La Opción De Compra (Spanish Edition)

LA OPCIÓN DE COMPRA Camino Sanciñena Asurmendi Dykinson CAMINO SANCIÑENA ASURMENDI Profesora Titular de Derecho Civi...

Author: Camino Sanciñena Asurmendi

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LA OPCIÓN DE COMPRA

Camino Sanciñena Asurmendi

Dykinson

CAMINO SANCIÑENA ASURMENDI Profesora Titular de Derecho Civil

LA OPCIÓN DE COMPRA

DYKINSON 2003

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro, incluido el diseño de la cubierta, puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y sistemas de recuperación, sin permiso escrito del AUTOR y de la Editorial DYKINSON, S.L.

Colección «Monografías de Derecho Civil» Dirección de D. Mariano Yzquierdo Tolsada

© Copyright by Camino Sanciñena Asurmendi Madrid 2003 Editorial DYKINSON, S. L. - Meléndez Valdés, 61- 28015 Madrid Teléfonos (+34) 91 544 28 46 - (+34) 91 544 28 69 e-mail: [email protected] http://www.dykinson.es http//www.dykinson.com

ISBN: 84-9772-179-9

Impresión: SAFEKAT, S. L. Belmonte de Tajo, 55 - 3º A - 28019 Madrid

SUMARIO

TABLA DE ABREVIATURAS.............................................................................................................

7

I. PLANTEAMIENTO ..................................................................................................................................

9

II. EL CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA ............................................................................ A. Las partes.......................................................................................................................................... 1. El optante y su capacidad ....................................................................................... 2. El concedente y su capacidad ............................................................................. a. El concedente casado. La opción de compra como contrato de disposición ...................................................................................... b. Pérdida de la capacidad .................................................................................... 3. La opción de compra mediatoria .................................................................... B. El objeto del contrato ........................................................................................................... 1. La determinación de la cosa................................................................................. 2. La obligación de conservar la cosa................................................................ 3. La fijación del precio .................................................................................................... C. El plazo ............................................................................................................................................... D. La prima de la opción ......................................................................................................... 1. La prima como contraprestación de la posesión............................ 2. La prima en función de arras.............................................................................. 3. Contrato unilateral o bilateral............................................................................ 4. Contrato gratuito u oneroso. El ánimo liberal.................................. E. El discutible carácter condicional de la opción de compra ........

15 17 17 18 22 31 32 35 36 37 40 42 43 45 48 53 57 60 3

SUMARIO

4

F. La sustantividad de la opción ....................................................................................

63

III. DELIMITACIÓN DEL CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA CON OTRAS FIGURAS ......................................................................................................................................................... A. Los contratos preparatorios.......................................................................................... 1. El precontrato....................................................................................................................... 2. La promesa de comprar y vender .................................................................. 3. La opción de compra como contrato preparatorio ...................... B. La opción de compra y el arrendamiento financiero ........................ C. La opción de compra y el pacto de retro........................................................

69 69 69 80 91 98 111

IV. LA OPCIÓN DE COMPRA DE CARÁCTER LEGAL .......................................................... A. El derecho de adquisición preferente de carácter legal.................. B. El derecho de los arrendatarios de acceso a la propiedad de las fincas arrendadas............................................................................................................ C. El derecho de suscripción preferente de acciones y las opciones financieras.............................................................................................................. D. El derecho de reversión.....................................................................................................

115 117

V. LA OPCIÓN DE COMPRA EN GARANTÍA ............................................................................ A. El acreedor en la posición de optante: el pacto comisorio........... 1. Ejercicio de la opción sin desembolso del precio .......................... 2. Ejercicio de la opción con desembolso del precio......................... B. El deudor en la posición de optante: el negocio fiduciario ........

133 133 133 141 144

VI. EL DERECHO DE OPCIÓN ................................................................................................................ A. Derecho de adquisición..................................................................................................... B. El significado de su acceso al Registro de la Propiedad................ C. Eficacia o carácter erga omnes...................................................................................... D. El derecho de opción en Derecho navarro y catalán .........................

155 157 160 166 172

VII. LA OPCIÓN DE COMPRA INSCRITA ........................................................................................ A. La inscripción de la opción de compra ............................................................ 1. El asiento de inscripción........................................................................................... 2. La prórroga del asiento de inscripción ..................................................... 3. La anotación del ejercicio del derecho de opción.......................... B. La publicidad registral de la opción.................................................................... 1. La enajenación de la cosa sujeta a opción de compra............... 2. La constitución de derechos reales y cargas sobre la cosa objeto de la opción.......................................................................................................... 3. El arrendamiento de la cosa objeto de la opción............................

177 177 177 180 183 187 188

120 125 129

195 201

SU MARIO

VIII. EJERCICIO DE LA OPCIÓN............................................................................................................... A. Modo de ejercitar el derecho de opción .......................................................... 1. Ejercicio en tiempo. La notificación.............................................................. 2. Ejercicio en forma. El ofrecimiento del precio.................................. B. La perfección de la compraventa............................................................................ C. El precio de la compraventa......................................................................................... 1. El desequilibrio en las prestaciones.............................................................. 2. La rescisión por lesión ................................................................................................ D. El traslado posesorio............................................................................................................

211 211 212 219 222 227 228 233 235

IX. LA EXTINCIÓN DE LA OPCIÓN DE COMPRA ................................................................... A. La caducidad................................................................................................................................. B. La renuncia..................................................................................................................................... C. La pérdida de la cosa. En especial, la enajenación a un tercero ..................................................................................................................................................

241 241 244

BIBLIOGRAFÍA ...........................................................................................................................................

253

ÍNDICE DE AUTORES............................................................................................................................

271

ÍNDICE DE SENTENCIAS Y RESOLUCIONES ......................................................................

277

246

5

TABLA DE ABREVIATURAS

AAMN AC ADC AP ATC BGB BIMJ BOCG C.c. CCJC cfr. cit. FI LAR LAU LH n. (nn.) ob. cit. p. (pp.) PJ R. (RR.) RCDI R. D. RDJ

Anales de la Academia Matritense del Notariado Actualidad Civil Anuario de Derecho Civil Audiencia Provincial Auto del Tribunal Constitucional Bürgerliches Gesetzbuch Boletín de Información del Ministerio de Justicia Boletín Oficial de la Cortes Generales Código civil Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil confróntese citado/a Foro italiano Ley de Arrendamientos Rústicos Ley de Arrendamientos Urbanos Ley Hipotecaria número (s) obra citada página (s) Poder Judicial Resolución (es) de la Dirección General del Registro y del Notariado Revista Crítica de Derecho Inmobiliario Real Decreto Revista de Derecho Judicial 7

TABLA DE ABREVIATURAS

RDN RDP RGD RGLJ RH RJC RJNav. ss. S (SS) SAP (SSAP) SAT (SSAT) STC STS (SSTS) STSJ (SSTSJ) vol. VVAA

8

Revista de Derecho Notarial Revista de Derecho Privado Revista General de Derecho Revista General de Legislación y Jurisprudencia Reglamento Hipotecario Revista Jurídica de Cataluña Revista Jurídica de Navarra siguientes Sentencia (s) Sentencia (s) de la Audiencia Provincial Sentencia (s) de la Audiencia Territorial Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia (s) del Tribunal Supremo Sentencia (s) del Tribunal Superior de Justicia volumen Varios Autores

I PLANTEAMIENTO La opción de compra destaca entre los contratos de opción, constituyendo una figura que ha irrumpido en el tráfico jurídico con individualidad. Buena prueba de ello lo constituyen las abundantes Sentencias del Tribunal Supremo, que sólo en la última década del siglo sobrepasan ampliamente el centenar. Se demuestra, así, la frecuente utilización de este contrato, favorecido por un beneficioso régimen fiscal, y manifiesta los problemas y la litigiosidad1 que la opción de compra origina. Las características especiales de la opción de compra, entre las cuales tiene un papel primordial la posibilidad de su inscripción en el Registro de la Propiedad, la separan y diferencian del resto de los contratos de opción. Además como la opción de compra ampara variadas finalidades y favorece la satisfacción de distintos intereses exige un tratamiento específico, que perfile los contornos de esta figura. En España, el contrato de opción empezó a utilizarse con relación a las

1

No deja de ser llamativo que la generalidad de las sentencias del Tribunal Supremo recaídas sobre los contratos de opción, se refieran a la opción de compra. Cabe únicamente excluir las SSTS 28 marzo 1957 y 28 mayo 1980 que conocieron sendas opciones de venta, aunque la segunda lo denomina promesa unilateral de compra; la STS 18 octubre 1993, que trata de una opción de arrendamiento de plazas hoteleras para el verano, pero considera que no se trata de un contrato de opción, como lo habían denominado las partes, sino de una reserva de plazas hoteleras para años sucesivos; y la STS 25 enero 2001 cuyo objeto era un arrendamiento con opción de venta, en la que el arrendatario se obligaba a la compra, cuando el arrendador optase el ejercicio de su derecho a vender.

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CAMINO SANCIÑENA ASURMENDI

minas2. El adquirente pretendía investigar el material que contenían y previamente a la compra, se hacía conceder una opción de compra. Obtenía un tiempo para realizar los estudios y prospecciones necesarios, que le permitiera decidir si concluía la compraventa, en el caso de que le interesase3. Desde entonces, la opción de compra ha sufrido una evolución. Ha pasado de utilizarse como medio para adquirir un bien, mediante la colaboración de otra persona, dando lugar a la opción mediatoria; a ejercer una función de garantía, para burlar la prohibición del pacto comisorio; y actualmente la opción está penetrando en el mercado de valores4. Comúnmente se califica de opción de compra el convenio o contrato en virtud del cual una parte concede a otra, la facultad exclusiva de decidir –y, por tanto, la facultad de no decidir– la celebración de un contrato de compraventa. La facultad de decidir habrá de ejercitarse en un plazo determinado. Una parte –el concedente– se compromete a venderle a la otra, bien para sí o para un tercero, cuando ésta decida, quedando unilateralmente vinculado hasta tanto decida el optante5. 2

Cfr. MANRESA Y NAVARRO, Comentario al artículo 1451 del Código civil, en “Comentarios al Código civil”, tomo X, Madrid, 1919, p. 70. 3 Durante las dos primeras décadas de este siglo, se hicieron en España los primeros estudios, muy unidos al análisis de la figura del precontrato. Cfr. OSSORIO Y GALLARDO, cuya primera edición de su libro El contrato de opción es de 1915. En el año 1932, don Jerónimo GONZÁLEZ publicó en la Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, un artículo que lleva por título El llamado derecho de opción. En 1933, ALONSO MOYA, El contrato de opción como contrato preparatorio (Zaragoza). En 1936, MENGUAL Y MENGUAL, La opción como derecho y como contrato, en la Revista General de Legislación y Jurisprudencia. 4 El Real Decreto 1814/1991, de 20 de diciembre, que regula los mercados oficiales de futuros y opciones, define las opciones financieras en su artículo 1º. 2. b), como “los contratos a plazo que tengan por objeto valores, préstamos o depósitos, índices, futuros u otros instrumentos financieros; que tengan normalizado su importe nominal, objeto y precio de ejercicio, así como su fecha, única o límite, de ejecución; en los que la decisión de ejecutarlos o no sea derecho de una de las partes adquirido mediante el pago a la otra de una prima acordada, y que se negocien y transmitan en un mercado organizado cuya Sociedad Rectora los registre, compense y liquide actuando como compradora ante el miembro vendedor y como vendedora ante el miembro comprador”. Cfr. en el mismo sentido, los mercados secundarios oficiales de futuros y opciones sobre cítricos y sobre aceite de oliva, en R. D. 695/1995, de 28 de abril, y en la Orden del Ministerio de Economía 3235/2002, de 5 de diciembre, respectivamente. 5

Véase, CASTÁN TOBEÑAS, Derecho civil español, común y foral, tomo 4, Madrid, 1985, pp. 50 y ss.; DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. I,

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PLANTEAMIENTO

No existe unanimidad en la denominación de las partes del contrato de opción de compra. El beneficiario o titular del derecho de opción ha sido generalmente denominado optante, y en menor medida, optario6. La parte deudora del derecho de opción ha generado una variedad de vocablos7: optatario8, opcionario9, oferente o promitente10, y concedente11. Personalmente, utilizaré el término de optante para el titular del derecho de opción, y optatario o concedente para el que lo otorga, respetando en lo posible los que usen la doctrina y la jurisprudencia en cada ocasión. La opción de compra como los demás contratos de opción constituye una

Madrid, 1993, pp. 318 y ss., y vol. III, Madrid, 1995, p. 102; ESPÍN CÁNOVAS, Manual de Derecho Civil Español, vol. II, Madrid, 1960, p. 482; R IVERO HERNÁNDEZ, en LACRUZ–SANCHO, Elementos de Derecho Civil, tomo II, vol. II, Barcelona, 1987, p. 279. Respecto a la jurisprudencia, cfr. SSTS 10 julio 1946, 22 junio y 17 noviembre 1966, 22 mayo 1981, 9 octubre 1987, 8 marzo 1991, 13 noviembre y 1 diciembre 1992, 22 septiembre y 29 octubre 1993, 19 abril 1995 y 7 marzo 1996. 6 MEZQUITA DEL CACHO designa optario al titular del derecho y opcionista al que lo concede (cfr. El pacto de opción y el derecho que origina, RCDI, 1951, p. 90). 7

La jurisprudencia ha admitido el vocablo de optante, para el titular del derecho de opción, mientras que para la contraparte no utiliza un único vocablo, sino diferentes términos: propietario promitente, oferente, optatario o concedente. Cfr. SSTS 22 junio 1966, 14 abril 1982, 5 julio 1989 y 8 marzo 1991. 8 El ordenamiento cubano consolidó los términos de optante y optatario, en el Decreto-Ley 882, de 19 de febrero de 1935, que introdujo legalmente la opción: “el propietario de un bien o derecho, que es el optatario, se obliga por tiempo fijo con otra persona, que es optante, a otorgar, con el o con la persona que éste designe, un contrato determinado, con los pactos términos, cláusulas y condiciones que consten en la opción”. Cfr. en España, ALONSO MOYA, ob. cit., p. 83. Este Decreto-Ley 882, que regulaba el contrato de opción, ha sido derogado por la Disposición Final 2. 2 del actual Código civil cubano de 16 de julio de 1987, que entró en vigor el 12 de abril de 1988. 9

GAYOSO ARIAS prefiere denominar opcionario al que concede la opción de compra, al igual que el arrendatario, depositario y mandatario (cfr. Cuestiones sobre el contrato de compraventa, RDP, 1927, p. 203). 10 OSSORIO Y GALLARDO utilizó los términos de optante y optatario en la primera edición de su libro publicada en Madrid en 1915; sin embargo, en la segunda edición fechada en 1935, prefirió el de oferente o promitente en vez de optatario, por las confusiones jurídicas que había ocasionado (cfr. ob. cit., pp. 61 y 62). 11 D. Jerónimo denomina optante y aceptante a una parte, y a la otra concedente o prominente (cfr. El llamado…, cit., p. 190). Cfr. TORRES LANA, Contrato y derecho de opción, Madrid, 1987, p. 105; y TALMA CHARLES, El contrato de opción, Barcelona, 1996, p. 159.

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figura sui generis o atípica12 en el Derecho sustantivo común13, pero goza de tipicidad social, que la ha dotado de un nomen iuris14. Por tanto, se habrá de acudir en cuanto a las fuentes de su regulación al principio de autonomía de la voluntad, y al Título primero y segundo del Libro cuarto del Código civil15. La opción de compra cuenta con una regulación positiva foral, en las leyes 460 y 461 del Fuero Nuevo de Navarra, en la Ley catalana de 31 de diciembre de 2001 de regulación de los derechos de superficie, de servidumbre y de adquisición voluntaria o preferente; y una normativa registral en el artículo 14 del Reglamento Hipotecario. Asimismo, se ha incluido 12 La jurisprudencial señala que está “huérfano de regulación positiva” (SSTS 19 febrero 1983, 14 marzo 1991, 13 noviembre y 1 diciembre 1992). 13 El capítulo quinto del título primero del libro segundo del Código de las obligaciones y contratos para la Zona de Protectorado en Marruecos de 1914, recogía en los artículos 373 a 376, lo que se consideró una opción de compra (cfr. ALONSO MOYA, ob. cit., pp. 92 y ss.). El artículo 373 era del siguiente tenor: “El contrato de compraventa puede pactarse a condición de que el comprador y el vendedor puedan desistir libremente de llevarlo a efecto en un plazo dado. Esta cláusula no se presume, ha de constar expresamente. La compraventa así concertada se presume hecha bajo condición suspensiva, ínterin la parte que se ha reservado el derecho de opción no manifieste expresa o tácitamente si desiste o no de llevarla a cabo”. En contra, OSSORIO Y GALLARDO (cfr. ob. cit., p. 249) y NAVARRO AZPEITIA (cfr. El derecho de opción en el Registro de la Propiedad, en “Curso de Conferencias del Ilustre Colegio Notarial de Valencia”, Valencia, 1951, p. 176) entendieron que ese Cuerpo legal no contemplaba una opción de compra, sino una compraventa perfecta con cláusula de optar por el desistimiento de la compraventa, o una compraventa perfecta con facultad rescisoria. 14 15

Cfr. JORDANO BAREA, Los contratos atípicos, RGLJ, 1953, pp. 62 y ss.

En este sentido, la STS 24 junio 1993 determina que el contrato de opción de compra está regido por la libertad de pacto. “En cuanto al derecho de opción no regulado en el Código civil, aunque reconocido en cuanto a su aspecto registral en el artículo 14 del Reglamento Hipotecario al tratarse de un contrato atípico, la principal fuente de su regulación habrá que ir a buscar en la voluntad de las partes, según dispone el artículo 1255 del Código civil”. Cfr. también las SSTS 23 abril 1956, 23 febrero 1968 y 21 diciembre 1992. La doctrina jurisprudencial, al analizar la figura, va conformando su regulación jurídica. La STS 14 febrero 1995 afirma: “la opción de compra es una figura sui generis con sustantividad doctrinal propia, su concepto, de construcción jurisprudencial, está perfectamente delimitado”. La STS 14 febrero 1997 resuelve el motivo de casación por infracción de jurisprudencia, para lo cual expone la doctrina del Tribunal Supremo que califica de consolidada y uniforme doctrina. Cfr. GONZÁLEZ POVEDA, Compraventa y opción de compra, Madrid, 1994, p. 171.

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PLANTEAMIENTO

en el artículo 13 de la Ley de Arrendamientos urbanos de 1994, respecto a los efectos de la resolución del derecho del arrendador como consecuencia del ejercicio de una opción de compra, y ha sido recogida de modo expreso en la Exposición de Motivos de la reforma hipotecaria de 4 de septiembre de 1998, aunque no se ha incluido en su articulado. Actualmente, la opción de compra se cobija también en otros textos legales como el artículo 251 de la Ley de Enjuiciamiento civil, sobre las reglas para la determinación de la cuantía de las demandas que tengan por objeto una opción de compra16.

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Desde épocas tempranas, la opción de compra ha contado con un tratamiento fiscal, beneficioso, que ha favorecido su proliferación. Véase, en este sentido, el artículo 24 § 11 del Reglamento del Impuesto de Derechos Reales de 20 de abril de 1911 y el artículo 9 párrafo 15 del Reglamento del Impuesto de Derechos reales y sobre Transmisión de Bienes de 15 de enero de 1959.

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II EL CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA La opción de compra constituye un verdadero contrato17, que se perfecciona con la concurrencia del consentimiento del concedente y del concesionario sobre la concesión de la opción18. Por su naturaleza, el contrato de opción de compra prepara o configura una futura compraventa, y contiene los requisitos reales y el consentimiento del vendedor. En efecto, el vendedor-optatario consiente la concesión del derecho de opción al optante, y la compraventa que se pueda derivar de la futura aceptación por parte del optante; mientras que el optante consiente la aceptación del derecho de opción, y se reserva para el futuro la posibilidad de prestar –o no prestar– su consentimiento a la compraventa. La compraventa en el contrato de opción de compra está plenamente configurada19; pero no ha sido perfeccionada. No ha habido una concurren17 La jurisprudencia ha establecido desde sus primeros pronunciamientos que el contrato de opción de compra es verdaderamente un contrato. Cfr. las SSTS 23 marzo 1945, 10 julio 1946, 18 enero 1947, 4 diciembre 1953, 18 mayo 1955, 17 octubre 1961, 22 junio 1966, 4 abril 1973, 28 mayo 1976 y 18 abril 1978. Entre la doctrina científica, véase por todos, ALONSO MOYA, ob. cit., p. 86. El derecho de opción de compra se podría constituir también por vía de testamento o de legado, en cuyo caso se regiría según lo dispuesto por el testador. Cfr. PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, ob. cit., p. 731. 18

Cuando ese consentimiento no concurra o no contenga los requisitos exigidos no habrá contrato de opción de compra. Así, la STS 20 julio 1990 falla la inexistencia de la opción de compra, porque no hubo acuerdo de voluntades; y la STS 24 febrero 1992, por no haber consentimiento y causa, pues pretendía encubrir una donación. 19

La compraventa, plenamente configurada, no puede ser modificada por nin-

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cia de consentimientos que la hagan nacer, pues sólo ha recaído el consentimiento del vendedor; falta el consentimiento del comprador, que se manifestará con el ejercicio de la opción. Por tanto, su perfección únicamente depende del optante, no siendo necesario que recaiga nuevo consentimiento del concedente-vendedor20. El consentimiento del optantecomprador, para la compraventa es simplemente retardado o pospuesto al término previsto21. El concesionario queda, desde la perfección del contrato de opción de compra, vinculado por su consentimiento a la compraventa, sin que pueda desistir o revocarlo. En la opción de compra, el optatario debe mantener esa concesión durante el plazo señalado, y cumplir las demás exigencias derivadas del principio de buena fe, absteniéndose de realizar cualquier conducta que frustre o menoscabe el derecho del optante (ex artículo 1258 del Código civil). Las partes pueden establecer los pactos o cláusulas que estimen oportunos, tanto respecto a la concesión de la opción, –así, la inscripción en el Registro de la Propiedad, el sometimiento a prórroga, o convenir un precio o prima por la opción, etc.–, como respecto a la compraventa configurada, modo de llevarse a cabo el pago, evicción, etc. De todo esto, se deriva los elementos que integran el contrato de opción de compra, algunos en orden a la concesión de la opción y otros referidos a la futura compraventa. El Tribunal Supremo ha expresado claramente los elementos pertenecientes a la opción de compra; es más, en la mayoría de las ocasiones, ha descrito la opción de compra con base en sus elementos. Así, una jurisprudencia unánime afirma: “debe entenderse como tal [opción de compra], aquel convenio por virtud del cual, una parte concede a la otra la facultad exclusiva de decidir sobre la celebración o no de otro contrato principal de compraventa, que habrá de realizarse en un plazo cierto, y en unas determinadas condiciones, pudiendo también ir acompañado del pago de una prima por parte del optante. Así pues constituyen sus elementos principales: la concesión al optante del derecho de decidir unilateralmente respecto a la realización de la compra; la determinación del objeto; el señalamiento del precio estipulado para la futura adquisición; y la concreción de un plazo para el ejercicio de la opción; siendo por el contrario elemento accesorio el pago de una prima” (Sentencia de 13 de noviembre de 1992)22.

guna de las partes. La STS 18 mayo 1993 considera ineficaz el ejercicio de la opción de compra, porque el optante unilateralmente había modificado las condiciones de la opción.

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20

Cfr. STS 16 octubre 1997.

21

STS 14 febrero 1997.

EL CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA

A. Las partes 1. El optante y su capacidad El optante en la opción de compra acepta la concesión del derecho de opción, y se reserva para el futuro el consentimiento de la compraventa. Además si la opción de compra es gratuita, no nace por su parte ninguna obligación. En la opción de compra, el optante no se vincula a la compraventa, sino que será al ejercitar la opción, cuando recaiga su consentimiento a la perfección de la compraventa. Por tanto, el optante, en el momento de pactar el contrato de opción de compra, deberá tener la capacidad de contratar, sin requerirse capacidad o legitimación específica para realizar una compraventa23. No podrán contratar una opción de compra todos aquellos que no puedan convenir una compraventa, porque están sujetos a una prohibición de comprar. No es admisible que puedan pactar una opción de compra sobre un bien, aquellas personas que por derecho tienen prohibida su adquisición por compraventa (artículos 221. 3º y 1459 del Código civil)24. En

22 La doctrina del Tribunal Supremo está consolidada en este sentido: “el contrato de opción de compra precisa para su validez, según tiene declarado esta Sala, la existencia de un convenio expreso entre las partes, en que con toda claridad y de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 1261 del Código civil aparezca el concurso de voluntades entre quienes lo suscriben, por tratarse de un pacto consensual, y la expresión clara y específica de la finca u objeto sobre el que recaiga, así como el precio que se fije para su posible adquisición por el optante, con comisión a éste de modo exclusivo de la facultad de exigir o no la ejecución del vínculo asumido por la contraparte y fijación de un plazo cierto para su ejercicio por parte del titular de tal derecho, durante el cual el concedente se obliga a no transmitir a persona distinta del titular del derecho” (STS 19 febrero 1983). Cfr. a mayor abundamiento, las SSTS 17 diciembre 1966, 16 abril 1979, 4 abril y 9 octubre 1987, 24 octubre 1990, 24 enero, 28 octubre y 23 diciembre 1991, 1 diciembre 1992, 15 y 29 octubre 1993 y 16 octubre 1997. 23

La jurisprudencia ha entendido que la actuación en nombre de otro en la posición de optante constituye un acto beneficioso. La STS 8 octubre 1997 consideró que los liquidadores de una sociedad anónima podían ejercitar la opción de compra, puesto que pueden ejercitar los derechos de naturaleza patrimonial, con la finalidad de velar por la integridad del patrimonio social, además de que los liquidadores se limitaron a concluir una operación pendiente sin duda ventajosa para la sociedad como era el derecho de adquisición. 24

OSSORIO Y GALLARDO exige para el optante en el momento en que concierta

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efecto, sería un fraude de ley, el que personas incursas en la situación que genera esta prohibición de contratar, pactaran una opción de compra para ejercitar una vez que hayan cesado en la misma. 2. El concedente y su capacidad El concedente de la opción, en el contrato de opción de compra, está asumiendo a la vez la posición de concedente de la opción, y la posición de vendedor en la futura compraventa, de tal manera que ésta se perfeccionará sin una nueva intervención de su voluntad. En el momento de pactarse el contrato de opción de compra sólo tiene lugar la concesión del derecho de opción, no existe todavía compraventa. Sin embargo, el optatario se vincula a la futura venta, sin que pueda hacer nada para frustrarla, y sin que dependa de su voluntad el que ésta se lleve a cabo o no. Por esto, y aunque la compraventa no esté todavía perfeccionada, es necesario que en el momento en el que se pacta la opción de compra, el concedente ostente ya la capacidad para vender ese bien25. La exigencia de capacidad en el concedente al tiempo de pactarse el contrato de opción, tiene especial relevancia en aquellos supuestos, en los que el concedente sea un menor emancipado, un apoderado, un mandatario, o una persona casada bajo el régimen de gananciales que concede una opción de compra sobre un bien común, y cuando por alguna circunstancia la opción de compra la capacidad actual para ser comprador, porque entiende que no se puede abstener el vendedor de realizar actos de disposición, para que luego el comprador no pueda comprar. Pone el ejemplo del tutor, que no podría pactar una opción de compra sobre los bienes del tutelado (cfr. ob. cit., pp. 128 y ss.). Cfr. PLANIOL et RIPERT, Traité practique de Droit civil français, tomo X, Paris, 1956, p. 205. 25 La mayoría de la doctrina exige al optatario la capacidad de enajenar el bien objeto de la opción de compra. En este sentido, CLEMENTE DE DIEGO exige la capacidad para celebrar el contrato definitivo en el precontrato o promesa de contrato, aunque no exige la capacidad especifica para el contrato definitivo en el momento de celebrar un contrato preparatorio, siendo suficiente la capacidad general (cfr. Derecho español común y foral, [Derecho de obligaciones], vol. IV, Madrid, 1919, pp. 227 y ss.). Cfr. BELLO JANEIRO, Comentario a la STS de 18 de junio de 1993, CCJC, n. 33, 1993, p. 851; TALAVERA FERNÁNDEZ, Voz: Opción, en “Nueva Enciclopedia Jurídica Seix”, 1986, p. 458; TORRES LANA, Contrato…, cit., p. 116. En Derecho francés, cfr. PLANIOL et RIPERT, ob. cit., p. 205; MAZEAUD, Lecciones de Derecho Civil, parte III, vol. III, Buenos Aires, 1962.

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el concedente pierde la capacidad para enajenar antes de que el optante ejercite la opción. Así, un menor emancipado no puede, por sí solo, pactar una opción de compra en la posición de concedente, sobre bienes inmuebles, establecimientos mercantiles e industriales u objetos de extraordinario valor. Necesita complementar su capacidad con el consentimiento de sus padres o curador, incluso aunque se pactase que la opción se ejercitaría una vez que hubiera adquirido la mayoría de edad. En este caso, el menor emancipado tendría capacidad para obligarse y conceder una opción de compra sobre un bien inmueble, y tendrá la capacidad para su enajenación cuando se ejercite el derecho de opción. Pero se burlaría e infringiría el artículo 323 del Código civil, que tiende a la protección del menor, puesto que cuando el menor emancipado haya alcanzado la mayoría de edad, estará obligado al cumplimiento del contrato de compraventa, si el optante ejercita la opción. Los padres y curadores pueden, hasta que el menor adquiera la mayoría de edad, impugnar por falta de capacidad, la opción de compra pactada, y también pedir la anulabilidad de la compraventa en el caso de que el optante ejercite la opción antes de la mayoría de edad del concedente. Una vez que el menor alcanza la mayoría de edad tiene un plazo de cuatro años para impugnar la opción de compra, y, en su caso, la compraventa, si se perfeccionó por el ejercicio de la opción (artículo 1301 del Código civil)26. Los administradores, mandatarios o apoderados y todos aquellos que actúan en representación de otro, necesitan ostentar en el momento de pactar la opción de compra un poder para enajenar27; o que recaiga posterior 26

ALGUER establece que para conocer cuál es la capacidad para hacer un precontrato, es preciso atender a la ratio de la incapacidad. Así, no se puede permitir a un menor la promesa de enajenar un bien, para cuando tenga capacidad, porque la norma pretende su protección. En cambio, consideraba distinto el caso de mujer casada (cfr. Los precontratos, cit. pp. 121 y ss.). 27 La STS 22 junio 1966 declara válida la opción de compra otorgada por un mandatario, pues su poder comprendía facultades para «enajenar, permutar, arrendar, vender por el precio y condiciones que estimen y a la persona o entidad que le parezca, o cualquier otro acto de riguroso dominio». La STS 16 junio 1998 reconoce que el representante de la sociedad tenía poderes bastantes para pactar la opción de compra y para firmar la escritura de venta, pero que además y en calidad de administrador de la Sociedad obligaba a la misma al cumplimiento de lo pactado con terceros de buena fe. Asimismo, la Dirección General de los Registros y del Notariado en la R. 26 enero 1994 permite la inscripción de una opción de compra pactada por los liquidadores de una Sociedad de Responsabilidad Limitada a los que expresamente se les facultaba “para vender los bienes sociales de la forma más favorable a los intereses de los socios”, al considerarla incluida en esas facultades; y revocó la nota del

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ratificación, expresa o tácita28, bien sea respecto a la opción de compra, o a la compraventa ya perfeccionada por el ejercicio de la opción. Por tanto, cuando los concedentes carecen de poder para la enajenación de bienes, y no hay ratificación, el dominus negotii puede impugnar la opción de compra, o, si se ejercitó, la compraventa29. Por el contrario, la Resolución de 7 de julio de 1993 niega la inscripción de dos escrituras de compraventa otorgadas por un apoderado representante de una sociedad anónima en la posición de vendedor. El apoderado había concedido, con poderes para ello, una opción, que se había

Registrador que la había negado, porque había entendido que excedía de las facultades atribuidas a los liquidadores. 28 La STS 22 junio 1956 conoció una opción de compra pactada entre un Colegio de Capuchinos y los porcionistas de un Molino, que posteriormente constituyeron una Sociedad Limitada a la que aportaron dicho Molino. El Tribunal Supremo concedió la opción, aunque la Sociedad Limitada no había sido parte contratante, en atención a la seguridad en la contratación y a las normas de la buena fe. Señala que de no aceptarse así, “se derrumbaría la seguridad en la contratación por el sencillo artificio de constituir una razón social con aportación de bienes que los propios aportantes de manera voluntaria y libre habían comprometido en el cumplimiento de obligaciones ya contraídas, y que ocultaron al constituir la sociedad, lo que pugna con los más elementales principios de la moral y del Derecho”. La STS 23 mayo 1994 declara válida la opción concedida a una sociedad el mismo día de su constitución y antes de su inscripción en el Registro mercantil, por uno de los socios fundadores, que cobró una prima de 100.000 pesetas. El socio-optatario se negó a cumplir el contrato, porque la sociedad no había ratificado en los tres meses siguientes el contrato de opción. Sin embargo, el Tribunal Supremo consideró que el optatario había tácitamente aceptado y no revocado su consentimiento, pues realizó actos que lo confirmaron. Cfr. STS 26 julio 2002. 29 La STS 8 febrero 1955 declara nulo un mandato por dolo, lo que arrastra la nulidad de la opción de compra y de las escrituras públicas posteriores, que en cumplimiento del mismo había pactado el mandatario. La STS 3 julio 1987 declara nula la opción de compra realizada por mandatario sin poder para enajenar, pues no existió ratificación tácita. La STS 30 junio 1993 decreta la nulidad de una opción de compra pactada junto a un contrato de arrendamiento rústico por el padre de la propietaria con un mandamiento verbal de administrar, y no de enajenar; asimismo falló la nulidad del arrendamiento rústico, por falta de capacidad. La STS 22 octubre 1993 declara la nulidad de una opción de compra, porque el apoderado actuó de manera abusiva, extralimitándose de un antiguo poder, por lo que su actuación no produjo ninguna ventaja para el poderdante, quien no la ratificó. La STS 24 febrero 1995 desestima el ejercicio de la opción de compra, porque ésta había sido suscrita por el optante con uno de los apoderados de la sociedad mercantil, porque dicha sociedad tenía conferidos los poderes para que se utilizasen mancomunadamente por dos de los tres apoderados. No se protege al optante, porque conocía dicha norma estatutaria, al haber ya comprado otros bienes a la referida sociedad mercantil.

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inscrito en el Registro de la Propiedad. Pero cuando se formalizó la compraventa en escritura pública, la revocación del poder ya había sido inscrita y publicada en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. La Dirección General impide la inscripción de la compraventa, porque los poderes del mandatario estaban revocados, sin tener en cuenta que la compraventa derivaba de una opción de compra válida inscrita en el Registro de la Propiedad, y que, en el caso, la revocación de los poderes no le había sido notificada al representante30. De esta manera, los inflexibles principios registrales chocan con las reglas sustantivas31. Pero, aun cuando se impidiese al mandatario otorgar las escrituras de compraventa derivada de una opción de compra, por haber sido revocados los poderes, como la opción de compra y su ejercicio fueron válidos, la compraventa se ha perfeccionado, de manera que otro apoderado en nombre de la sociedad debería formalizar en escritura pública la compraventa32.

30 La Dirección General confirma el auto apelado. Alegó razones basadas en los principios registrales: que no constaba que la declaración de ejercicio de la opción hubiera sido notificada al concedente durante la vigencia del plazo opcional, ya que la revocación del poder de quien actúa como apoderado del concedente había producido efectos respecto a terceros desde mucho antes del otorgamiento de las escrituras de compraventa. La parte recurrente solicitaba la inscripción de las escrituras de compraventa, porque “la naturaleza jurídica del negocio de opción de compra es la de un acto unitario que tiene un momento inicial en la concesión del derecho de opción (que efectuada por el mismo representante ahora cuestionado, cuando su poder había sido ya revocado pero aún no inscrito en el Registro Mercantil) y un momento final, facultativo para el optante y vinculante para el concedente, que se da en el supuesto de ejercicio del derecho concedido, de modo que parece razonable que estando inscrita la concesión de la opción deberá inscribirse también su ejecución”. 31

GIMÉNEZ DUART critica, asimismo, esta Resolución, pues, según el artículo 1738 del Código civil, dada la buena fe del comprador y del representante, debería el representado pechar con las consecuencias de la actuación del mandatario, en vez del comprador, teniendo en cuenta que no tuvo la diligencia para notificar al mandatario la revocación de los poderes y retirar la copia al apoderado (cfr. Comentario a la Resolución de 7 de julio de 1993, en “La Notaría”, agosto, 1993, pp. 57 y 58). Sin embargo, le parece correcto que la solución al caso no varíe por el hecho de que la compraventa fuera precedida por una opción de compra. 32

En este sentido, la STS 19 marzo 2001 conoce también de una opción de compra pactada por un apoderado con plenos poderes para disponer, que son revocados antes del ejercicio de la opción. La sentencia, que no duda de la validez de la opción y de su ejercicio –el optante la habá ejercitado frente al dominus–, entiende que la opción no se hallaba vigente por incumplimiento del optante de las rentas mensuales.

