § 8 I 2 c – Junktimklausel: § 8 I 2 c – klassisch: § 8 I 2 c – Legalenteignung: § 8 I 2 c – Naßauskiesungsbeschluß: § 8 I 2 b cc – Sonderopfer: § 8 I 2 b aa, dd – Sozialbindung: § 8 I 2 c – Wertersatz: § 8 I 2 c Erbenbesitz: § 4 V 1 – des Nacherben: § 4 V 1 e – als mittelbarer Besitz: § 4 V 1 e – des vorläufigen Erben: § 4 V 1 d ercto non cito: § 8 III 1 a Erdaushub: § 2 IV 1 Erhaltungskosten, gewöhnliche vgl. Verwendungen Erkennbarkeit dinglicher Rechte: § 1 II 4 d Ersitzung: § 11 I – accessio temporis (possessionis): § 11 I 2 c cc – außerordentliche: § 11 I 4 a – Eigentumserwerb: § 11 I 3 a – Ersitzungszeit: § 11 I 2 c cc – Geschichte: § 11 I 1 – guter Glaube: § 11 I 2 b – Hemmung: § 11 I 2 c aa – Kondiktionsfestigkeit: § 11 I 3 a – Lastenfreiheit: § 11 I 3 b

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– öffentliche Sachen: § 2 II 3 b, § 11 I 2 a, 3b – Rechtsnachfolge: § 11 I 2 c cc – successio in possessionem: § 11 I 2 c cc – Unterbrechung: § 11 I 2 c bb – Voraussetzungen: § 11 I 2 Ersitzungsbesitz: § 12 X – an Grundstücken: § 12 X 6 d – Entstehung: § 12 X 1 – Erwerb: § 12 X 3 – Schutz: § 12 X 6 – Übertragung: § 12 X 3 b – Verlust: § 12 X 4 Erwerb, gutgläubiger vgl. dort Erwerbsgestattung: § 11 III 5 – Erwerbstheorie: § 11 III 5 a dd – Fruchtziehungsrecht: § 11 III 5 a dd – als quasi-traditio: § 11 III 5 a aa – Übertragungstheorie: § 11 III 5 a bb, b aa, III 6 a aa Erwerbsrechte: § 1 II 2 b Erwerbsverbot: § 1 III 5 c Erzeugnisse: § 2 III 1 pr., V 2 a, § 11 III – ungetrennte: § 2 III 4 b exceptio doli: § 12 II 1 c, § 12 V 8 c exceptio iusti dominii: § 12 X 1 exceptio ex iure tertii: § 12 I 3 a bb exceptio rei venditae et traditae: § 12 I 3 a exceptio vitiosae possessionis: § 5 IV 3 c Faustpfand: § 15 I 1 c Faustrecht: § 5 III 2 a fehlerhafter Besitz: § 5 II 2 b – Beendigung: § 5 II 2 b cc – durch Besitzdiener: § 5 II 2 c – des Erben: § 5 II 2 b aa – des Einzelnachfolgers: § 5 II 2 b aa – mittelbarer: § 5 II 2 b cc Fehleridentität: § 1 III 4 c aa Fernabsatzverträge: § 17 II Fn. 3 fiducia: § 15 I 1 a, b, § 18, vgl. auch Treuhand – cum amico contracta: § 18 III – cum creditore contracta: § 18 I, II Finden vgl. Fund Fische: § 11 IV 5 b aa, bb Fiskustheorie: § 8 I 2 c Flaschenpfand: § 15 II 4 b Flüssigkeiten als Sachen: § 2 I 2 a dd formula petitoria: § 1 II 1 b Form dinglicher Rechtsgeschäfte: § 1 III 2 a Formularprozeß: § 1 I 1 b Fremdbesitz: § 3 I d, § 4 I 4, § 12 III 4

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Fremdbesitzerexzeß vgl. rei vindicatio Friedenstheorie: § 3 III b Fruchtbegriff: § 2 V 1 Fruchterwerb: § 11 III – Geschichte: § 11 III 1 – an abhandengekommenen Sachen: § 11 III 4 b – aufgrund Gestattung: § 11 III 6 – dinglich Berechtigte: § 11 III 3 – durch Eigentümer: § 11 III 2 – durch gutgläubige Besitzer: § 11 III 4 – vgl. auch Erwerbsgestattung Früchte: § 2 III 1 a bb, V 1, V 2 – Aufwendungen: § 2 V 4 b – Ausbeute: § 2 V 2 b – Erwerb: § 11 III – Kosten: § 2 V 2 b – Lasten: § 2 V 4 c – mittelbare Rechtsfrüchte: § 2 V 2 f – mittelbare Sachfrüchte: § 2 V 2 c – Nutzungen: § 2 V 2 f – Produktionsprinzip: § 2 V 4 a – Rechtsfrüchte: § 2 V 2 d – reine Rechtsfrüchte: § 2 V 2 e – Sachfrüchte: § 2 V 2 a – Übermaßfrüchte: § 2 V 1, 2 d, § 12 IV 7 – Unternehmergewinn: § 2 V 2 a – Verteilung: § 2 V 4 a – Zweckbestimmung: § 2 V 2 b fructus: § 2 V – civiles: § 2 V Fn. 2 – naturales: § 2 V 2 a – fructus stantes: § 2 III 4 b Fund: § 11 V, vgl. auch Behörden- und Verkehrsfund – Ablieferungspflicht: § 11 V 2 c – Anwartschaft: § 11 V 3 d aa – Anzeigepflicht: § 11 V 2 a – Aufwendungsersatz: § 11 V 3 a – Eigentumserwerb: § 11 V 3 d pr. – Empfangsberechtigter: § 11 V 2 d – Finder als Gesamtschuldner: § 11 V 3 c – Finder, Definition: § 11 V 1 b – Finder, unehrlicher: § 11 V 1 c – Finderlohn: § 11 V 3 b – als Geschäftsführung ohne Auftrag: § 11 V 1 c – Genehmigung: § 11 V 3 c – Haftung: § 11 V 2 e – Kleinfund: § 11 V 2 a, 3 c – in Räumen: § 11 V 1 a bb – als Rechtshandlung: § 11 V 1 c