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a. El concedente casado. La opción de compra como contrato de disposición La concesión por uno de los cónyuges de una opción de compra sobre un bien ganancial33 se somete también, a causa del estado de casado del contratante, a la regulación civil en sede de régimen económico matrimonial. Habida cuenta de que la disposición de los bienes gananciales requiere el consentimiento de ambos cónyuges, se plantea cuándo es necesario que concurra el consentimiento del otro cónyuge, si en el momento de pactarse el contrato de opción o, cuando se perfeccione la compraventa por el ejercicio de la opción. Las reglas sobre la gestión y disposición de los bienes gananciales por persona casada han sufrido una evolución debida a las modificaciones legales en Derecho de Familia. Antes de la reforma del Código civil por Ley de 13 de mayo de 1981, el marido, en cuanto administrador legal de la sociedad de gananciales, podía conceder una opción de compra sobre un bien ganancial, igual que podía administrar y disponer de los bienes comunes. A partir de la Ley de 24 de abril de 1958, el marido necesitó el consentimiento uxorio, para disponer de los bienes inmuebles y de los establecimientos mercantiles (artículo 1413 del Código civil). Pero el consentimiento de la mujer –que podía ser anterior, simultáneo o posterior al contrato– se presumía o se deducía de manera tácita34.

33 Cuando la opción de compra recae sobre bien privativo del otro cónyuge, se resuelve con las reglas de la opción de compra sobre cosa ajena. Así, la SAP de Madrid de 7 diciembre 1998 conoce el supuesto de un marido que había pactado un arrendamiento con opción de compra sobre un bien privativo de su mujer. El Juzgado entiende que existe ratificación tácita respecto al arriendo, porque la mujer cobraba y hacía propias las rentas del alquiler, pero no extiende esa ratificación a la opción de compra. Considera que se trata de una opción de compra de cosa ajena, a la que no se puede dar tratamiento distinto de la compraventa de cosa ajena. Por tanto, no tacha de invalidez el contrato de opción de compra, pero si no se pudiera cumplir con la entrega de la cosa, habría que indemnizar. 34 La STS 26 enero 1981 declara válida la opción de compra pactada por el marido, al entender que concurre el consentimiento tácito de su mujer. La STS 14 abril 1982 entendió que el marido podía pactar una opción de compra, porque según el artículo 1413 del Código civil (redacción de 1958), el marido tenía la disposición de los bienes gananciales. Desestimó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario interpuesta por el marido, al no haberse demandado a la esposa, y admitida por la Sentencia de apelación: “ya que sería arbitrario y opuesto al principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, si se le permitiera impugnar el contrato fundándose en la inobservancia de un requisito a él sólo imputable y como no cabe duda que el que contrató con el marido sólo tiene acción para exigir el cumplimiento a éste, que fue el que pactó, es claro que el optante no tiene porqué demandar a las esposas de los optatarios, ni éstos pueden excepcionar”.

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Paradigmáticas de esto, son las Sentencias de 17 de diciembre de 1966 y 14 de octubre de 1974, que conocieron y fallaron sobre el mismo hecho litigioso: un contrato fechado el 19 de noviembre de 1962 de opción de compra concedido por un constructor –persona casada– a una sociedad anónima, por el plazo de tres meses, para adquirir por el precio total de diez millones de pesetas, el sótano, planta baja y entresuelo de un edificio en construcción. En el primer procedimiento, el optante demandó el cumplimiento de la opción de compra. El concedente reconvino oponiéndose a la calificación del contrato como opción de compra, y alegando que el contrato en litigio no existía, por lo que era nulo, y subsidiariamente, que era una promesa de venta. La sentencia denegó la reconvención y estimó la demanda. Calificó el contrato litigioso de opción de compra, ejercitada en tiempo y forma, y condenó al marido optatario a otorgar la escritura pública de venta. En ejecución de esta sentencia, el juez otorgó escritura de compraventa por rebeldía del demandado. Entonces, la esposa del optatario inició el segundo procedimiento. Dedujo demanda solicitando la nulidad de la opción de compra, que su marido había concedido sin el consentimiento uxorio (artículo 1413 del Código civil, redacción por Ley de 24 de abril de 1958). La mujer había otorgado a su marido poder para la disposición de los bienes gananciales a título oneroso –“para que pueda realizar, por sí solo actos de enajenación y gravamen de bienes inmuebles y establecimientos mercantiles, que tengan el carácter de gananciales, en las condiciones que libremente concierte”–, por lo que no comprendía el contrato de opción de compra, que sería nulo en cuanto disposición a título gratuito. La Sentencia de 14 de octubre de 1974 desestimó la demanda y declaró la validez del contrato celebrado por el marido. Para ello, recalificó el contrato en litigio, lo consideró una compraventa en vez de un contrato de opción35. 35 La STS 14 octubre 1974 señala que “para que exista el «contrato de opción» ha de existir manifiesto acuerdo de voluntades entre dos partes contratantes: una que se compromete a mantener una oferta por determinado plazo y otra que se reserva gratuitamente o mediante precio, el derecho de decidir durante ese periodo de tiempo entre aceptar el negocio en las condiciones ofrecidas o desistir de él; en el presente caso no se ha producido esta coincidencia de voluntades previa a la compraventa, lo que ha existido ha sido una proposición de vender a un posible comprador que de momento no responde a una simple y unilateral oferta mantenida no por liberalidad sino porque le conviniere entonces el negocio y el posible comprador el oferente, hasta una fecha determinada con objeto de que durante ese tiempo pudiera deliberar el pasivo comprador si le convenía aceptarla como en efecto dentro del plazo voluntariamente ofrecido lo hizo; ello quiere decir que la coincidencia de voluntades no surge hasta que la oferta es aceptada y entonces es el

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El Tribunal Supremo afirmó que “en nada obliga a los Tribunales de Justicia y menos a este Alto Tribunal el nombre que las partes den a los actos y contratos y ni siquiera, en este último caso el que le den los tribunales inferiores al acto controvertido” (sic). La interpretación de los hechos en este pronunciamiento contradijo la realizada por el Tribunal Supremo en la anterior Sentencia. En efecto, no se debe olvidar que la Sala Primera en la Sentencia de 17 de diciembre de 1966 había calificado como fundamento del fallo que el contrato en litigio era una opción de compra. Por otra parte, se daba la paradoja de que el marido pudiera vender un bien inmueble ganancial, y no pudiera conceder una opción de compra sobre ese bien36. Después de la Ley de 13 de mayo de 1981, que ha introducido la igualdad jurídica de los cónyuges, se cuestiona cuál sea la naturaleza de la opción de compra37. Una persona casada necesita el consentimiento de su consorte para disponer de los bienes inmuebles gananciales (artículos 1375 y 1377 del Código civil). Pero, un cónyuge puede válidamente contratar y realizar actos obligacionales, dado que el matrimonio no restringe la capacidad de obrar de los cónyuges. Si se considerase que el contrato de opción de compra es un acto obligacional, no sería necesario el consentimiento del consorte, para que una de compraventa el que se perfecciona y que es el único contrato que ha existido, si bien ha nacido como consecuencia de una proposición de venta y el contrato está indudablemente incluido en las autorizaciones que al marido otorgó la esposa en la escritura de 26 de mayo de 1958 a los efectos del artículo 1413 del Código civil”. 36 El Tribunal Supremo podía haber esgrimido otros argumentos para fallar la validez del contrato: que el marido, constructor, en el ejercicio de su actividad comercial podía realizar los actos tendentes a la disposición de los inmuebles construidos, y que el contrato de opción de compra –origen de la compraventa– era un acto a título oneroso, para el cual el marido estaba facultado por el poder de su mujer. Cfr. mi trabajo, Régimen económico matrimonial del comerciante, Madrid, 1996, pp. 36 y ss. 37

La STS 18 diciembre 1997 se basa todavía en la concurrencia del consentimiento tácito del consorte, para mantener la validez de la opción de compra concedida por uno de los cónyuges sobre un bien ganancial. El Tribunal Supremo exige que la impugnación del contrato de opción de compra y del la compraventa ya perfeccionada, sea por vía de acción. La STS 31 mayo 1995 desestima la nulidad de una opción de compra y la posterior compraventa a la que dio lugar, al no haber consentido los esposos de las optatarias, ya que no fueron éstos quienes habían solicitado su impugnación. La STS 22 diciembre 1992 declara válida la opción de compra, porque fue impugnada vía excepción, y la acción de anulabilidad tiene que entablarse vía demanda. La STS 9 mayo 2001 admite que la anulabilidad pueda interponerse mediante reconvención.

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persona casada lo pactara válidamente38. La calificación de la opción de compra como negocio obligacional, abriría una puerta al fraude, por la posibilidad de infringir el principio de codisposición, puesto que el optante, por el ejercicio de la opción, podría exigir el cumplimiento de la compraventa, que devendría forzoso para el cónyuge concedente, perfeccionándose la compraventa, sin el consentimiento del consorte o incluso con su oposición39. La consideración de la opción de compra como acto de disposición exigiría que concurriera el consentimiento del consorte en el contrato de opción (artículos 1375 y siguientes del Código civil). Pero tropieza, por un lado, con el hecho de que el contrato de opción de compra no transfiere la propiedad de la cosa40, y además, puede no llegue a transmitirse si el optante no ejercita el derecho de opción. Por otro, el concedente se obliga a vender la cosa, pero la compraventa todavía no es perfecta. Ahora bien, en sede de régimen económico matrimonial, a los efectos de los artículos 1375 y 1377 del Código civil, son actos de disposición aquellos que afectan gravemente, con carácter duradero o extraordinario al aprovechamiento de los bienes gananciales. Se engloba, requiriéndose la codisposición, además de los actos dispositivos strictu sensu, otros actos, que no suponen una transmisión actual, sino que implican una atribución patrimonial o un gravamen sobre los bienes gananciales, como un arrendamiento por más de seis años, una hipoteca, o una opción de compra, entre otros41. En este sentido, la norma legal en los referidos artículos contrapone los actos de disposición a los actos de administración, mientras 38

La STS 25 septiembre 1995 declara nula la opción de compra sobre dos locales comerciales de naturaleza ganancial, otorgada unilateralmente por el marido, después de la separación conyugal, pues al constituirse la comunidad posganancial en una copropiedad, es necesario el consentimiento de ambos titulares. 39 De hacerlo de esta manera, se asimilaría, a mi modo de ver incorrectamente, a las enajenaciones forzosas de bienes comunes por obligaciones de carácter ganancial contraídas por un cónyuge. Sin embargo, los supuestos de hecho –obligación ganancial y opción de compra– son incomparables. 40

En este sentido, la STS 9 octubre 1987 resuelve una tercería de dominio deducida por la optante, ante el embargo por deudas del optatario del bien objeto de la opción. El fallo para desestimar la tercería de dominio, con base en que el optante no es propietario del bien objeto de la opción de compra, afirma que el contrato de opción de compra no es un acto de disposición, pues no transfiere la propiedad. “El nacimiento de la opción no supone un acto de disposición y que sólo lo será cuando se compele al obligado unilateralmente a cumplir el contenido del derecho de opción”. 41 Cfr. SSTS 8 noviembre 1983, 25 mayo 1987, 6 octubre 1988, 11 octubre 1990, 20 junio 1991, 1 diciembre 1994, 10 octubre 1995, y R. 12 julio 1999.

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que la doctrina general sobre la clasificación de los negocios jurídicos diferencia los actos de disposición o dispositivos42, de los negocios obligacionales43. El contrato de opción de compra constituye un negocio obligacional y un negocio de atribución patrimonial. En cuanto negocio obligacional tiene por objeto crear una relación jurídica obligacional, que al ser unilateral, solo hace surgir una obligación para la parte concedente. Es un negocio de atribución patrimonial44, por el cual el concedente otorga al optante el derecho de opción de compra. Para el optante es un negocio de adquisición, pues adquiere el derecho de opción. La opción de compra no supone la transmisión inmediata de la propiedad del bien, sino que vincula al concedente al cumplimiento de la compraventa, cuando el optante libremente ejercite la opción45. Para pactar un contrato de opción de compra en la posición de concedente, una persona casada bajo el régimen de sociedad de gananciales necesita el consentimiento de su consorte, al igual que lo necesitaría para celebrar una compraventa en la posición de vendedor46. Consentimiento que

42 Nuestra doctrina denomina acto de disposición (véase por todos, ALBALADEJO, El negocio jurídico, Barcelona, 1958, p. 71) o acto dispositivo, (véase por todos, RIVERO HERNÁNDEZ, en LACRUZ–SANCHO, Elementos de Derecho Civil, tomo I, vol. III, Barcelona, 1984, pp. 252 y ss.) a aquel negocio que provoca inmediatamente la pérdida o extinción de un derecho. 43 LARENZ diferencia los negocios obligacionales, como aquellos que tienen por objeto la constitución, modificación, ampliación posterior o extinción de una relación obligacional. Los negocios obligatorios por los que una persona contrae frente a otra determinadas obligaciones. Así un contrato obligacional puede ser unilateralmente obligatorio, cuando crea obligaciones para una sola de las partes. Los negocios de disposición que están dirigidos inmediatamente a actuar en un derecho existente, modificándolo, transmitiéndolo, o produciendo su extinción, de manera que la facultad de disponer de un derecho es un elemento de ese derecho, y por ello la disposición misma es un acto de ejercicio de ese derecho. Y si el acto de disposición tiene lugar mediante un contrato, la disposición es solo para una parte, pues para la otra sería un acto de adquisición (cfr. Derecho civil. Parte General, Madrid, 1978, pp. 431 y ss.). 44 ALBALADEJO (cfr. El negocio…, cit., p. 71) y R IVERO HERNÁNDEZ (cfr. Elementos…, tomo I, cit., p. 253) definen los negocios de atribución patrimonial, como aquellos por los que una persona proporciona un beneficio económico a otra, enriqueciendo su patrimonio, mediante el ingreso en su patrimonio de un bien o derecho, o por la liberación de una obligación o gravamen. 45

Cfr. CHICO

Y

ORTIZ, Estudios sobre Derecho hipotecario, vol. I, Madrid, 1989,

p. 500. 46

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La STS 19 junio 2002 confirma la nulidad de la opción de compra sobre bien


puede ser expreso, tácito o presunto, anterior, simultáneo o posterior al contrato de opción de compra47. En consecuencia, a tenor del artículo 1322. 1º del Código civil, la opción de compra pactada por una persona casada sin el consentimiento de su consorte, pendiente el plazo para su ejercicio, sería un acto anulable, a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se omitió, según lo previsto en el artículo 1301 del Código civil48. La jurisprudencia, en sede de régimen económico matrimonial, no considera que la opción de compra pactada por una persona casada en la posición de concedente sea un acto gratuito, y por ganancial pactada por la viuda, pues al no haberse liquidado la sociedad de gananciales ni hecho partición de la herencia, carece del poder dispositivo sobre ese bien. “Esa opción de compra y, sin perjuicio de su marchamo personal o real –que no es el caso debatir– lo cierto es, que cuando se consume implica un acto traslativo sobre el objeto de dicha opción, por lo que, la Sala a quo, con acierto, la equipara a la compraventa y, entonces, se carecía por la vendedora del poder dispositivo sobre la totalidad del inmueble”. En el supuesto se había afirmado la validez del arrendamiento celebrado por la viuda sobre el bien objeto de la opción de compra, por ser un acto de administración. 47

La STS 13 julio 1995 afirma que el contrato de opción de compra es válido, a pesar de ser firmado por un solo de los cónyuges, porque deduce el consentimiento tácito de la esposa. “Cuando se otorgó el contrato de arrendamiento y opción de compra (esta última, acto dispositivo) a favor de la esposa del actor, compareció el Sr. R. con su esposa, pero sólo firmó el contrato el primero, sin que a tal contrato se le tachase de nulo, [pues] el consentimiento de la mujer para la venta puede ser expreso o tácito, anterior o posterior al negocio y también inferido de las circunstancias concurrentes”. 48 La STS 22 diciembre 1992 califica el contrato de opción de compra sobre local comercial otorgada por el marido sin el consentimiento de su esposa de acto de disposición a título oneroso. “Esta Sala tiene reiteradamente declarado que la disposición a título oneroso de algún bien ganancial por uno sólo de los cónyuges (sea el marido o la mujer), sin concurrir el consentimiento del otro, no es un acto radicalmente nulo sino anulable, que puede ser anulado a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos, por lo que, mientras éste no postule la correspondiente anulación judicial, lo que a diferencia de la nulidad radical, en la mera anulabilidad no puede hacerse por vía de excepción, sino exclusivamente a través del ejercicio de la correspondiente acción, el referido acto dispositivo ha de tenerse por válido y vinculante para ambos cónyuges”. La STS 18 junio 1993 estima el recurso de casación y falla la validez del contrato de opción de compra realizado por el marido, y lo califica de acto de disposición a título oneroso. “Si bien es cierto que los actos dispositivos de bienes gananciales requieren el consentimiento de ambos cónyuges (artículos 1375 y 1377 C.c.), también lo es que la disposición a título oneroso de alguno de dichos bienes por uno solo de los cónyuges (sea el marido o la mujer), sin concurrir el consentimiento del otro, no es un acto radicalmente nulo, sino meramente anulable”.

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tanto, le aplica la regulación de los actos a título oneroso49. En este sentido, son interesantes, las sentencias que estiman la anulabilidad de la opción de compra contraída por persona casada, vigente todavía el plazo de ejercicio. Así, la Sentencia de 7 de marzo de 1996 declara la nulidad de la opción de compra pactada por el marido sin el consentimiento de la mujer, y solicitada por ésta pendiente todavía el plazo de ejercicio de la opción. En el supuesto de hecho, el marido de 77 años de edad, había concedido a su hijo, el 25 de febrero de 1988, un arrendamiento y opción de compra de una industria ganancial de panadería y bollería con un plazo de 25 años. El Tribunal Supremo calificó ambos pactos de actos de disposición, que requerían el consentimiento de ambos cónyuges (artículos 1322 y 1377 del Código civil), y al no haber concurrido el consentimiento de la esposa, estima la anulabilidad del arrendamiento y de la opción de compra50. La Sentencia de 14 de noviembre de 2000 conoce un contrato de arrendamiento de industria con opción de compra pactado por una persona casada –el marido– en octubre de 1987. El plazo inicial del arrendamiento era de cuatro años, prorrogables voluntariamente por el arrendatario hasta los veinte años. La opción duraba todo el tiempo que durase el arrendamiento. La mujer demandó la nulidad de este contrato, que el Juzgado estimó, porque ambas convenciones constituían actos de disposición, y no había recaído el consentimiento del otro cónyuge. La Audiencia revocó la sentencia de primera instancia, argumentado que ni el arrendamiento ni la opción de compra constituían un acto de administración extraordinaria, ni mucho menos un acto de disposición51. El Tribunal Supremo casó la sentencia de apelación, pero al resolver el supuesto elude la calificación de la opción de compra como acto de disposición o de administración: “carece

49 La jurisprudencia ha entendido que la opción de compra contraída –aun sin prima– no tiene carácter gratuito, de manera que la ausencia de consentimiento del consorte se resuelve por el artículo 1322, párrafo primero, del Código civil, en vez de por la vía del párrafo segundo. Véase infra, el epígrafe II. D. 4 en la página 57. 50

La STS 7 marzo 1996 asevera: “la circunstancial afirmación de que la opción de compra no constituye acto dispositivo choca con reiterada y constante jurisprudencia en sentido contrario (cuya cita omite), queriendo significar quizá, que su concesión y antes ejercicio por el optante no trasmitía la propiedad de la cosa, lo que sí es cierto”. 51

La SAP de Valencia de 22 julio 1995 afirmó: “la opción de compra que por sí misma no constituye acto de disposición alguno, y que el verdadero acto dispositivo del local sería el contrato de compraventa en el caso de que el optante ejercitase su derecho y fuese atendido por el concedente, pues entonces se llevaría a cabo la efectiva transmisión”.

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de interés especial en el caso, dado que no concurre la hipótesis del artículo 1384 del Código civil, si nos encontramos ante un acto de administración o un acto de disposición”52. No obstante, el Tribunal Supremo asevera: “con base en ello se razona por la doctrina que la capacidad exigible para celebrar el contrato de opción es la que se necesita para otorgar el contrato de compraventa a que se refiere y lo mismo ocurre con el poder de disposición. El concedente (promitente u optatario) ha prestado ya su consentimiento y no se precisa que lo vuelva a prestar”. Y falla la nulidad del arrendamiento y de la opción de compra vigente. El régimen matrimonial legal aragonés permite, con ciertas cautelas, la disposición por parte de un cónyuge de los bienes consorciales, cuando sean necesarios para satisfacer las necesidades familiares, se realicen en el tráfico habitual de su profesión o negocio, o se trate de determinados bienes muebles que figuren a nombre o estén en poder del cónyuge agente. En los demás supuestos, la disposición de los bienes consorciales a título oneroso será conjunta (artículo 51 de la Ley 2/2003, de 12 de febrero, de Régimen Económico Matrimonial y Viudedad). Esta Ley ha modificado la regulación en caso de ausencia de consentimiento del consorte. El artículo 53 establece que no se presumirá en ningún caso, aunque se podrá prestar con 52

Esta sentencia parece que introduce un concepto intermedio entre actos de administración y actos de disposición, serían aquellos actos de gestión: “y ésta es la verdadera ratio decidendi, el contrato de que se trata, ni en su forma compleja, ni siquiera en sus individualidades o componentes (con su propia autonomía), es subsumible entre los actos que un cónyuge puede realizar con independencia del otro, de tal manera que es precisa la «actuación conjunta», además de que para los actos de disposición (artículos 1375, 1377 y 1378), para todos aquellos actos de gestión que, aunque puedan considerarse incluibles en administración ordinaria, afecten gravemente, con carácter duradero o extraordinario, al aprovechamiento de los bienes gananciales, quedando reducida la posibilidad de actuación individual, por no regir con carácter necesario el principio de cogestión a los actos de gestión ordinaria que no afectan a la sustancia de la cosa, sino solo a la conservación o al aprovechamiento ordinario… por último es de señalar que el principio de cogestión supone, como entiende la doctrina dominante, que no cabe que se contraigan obligaciones contra la sociedad si no actúan los dos cónyuges conjuntamente, o con representación o consentimiento del otro, y que serán anulables los actos de gestión (como los de disposición), sean obligacionales o sean dispositivos, que hayan de tener cumplimiento directo sobre un bien ganancial específico (artículos 1367, 1375, 1377 y 1301 del Código civil)”. He trascrito esta larga cita, porque si bien exige el consentimiento de ambos cónyuges para pactar la opción de compra, también lo requiere para contraer una obligación, de la cual se vaya a derivar una responsabilidad sobre los bienes gananciales. De esta manera, está limitando la capacidad de obrar de los cónyuges, haciendo caso omiso de las reglas sobre responsabilidad de los bienes gananciales (artículos 1362 y siguientes del Código civil).

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posterioridad al acto de disposición; y mientras el cónyuge no consienta, la compraventa o acto dispositivo se considerará como venta de cosa ajena. La compraventa será válida, pero inoponible al cónyuge cuyo consentimiento se omitió. El vendedor no transmite la propiedad de la cosa vendida. El comprador, como adquirente a non domino, podrá adquirir la propiedad por usucapión o, en virtud de las reglas de protección de terceros de buena fe53. Por el contrario, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en la Sentencia de 7 de septiembre de 1995, respecto al régimen de comunicación foral vizcaína, enjuicia directamente la naturaleza de la opción de compra, y niega que sea un acto dispositivo, en favor de la eficacia meramente obligacional entre los otorgantes de la opción. Como la opción no produce por sí misma la transmisión de la propiedad del bien, no exige el consentimiento del consorte, ni en el momento de pactar la opción de compra, pues constituye una mera relación obligatoria, ni en el momento de ejercitar la opción de compra y perfeccionarse la compraventa, porque se trata del cumplimiento de la obligación personalmente contraída por uno de los cónyuges. Se infringe, así, las normas sobre la enajenación de bienes troncales, pues se consigue mediante una opción de compra, lo que la ley prohíbe hacer directamente mediante una compraventa54.

53 La regulación anterior exigía el consentimiento del otro cónyuge para realizar actos de disposición (artículo 48.1 de la Compilación), y sancionaba con la nulidad, los celebrados sin el consentimiento debido. En este sentido, la STSJ de Aragón de 10 abril 1995 declaró nula de opción de compra pactada por el marido sin el necesario consentimiento uxoris. Aplica las normas anteriores a la reforma de 21 de mayo de 1985, según las cuales, el marido administrador legal de la comunidad (artículo 48. 1), necesitaba el consentimiento de su mujer para los actos de disposición voluntaria sobre bienes inmuebles y establecimientos mercantiles (artículo 51). La STSJ de Aragón de 18 junio 1992 consideró válida la opción de compra sobre un local comercial contraída por una mujer casada en la posición de optataria, porque había obtenido autorización del marido para poder vender el negocio de bar, y esa autorización comprendía la facultad de disponer del negocio en sí y de todos sus elementos patrimoniales, y del local. 54

El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco conoció el supuesto después de que la SAP de Vizcaya de 31 mayo 1991, se recurriera en primer lugar, en casación ante el Tribunal Supremo, que se declaró incompetente en STS 3 diciembre 1994. La STSJ de 7 septiembre 1995 afirmó: “la primera infracción denunciada parte de la consideración de que los actos de enajenación o gravamen que se realicen a título oneroso sobre bienes raíces comunicados precisan del consentimiento de ambos consortes, de lo que deduce que resulta viciada de nulidad la opción de compra que concedieron los recurrentes, por no constar en ella la intervención de sus respectivos cónyuges; pero la alegación decae si se tiene en cuenta: 1.º) que la concurrencia del consentimiento contractual de ambos consortes para los actos de disposición sobre los bienes raíces comunicados, que exigen tanto el Fuero Nuevo

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b. Pérdida de la capacidad La concesión del derecho de opción por parte del optatario al optante, en cuanto irrevocable, no se extingue por la pérdida de capacidad del concedente antes del ejercicio de la opción. En efecto, el optatario necesita tener la capacidad para enajenar al pactar la opción de compra, porque en ese momento se vincula al futuro contrato de compraventa. Una vez que se ha obligado a la venta, el concedente no tiene que volver a consentir. Su prestación es fungible. El optante perfecciona la compraventa con su sola voluntad. Por tanto, para la perfección de la compraventa, es suficiente con que el optatario tenga capacidad de enajenar el bien en el momento de conceder el contrato de opción, aunque carezca de ella por haberla perdido al ejercitarse la opción de compra55. Pues no es necesario que el optatario mantenga la capacidad de disponer en el momento de ejercicio de la opción de compra. La muerte o la incapacidad sobrevenida del optatario no resta eficacia a la vigencia y fuerza de la opción concedida. En el caso de defunción del concedente56, la opción de compra obliga a su sucesor, quien deberá otorgar la escritura pública de compraventa cuando se ejercite oportunamente. Y si los sucesores son a su vez, menores de edad o incapacitados, su tutor podrá como la Compilación, no precisa que las declaraciones de voluntad de cada uno de ellos hayan de ser prestadas simultáneamente; 2.º) que, por tanto, al cónyuge que prestó su consentimiento no le es dado retirarlo por su personal decisión, liberándose de los efectos jurídicos producidos por la declaración de voluntad que emitió al conceder la opción y a los que debe considerarse sujeto al haberle sido aceptada la promesa de venta por el beneficiario de ella; 3.º) que la opción de compra, una vez ejercitada oportunamente, produce la perfección de la compraventa para la cual se concedió, desplegándose entonces los efectos propios de la compraventa perfeccionada, con eficacia meramente obligacional entre los otorgantes e insuficiente para producir por sí sola la transmisión de la propiedad sobre el objeto del contrato; y 4.º) que, en consecuencia, pidiéndose en el proceso que los concedentes de la opción de compra sean condenados a cumplir lo convenido en ella en los términos en que la concedieron, únicamente procede resolver sobre los efectos que entre los otorgantes produce el convenio suscrito, por tratarse del cumplimiento de una mera relación obligacional dentro de los límites personales en los que se halla contraída, sin que quepa entrar en el examen de la eficacia del contrato frente a los cónyuges de los otorgantes, dado que éstos no han sido parte en el proceso ni, por tanto, quedarán vinculados por la resolución que recaiga”. 55 TALMA CHARLES afirma: “siendo indiferente que durante la pendencia de la opción [el concedente] pierda dicha capacidad” (cfr. ob. cit. p. 172). 56

Cfr. en el Derecho italiano el artículo 1329, párrafo segundo, del Codice civile, y VIALE, Opzione, in ALPA e BESSONE, I contratti in generale, vol. III, Torino, 1991, pp. 179 y ss.

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concluir la compraventa, sin necesidad de la autorización judicial que exige el artículo 271. 2º del Código civil57. En el supuesto de incapacidad sobrevenida del optatario, los representantes legales no tendrán que cumplir las formalidades para la venta de los bienes de sus representados. Asimismo, la inhabilitación del optatario por quiebra o concurso de acreedores no afecta a la compraventa siempre que se fije el periodo de retroacción con posterioridad a la opción de compra. Si la retroacción se determina en un momento anterior a la celebración de la opción, afecta a la opción de compra y a la compraventa, deviniendo ambas ineficaces. Cuando el periodo de retroacción se fija entre la concesión de la opción, y antes de su ejercicio, aunque temporalmente la quiebra afectaría a la compraventa, sin embargo, por la opción de compra anterior, la compraventa deviene eficaz. En este sentido, la Sentencia de 10 de octubre de 1990 considera válida la compraventa perfeccionada como consecuencia de una opción de compra concedida por una sociedad que posteriormente fue declarada en quiebra, fijándose el periodo de retroacción de la quiebra entre el pacto de opción y su ejercicio. Pues la sociedad optataria tenía plena capacidad en el momento de conceder la opción de compra, aunque estuviera inhabilitada en el momento del ejercicio y perfección de la compraventa58. 3. La opción de compra mediatoria La opción de compra mediatoria tuvo a principios del siglo XX, mucha importancia, pues la opción de compra nació con un marcado acento de especulación. Actualmente son escasas las opciones de compra mediatorias, sin embargo, conceptualmente todavía se contemplan. En efecto, la jurisprudencia establece que por la opción de compra una persona se

57 58

Cfr. TALMA CHARLES, ob. cit. p. 172.

El Tribunal Supremo desestima la demanda de nulidad entablada por la Sindicatura de la Quiebra, y falla, confirmando las sentencias de instancia, la validez de la compraventa otorgada. “La compraventa, documentada en esta fecha, era perfecta por el efecto del propio convenio –artículo 1450 del Código civil–, y, en el presente caso, por ser la consumación de un contrato, el de opción de venta [de compra], demorada por los interesados, defiriéndola a un acto ulterior, pero cuya eficacia ha de ser reconocida desde el momento de la perfección de aquél otorgado válidamente en tiempo muy anterior al de retroacción de la quiebra y, por tanto, fuera de la situación de incapacidad de la entidad quebrada”.

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compromete a vender a otra, bien para sí o para un tercero…59. En la opción de compra mediatoria, el optante cede a un tercero el derecho de opción60. Ahora bien, esta cesión, no es únicamente la cesión de la posición de optante, en cuanto titular del derecho de opción, sino que el tercero cuando ejercite el derecho de opción de compra cedido, estará asumiendo la posición de comprador en la compraventa perfecta. La cesión del derecho de opción conlleva la cesión de la futura posición de comprador. Tanto el derecho de opción como la posterior posición de comprador, como derechos patrimoniales, son transmisibles a terceros61. El contrato de opción de compra puede contener la facultad de transmisión o de designación del tercero que asumirá la posición de optante. 59

SSTS 8 marzo 1991 y 29 marzo 1993. La jurisprudencia enfoca la opción mediatoria desde el punto de vista del optante, que cede la opción de compra a un tercero, o busca un tercero que adquiera la cosa. Así, la STS 4 diciembre 1953 enjuicia un contrato de opción de compra con pacto adicional: “la cláusula cuarta facultaba al optante para traspasar la compra dentro del plazo señalado al precio que estimara oportuno, quedando en beneficio del optante la diferencia entre el precio obtenido y el precio señalado en la opción”. Por el contrario, OSSORIO Y GALLARDO califica la opción mediatoria como “la que tiene el corredor o agente para buscar marchante” (ob. cit., p. 62), enfocando la opción mediatoria desde el punto de vista del concedente, que encarga a un tercero que le venda la cosa. De esta manera, acerca la opción mediatoria a un corretaje o casi mandato, en el que el concedente da a una persona su representación para una gestión determinada, quedando obligada por los actos que ésta realice dentro de los límites del encargo (cfr. ob. cit., pp. 70 y ss.). 60

NAVARRO AZPEITIA diferencia la transmisión del derecho de opción y la transmisión del derecho de adquisición. Entiende que ambos derechos son divisibles, de manera que se podría prohibir la transmisión del derecho de opción, y autorizar para que ceda el derecho de adquisición ya firme y ejecutorio, de forma semejante a la cesión de remate en una subasta (cfr. ob. cit., p. 220). Ahora bien, la opción mediatoria implica la transmisión del derecho de opción, porque una vez ejercitada, el derecho de opción se extingue, perfeccionándose la compraventa. De manera que la cesión posterior al ejercicio de la opción sería una cesión de contrato de compraventa. En este sentido, la STS 22 febrero 1990 considera válido el pacto previsto en el contrato de opción de compra por el cual, el optante se reservaba el derecho de otorgar la escritura pública de compraventa a nombre de otro, y estima la subrogación del tercero en la posición de comprador. 61 El derecho de opción, en cuanto derecho patrimonial es transmisible mortis causa e inter vivos. La STS 12 junio 1956 determinó que la opción de compra pactada era transmisible a terceros. Niega que la opción de compra tenga carácter vitalicio, sea intransmisible, y constituya un derecho personalísimo, o intuitu personæ. Las SSTS 23 junio 1988, 5 julio 1989, 2 abril 1998 y 1 abril 2000 estimaron válidas las cesiones de las opciones de compra efectuadas.