– im römischen, germanischen Recht: § 11 V pr. – im Selbstbedienungsmarkt: § 11 V 1 a bb Fn. 32 – Verlieren und Finden: § 11 V 1 – Versteigerung: § 11 V 2 b, c – Verwahrungspflicht: § 11 V 2 b – Zurückbehaltungsrecht: § 11 V 3 c Gaiussystem: § 1 I 2 a Gase als Sachen: § 2 I 2 a Gebäude: § 2 III 5 Gegenstand: § 1 I 4, § 2 I 1 b Geheißerwerb: § 9 VIII, § 10 IV 6 Geld: § 10 V 5 Geldverurteilung: § 1 II 1 b Genehmigung: § 9 VI a, § 15 V 2 d – Form: § 9 VI a – Rückwirkung: § 9 VI a – von Verwendungen: § 12 V 8 d ee Generalhypothek: § 15 I 1 e Gesamthandseigentum: § 8 III 1, 2 Gesamtsachen: § 2 I 2 b „Geschäft wen es angeht“: § 9 VII 5 pr. – offenes: § 9 VII 5 c Fn. 104 Geschäftsfähigkeit: § 1 III 2 a, 3 – Zeitpunkt: § 1 III 3 Geschäftsführung ohne Auftrag: § 6 II 5 Geschichte – des Anwartschaftsrechts: § 17 I – des Besitzes: § 3 II – des Besitzschutzes: § 3 II, § 5 IV 1 b – des Eigentums: § 8 I 1 – des mittelbaren Besitzes: § 6 I 1 – des Nießbrauchs: § 14 pr. – des Pfandrechts: § 15 I 1 – der Treuhand: § 18 I Gesellschaften als Besitzer: § 4 I 3 a Gewahrsam: § 4 I 1 c Gewaltrechte vgl. Besitzschutz Gewässer, stehendes: § 2 III 4 b Gewahrsam: § 4 I 1 b, § 9 I 2 pr. Gewaltrechte des Besitzers: § 5 III Gewere: § 3 II 3, § 4 V 1 a; § 6 I 1, 2, § 10 I 1, § 12 X 2 a Fn. 12, § 13 I 1 b – Rechtsgewere: § 3 II 3 – Schutz: § 3 III 3 gewöhnliche Erhaltungskosten: § 12 V 3 e bb, V 4 a aa Grenzbaum: § 2 III 4 a Grenzbestandteil: § 2 III 4 a a.E. grundeigentumsähnliches Recht: § 1 II 3 d Grundstücke: § 2 II 8

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grundstückgleiche Rechte: § 1 I 4 a.E., II 3 d, § 16 II 1 c guter Glaube: § 10 III – Begriff: § 10 III 1, § 11 I 1, III 4 b, III 6 a bb, III 6 b – Beweislast: § 10 III 5 b – Diligenzpflicht: § 10 III 3 a, d – Eigentümer-Besitzer-Verhältnis: § 12 II 3 c – bei Ersitzung: § 11 I 2 b – Gegenstand des guten Glaubens: § 10 III 2 – Kausalität des Rechtsscheins: § 10 III 4 – nachträglicher: § 11 I 2 b, § 12 II 3 c bei Fn. 52 – beim Pkw-Erwerb: § 10 III 3 e, 4 c – wegen Verfügungsbeschränkung: § 10 III 2 b – an die Verfügungsbefugnis: § 10 III 2 a – an die Vertretungsmacht: § 10 III 1 Fn. 7 – Umfang des guten Glaubens: § 10 III 3 – des Vertreters: § 10 III 2 b a.E. – Zeitpunkt: § 1 III 3, § 10 III 5 a gutgläubiger Erwerb – abhanden gekommener Sachen: § 10 V 5 – Ausgleich: § 10 VI 1 – bei Besitzanweisung und -abtretung: § 10 IV 4 b – vom Besitzdiener: § 10 V 3 c – bei Besitzkonstitut: § 10 IV 3 – bei brevi manu traditio: § 10 IV 2 – bei Früchten: § 11 III 4, 6 – des Eigentums: § 10 IV – Geschichte: § 10 I 1–6 – guter Glaube: § 10 III, § 11 I 1 – bei Inhaberpapieren: § 10 V 5 b – der Lastenfreiheit: § 10 VII – vom Mitbesitzer: § 10 IV 1 b, 2 a.E. – von Miteigentum: § 10 IV 5 – öffentlicher Sachen: § 2 II 3 b – beim Pkw-Erwerb: § 10 III 3 e – Prinzipien: § 10 I 7 – Rechtschein: § 10 III 4 – bei Sicherungsübereignung: § 10 III 3 d, 18 III 3 – bei Übergabe: § 10 IV 1 – Verfassungsgemäßheit: § 10 I 7 b – Verkehrsgeschäft: § 10 II 1 b – in Versteigerungen: § 10 V 5 c – des Vorranges: § 15 VI e – von Wertpapieren: § 10 V 5 Haftungsinteresse: § 5 IV 6 d Hamburger Stadtsiegel: § 2 II 3 b

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Handlungsstörer: § 5 IV 2 b Handlungswille, natürlicher: § 5 II 1 b, § 9 I 2 b, § 10 V 3 a, § 11 I 2 a Hand wahre Hand: § 3 II 3, § 10 I 2 „Haus verliert nichts“: § 11 V 1 a bb Haussuchung: § 5 III 2 a, § 8 II 1 a Haustürgeschäfte: § 17 II Fn. 3 Heilung unwirksamer Verfügungen: § 9 VI b, c Herde als Sache: § 2 I 2 c Herrschaftsrecht vgl. Recht, absolutes Herstellung vgl. perfectio Herzschrittmacher: § 2 II 2 a hypotheca: § 15 I 1 a, c Hypothekenbücher: § 15 I 1 b iactus missilium: § 9 I 1 b Fn. 36, VII 5 pr. Immaterialgüterrecht: § 1 II 2 Impensae vgl. Verwendungen Inbegriff von Sachen: § 2 I 2 c Fn. 47 Individualsachen: § 2 I 2 a cc Inhaberpapiere: § 10 IV 5 Inhabung: § 3 II 1 a, 5 in iure cessio: § 1 III 1 a Insichgeschäft: § 9 I 1 f, VII 4 a Instrumentum: § 2 III 1 a Interdictum quorum bonorum: § 4 V 1 a Inventar als Sache: § 2 I 2 c iura in re aliena: § 1 II 3 b iura quaesita: § 8 I 2 c iuris possessio: § 3 II 1 b ius ad rem: § 1 II pr., 2, 3 c ius ad rem im engeren Sinne: § 1 II 3 c, II 3 c, III 1 b ius eminens: § 8 I 2 c ius gentium: § 8 I 1 a ius in re: § 1 II pr., 1 a, 3 c ius politiae: § 8 I 2 c ius prohibendi: § 8 III 1 a iusta causa: § 1 III 1 c Jagdrecht: § 11 IV 1 a, 3, § 12 I 1 d Junktimklausel: § 8 I 2 c Kauf auf Wiederkauf: § 15 I 1 a Kausalprinzip: § 1 III 1 pr., d cc, § 9 I pr. Kettengeschäfte: § 9 VIII Kirchen: § 2 II 4 Klage aus älterem (früherem) Besitz: § 1 II 4 f, § 3 II 4, § 12 X 1, 2 Fn. 12 Kleinfund: § 11 V 2 a, 3 c Konnossement vgl. Traditionspapiere