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Este tercero puede ser determinado o quedar indeterminado. Así, cuando en el contrato de opción de compra se haya pactado la facultad del optante de transmitir el derecho de opción a un tercero indeterminado, será suficiente la notificación al concedente de la opción, sin que se requiera su consentimiento, ni tenga que aceptar la elección62. El tercero se subrogará en la posición del optante63. Cuando no se pacta en el contrato de opción la facultad de transmitir el derecho de opción, la transmisión requerirá el consentimiento del concedente de la opción64. En efecto, aunque no es necesario el consentimiento del 62

En este sentido, se ha pronunciado la mayoría de la jurisprudencia. Así, la STS 4 diciembre 1953 entiende válido el pacto de traspasar el contrato a un tercero incluido en una opción de compra, sin que el posterior traspaso requiera el consentimiento del concedente La STS 1 julio 1977 considera bien ejercida la opción de compra que se pactó a favor de una persona jurídica en vías de constitución, que fue ejercitada por ésta en plazo, antes de que hubiese sido revocada. La STS 3 noviembre 1989 requiere para que opere válidamente la cláusula de subrogación en la posición de los beneficiarios de la opción, la notificación fehaciente al concedente, la cual es suplida por el “cabal y exacto conocimiento que el demandado tuvo a su tiempo”. La STS 19 noviembre 1997 conoce una opción de compra y un arrendamiento de una determinada finca de uso industrial a favor del optante, o bien de la sociedad mercantil que constituya. Una vez constituida ejerció el derecho de opción. La R. 4 enero 1999, a efectos doctrinales, considera inscribible el pacto de transmisión, y la transmisibilidad del derecho de opción, por los medios que dispone el artículo 609 del Código civil, sin necesidad del consentimiento del concedente. La R. 12 abril 1999 permite inscribir la escritura de cesión del derecho de opción y de su ejercicio. En el supuesto de hecho, se había pactado una opción de compra en la que el optante se comprometía a ceder su derecho de opción a una sociedad limitada en formación. El día de su constitución, el optante le cedió en escritura pública el derecho de opción, notificándose a los herederos del concedente, y la sociedad ejercitó su derecho de opción. No obstante, con anterioridad, la STS 6 marzo 1973 había exigido el consentimiento del concedente para la transmisión del derecho de opción, a pesar de que el contrato de opción de compra se había convenido como transmisible. “Cuya transmisión no era dable realizar sin la autorización o consentimiento anterior, coetáneo o posterior del cedido, ya que a éste podía no serle indiferente la persona del comprador, titular pasivo de unas obligaciones que para ser cedidas requerían el consentimiento del vendedor y concedente de la opción (artículo 1205 del Código civil)”. Esta sentencia fue ahogada por una jurisprudencia unánime en sentido contrario. 63

La STS 22 octubre 1992 subroga al tercero cesionario en todos los derechos y deberes derivados del contrato, y en consecuencia niega legitimación al optante que ha cedido su derecho para el ejercicio del derecho de opción. 64

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Cfr. PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, ob. cit., p. 728; PUIG BRUTAU, Fundamentos…,


deudor para la mera transmisión de la posición de acreedor de un derecho patrimonial, en atención a que el ejercicio del derecho de opción implica la perfección de la compraventa en la posición de comprador, sí es preciso el consentimiento del concedente vendedor65.

B. El objeto del contrato El objeto del contrato de opción de compra comprende, tanto la concesión del derecho de opción, como el objeto de éste66. Como se concede tomo II, vol. II, cit., p. 56. La STS 6 noviembre 1989 no admite que uno de los cuatro optantes originarios ejercite la opción de compra, por renuncia de los otros tres en favor de uno. Considera que la opción de compra es indivisible, pues el contrato no contenía ninguna alusión a la renuncia, y al oferente no podía serle indiferente el ejercicio de la misma en bloque o en beneficio individual. Sin embargo, en el supuesto, la cesión no era en favor de un tercero, sino de uno de los optantes, y la opción de compra se ejercitaba por el total. Cfr. CAÑIZARES LASO, Arrendamiento con opción de compra: cesión de los derechos en favor de uno de los titulares. Comentario a la Sentencia de 6 de noviembre de 1989, PJ, n. 20, 1990, pp. 81 y ss. La STS 23 febrero 1962 establece la opción a favor de la madre o a su hija, juntas o separadamente, a voluntad de estas. El fallo exige para ejercer la opción la coincidente voluntad de ambas, pues habían surgido desavenencias entre ellas. 65 Por el contrario, la doctrina italiana (cfr. GORLA, Problemi sulla cedibilità dell' offerta contrattuale [di scambio], dell' opzione e del conttatto preliminare, en “Rivista di Diritto Civile”, parte prima, 1963, pp. 29 y ss.) y francesa (cfr. PLANIOL et RIPERT, ob. cit., p. 207) admite que el beneficiario de la opción la puede ceder como cualquier crédito, pero quedando el optante garante del precio en el caso en el que el cesionario ejerza la opción, pues el deudor no puede ceder su deuda sin el consentimiento del acreedor. En este sentido, y para el Derecho español, cfr. VALLET DE GOYTISOLO, Contrato de compraventa a favor de persona por determinar, AAMN, VIII, 1954, p. 569. La Ley catalana de 31 de diciembre de 2001, de regulación de los Derechos de superficie, de Servidumbre y de Adquisición Voluntaria o Preferente, exige en su artículo 28. 2: “para la transmisión voluntaria, entre vivos o por causa de muerte, se requiere que el titular esté expresamente facultado para ello”. Mientras que cabe la transmisión forzosa, al calificarse el derecho de opción de embargable (artículo 28. 1). 66

La determinación de cuál sea el objeto del contrato, depende en gran medida de la teoría sobre el objeto del contrato que se adopte: si la relación obligatoria, la prestación o las cosas y servicios. Véase por todos, HERNÁNDEZ GIL, A., Derecho de obligaciones, Madrid, 1983, pp. 97 y ss. Entre el contrato de opción de compra y el contrato de compraventa no existe identidad en el objeto. Se diferencia con relativa facilidad, al entenderse que el objeto de la opción es la concesión del derecho, y el de la compraventa la cosa y el

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el derecho a optar a una compraventa, ya en el momento de pactarse el contrato de opción, debe configurarse plenamente la compraventa, y concurrir los elementos esenciales de ésta. De manera que, si el contrato de opción no contiene la cosa y el precio de la compraventa futura, no existirá contrato por falta de objeto (artículo 1261 del Código civil). 1. La determinación de la cosa La cosa objeto de la futura compraventa debe cumplir, ya en el momento de la opción de compra, con los requisitos del objeto del contrato: ser determinada –o ser determinable–, posible y lícita (artículos 1271 a 1273 del Código civil); porque la compraventa está plenamente configurada y el concedente-vendedor presta su consentimiento a la compraventa futura67. La cosa tiene que estar determinada68 o ser determinable, es decir, que pueda ser determinada con posterioridad sin necesidad de un nuevo convenio69. La ulterior determinación de la cosa puede realizarse con precio. Además cada contrato requiere el consentimiento de las partes, de manera que pueden ser susceptibles de vicios diferentes. TORRES LANA considera para mantener la autonomía del contrato de opción respecto al contrato definitivo, que los elementos de éste último no son propiamente elementos del contrato de opción (cfr. Contrato…, cit., pp. 143 y ss.). Sin embargo, se puede configurar y mantener la autonomía, aunque se establezca que el objeto del contrato definitivo se encuentra imbuido en el objeto del contrato de opción, porque el objeto del contrato de opción es más amplio. 67 La jurisprudencia aplica a la cosa objeto de la opción de compra las reglas de la cosa objeto de la compraventa. Así, la STS 31 diciembre 1981 admite la opción de compra concedida sobre cosa ajena, en aplicación de la doctrina general sobre la venta de cosa ajena. La STS 23 noviembre 1992 niega la existencia de la opción de compra, pactada por algunos de los comuneros, pero sin el consentimiento unánime de todos. La STS 30 septiembre 1935 aplicó las normas sobre la interpretación de los contratos para determinar el objeto de la opción de compra. Cfr. STS 21 octubre 1997. 68

La STS 17 octubre 1961 desestima la validez del contrato de opción de compra, porque ni el objeto –“un lote de terreno que pudiera resultar después de deslindada la zona denominada…”–, ni el precio estaban suficientemente determinados. La STSJ de Navarra de 10 febrero 1994 desestima la opción por ser el objeto diferente del pactado originariamente, pues se había pactado la opción de compra sobre la mitad indivisa de un solar y se quiere ejercitar sobre la mitad divisa del mismo. 69 La STS 28 febrero 1978 declara la inexistencia de la opción por falta de concreción en el objeto, dado que había pactado “que la delimitación de los terrenos objeto de la opción se habría de efectuar de común acuerdo entre ambas partes, es decir, en un nuevo y posterior convenio”.

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anterioridad al ejercicio de la opción de compra, o una vez perfeccionada la compraventa70. En efecto, cabe que la cosa en el contrato de opción sea determinable, y se puede determinar vigente el derecho de opción de compra, y por tanto, antes del ejercicio y de la perfección de la compraventa; y cabe que se determine después de haberse perfeccionado la compraventa, habida cuenta de que también es posible pactar una compraventa con objeto determinable71. 2. La obligación de conservar la cosa La concesión por parte del optatario al optante del derecho a decidir unilateralmente la celebración de la compraventa posibilita al optante para que en un plazo de tiempo determinado elija entre perfeccionar el contrato de compraventa ejercitando la opción, o no ejercitarlo renunciando a la compraventa. El concedente tiene durante el plazo de la opción la obligación de conservar la cosa y tenerla disponible para poder transmitirla cuando el optante ejercite el derecho de opción72. 70 La determinación de la cosa puede dejarse al arbitrio de un tercero, o bien realizarse mediante criterios objetivos. La STS 15 febrero 1980 admite que la determinación sea realizada por el Plan de Ordenación, de manera que se estima determinado el objeto de la opción de compra sobre los metros cuadrados que resulten edificables después del plan de ordenación a 9.000 pesetas/m2. No cabe que la determinación quede al arbitrio de una de las partes (artículos 1449 y 1256 del Código civil). Cfr. STS 18 mayo 1993. La STS 8 octubre 1993 estima válida la opción de compra que tenía por objeto: “cualquier cifra de metros de los diez mil que tenía edificables y de los quince mil de zona verde a mil trescientas pesetas el metro cuadrado”. El optante ejerció seis mil metros cuadrados edificables. En esta opción de compra no se dejaba al optante la determinación de objeto, sino únicamente la elección de la cantidad dentro de un marco máximo previamente fijado; como si se hubiese pactado muchas opciones de compra, y el optante eligiera el número de éstas. No obstante, el fallo considera que la opción de compra había caducado por ejercicio extemporáneo. 71

La STS 17 diciembre 1966 considera válida la opción de compra, cuyo objeto era el sótano, planta y entrepiso de un edificio nuevo, aunque no se haya determinado su extensión, pues según el artículo 1273 basta la determinación en cuanto a su especie. La STS 11 octubre 1988 declara válido el contrato de compraventa de cosa futura, unas casas a construir. Negó la denominación que le atribuían las partes de contrato de opción de compra, porque la parte compradora habían hecho entrega de cantidades a cuenta de la compraventa, con lo que demostraron su voluntad de efectuar una compraventa y no una opción de compra. 72

La jurisprudencia es explícita en este sentido: “la opción de compra obliga al promitente a no vender a nadie la cosa prometida durante el transcurso del plazo pactado (aspecto negativo de la obligación contraída) y a realizar la venta a favor del

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La conservación de la cosa es una verdadera obligación para el concedente, y no un mero deber jurídico. El optatario debe conservar la cosa objeto de la opción con la diligencia de un buen padre de familia. No puede realizar ninguna conducta que le impida cumplir con su obligación de vender la cosa objeto de la opción de compra73. El concedente no puede transmitir la cosa objeto del derecho de opción de compra, bien sea por disposición voluntaria o forzosa. Mientras se halla vigente el derecho de opción, el concedente se obliga a no disponer del bien ofrecido, ni transmitir la propiedad a un tercero, pues con el contrato de opción ya ha prestado su consentimiento a la compraventa configurada, y concedido al optante el derecho de que éste decida, en un plazo de tiempo determinado, la perfección o no de dicho contrato de compraventa. De manera que el optante vería frustrado su derecho de opción en el supuesto de que el optatario no conservase la cosa. La obligación de no disponer de la cosa objeto de la opción de compra constituye una verdadera obligación, cuyo incumplimiento genera responsabilidad contractual74. Es una obligación negativa, y no un simple deber jurídico, más propio de los contratos preliminares, ni tampoco una prohibición de disponer75. En la opción de compra, incluso aunque acceda al

aceptante, si éste usa dentro de plazo su derecho de opción (aspecto positivo)” (SSTS 23 marzo 1945 y 21 octubre 1974). “Es un negocio unilateral, por cuanto sólo crea obligaciones para el optatario o concedente de la opción, el cual queda obligado a no disponer del bien ofrecido y a mantener la oferta” (STS 31 julio 1996). “Mientras se halla pendiente, el concedente u optatario está vinculado por el acto y nada puede hacer para frustrarlo y su consumación depende de modo exclusivo de la decisión del optante” (STS 10 diciembre 1982). “Es característica propia de la opción de compra que el concedente o promitente se obligue a no vender a nadie la cosa prometida durante el plazo estipulado, pues a lo que se compromete aquél es a vender una cosa determinada al optante al recibir la declaración de voluntad de éste, de suerte que el concedente se obliga a tener la cosa disponible durante el plazo estipulado por si el optante ejerciera su derecho dentro del mismo” (STS 28 abril 2000). En términos semejantes, cfr. las SSTS 24 mayo 1985, 24 octubre 1990, 14 mayo 1991, 17 mayo y 21 julio 1993, y 7 marzo 1996. 73

El artículo 1331 del Código civil italiano remite a la regulación de la oferta irrevocable, los efectos en cuanto a la revocación por el oferente de la opción concedida. Según el artículo 1329, la revocación de la oferta irrevocable carece de efectos jurídicos. Cfr. VIALE, ob. cit, pp. 179 y ss. En el Derecho alemán, véase, en el mismo sentido, el §153 BGB. 74 75

Véase el epígrafe IX. C en la página 246.

Sobre las prohibiciones de disponer, véase AMORÓS GUARDIOLA, Prohibición contractual de disponer y derecho de adquisición preferente, ADC, 1965, p. 966; BRANCOS

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Registro de la Propiedad76, la obligación de no disponer es la posición pasiva correlativa al derecho del titular de la opción de compra77.

NUÑEZ, La opción de compra. La evolución jurisprudencial y su actual utilidad como instrumento habitual en el tráfico inmobiliario, AAMN, vol. XXXIII, 1994, p. 271; CABALLERO LOZANO, Las prohibiciones de disponer. Su proyección como garantía de las obligaciones, Barcelona, 1993; CAÑIZARES LASO, Eficacia de las prohibiciones de disponer voluntarias, ADC, 1991, pp. 1477 y ss.; CHICO Y ORTIZ, Estudios…, cit., p. 492; DOMENGE AMER, Las prohibiciones voluntarias de disponer, Madrid, 1996; GÓMEZ GÁLLIGO, Las prohibiciones de disponer en el Derecho Español, Madrid, 1992; GONZÁLEZ MARTÍNEZ, Prohibiciones de disponer, en “Principios hipotecarios”, Madrid, 1931, pp. 325 y ss.; RÍOS MOSQUERA, La prohibición de enajenar en el Registro, RCDI, 1925, pp. 241 y ss. 76 La opción de compra no cierra el Registro, mientras que la prohibición de disponer supone el cierre registral. La R. 13 diciembre 1955 niega que la opción de compra suponga una prohibición de disponer. “Los efectos de la opción inscrita implican, más que una prohibición de enajenar, una facultad preferente de adquirir por parte de la optante y si bien nada impide que en el contrato se pacte una prohibición de disponer para robustecer el derecho de la persona favorecida por la opción, el Registrador, al calificar, deberá distinguir cuidadosamente entre uno y otra, a fin de que cuando la prohibición de enajenar no reúna los requisitos exigidos por la Ley se deniegue su inscripción”. Seguidamente, analiza la inscripción de las prohibiciones de disponer a tenor de los artículos 26 y 27 de la Ley Hipotecaria. Declara que no se puede inscribir la prohibición de disponer establecida en una escritura pública de opción de compra, porque los referidos artículos niegan la inscripción de las prohibiciones de disponer constituidas inter vivos a título oneroso. Cfr. también la R. 30 julio 1990. La STS 9 junio 1990 expone obiter dicta: “el propietario de una finca concedente de un derecho de opción de compra, aun después de su inscripción en el Registro, puede enajenar o gravar la cosa ya que tal derecho no implica prohibición de disponer o de enajenar”. DE LA R ICA ARENAL entiende que el derecho de opción cuando se inscribe, más que una obligación, implica una limitación de las facultades dispositivas, una modificación del jus disponendi (cfr. Inscripción del derecho de opción, en “Libro Homenaje a don Ramón de la Rica y Arenal”, tomo I, Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Centro de Estudios hipotecarios, Madrid, 1976, p. 208). 77

La prohibición de disponer no atribuye un derecho a otra persona, aunque pueda existir un beneficiario y una persona legitimada para impedir el comportamiento que se prohíbe. Cfr. CABALLERO LOZANO, ob. cit., pp. 30 y ss.; GÓMEZ GÁLLIGO, ob. cit., pp. 168-169. La prohibición de disponer puede ser legal, judicial, o ser impuesta por un tradens a título gratuito; pero no es posible que el optatario se imponga a sí mismo esta prohibición. Cfr. DOMENGE AMER, ob. cit., pp. 177 y ss.

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3. La fijación del precio En el momento de pactarse la opción de compra, además de señalarse la cosa, debe fijarse el precio de la futura compraventa. Como el contrato de opción configura una compraventa, cuando no determine el precio de la compra, no existirá contrato de opción78. El precio debe constar expresamente en el contrato, bien determinado, o de un modo que se pueda determinar sin necesidad de un nuevo convenio entre las partes79. La jurisprudencia niega la existencia de un contrato de opción de compra, cuando se deja para el futuro el señalamiento del precio para la futura adquisición, puesto que como elemento esencial no puede omitirse80. Así, la Sentencia de 24 de enero de 1991 califica el contrato litigioso de «promesa de una opción de compra futura», porque se había diferido la fijación del precio sobre dos viviendas de protección oficial y los locales de negocio para un momento posterior –“por el precio que se pacte en

78 Cfr. LORENZO MERINO, La opción…, cit., p. 116; MEZQUITA DEL CACHO, ob. cit., pp. 91 y 169; TALMA CHARLES, ob. cit., pp. 183 y 184. En contra, TORRES LANA afirma que puede pactarse un contrato de opción de compra, sin que figure el precio, ni siquiera indirectamente, y sin que lleve aparejada la nulidad del contrato de opción de compra, aplicándose en dicho supuesto los «precios objetivos de mercado» (cfr. Contrato…, cit., pp. 165 y ss.). TALMA CHARLES (cfr. ob. cit., p. 184) critica la postura de TORRES LANA y señala la contradicción en que incurre, puesto que cuando se refiere a la inscripción de la opción de compra entiende que el precio es un elemento esencial que debe figurar necesariamente en el contrato. POTHIER considera válida la promesa de venta unilateral que no fije el precio de la compraventa, sin que lo impida el que no pueda haber venta sin precio. Entiende que se obliga a vender por el precio justo –æquo pretio– que tenga la cosa en el momento de la venta, y no en el momento de la promesa (cfr. Tratado del contrato de compra y venta, Barcelona, 1841, p. 245). 79 Cabe asimismo la fijación de un precio unitario de diversas opciones, siempre que no sea necesario un nuevo convenio de las partes. La STS 26 enero 1988 conoce una opción de compra por un precio unitario, sobre distintas parcelas que posteriormente se segregan y dividen. El optante ejerce la opción sobre las mejores parcelas por el precio resultante de dividir el total por el número de metros cuadrados. El fallo condena al optante a indemnizar daños y perjuicios al optatario, con fundamento en el enriquecimiento injusto del optante. 80

La STS 14 diciembre 1992 califica el contrato litigioso de contrato preparatorio, o precontrato de otro contrato atípico «do ut des» próximo a la permuta, porque carecía de precio. Las partes habían convenido el trueque o cambio del solar por una determinada proporción en la edificación que se proyectaba realizar sobre el mismo, y lo habían denominado opción de compra.

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su momento”–, exigiendo, por tanto, un nuevo convenio entre las partes81. La determinación del precio puede realizarse mediante criterios objetivos82 o dejarse al arbitrio de un tercero (artículo 1447 del Código civil)83. La fijación del precio de la cosa se hará respecto al momento en que se ejercitó la opción de compra, salvo pacto en contrario84. La determinabilidad del precio no impide que el contrato de opción pueda acceder al Registro. Pero, dado que el artículo 14 del Reglamento Hipotecario exige para la inscripción de la opción de compra que figure el precio, cuando sea un precio determinable, se inscribirán los criterios de determinación, siempre y cuando reúnan los requisitos del artículo 219. 3º del Reglamento Hipotecario85.

81

La STS 24 enero 1991 confirma “la inexistencia de la opción de compra que se pretende ejecutar, por carecer de uno de sus elementos indispensables, representando lo convenido a lo sumo, la promesa de la celebración de una futura opción, cuando las partes determinen al precio de la misma”. El Tribunal Supremo no admite, como solicita el demandante optante, que el precio de la opción se fije en el máximo precio de venta que oficialmente fijen las disposiciones sobre Viviendas de Protección Oficial, porque las partes habían convenido que en el futuro fijarían el precio, además de que los locales de negocios son de venta libre. 82

Se admite como criterio para la fijación del precio las disposiciones legales sobre las viviendas de protección oficial, cuando el objeto de la opción de compra sea una vivienda sometidas a esa normativa e incluso aunque la finca objeto de la opción de compra no tuviera esa protección. Las SSTS 12 julio y 2 noviembre 1979 estimaron la validez de sendas opciones de compra concedidas por la misma persona sobre unas viviendas de protección oficial, con una duración de cinco años, por el precio que determine la disposición legal vigente cuando se ejerza. La STS 18 mayo 1993 considera válida y perfectamente determinada la opción de compra en la que se había establecido que el precio se fijaría por remisión al que se determine legalmente para las viviendas de Protección Oficial, a pesar que la finca objeto de la opción de compra no tenía ese carácter. 83 La STS 23 julio 1998 considera válido el arrendamiento con opción de compra, en el que el precio de la compraventa se deduce del canon del arrendamiento. En Italia, se admite, asimismo, que el precio de la compraventa se determine en el futuro según los criterios que las partes establezcan en el contrato de opción. Cfr. la Sentencia de la Corte di Cassazione Italiana de 14 febrero 1986, y su comentario por GUERRERA, Opzione e determinazione successiva dell'oggeto negoziale, en “Rassegna di Diritto Civile”, 1987, I, pp. 480 y ss. 84

Cfr. OSSORIO Y GALLARDO, ob. cit., p. 69.

85

Cfr. R. 6 octubre 1998. Véase infra, el epígrafe VII. A. 1. en la página 177.

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C. El plazo El contrato de opción de compra debe señalar un plazo para el ejercicio del derecho de opción. Plazo que en el contrato de opción opera como plazo dentro del cual debe ejercitarse el derecho de opción, y como plazo de extinción del propio derecho, de manera que, una vez transcurrido, el derecho ya no puede ejercitarse y el contrato de opción se extingue86. El contrato de opción de compra exige el señalamiento de un plazo. Cuando las partes no lo señalen, se considera comúnmente, a tenor del artículo 1128 del Código civil, que los Tribunales pueden fijar su duración87. Para ello, es necesario que las partes hayan querido establecer el plazo, aunque por las circunstancias no hayan fijado su extensión. Pues en algunas ocasiones, la falta de voluntad de establecer un plazo es un indicio que manifiesta la voluntad de las partes de pactar un negocio jurídico distinto de una opción de compra88. Los Tribunales han señalado, en cada caso, el plazo, atendiendo a las circunstancias del contrato en litigio89, bien sea fijando un plazo de ejercicio90, o bien, sin fijar la extensión del plazo, entendiendo ejercitada la

86

El cómputo del plazo se somete a las reglas generales del Código civil (artículo 5 y 1130). La STS 17 marzo 1994 y la R. 11 marzo 1997 incluyen en el cómputo de fecha a fecha el día final con el mismo ordinal que el día de inicio. Por esto estimo erróneo, el efectuado en la STS 10 abril 1957 cuando considera ejercitada extemporáneamente, al haber caducado la víspera, la opción de compra pactada el 6 de septiembre de 1940 con un plazo de ejercicio de cinco años, y ejercitada el 6 de septiembre de 1945. 87 Cfr. BORRELL Y SOLER, El contrato de compraventa según el Código civil español, Barcelona, 1952, p. 52; CASTÁN TOBEÑAS, ob. cit., tomo 4, p. 54; MANRESA Y NAVARRO, ob. cit., p. 70; y NAVARRO PÉREZ, La compraventa civil. (Antecedentes, comentario doctrinal, jurisprudencia y formularios), Granada, 1993, p. 121. La STS 24 octubre 1980 estima válida la opción de compra de bienes inmuebles aunque las partes no habían fijado un plazo de ejercicio. En contra, la SAP de Murcia de 8 febrero 2000 entiende que al ser el plazo un elemento esencial del contrato de opción de compra, su no fijación hace nulo el contrato, y que los Tribunales a tenor del artículo 1128 del Código civil sólo pueden fijar un plazo en aquellos contratos que sean válidos. 88

Cfr. STS 28 abril 2000.

89

Cfr. STS 3 febrero 1968.

90

La STS 19 noviembre 1970 confirmó la sentencia recurrida, que había fijado el plazo de un año para el ejercicio de una opción de compra de unas acciones, pues en el contrato se había concertado que los socios podían retirar los títulos y el dinero cuando lo estimen oportuno.

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opción en tiempo o que su ejercicio ha sido extemporáneo91. El Tribunal Supremo, en algunos pronunciamientos, estableció como plazo para el ejercicio de una opción de compra los quince años del plazo de prescripción de las acciones personales. En este sentido, la Sentencia de 22 de junio de 1978 entendió que, dado que no se había fijado un plazo para el ejercicio de la opción, y ésta se había concedido en atención a la condición de arrendatario del optante, el plazo de vigencia del derecho opcional fuera de quince años92. Sin embargo, la jurisprudencia posterior –Sentencias de 29 de mayo de 1996 y de 14 de febrero de 1995– ha rectificado este criterio, que provocaba una confusión entre el plazo de caducidad del ejercicio de la opción de compra, y el plazo de prescripción de la acción personal encaminada a proteger el derecho de opción de compra (artículo 1964)93.

D. La prima de la opción El contrato de opción de compra puede contener como elemento accesorio convenido por las partes, la entrega de una prima o precio de la opción. La introducción de la entrega de una prima en el contrato de opción de compra modifica las características de ese contrato, pues lo transforma en oneroso y bilateral. La STS 22 abril 1972 consideró resuelto y extinguido el contrato de opción de compra pactado, pues fijó el plazo en los cuatro años del artículo 14 del Reglamento Hipotecario, y éstos ya habían transcurrido. En el fallo, condena al optante a desalojar el piso y a pagar una indemnización por el enriquecimiento sin causa tras doce años de uso. La STS 22 mayo 1981 casa la sentencia apelada y desestima la opción de compra, pactada sin haberse fijado plazo –“la compraventa en firme se llevará a efecto cuando se realice la división horizontal”–, pues ejercitada con posterioridad a los cuatro años, el precio resulta muy inferior al real y va en contra del principio de buena fe. 91

La STS 17 febrero 1998 considera que la opción de compra celebrada en 1956 por el precio que resulte de la capitalización del arrendamiento sobre dos locales, y ejercitada válidamente sobre uno de ellos en 1971, se había extinguido respecto al otro local, ya que no se reservó la opción de compra, sino que siguió abonando el canon del arrendamiento. 92

En este sentido, la STS 22 junio 1978 afirma: “no puede estimarse sea un derecho ilimitado en el tiempo que haya de continuar durante la indefinida prórroga arrendaticia establecida por disposición legal, y, en todo caso, no podrá tener una duración superior a los quince años que el artículo 1964 del Código civil establece para la prescripción de las acciones personales”. No hay límite para el plazo de la opción de compra, aunque en la práctica suelen ser más o menos breves, hay plazos amplios, como los treinta años de la opción de compra que contempla la STS 6 junio 1957. 93

Véase infra, el epígrafe IX. A. en la página 241.

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Jurídicamente, la prima se interpone en el contrato de opción, como contraprestación por la concesión al optante del derecho de opción, es decir, por tener el concedente su consentimiento vinculado a la voluntad del optante94. Para la subsistencia de la opción, puede pactarse una prima con entregas periódicas95. La prima o precio de la opción constituye una prestación del contrato de opción de compra. Su entrega por parte del optante al optatario es independiente de que con posterioridad se ejercite o no la opción de compra y se perfeccione la compraventa. Así, en el caso de que el optante no ejercite la opción de compra, el optatario conserva la prima que el optante pierde, aunque se hubiera pactado que la prima abonada se descontaría del precio de la compraventa96. En este sentido, la Sentencia de 24 de junio de 1999 recoge un supuesto de hecho interesante. Las partes pactaron una compraventa por 27 millones de un solar, en el que previamente el comprador había derribado la casa existente. El comprador hizo entrega de 10 millones, quedando por pagar 15 millones. Ante el impago del precio restante, y habida cuenta de la condición resolutoria convenida, se dio por resuelta la compraventa. Posteriormente, las partes pactaron una opción de compra sobre el solar por 15 millones, durante un año, con una prima o «precio de mantenimiento de

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La STS (Sala de lo Penal) 14 marzo 2003 afirma: “contrato, no lucrativo, sino oneroso, pues oneroso es el contrato de opción de compra retribuida, ya que la retribución tiene como contraprestación la obligación de la otra parte –futura vendedora– de reservar el objeto a enajenar para el futuro comprador sin estarle permitido buscar otros posibles adquirentes con precio más favorable”. 95 La STS 12 febrero 1999 conoció una opción de compra por seis meses y, prorrogado indefinidamente con una prima o precio de la opción de dos millones de pesetas semestrales. La opción se había subordinado a que el optante obtuviera la concesión y licencia de explotación y construcción necesarias para instalar una gasolinera. El Tribunal Supremo entiende caducada la opción de compra, por haber dejado de satisfacer dos semestres, cuando se ejercita por el optante. 96

La STS 14 octubre 1999 declara que la recalificación del Ayuntamiento de las fincas objeto de la opción, que incluía las tres casas en una situación urbanística protegible y suspendía las licencias de edificación, no implica la devolución de los 124 millones de prima. “Sin que el hecho de que la clásica y habitual prima se considere, a estos efectos, como parte del precio, no debe desvirtuar la recta calificación del contrato de opción que ha hecho el Juzgado sentenciador, ya que, hasta por la propia envergadura de su importe deviene lógico, que dentro de la jurisprudencia de intereses, las partes entiendan que, tal suma anticipada deba descontarse del precio de la eventual venta en el caso de que se consuma el derecho de opción y se convierta en auténtico contrato de compraventa”.

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la opción» de 100.000 pesetas mensuales los seis primeros meses y de 200.000 los seis meses restantes, de las cuales el optante hizo algunas entregas. El Tribunal Supremo entendió resueltos los contratos de compraventa y de opción de compra, por no ejercicio en tiempo. Trata de manera diferente las cantidades entregadas por el vendedor al comprador. Condena al vendedor a devolver los 10 millones que el comprador le había entregado a cuenta del precio de la compraventa, y mantiene en poder de optatario las sumas entregadas en concepto de prima de la opción. 1. La prima como contraprestación de la posesión La prima puede funcionar en la opción de compra como contraprestación del traslado posesorio97. En estos casos, la prima se suele configurar como entregas mensuales. En efecto, cuando la opción de compra se acompaña del traslado posesorio, se puede pactar una prima mensual en compensación por el uso y disfrute de la cosa98. En principio, nada obsta al contrato de opción de compra, que el optante reciba la posesión antes del ejercicio de la opción, ni que la prima se abone en plazos mensuales, e incluso que las cantidades entregadas se descuenten del precio de la compraventa99. Sin embargo, la concurrencia de estas 97 La STS 21 octubre 1974 afirma que “el optante puede entrar en posesión de la finca antes de haber transcurrido el plazo para el ejercicio de la opción, sobre todo cuando para concederle este derecho se ha pactado un canon de mantenimiento de acuerdo con el artículo 14 del Reglamento Hipotecario, por lo que ese desplazamiento posesorio, válido como pacto accesorio, ha de seguir la suerte del precontrato de opción de compra, y no puede considerarse como independiente”. 98

La STS 16 septiembre 1999 considera que la prima ha ejercido una función de compensación por la posesión. “La repetida intención común fue la de concertar verdadero contrato de opción de compra con pago de prima como contraprestación a compensar, al propio tiempo, caso de desistimiento del optante, junto con los pagos mensuales hasta entonces verificados, con la posesión de la finca de referencia, a cuya naturaleza no es obstáculo que a su vez quedare condicionada el inicio de la facultad optativa durante un año estipulada, a la previa cancelación por el matrimonio oferente (el actor y su esposa) del préstamo hipotecario que gravaba el bien ofrecido, asimismo detallado en el convenio, toda vez que la indeterminación del arranque del meritado período anual ha de concretarse refiriéndola al propio plazo de amortización del gravamen (noviembre de 1984), conforme a lo dispuesto en el artículo 1128 del mentado ordenamiento civil”. Cfr. SSTS 5 abril 1949, 22 febrero 1975, 15 febrero 1980, 17 noviembre 1983, 26 junio 1985, 30 octubre y 20 diciembre 1989. 99

La STS 31 diciembre 1981 en la que la opción de compra fue pactada por la usufructuaria con un tercero, con cesión del uso a cambio de 10.000 pesetas, deducibles del importe total del precio de la compraventa, y si no se ejercita la

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circunstancias puede ser significativo de que las partes, bajo la opción de compra encubren otras intenciones. El contrato de opción de compra con traslado posesorio y primas mensuales, en el cual el monto de las primas mensuales se descuente del precio de la compraventa, puede ocultar una compraventa perfecta con precio aplazado, constituyendo una garantía del cobro para el vendedor100. La Sentencia de 18 de septiembre de 1985 considera que el contrato litigioso es una compraventa, en vez de arrendamiento con opción de compra, porque “el desplazamiento posesorio de un bien fijando precio definitivo de su transmisión con entrega efectiva de parte de él y aplazamiento del abono del resto en una determinada fecha, en manera alguna puede entenderse significativo de opción de compra, sino de real compraventa con parte del precio aplazado”101. La Sentencia de 23 de julio de 1991 recoge textualmente esta doctrina, y falla declarando que el contrato pactado, con transmisión de la posesión, precio aplazado y una determinada cantidad mensual, no supone un vínculo arrendaticio con opción de compra, sino una compraventa con una garantía del vendedor para resarcirse del comprador por la posesión que hubiera mantenido. Por el contrario, en otros pronunciamientos –Sentencias de 23 de julio de 1998102, de 19 de marzo y de 6 de julio de 2001103–, el Tribunal Supremo opción, en concepto de uso y disfrute del piso. La STS 8 junio 1998 descuenta del precio de la opción en un contrato de arrendamiento con opción de compra, las cantidades abonadas en concepto de rentas. 100

En las SSTS 21 octubre 1974, 31 diciembre 1981, 8 junio 1998 y 16 septiembre 1999, se había pactado una prima de la opción independiente de la compensación por el traslado posesorio, y convenido que se descuente del precio de la compraventa, no solo la prima de la opción, sino también los otros pagos que el optante haya podido realizar al optatario, como las rentas abonadas por el uso y disfrute de la cosa objeto de la opción. 101 La STS 18 septiembre 1985 asevera: “al asimilar y sumar las sumas pagadas al precio de la finca, claramente está poniendo de manifiesto que dicha cantidad asignada a renta no responde a un real vínculo arrendaticio, sino a una garantía del vendedor para resarcirse del comprador por la posesión que hubiese mantenido de la parte del precio aplazada en el caso de que no entregase éste en su día y quedase por su causa resuelto el contrato de compraventa concertado y por tanto sin base de que se hubiese concertado efectiva relación arrendaticia”. 102

La STS 23 julio 1998 estima la validez de un contrato de arrendamiento con opción de compra en la que el precio de la compraventa tenía en cuenta las rentas pagadas. 103

La STS 6 julio 2001 conoció un arrendamiento con opción de compra de 9 millones, de los cuales se descontará las cantidades en concepto de renta que se hubiesen abonado. No se descontaban las cantidades en concepto de impuestos,

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mantiene la existencia de un arrendamiento con opción de compra, aunque del precio de la compraventa se descuenten las rentas abonadas por el arrendatario104. En otras ocasiones, el Tribunal Supremo considera que la opción de compra disimula un arrendamiento105, cuando descubre una intención fraudulenta, como la finalidad de fijar una renta más elevada, en los casos de la viviendas de protección oficial –Sentencias de 28 de abril de 1978, de 28 de febrero de 1980106 y de 14 de octubre de 1983–, o de evitar la prórroga forzosa –Sentencias de 24 de marzo de 1993 y de 3 de junio de 1994–. En consecuencia, declara la nulidad del contrato de opción de compra simulado, y considera de aplicación las normas de los arrendamientos que las partes habían pretendido evitar con la opción de compra107.

arbitrios, tasas, cantidades asimiladas a la renta, gastos de energía de cualquier tipo, teléfono, agua, etc., que eran de cuenta del arrendatario. Cfr. STS 16 septiembre 2002. 104 La STS 26 enero 1994 considera que el contrato convenido es una verdadera opción de compra. “La relación seudoarrendaticia añadida es la consecuencia obligada de la entrega de la posesión del inmueble al optante, y la instalación y explotación de un negocio en el mismo durante un prolongado periodo de tiempo con la necesaria compensación económica para el cedente, que de otra forma se vería gravemente perjudicado en sus intereses. Por eso las cantidades satisfechas en concepto de prima no son compensables o deducibles del precio de la opción, y tienen el carácter de progresivas en función de unas cláusulas de estabilización”. 105 La STS 31 mayo 1980 entiende nula la opción de compra pactada, al encubrir un arrendamiento de vivienda con muebles. El optante había pasado a ocupar el piso, y se había convenido el pago de las mensualidades, la fianza del importe de una mensualidad, los pagos de luz, gas, agua y similares, etc. La STS 14 julio 1981 declara simulada la promesa de compraventa pactada entre las partes que encubre un arrendamiento, y luego centra la cuestión en calificar el contrato de arrendamiento de industria –se trataba de un establecimiento de bar– o de local negocio. Cfr. SSTS 8 junio 1963 y 4 octubre 1979. 106 La STS 28 febrero 1980, estimando el recurso, confirmó la primera sentencia –que había concedido la nulidad de la opción y validez de arrendamiento– y condenó a la arrendadora a devolver el precio superior de la renta cobrada y a mantener el arrendamiento. 107

La STS (Sala de lo Contencioso) 26 noviembre 1985 condenó a devolver las rentas superiores recibidas por la relación arrendaticia de una vivienda de protección oficial, encubierta bajo sucesivas opciones de compra. La Sala de lo Contencioso se declaró competente para enjuiciar la naturaleza del negocio que vincula a las partes, por ser cuestión prejudicial e incidental, a pesar de que el referido asunto se encontraba subjudice ante la jurisdicción ordinaria.

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2. La prima en función de arras El hecho de que, en caso de ejercicio del derecho de opción, se pacte que la prima se deduzca del precio de la compraventa, y en el supuesto de no ejercicio de la opción, el optante pierda la cantidad entregada en concepto de prima, ha llevado a considerar que la prima en el contrato de opción de compra ejerce la función de las arras108. Las arras se presumen confirmatorias109, salvo que se pacten como arras penitenciales o penales. Las arras confirmatorias constituyen un anticipo del precio. Son indicativas de la existencia de un contrato perfecto; por lo que no convienen a un contrato antes de perfeccionarse110. En efecto, el Tribunal Supremo111 no admite la existencia de arras en un contrato no perfec-

108 Sobre las arras, puede verse: HERNÁNDEZ GIL, F., Las arras en el Derecho de la contratación, Salamanca, 1958; ALBALADEJO, Las arras en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Madrid, 1996, La precedencia entre arras confirmatorias y de desistimiento en la jurisprudencia, RDP, 1996, y De nuevo sobre las arras, RDP, 1996; DÍAZ ALABART, Las arras, RDP, 1996, pp. 3 y ss., y pp. 83 y ss.; AFONSO RODRÍGUEZ, Las arras en la contratación, Barcelona, 1995. En la jurisprudencia, véanse las SSTS 7 julio 1978, 10 marzo 1986, 30 diciembre 1995 y 24 octubre 2002. 109 Es doctrina jurisprudencial que “lo que resulta procedente en relación al texto del artículo 1454 del Código Civil e interpretación jurisprudencial del mismo, para definir el alcance del pacto de arras. A tales efectos, la interpretación de dicho precepto sustantivo llevada a cabo por esta Sala, en razón a su excepcional y exigente interpretación restrictiva del clausulado contractual, viene a sentar que no se trata de derecho necesario; para que tenga aplicación y resulte vinculante a las partes, se impone con rigor que la voluntad de las mismas resulte clara, precisa y esté rotundamente expresada en el contrato, es decir, debe hacerse constar la función penitencial de los anticipos entregados, pues, en otro caso, cualquier entrega dineraria llevada a cabo por el comprador –respetando la reglamentación del contrato– ha de reputarse como integrante del precio y pago anticipado del mismo, que sirve para confirmar el negocio celebrado” (STS 31 diciembre 1998). Cfr. SSTS 24 noviembre 1926, 8 julio 1933, 22 octubre 1956, 7 febrero 1966, 16 septiembre 1970, 4 noviembre 1991, 3 octubre y 24 diciembre 1992, 11 diciembre 1993, 21 junio 1994, 25 marzo 1995 y 17 octubre 1996. 110 111

Cfr. DÍAZ ALABART, ob. cit., p. 31; AFONSO RODRÍGUEZ, ob. cit., p. 195.

ALBALADEJO señala los fallos de la jurisprudencia en relación con las arras: “como mencionar unas sentencias a otras inexistentes, lo que ciertamente puede ser un error o errata de fecha, y, asimismo, citar bastantes inadecuadamente, por no tocar las citadas el punto para que se aducen o no servir al fin para el que se invocan o precisamente ser contrarias al mismo o, en general, apoyarse unas sentencias en supuestas doctrinas o matices de otras que no aparecen en éstas, y hasta resolver algunas sentencias su caso con criterio realmente distinto al que se afirma mantener”

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cionado, porque las arras, en cuanto constituyen un adelanto del precio, son señal de perfeccionamiento. Por esto, al ser incompatibles los precontratos o promesas de contrato con las arras confirmatorias, cuando estima la existencia de arras confirmatorias, afirma la perfección del contrato112. En el contrato de opción, la compraventa está simplemente configurada, no es perfecta. Por tanto, la entrega de la prima, aunque se deduzca del precio de la compraventa, no puede constituirse como arras confirmatorias. Es esencial para que haya este pacto arral que el contrato esté perfeccionado. El contrato de opción de compra no puede contener unas arras confirmatorias del contrato de compraventa, pues éste todavía no se ha perfeccionado, y puede que no llegue a perfeccionarse si no se ejercita la opción113. Ahora bien, al igual que sucede respecto a los contratos preliminares o preparatorios, cuando el Tribunal Supremo califica la prima de la opción como arras confirmatorias, porque las partes pactaron que la prima o entrega de una cantidad de dinero se descontaría del precio de la compraventa, niega que el contrato litigioso sea una opción de compra, pues la existencia de arras confirmatorias es manifestación de una compraventa perfecta114 (Sentencias de 25 de marzo de 1995115 y de 20 de febrero de 1996116). (La precedencia…, cit., p. 189). 112 La STS 10 marzo 1986 entiende que la existencia de arras indica la presencia de un contrato de compraventa perfecto, en vez de una promesa bilateral de comprar y vender. Las partes “convienen sobre unos objetos concretos y determinados –la cosa y el precio– aludiendo al contrato de compraventa que se formalizará en el plazo comprendido hasta el 25 de febrero de 1981”. La STS 22 abril 1995 casó la sentencia de instancia, porque consideró que el contrato en litigio era una compraventa perfecta y no una promesa de compraventa, basándose en que habían mediado arras confirmatorias. Se había pactado una señal de 500.000 pesetas, que se considerará siempre como parte del precio. Cfr. también las SSTS 11 noviembre 1950 y 22 octubre 1992. 113

DÍAZ ALABART opina que las arras confirmatorias son incompatibles con la existencia de la opción de compra, pues confirman la existencia de un contrato de compraventa (cfr. ob. cit., p. 31). 114

La STSJ de Cataluña de 24 febrero 1994 considera que el convenio pactado por las partes y llamado opción de compra no es tal, sino una compraventa perfecta de ejecución o cumplimiento diferido. Se basa para ello, en que las partes habían pactado una prima, que se imputaba al precio si ejercía la opción y la perdía si no, cuestión que es interpretada como un anticipo del precio de la compraventa con una indemnización de daños y perjuicios en caso de incumplimiento, como cláusula de desistimiento. Se pactó asimismo una prórroga en caso de que no se consiguiesen unas licencias administrativas, y además si definitivamente no se conseguían las referidas licencias se había establecido que la vendedora devolvería la mitad de la prima pagada, lo que fue entendido como condición resolutoria de la compraventa.

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La entrega de la prima en el contrato de opción como anticipo del precio de la compra no constituyen arrars confirmatorias, ni es indicativa de que las partes quisieron pactar una compraventa perfecta. Es admisible en el contrato de opción de compra, que la prima, en cuanto tal, se descuente del precio de la compraventa en el caso de ejercitarse la opción. Las arras penales, en función de garantía o como aseguramiento del cumplimiento, y las arras penitenciales para autorizar el lícito desistimiento o como multa del arrepentimiento, son compatibles con contratos que no hayan sido perfeccionados117. Se admiten en los contratos preliminares118, y específicamente en la promesa de venta119. 115 La STS 25 marzo 1995 considera el contrato litigioso de compraventa perfecta, por la existencia de arras confirmatorias. Las partes lo habían designado opción de compra e incluido la cláusula: “el incumplimiento de la opción de compra por parte de los compradores, en la fecha pactada, daría ocasión a la pérdida del 30% del dinero entregado, resolviéndose la compraventa”. 116 La STS 20 febrero 1996 califica el contrato en litigio de compraventa perfecta, aunque las partes lo denominaron opción de venta, porque habían mediado arras. “Si bien consta en el documento privado de fecha de 24 de marzo de 1988 que doña Mercedes «da una opción de venta» y la frase «concedida la opción de venta», no ofrece duda que la intención común de las partes –de cuya indagación realmente se trata, … fue perfeccionar un contrato de compraventa y así lo demuestra que «como parte del precio y en concepto de arras o señal, la vendedora declara recibir a la firma del presente documento, sirviendo de recibo, la cantidad de un millón de pesetas»”. El Tribunal Supremo estima que se trata de arras confirmatorias, porque “si no resulta de lo pactado la voluntad indubitada de las partes sobre la consideración de las arras penitenciales, ha de entenderse que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio”. ALBALADEJO discrepa de esta calificación en favor de su consideración de arras penitenciales (cfr. De nuevo…, cit., pp. 877 y ss.). 117

Cfr. HERNÁNDEZ GIL, F., ob. cit., pp. 93 y ss., y la doctrina allí citada.

118

Cfr. DÍAZ ALABART, ob. cit., p. 31; AFONSO RODRÍGUEZ, ob. cit., p. 195.

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La STS 3 junio 1994 califica de arras penitenciales la entrega efectuada en un precontrato. “Obsérvese en primer lugar que el supuesto de hecho contemplado no es el del artículo 1504 expresado, sino el del vendedor que reclama la resolución del contrato no por sí misma sino para pedir la retención de la suma recibida por arras penitenciales, con la consiguiente resolución no del contrato definitivo, sino de un precontrato o contrato de promesa para el que se había señalado fecha de perfección a través del otorgamiento de la escritura pública, sin que compareciera el comprador”. Las SSTS 4 marzo 1996 y 14 junio 1999 estiman la existencia de arras penitenciales en sendas promesas bilaterales de comprar y vender. En este sentido, el artículo 1590 del Code civil francés permite las arras penitenciales en la promesa de venta: Si la promesse de vendre a été faite avec des arrhes chacun des contractants est maître de s'en départir. Celui qui les a données, en les perdant, et celui

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El pacto de arras penitenciales es un pacto bilateral. Facultan al desistimiento por ambas partes. El comprador puede desistir del contrato perdiéndolas, y el vendedor puede desistir devolviéndolas duplicadas. Las arras son de por sí recíprocas, aunque las abone la parte compradora120. Estas notas no se adecuan a las características de la opción de compra, ni de la prima. La prima no puede ejercer de ninguna manera la función de las arras penitenciales, incluso aunque en el contrato de opción de compra, se pacte como señal. La prima en la opción no faculta el desistimiento121 ni del optante ni del optatario. Es esencial a la opción de compra, tanto la vinculación irrevocable del optatario a la compraventa configurada hasta la expiración del plazo122, como la facultad del optante de no ejercer la opción y desistir de la compraventa. El pacto de arras penintenciales desnaturalizaría el contrato de opción de compra. Las partes no pueden pactar unas arras penitenciales que faculten al optatario a desistir –y no llevar a cabo la opción de compra cuando sea ejercitada por el optante– devolviendo la prima duplicada. Tampoco tiene sentido que las partes pacten unas arras penitenciales que faculten al optante a desistir. La entrega de la prima no le faculta el desistimiento, que ya tiene por la naturaleza del contrato de opción. El Tribunal Supremo no admite la existencia de arras penitenciales en el contrato de opción de compra, que permitan el desistimiento del optatario devolviendo el duplo de lo recibido. Considera que la cantidad entregada por el optante lo ha sido en concepto de prima, cualquiera que sea el

qui les a reçues, en restituant le double. 120 La STS 3 octubre 1992 asegura que las arras constituyen un pacto de naturaleza sinalagmática, por lo que niega el carácter de arras a la entrega, porque carece de sinalagma. “Ha de tenerse en cuenta que es de esencia de esta clase de pactos, su bilateralidad consecuencia de la igualdad entre las partes y la reciprocidad de sus obligaciones y derechos, de forma tal que la facultad de apartarse del contrato con las consecuencias previstas en el artículo 1454 ha de reconocerse a ambas partes”. Cfr. STS 1 abril 1958. Cfr. AFONSO RODRÍGUEZ, ob. cit., p. 223. 121

Cfr. ALONSO MOYA, ob. cit., pp. 88 y ss.

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TALMA CHARLES diferencia las arras de la prima en que “las arras penitenciales permiten recuperar una libertad antes perdida, mientras que la prima permite comprar esa libertad” (ob. cit., p. 178). Ya anteriormente TORRES LANA consideró que “la función primordial de la prima consiste en compensar la pérdida de libertad que el concedente sufre en beneficio del optante” (Contrato…, cit., p. 156).

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nombre dado por las partes123. Sin embargo, en algunas sentencias, a mi juicio incorrectamente, para negar la existencia de arras penitenciales e impedir que el optatario se libere del contrato con el pago del duplo de lo recibido, el Tribunal Supremo las califican de arras confirmatorias, en contra de su doctrina de que no caben arras confirmatorias en los contratos preparatorios124. Por último, y atendiendo a los argumentos expresados, tampoco cabe considerar que la prima en el contrato de opción constituya arras penales, que garantice el cumplimiento125. En el contrato de opción de compra, la prima la entrega la parte acreedora, el optante. El pacto arral tiene carácter

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La STS 6 mayo 1998, en la que las partes habían pactado el precio de la opción de compra es de 10 millones, “sirviendo dicho pago como arras o señal y parte de pago en el caso de que en su día se ejercite la opción de compra que aquí se concede”. 124 La STS 26 noviembre 1996 califica la prima de cinco millones de pesetas de arras confirmatorias. Condenó al optatario que había incumplido, dando por resuelto el contrato de opción de compra y puesto a disposición del optatario la prima y los intereses, a indemnizar al optante. La STS 7 noviembre 1995 considera, en virtud de la autonomía de la voluntad y confirmando la sentencia de instancia, que las 500.000 pesetas entregadas a cuenta del precio de una opción de compra incumplida sobre unos pisos en construcción, tienen naturaleza de arras confirmatorias, lo que no impide que en ejecución de sentencia se fije el quantum de la indemnización. La STS 9 octubre 1995 consideró que las 180.000 pesetas entregadas por el optante en el momento de pactarse el arrendamiento con opción de compra, en concepto de adelanto de los alquileres de tres meses y de señal y precio anticipado en caso de ejercicio de la opción eran arras confirmatorias y no penitenciales, por lo que no se concede la resolución del contrato solicitada por los optatarios. Diferente de esta calificación es el hecho de que en determinados casos y atendiendo a las circunstancias, el Tribunal Supremo tenga en cuenta la prima entregada para fijar la indemnización por el incumplimiento del optatario. En este sentido, la STS 30 septiembre 1989 aplicó, por analogía, a la opción de compra con prima la regulación de las arras penitenciales (artículo 1454 del Código civil), pero como criterio para señalar el quantum de la indemnización. En el supuesto se había pactado una opción de compra con una prima de 500.000 pesetas. Después la optataria rescindió unilateralmente el contrato e hizo devolución de la prima. El optante ejercitó el derecho de opción de compra y solicitó una indemnización de daños y perjuicios, que fue fijada en el duplo de la prima entregada. 125 Es posible por la autonomía de la voluntad, que optante y optatario pacten una cláusula penal, independiente de la prima, para el caso de negativa injustificada por parte del vendedor. Así, en la STS 24 marzo 1992, las partes habían pactado una indemnización de 30 millones, en concepto de pena, e independiente de la prima. Cfr. SANZ VIOLA, La cláusula penal en el Código civil, Barcelona, 1994, pp. 40 y ss.

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real, y se perfecciona con la entrega efectiva126. La prima de la opción tiene naturaleza consensual. Por tanto, no puede considerarse que la prima en la opción de compra ejerza una función de arras. 3. Contrato unilateral o bilateral La existencia de una prima o precio de la opción pactada convencionalmente, supone una obligación en el optante a favor del optatario, que modifica el carácter unilateral del contrato de opción de compra127. La prima transforma el contrato de opción de compra, de unilateral en bilateral, y también de gratuito en oneroso128. Así, el contrato de opción de compra se convierte en bilateral, cuando las partes pacten la obligación para el optante, de pagar una prima o precio de la opción129. 126 Cfr. GARCÍA CANTERO, Comentario al artículo 1454 del Código civil, en “Comentarios al Código civil y Compilaciones forales”, dirigidas por ALBALADEJO, tomo XIX, Madrid, 1991, pp. 100 y ss. 127

El contrato de opción de compra puede contener convencionalmente otras obligaciones, diferentes a la entrega de la prima, como contraprestación por la concesión del derecho de opción, que también convertirán el contrato de opción de compra bilateral. En la STS 28 junio 1989 la obligación del optante consistía en hacer obras en el local objeto de la opción por valor de cinco millones de pesetas. Cfr. STS 16 julio 1992. 128

Cfr. SSTS 23 marzo 1945 y 28 mayo 1976.

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La STS 29 marzo 1993 resume la unilateralidad y de la bilateralidad al manifestar: “el llamado contrato de opción, al carecer de una adecuada regulación presenta estructura atípica, que ha sido muy debatida por la doctrina. Para una adecuada fijación, es conveniente distinguir el contrato de opción en sí del derecho al ejercicio de la opción y que se inserta en aquél. El convenio opcional, en cuanto exige la concurrencia de voluntades, se presenta en su origen como de naturaleza bilateral, con la necesaria observancia de los artículos 1261, y concordantes del Código civil. La jurisprudencia lo ha configurado como relación obligacional en virtud de la cual una persona –cedente– se compromete a vender a otra –optante–, bien para sí o para un tercero, una determinada cosa y de esta manera el oferente queda unilateralmente vinculado hasta que decide el optante. En consecuencia la dinámica de la opción deviene unilateral en la proyección a su conclusión, ya que el titular de la opción goza de libertad de decisión y disposición durante un período de tiempo determinado para la conclusión del negocio final previsto, con la obligación para la otra parte de tener disponible la cosa, el bien o el derecho que va a ser objeto del mismo, siendo su conducta de simple espera y en posición, en cierto sentido, análoga a la de oferta irrevocable. La bilateralidad del contrato de opción se refuerza cuando, como sucede en el caso que se enjuicia, ha mediado prima, adquiriendo condición de oneroso, pues a cambio de la concesión del derecho se estipuló a cuenta de la sociedad recurrida la prima de cuarenta mil pesetas que viene a actuar a modo de contraprestación y propio precio de la opción”.

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Naturalmente, el contrato de opción de compra es un contrato unilateral. Sólo surge a favor de una parte –el optante–, el derecho de manifestar su voluntad tendente al perfeccionamiento de la compraventa configurada; y correlativamente sólo la otra parte –el concedente– tiene la obligación de mantener su oferta130. El contrato de opción de compra con prima se convierte en un contrato bilateral. Esta bilateralidad no afecta al carácter unilateral del derecho de opción131. Se desnaturalizaría, y no cabría en el contrato de opción de compra, que recíprocamente ambas partes se otorgasen el derecho para ejercer la compraventa configurada. Este contrato constituiría una promesa bilateral de compra y venta, recogida en el artículo 1451 del Código civil, pero de ninguna manera, un contrato de opción de compra. Por tanto en relación al derecho de opción, el contrato de opción de compra es siempre de carácter unilateral: únicamente el optante goza del derecho de optar. Ahora bien, el contrato de opción de compra con prima deviene un contrato bilateral, porque crea obligaciones para ambas partes; sin embargo, estas obligaciones no manifiestan la existencia de «reciprocidad». No existe reciprocidad en la concesión del derecho de opción. La obligación de pagar una prima o precio de la opción de compra no es una obligación recíproca de la concesión del derecho de opción de compra. El concedente no otorga el derecho de opción de compra, porque vaya a recibir una prima, sino que lo concede en atención al futuro contrato de compraventa. La obligación de pagar la prima es una obligación accesoria y no principal en el contrato de opción de compra132. 130 La STS 21 julio 1993 hace esta precisión con las siguientes palabras: “el llamado contrato de opción de compra (aunque, como todo contrato, requiere concurso previo de voluntades entre el concedente de la opción y el concesionario de la misma u optante) desde el punto de vista de las obligaciones que nacen del mismo (salvo el supuesto de que se haya estipulado el pago por el optante de una prima por la concesión de la opción) es un negocio unilateral, por cuanto sólo crea obligaciones para el optatario o concedente de la opción, el cual queda obligado a no disponer del bien ofrecido y a mantener la oferta, que es vinculante para dicho promitente o concedente durante el plazo de la opción, dentro del cual el optante si conviene a su derecho (aunque sin obligación alguna contraída al respecto) puede hacer uso de la misma, en cuyo caso, (consumada ya la opción) queda perfeccionado, sin más, el contrato de compraventa respectivo”. 131

Cfr. ALONSO MOYA, ob. cit., p. 88; TALMA CHARLES, ob. cit., p. 145; TORRES LANA, Contrato…, cit., pp. 81 y ss. 132

HERNÁNDEZ GIL, A., tanto en el caso de prima, como en el de la prestación de una indemnización, establece que no destruye la unilateralidad de la opción, puesto que el derecho a exigir el contrato definitivo, sólo lo tiene una de las partes, admite una dualidad de prestaciones, pero no verdadera reciprocidad, el deber

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La calificación del contrato de opción de compra, como contrato unilateral o bilateral, tiene trascendencia práctica para la aplicación de régimen de resolución por incumplimiento de las obligaciones recíprocas del artículo 1124 del Código civil. En efecto, se cuestiona si ante impago de la prima por el optante, vigente el contrato de opción, el concedente de la opción puede instar la resolución del contrato de opción de compra por incumplimiento del optante133. La resolución por incumplimiento se entiende implícita en las obligaciones recíprocas. La reciprocidad es esencial para la aplicación del artículo 1124 del Código civil134. Por tanto, el concedente de la opción no puede resolver el contrato de opción de compra por el incumplimiento del optante del pago de la prima. El pago de la prima y la concesión de la opción no son obligaciones recíprocas o sinalagmáticas135. La obligación de pagar la prima es accesoria, y no se integra en el sinalagma. Además, y como consecuencia del carácter unilateral del derecho de opción, el concedente no podrá pedir el cumplimiento del contrato de opción. El cumplimiento depende exclusivamente de la voluntad del optante, de que ejerza el derecho de opción en plazo. La jurisprudencia ha tenido ocasión de enfrentarse con la eventual aplicación del artículo 1124 del Código civil. En general, rechaza la resolución del contrato de opción de compra solicitada por el concedente ante el incumplimiento del optante de pagar la prima, alegando que la obligación

prestar y el deber exigir no son correlativos (cfr. Comentario a la Sentencia de 23 de marzo de 1945, RGLJ, 1946, p. 627). 133 La resolución del contrato de opción de compra debe instarse vigente el derecho de opción. La STS 24 octubre 1988 niega la aplicación del artículo 1124 del Código civil, porque ya había expirado el plazo de ejercicio de la opción. Cfr. STS 4 enero 1992. 134

El Tribunal Supremo desestima la aplicación del artículo 1124 del Código civil cuando una de las obligaciones tiene carácter accesorio o complementario, y no existe sinalagma genético. Cfr. SSTS 5 enero 1935, 7 enero 1948 y 14 junio 1953. 135 En contra, TORRES LANA considera que la prima es una contraprestación a la obligación del concedente. Ambas obligaciones son principales y recíprocas. La prima transforma al contrato de opción de compra en sinalagmático. En consecuencia, aplica la resolución del artículo 1124 del Código civil al contrato de opción de compra (cfr. Contrato…, cit., pp. 156 y ss.). Cfr. también CARRASCO PERERA, Comentario a la STS de 30 de septiembre de 1989, CCJC, n. 21, 1989, p. 890. Por su parte, TALMA CHARLES admite que en algunos casos y según como lo configuren las partes, la prima puede ser una obligación principal y recíproca, o bien, una obligación accesoria (cfr. ob. cit., pp. 145-146). Cfr. DOMÍNGUEZ PLATAS, Configuración jurídicoprivada y tributaria de la opción, BIMJ, 1990-1, p. 1226.

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de pagar la prima en el contrato de opción de compra no tiene carácter principal, porque las obligaciones del contrato de opción de compra carecen de reciprocidad136. En este sentido, la Sentencia de 29 de marzo de 1993 afirma: “en cuanto que la referida prima pueda reputarse como obligación principal a cargo del optante, presenta difícil acogida su estimación como elemento esencial del contrato de opción ya que su estricta y total aplicación significaría, en la literalidad del precepto, tanto otorgar al cedente la facultad resolutoria del negocio como la de pedir el cumplimiento de la opción, lo que corresponde exclusivamente al optante conforme a lo convenido, por lo que resulta más acorde atribuir a la prima la consideración de aportación eventual pactada que impone al beneficiario una obligación perfectamente concretada” (sic)137. 136

La STS 26 julio 1999 niega la resolución del contrato de opción de compra por incumplimiento, pues el optante no había suscrito las pólizas de seguro a las que estaba obligado. Se había pactado en 1989 un arrendamiento durante treinta años con una opción de compra a ejercitar durante los dos últimos meses del año 2019. “A la concertación de las pólizas de seguro a que se refiere la cláusula 12ª del contrato de arrendamiento no se le atribuyó en ningún caso el carácter de condición resolutoria (total o parcial) de dicho contrato, sino que, le corresponde simplemente la conceptuación de una obligación accesoria o complementaria, y conocida es la reiterada y uniforme doctrina de esta Sala (ya invocada por la sentencia recurrida) que proclama que para que el incumplimiento de un contrato pueda determinar su resolución ha de versar tal incumplimiento sobre prestaciones principales, que determine la frustración de la finalidad del mismo, pero no sobre prestaciones meramente accesorias, secundarias o complementarias, carácter este último, volvemos a decir, que es el que corresponde a la obligación de los arrendatarios demandados de concertar los seguros a que se refiere la cláusula 12ª del contrato de arrendamiento”. La STS 30 septiembre 1989 ha negado la aplicación del artículo 1124 del Código civil al contrato de opción de compra –con una prima de 500.000 pesetas–, porque “la llamada condición resolutoria tácita regulada en el art. 1124 del Código Civil, condición resolutoria tácita inaplicable al contrato de opción de compra en litigio por su naturaleza de contrato unilateral”. Además, estima la falta del cumplimiento en el concedente demandante, pues había enajenado a un tercero el bien objeto de la opción. 137 A mayor abundamiento, la STS 29 marzo 1993 establece: “así pone de relieve el sentido de eficacia que ha de darse a los contratos opcionales, cuya esencia ha de subsistir durante plazo estipulado y la prima no es requisito esencial del referido convenio, sino una estipulación que puede tener lugar o no, pero la opción en sí conserva toda la plenitud de su eficacia en el tiempo en que pueda ejercitarse. La operatividad de dicho precio sólo ha de reputarse como contraprestación a la inactividad que el obligado ha de mantener sobre el objeto de la obligación en cuanto a su negociación con terceros ajenos y en forma tal que hagan imposible en su día el ejercicio del derecho de opción que concedió, conllevando lo expuesto al rechazo de los motivos estudiados”.

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Por el contrario, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 2 de abril de 1992 considera –obiter dicta– que es aplicable el artículo 1124 del Código civil al contrato de opción de compra, aunque el fallo lo desestima al carecer el optante de una voluntad rebelde al cumplimiento138. En suma, la naturaleza unilateral del derecho de opción de compra, aunque el contrato de opción genere obligaciones bilaterales –por la inclusión de una prima o precio de la opción–, impide que se pueda resolver según el artículo 1124 del Código civil, porque la obligación de entregar de la prima no se integra en el sinalagma. 4. Contrato gratuito u oneroso. El ánimo liberal La inclusión de la prima en el contrato de opción de compra lo transforma de gratuito en oneroso. El carácter oneroso o gratuito de la opción depende de la prima o precio de la opción. La opción de compra sería onerosa cuando media prima, y gratuita cuando no hay prima139. Ahora bien, las notas de onerosidad y gratuidad son susceptibles de algunas matizaciones, según se tomen en el sentido causal del artículo 1274 del Código civil, o en un sentido económico. La opción de compra sin prima, aunque sea gratuita, no comporta ánimo 138 La STSJ de Navarra de 2 abril 1992 analizó la existencia de los requisitos de la resolución del contrato solicitada por incumplimiento por parte del optante del pago de tres mensualidades, se había pactado una prima mensual. El Juzgado declaró resuelto el contrato de opción de compra. La Audiencia revocó y concedió la opción, y el Tribunal Superior no dio lugar al recurso, pues aunque sea de aplicación el artículo 1124 del Código civil, en este caso, el optante había consignado las mensualidades nada más tener conocimiento del proceso. “La facultad resolutoria implícita en las obligaciones recíprocas a que se refiere el artículo 1124 del Código civil presupone ciertamente su interdependencia en el marco de un contrato de carácter bilateral, carácter que, aunque en principio no es predicable de la opción de compra, de condición «casi siempre» o «generalmente» unilateral en la idea de que es el optatario el que se obliga a cumplir lo prometido acerca del objeto de la opción, sí le es en rigor atribuible, con la consiguiente inclusión del contrato en la órbita del artículo 1124 del Código civil, cuando, a su vez, el optante se obliga al pago de la llamada prima o precio de la opción, constituyéndola con el carácter onerosa”. 139 En este sentido, coincidiría en la opción de compra las notas de la gratuidad con la unilateralidad y la onerosidad con la bilateralidad. En efecto, la opción de compra como contrato unilateral es un acto formalmente gratuito, porque no existe una contraprestación. Mientras que en la opción de compra con prima, ésta actúa como contraprestación o precio de la opción, por lo que transforma el contrato en oneroso y en bilateral. Cfr. STS 28 mayo 1976.

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liberal en el optatario. La intención del optatario al conceder el derecho de opción no es otorgar una liberalidad; sino que pretende celebrar una venta; su compensación económica se encuentra en la compraventa140. Más patente queda la falta de liberalidad en el concedente, cuando la opción de compra se acompaña de otros pactos —un arrendamiento, por ejemplo– de carácter oneroso141. La falta de liberalidad en el optatario y, en su caso, los pactos de naturaleza onerosa que concurren con la opción impide aplicar a los contratos de opción de compra sin prima, el régimen de los contratos gratuitos, sometiéndose a la regulación de los contratos onerosos142. Así, cabe distinguir entre la posición del optante y del concedente. Para el beneficiario del derecho, la opción de compra es gratuita, por no existir una prima. Para el optatario, la opción concedida sin prima no es un acto de liberalidad. Espera una compensación en la perfección de la compraventa. Por tanto, al optatario se le pueden aplicar las reglas de capacidad y legitimación específicas de los actos a título oneroso, aunque la opción de compra se haya estipulado sin prima. En este sentido, la Sentencia de 16 de junio de 1998 entiende que la opción de compra realizada por un representante no es un contrato gratuito, sometido a los requisitos de capacidad y legitimación de los contratos gratuitos. Considera expresamente que la opción de compra aun sin prima –en el caso de autos el precio de la opción era simbólico–, no es un acto perjudicial para la sociedad. Aplica las reglas de capacidad y legitimación de los contratos onerosos, a la opción concedida por un representante sin poder, porque “la recepción del precio en caso de opción convierte en económicamente rentable la misma”. La jurisprudencia califica de onerosa la opción de compra pactada con un 140 La STS 28 marzo 1957 afirma: “porque tal reciprocidad de intereses no se da en los negocios unilaterales, como son indiscutiblemente todos los de opción, lo mismo de compra que de venta, que tiene su móvil o compensación económica fuera del mismo contrato, en sus consecuencias“. 141

NAVARRO AZPEITIA considera que la opción unida al contrato de arrendamiento o a otro contrato, la opción completada con la posesión o el uso de la cosa, la opción concedida al corredor para obtener sus servicios a cambio de una esperanza lucrativa “tienen evidente naturaleza onerosa” (ob. cit., pp. 186 y 187). BELLO JANEIRO discrepa de la calificación de onerosa de la opción de compra pactada junto a un contrato de arrendamiento (cfr. ob. cit., p. 851). 142 Por el contrario, PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS exige por aplicación del artículo 633 del Código civil, que la opción de compra sobre bienes inmuebles se haga en escritura pública (cfr. Derechos reales. Derecho hipotecario, Madrid, 1999, pp. 730-731).

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arrendamiento, por una persona casada en la posición de concedente, porque el contrato de arrendamiento impregna de onerosidad la opción de compra. Por ello, no incluye la opción de compra entre los actos otorgados a título gratuito, y sancionados con la nulidad absoluta (artículos 1378 y 1322. 2 del Código civil) cuando no concurre el consentimiento del consorte, sino entre los actos a título oneroso, susceptibles de ser anulados a instancia del cónyuge del concedente (artículo 1322. 1 del Código civil en relación al artículo 1301)143. La opción de compra con prima varía, desde un punto de vista económico, según se estipule que la prima se descontará del precio144 o que sea independiente del precio de la compraventa. En el caso de que la prima queda incluida en el precio, cuando se ejercite la opción de compra, el optante deberá pagar la diferencia. Por tanto, una vez que el optante ha ejercitado su derecho, la opción no le ha costado económicamente, porque el precio de la opción entregado se descuenta del precio de la compraventa. En este sentido, algunas sentencias del Tribunal Supremo establecen que la opción de compra es verdaderamente onerosa cuando la prima de la opción de compra sea independiente del precio de la compraventa145. 143

Las SSTS 18 junio 1993, 7 marzo 1996 y 14 febrero 1997 afirman expresamente: “la onerosidad del contrato de arrendamiento, también embebe la onerosidad del derecho de opción en él recogido, y que el derecho de opción presente en un contrato de arrendamiento, sirve siempre y facilita o propicia la celebración de un contrato de compraventa, que es el paradigma de los onerosos”. Consideran incluso que la opción de compra participa de las características del contrato al que tiende, y por eso, concluye otorgando la naturaleza de acto dispositivo de la compraventa al contrato de opción de compra. Cfr. STS 14 octubre 1974. La STSJ de País Vasco de 7 septiembre 1995 parte de la afirmación común de que “la existencia o no de prima determina la onerosidad o la gratuidad de la opción para dicho beneficiario, pero sin que por ello la falta de prima para la opción de compra pueda ser comprendida entre los actos de disposición de los bienes a título gratuito a los que se refiere el citado artículo 1322 del Código civil, por cuanto que el efecto que produce el ejercicio de la opción no es el de la transmisión gratuita de la cosa sino, como se ha dicho, el del perfeccionamiento de la compraventa para la cual se concedió y, por tanto, el de que operen las recíprocas obligaciones personales para la entrega del objeto y del precio previamente establecido”. 144 La STS 22 junio 2001 establece que no obsta a la configuración de la opción de compra, el que la prima se descuente del precio de la venta. 145 La STS 29 octubre 1993 declara que la opción de compra con prima independiente del precio de la compraventa es onerosa, para negar su devolución. “Es cierto que el contrato de opción de compra tiene un carácter unilateral en la generalidad de los supuestos, y cuando se asigna un precio a la opción se le configura como bilateral, esto es la posibilidad de que se pueda establecer un precio individualizado,

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E. El discutible carácter condicional de la opción de compra El contrato de opción de compra concede al optante la facultad de ejercer o no el derecho de opción. El ejercicio de la opción depende de la voluntad exclusiva del optante. En este sentido, se ha llegado a decir que la opción de compra constituye un contrato sometido a la condición si volet, en cuanto condición puramente potestativa, por la que deje a la exclusiva voluntad del optante la eficacia del contrato. Así, la Sentencia de 13 de febrero de 1999 calificó de condición puramente potestativa146, la opción de compra cuyo plazo de ejercicio quedaba fijado en “el de cuatro meses máximo a partir del día en que se obtenga la pertinente licencia de obras ante el Excmo Ayuntamiento”. El ejercicio de la opción, dejado a la voluntad del optante, no constituye una cláusula o pacto puramente potestativo, prohibido por el artículo 1115 del Código civil. Y aun cuando se considerase que el ejercicio de la opción fuera una condición de querer, el referido artículo prohíbe que dependa de la exclusiva voluntad del deudor, mientras que en este supuesto, no se deja a la voluntad del deudor, sino que depende de la voluntad del optante, que es la parte acreedora.

lo que se denomina prima en cuyo caso comporta también el carácter bilateral del contrato de opción; (…) no hay que olvidar que se trataría de un elemento accesorio la existencia del pago de esa prima, (…) se hizo constar que la opción conferida en el caso litigioso era onerosa, puesto que se había pactado un precio específico en razón de la facultad concedida, y cuyo precio específico era independiente del precio de la compraventa; esto es, cabe la posibilidad que cuando se articula alguna prima independiente, y al margen de que sea un elemento accesorio, se entienda que el contrato en cuestión es oneroso, por lo cual, parece ser en términos generales, que no cabe calificar al contrato de opción, como de tal carácter, cuando, efectivamente, al no ser elemento esencial del contrato, no se pacta el mismo, en cuyo caso la regla general sería de la gratuidad del precio de la opción, sobre todo, teniendo en cuenta que la contraprestación que se pacte, en el caso de que se consume la venta, no equivale al concepto de onerosidad en la contraprestación pactada por la opción concedida, sino, claro es, responde al exclusivo pago del precio de repetida compraventa; por la doctrina más especializada igualmente se establece que la concesión de la opción puede ser gratuita u onerosa, y que cabe que esté la prima embebida en la renta pactada en el contrato de arrendamiento”. Cfr. SSTS 16 enero 1959, 5 julio 1989 y 26 enero 1994. 146 La STS 13 febrero 1999 afirma que “no cabe ninguna duda acerca de que la misma entró de lleno en la categoría de condición «puramente potestativa», en cuanto su dicción no permite sino entender que la eficacia de lo convenido quedó supeditada a la exclusiva voluntad del optante”.