Sachregister

Konsolidation: § 1 II 2 b, § 15 VIII 2 d bb, § 16 I 3 c Kontinuitätstheorie: § 3 III b Konversion: § 1 III 2 a Körper, menschlicher: § 2 II 2 körperliche Gegenstände: § 2 I 1 Körperteile: § 2 II 3 a – künstliche: § 2 II 2 a Kraftfahrzeugbrief: § 9 IX 1 a, § 10 III 4 Küche als wesentlicher Bestandteil: § 2 III 5 Kulturgüterschutz: § 1 I 3, § 8 I 2 c, § 12 XI Ladeschein und Lagerschein vgl. Traditionspapiere Lastenfreier Erwerb: § 10 VII, § 11 I 3 b, II 2 c, 3, 4 g laudatio auctoris: § 4 I 4 a, § 5 IV 2 b Legalenteignung: § 8 I 2 c legis actio sacramento in rem: § 1 I 1 b, II 1 b, § 8 II 1 a Leiche: § 2 II 2 b – Totensorgerecht: § 2 II 2 b Lex commissoria: § 15 VII 3 a bb, § 17 I Fn. 6 litis contestatio: § 12 II 1 a, b Lösungsrecht: § 10 I 4 a, 5 a, e, 6 a, b, V 2, § 12 V 3 d, § 15 V 2 c Lübecker Schatzfund: § 11 VI 3 b Luft als Sache: § 2 I 1 mala fides superveniens: § 11 I 2 b, § 12 II 3 c mancipatio: § 1 III 1 a, § 10 II 1 Meeresküste: § 2 II 3 c Mengensachen: § 2 I 2 a dd meum esse: § 1 I 1 b, § 8 II 1 a, § 10 I 2 mirabile mundi: § 6 III 1 c Mitbesitz: § 4 I 3 c – gesamthänderischer: § 4 I 3 c – Gewaltrechte: § 5 IV 4 b – Grenzen des Gebrauchs: § 5 IV 4 a, b – Notwehrrecht: § 5 IV 4 b – Schutz: § 5 IV 4 Miteigentum: § 8 III 3, § 10 IV 5, § 11 II 3 a – Belastung: § 8 III 3 c – Dereliktion: § 8 III 3 b, § 11 IV 4 – Entstehung: § 8 III 3 b – Erwerb: § 9 I 2 e, § 10 IV 1 b, 5 – Klagebefugnis: § 8 III 3 d – Nutzung: § 8 III 3 a – Rechte der Eigentümer: § 8 III 3 a – Sondernachfolge: § 8 III 3 a – Übertragung: § 9 V

– Verfügungen: § 8 III 3 b – Verwaltung: § 8 III 3 a – Vorratsteilung: § 8 III 3 b mittelbarer Besitz: § 3 I d, § 6 – Abholungsanspruch: § 6 IV 3 c – Ableitung des Besitzrechts: § 6 II 2 – Abtretung: § 6 III 3 b, § 9 IV 2, § 15 V 1 d – Arten: § 6 II 7 – Besitzabtretung: § 6 III 2 b – Besitzanweisung: § 6 III 2 a – Besitzmittler: § 6 II 4 – Besitzmittlungsverhältnis: § 6 II 1 – Besitzwille: § 6 II 5 – Erwerb: § 6 III 1 – exceptio vitiosae possessionis: § 6 IV 3 b – fiktiver Besitz: § 6 III 1 b – Geschichte: § 6 I 1 – Gewaltrechte: § 6 IV 2 – Herausgabeanspruch: § 6 II 3 – mehrstufiger: § 6 II 6 – Nebenbesitz: § 6 III 3 b – als Sachgewalt: § 6 I 2 – Schadensersatz: § 6 IV 3 d – Schutz: § 6 IV – Selbsthilfe: § 6 IV 2 – als tatsächliche Gewalt: § 6 I 2 – Übertragung durch Abtretung: § 6 III 2 a – Übertragung durch Weisung: § 6 III 2 a – als „vergeistigte“ Sachgewalt: § 6 I 2 – Verlust: § 6 III 3 – Voraussetzungen: § 6 II – Wesen: § 6 I 2 Möbelleihvertrag: § 17 I Mobiliarhypothek: § 15 I 1 c, § 18 II 3 Momentanbesitz: § 4 IV 1 a cc, § 5 II Fn. 1 Moorleiche: § 2 II b le mort saisit le vif: § 4 V 1 Fn. 3 Moselinsel: § 2 III 4 b a. E. Musikaufführung in Kirchen: § 2 II 4 Nacheile: § 5 III 2 Fn. 30 Namenspapiere: § 9 IX 1 a, b, § 10 IV 7 Naßauskiesungsbeschluß: § 8 I 2 b cc Naturrecht: § 8 I 1 a Nebenbesitz: § 4 I 3 c, § 6 III 3 b, § 9 III 2 b bb, IV 2 b, § 10 IV 4 c nexum: § 1 I 1 b „nicht-Berechtiger“: § 12 II 3 a, III 1 Fn. 2 Nießbrauch: § 14 Nießbrauch an beweglichen Sachen: § 14 I – am Eigentumsbruchteil: § 14 I 1 d dd – am Unternehmen: § 14 III

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am Vermögen: § 14 II an verbrauchbaren Sachen: § 14 I 1 c an Rechten: § 16 I an Sachen: § 14 pr. Ausübungsüberlassung: § 14 I 2 b Begründung des Nießbrauchs: § 14 I 2 a Erlöschen des Nießbrauchs: § 14 I 2 e Fruchtziehung: § 14 I 1 a Geschichte: § 14 pr. gesetzliches Schuldverhältnis: § 14 I 1 d einer juristischen Person: § 14 I 2 c Pflichten des Nießbrauchers: § 14 I 1 d aa Recht zum Besitz: § 14 I 1 b Schatz: § 14 I 1 a Schutz: § 14 I 1 b Überlassen zur Ausübung: § 14 I 2 b –d Übermaßfrüchte: § 13 I 1, § 14 I 1 a Übertragbarkeit: § 14 pr., I 2 d Vererblichkeit: § 14 pr., I 2 b Verwendungen des Nießbrauchers: § 14 I 1 d aa Nießbrauch an Forderungen: § 16 I 4 – an unverzinslichen Forderungen: § 16 I 4 a – an verbrauchbaren Sachen: § 16 I 4 a ee – an verzinslichen Forderungen: § 16 I 4 b – dingliche Surrogation: § 16 I 4 a dd – Einziehungsrecht: § 16 I 4 a aa, bb – Kündigung der Forderung: § 16 I 4 a pr., b bb – Tilgung der Forderung: § 16 I 4 a cc Nießbrauch an Geschäftsanteilen: § 16 I 7 – an Aktien und GmbH-Anteilen: § 16 I 7 a – an Anteilen einer Personengesellschaft: § 16 I 7 b Nießbrauch an Miterbenanteilen: § 16 I 6 Nießbrauch an Rechten: § 16 I – an Erbteilen: § 16 I 6 – an Forderungen: § 16 I 2 c, 4 – Aufhebung: § 16 I 2 d, 3 – Begründung: § 16 I 1 – belastbare Rechte: § 16 I 1 b – Erlöschen: § 16 I 3 – Erwerb vom Nichtberechtigten: § 16 I 1 f – gesetzliches Schuldverhältnis: § 16 I 2 b – Inhalt des Nießbrauchs: § 16 I 2 – Konfusion: § 16 I 2 d Nießbrauch am Unternehmen: § 14 III – Konstruktion: § 14 III 1 b – am Umlaufvermögen: § 14 III 1 Nießbrauch am Vermögen: § 14 II – Begründung: § 14 II 1 – Haftung des Nießbrauchers: § 14 II 2