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La opción de compra no se configura como un contrato condicional147, ni siquiera sometido a una condición suspensiva. El ejercicio de la opción –mediante la declaración de voluntad del optante– no constituye el cumplimiento de una condición, que produjera la efectividad del contrato, suspendida hasta que el optante ejerciese el derecho de opción. Esto significaría que el ejercicio de la opción de compra, en cuanto cumplimiento de la condición, funcionaría como detonante para la efectividad de la compraventa, de manera que sería los efectos de la compraventa los que estarían en suspenso, pendiente el cumplimiento de la condición. Entonces lo condicional sería la compraventa, y no la opción de compra148. La opción de compra no es un contrato condicional; nace, se perfecciona y surte sus efectos desde que concurre el consentimiento de concedente y optante en la concesión de la opción, aunque puede someterse a condición149. La concesión de la opción es un elemento esencial de la opción de

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Cfr. ESPÍN CÁNOVAS, Los contratos de promesa y de opción en el Código civil, en “Estudios jurídicos en homenaje al Profesor Aurelio Menéndez”, vol. IV, Madrid, 1996, pp. 4883 y ss.; LORENZO MERINO, La opción de compra en el Derecho español, Santiago de Compostela, 1992, pp. 102 y ss.; PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho civil, tomo II, vol. II, Barcelona, 1982, pp. 52 y ss.; ROCA SASTRE, Contrato de opción, en “Estudios de Derecho Privado”, vol. I, 1948, p. 352; TALMA CHARLES, ob. cit., pp. 63 y ss. Cfr. en el Derecho francés, PLANIOL et RIPERT, ob. cit., p. 20; PEROT-MOREL, ob. cit., p. 60; y en el italiano, FORCHIELLI, Patto d'opzione e condizione potestativa, en “Rivista Trimestralle di Diritto e Procedura Civile”, 1948, pp. 804 y ss.; BRANCA, Contratto condizionato e patto d'opzione, FI, 1961, parte prima, pp. 1642 y ss. 148 No cabe entender que la compraventa en el contrato de opción de compra esté condicionada, pues no ha nacido, ni se ha perfeccionado, por lo que difícilmente puede ser condicionada. Una argumentación en ese sentido tenía como base la consideración de que la opción de compra era una primera fase del contrato de compraventa, en la cual la compraventa ya ha nacido, pero estaba sometida a una condición suspensiva. La afirmación de la autonomía de la opción de compra respecto a la compraventa, ha eliminando esta confusión. Véase infra, el epígrafe III. A. 3 en la página 91. 149 La opción de compra puede además de los requisitos esenciales contener una condición, como elemento accesorio. La STS 2 abril 1997 conoce una opción de compra de unas fincas rústicas en la que habían sometido su ejercicio al hecho de que el optante obtuviera una subvención oficial para la producción de plantas forestales. El plazo para el ejercicio de la opción de compra duraría 60 días naturales, y empezaría a correr a partir del cumplimiento de la condición, es decir, de la notificación de la concesión de la ayuda oficial. Solicitada la subvención a la Diputación, fue denegada. Dos años después y, ante la tramitación por parte del Ayuntamiento de convertir esas fincas en suelo a urbanizar, el optante ejercita la opción de compra. El Tribunal Supremo niega la vigencia de la opción de compra,

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compra, y no un elemento accidental, cual sería la condición. Es esencial al contrato de opción de compra, la concesión de ese derecho para poder concluir la compraventa que ha sido configurada150. La concesión de la opción de compra por la que el optatario se vincula mediante una oferta irrevocable, queda amparada en la autonomía de la voluntad151. Por otra parte, la opción de compra no vulnera lo establecido en el artículo 1256 del Código civil, que prohíbe dejar al arbitrio de uno de los contratantes la validez y el cumplimiento del contrato. En efecto, la opción de compra no deja a una de las partes la efectividad del contrato. El contrato de opción es efectivo desde luego, y el contrato de compraventa será efectivo desde su perfección, cuando concurra el consentimiento del comprador mediante el ejercicio de la opción de compra, con el consentimiento del vendedor que recayó en el momento de la celebración del contrato de opción152. La opción de compra deja a la voluntad de un contratante –el optante– el nacimiento o perfección de la compraventa. El ejercicio de la opción de compra implica la aceptación de la compraventa y recae sobre la totalidad de ésta. El consentimiento de cada una de las partes –comprador y vendedor– en el contrato de compraventa es prestado en distintos momentos (artículo 1262 del Código civil). La oferta de venta por parte del en atención al artículo 1256 del Código civil. Cfr. SSTS 24 febrero y 20 septiembre 1989. 150

En este sentido, y aunque referido al precontrato, ALGUER diferencia entre el precontrato y el contrato condicional: el hecho puesto como condición no se puede considerar el objeto del acuerdo, mientras que en el precontrato, la futura conclusión de otro contrato, no es condición, sino el objeto querido (cfr. Los precontratos, en “Ensayos varios sobre temas fundamentales de Derecho civil”, RJC, 1931, pp. 118 y ss.). 151

La R. 26 enero 1994 asevera: “las tendencias doctrinales y jurisprudenciales más recientes configuran el contrato de opción como un negocio en el que es incuestionable la decidida voluntad de las partes de celebrar una auténtica compraventa, y en el que al amparo de la autonomía de la voluntad puede convenirse que al perfeccionarse el contrato de opción queda ya prestada la declaración de voluntad suficiente para que se produzca el efecto jurídico perseguido como eventualmente definitivo, si así lo decide unilateralmente, dentro de plazo, aquel que ha recibido una oferta contractual irrevocable, sin que sea necesario una nueva declaración para que el camino negocial desemboque en el resultado final”. En este sentido, la doctrina del Tribunal Supremo y del Centro Directivo es unánime. Cfr. SSTS 14 octubre 1974 y 24 octubre 1990, y R. 19 julio 1991. 152

MANRESA Y NAVARRO considera que el hecho de que no se pueda dejar al arbitrio de una de las partes la efectividad del contrato, debe referirse al momento del nacimiento del contrato, es decir, de la compraventa; de manera que cuando ya se ha ejercitado la opción de compra, y perfeccionado la compraventa, su validez o cumplimiento no queda al arbitrio de una de las partes (cfr. ob. cit., p. 69).

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optatario-vendedor es completa, sólo está pendiente de que concurra con la aceptación del optante, que en cuanto recae, da lugar al nacimiento de la compraventa. Por último, al contrato de opción de compra, aunque no sea un contrato condicional, se le puede, en cierta medida, aplicar por analogía el régimen de las condiciones suspensivas. Así, el optante pendiente la opción, y en atención a su expectativa, podrá ejercitar las acciones procedentes para la conservación de su derecho (ex artículo 1121. 1 del Código civil por analogía)153. No cabe la analogía, en aquella regulación que se basa en la perfección del contrato condicional, como respecto a los regímenes sobre los riesgos, los frutos y la retroacción, pues no existe identidad de razón con la opción de compra y la compraventa configurada154.

F. La sustantividad de la opción La opción de compra puede presentarse en el tráfico jurídico junto con otros pactos o contratos, sin embargo, no por eso pierde la sustantividad propia de un verdadero contrato155. En efecto, en virtud de la autonomía de 153

Cfr. TORRES LANA, Contrato…, cit., pp. 163 y ss. Por el contrario, la STS 24 febrero 1993 niega al optante las acciones para conservar su derecho. En el supuesto, aunque la opción de compra se había pactado años antes, cuando se dictó la sentencia no había empezado a correr el plazo para poder ejercitarla. El optatario de una opción de compra pactado el 23 de abril de 1982, a ejercitar desde el 23 de abril de 1997 hasta el 23 de abril de 1998, aportó el 10 de marzo de 1987 la finca objeto de la opción a una sociedad. El optante, al ver peligrar su derecho de opción, demandó la nulidad de la referida aportación. El Tribunal Supremo desestima la demanda, y declara que la aportación de la finca no es incompatible con el derecho de opción de compra (sic). “El recurrente se está moviendo en un proceso de antelación, pues aun en el supuesto de darse en su momento imposibilidad de que la opción sea efectiva, al hacerla valer conforme a lo estipulado, no se encontraría en situación de total desamparo, ya que sería procedente la indemnización de daños y perjuicios, al actuar como remedio sustitutorio del contrato opcional”. 154

SÁNCHEZ FONTÁNS considera que la opción no es un negocio condicional y que la decisión del optante no constituye una condición suspensiva, sino que es una manifestación diferida del consentimiento. Pero entiende que tiene análogos efectos a los de una condición, como que los efectos del contrato definitivo se retrotraen a la fecha de celebración del contrato de opción (cfr. Naturaleza de la opción, en “Revista de Derecho Español y Americano”, XII, 1967, n. 17, pp. 82 y 83). Personalmente entiendo que cabe la analogía en algunos efectos, pero no precisamente en la retroacción. 155

La STS 22 junio 1978 señala: “el contrato de opción nace a la vida jurídica bien como negocio principal o como pacto incorporado a otro contrato diferente”.

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la voluntad de las partes, la opción de compra se presenta acompañada –o acompañando– a otros convenios, incluso puede aparecer como cláusula del otro contrato156. El conjunto negocial formado se puede articular de diversas maneras, que reflejan la oscuridad conceptual en esta materia157: contratos simples, coligados158, múltiples, mixtos159, complejos160, compuestos, combinados, La STS 24 octubre 1990 afirma que el contrato de opción de compra “es un contrato principal, pues no puede sostenerse que se halle subordinado a la declaración de voluntad del optante manifestándose conforme con los términos de la oferta, ni puede decirse que sea una cláusula de otro contrato, aunque en el caso debatido se incluya materialmente en otro contrato”. En la STS 17 febrero 1973, en virtud del artículo 1255 del Código civil, las partes habían pactado un contrato por el cual se daba 900.000 pesetas de indemnización por el desalojo de un piso para su reconstrucción ofreciéndole o bien quedarse con la indemnización o bien en el plazo de un mes después de la notificación de la finalización de las obras, volver al piso reconstruido en calidad de arrendataria o de compradora, estableciéndose unas bases para fijar el precio en ambos casos. La STS 26 enero 1994 califica la relación jurídica de “complejo pacto o convenio, en el que a la figura de la opción de compra como fin primario de la relación comercial, añadieron: una cesión del uso del inmueble con evidentes caracteres de relación arrendaticia; unas cláusulas de estabilización para el precio de la opción y para la prima; la obligación de mantener en el inmueble la identidad del primitivo negocio, y una serie de pactos menores”. Atiende el Tribunal Supremo a la finalidad económica del negocio para determinar que la principal es la opción de compra y de forma complementaria la cesión mediante precio del uso temporal del inmueble. Cfr. SSTS 6 abril 1987, 25 octubre 1988 y 4 febrero 1994; R. 10 junio 1986 y STSJ de Cataluña de 11 julio 1991. 156 Es muy frecuente que en la práctica la opción de compra se presente junto a un contrato de arrendamiento. Sin ánimo de exhaustividad se pueden citar entre las más recientes, las SSTS 3 febrero 1992, 18 junio, 30 junio y 22 noviembre 1993, 4 febrero, 4 y 6 mayo 1994, 19 abril, 25 septiembre y 9 octubre 1995, 13 febrero y 26 diciembre 1997, 23 julio 1998, 14 noviembre 2000, 19 marzo 2001 y 26 abril 2002. Puede también acompañar a otros convenios, como la STS 20 febrero 2001, en la que la opción de compra de una parcela segregada se presenta con un derecho de superficie. 157

FUBINI piensa que las fatigosas investigaciones “han servido para demostrar cómo las excesivas divisiones antes que luz, habían aportado no poca confusión” (Contribución al estudio de los contratos complejos [llamados mixtos], [traducido por Polo], RDP, 1931, p. 4). 158 DÍEZ-PICAZO denomina contratos coligados, a aquellos en los cuales las partes yuxtaponen varios contratos típicos en un negocio único, para tratar de alcanzar con la unión de ellos la finalidad perseguida, y pone como ejemplo de los mismos el contrato de arrendamiento con opción de compra (cfr. Fundamentos…, vol. I, cit., pp. 362-363).

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conexos, unión de contratos161, etc., con la consiguiente diversidad en el régimen aplicable162. 159 LÓPEZ FRÍAS equipara el contrato complejo y el contrato mixto (cfr. Los contratos conexos. Estudio de supuestos concretos y ensayo de una construcción doctrinal, Barcelona, 1994, pp. 284 y ss.). La STS 16 mayo 1977 califica de contrato mixto de opción de compra y locación. DÍEZ-PICAZO, manteniendo que ambos constituyen una unidad contractual, los distingue y entiende que los contratos mixtos constituyen un único contrato en el que confluyen elementos que pertenecen a tipos de contratos distintos; y los complejos son aquellos en los cuales las prestaciones de cada una de las partes, las obligaciones asumidas o los pactos establecidos aisladamente considerados, pertenecen a un tipo contractual preexistente para integrarse en el negocio (cfr. Fundamentos…, vol. I, cit., pp. 362-363). 160

ROVIRA MOLA distingue entre el contrato simple y los contratos complejos, englobando en esta última categoría, todos los que no contienen únicamente las prestaciones típicas de una figura contractual (cfr. Contrato complejo, NEJ, tomo V, p. 376). La STS 4 abril 1990 conoce “un contrato complejo de opción de compra y arrendamiento (no mera unión de negocios en un solo documento)”. La STS 15 diciembre 1997 califica el contrato de arrendamiento con opción de compra como contrato atípico complejo. La STS 17 diciembre 2002 afirma que las partes habían querido celebrar “un contrato mixto o complejo, consistente en un arrendamiento de negocio con posibilidad de que el arrendatario pudiese optar a la propiedad del mismo”. Cfr. CLEMENTE MEORO, El arrendamiento urbano con opción de compra como contrato complejo y la transmisión de la propiedad en favor del optante, RGD, 1993, p. 2931. 161

ENNECCERUS hace una clasificación interesante dentro de la «unión de contratos»: distingue entre unión meramente externa –cada contrato se regularía por sus propias reglas–, unión con dependencia recíproca o unilateral –uno depende del otro o bien ambos dependen recíprocamente–, y unión alternativa –se entiende concluido un contrato o el otro dependiendo de alguna condición– (cfr. en ENNECCERUS, KIPP y WOLFF, Tratado de Derecho civil. Derecho de obligaciones, tomo II, vol. II, [traducido y anotado por PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER], Barcelona, 1944, pp. 6 y ss.). 162

Tampoco existe unanimidad en la determinación de cuál sea el régimen jurídico aplicable a cada conjunto negocial. Se han propugnado diferentes teorías: de la absorción, según la cual se aplica la regulación del contrato que en ese conjunto contractual tenga el carácter de principal (cfr. DÍEZ-PICAZO, Fundamentos…, vol. I, cit., p. 366); de la combinación, por la que se deben combinar las reglas de unos y otros contratos típicos que forman el conjunto contractual (cfr. JORDANO BAREA, Contratos mixtos y unión de contratos. Comentario a la Sentencia de 27 de febrero de 1950, ADC, 1951, p. 331); teoría de la aplicación analógica, se aplicaría las normas generales de las obligaciones y contratos y por analogía la del contrato a que se asemejen más (cfr. ALBALADEJO, Derecho Civil, tomo II, Barcelona, 1995, p. 435, quien considera que el

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El Tribunal Supremo, en los negocios integrados por una opción de compra, atiende principalmente al criterio de la causa y a la voluntad de las partes163, con la finalidad de concluir si los pactos que componen el negocio son divisibles o indivisibles164. Niega que exista fusión o absorción de figuras de un tipo en otro165, y prescinde del criterio formal166. Generalmente, considera que la opción de compra unida a un arrendamiento constituyen dos pactos divisibles167, pero entrelazados. En resultado final de esta teoría debe coincidir con el de la teoría de la combinación, si esta se hace con criterio orgánico). Como una modalidad de la última se podría desgajar la denominada teoría del fin contractual, en la que se aplicaría una regulación que respete las particularidades y que atienda en primer lugar al fin perseguido por las partes (cfr. FRANCOS AVELLANAL, Contratos complejos. Notas para un estudio doctrinal y jurisprudencial, AC, 1993, p. 370; y ROVIRA MOLA, ob. cit., p. 377). 163

La STS 27 febrero 1950 declara: “que una de las manifestaciones de la libre adaptación indicada, es la posibilidad de fusión de dos formas contractuales de posible coexistencia separada, aun recayendo sobre el mismo objeto; pero que también pueden unirse, por la voluntad de los interesados, insertando una de ellas como condición, estipulación, antecedente o complemento de la otra, quedando confundidos en un sólo contrato (mixto), por la unidad de fin, no del formal de las relaciones jurídicas derivadas del convenio, sino del real y concreto de las recíprocas prestaciones o promesas, causas para cada uno de ellos, en los onerosos”. Cfr. STS 21 octubre 1974. 164 Cuando la opción de compra se integra en un negocio fiduciario, véase infra apartado V. B en la página 144. 165 La opción de compra se integra esencialmente hasta perder su sustantividad en el arrendamiento financiero o leasing: contrato único, con diversas prestaciones, y no una unión de contratos. Véase infra, el epígrafe III. B en la página 98. 166

La STS 24 febrero 1993 estima que los dos contratos privados pactados en igual fecha: un arrendamiento de una finca por quince años y una opción de compra de la misma finca a ejercitarse dentro del plazo de un año, comprendido entre los quince y los dieciséis años contados a partir de la fecha del documento, “aparecen relacionados como dos instrumentaciones contractuales no divorciadas, que convergen en una misma causa, aunque mixta y compleja, conformando unidad jurídica en el desarrollo dinámico posterior”. La consideración de negocio unitario o unión de contrato es independiente de cómo se presenten formalmente. Cfr. GONZÁLEZ ENRÍQUEZ, Sustantividad del contrato de opción. Cesión de arrendamiento y subarriendo, ADC, 1952, p. 363. 167 La STS 25 septiembre 1995 estima que el contrato de arrendamiento y la opción de compra pactados en el mismo documento privado constituyen dos convenciones separadas; analiza por separado la validez de ambos pactos y declara haber lugar al recurso fallando la nulidad de sendos acuerdos, pero por causas diferentes. La STS 26 diciembre 1997 trata de modo separado las siguientes convenciones:

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cuanto pactos divisibles, la prórroga tácita o legal del arrendamiento no afecta a la opción que no se prolonga168. El arrendatario optante puede ceder un derecho solo reservándose el otro, o ceder conjuntamente ambos169. En el caso de subarrendamiento, la opción de compra sigue en el arrendamiento principal, en la titularidad del arrendatario170. En cuanto pactos entrelazados por la voluntad de las partes171, la extinción del contrato de arrendamiento, en virtud del cual se concedió la opción al arrendatario, extingue el derecho de opción172; la extensión objetiva de la opción de compra coincide con el objeto del arrendamiento173, etc.174. “el documento de 1 de mayo de 1989 contiene un contrato complejo, que integra tres convenios independientes: a) una opción de compra de una finca, b) un arrendamiento en relación a dicha finca, c) la compraventa de los elementos industriales”. La STS 13 julio 1993 considera que el contrato litigioso de arrendamiento y opción de compra no constituye un contrato complejo que lo excluya de la Ley de Arrendamientos Urbanos, sino que forman dos negocios jurídicos coligados, unidos formalmente en un mismo documento. 168

En este sentido se manifiesta el artículo 14 del Reglamento Hipotecario. Cfr. PLANIOL et RIPERT, ob. cit., pp. 210 y ss.; PEROT-MOREL, De l'équilibre des prestations dans la conclusion du contrat, Paris, 1961, p. 68. 169

La STS 29 febrero 1996 considera válidamente ejercitado el derecho de opción por uno solo de los optantes, que se había hecho ceder, con conocimiento de los propietarios, los derechos arrendaticios de los otros optantes-arrendatarios. 170 La STS 5 junio 1951 declaró que la cesión del arrendamiento no incluía la cesión de la opción de compra, pues nada se había estipulado, por lo que el optante era el arrendatario. 171 La STS 30 junio 1993 considera que el contrato de arrendamiento rústico con opción de compra, contenidos en un documento privado, forman, por voluntad de las partes, un negocio jurídico unitario; pero declara la nulidad de la opción de compra, por falta de mandato, y la nulidad del arrendamiento, porque el artículo 12 de la Ley de Arrendamientos Rústicos exige para arrendar fincas rústicas la misma capacidad que para enajenar. La STS 7 marzo 1996 considera que el contrato de arrendamiento de industria con opción de compra pactado, “en su total conjunto se configure un tipo contractual complejo o mixto, de naturaleza inseparable por la libre voluntad de los contratantes (artículo 1255 del Código civil)”. Sin embargo, el fallo declara la nulidad de las dos convenciones, por causas diferentes. 172 La STS 5 enero 1950 considera que, al concederse la opción de compra pactada junto a un contrato de arrendamiento en escritura pública, en atención a la cualidad de arrendatario, una vez extinguido el arrendamiento y transcurrido cinco años no puede ejercitarse la opción de compra. 173

La STS 28 junio 1995 interpreta el objeto de la opción de compra de acuerdo con el objeto del contrato de arrendamiento de local destinado a panadería con sus accesorios. Así excluye de la compraventa, un local anejo destinado a aseo y el patio

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En este sentido, la Sentencia de 5 de junio de 1951 ha declarado: “la opción de compra nace a la vida formal del derecho unas veces como negocio principal único y otras, como pacto incorporado a contrato diferente, y alguna vez, como derivación de otro negocio que le sirve de antecedente o motivo y al que queda ligado por razón de su origen; (…) por lo que habiendo sido concedida al actor la opción directa de compra de una finca en consideración a que era arrendatario de ella el arriendo y la opción no se funde en vinculación única, sino que constituyen dos figuras jurídicas distintas, aunque entrelazadas, puesto que distinta es la causa tanto en sentido subjetivo como en el objetivo, no confundible con el móvil que guía a las partes sin elevarlo a condición o a finalidad del contrato: distinto es el contenido de la opción o el arriendo –prohibición de vender a otro, en el primer caso, si se constituye como derecho de crédito, y cesión de goce o uso en el último–; distinto el tracto de prestaciones, único en la opción y sucesivo en el arriendo; distinta la facultad legitimadora de vender y arrendar”.

contiguo, puesto que nunca habían quedado integrados en el contrato de arrendamiento, ni fueron usados por el arrendatario-optante. 174 La STS 19 febrero 1957 considera enlazados los tres contratos litigiosos pactados en distintos documentos privados y otorgados en la misma fecha y lugar: reconocimiento de deuda, arrendamiento y opción de compra sujeta a una condición suspensiva, que se pague la deuda reconocida, porque “los otorgantes lo que quisieron al redactar los tres documentos fue establecer una única convención orgánica”. Y así cuando después ocho años, las partes convienen otro contrato, con carácter novatorio, de reconocimiento de deuda y modificación de los plazos, al no mencionarse la opción y como la novación no se puede presumir, se considera que se abandona la opción.

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III DELIMITACIÓN DEL CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA CON OTRAS FIGURAS

A. Los contratos preparatorios El contrato de opción se calificó en un principio como contrato preparatorio de un contrato definitivo. Al ser una figura que carecía de regulación, se quiso incardinarla en alguna institución ya existente, siendo confundida o asimilada a los contratos preparatorios: al precontrato y a la promesa de comprar y vender. A su vez, el precontrato y la promesa de comprar y vender han sido asimilados entre sí. Constituyen son dos figuras con distinto origen –el precontrato tiene origen alemán, y la promesa de compraventa francés–, que en un momento concreto se fusionaron, discurriendo a partir de entonces por un camino común. Por tanto, para alejar la opción de ambas figuras, es necesario en primer lugar, deslindar el precontrato de la promesa de contrato. 1. El precontrato El precontrato fue importado de Alemania a principios del siglo pasado, donde se consideró que el precontrato deriva del pactum de contrahendo romano, y “obliga a obligarse”. Las partes se obligan a un facere, a un contrahere, a una declaración de voluntad, a la celebración del futuro

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contrato, que requiere el nuevo consentimiento de ambas partes175. En España, el precontrato –traducción literal del Vorvertrag– tuvo buena acogida. Se consideró que el precontrato sólo obligaba a obligarse. Las partes se obligaban a prestar su consentimiento a la celebración de un contrato futuro, sin pretender obligarse ya a la conclusión del contrato definitivo. El incumplimiento del precontrato originaba exclusivamente una indemnización de los daños y perjuicios causados176. ALGUER, que en un primer momento había defendido esta teoría177, posteriormente criticó abiertamente la postura anterior. Negó la utilidad y la eficacia del precontrato. Entendió que el obligarse a obligarse constituía un circuitus inutilis, ya que al ser incoercible la prestación de la declaración, en caso de incumplimiento, sólo puede dar lugar a una indemnización. Por tanto, el precontrato carecía de eficacia alguna, e incluso dudó de su 175

La figura del precontrato es de creación germana. Se atribuye su término a THÖL, quien tradujo –en la tercera edición de Handelsrecht, vol. I, Leipzig, 1854, p. 777– como Vorvertrag el pactum de contrahendo; la creación del concepto a DEGENKOLB, Zur Lehre vom Vorvertrag, en “Archiv für die civilistische Praxis”, 1887, pp. 1-92. Fue continuado por ADLER, Realcontract und Vorvertrag, en “Jherings Jahrbücher für die Dogmatik”, tomo 31, 1892, pp. 190 y ss.; y SCHLOSSMANN, Über den Vorvertrag und die rechliche Natur der sogenannten Realcontracte, en “Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des burgerlichen Rechts”, tomo 45, 1903, pp. 1 y ss. En Italia, esta doctrina fue sustentada por COVIELLO (cfr. Contratto preliminare, in “Enciclopedia giuridica italiana”, vol. III, parte 3ª, sección 2ª, 1902, pp. 93 y ss., que fue una refundición abreviada de su monografía Dei contratti preliminari nel Diritto moderno italiano, de 1896; y RUGGIERO, Istituzioni di Diritto civile, vol. II, 1977, p. 260. Una visión completa de la doctrina alemana puede verse en HENRICH, Vorvertrag, Optionsvertrag, Vorrechsvertrag, Berlín-Tubinga, 1965, y de la doctrina italiana en ALABISO, Il contratto preliminare, Milano, 1966. 176

Esta teoría denominada tradicional fue sustentada, por SÁNCHEZ ROMÁN (cfr. Estudios de Derecho Civil, tomo IV, Madrid, 1899, pp. 476 y ss.), CLEMENTE DE DIEGO (cfr. Derecho español común y foral. Derecho de obligaciones, vol. IV, Madrid, 1919, pp. 323 y ss.) y VALVERDE Y VALVERDE (cfr. Tratado de Derecho civil, tomo III, Valladolid, 1926, pp. 338 y ss.). Posteriormente, fue seguida por MORO LEDESMA, El precontrato, notas para su estudio, que constituyó su Tesis Doctoral y fue publicada en diferentes números de la RCDI en 1934. La STS 9 julio 1940 estima el recurso de casación, y establece que el contrato preliminar en litigio, requería un nuevo convenio para fijar la forma de la sociedad, que en cuanto «hacer personalísimo» no puede ser suplido por el Juez. Cfr. SSTS 5 julio 1940, 28 marzo 1944, 15 marzo 1945, 19 y 26 octubre 1946, 18 enero 1947, 13 febrero 1953, 1 diciembre 1955, 25 marzo 1957 y 2 febrero 1959. 177

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Cfr. ALGUER, Los precontratos, cit., pp. 112 y ss.

DELIMITACIÓN DEL CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA CON OTRAS FIGURAS

posibilidad conceptual lógico-jurídica. El precontrato sólo tendría utilidad, si en caso de incumplimiento se pudiera exigir el contrato definitivo, para lo cual sería necesario que el precontrato contemplase todas las circunstancias del contrato definitivo; pero en este supuesto el precontrato no sería tal, sino un contrato definitivo178. El siguiente hito en la evolución del precontrato se debe a ROCA SASTRE, quien en 1948, identificó el contrato de promesa y el precontrato. Formuló una nueva concepción del precontrato o de la promesa de contrato como “contrato base en el que las partes prometen una actividad dirigida al desenvolvimiento necesario para la conclusión del contrato definitivo proyectado”179. Así, el precontrato sienta las bases del contrato definitivo; las partes se obligan a colaborar, desarrollando o completando el contrato futuro. Y para el supuesto de incumplimiento establece dos posibilidades, según que recoja los elementos esenciales del convenio definitivo, y por tanto, la prestación del contratante recalcitrante sea fungible o infungible180: que el juez condene al cumplimiento del contrato definitivo completando las bases establecidas en el precontrato e imponiendo sus resultados a las partes, en el primer caso; o que condene a abonar una indemnización de daños y perjuicios en el segundo. La teoría de ROCA SASTRE funde en un único concepto el precontrato y la promesa de contrato. Con esta equiparación, elude el problema sobre la utilidad y eficacia del precontrato, que había hecho tambalearse esta figura181. No obstante, establece una duplicidad de régimen para el supuesto de incumplimiento. 178 Cfr. ALGUER, Para la crítica del concepto de precontrato, RDP, 1935, pp. 323 y ss. Seguido por MEZQUITA DEL CACHO, El pacto de opción y el derecho que origina, RCDI, 1951, pp. 79 y ss.; SÁNCHEZ VELASCO, Contrato de promesa y promesa de contrato, AAMN, 1952, pp. 509 y ss. Cfr. PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER en las anotaciones a ENNECCERUS, KIPP y WOLFF, Tratado de Derecho civil. Parte General, tomo I, vol. II, Barcelona, 1944, p. 167. 179

Contrato de promesa, en “Estudios de Derecho Privado”, vol. I, 1948, pp. 324 y ss. 180 “En el caso de incumplimiento de esta obligación, la parte perjudicada puede acudir al Juez para que condene a la otra a concluir dicho contrato definitivo, y en caso negativo, atribuya los resultados prácticos queridos, complementando o desarrollando las bases fundamentales contenidas en el precontrato, aplicando lo dispuesto en el artículo 1258 del Código civil. De tratarse de una prestación no fungible, entonces condenará a la parte recalcitrante a indemnizar a la otra los daños y perjuicios correspondientes” (Contrato de promesa, cit., p. 347). 181

La identidad entre el precontrato y la promesa de contrato fue consolidada por la doctrina y jurisprudencia posterior. Pero sin llegarse a la conformidad en el contenido de la figura. DE CASTRO calificó la teoría de Roca de “una atractiva

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La jurisprudencia admitió la definición de precontrato presentada por ROCA SASTRE, y la manifestó con claridad en algunas de sus resoluciones182. Así, la Sentencia de 5 de octubre de 1961 afirmó: “en el precontrato litigioso se ha creado una obligación por las partes contratantes dirigida al desenvolvimiento o complementación de una compraventa futura, o sea, a cooperar en el desenvolvimiento de las bases sentadas en aquél contrato”. Diferenció los efectos en orden al cumplimiento, según las partes hayan establecido en el precontrato todos los elementos esenciales para poder llevar a cabo la compraventa futura. Cuando el precontrato o la promesa de contrato contiene todos los elementos esenciales del contrato futuro, se considera que la prestación de la parte es fungible, de modo que, en caso de incumplimiento, el juez condena al cumplimiento del contrato definitivo. “El incumplimiento de tal obligación puede suplirla el Juez si es requerido para ello, siempre y cuando esa actividad que hay que desplegar, sea fungible o sustituible, y siempre que en el precontrato se hayan establecido las bases fundamentales del contrato futuro, principal o prometido, como son por ejemplo en la promesa de compraventa la cosa y el precio determinado o determinables, aunque otros detalles contractuales no se hayan especificado. Que esta clara diferencia entre ambos contratos, se observa cuando los contratantes se conducen normalmente, o sea, cuando para cumplir o llenar aquella actividad de desenvolver las bases contractuales en el precontrato, otorgue en su día el completo o definitivo; mas, cuando por resistencia de alguna de las partes, hay que acudir a la vía judicial con objeto de regular el cumplimiento correspondiente, entonces, a fin de evitar el tener que seguir dos pleitos: uno, para desenvolver el contrato, y otro, para exigir el cumplimiento del contrato consensual, ya perfecto o completado, se va a la ejecución total o de ambos, y si el Juez comprueba que las prestaciones prometidas son fungibles y que en el

sugestión, que parece, en una primera consideración, que permitirá escapar del dilema en el que generalmente se desenvuelve la doctrina” (La promesa de contrato, ADC, 1950, p. 1144). 182

En el mismo sentido, la STS 16 octubre 1965 sintetiza: “el precontrato o contrato preliminar que aunque no recogido expresamente en nuestro Derecho positivo, ha tenido plena acogida tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia de esta Sala, cuya especialidad consiste en que lo que las partes se comprometen es a celebrar un futuro contrato sobre las líneas del primero, que por ello mismo fue calificado de auténtica ley de bases del siguiente, pero cuya fuerza vinculante debe quedar atemperada a la que se deriva de su propia esencia consistente en «obligarse a obligarse», de suyo difícilmente coercible, por lo que la sanción en caso de incumplimiento queda reducida a la indemnización de los daños y perjuicios que sean consecuencia del mismo”.