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– verbrauchbare Sachen: § 14 II 2 b bb – Vollstreckung: § 14 II 2 b aa Nießbrauch an Wertpapieren: § 16 I 5 Nießbrauchsvorbehalt: § 6 III 1 c Notstand: § 8 II 2 c, d Notwehr: § 8 II 2 c, d – des Besitzers: § 5 III – Folgen: § 8 II 2 d bb – Schadensersatz: § 8 II 2 d bb, cc – Voraussetzungen: § 8 II 2 d aa nuda proprietas: § 1 I 3, II 3 a, § 11 I 4 a nudum dominium: § 1 I 3 nudum ius: § 9 VI b, § 11 I 4 a, § 12 I 3 e nulli res sua servit: § 1 II 3 a numerus clausus dinglicher Rechte: § 1 II 4 f Nutzungen: § 2 V 3, § 12 I – Erwerb: § 11 III – Herausgabe: § 12 II, IV Verteilung, Kosten, Lasten: § 2 V 4 Nutzpfand: § 15 I 1 d, II 3 Nutzungsrechte: § 1 II 3 a Objekte dinglicher Rechte: § 1 I 4, II 3 d Obligatorisches Recht vgl. Recht offener Besitz: § 4 II 1 a cc Offenlegungsprinzip: § 4 IV 2 b öffentliches Eigentum: § 2 II 3 b öffentliche Sachen: § 2 II 3 öffentlichrechtliche Belastungen: § 1 II 4 d öffentlichrechtliche Dienstbarkeit: § 2 II 3 b Okkupation: § 11 IV 1–3, 5, 6 onerosus creditor: § 12 V 4 b aa, bb Orderpapiere: § 10 IV 7 ordnungsgemäße Wirtschaft: § 2 V 2 b Organisationsbesitz: § 4 I 2 a Organspende: § 2 II 2 a, b Organtransplantation: § 2 II b, c pactum de oppignorando: § 15 VII 2 pr. pactum reservati dominii: § 17 I Pandektensystem: § 1 I 2 a partus ancillae: § 11 III 4 b Parklücke, Besitz: § 4 II 1 b Fn. 28 peculium: § 4 IV 1 Fn. 1 perceptio: § 11 III 1 perfectio: § 2 III 1 a–c, IV 1 Persönlichkeitsrecht: § 1 II 2 pr., § 2 II 2 a – postmortales: § 2 II 2 a Pertinenz: § 2 III 1 a, IV 1 petitorischer Besitzschutz: § 3 I pr. petitorium absorbet possessorium: § 5 IV 3 c Pfandleihe: § 15 II 5 Pfandrecht: § 15, § 16 II – Ablösungsrecht: § 15 VII 2 e aa, bb

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Akzessorietät: § 15 IV an eigenen Sachen: § 15 II 6 Antichresis: § 15 I 1 d, II 3 Arten: § 15 II Belastung: § 15 VIII 1 d Bestellung: § 15 V, VI d besitzloses: § 15 II 1 a–d Besitzrecht: § 15 VII 2 a als dingliches Recht: § 15 I 2 Einreden: § 15 VII 3 e Erwerb vom Berechtigten: § 15 V 1 Erwerb vom Nichtberechtigten: § 15 V 2, VI e, VIII 1 b – Faustpfand: § 15 I 1 c, V 1 c, d – Flaschenpfand: § 15 II 4 b – Geschichte: § 15 I 1 – gesetzliche Pfandrechte: § 15 II 2, VI b, XI – gesetzliches Schuldverhältnis: § 15 VII 2 pr. – gesicherte Forderung: § 15 IV – Gläubigermehrheit: § 15 IV e – gutgläubiger Erwerb: § 15 V 2, VIII 1 b – lex commissoria: § 15 VII 3 a bb – Mehrheit von Pfändern: § 15 VII 3 d, X b, c – Mehrheit von Pfandrechten: § 15 X a – an Miteigentum: § 15 IX – für naturalis obligatio: § 15 IV b – Nutzpfand: § 15 I 1 d – Objekte: § 15 III – Pfandreife: § 15 VII 3 a – Privatverkauf: § 15 VII 4 – Rang: § 15 VI, X – Rückgabe: § 15 VII 2 e – Schutz: § 15 VII 1 – Übertragung: § 15 VIII 1 – Umdeutung: § 15 V 1 g – Umfang: § 15 III, VII 3 c – uneigentliches: § 15 II 4 – Untergang: § 15 VIII 2 – Verderb, drohender: § 15 VII 2 d – Verfallsklausel: § 15 VII 3 a bb – Verpfändungsvertrag: § 15 V pr. – Verpflichtung zur Bestellung: § 15 V pr. – vertragliche Pfandrechte: § 15 II 1 – Verwertung: § 15 VII 3–5 – an Warenlager: § 15 III c – an wesentlichen Bestandteilen: § 15 III b Pfandrecht an Rechten: § 16 II – an bedingten Rechten: § 16 II 1 d – an betagten Rechten: § 16 II 1 d – belastbare Rechte: § 16 II 1

– Bestellung: § 16 II 2 – Erlöschen: § 16 II 4 – an Forderungen: § 16 II 5 – gutgläubiger Erwerb: § 16 II 2 e – Inhalt: § 16 II 3 – Pfandreife: § 16 II 5 a – Übertragung: § 16 II 4 – Verwertung: § 16 II 3 b – an Wertpapieren: § 16 II 6 – Zinsen: § 16 II 5 b ee Pfändungspfandrecht: § 15 XII pignus: § 15 I 1 a–c – Gordianum: § 15 VII 2 e ee, VIII 2 e – pignus irregulare: § 15 II 4 Pilze: § 11 IV 2 a possessio: § 3 II 1 a, 2–4, vgl. auch Besitz – ad interdicta: § 3 II 1 a, 2 a, § 9 III 2 a pr., § 10 V 3 c – ad usucapionem: § 3 II 1 a, 2 a, § 9 I 2 pr., III 2 a pr. – civilis: § 4 V 1 Fn. 3, § 9 I 2 pr. – civilissima: § 4 V 1 mit Fn. 3 – iuris: § 3 II 1 a – naturalis: § 4 V 1 Fn. 3 – vacua: § 4 II 2 – vitiosa: § 5 II 2 b possessorischer Besitzschutz: § 3 I pr. possessorium ordinarium: § 3 II 4 possessorium summariissimum: § 3 II 4 praescriptio longi temporis: § 11 I 1 – longissimi temporis: § 11 I 1 Prätendentenstreit: § 1 II 1 a, § 8 II 1 a precarium: § 5 II Fn. 1 Prinzipien der dinglichen Rechtsgeschäfte: § 1 II 4 Prioritätsprinzip: § 1 II 4 c, § 15 VI – Durchbrechung: § 15 VI b prior tempore potior iure: § 1 II 4 c, § 15 VI Produktionsprinzip: § 2 V 4 a, § 11 III 1 a protestatio facto contraria: § 12 V 8 d dd Prozeßbesitzer vgl. rei vindicatio Prozeßstandschaft: § 12 I 1 Publizität: § 1 III 3, 4 b Publizitätsprinzip: § 1 II 4 d, III 4 b Putativtitel: § 1 III 1 a, b quaestio lance et licio: § 8 II 1 a quasi rem suam neglexit: § 12 III 3 a quasi-possessio: § 3 II 1 b Quedlinburger Domschatz: § 12 XI 2 Fn. 8 Rang dinglicher Rechte: § 1 II 4 c, § 15 V 2 a – Erwerb des Vorrangs: § 13 II 2, § 15 VI e

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– von Forderungen: § 12 I 4 – relativer: § 15 VI e Rangänderung: § 15 VI c Rangordnung, gleitende: § 15 VI c Raubbau: § 2 V 2 b Raumsicherungsvertrag: § 9 III 2 c, VII 4 b bb Realakte: § 4 IV 2 a Realobligation: § 1 II 2 b Fn. 30 Rechte, absolute: § 1 I 1 b, 4, II 2 pr. – als Grundstücksbestandteil: § 2 III 1 e – am ausgeübten Gewerbebetrieb: § 2 I 2 d – an eigener Sache: § 1 II 3 b, § 8 III 3 c – an Rechten: § 1 II 3 d – an Sachen: § 1 II pr. – Arten: § 1 II 3 – auf die Sache: § 1 II 3 c – Definition: § 1 I 4 – dingliche: § 1 I 1 a, 4, II – Entwicklung: § 1 I 1 a, b, II 1 – grundeigentumsähnliche: § 1 I 4 – „grundstückgleiche“: § 1 I 4 – obligatorische: § 1 I 1 a, b, 4, II pr. – zum Besitz: § 12 I 3 – zur Sache: § 1 II 3 c Rechtsbesitz: § 3 I d, II 1 a, b, 2 b, 4, 5 c, d, §7 – an Grunddienstbarkeiten: § 7 I – nach Länderrecht: § 7 III – bei negativen Dienstbarkeiten: § 7 I 1 a – an persönlichen Dienstbarkeiten: § 7 II – an positiven Dienstbarkeiten: § 7 I 1 a – Schutz: § 7 I 3 – Verlust: § 7 I 2 – Voraussetzungen: § 7 I 1 Rechtsfortsetzungsanspruch: § 11 I 3 Fn. 69, II 5 a dd Rechtsfrüchte: § 2 V 1, 2 d, vgl. auch Früchte – mittelbare: § 2 V 2 f Rechtsgesamtheit: § 2 I 2 d Rechtsgrund eines Rechtserwerbs: § 1 II 4 e Rechtshängigkeit: § 12 II 3 b, III 2, IV 2 Rechtsmacht: § 1 III 5 b bei Fn. 44 Rechtsnachfolge: § 5 IV 2 c, § 11 I 2 c cc Rechtsschein: § 10 III 4 – Kausalität: § 10 III 4 Rechtsscheinsprinzip: § 10 I 7 a Rechtsvorgänger: § 5 IV 3 c Regalien: § 3 II 2, 3 b, § 11 IV 1 b, 3 a, VI 6 Reisepaß: § 12 IX 5 Fn. 53 rei vindicatio: § 8 II 1 b, § 12 I, IX, vgl. auch Eigentümer-Besitzer-Verhältnis

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– Anwendbarkeit des Allgemeinen Teils: § 12 I 2 e – Ausschluß: § 12 I 3 – Besitz des Beklagten: § 12 I 1 b cc – Besitzerwechsel: § 12 I 3 a aa, 3 e – Bestimmtheitsprinzip: § 12 I 1 c – bei Bösgläubigkeit: § 12 II 3 c – Eigentümerwechsel: § 12 I 3 a aa, 3, e – Fremdbesitzerexzeß § 12 I 3 c, III 4 b – gegen den fictus possessor: § 12 I 1 b aa – gegen Mitbesitzer: § 12 I 1 b bb – gegen mittelbaren Besitzer: § 12 I 1 b aa, 2c – Gutgläubigkeit: § 12 II 3 c – Haftung des bösgläubigen Besitzers: § 12 III 3, IV 3 – Haftung des deliktischen Besitzers: § 12 III 5, IV 6 – Haftung des Fremdbesitzers: § 12 III 4, IV 5 – Haftung bei Rechtshängigkeit: § 12 III 2, IV 2 – Haftung des unentgeltlichen Besitzers: § 12 IV 4 – Konkurrenz: § 12 I 4, II 3 f, III 1 a, III 6, IV 9 – Leistungsinhalt: § 12 I 2 a – Kosten: §12 I 2 b – Leistungsort: § 12 I 2 b – „nicht-so-Berechtigter“: § 12 II 3 a, III 1 Fn. 2 – Nutzungsersatz: § 12 IV – Recht zum Besitz: § 12 I 3 – bei Rechtshängigkeit: § 12 II 3 b – im römischen Recht: § 12 II 1 – Schadensersatz: § 12 III – Übermaßfrüchte: § 12 IV 7 – utilis: § 8 II 1 b – Verhältnis zu den §§ 953 ff.: § 12 IV 8 – Verjährung: § 12 I 3 d – Verzugshaftung: § 12 III 2 c, 3 b – von Geld: § 12 I 2 d – Voraussetzungen: § 12 I, II 3 a – Wertvindikation: § 12 I 2 d Rektapapiere: § 9 IX 1 a, b relative Sachenrechte: § 1 II 4 b relative Unwirksamkeit – bei Verfügungsverbot: § 1 III 5 b – bei Verzicht: § 14 I 2 e, § 15 VIII 2 c, § 16 I 2 d, 4 b res compositae: § 2 I 2 b res communes omnium: § 2 II 1 a, 3 c – extra commercium: § 2 II 1