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precontrato están trazadas las líneas básicas del contrato configuradoras del resultado práctico querido, va directamente a proporcionar ese resultado mediante la consiguiente sentencia de condena, cuidando en el propio fallo o en trámites de ejecución del mismo, de complementar o desarrollar las bases contractuales contenidas en el precontrato”. Pero, cuando las partes no configuran plenamente el contrato definitivo, el juez no puede suplir su voluntad, luego en caso de incumplimiento únicamente dará lugar a una indemnización de daños y perjuicios. “Como no se ha establecido todas las bases esenciales para ese futuro contrato, no puede suplirlas el Juez, ya que tendría que hacer una declaración de voluntad que no constaba hubiese sido querida por las partes en el momento de la celebración del precontrato”183. La jurisprudencia asimila los vocablos, precontrato, contrato preliminar, compromiso o pactum de contrahendo y promesa de contrato184. Pero sin establecer un régimen unitario, pues admite que ese contrato puede presentarse de dos modos. Por un lado, como un acuerdo que recoja los elementos esenciales del futuro contrato, en el cual las partes se obligan al contrato definitivo, ya que no sólo ponen su voluntad de presente, sino también su voluntad de futuro. En caso de negativa de una parte a cumplir, la otra está facultada para exigir el cumplimiento del contrato definitivo. El juez condena al cumplimiento, o en su caso, como la prestación es fungible, suple la conducta del deudor. 183

La STS 5 octubre 1961 casó la sentencia de apelación, que condenaba al cumplimiento de la compraventa objeto del precontrato, pues entendió que el precontrato no contenía perfectamente determinado el objeto, al existir una serie de elementos –los comunes, que debía quedar en régimen de comunidad tras la edificación– que no estaban precisados. 184

En este sentido, la STS 7 febrero 1966 admite la asimilación de los términos: “la figura jurídica del contrato preliminar llamado también precontrato, compromiso o pactum de contrahendum (sic) o simplemente promesa de contrato”; y luego la diversidad de regímenes: “que como consecuencia de la diferenciación de dichos supuestos fácticos, es incuestionable que no siempre se presenta de la misma forma y manera el contrato de promesa de venta”. Más modernamente, la STS 13 diciembre 1989 afirma: “la doctrina sobre el precontrato aparece plenamente consolidada, aunque se prefiera llamarle contrato preparatorio o preliminar”. La STS 4 julio 1991 asevera: “es, pues, lo convenido un «pactum preparatorium» o «pactum de contrahendo», contrato preliminar o precontrato“. La STS 24 diciembre 1992 señala: “el contrato preliminar llamado también precontrato, compromiso, «pactum de contrahendo» o simplemente «promesa de contrato», en la que se encuadra la promesa bilateral de comprar y vender regulada en el artículo 1451 del Código Civil”. La STS 29 julio 1996: “compromiso mutuo de celebrar un futuro contrato de compraventa, verdadero precontrato o contrato preparatorio o preliminar y precontrato o promesa de compraventa”.

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Por otro, un convenio que no contempla perfilado el futuro contrato en todos sus elementos esenciales, sino que los contratantes dejan para el futuro la obligación de celebrar un nuevo contrato, y además la determinación de sus elementos y circunstancias, de manera que las partes se «obligan a obligarse». Y dado que el consentimiento de las partes es infungible, su incumplimiento sólo dará lugar a una indemnización de los daños y perjuicios. Por tanto, la jurisprudencia bajo las mismas denominaciones, incluye dos contenidos contractuales, cada uno con su régimen jurídico, que aplica atendiendo a la voluntad de las partes manifestadas en el contrato. Esta labor de interpretación no se realiza de un modo uniforme. Así, existe una abundante jurisprudencia –Sentencias de 26 de octubre de 1984185, de 24 de diciembre de 1992186, de 25 de junio de 1993187 y de 23 de 185 La STS 26 octubre 1984 afirma: “si bien la doctrina jurisprudencial admitió la posibilidad del cumplimiento forzoso, con sustitución de la voluntad del obligado por la del Juez por entender que no se trata de actuación infungible, sin llegar a la eliminación del nuevo consentimiento en el negocio ulterior como rodeo ocioso (circuitus inutilis), siempre será indispensable una completa y total determinación de los elementos y circunstancias del negocio, pues en otro caso la negativa de uno de los contratantes a la posterior declaración de voluntad impide el paso al contrato definitivo, aunque quepa instar la indemnización de daños y perjuicios”. 186 La STS 24 diciembre 1992 establece que “es incuestionable que no siempre se presenta de la misma forma y manera el contrato de promesa de venta, pues unas veces las propias partes contratantes han dejado para el futuro no sólo la obligación de celebrar el contrato definitivo, sino también la total y completa determinación de los elementos y circunstancias del referido contrato en cuyo caso el incumplimiento no puede conducir más que a la exigencia –por el contratante dispuesto a cumplir su compromiso– de la indemnización por los daños y perjuicios que dicho incumplimiento le haya podido acarrear, mientras que en otros supuestos, las mismas partes, demuestran su decidida voluntad –en todos los pormenores y detalles– de celebrar un auténtico contrato de compraventa, que de momento no pueden actuar por impedirlo la concurrencia de determinados obstáculos como falta de autorizaciones o liberación de gravámenes, o simplemente porque en dicho instante no les conviene la celebración en firme y desean esperar cierto plazo, poniendo de manifiesto no sólo su voluntad de presente, sino exacta y total para cuando cesen aquellos obstáculos o venza el término establecido, momento a partir del cual es incuestionable que si uno incumple lo prometido el otro estará facultado a exigir el cumplimiento de la promesa en sí”. 187

La STS 25 junio 1993 declara: “el precontrato es ya en sí mismo un auténtico contrato que tiene por objeto celebrar otro en un futuro, conteniendo el proyecto o la ley de bases del siguiente; debiéndose por esta especialidad, quedar atemperada su fuerza vinculante, o cumplimiento forzoso a dos posiciones extremas: entender que no es posible obligar a la contraparte a la prestación del consentimiento, o a la emisión de una declaración de voluntad, en lo que consiste la obligación del futuro

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diciembre de 1995188, entre otras– que expone las dos interpretaciones, contenidos y regímenes del precontrato o de la promesa de contrato, resolviendo según el supuesto litigioso en el que se encuadre. Otros pronunciamientos no acogen ambas concepciones, sino que directamente encuadran el supuesto de hecho litigioso en uno de los contenidos, aplicándole el régimen conveniente como si fuera único, y sin hacer referencia a la otra interpretación admitida, o incluso negándola. Con esta visión parcial, según se considere los significados de este contrato, se crea una jurisprudencia que formalmente da lugar a pronunciamientos contradictorios. Son numerosos los pronunciamientos –Sentencias de 24 de mayo de 1980189, de 23 de enero de 1989190, de 27 de mayo de 1993191, de 8 de febrero contrato, ya que esto es un acto estrictamente personal y no coercible, quedando viva únicamente la posibilidad de una indemnización por los daños y perjuicios causados; o bien entender, con la más reciente jurisprudencia de esta Sala que al consistir el objeto de precontrato en una obligación de hacer, una vez requerido el obligado para que cumpla su promesa, el juez puede tener por prestado su consentimiento y sustituirlo en el otorgamiento; cumplimiento forzoso que sólo se reemplazará por la correspondiente indemnización, cuando el contrato definitivo no sea posible otorgarlo”. 188

La STS 23 diciembre 1995, al analizar un precontrato de donación, establece: “la doctrina científica viene estudiando la figura del contrato preliminar bajo dos puntos de vista, el que pudiera calificarse de tradicional, entendiendo que el precontrato en un contrato en sí mismo, por virtud del cual las partes quedan obligadas a celebrar en un momento posterior un nuevo contrato; esta obligación de contratar cuyo objeto consiste en la futura prestación de un nuevo consentimiento contractual, en esencia, es una obligación de hacer, o más concretamente, una prestación de emitir en el futuro una declaración de voluntad; acto estrictamente personal y no coercible directamente, debiendo su incumplimiento traducirse en una indemnización de daños y perjuicios. La otra posición doctrinal más moderna entiende que el precontrato es ya un contrato completo, y al no tratarse de una obligación de contratar en el futuro, se contrae más bien a una obligación de colaborar para establecer el contrato definitivo, fijándose en el mismo unas líneas directrices, o unos criterios básicos que las partes deben desarrollar y desenvolver en un momento posterior; se afirma por los defensores de esta teoría que en el precontrato existe ya todo el contrato principal o definitivo, pero en germen, en síntesis, debiendo contener sus líneas básicas y todos los requisitos exigidos para la validez del llamado contrato futuro”. 189

La STS 24 mayo 1980 niega que el contrato objeto del litigio sea un precontrato, porque tiene determinados los elementos esenciales de los contratos. “La nota peculiar del contrato preparatorio, también reflejado en la expresión precontrato, es la indeterminación específica de los requisitos esenciales del convenio que los interesados quieren celebrar en definitiva, siendo preciso para conseguir esta finalidad el otorgamiento de un futuro contrato por el cual se

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de 1996192, de 26 de noviembre de 1997193 y de 11 de octubre de 2000194, que completen los requisitos que en el primero quedaron indeterminados, de tal manera que siguiendo la pauta clara y precisa que señalan los jalones del convenio imperfecto, perfeccionado y consumado no se requiera una nueva manifestación de voluntad cuando ésta viene ya suficientemente expresada en el convenio originario”. 190 La STS 23 enero 1989 estima el precontrato en su concepción tradicional y condena a pagar una indemnización de daños y perjuicios. “La calificación que del pacto o convenio plasmado en el indicado documento privado hace la Sala de instancia al considerarle como una promesa de contrato (precontrato o contrato de promesa de futuro contrato según los diversos sectores doctrinales que sobre el tema discurren), por cuanto de su estudio resulta evidente, que las partes que lo suscriben en el momento de su firma lo único que hacen es señalar en términos generales las líneas del específico contrato que en su momento pretenden realizar, dejando para el futuro –30 de abril de 1985– su conversión en definitiva y perfecta permuta siempre que se cumplieran los requisitos que para tal fin se señalan en la negociación previa, circunstancias estas que si bien presuponen el aceptar un cierto grado de compromiso, no implican que los intervinientes hubieran querido vincularse definitivamente. No se trata, por tanto, pese a la calificación que las partes hacen en referido documento, de una opción de contrato, ni tampoco como indica la sentencia de Primera Instancia de un contrato definitivo de permuta, sino, cual se ha indicado, de una promesa de contrato, precontrato o promesa de futuro contrato, calificación esta que exige adentrarse en el examen de sus efectos, lo cual se llevará a cabo con ocasión de estudiar el cuarto motivo, siendo aquí de señalar únicamente para concluir con la contemplación del tema, que se trata de una promesa bilateral de contrato.” 191 La STS 27 mayo 1993 se había pactado un precontrato de arrendamiento de servicios con una cláusula de una indemnización en caso de no contratar los servicios, ocurrido este supuesto se pide la indemnización, que se estima. “Si bien la figura del negocio precontractual ha sido muy discutida doctrinalmente, lo que no puede desconocerse es que, al responder a un concierto de voluntades obligacionales, crea no sólo los deberes recíprocos de contratar en el futuro, sino que también produce situación de vinculación obligacional en aquello que constituye contenido especial y propio del precontrato, sin perjuicio de su función para asegurar y preparar un negocio previsto, cuya vigencia ocurre una vez realizado el contrato final que proyectaron las partes y del que no pueden arbitrariamente separarse ni rehuirlo, ya que se causaría infracción de los artículos 1256, 1258 y 1278 del Código Civil”. 192 La STS 8 febrero 1996 asevera: “el precontrato o pactum de contrahendo cabe sintetizarle por su función esencial de ligar a las partes para la conclusión de un futuro contrato, de manera que no ofrece elementos bastantes o suficientes para vincular si nuevo convenio u originar, por sí mismo, la efectividad de lo estipulado”. En el litigio se trataba de una partición contractual, que no se considera precontrato, porque contenía los elementos esenciales. 193 La STS 26 noviembre 1997 afirma que “si bien la figura del negocio precontractual es muy discutida en la doctrina, lo que no puede desconocerse es que, al

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estiman el precontrato en su concepción tradicional, de obligarse a obligarse, por lo que su incumplimiento da lugar a una indemnización de daños y perjuicios195. También es copiosa la jurisprudencia –Sentencias de 28 de febrero de 1978196, de 13 de diciembre de 1989197, de 19 de julio de 1994198 y de 29 de responder a un concierto de voluntades, crea deberes recíprocos de contratar en el futuro, conforme a lo que se hubiera convenido, generando situación de vinculación obligacional en aquello que constituye el contenido especial y propio de la relación acordada y es antecedente del contrato definitivo que exige la necesaria colaboración de las partes interesadas y obligadas”. 194

La STS 11 octubre 2000 declara: “aun estando de acuerdo sobre los elementos esenciales del contrato se obligan a la prestación de un futuro consentimiento encaminado a celebrar una compraventa posterior”. En el supuesto de hecho la venta quedó pospuesta a la obtención por los demandantes de los correspondientes préstamos. 195

La STS 13 octubre 1995, en la cual, el contrato litigioso –una promesa de venta o un contrato preliminar de promesa bilateral de compra y venta– celebrado por el vendedor en su propio nombre y en calidad de mandatario verbal de sus hermanos co-propietarios, se calificó de contrato de compraventa futuro. Se condenó a los vendedores devolver la cantidad entregada como señal y a indemnizar el importe por los intereses legales devengados de dicha cantidad. La STS 19 octubre 1995 califica el contrato litigioso como precontrato o compromiso de venta, pues el recurrente había prometido vender un bien del que no era dueño, por lo que para el negocio definitivo se necesitaba la celebración de la compraventa con la verdadera propietaria del bien. Sin embargo, al no haberse solicitado, no se condenó a pagar indemnización de daños y perjuicios. La STS 28 diciembre 1995 calificó el contrato litigioso de precontrato, porque el chalet a construir, objeto del contrato, no estaba plenamente especificado en cuanto a su identidad, y condenó como indemnización de daños y perjuicios a la devolución duplicada de la cantidad entregada. La STS 30 enero 1998 estimó que el precontrato “es un estadio previo al contrato definitivo, del cual no pueden separarse las partes arbitrariamente”, por lo que condena a abonar una indemnización de daños y perjuicios. Cfr. STS 4 julio 1991. 196

La STS 28 febrero 1978 declara que “el precontrato o contrato de promesa es un contrato base, en el cual las partes se obligan a desarrollar la actividad necesaria para su conclusión definitiva, y por ende, para que pueda reputarse existente como tal contrato, es preciso que concurran en él los tres requisitos exigidos por el artículo 1261 del Código civil”. 197

La STS 13 diciembre 1989 considera el precontrato, como contrato con los elementos del artículo 1261, que antes se exigía la indemnización y ahora el cumplimiento forzoso. De modo que como en el caso de autos el precontrato no reunía los tres requisitos esenciales son «conversaciones previas, meros propósitos o proyectos». “Lo que ocurre es que en el caso que nos ocupa no hubo acuerdo sobre las bases esenciales para un futuro contrato, pues el objeto de éste es una obligación,

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julio de 1996199–, que, considerando el precontrato como convenio que contiene todos los elementos esenciales del contrato, condena al

el contenido de la obligación una prestación, y el objeto de ésta el dar, hacer o no hacer alguna cosa, elementos que tienen que estar claramente determinados o ser susceptibles de determinación, al menos en lo fundamental con pleno acuerdo de voluntades sobre ello, para que exista contrato preliminar, dado que no concurriendo los requisitos esenciales, que señala el artículo 1261 C.c., sólo se está en presencia de tratos previos”. Por ello, esta sentencia resuelve considerando al precontrato como fase precontractual, en la que ni siquiera ha lugar a una indemnización. “Las conversaciones previas y proyectos no llegaron a concretarse ni en definitiva recayó sobre los mismos la total aquiescencia de las partes, no existiendo al respecto verdadera prestación de consentimiento con la finalidad expresa de obligarse mutuamente en virtud de un vínculo jurídico efectivo y real, no llegando a nacer siquiera el contrato preliminar, razón que impide derivar de ello daños y perjuicios, pues lo manifestado por una parte no vincula a la otra mientras no lo reciba y pacte de consuno”. 198 La STS 19 julio 1994 afirma: “la jurisprudencia de la Sala ha sintetizado, en efecto, el concepto de precontrato, que es ya en sí mismo un auténtico contrato que tiene por objeto celebrar otro en el futuro, conteniendo el proyecto o ley de bases del siguiente, pero en el mismo enunciado se evidencia que una ambigüedad esencial o un proyecto intrínsecamente inviable, aunque impropiamente sea llamado por alguna de las partes «precontrato», carece de efectos como tal contrato en sentido técnico”. 199 La STS 29 julio 1996 establece: “la sentencia impugnada, a tenor de sus fundamentos de derecho tercero y cuarto, considera que se da precontrato o contrato preliminar, invocando Jurisprudencia del Tribunal Supremo que, reconociendo el valor vinculante de dicha figura, relativiza en cierta medida su eficacia frente al correspondiente contrato definitivo. Frente a ello, conviene señalar que dicha Jurisprudencia es minoritaria y que la claramente dominante atribuye al precontrato efectos substancialmente idénticos a los del contrato definitivo, obligando directamente a las partes al igual que éste, superándose así la antigua concepción del precontrato según la cual éste obligaba a obligarse, lo que carece de sentido, pues el consentimiento, si es libre, es incoercible (…) Tal doctrina es válida para cualquier precontrato, no impidiéndolo la redacción del artículo 1451 del Código Civil, cuyas diferenciaciones de régimen entre contrato preliminar y contrato definitivo de compraventa no obstan a lo dicho (…) La jurisprudencia española dominante se ha inspirado en la concepción de que el precontrato es la fase inicial de un contrato de formación sucesiva con unidad funcional y voluntad única, dejando esta etapa preparatoria ya vinculadas a las partes de forma que basta actuar la facultad de poner en funcionamiento el contrato proyectado para que éste sea exigible y produzca sus efectos típicos de manera que, en caso de negativa de una de las partes, el Juez pueda suplir el consentimiento del obligado, puesto que la consumación del contrato no requiere una nueva y específica declaración de voluntad por haber sido prestado el suficiente consentimiento al perfeccionarse el contrato inicial: esto es, el precontrato o contrato preliminar obliga como el llamado contrato definitivo”.

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cumplimiento del contrato definitivo200. En suma, entiendo que doctrina y jurisprudencia no acogen distintas teorías sobre el precontrato, sino que, bajo el mismo concepto se incluyen contenidos contractuales diversos: el convenio para la realización de un contrato futuro –que debe ser completado por un nuevo convenio entre las partes–, y el acuerdo que contiene plenamente configurado el contrato futuro, y que no necesita para su perfección del posterior convenio de las partes. Por eso, y aunque sea atrevido201, porque habría que superar una prolongada tradición científica, considero que cada contenido contractual debería denominarse de una manera propia, y tener un régimen jurídico específico. En este sentido, aplicaría el vocablo «precontrato», para aquel convenio que necesita un nuevo consentimiento de las partes, tal y como lo evoca el mismo término de pre-contrato202; y el término «promesa de 200 La STS 29 diciembre 1995 considera exigible el cumplimiento del compromiso de venta, aunque no lo estima en su fallo, porque ninguna de las partes lo había instado. La STS 3 junio 1998 entiende que el precontrato es el final de los tratos preliminares y no una fase de ellos, que debe contener todos los elementos esenciales del contrato, para que pueda exigirse su cumplimiento, de manera que califica de compromiso de intenciones el objeto de litigio y lo incluye en la fase de los tratos preliminares. Cfr. STS 11 marzo 1988. 201 La doctrina ha señalado la duplicidad de esta figura. BADENES GASSET justifica que las diferentes posturas de la doctrina y de la jurisprudencia se debe a los diversos supuestos de la vida práctica, por lo que no se pueden adoptar moldes de orden doctrinal (cfr. El contrato de compraventa, vols. I y II, Barcelona, 1979, p. 279). R OMÁN GARCÍA considera que el precontrato se manifiesta como una figura confusa debido a su falta de tipicidad, por lo que postula su acogida en el Código civil, pero no establece qué contenido se le deba otorgar. Dependerá de la interpretación ad casum de la voluntad de las partes, tal y como lo hace actualmente la jurisprudencia (cfr. El precontrato. Estudio dogmático y jurisprudencial, Madrid, 1982, pp. 421-422, y Eficacia jurídica de los precontratos, en “Anuario de la Facultad de Derecho de Extremadura”, 1983, n. 2, p. 342). 202 La utilidad y eficacia de esta figura, aunque no se pueda sustituir la voluntad del contratante remiso, queda manifiesta en la utilización por el tráfico jurídico. Además, HERNÁNDEZ GIL A., admite la utilidad del precontrato alegando que los contratantes pueden querer concluir un contrato en el futuro, y no querer concluir un contrato en el presente, “de suerte que lo relegado para después no es la ejecución o el cumplimiento del contrato (unitariamente concebido), sino la conclusión o celebración de otro contrato, del cual es precedente el precontrato, cuyo objeto es la conclusión de un contrato posterior” (Comentario a la Sentencia de 11 de noviembre de 1943, RGLJ, 1944, pp. 339 y ss.). CLEMENTE DE DIEGO asegura su utilidad para los casos en los que las partes no quieren o no les es conveniente celebrar el contrato, pero se obligan a celebrarlo “in futurum”, habida cuenta de que “es una forma de asegurar la conclusión de un contrato posterior” (ob. cit., p. 324).

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contrato» –con la significación de contrato de «promesa de contrato»–, para aquel contrato que configura plenamente el contrato futuro. De este modo, cada convención tendría su régimen jurídico para el supuesto de incumplimiento, la indemnización en el caso del precontrato, y el cumplimiento forzoso del contrato definitivo en el supuesto de promesa de contrato. 2. La promesa de comprar y vender El origen inmediato de la promesa de comprar y vender hay que buscarlo en el Derecho Francés203. Allí, la promesa de compraventa ha sufrido una evolución, si bien en épocas más tempranas, lo que ha originado que el estudio de la promesa de venta esté muy desarrollado, y tenga una dilatada tradición jurídica. Los glosadores habían entendido que la promesa de compraventa, en cuanto derivada del pactum de contrahendo, sólo generaba una obligación de resarcir daños y perjuicios en caso de incumplimiento. Por lo que se diferenciaba claramente de la venta. En el siglo XVI se produjo un cambio como consecuencia de dos factores. Por un lado, debido a una cuestión de orden fiscal: el pago de los derechos feudales, frente a los cuales se distinguía una promesa de præsenti, que devengaba el impuesto, y una promesa de futuro, que no lo devengaba. Por otro, a causa de la introducción de un requisito de carácter formal: la Ordonnance de Moulins de 1566 impuso que la compraventa se formalizase en

GONZÁLEZ ENRÍQUEZ entiende que el precontrato cumple una función de garantía del futuro contrato, de índole económica, pues su incumplimiento da lugar a una indemnización; y de índole moral, por cuanto es un contrato que liga a las partes, que están obligados por ello (cfr. Naturaleza jurídica y efectos de la promesa de venta, ADC, 1950, pp. 1393 y ss.). 203 La jurisprudencia española ha señalado en repetidas ocasiones el origen de la promesa de comprar y vender. Así textualmente, la STS 11 noviembre 1943 asevera: “pues si bien el Código francés, resolviendo una antigua cuestión, declaró en su artículo 1589, que la promesa de venta equivale a la venta cuando haya consentimiento recíproco de las partes sobre la cosa y el precio, y esta norma pasó al Proyecto español de 1851, en cuyo artículo 1373 se establecía que «la promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, equivale a un contrato perfecto de compra y venta»”. La STS 7 febrero 1966: “el principio de equivalencia a la compraventa, acogido en el artículo 1589 del Código Civil francés, inspirador, en muchos aspectos al Código Civil español, que, con base en la regla antigua «pactum de vendendo est venditio» proclamó que la promesa de venta equivale a la venta siempre que exista consentimiento recíproco de las dos partes sobre la cosa y el precio”. Cfr. también la STS 10 marzo 1986.

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acta notarial, de manera que el contrato privado previo a la elevación a escritura pública se consideró como una promesa de venta. La equiparación de la promesa de venta a la venta, se realizó por la jurisprudencia, extendiendo a la promesa de venta la exigencia del pago del impuesto, al igual que en el caso de las compraventas perfectas, y estableciendo un plazo para que la parte recalcitrante que se negaba a elevar el contrato privado a escritura pública, cumpliera con la obligación de otorgar el acta notarial. Esta doctrina jurisprudencial se convirtió en constante y dio origen al adagio que luego pasó al Code Civil –artículo 1589– “la promesse de vente vaut vente, lorsqu'il y a consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le prix”. Por tanto, la equiparación de la promesa de venta a la venta, en razón de la fuerza obligatoria, permitió que ante el incumplimiento de la promesa de venta por una parte, la otra pudiera pedir la ejecución forzosa. Se mantuvo, no obstante, la autonomía de ambas figuras –promesa de comprar y vender y compraventa perfecta–, como lo demuestra la polémica, todavía vigente, que surgió en el Derecho francés, respecto al ámbito de aplicación del artículo 1589. 1 del Code civil204. En España se importó la promesa de compraventa a través del artículo 1373 del Proyecto de García Goyena: “la promesa de vender ó comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, equivale á un contrato perfecto de compra y venta; pero para ser válida deberá estar hecha en escritura pública, si la venta es de bienes inmuebles”205. Fue una copia bastante exacta del artículo 1589 del Código francés, tanto, que curiosamente, introduce el requisito de la forma en escritura pública para la promesa de bienes inmuebles, cuando el Derecho español no exigía esa forma para la compraventa perfecta. El Código civil español recogió la promesa de vender o comprar en el artículo 1451, según el cual, habiendo conformidad en la cosa y el precio, la promesa de compraventa dará derecho a los contratantes para reclamarse recíprocamente el cumplimiento del contrato. Al igual que en el Derecho francés, establece que el incumplimiento de la promesa de contrato permite exigir el cumplimiento de contrato definitivo. Ahora bien, al introducirse este régimen para la promesa de comprar y vender, se produjo en España la equiparación –e identificación– con la compraventa206. Se entendió que si el incumplimiento de la promesa daba 204 Véase por todos, PLANIOL, Traité élémentaire de Droit civil, tomo II, 1917, nn. 1400 y ss., pp. 459 y ss. 205 GARCÍA GOYENA, Concordancias, Motivos y Comentarios del Código civil español, Zaragoza, 1974, p. 730. 206

También en Italia se produjo un resultado similar, véase por todos, DEGNI,

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lugar al cumplimiento de la compraventa, era equiparable la promesa de comprar y vender a la compraventa. La promesa de compraventa sería una compraventa perfecta, pues si las partes prometen comprar y vender, de hecho están comprando y vendiendo, aunque se entreguen cosa y precio más tarde. La promesa de comprar y vender carecería de autonomía207. En este sentido, la primera jurisprudencia al considerar que la promesa de comprar y vender daba lugar al cumplimiento del contrato de compraventa, entendió que equiparable una compraventa208. En este panorama, constituyó un hito la Sentencia de 11 de noviembre de 1943, en la cual el ponente Castán Tobeñas distanció la compraventa perfecta y la promesa de compraventa. Incluyó la promesa entre los contratos preparatorios, y estableció que el régimen aplicable en caso de incumplimiento de la promesa de comprar y vender era una indemnización. “Que en conclusión, a falta de una norma tan explícita cual la indicada del derecho francés, hay que aceptar en el nuestro, como más racional y fundada, la concepción de la promesa bilateral de comprar y vender como un contrato preparatorio –o “precontrato”, como con técnica más moderna pero menos acertada se le designa– que tiene por objeto la futura celebración de un contrato de compraventa y cuyos efectos no pueden coincidir en La compraventa, (traducción de Bonet Ramón), Madrid, 1957, pp. 14 y ss. 207 MANRESA Y NAVARRO expone que la perfección del contrato de compraventa se realiza en el momento en el que se prestó el consentimiento, de manera que la promesa bilateral de comprar y vender sometida a plazo, se aplaza su consumación, pero las obligaciones de la compraventa ya han nacido (cfr. ob. cit., p. 74). Cfr. CÓRDOBA GRACIA, La promesa de contrato según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, RDJ, octubre-diciembre, 1960, pp. 170 y 171. 208

La STS 31 enero 1921 estima el recurso, casa la sentencia de apelación, y declara que la promesa de compraventa habiendo conformidad en la cosa y el precio obliga a la compraventa, condenando a los demandados a otorgar la escritura pública de venta. “Según el artículo 1254 del Código civil, existe contrato desde que una o varias personas se obligan respecto a otros u otras a dar o hacer alguna cosa, y, a tenor del 1451, la promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, da derecho a los contratantes para reclamar recíprocamente el cumplimiento del contrato (…) concurriendo en el de promesa de venta, además de los requisitos esenciales de todo contrato, las especiales del que en primer término celebraban o sea cosa y precio cierto, sin que sea óbice para la validez de los de esta clase que la cosa objeto de la obligación de venta, en todo o en parte sea de quien se obliga a venderla”. Asimismo, la STS 7 febrero 1933 califica el contrato litigioso de promesa de contrato de compraventa, incluible en el artículo 1451, en la que habiendo conformidad en la cosa y en el precio da derecho a los contratantes para exigir reciprocidad en el cumplimiento del contrato. Cfr. SSTS 18 mayo 1908, 4 febrero 1911, 25 enero 1913 y 14 noviembre 1927.

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absoluto con los de la venta actual y definitiva”. Para ello, realizó una interpretación histórica y lógica de la promesa de compraventa que la diferenciaba de una compraventa perfecta209. Posteriormente, la Sentencia de 1 de julio de 1950 fue clave210. Estableció 209 La STS 11 noviembre 1943 afirmó: “1º. Que la interpretación del apuntado texto de nuestro Código civil, a la luz de un criterio histórico, no abona la tesis de la asimilación absoluta de la promesa bilateral de comprar y vender a la compraventa verdadera y propia, (…) ya los «Motivos y Comentarios» redactados por la Presidencia de la Comisión elaboradora de dicho Proyecto y que constituían una interpretación moralmente auténtica de su espíritu y disposiciones, por haber sido discutidos y aprobados por la Sección, se cuidaban de resaltar alguna importante diferencia que separa en todo caso la promesa de vender y la venta misma; lo cual acaso ha podido ser la causa de que el definitivo Código patrio diese nueva redacción al precepto, en la que queda abandonado aquel principio tajante que sólo con aclaraciones que lo desvirtuaban parecía estar sostenido. 2º. Que tampoco la interpretación lógica es favorable a la tesis de referencia, pues aparte de que el respeto a la voluntad de los contratantes, piedra angular del derecho de la contratación, exige distinguir del contrato definitivo la mera promesa, cuando pueda probarse que aquellos, al prometer comprar y vender, quisieron excluir los efectos de la compra-venta actual, es bien notorio que el apartado 2º del propio artículo 1451 al disciplinar los efectos de la promesa de compra y venta en caso de imposibilidad de cumplimiento de la misma, aplicando a este respecto no las reglas de la compra-venta, sino las generales relativas a las obligaciones y contratos, descarta el criterio de la equiparación e identidad entre ambas figuras jurídicas”. 210 La STS 1 julio 1950 declara: “dejando aparte las discusiones doctrinales sobre las modalidades que puede revestir este contrato de promesa de venta y si debe ser considerado solamente como un contrato preparatorio o precontrato, es incuestionable que la dicha convención, al reunir los requisitos del artículo 1261 del Código civil, es por naturaleza un contrato consensual y bilateral con vida y entidad propias, corroborándolo la doctrina jurisprudencial –Sentencia de 28 de marzo de 1944–, la que afirma que en la legislación patria no se identifican los contratos de promesa de venta y de compraventa, sino que son dos figuras jurídicas diferentes, de acusado matiz distinto y precisamente por esta característica de independencia y constituyendo ese aludido matiz diferencial, la voluntad expresada para perfeccionar el dicho contrato de promesa de venta, proyecta su eficacia, no sólo en la constitución del vínculo jurídico que sujeta a las partes, sino sobre el objeto de la convención (uno de los elementos requeridos para que exista contrato), que en el que se examina no puede ser otro que la realización de la venta o compra prometidas cuando se resuelva la condición circunstancial o de tiempo establecida para su consumación, es decir, que lo que respecto al otorgante, dueño de la cosa, se contrae la obligación futura de consentir la transferencia de dominio que se ostenta sobre dicha cosa prometida, para lo cual entra en juego como específica la norma contenida en el artículo 1451 del Código civil, que, habiendo de aplicarse en relación con los preceptos referentes a la contratación, da derecho a los contratantes para exigir recíprocamente el cumplimiento de lo pactado, esto es, la venta prometida y previamente consentida”.

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que el incumplimiento de la promesa de compraventa, incardinada en el artículo 1451 del Código civil, daba lugar al cumplimiento forzoso de la compraventa prometida. Además, consolidó la distinción entre la promesa de compra y venta y la compraventa perfecta. Constituyen dos convenios diferentes, que no pueden ser confundidos, pues tienen objeto distinto211. Estas dos sentencias, junto a la equiparación del precontrato a la promesa de contrato, produjo la duplicidad de régimen, tal como ha quedado señalada en el epígrafe anterior. Se incluye la promesa de compraventa entre los contratos preparatorios, se afirma que constituye una fase o iter del contrato de compraventa212, pero se discrepa en cuanto a su fuerza obligatoria213. Algunos pronunciamientos jurisprudenciales posteriores consideraron la promesa de compra y venta como un convenio tendente a la configuración de una compraventa. Convenio que obliga a obligarse, en el cual las partes 211

CALVILLO MARTÍNEZ DE ARENAZA considera que el Tribunal Supremo con la STS 1 julio 1950 ha modificado su concepción de la promesa de compraventa. Pues ahora constituye un verdadero contrato de compraventa, cuyo efectos son de producción retardada, surgiendo tan solo cuando se realiza el evento circunstancial o temporal previsto por las partes. Se apoya en que no se requiere un consentimiento para su perfección, por lo que el consentimiento tiene que figurar ya en la promesa. Aconseja que cara al futuro en el supuesto de que las partes quieran una promesa bilateral de comprar y vender, se debe prescindir en absoluto y a rajatabla de la teoría y de la nomenclatura del contrato preliminar (cfr. Promesa bilateral de comprar y vender y efectos que produce su incumplimiento, RGLJ, 1951, p. 591 y p. 597). GONZÁLEZ ENRÍQUEZ, comentando la STS 1 julio 1950, se cuestiona cómo puede entenderse que la compraventa en la promesa bilateral de comprar y vender no se ha perfeccionado, si ha recaído ambos consentimientos; y si no se ha perfeccionado cómo puede exigirse su ejecución (cfr. Naturaleza…, cit., p. 1389). 212

DE CASTRO expone que el precontrato –o promesa de contrato, como prefiere llamarlo–, constituye una etapa preparatoria de un iter negocial complejo y de formación sucesiva. En la relación contractual, diferencia dos momentos: la promesa de contrato, en la que se conviene el contrato proyectado y surge la facultad de exigirlo, y la exigencia de cumplimiento de la promesa, que origina la vigencia del contrato que fuera proyectado (cfr. La promesa…, cit., pp. 1144 y ss.). 213

La STS 8 julio 1993 afirma: “en el sentido de que en unos casos los contratantes dejan para el futuro la celebración del contrato definitivo y la determinación definitiva de sus elementos y circunstancias, en cuyo caso el incumplimiento sólo conduce a la exigencia de indemnización de daños y perjuicios; mientras que en otros supuestos las mismas partes muestran una decidida voluntad de celebrar un auténtico contrato de compraventa, que de momento no pueden actuar por impedirlo la concurrencia de determinados obstáculos, poniendo de relieve su voluntad de presente; y, cuando cesen aquellos obstáculos, si uno incumple lo prometido, el otro está facultado para exigir el cumplimiento no de la promesa en sí, sino también del contrato definitivo al que aquella voluntad se determinó”.