Sachregister

– – – –

divini iuris: § 2 II 1 a extra commercium: § 2 II 1 a, b, § 4 I 2 a furtivae: § 10 I 2 mancipi: § 1 III 1 a, § 2 II 8, § 8 II 1 a, § 10 II 1 – nec mancipi: § 8 II 1 a – publicae: § 2 II 1 a – quae pondere, numero, mensurae constant: § 2 II 7 – quae usus consumuntur: § 2 II 7 – quae usus minuuntur: § 2 II 7 – religiosae: § 2 II 1 a, 4 – sacrae: § 2 II 1 a – sanctae: § 2 II 1 a – unitae: § 2 I 2 a res succedit in locum nominis: § 16 I 4 a dd retentio ususfructus: § 6 III 1 c Risikoprinzip: § 10 I 7 a Rückerwerb des Nichtberechtigten: § 10 VI 2 Sachen, Begriff: § 1 I 4, § 2, vgl. auch res – einfache: § 2 I 2 a – einheitliche: § 2 I 2 a – Gesamtsachen: § 2 I 2 b – Grundstücke: § 2 II 8 – Individualsachen: § 2 I 2 a cc – Körperlichkeit: § 2 I 1 a, b – Mengensachen: § 2 I 2 a dd – neue: § 11 II 4 e – öffentliche: § 2 II 3, § 10 V 2 – Sachinbegriff: § 2 I 2 c Fn. 47 – teilbare: § 2 II 5 – Struktur: § 2 I 2 – unbewegliche: § 2 II 8 – unkörperliche: § 1 I 4 – verbrauchbare: § 2 II 7 – vertretbare: § 2 II 6 – zusammengesetzte: § 2 I 2 b, III 1 pr. Sachfrüchte: § 2 V 2 a – mittelbare: § 2 V 2 c Sachgesamtheit: § 1 III 4 a, § 2 I 2 c, § 4 I 2 a Sachenrecht, objektives: § 1 I 1 a – subjektives: § 1 I 1 a – System: § 1 I 2 – Ursprung: § 1 I 1 Saldotheorie: § 12 III 1 a aa, c Sammelurkunden: § 9 IX 3, § 10 IV 7 Satzung um Schuld: § 9 III 1 a Schadensersatz – bei Besitzverletzung: § 5 IV 6 – im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis: § 12 III

Schatzfund: § 11 VI – Anwartschaft, dingliche: § 11 VI 3 a – Besitzergreifung: § 11 VI 4 – Entdecken: § 11 VI 3 – Entdecken durch Hilfspersonen: § 11 VI 3 b – Fossilien: § 11 VI 2 a – herrenloser Sachen: § 11 VI 2 a – Lübecker Schatzfund: § 11 VI 3 b Fn. 41 – Moorleichen: § 11 VI 2 a – der Schatz: § 11 VI 1 – Schatzregal: § 11 VI 1 – Verborgensein: § 11 VI 2 b Scheinbestandteile: § 2 III 6 Schiffe: § 9 XI, § 10 IV 8 Schlüsselübergabe: § 4 II 1 a cc, § 9 I 2 d Schuldrecht – Anwendbarkeit auf Sachenrechte: § 1 I 3 Sekunde, juristische: § 9 VII 4 b pr., cc, § 17 III 2 c bb Selbsthilferecht: § 1 II 1 a – des Besitzers: § 5 III 2 pr. Selbstkontrahieren: § 1 III 2 a separatio: § 11 III 1 Sicherungsübereignung: § 18 I, II – Akzessorietät: § 18 II 3 b – Bedingung: § 18 II 3 b – Besitzverhältnisse: § 18 II 4 a pr. – Bestellung: § 18 II 3 – Deckungsgrenze: § 18 II 3 c – dogmatische Einordnung: § 18 II 2 – erweiterte: § 18 II 6 – Freigabeklausel: § 18 II 3 c – Konstruktion: § 18 II 2 – Nichtigkeit: § 18 II 3 c – Rechtsstellung des Sicherungsgebers: § 18 II 4 b – Rechtstellung des Sicherungsnehmers: § 18 II 4 a – Sicherungsabrede: § 18 II 3 c – Übersicherung: § 18 II 3 c – verlängerte und erweiterte: § 18 II 5 – und Vermieterpfandrecht: § 9 VII 4 b cc, § 15 X d – Verwertung: § 18 II 5 – Zulässigkeit: § 18 II 1 Sicherungszession: § 18 II 6 Sippeneigentum: § 8 I 1 Sittenwidrigkeit dinglicher Rechtsgeschäfte: § 1 III 4 a aa specificatio: § 11 II 4 Spezialität – der dinglichen Rechtsgeschäfte: § 1 III 4 a, § 9 VII 4 b bb

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Sachregister

– der Sachenrechte: § 1 II 4 a Spolienklage: § 3 II 2 a, b, § 6 I 1 spolii conscius: § 3 II 4 sponsio: § 1 I 1 b, II 1 b Spurfolge: § 8 II 1 a, § 10 I 1 Staatseigentum: § 8 I 1 b Stadtsiegel vgl. Hamburger Stadtsiegel Stellvertretung vgl. Vertretung Strandgut: § 11 V 1 d Subsidiaritätsprinzip: § 11 II 5 a bb Substantialprinzip: § 2 V 4 a, § 11 III 1 b successio in possessionem: § 11 I 2 c cc summariissimum vgl. possessorium superficies solo cedit: § 2 III 4 a, § 11 II 1 a Surrogation, dingliche: – Nießbrauch: § 14 I 1 d dd, § 16 I 4 a dd – beim Pfandrecht: § 15 VII 2 d, 4 d, IX b, § 16 II 4 a bb, b dd – bei Rechtsgesamtheiten: § 2 I 2 d System des Sachenrechts: § 1 I 2 – Gaiussystem: § 1 I 2 a – Pandektensystem: § 1 I 2 a Talionsstrafe: § 1 I 1 b Tauben: § 11 IV 2 a Teilbesitz: § 4 I 3 b Teilnichtigkeit: § 1 III 4 c cc Teilzahlungsgeschäfte: § 17 II Fn. 3 Tiere – exotische: § 11 IV 5 c, e – gezähmte: § 11 IV 5 d – keine Sachen: § 2 I 2 a aa – wilde: § 11 IV 5 a, b – zahme: § 11 IV 5 a Titulus-Modus-Lehre: § 1 III 1 b, c, § 13 I 2, § 17 I Totensorgerecht: § 2 II 2 b traditio: § 1 III 1 a, 3, § 4 I 2 a bb, § 15 V 1 a, 2 b – ad incertam personam: § 9 VII 5 – brevi manu: § 3 II 1 b, § 4 II 2 c – longa manu: § 4 II 2 Traditionspapiere: § 9 X – Konnossement: § 9 X – Ladeschein: § 9 X – Lagerschein: § 9 X – Theorien: § 9 X 2 a Traditionsprinzip: § 9 pr. Transplantation: § 2 II 2 c Trennung von Bestandteilen: § 2 III 3 a, § 11 III 1 b, 2–4 a, 5 a pr., b aa, 6 a aa, b Trennungsprinzip: § 1 III 1 pr., d bb, § 9 I pr. – bei Fruchtverteilung: § 2 V 4

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Treu und Glauben – im Sachenrecht: § 1 I 3 Treuhand: § 18, vgl. auch Sicherungsübereignung – Abgrenzung: § 18 III 2 – eigennützige (Sicherungseigentum): § 18 II – Errichtung: § 18 III 1 – Geschichte: § 17 I 1 – Interessenlage: § 18 III 3 – Konstruktion: § 18 III 4 – uneigennützige: § 18 III – Wesen: § 18 I 2 Trophäenkommissionen: § 12 XI 1 Typenzwang dinglicher Rechte: § 1 II 4 f Übereignung: §§ 9, 10 – abstrakte: § 1 III 1 a – Angebot: § 1 III 2 a – antizipierte: § 9 IV 2 c, VII 4 b aa – bedingte: § 9 I 1 c – bei Mitbesitz: § 9 IV 2 b – bei Nebenbesitz: § 9 III 2 b bb, IV 2 b, § 10 IV 4 d – besitzloser Sachen: § 9 IV 5 – Berechtigung des Veräußerers: § 9 VI – besitzloser Sachen: § 9 IV 5 – Bestimmtheit: § 9 III 2 c, IV 2 c, VII 4 b bb – durch Automaten: § 9 I 1 pr. – durch Boten: § 9 I 1 f – durch brevi manu traditio: § 9 II, § 10 IV 2 – durch Besitzabtretung: § 9 IV 2, § 10 IV 4 b – durch Besitzanweisung: § 9 IV 3, § 10 IV b – durch Besitzkonstitut: § 9 III, VII 4 b, § 10 IV 3 – durch Forderungsabtretung: § 9 IV 3, § 10 IV 4 c – durch Insichgeschäft: § 9 I 1 f – durch Stellvertreter: § 9 I 1 f, VII – durch Traditionspapiere: § 9 X – Einigung: § 9 I 1 – Geheißerwerb: § 9 VIII, 10 IV 6 – Geschäftsfähigkeit: § 9 I 2 a – Geschichte: § 1 III 1 – künftiger Sachen: § 9 III 2 c – von Miteigentum: § 9 V, § 10 IV 5 – Objekt: § 9 I 1 d – von Sachgesamtheiten: § 9 III 2 c, VII 4 b bb – von Schiffen: § 9 XI, § 10 IV 8

Sachregister

– Verfügungsbefugnis: § 9 I 1 e, 2 a – Verkehrsgeschäft: § 10 II 1 b – von Warenlagern: § 9 I 1 – 3, III 2 c, VII 4 b bb – von Wertpapieren: § 9 IX, § 10 IV 7, V 5 – Zahlung des Kaufpreises: § 9 I 1 pr., b – Zeitpunkt: § 9 I 1 b Übergabe: § 1 III 3, § 4 I 2 a bb, § 9 I 2, § 15 V 1 a, 2 b – Bemächtigungserlaubnis: § 9 I 2 c – durch Besitzdiener: § 9 I 2 b – durch Besitzmittler: § 9 I 2 b – des Mitbesitzes: § 9 I 2 e – durch Schlüsselübergabe: § 9 I 2 d – im engeren oder weiteren Sinne: § 9 I 2 a – Surrogate: § 9 I 2 pr. – symbolische: § 9 I 2 a Übermaßfrüchte: § 2 V 1, 2 a; vgl. auch rei vindicatio, Nießbrauch ubi rem meam invenio, ibi vindico: § 12 I pr. Umdeutung vgl. Konversion unanbringbare Sachen: § 11 V 4 d universitas iuris: § 2 I 2 d, § 14 II pr. universitas facti: § 2 I 2 c unmittelbarer Besitz vgl. Besitz Unterlassungsanspruch: § 12 VI Unternehmen: § 1 I 4 – Gewinn: § 2 V 2 a – Übertragung: § 1 I 4 Unternehmerpfand: § 12 V 2 d unwesentliche Bestandteile vgl. Bestandteile usucapio: § 10 I 2, § 11 I 1 vacua possessio: § 4 II 2 a Veranlassungsprinzip: § 10 I 7 a Verarbeitung: § 11 II 4 – Ausgleichsansprüche: § 11 II 5 – Gehilfen: § 11 II 4 i – Hersteller: § 11 II 4 i – Verarbeitungsklauseln: § 11 II 4 h, j Veräußerung vgl. Übereignung Veräußerungsverbot vgl. Verfügungsverbot Verbindung von Sachen: § 2 III 2 b, vgl. auch Bestandteile – Ausgleichsansprüche: § 11 II 5 – mit einem Grundstück: § 11 II 1 – mit beweglichen Sachen: § 11 II 2 – mit Grundstück: § 2 III 4 a – Hauptsache: § 11 II 2 c – vorübergehende: § 2 III 6 a verbotene Eigenmacht: § 5 1 a, II – des Besitzdieners: § 5 II 2 c – Einwilligung: § 5 II 1 b