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se obligan a emitir en el futuro el consentimiento contractual sobre la compraventa. Consentimiento que al ser incoercible e infungible214, da lugar en caso de incumplimiento a una indemnización de daños y perjuicios. Así, para distanciar la promesa de contrato de la compraventa perfecta215, la 214

En este sentido, el Tribunal Supremo describe la promesa de compraventa en términos de precontratos. Las SSTS 24 mayo 1980 y 10 marzo 1986 declaran: “si ciertamente en estas situaciones jurídicas, cuya especialidad consiste en que a lo que las partes se comprometen es a celebrar un futuro contrato sobre las líneas del primero, que por ello mismo puede calificarse de auténtica ley de bases del siguiente y cuya fuerza vinculante queda atemperada a la que deriva de su propia esencia consistente en «obligarse a obligarse», por consecuencia de la normativa sancionada por dicho párrafo primero del artículo 1451 del Código Civil, no sigue nuestro ordenamiento jurídico”, por lo que su régimen jurídico es diferente: “la interpretación lógica exige que la voluntad de los contratantes sea respetada, distinguiendo el contrato definitivo de compraventa de la mera promesa de compraventa, aplicando al primero las reglas de este específico contrato y la segunda simplemente las normas generales relativas a las obligaciones y contratos, descartando en consecuencia el criterio de equiparación e identidad entre ambas figuras jurídicas, es sobre la base, de que se pruebe que los contratantes al pretender vender y comprar quisieron excluir los efectos de la compra actual”. Cfr. SSTS 23 mayo 1957, 2 febrero 1959, 26 marzo 1965, 11 junio 1998 y 20 abril 2001. NAVARRO PÉREZ estima personalísimo el acto de conclusión del contrato principal, inclinándose por la indemnización, por ser más respetuoso con la libertad de las personas (cfr. La compraventa civil. [Antecedentes, comentario doctrinal, jurisprudencia y formularios], Granada, 1993, pp. 330 y 301). 215 La STS 6 abril 1984 afirma: “fue calificado de proyecto de compraventa, o contrato preliminar, o precontrato, (…) dado que dicha figura negocial se encuentra reconocida tanto por la doctrina científica patria como por la jurisprudencial, y si bien el acumulativo empleo de denominaciones que gramaticalmente son distintas, e incluso dentro de una estricta técnica jurídica para ciertos sectores doctrinarios resulta un tanto discutible su involucrada y conjunta utilización, es lo cierto que en el marco de los negocios jurídicos ha adquirido carta de naturaleza y en el de nuestro derecho positivo por lo que a la compraventa se refiere, tiene adecuado encaje en el artículo 1451 del Código Civil, que nos muestra un contrato preliminar o precontrato de carácter bilateral. Que partiendo de lo establecido en el anterior fundamento jurídico, es obvio que por el juego del citado artículo 1451 del Código Civil, el incumplimiento del negocio en cuestión reenvía a la normativa reguladora de la teoría general de las obligaciones y contratos que se contiene en los títulos I y II del Libro IV del Código Civil, artículos 1089 y 1314, y no como pretende el recurrente a los artículos 1445, 1450 y 1454, relativos al contrato de compraventa perfecto y válido”. La STS 23 marzo 1995 declara: “es lo cierto que resulta plenamente diferenciable la promesa bilateral de compra y venta de un contrato definitivo de compraventa, extremo que depende de la voluntad de los interesados y de los pactos a través de los cuales hayan constituido sus recíprocas relaciones, (…) la especialidad de la

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equiparan al precontrato. Pero esta asimilación destruye la autonomía del contrato de promesa, lo separa del contenido del artículo 1451 del Código civil, y además le traslada la problemática de los precontratos216. En otros, configura la promesa de contrato, y en concreto la promesa de comprar y vender, como un convenio que contiene los requisitos del artículo 1261 del Código civil. Por lo que no es necesario un posterior acuerdo de las partes que recaiga sobre cosa y precio. Este convenio se ejecutará cuando cualquiera de las partes exija a la otra el cumplimiento de la promesa de compraventa217, tal y como establece el artículo 1451 del Código civil. El situación jurídica de la promesa en que las partes se comprometen a celebrar un futuro contrato sobre las líneas del primero, auténtica ley de bases del siguiente y cuya fuerza vinculante queda atemperada a su esencia de «obligarse a obligarse», con lo que nuestro ordenamiento jurídico, no sigue el principio de equivalencia a la compraventa acogido en el Código civil francés (…) pues el proyecto de C.c. de 1851 ya se cuidó de resaltar diferencias entre la promesa de vender y la venta misma, exigiendo la lógica que la voluntad de los contratantes sea respetada, distinguiendo el contrato definitivo de compraventa de la mera promesa de compraventa, aplicando al primero las reglas de este específico contrato y a la segunda simplemente las normas generales relativas a las obligaciones y contratos, descartando, en consecuencia, el criterio de equiparación e identidad entre ambas figuras jurídicas, sobre la base de que se pruebe que los contratantes al pretender vender o comprar quisieron excluir los efectos de la compra actual. Es, en definitiva, la intención de los contratantes, determinada en su facultad interpretativa por los Tribunales de Instancia, la que concretará si existe un precontrato (promesa bilateral de comprar y vender), con intención de diferir para un momento posterior la celebración del contrato de compraventa o, por el contrario, exista ya ésta”. 216 217

Véase supra, el epígrafe anterior.

La STS 28 junio 1974 determina que la eficacia de la promesa bilateral de compraventa del artículo 1451 es el cumplimiento de ese compromiso, que venda y que otorgue escritura pública y reciba el precio. La STS 26 enero 1982 considera que el contrato en litigio es una compraventa perfecta y no una promesa bilateral de comprar y vender, pero sea como fuere, afirma que cualquiera que sea la consideración, como tenía perfectamente determinados sus elementos esenciales su incumplimiento daba lugar a su cumplimiento forzoso, y no como pretendía el recurrente a una indemnización. La STS 26 octubre 1984 declara: “inasimilables la promesa bilateral de comprar y vender y la compraventa propiamente dicha, como se desprende del apartado segundo del artículo 1451 al puntualizar los efectos de la primera en caso de imposibilidad de cumplimiento, la distinción entre el contrato definitivo y la mera promesa ha de buscarse en la voluntad de los contratantes, básico postulado del derecho de la contratación, intención real de los otorgantes que ha de indagarse ateniéndose por de pronto al sentido literal del contrato celebrado cuando sus términos son claros, tal como prescribe el artículo 1281 del propio Código, y si bien la doctrina jurisprudencial admitió la posibilidad del cumplimiento forzoso, con sustitución de la voluntad del obligado por la del Juez por entender que no se trata

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incumplimiento de la promesa de comprar y vender da lugar a la ejecución del contrato definitivo. La promesa de compraventa, así concebida, debe deslindarse de una compraventa perfecta218. Pues, aunque la prestación de los contratantes sea fungible, y su incumplimiento dé lugar a la ejecución del contrato definitivo, tienen distinto contenido219 y diferente regulación220, varían las normas que derivan de la perfección221, como la normativa de los riesgos222, el mutuo disenso223, o la regulación de los frutos, etc.224.

de actuación infungible, sin llegar a la eliminación del nuevo consentimiento en el negocio ulterior como rodeo ocioso (circuitus inutilis), siempre será indispensable una completa y total determinación de los elementos y circunstancias del negocio, pues en otro caso la negativa de uno de los contratantes a la posterior declaración de voluntad impide el paso al contrato definitivo, aunque quepa instar la indemnización de daños y perjuicios”. Cfr. SSTS 28 marzo 1944, 15 marzo 1945, 26 octubre 1946, 26 marzo 1965, 1 junio 1966, 22 marzo 1985, 9 mayo 1988 y 7 julio 1994. 218

Alguna jurisprudencia todavía equipara ambas figuras. La STS 6 junio 2000 afirma: “la doctrina legal de esta Sala sobre dicho precepto [artículo 1451 del Código civil] llega a decir que en cuanto los efectos de la promesa de compra y venta, recíprocamente aceptada, no pueden diferenciarse, en esencia, de los que produce la compraventa. Sus efectos son los mismos que los del contrato perfecto, si consta que éste fue la verdadera intención de los contratantes”. Cfr. SSTS 26 junio 1973 y 1 junio 1966. 219 AUGER DURÓ afirma su autonomía en relación con el contrato de compraventa en atención a su objeto (cfr. El incumplimiento en los contratos bilaterales de promesa de compraventa, RJC, 1965, pp. 137 y ss.). 220 CALVILLO MARTÍNEZ DE ARENAZA (cfr. ob. cit., p. 596) y CÓRDOBA GRACIA (cfr. ob. cit., p. 242) entienden que la prestación del consentimiento contractual es fungible, por lo que puede ser realizado por la actividad jurisdiccional, pero a tenor del supuesto del artículo 1098 del Código civil, aunque a la sentencia se le deba conceder la virtualidad de producir directamente los efectos jurídicos. 221

Cfr. DE CASTRO, La promesa…, cit., pp. 1144 y ss.

222

Los riesgos de la pérdida fortuita de la cosa corresponden al promitente que adoptará la posición de vendedor. BORRELL Y SOLER considera al contrato de promesa como antecedente de compraventa, en el que el periculum y el commodum siguen a cargo del vendedor, porque todavía no se ha perfeccionado el contrato de compraventa (cfr. El contrato de compraventa según el Código civil español, Barcelona, 1952, p. 55). En contra, GONZÁLEZ ENRÍQUEZ afirma que la pérdida fortuita no exime al comprador de pagar el precio, ex artículo 1452. 1 del Código civil (cfr. Naturaleza…, cit., p. 1385). 223

La STSJ de Navarra de 11 marzo 1997 considera resuelto un contrato de

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Encuadrada así la promesa de comprar y de vender, a los efectos de la comparación con la opción de compra, es preciso analizar si el artículo 1451 del Código civil español incluye únicamente la promesa bilateral, o también una promesa unilateral, en cuanto «contrato de promesa unilateral aceptada»225. En Francia, se discute todavía si la promesa de compraventa del artículo 1589 del Code acoge la promesa bilateral de compraventa o la promesa unilateral de compra o de venta. Así, unos autores defienden que el artículo 1589 contempla únicamente la promesa bilateral de compraventa dada la exigencia de consentimiento recíproco –lorsqu'il y a consentement réciproque–; y excluyen la posibilidad de aplicar dicho artículo a la promesa unilateral, porque en ésta el comprador no ha prestado todavía su consentimiento226. promesa bilateral de compraventa, en la que ninguno de las partes ejercitó la compraventa en el plazo establecido para ello, y establece que la indemnización no tiene naturaleza contractual, sino por enriquecimiento injusto. Cfr. STS 26 mayo 1991. Cfr. SÁNCHEZ FONTÁNS, ob. cit., p. 77. En la doctrina francesa, cfr. BONNEL, Le refus du promettant d’exécuter la promesse, en “La formation du contrat. L'avant contrat”, Perpignan, 1964, pp. 93 y ss.; SABATIER, La promesse de contrat, en “La formation du contrat. L'avant contrat”, Perpignan, 1964, pp. 31 y ss. 224

CÓRDOBA GRACIA entiende que la promesa de comprar y vender no es título apto para la transmisión de la propiedad (cfr. ob. cit., p. 166). Cfr. STS 19 octubre 1995. 225

Se considera la promesa unilateral de venta en cuanto contrato, y por tanto, promesa aceptada. Se precinde de la promesa unilateral, como declaración unilateral, pues sería una contradicción in terminis hablar de contrato y promesa unilateral. Véase, ARJONA GUAJARDO-FAJARDO, Promesas unilaterales y donaciones. La promesa unilateral y su aplicación a las atribuciones gratuitas en el Derecho español, Madrid, 1998. La promesa unilateral de venta en cuanto declaración unilateral es una figura discutida. SERRANO ALONSO considera que la promesa de venta unilateral es inimaginable (cfr. Notas sobre el derecho de opción, RDP, 1979, p. 1139). Cfr. TORRES LANA, Contrato…, cit., pp. 40 y ss. SOTO NIETO niega que sea fuente de obligaciones (cfr. Voluntad unilateral generadora de obligaciones, en “Información Jurídica”, n. 313, 1972, pp. 12 y ss.). DÍEZ-PICAZO niega la promesa unilateral con causa donandi, y admite únicamente como fuente de obligaciones la promesa de recompensa con credendi causa (cfr. Las declaraciones unilaterales de voluntad como fuente de obligaciones y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ADC, 1974, pp. 463 y ss.). LALAGUNA DOMÍNGUEZ la admiten en general (cfr. La voluntad unilateral como fuente de las obligaciones, RDP, 1975, especialmente, pp. 829 y ss.). 226 Cfr. COLIN et CAPITANT, Cours élémentaire de Droit civil français, tomo II, Paris, 1953, n. 831; AUBRY et RAU, Cours de Droit civil français d'après la méthode de Zachariae, tomo V, Paris, 1907, n. 349; BOYER, Les promesses synallagmatiques de vente, en “Revue

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Otros, por el contrario, afirman que el artículo 1589 sólo recoge la promesa unilateral de venta, que deviene como una venta cuando el comprador presta su consentimiento, puesto que en ese momento ya hay acuerdo sobre la cosa y el precio, y niegan la posibilidad de que se trate de una promesa bilateral, porque ésta es ya una venta perfecta227. Sea como fuere, el Derecho francés ha desarrollado la categoría de promesa unilateral de compraventa, desvinculándola de las promesas bilaterales. Admite la promesa de venta, como pacto por el cual, únicamente el comprador puede instar a la compraventa, de modo que si no la ejercita en el tiempo convenido, debe pagar al concedente una indemnización, que compense el perjuicio causado por no poder disponer de la cosa durante el plazo de la opción228. En España, es comúnmente admitido que el artículo 1451 del Código civil acoge la promesa bilateral de comprar y vender, pero se cuestiona si ofrece cabida también a la promesa unilateral de compra o venta. Algunos autores amparándose para ello en la letra del artículo 1451 del Código civil que se refiere a la promesa de vender o compra, entienden que también tiene cabida en dicho precepto la promesa unilateral229, bien sea promesa de compra o promesa de venta230. En este sentido, alguna jurisprudencia ha considerado trimestrielle de Droit civil”, XLVII, 1949, pp. 1 y ss. 227

Cfr. PLANIOL, ob. cit., pp. 459 y ss.; RIPERT et BOULANGER, Traité élémentaire de Droit Civil de Planiol, I, Paris, 1950, n. 2144; BÉNAC-SCHMIDT, Le contrat de promesse unilaterale de vente, Paris, 1983. 228

Cfr. PLANIOL et RIPERT, ob. cit., p. 212; MAZEAUD, ob. cit., pp. 52 y ss. En contra, POTHIER, ob. cit., pp. 243 y ss. 229 DE CASTRO entendió que el artículo 1451 del Código civil comprendía también la promesa de compra o la promesa de venta, es decir, el contrato de promesa unilateral, aunque declaró con un asomo de duda: “posiblemente conforme a los antecedentes históricos, a la jurisprudencia anterior al Código y a bastantes sentencias posteriores, parece que se admite tanto la promesa unilateral como la bilateral y que la poca claridad del artículo 1451 se debe sólo a no haberse distinguido claramente los dos momentos en que pueden encontrarse la promesa. Después de quedar perfecta la promesa y antes de exigirse su cumplimiento, si se trata de promesa unilateral, hay promesa de compra o venta, pero también aun siendo bilateral, no puede hablarse de una promesa de compra y venta, sino de una promesa de compra por una parte y de venta por otra, por lo que se ejercitará normalmente de promesa de compra o la de venta. En cambio exigido el cumplimiento de la promesa –sea unilateral o bilateral– funcionará como promesa de compra y venta o, mejor dicho, como compraventa, dando «derecho a los contratantes para reclamarse recíprocamente el cumplimiento del contrato» (entrega de la cosa y precio), y sólo si no pudiera cumplirse la promesa se aplicará lo dispuesto acerca de las obligaciones y contratos»” (La promesa…, cit., p. 1171). 230

Cfr. GARCÍA CANTERO, Comentarios al artículo 1451 del Código civil, en cit., pp.

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incluida la promesa unilateral –de compra o de venta– en el artículo 1451 del Código civil231. Es más abundante la doctrina232 y más moderna la jurisprudencia233 que considera que el artículo 1451 del Código civil únicamente acoge la promesa bilateral de vender o comprar234. Derivan la bilateralidad de que ambas

67 y ss.; LALAGUNA DOMÍNGUEZ , La función negocial de la promesa de venta, en “Estudios de Derecho Civil en honor del Profesor CASTÁN TOBEÑAS”, vol. II, Pamplona, 1969, pp. 311 y ss.; LASARTE ÁLVAREZ, Principios de Derecho civil, tomo 3, Madrid, 1995, pp. 67 y ss.; MANRESA Y NAVARRO, ob. cit., p. 74; VALPUESTA FERNÁNDEZ, La formación del contrato, en “Derecho de obligaciones y contratos”, Valencia, 1995, p. 390. 231 La STS 31 enero 1921 afirma de la promesa de venta unilateral: “según el artículo 1254 del Código civil, existe contrato desde que una o varias personas se obligan respecto a otros u otras a dar o hacer alguna cosa, y, a tenor del 1451, la promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, da derecho a los contratantes para reclamar recíprocamente el cumplimiento del contrato (…) concurriendo en el de promesa de venta, además de los requisitos esenciales de todo contrato, las especiales del que en primer término celebraban o sea cosa y precio cierto, sin que sea óbice para la validez de los de esta clase que la cosa objeto de la obligación de venta, en todo o en parte sea de quien se obliga a venderla”. El Tribunal Supremo casó la sentencia de la Audiencia y condenó a los demandados a otorgar la escritura pública de venta. La STS 10 marzo 1928 declara: “la obligación de vender, llegado el caso de hacerlo, a la persona preferida, es en lo que estriba el contrato definido en el artículo 1451 del Código civil, y por tanto, del indicado derecho, no cabe obtener desde luego la efectividad de la entrega de lo vendido (…) el cumplimiento de la obligación contraída en un contrato de promesa de venta únicamente se dirige a llevar a efecto la celebración de la compraventa prometida”. La STS 28 mayo 1980 califica el supuesto de hecho de “promesa unilateral de compra prevista en el artículo 1451 del Código civil como fundamento de su condena la cumplimiento”. Cfr. las SSTS 7 octubre 1896, 23 junio 1915, 27 marzo 1926 y 13 diciembre 1935. 232

Cfr. BADENES GASSET, El contrato…, cit., pp. 261 y ss.; BONET RAMÓN, La promesa bilateral de compraventa en el Derecho español, RDP, 1944, pp. 49 y ss.; CALVILLO MARTÍNEZ DE ARENAZA, ob. cit., pp. 580 y ss.; R OCA SASTRE, Contrato de promesa, en “Estudios de Derecho Privado”, vol. I, 1948, pp. 323 y ss.; SÁNCHEZ VELASCO, Contrato de promesa y promesa de contrato, AAMN, 1952, p. 510; LORENZO MERINO, La promesa de contrato en el Código civil: (un estudio sobre el artículo 1451 del Código civil), Santiago de Compostela, 1991. 233

Cfr. SSTS 2 febrero 1959, 17 octubre 1961, 28 junio 1974, 21 julio 1993 y 28 septiembre 1995. 234

Es más correcta la utilización de promesa de vender y comprar del segundo párrafo, que la promesa de vender o comprar del primer inciso del primer párrafo.

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partes pueden exigirse recíprocamente el cumplimiento de su promesa, tal y como establece el referido artículo 1451 del Código civil, porque cada una de las partes se ha obligado a vender y a comprar, respectivamente, la cosa objeto del contrato por el precio convenido. Ahora bien, esta cuestión pierde relevancia, porque el ordenamiento español no contempla el contrato de promesa unilateral como categoría. La construcción de la regulación de las promesas unilaterales debería de partir de las promesas bilaterales, con supresión de la reciprocidad y de sus consecuencias, manteniendo los caracteres compatibles con la unilateralidad. Así, la promesa de venta constituiría una fase del iter contractual de la compraventa. En la promesa de venta, el comprador tendría obligación de comprar. De esto se deriva, por un lado, que no cabría pactar una prima o precio por la promesa de venta235; por otro, que si no comprara, el vendedor, que no puede ejecutar la compraventa, podría reclamar una indemnización por incumplimiento236. El ejercicio de la promesa unilateral de venta exigiría por parte del comprador el cumplimiento de la contraprestación, es decir, abonar el precio de la compra en el momento de ejercitar la promesa237. 3. La opción de compra como contrato preparatorio La opción de compra prepara una compraventa, pero se cuestiona si constituye un contrato preparatorio en el sentido de un precontrato o de una promesa de compraventa. Catalogada la figura del precontrato como convenio que necesita para su perfección del posterior consentimiento de ambas partes, que no puede ser sustituido por el juez, se desprende fácilmente que la opción de compra no constituye un precontrato. La opción de compra constituye un contrato perfecto238, en el que está plenamente configurada la compraventa futura239.

HERNÁNDEZ GIL, A., lo califica de lapsus (cfr. Comentario a la Sentencia de 23 de marzo de 1945, cit., p. 625). BADENES GASSET considera que el precepto es de una técnica lamentable (cfr. El contrato…, cit., p. 262). 235 NAVARRO AZPEITIA considera que únicamente separa a la opción de la promesa unilateral, en que en la opción de compra puede convenirse el pago de un precio de la opción, que no es posible en la promesa unilateral (cfr. ob. cit., p. 179). 236

Cfr. MENGUAL Y MENGUAL, ob. cit., pp. 171 y ss.

237

Cfr. STS 31 enero 1992.

238

La STS 14 febrero 1997 define la opción de compra en términos de oferta y aceptación: “la opción de compra consiste en conceder al optante, la facultad exclusiva de prestar su consentimiento en el plazo contractualmente señalado a la

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En el Derecho italiano, la opción nació como una oferta irrevocable, y posteriormente ha ido adquiriendo el carácter contractual autónomo, que posee hoy en día. El artículo 1331 del Codice civile italiano de 1942240 introdujo la regulación de la opción con remisión a la norma de la oferta irrevocable, “a los efectos del artículo 1329”. El párrafo primero de este artículo establece que la revocación de la oferta irrevocable no tendrá efectos, y el segundo, la eficacia general de esa oferta, a pesar de la muerte o oferta de venta, que por el primordial efecto de la opción es vinculante para el promitente, quien no puede retirarla durante el plazo aludido, sin que el optatario o concedente pueda hacer nada, para frustrar su efectividad, pues basta para la perfección de la compraventa con el optante le haya comunicado la voluntad de ejercitar su derecho de opción”. La STS 11 abril 2000 define la opción de compra como “un precontrato unilateral por el que una parte concede a la otra la facultad de decidir sobre la celebración o no del contrato principal que habrá de realizarse en un plazo cierto y en unas determinadas condiciones, siendo esenciales su concepto el que no necesita actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio (opción de compra) bastando la expresión de voluntad del optante para que el contrato de compraventa quede firme, perfecto, en estado de ejecución, obligatorio para el cedente, sin necesidad de más actos, lo que la diferencia del pactum de contrahendo”. 239 La STS 16 abril 1979: “en que no hay de momento un contrato completo, sino un precontrato de compraventa, sí que de una compraventa con cláusula de opción, este derecho surge, no de un contrato autónomo, sino de un pacto o cláusula inserta en un contrato de aquella naturaleza transmisiva que responde a exigencias técnicas que lo diferencian de aquella mera promesa, pues se trata de una compraventa conclusa que no necesita actividad posterior de las partes dirigida a desarrollar o desenvolver las bases contractuales contenidas en sus líneas generales requeridas institucionalmente, significando, en esencia, un contrato de compraventa ya completo, sólo que su efectividad se supedita al libre arbitrio del que asume el papel de comprador, debido a que por de pronto el concedente queda obligado y el aceptante no, en tanto no decida aceptarlo, y cuya aceptación, producida en tiempo, determina que el contrato quede firme, perfecto o en estado de cumplimiento, y tratándose de compraventa quedará automáticamente en estado de ejecución, dado que sus completos efectos únicamente vienen supeditados a que el optante cierre del círculo contractual con dicha precisa aceptación, que puesta de manifiesto obliga al concedente, ya que en la compraventa con cláusula de opción, a diferencia del pactum de contrahendo, no surge una obligación de cooperar personalmente en la conclusión del contrato definitivo, por venir éste ya perfeccionado con dicha condición del ejercicio de la opción”. Textualmente reproducido en las SSTS 7 marzo 1996 y 15 diciembre 1997. 240

Artículo 1331: “Quando le parti convengono che una di essi rimanga vincolata alla propria dichiarazione e l'altra abbia facoltà di accettarla o meno, la dichiarazione della prima si considera quale proposta irrevocabile per gli effetti previsti dall'art. 1329”. El Código civil anterior no regulaba el pacto de opción.

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incapacidad sobrevenida del obligado. Así, en un primer momento, la opción fue situada entre las fases previas o preparatorias del contrato241. Después, la doctrina ha acentuado la relevancia del inicio del artículo –quando le parti convengono–, destacando la naturaleza de acuerdo bilateral, y de verdadero contrato de la opción. De este modo, en Italia, el contrato de opción ha adquirido autonomía242. A la opción de compra tampoco le conviene la naturaleza de la promesa bilateral de compraventa del artículo 1451 del Código civil. Por el contrario, existen entre ambas figuras diferencias esenciales243. La causa de la promesa de venta es la correlativa promesa de compra, y viceversa; por tanto, la promesa bilateral es siempre onerosa a tenor del artículo 1274 del Código

241 MESSINEO consideró que la opción era una promesa unilateral (cfr. Instituzioni di Diritto Privatto, vol. II, 1942, p. 191). 242

Cfr. CESÀRO, Il contratto e l'opzione, Napoli, 1969, pp. 32 y ss., y Opzione nel contratto, en “Enciclopedia del Diritto”, tomo XXX, Milano, 1980, p. 567; FRATTINI, L'opzione, in ALPA e BESSONE, I contratti in generale, vol. III, Torino, 1991, pp. 374 y ss.; GABRIELLI, Il contratto preliminare, Milán, 1970, pp. 261 y ss., y Opzione, en “Enciclopedia Giuridica”, vol. XXI, Roma, 1990, p. 2; GALGANO, El negocio jurídico, (traducido por Blasco y Prats), Valencia, 1992, pp. 103 y ss.; GENOVESE, Il contratto preliminare unilaterale non può essere oggetto del contratto d'opzione, en “Giuriprudenza italiana”, 1965, I, 1, pp. 757 y ss.; GORLA, Note sulla distinzione fra opzione e offerta irrevocabile, en “Rivista di Diritto Civile”, parte I, 1962, pp. 213 y ss.; RAVAZZONI, La formazione del contratto, Milano, 1966, pp. 250 y ss.; TAMBURRINO, I vincoli unilaterale nella formazione progressiva del contratto, Milano, 1954, pp. 37 y ss., y Patto di opzione, en “Novissimo Digesto Italiano”, vol. XII, Torino, 1965, pp. 722 y ss. 243

Cfr. BONET RAMÓN, Contrato de opción de compra: su distinción de la promesa recíproca de comprar y vender aceptada. Comentario a la sentencia de 23 de marzo de 1945, RDP, 1945, pp. 515 y 516. La jurisprudencia ha reiterado unánimemente que la opción de compra se diferencia de la figura de la promesa de compraventa del artículo 1451 del Código civil. En este sentido, la STS 23 marzo 1945 estableció que la promesa de compraventa tiene carácter bilateral, mientras que “la opción, rectamente entendida, aparte su carácter preparatorio y consensual, es generalmente de condición unilateral, salvo el supuesto, que en el caso litigioso no se da, de que el beneficiario de la opción haya de pagar una prima al que la otorga, y (…) muestra la imposibilidad de someterla a normas que no convienen a su esencia propia ya que su perfección depende, por modo exclusivo, de la aceptación del optante que realizada, dentro del plazo constriñe al titular del derecho al cumplimiento y fija definitivamente las recíprocas obligaciones que sobre esa base, han de exigirse después, pero no precisamente en el plazo establecido que atañe sólo a la necesidad de formalizar la aceptación en su transcurso”. Cfr. SSTS 10 julio 1946, 18 enero 1947, 5 junio 1951, 4 diciembre 1953, 18 mayo 1955, 19 febrero 1983, 4 marzo 1991 y 14 febrero 1995.

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civil. La opción de compra es de carácter unilateral. Carácter unilateral de la opción de compra que se fundamenta en la concesión del derecho de opción, aunque el contrato de opción de compra se considere bilateral, por la existencia de una prima o precio de la opción. En la opción de compra, sólo el optante tiene la facultad de compeler el cumplimiento de la compraventa, mientras que en la promesa bilateral de comprar y vender los dos contratantes pueden compelerse mutuamente a su cumplimiento244. Correlativamente, en la opción de compra sólo el concedente está obligado al cumplimiento del contrato de compraventa cuando lo solicite el optante, mientras que en la promesa bilateral de comprar y vender, cada una de las partes, como promitente tiene la obligación de cumplir el contrato cuando sea requerida por la contraparte245. Por último, queda analizar si la opción de compra constituye o se puede equiparar a una promesa unilateral de compra o venta, al ser de carácter unilateral. En este sentido, admitido la posibilidad de existencia de una promesa unilateral de venta, como «contrato de promesa unilateral de venta», se ha asimilado al contrato de opción de compra246. Igualmente,

244

La STS 16 abril 1979 afirma: “es distinguir, la promesa de compraventa, sometida al régimen del artículo 1451 C.c., de la compraventa con opción, sea con o sin asignación de precio, configurando a la primera de tales instituciones por la circunstancia de que las partes no venden y compran, sino que meramente se obligan a vender y comprar, es decir, a prestar su ulterior consentimiento y tipificando la segunda como el ofrecimiento por el concedente de la venta, con precisión de sus términos caracterizantes, que al ser aceptado por el optante queda perfeccionado, y en cuyo momento de aceptación quedan fijadas definitivamente las recíprocas obligaciones que sobre esa base han de exigirse después, pero no precisamente en el plazo establecido para el ejercicio de la opción, que atañe solo a la necesidad de formalizar la aceptación en su transcurso”. 245 También se diferencia, a efectos fiscales, la opción de compra de la promesa de compraventa, tal y como lo ha puesto de relieve con fecha de 28 de diciembre de 1995 la Dirección General Tributaria al resolver una consulta. Declaró con respecto al impuesto del IVA que la opción de compra está sometida en concepto de prestación de servicios, porque no supone la transmisión del poder de disposición sobre el inmueble objeto de la opción de compra, sin embargo, la promesa de compraventa se conceptúa y se sujeta a dicho impuesto como entrega de bienes. Cfr. artículos 8 y 11 de la Ley 37/1992, de 28 diciembre, sobre Impuesto sobre el Valor añadido, y la Resolución de 7 febrero 2001 del Tribunal Económico-Administrativo Central, Contencioso Administrativa. Por el contrario, a los efectos del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, véase las SSTS (Sala contencioso) 10 abril 1989 y 30 diciembre 1991, y el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 septiembre, Texto refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. 246

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Cfr. ALONSO MOYA, ob. cit., pp. 90 y ss.; CAMY SÁNCHEZ-CAÑETE, Comen-


algunos pronunciamientos jurisprudenciales, con la finalidad de afianzar el carácter unilateral del contrato de opción de compra constitutivo de obligaciones solamente para el promitente, han identificado la opción con la promesa unilateral de venta247. En el Derecho francés, el contrato de opción de compra ha crecido bajo la denominación de promesa unilateral de compraventa, promesse de vendre248. Pero en Derecho español, no cabe la identificación de la promesa de venta y de la opción de compra. La promesa de venta concede el derecho a comprar. La opción de compra concede el derecho de comprar o de no comprar. El no ejercicio de la tarios a la Legislación hipotecaria, vol. 1º, 2ª ed., 1974, p. 153; DÍEZ-PICAZO, Fundamentos…, vol. I, cit., p. 321; GARCÍA CANTERO, Comentarios al artículo 1451…, cit., pp. 70 y ss.; GAYOSO ARIAS, ob. cit., p. 203; LALAGUNA DOMÍNGUEZ, El contrato de promesa de venta y el retracto convencional, en “Estudios de Derecho Civil”, Madrid, 1978, pp. 95 y ss.; LASARTE ÁLVAREZ, ob. cit., pp. 67 y ss.; PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, ob. cit., p. 727; SÁNCHEZ FONTÁNS, ob. cit., p. 76; SANCHO REBULLIDA, en LACRUZ–SANCHO, Elementos de Derecho Civil, tomo III, vol. II, Barcelona, 1991, p. 458; y VALVERDE, ob. cit., p. 343. 247 La STS 25 marzo 1947 establece que la opción de compra es contrato sui generis, parecido a la promesa unilateral de venta aceptada: “tanto la promesa unilateral como el derecho de opción, quedan sujetos al mismo régimen jurídico obligacional que constriñe a los interesados al cumplimiento de lo pactado bien «in natura», bien en la forma supletoria de resarcimientos de daños y perjuicios, de acuerdo con sus normas generales de la contratación, singularmente en lo dispuesto en los artículos 1091, 1255 y 1258 del Código civil”. La STS 14 abril 1956 lo afirma expresamente: “la Sala de instancia califica el contrato referido de promesa unilateral de venta u opción de compra, según viene configurado por la jurisprudencia, o sea, coincide en esencia con la doctrina expuesta anteriormente sin que la utilización de la conjunción disyuntiva u entre los vocablos promesa y opción revista importancia ni altere su sentido, en atención a que une dos palabras para significar el sentido de los términos utilizados; y de esa manera queda excluida la promesa bilateral”. La STS 7 noviembre 1995 denomina el contrato litigioso de «precontrato de promesa unilateral de venta» o «promesa unilateral de venta (opción de compra)». La STS 17 octubre 1997 declara: “el negocio jurídico plasmado en el documento, llámese precontrato de compraventa, de opción de compra, de promesa unilateral de venta, es generador de obligaciones las cuales hay que cumplir de manera inexorable”. Cfr. STS 7 febrero 1945. También la Dirección General de los Registros Civil y de la Propiedad y del Notariado, en la R. 20 noviembre 1875 consideró inscribible una promesa unilateral de venta en la que había conformidad en la cosa y en el precio. 248 Cfr. POTHIER, ob. cit., pp. 243 y ss.; PLANIOL et RIPERT, ob. cit., p. 202; MAZEAUD, ob. cit., p. 52.

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promesa de venta genera un incumplimiento; el no ejercicio de la opción es una facultad del optante, y no origina un incumplimiento. En la promesa de venta no cabe pactar una prima, en la opción sí. El ejercicio válido de la opción no exige el abono ni el ofrecimiento del precio del contrato definitivo. La ejecución de la promesa de venta exige el abono del precio de la compraventa. El contrato de opción de compra constituye un verdadero contrato en sí mismo, y no una fase del iter contractual de la compraventa249. El contrato de opción de compra se perfecciona, surte sus efectos y se puede extinguir, aunque no se lleve a cabo la compraventa configurada. La opción de compra es un contrato perfecto, autónomo, sui generis, con entidad o sustantividad propia250. Ahora bien, el contenido del contrato de opción de compra tiende a la perfección de una compraventa. La función de la opción de compra es preparatoria de una compraventa251. Pero no, en el sentido de que la opción de compra constituya un «contrato preparatorio» o «contrato preliminar» equiparable a un precontrato, sino que el carácter preparatorio lo es respecto a su función teleológica252. El contrato de opción de compra no constituye 249 Constituye doctrina común hoy en día. Cfr. SERRANO ALONSO, Notas…, cit., p. 1140; y TORRES LANA, Contrato…, cit., pp. 51 y ss. En contra, ALBÁCAR LÓPEZ lo considera una fase de la compraventa. “La promesa de venta u opción de compra no es un contrato perfecto que produzca la transmisión de la cosa comprada, sino un precontrato o contrato preparatorio” (Comentario al artículo 1451 del Código civil, en “Código civil. Doctrina y jurisprudencia”, tomo V, Madrid, 1991, pp. 81 y ss.). 250

La STS 17 noviembre 1966 declara: “viniendo a constituir una figura sui generis con sustantividad propia, mediante la cual logra el optante, de modo exclusivo, la facultad de prestar su consentimiento a la oferta en el plazo señalado, con efectos vinculantes para el promitente, quien no puede retirarla durante el tiempo convenido, en razón a constituir una verdadera promesa de «ineundo contractu»”. Cfr. SSTS 4 diciembre 1953, 14 abril 1956 y 14 febrero 1995. 251 Cfr. SSTS 23 marzo 1945, 4 diciembre 1953, 18 mayo 1955, 14 abril 1956 y 22 junio 1966. 252 Corrobora esta opinión el hecho de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce que el incumplimiento de la opción de compra no da lugar a una indemnización de daños y perjuicios –que sería lo adecuado en un contrato preliminar–, sino al cumplimiento de la compraventa. En este sentido, la STS 9 febrero 1985 califica la opción de compra como contrato preparatorio, y condena al concedente a otorgar escritura pública de compraventa. Las SSTS 4 febrero 1994, 7 marzo 1996 y 14 febrero 1997 ponen de relieve que el contrato de opción funciona como preliminar de la compraventa.

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una fase de la compraventa. La opción de compra tiene carácter preparatorio respecto a la compraventa en sentido temporal. La opción de compra y la compraventa son temporalmente incompatibles253. La opción de compra es anterior en el tiempo a la compraventa. El ejercicio de la opción extingue el contrato de opción de compra y perfecciona la compraventa. La perfección de la compraventa implica de iure la extinción de la opción de compra254. Entre la opción de compra y la compraventa no existe subordinación jurídica255. Ambos contratos son independientes, pudiendo correr suertes diferentes. La compraventa puede ser inválida e ineficaz, y la opción de compra que la origina haber sido perfectamente válida. Asimismo, puede darse el supuesto contrario, que la opción de compra adolezca de algún vicio, y la compraventa sea válida; piénsese en los supuestos de error del optante en el momento de pactarse la opción, que se subsana cuando se ejercita. En suma, no es útil la asimilación de la opción de compra a la promesa unilateral de venta, ni a los contratos preliminares. Es preferible que se presente con una denominación propia256 –por otra parte ya consolidada–, y que adquiera una regulación, que responda a sus rasgos específicos.