– Rechtfertigung: § 5 II 1 c – Heilung: § 5 II 1 b a.E. verdinglichte Rechte: § 13 – absolute verdinglichte Rechte: § 13 II – Aufbau des § 1007: § 13 I 4 – Erwerb: § 13 II 1, III 1 – Erwerb vom Nichtberechtigten: § 13 II 2, III 1 – Geschichte: § 13 I – relative verdinglichte Rechte: § 13 III – Schutz: § 13 II 5, 6, III 3 – Übertragung: § 13 II 3 – Verlust: § 13 II 4, III 2 Verfolgungsanspruch: § 5 IV 5, § 12 VII Verfügung: § 1 III pr. – Beerbung des Berechtigten: § 9 VI c – Einwilligung: § 9 VI a – Genehmigung: § 9 VI a – bei Geschäftsführung ohne Auftrag: § 9 VI a – Rechtserwerb: § 9 VI b Verfügungsbefugnis, Verfügungsmacht: § 1 III 2 a, 3, § 9 I 1 e, VI – Zeitpunkt: § 1 III 3 Verfügungsverbot: § 1 II 4 c, III 5 pr. – absolutes: § 1 III 5 pr., a – behördliches: § 1 II 5 b – durch dingliche Einigung: § 1 III 2 c – gerichtliches: § 1 III 5 b – relatives: § 1 III 2 c, 5 b – Schutz des guten Glaubens: § 1 III 5 a, b – vertragliches: § 1 III 5 pr. Verjährung – dinglicher Ansprüche: § 1 I 3 – der Rechtsfortsetzungsansprüche: § 11 I 3 Fn. 69, II 5 a dd Verkehrsanschauung: § 2 I 2 Fn. 21, III 1 Fn. 20, § 4 I 1 a, IV 1 a Verkehrsfund: § 11 V 4 Verkehrsgeschäft: § 10 II 1 b Verkehrssicherheit: § 10 I pr. Vermengung: § 11 II 3 – Ausgleichsansprüche: § 11 II 5 Vermieterpfandrecht: § 15 XI Vermischung: § 11 II 3 – Ausgleichsansprüche: § 11 II 5 Vermögen, Übertragung: § 1 I 4 Vermutung vgl. Eigentumsvermutung Vernunftrecht: § 8 I 1 a Verpfändungsvertrag: § 15 V pr. Versteigerung: § 10 II 1 a, V 5 c Verstrickung: § 15 XII Vertrag zugunsten Dritter: § 1 III 2 d – Besitzerwerb: § 4 IV 2 d

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Sachregister

Vertragsprinzip: § 1 III 1 pr., d aa, § 9 pr. Vertretung – beim Besitzerwerb: § 4 IV 1, 2 – im Besitzwillen: § 4 IV 2 b, c – bei der Übereignung: § 9 VII – bei der Einigung: § 1 III 2 a Verwendungen: § 12 V – Absonderungsrecht: § 12 V 8 c – Anwendbarkeit der §§ 994 ff.: § 12 V 2 – Arten: § 12 V 3 e, f, g – außergewöhnliche Belastungen: § 12 V 3 e bb – Begriff: § 12 V 3 a, b, c – durch Betriebsinvestition: § 12 V 3 e aa – durch Umgestaltung: § 12 V 3 c – des bösgläubigen Besitzers: § 12 V 5 – des Fremdbesitzers: § 12 V 2 g – des gutgläubigen Besitzers: § 12 V 4 – des unverklagten Besitzers: § 12 V 4 – des verklagten Besitzers: § 12 V 5 – Definition: § 12 V 3 b – durch Arbeit des Besitzers: § 12 V 3 b – Erfolgsrisiko: § 12 V 4 – Ersatzanspruch: § 12 V 8 – Genehmigung: § 12 V 8 d ee – als Geschäftsführung: § 12 V 5 a – gewöhnliche Erhaltungskosten: § 12 V 3 e bb, V 4 a aa – gewöhnliche Lasten: § 12 V 4 a aa – historische Entwicklung: § 12 V 1 – Konkurrenzen: § 12 V 6 – Luxusverwendungen: § 12 V 3 g, 4 c – notwendige: § 12 V 3 e, 4 a – nützliche: § 12 V 3 f – Rechtsnachfolge: § 12 VII – und Bereicherung: § 12 V 3 c, 4, 5 a – und Unternehmerpfand: § 12 V 2 d – Verwertungsrecht: § 12 V 8 d ff – Zurückbehaltungsrecht: § 12 V 8 Verwertungsrechte: § 1 II 2 b, 3 a, § 12 V 8 d ff Verzicht auf Anwartschaft: § 17 V a, c – auf Nießbrauch: § 14 I 2 e, § 16 I 3 – auf Pfandrecht: § 15 VIII 2 c, § 16 II 4 b Verzug bei der rei vindicatio: § 1 I 3 vim ne facias possidenti: § 5 I b vindicatio vgl. rei vindicatio – vindicatio utilis: § 8 II 1 b Vindikationslage: § 12 II 3 a Vindikationsprinzip: § 10 pr., I 2 vitiosa possessio: § 5 II 2 a Vollendung vgl. perfectio Vorenthaltungsschaden: § 12 II 1 a

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Warenlager, vgl. Übereignung – wechselnder Bestand: § 9 III 2 c Wassergesetze: § 2 III 4 b a. E. Wegnahmerecht: § 2 III 2 c, 6 b, § 11 II 5 a aa, c, § 12 V 5 a, V 9 Wergeld: § 1 I 1 b Werke: § 2 III 6 b wer sät, der mäht: § 2 V 4 a Wertrechte: § 9 IX 4 Wertpapiere: § 9 IX, § 10 IV 7 – im Depot: § 9 IX 2 d – Sammelbestand: § 9 IX 1 d – Sammelurkunden: § 9 IX 3 – Streifbanddepot: § 9 IX 2 – stückeloser Effektenverkehr: § 9 IX 2 – Verwahrungsbuch: § 9 IX 1 d Wertvindikation: § 12 I 2 d Wesensänderung: § 2 III 3 a, c wesentliche Bestandteile vgl. Bestandteile Widmung öffentlicher Sachen: § 2 II 3 b, 4 – der res sacrae: § 2 II 4 wilde Tiere: § 11 IV 5 – exotische: § 11 IV 5 e – Verfolgung: § 11 IV 5 c Witzboldfall: § 11 III 6 a aa Willensfähigkeit, natürliche: § 4 II 2 b Zession vgl. Abtretung Zinsen: § 2 V 1 Zubehör: § 2 I 2 c, IV – Ende der Zubehöreigenschaft: § 2 IV 6 – Hauptsache: § 2 IV 3 – räumliches Näheverhältnis: § 2 IV 1, 2, 5 – Rechtsfolgen der Zubehöreigenschaft: § 2 IV 8 – Übereignung: § 2 I 2 c – Unternehmenszubehör: § 2 IV 7 – Verkehrsanschauung: § 2 IV 5 – Verpfändung: § 2 I 2 c – Verpflichtungsgeschäft: § 2 IV pr. – vorübergehende Nutzung: § 2 IV 2 d – Zubehörsachen: § 2 IV 4 – Zweckbestimmung: § 2 IV 2 Zugriffsrecht: § 1 II 1 a, 2 a Zuordnung: § 1 I 1 a, II 2 b – als Rechtsgrund: § 1 II 4 e Zuordnungsfunktion vgl. dingliche Rechte Zurückbehaltungsrecht: § 12 I 3 a, V 8 zusammengesetzte Sachen: § 2 I 2 b Zustimmung: § 9 VI a – Form: § 9 VI a

Sachenrecht: Band 1: Sachen, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen, 2. Auflage (Enzyklopadie der Rechts- und Staatswissenschaft Abteilung Rechtswissenschaft)

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