253

Cfr. SSTS 21 noviembre 1987, 17 febrero 1989 y 21 mayo 1997.

254

La STS 28 octubre 1999 deslinda la opción de compra de la compraventa. “Partiendo de la base que la opción de compra es un contrato preparatorio, consensual y generalmente unilateral, por el que el vendedor concede por cierto período de tiempo, a una determinada persona, un derecho de preferencia para la adquisición por venta de un determinado bien; y que dicha figura contractual no tiene nada que ver con el contrato de compraventa de los artículos 1445 y siguientes del Código Civil, que como se ha dicho es la figura negocial que puede dar pie a una acción de retracto y sólo a partir de la fase final de consumación del mismo, como ocurre a través de la escritura pública en la que se plasmó la referida compraventa, efectuándose con ello la entrega simbólica de la finca”. 255

En este sentido, TORRES LANA ha explicado que el contrato de opción es un contrato preparatorio, pero no un contrato preliminar (cfr. Contrato…, cit., pp. 87 y ss., y los autores allí citados). 256

Ya abogó por una nueva denominación ALONSO MOYA (cfr. ob. cit., p. 91). DE CASTRO se cuestionó al tratar del contrato de opción si se trata de un nombre nuevo o de una nueva figura y aunque concluyó que se trataba de una promesa de venta, admitió que la doctrina prefiere denominarla opción para evitar las dificultades que el término precontrato supone y para dotarle de una mayor eficacia erga omnes (cfr. La promesa…, cit., pp. 1163 y ss.).

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B. La opción de compra y el arrendamiento financiero El contrato de arrendamiento financiero257 tiene por objeto la cesión del uso de bienes muebles o inmuebles, que para dicha finalidad han sido adquiridos por la Entidad financiera según las especificaciones del futuro usuario, a cambio de una contraprestación consistente en el abono periódico de las cuotas258. Este contrato incluye necesariamente a su término, una opción de compra en favor del usuario259. Al finalizar el plazo pactado, el 257

El contrato de arrendamiento financiero o leasing de reciente entrada en España, ha tenido una amplia acogida, como lo demuestra el creciente número de Sociedades de Leasing y el volumen de dinero que mueven. Es muy significativo cómo se ha multiplicado el número de sentencias del Tribunal Supremo sobre el arrendamiento financiero o leasing recaídas en la década de los años noventa. Las SSTS 3 febrero y 5 octubre 2000 afirman: “tal contrato de leasing, institución del derecho comercial importado del área jurídica de los Estados Unidos de América, y plenamente incorporada a nuestro tráfico económico y comercial”. Véase, en este sentido, así como para una breve referencia de sus inicios en España, el prólogo a la edición española de COILLOT, El leasing, Madrid, 1974, de PÉREZ RUIZ. Sobre el leasing en otros países de Europa, véase GIOVANOLI, Le crédit-bail (leasing) en Europe: développement et nature juridique, Paris, 1980. 258

La definición del contrato de leasing se puede extraer del párrafo primero de la disposición adicional séptima de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. El contrato de leasing carece de regulación jurídico privada, si bien el arrendamiento financiero de bienes muebles ha obtenido una regulación procesal en la disposición adicional primera de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a plazos de Bienes Muebles. Existe, no obstante, normativa de índole administrativa y fiscal: el Real Decreto Ley de 25 de febrero de 1977 de Ordenación Económica (artículos 19 al 26), el Real Decreto de 31 de julio de 1980 sobre Arrendamiento financiero de inmuebles, la Ley 3/1994, de 4 de abril, por la que se adapta la legislación española en materia de entidades de crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria y se introducen modificaciones relativas al sistema financiero, y la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, sobre el Impuesto de Sociedades, que modifica la Ley 29 de julio de 1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. La STS 7 febrero 1995 establece que “si bien carece de estructura normativo positiva y se presenta en el tráfico mercantil como contrato novedoso, ostenta propia identidad y categoría jurídica, y cuya disciplina está en la espontánea concertación de voluntades que conforman la libertad de pacto, a tenor de los artículos 1255 y 1091 del Código Civil”. Cfr. DE LA CUESTA R UTE , Jurisprudencia sobre el leasing, en “Revista de Derecho Bancario y Bursátil”, 1987, p. 651. 259

El contrato de leasing integra como elemento esencial una opción de compra en favor el usuario del bien. Así lo establecen expresamente y de un modo imperativo el artículo 19 del Real Decreto Ley de 25 de febrero de 1977 de Ordena-

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arrendatario podrá ejercitar la opción de compra por el precio residual convenido adquiriendo el bien, o no ejercitarlo, en cuyo caso, devolverá el bien al arrendador260. En el arrendamiento financiero operan tres partes: el arrendatario o usuario, el arrendador o Entidad de Leasing, y el proveedor o fabricante261. Esto plantea si las tres partes se insertan en el contrato de leasing, configurándolo con estructura trilateral262; o si éste únicamente acoge la relación entre el ción Económica –“deberán incluir”–, el artículo 2 del Real Decreto de 31 de julio de 1980 sobre Arrendamiento financiero de inmuebles –“habrán de contener necesariamente”–, así como el “incluirá necesariamente” del párrafo primero de la disposición adicional séptima de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. El periodo de ejercicio de la opción comienza al término del arrendamiento. Cfr. GARCÍA SOLÉ , La opción de compra en el leasing. Comentario a la Sentencia de 28 de noviembre de 1997, La Ley, D-65, 1998-1, p. 2060. No puede ejercerse con antelación, salvo pacto en contrario y pago de todas las rentas establecidas. La STS 30 abril 2002 admite un contrato de leasing en el que se había estipulado la posibilidad de ejercicio anticipado de la opción por parte del usuario. 260

La STS 30 abril 1991 declara; “el arrendador, cumplimentando lo pactado con el arrendatario, adquiere en nombre propio, o lo suministra en tal concepto, ciertos bienes que serán arrendados, por un precio total convenido, distribuido en cuotas durante un periodo de tiempo prefijado, y determinante de que expirado el plazo convenido el arrendatario podrá ejercitar la opción de compra, por el precio residual pactado o bien devolver el bien al arrendador o arrendarlo de nuevo”. Cfr. STS 21 noviembre 1998. 261

Algunos autores han acudido al negocio indirecto y al negocio fiduciario, para integrar las tres partes en la operación de leasing. Cfr. AMORÓS GUARDIOLA, El leasing inmobiliario y su inscripción registral, RCDI, 1985, pp. 898 y ss; DE LA CUESTA RUTE, Reflexiones en torno al leasing, en “Revista de Derecho Mercantil”, 1970, pp. 569 y ss. En contra de la calificación como negocio fiduciario, cfr. CABANILLAS SÁNCHEZ, La naturaleza del leasing o arrendamiento financiero y el control de las condiciones generales, ADC, 1982, pp. 56 y ss. 262

La STS 7 febrero 1995 asevera: “configurando una estructura jurídica de elementos que se relacionan por la concurrencia de tres partes, es decir, el empresario o usuario que necesita los equipos industriales u otros bienes y es el que arrienda, la sociedad intermediaria de leasing, que se los facilita, al financiar con lucro la operación y el vendedor, fabricante o distribuidor de los bienes que es quien los enajena a la entidad financiera (arrendadora en el contrato), la que puede pasar a ostentar condición de vendedora impuesta, si se ejercita la opción residual fijada necesariamente, que por ser elemento esencial, ha de incluirse en la sinalagmática contractual a favor del usuario correspondiente”. La STS 25 junio 1997 afirma que la relación que origina el contrato de leasing es trilateral: “la sociedad de leasing adquiere la cosa al proveedor, que ha sido elegida

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arrendatario y arrendador, de estructura bilateral, excluyendo al fabricante o proveedor que vende el objeto del leasing a la empresa de Leasing263. Cabe distinguir la «operación de leasing» considerada en sentido económico y funcional, que incluiría a las tres partes, y el «contrato de leasing» entendido en sentido jurídico, como relación bilateral entre la sociedad de leasing y el usuario. En un aspecto económico se considera que confluyen los intereses de las tres partes, por lo que admite la trilateralidad del leasing. Pero, desde una configuración jurídica se señala su carácter bilateral, el contrato de leasing sólo afectaría al usuario y a la empresa de leasing, únicas partes entre las que surge este vínculo contractual y que pueden compelerse a su cumplimiento264. La sociedad de Leasing y el fabricante o proveedor se por el usuario; la entrega a éste en concepto de arrendamiento, a cambio de una cantidad o renta. Y, además, el usuario, arrendatario tiene una opción de compra sobre la cosa, a ejercer al término del arrendamiento y por el precio correspondiente a su valor residual. La relación jurídica es, pues, trilateral. (…) La relación jurídica material que constituye la base del presente proceso es el contrato de «leasing», contrato atípico y mixto, integrado por un arrendamiento y una opción de compra, que responde a una función económica de financiación”. Las SSTS 3 febrero y 5 octubre 2000 declaran: “en el contrato de arrendamiento con opción de compra o leasing concurren tres partes, la empresa de leasing que financia la operación conjunta y celebra con el proveedor el contrato de compraventa y con el usuario el de arrendamiento con opción de compra, el proveedor que ha celebrado el anterior contrato de compraventa y entrega la cosa al usuario y éste, el usuario, que celebra el contrato con la empresa de leasing, y recibe la cosa del proveedor, normalmente elegida por él mismo”. Cfr. STS 8 febrero 2002. 263

Cfr. RIVERO HERNÁNDEZ, Elementos…, tomo II, cit., p. 258; SÁNCHEZ-PARODI PASCUA, Leasing financiero mobiliario, Madrid, 1989, pp. 169 y ss. Cfr. también STS 30 abril 1991 y STSJ de Navarra de 22 mayo 1992. 264 Las SSTS 26 febrero 1996, 24 mayo 1997 y 23 diciembre 1999 afirman: “el llamado contrato de leasing o arrendamiento financiero que, en el orden o aspecto económico, conjuga o satisface tres distintos intereses subjetivos (el del usuario en acceder al disfrute de unos bienes que no puede o no le conviene adquirir directamente; el del fabricante o proveedor en dar salida en el mercado a sus productos y el de la sociedad de leasing en obtener un rendimiento económico de su capital sin más riesgo que el financiero), en el orden o aspecto jurídico no se configura como un solo negocio jurídico con intervención de tres partes contratantes, sino que se articula a través de dos contratos, netamente diferenciados, aunque conexionados y dependientes entre sí por su confluencia en la obtención de la antes referida triple función económica: un contrato de compraventa por el que la sociedad de leasing adquiere del proveedor los bienes previamente seleccionados por el usuario y un arrendamiento con opción de compra o arrendamiento financiero, por el que la sociedad de leasing cede durante cierto tiempo la posesión y disfrute de tales bienes al usuario mediante una contraprestación dineraria fraccionada, con otorgamiento de una

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unen jurídicamente por un contrato de compraventa. Ambos contratos, la compraventa y el arrendamiento con la opción de compra, tienen cierta independencia, pero se encuentran entrelazados. En efecto, normalmente el contrato de leasing contiene ciertas cláusulas, que manifiestan la conexión de los dos contratos265. Así, la exención de responsabilidad de la empresa de leasing, si no se encuentra la cosa a disposición del arrendatario financiero en la fecha convenida266. Máxime habida cuenta de que normalmente se pacta que la cosa objeto del leasing será entregada directamente por el proveedor-fabricante al arrendatario, quien lo recibe en nombre y por cuenta del arrendador267. La exención de responsabilidad de la empresa de leasing en los casos de evicción y vicios268. La subrogación del usuario en las acciones que a la entidad financiera le correspondan en cuanto compradora frente al vendedor269, comprendiendo opción de compra a su término por el valor residual fijado en el contrato”. 265 Es frecuente que los contratos de arrendamiento financiero contengan este tipo de cláusulas. 266 La doctrina se ha cuestionado la validez de esta cláusula. AMORÓS GUARDIOLA considera que es nula por carecer de causa suficiente y atentar al principio de conmutatividad y de equivalencia de las prestaciones (El leasing inmobiliario…, cit., pp. 909 y ss.). CABANILLAS SÁNCHEZ únicamente la considera inválida, cuando la entrega no se realiza por dolo o culpa grave de la empresa de leasing (La naturaleza…, cit., pp. 90 y ss.). 267

Cfr. STS 5 marzo 2003.

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Esta cláusula de exoneración es admisible según los artículos 1475 y 1485 del Código civil. La entidad de leasing no responde de los vicios ocultos que ignore, pero sí de los que conozca (artículo 1485), a no ser que el arrendatario por razón de su profesión u oficio debiera fácilmente conocerlos (artículo 1484), salvo, a su vez, el supuesto de mala fe o dolo (artículo 1476). Cfr. CABANILLAS SÁNCHEZ, La naturaleza…, cit., p. 98 y ss.; MARTÍN BERNAL, Tratamiento jurídico-civil del contrato de "leasing" de bienes inmuebles, AC, 1986, pp. 1404 y ss. 269 La sociedad de leasing no responde frente al usuario ni del buen funcionamiento ni de la idoneidad de los bienes, pero, subroga al usuario en todas las acciones que, como compradora, le puedan corresponder frente a la entidad proveedora-vendedora. En este sentido, la STS 24 mayo 1999 conecta la exoneración de responsabilidad por parte de la entidad financiera sobre los vicios ocultos, expresamente determinada en el contrato, con el derecho del usuario de demandar directamente al vendedor y fabricante, pues de lo contrario sería una cláusula abusiva. Textualmente declara: “la tesis jurídica que se mantiene por la sentencia impugnada, conduce a la más absoluta indefensión y, propicia toda suerte de fraudes y abusos contra el usuario pues (…) la exoneración de responsabilidad del segundo [comprador y arrendador financiero] respecto del tercero [usuario], sin otorgamiento de medios defensivos al tercero contra el primero [vendedor], en

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la acción resolutoria de que todo comprador se halla asistido por inhabilidad o inidoneidad del objeto270. La cláusula de que la falta de pago puntual de alguna mensualidad pueda ser causa de la resolución del contrato de leasing, con la devolución de los bienes y el pago inmediato de las mensualidades no vencidas271. El contrato de leasing en sentido estricto –el arrendamiento y la opción de compra– constituye una figura atípica sui generis272, en unidad de contrato con una causa propia, específica, legítima y única273. El contrato de arrencuanto a la idoneidad de la cosa entregada, conduciría a una intolerable indemnidad del vendedor y a un desamparo odioso del usuario (…) La citada cláusula de exoneración cobra sentido en tanto en cuanto se pacte, al mismo tiempo, la correlativa transmisión de las acciones que tenga la entidad crediticia, en su calidad de compradora frente al vendedor en favor del usuario”. 270

La resolución del contrato de compraventa celebrado entre la entidad arrendadora financiera y la proveedora o suministradora de los bienes instada por el usuario, ha de comportar necesariamente la resolución del contrato de arrendamiento financiero. Cfr. SSTS 23 abril 1991, 26 febrero 1996, 4 diciembre 1997, 24 mayo 1999 y 3 febrero 2000. El usuario está legitimado frente al proveedor o fabricante para interponer una acción directa y resolver el contrato de compraventa en caso de falta de idoneidad de la cosa para el fin que se la destina. En este punto se plantea la cuestión de si existe litisconsorcio pasivo necesario o si el usuario puede demandar al vendedor, sin necesidad de extender la demanda también contra la Entidad de leasing. La STS 26 junio 1989 estima la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, porque el arrendatario financiero, no había demandado a la empresa de leasing, sino únicamente al proveedor, la resolución de la compraventa, a pesar de que el contrato de leasing contenía la cláusula de subrogación del arrendatario en los derechos del arrendador respecto a las acciones que a éste le incumbieran como comprador frente al vendedor. La STS 25 junio 1997 considera que es necesario demandar a la empresa de leasing, por lo que casó la sentencia, pero ordenó retrotraer el proceso al momento de la comparecencia para que se pueda subsanar la falta de litisconsorcio pasivo necesario (sic). No obstante, es más abundante la jurisprudencia que desestima el litisconsorcio. Cfr. SSTS 22 y 23 abril 1991. 271

Sin perjuicio de que la cláusula penal sea moderada por el juez, habida cuenta del carácter imperativo del artículo 1154 del Código civil. Cfr. CABANILLAS SÁNCHEZ, La naturaleza…, cit., pp. 117 y ss. 272 273

Cfr. RIVERO HERNÁNDEZ, Elementos…, tomo II, cit., p. 259.

Cfr. AMORÓS GUARDIOLA, El leasing inmobiliario…, cit., pp. 888 y ss.; BENAVIDES DEL REY, Inscripción en los Registros de la Propiedad de los contratos de arrendamiento financiero de bienes inmuebles regulados en el Real Decreto de 31 de julio de 1980, RCDI, 1983, pp. 1174 y ss.; DE LA CUESTA RUTE, Jurisprudencia…, cit., p. 651; DE

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damiento financiero es indivisible. Integra una cesión al arrendatario del bien para su uso y una opción de compra274. Pero no es un arrendamiento más una opción de compra; sino que ambos pactos se integran y funden en una unidad, modificándose tanto las características del arrendamiento como las de la opción de compra275.

LA VIÑA MAGDALENO, El "leasing" financiero como objeto de inscripción en el Registro Jurídico de Bienes, en “Ponencias y Comunicaciones presentadas al III Congreso Internacional de Derecho Registral”, Madrid, 1978, pp. 102 y ss.; GARCÍA SOLÉ, Problemática actual del leasing inmobiliario, AC, 1994, p. 155; MANZANO SOLANO, Sobre la naturaleza jurídica del «leasing» o arrendamiento financiero, RCDI, 1992, pp. 1783 y ss.; RICO PÉREZ, Uso y disfrute de bienes ajenos con opción de compra. (La contratación por «leasing» en España), Madrid, 1974, p. 32. En contra, RODRÍGUEZ ADRADOS separa el contrato de arrendamiento financiero en sentido estricto, de la opción de compra, pues tienen distinta causa, aunque van coligados (cfr. La inscripción de la compra del inmueble por el arrendatario financiero que ejercita su derecho de opción (Dictamen a la solicitud de la Asociación Española de Leasing), ADC, 1995, pp. 1197 y ss. 274

La jurisprudencia afirma que es un contrato único que se rige por sus reglas específicas. La primera sentencia –STS 10 abril 1981– que conoció un leasing afirma: “antes bien ya se entienda que el leasing constituye un negocio mixto en el que se funden la cesión del uso y la opción de compra con causa única, ora que se trata de un supuesto de conexión de contratos que deben ser reconducidos a unidad esencial, el parecer más autorizado, y desde luego mayoritario, lo conceptúa de contrato complejo y atípico, gobernado por sus específicas estipulaciones y de contenido no uniforme”. Esta doctrina ha sido seguida por abundantes pronunciamientos. Así, entre otras, las SSTS 18 noviembre 1983, 26 junio 1989, 28 mayo 1990, 30 julio y 2 diciembre 1998, 19 julio 1999 y 5 octubre 2000. La doctrina científica ha considerado que la STS 28 marzo 1978 fue la primera en enjuiciar un contrato de leasing. Cfr. O'CALLAGHAN MUÑOZ, Jurisprudencia sobre el leasing, AC, 1991, pp. 5 y ss.; REAL PÉREZ, El leasing: un contrato complejo y atípico, regido por sus especificas estipulaciones y de contenido no uniforme, Comentario a la STS de 26 de junio de 1989, PJ, 1991, n. 19, p. 239. La STS 28 marzo 1978 calificó de compraventas a plazos los contratos litigiosos sobre equipo de oficina: dictáfonos, teléfonos, máquina fotocopiadora, máquina estampadora, reloj de fichar, etc. La Sociedad de Leasing tercerista había pedido y obtenido el levantamiento del embargo sobre los bienes objeto del leasing: una computadora electrónica, que no se incluyeron en el litigio. En este sentido, cfr. GARCÍA SOLÉ, La opción…, cit., p. 2059. 275

La Dirección General en las RR. 12 mayo y 21 junio 1994 considera que en el contrato de leasing “la relación entre el derecho de uso y la opción de compra es absolutamente necesaria para que nazca la figura con contornos propios, no puede haber entre ellos posible separación, por lo que debe sostenerse que el contrato de arrendamiento financiero no es verdadero arrendamiento, ni el derecho de opción ligado a él verdadera opción, sino que el todo es un contrato unitario que faculta

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El arrendamiento del contrato de leasing no constituye una simple relación arrendaticia276. El canon, renta o pagos periódicos no supone exclusivamente la contraprestación por la cesión del uso del bien, sino que su cuantía corresponde a la fracción según el número de pagos periódicos o mensualidades, de una cantidad global, que comprende el coste de adquisición del bien anticipada por la Entidad de leasing y sus intereses, los impuestos correspondientes, los gastos de estructura, y el margen de beneficio de la Compañía de Leasing277. Las mensualidades o cuotas que abona el arrendatario financiero incluyen la recuperación del coste del bien, todos los gastos que sufraga la entidad financiera, sus intereses y beneficios278. La finalidad del contrato de leasing es crediticia279, aunque no constituye un

para usar el bien en el cual va insita una facultad potestativa de adquisición”. 276 El leasing sobre bienes inmuebles no queda sometido ni a la Ley de Arrendamientos Urbanos ni a la Ley de Arrendamientos Rústicos. En este sentido, la STS de la Sala Tercera 30 abril 1998 resuelve que el contrato de leasing sobre bienes inmuebles no constituye un arrendamiento, por lo que no se somete a la Ley de Arrendamientos Urbanos, y afirma que no existe la obligación de pagar la fianza propia de los arrendamientos de locales de negocio. En contra, cfr. CABANILLAS SÁNCHEZ, La naturaleza…, cit., pp. 59 y ss. 277 La STS 7 febrero 2000 diferencia el leasing mobiliario, del simple arrendamiento de cosas, porque la “renta se calcula sobre la amortización, uso y deterioro derivado de ese uso”. Cfr. STS 21 diciembre 2001. Cfr. AMAT I SALAS, El Leasing. Modalidades, funcionamiento y comparación con otras opciones, Bilbao, 1990, pp. 65 y ss.; COILLOT, ob. cit., p. 98; GARCÍA SOLÉ , Problemática…, cit., p. 155; R OJO AJURÍA, La responsabilidad por la entrega, vicios ocultos y pérdida de la cosa, en el arrendamiento financiero (leasing), AC, 1986, p. 2023. 278 Claramente lo establece el artículo 128. 3 de la Ley del Impuesto de Sociedades de 1995, que reitera textualmente la Disposición adicional 7 de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito: “3. Las cuotas de arrendamiento financiero deberán aparecer expresadas en los respectivos contratos diferenciando la parte que corresponda a la recuperación del coste del bien por la entidad arrendadora, excluido el valor de la opción de compra, y la carga financiera exigida por la misma, todo ello sin perjuicio de la aplicación del gravamen indirecto que corresponda”. 279

Es comúnmente admitido la finalidad crediticia o de financiación del contrato de leasing. Las leyes de carácter fiscal incluyen las Sociedades de Arrendamiento Financiero entre las entidades de carácter crediticio. Cfr. entre otros muchos, COILLOT, El leasing, Madrid, 1974, pp. 89 y ss.; GARCÍA SOLÉ, Problemática…, cit., p. 136; ROJO AJURÍA, Leasing mobiliario, Madrid, 1987, pp. 215 y ss. Otras disciplinas –la economía, el derecho mercantil o tributario– se han acercado al el contrato de leasing en cuanto constituye una operación de crédito. Cfr. BALAGUÉ DOMENECH, Estudio económico, contable y fiscal de las operaciones de adquisición

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préstamo o mutuo280. La empresa de leasing carece de interés en recuperar el bien, le interesa la propiedad en cuanto garantía281. El leasing incluye cláusulas que desnaturalizan la relación arrendaticia. La cláusula por la cual la sociedad de leasing no responde en caso de pérdida o destrucción de la cosa, incluso cuando sea por fuerza mayor o caso fortuito. La cláusula por la que los riesgos recaen sobre el usuario, de modo que el arrendatario asume obligaciones que exceden del marco del arrendamiento282, en contra de la regla general por la cual los riesgos los debe soportar el propietario283. En conexión con esta cláusula se suele pactar el pago total de

de bienes en régimen de arrendamiento con opción de compra (leasing) (por el lado del arrendatario), Madrid, 1994; VIDAL BLANCO, El Leasing, Madrid, 1977. 280

Tal carácter ha sido afirmado por GIOVANOLI, ob. cit., pp. 17 y ss. No obstante, la mayoría de la doctrina se ha manifestado en contra, bien explícitamente, o bien implícitamente por considerarlo evidente. Cfr. CABANILLAS SÁNCHEZ, La naturaleza…, cit., pp. 55 y ss.; AMORÓS GUARDIOLA, El leasing inmobiliario…, cit., pp. 867 y ss. Cfr. STS 5 octubre 2000. 281

Cfr. AMORÓS GUARDIOLA, El leasing inmobiliario…, cit., pp. 871 y ss. y pp. 898 y ss.; DE LA CUESTA RUTE, Reflexiones…, cit., pp. 548 y ss. 282 AMORÓS GUARDIOLA señala que la sociedad de leasing conserva la propiedad de la cosa como garantía del cobro, frente a la posible insolvencia, por eso se pacta la cláusula penal y el cobro incluso de los pagos fraccionados no vencidos por anticipado en caso de resolución, etc. (cfr. El leasing inmobiliario…, cit., pp. 871 y ss. y pp. 898 y ss.). 283 CABANILLAS SÁNCHEZ ha defendido que el leasing se acomoda perfectamente al contrato de arrendamiento. Aunque reconoce que el arrendamiento no encaja con alguna de las cláusulas propias del leasing, como que los riesgos de la cosa recaigan sobre el usuario. Conecta esta cláusula con la obligación del usuario de concertar un seguro, por lo que el usuario –su seguro– responderá de la pérdida fortuita de la cosa (cfr. La naturaleza…, cit., pp. 59 y ss.). Cfr. MARTÍN OVIEDO, El «leasing» en el Derecho español, Madrid, 1972, pp. 39 y 90.

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las mensualidades, con independencia de la pérdida de la cosa284. Asimismo, desnaturaliza la relación arrendaticia una praxis por la que se firma, en el momento de constituirse el contrato de leasing, todas las letras de cambio por el total del valor285. El contrato de leasing tampoco incluye una mera opción de compra, autónoma. El leasing modifica las características de la opción de compra286, igual que ha modificado los caracteres del arrendamiento. El precio de compra en la opción no corresponde con el valor de adquisición del bien, siempre es inferior. No es un precio autónomo, sino que tiene carácter residual, depende del canon convenido en el arrendamiento, llegando incluso a consistir en una mensualidad y ser simbólico. Esto desvirtúa tanto la opción de compra, que se cuestiona si el leasing constituye un contrato de compraventa a plazos, y cuál tiene que ser el porcentaje del precio de la opción en relación al valor del bien287. En este punto, alguna doctrina científica diferencia entre el leasing mobiliario y el inmobiliario288. En el leasing mobiliario, sobre todo cuando la 284

AMORÓS GUARDIOLA aboga por la nulidad de esta última cláusula, pues la pérdida de la cosa produce la extinción del arrendamiento. El pago de los posteriores cánones sería contrario a la relación arrendaticia (cfr. El leasing inmobiliario…, cit., pp. 911 y ss.). BENAVIDES DEL REY considera que estas cláusulas son admisibles si se prevé en ellas el caso de dolo, y no se vulnera el principio de conmutatividad (cfr. ob. cit., pp. 1213 y ss.) CABANILLAS SÁNCHEZ entiende que el usuario no debería abonar las mensualidades no vencidas, mientras que no se le restituyan los bienes para que los siga disfrutando (cfr. La naturaleza…, cit., pp. 64 y ss.). 285

Cfr. AMORÓS GUARDIOLA, El leasing inmobiliario…, cit., pp. 916 y ss.; CUESTA RUTE, Reflexiones…, cit., p. 590.

DE LA

286 El contrato de leasing incluye necesariamente una opción de compra; pero no por eso, adquiere el carácter de opción de compra legal. En contra, cfr. YSAS SOLANES, El derecho de opción, ADC, 1989, p. 1238; TALMA CHARLES, ob. cit., p. 34. 287

La STS 5 diciembre 2002 considera que el contrato en litigio constituye una compraventa con precio aplazado y no un leasing, porque no se había especificado el plazo, ni el modo de ejercicio de la opción. La SAP de Cantabria de 6 marzo 1997 niega que el contrato en litigio sea un leasing en favor de la existencia de una compraventa con precio aplazado, porque el valor residual de la opción de compra era de 1 peseta. 288

Cfr. AMORÓS GUARDIOLA, El leasing inmobiliario…, cit., pp. 875 y 886; CABALa naturaleza…, cit., pp. 70 y ss. Por el contrario, MANZANO SOLANO manifiesta que no hay diferencias causales o

NILLAS SÁNCHEZ,

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determinación del plazo tiene en cuenta la vida económica o útil del bien, se obtendría la totalidad del rendimiento del bien289. De manera que, amortizado y devaluado el bien, no se ejercitaría la opción de compra al finalizar el plazo, y no se adquiriría por el usuario. En ese plazo, la empresa de leasing cubre los gastos efectuados y obtiene los beneficios previstos. Por su parte, el usuario, aunque no adquiera la propiedad del bien, le ha extraído todo el provecho, y podrá pactar otro leasing con bienes de equipo modernos. En el leasing inmobiliario, habida cuenta de que los inmuebles están sujetos a una revalorización continua, al finalizar el plazo, el usuario normalmente ejercita la opción, abona el valor residual y adquiere la propiedad290. La jurisprudencia, ya desde la primera sentencia sobre el arrendamiento financiero ha determinado la naturaleza del contrato de leasing, diferenciándolo de la compraventa a plazos con pacto de reserva de dominio291, sin distinguir el leasing según el objeto –bienes muebles o inmuebles– sobre el que recaiga292. En este sentido, la Sentencia de 10 de abril de 1981 afirma que estructurales entre el leasing mobiliario y el inmobiliario (cfr. ob. cit., pp. 1788 y ss. 289

CABANILLAS SÁNCHEZ considera que la idea de que el leasing mobiliario cubre la vida económica o útil del bien, es un dato para calificarlo de compraventa a plazos (cfr. La naturaleza…, cit., p. 70). DE LA CUESTA R U T E entiende que es significativo de que constituye jurídicamente un arrendamiento (cfr. Reflexiones…, cit.., pp. 534 y ss.). 290

Así, AMORÓS GUARDIOLA entiende que el contrato de leasing inmobiliario permite con otra apariencia jurídica, alcanzar los mismos resultados que una compraventa a plazos. Se basa en que las cuotas que se abonan periódicamente, y son de cuantía más elevada que la simple contraprestación por la cesión de uso, por lo que exceden a una mera relación arrendaticia (cfr. El leasing inmobiliario…, cit., pp. 892 y ss.). Véase, GARCÍA GARNICA, El régimen jurídico del leasing financiero inmobiliario en España, Pamplona, 2001. 291 El artículo 5. 5 de la Ley de 13 de julio de 1998 de Venta de Bienes Muebles a Plazos excluye el contrato de arrendamiento financiero del ámbito de la ley. 292

La R. 26 octubre 1998, para admitir la hipoteca sobre el derecho del arrendatario financiero, lo equipara al comprador a plazos. “La finalidad práctica perseguida por las partes no es una mera cesión de uso por tiempo determinado y precio cierto, con posibilidad añadida de devenir propietario al vencimiento de aquel plazo, sino la de producir una transmisión gradual y fraccionada de las facultades y obligaciones inherentes al dominio, transmisión que no se consumará hasta la completa realización por el denominado «arrendatario financiero» de la contraprestación asumida; entre tanto, el arrendador financiero retendrá una titularidad dominical más bien formal, aunque con vocación de plenitud, para el caso de incumplimiento de los compromisos asumidos por el denominado arrendatario financiero o de que,

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“aun cuando alguna opinión en la esfera de la doctrina científica asimila en sus efectos el llamado leasing financiero a la compraventa a plazos con reserva de dominio, no parece posible predicar identidad de naturaleza entre ambas figuras, antes bien ya se entienda que el leasing constituye un negocio mixto en el que se funden la cesión del uso y la opción de compra con causa única, ora que se trata de un supuesto de conexión de contratos que deben ser reconducidos a unidad esencial, el parecer más autorizado, y desde luego mayoritario, lo conceptúa de contrato complejo y atípico, gobernado por sus específicas estipulaciones y de contenido no uniforme”293. En esta línea, la jurisprudencia considera también que la cuantía exigua del precio de la opción de compra no es significativa de que el leasing disimule una compraventa a plazos294. Es doctrina jurisprudencial clara y por causas ajenas a los contratantes, el fin negocial no llegue a producirse; y, por el contrario, al arrendatario financiero se le atribuyen, desde el momento mismo del otorgamiento del negocio, el contenido sustancial básico de facultades y deberes inherentes a la propiedad, si bien que con las limitaciones inherentes a esa hipotética planificación del derecho del «arrendador financiero» (…) En nuestro ordenamiento jurídico aquellas estipulaciones de un contrato traslativo de dominio en cuya virtud pese al inmediato desplazamiento posesorio, se supedita o aplaza el traspaso dominical completo del bien negociado a la íntegra realización de la contraprestación monetaria convenida y aplazada, equivalen sustancialmente, en los efectos prácticos a las situaciones que crea la condición resolutoria explícita (cfr. artículos 6. 12.ª y 11 de la Ley de Venta a Plazos de 1965 y 11 de la Ley Hipotecaria), habrá de concluirse que el derecho condicionado que adquiere, desde luego, el denominado arrendatario financiero, no puede ser calificado, sino de real, en cuanto recae directamente sobre la cosa, resulta oponible «erga omnes», y reúne los requisitos estructurales configuradores de este tipo de derechos (cfr. artículos 2 de la Ley Hipotecaria y 7 del Reglamento Hipotecario), de modo que su hipotecabilidad no puede ser negada (cfr. artículo 106 de la Ley Hipotecaria); sin que pueda ser obstáculo a ello la concreta previsión de intransmisibilidad del derecho cuestionado sin consentimiento del denominado arrendador”. 293 La STS 10 abril 1981 concluye: “lo que lleva a concluir que si no se prueba la mediación de un acuerdo simulatorio en el que el leasing opere como negocio aparente para encubrir como realmente querida una compraventa a plazos, lo que permitiría la aplicación del art. 2, párrafo 2.º, de la Ley de 17 julio 1965, habrá de ser excluida esta normativa como ajena que es a la intención y querer de las partes y no venir estructurado el arrendamiento financiero o leasing como si fuera una compraventa de aquella modalidad, pues la finalidad económica respectivamente perseguida por una y otra operación es distinta”. Cfr. también SSTS 18 noviembre 1983 y 21 enero 2002. 294 Por el contrario, alguna doctrina entiende que el contrato de leasing en el que la cuantía del precio residual de la opción de compra sea una mensualidad constituye una compraventa a plazos. Cfr. AMORÓS GUARDIOLA, El leasing

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unívoca que “no hay base legal ni lógica que establezca un parámetro para indicar la proporción que deba tener la opción de compra respecto al valor monetario del bien objeto del contrato de arrendamiento financiero también conocido con el nombre de leasing”295. De manera que el precio puede consistir en una mensualidad y ser simbólico, pues está embebido en el arrendamiento financiero. Así cuando el precio de la opción se fija en el misma cantidad que la mensualidad, teniendo en cuenta que el contrato de leasing tiene un plazo mínimo de dos años en caso de leasing mobiliario y diez años en el inmobiliario (artículo 128. 2 de la Ley del Impuesto de Sociedades), el precio de la opción supondría el 4% y el 0,82% respectivamente, del valor del bien. El leasing no disimula una compraventa a plazos, por el solo hecho de que las partes hayan convenido que la cuantía de la opción de compra consista en una mensualidad. Sin embargo, el contrato de arrendamiento financiero puede encubrir una compraventa a plazos, cuando el usuario carece de la facultad de no ejercitar la opción de compra. Así, cuando existen pactos añadidos al contrato de leasing, como el compromiso de ejercitar la opción de compra, o el pago en la celebración del leasing del precio de la opción296. Ha habido tres pronunciamientos del Tribunal Supremo –Sentencias de 28 de mayo de 1990, de 21 de noviembre de 1998 y de 29 de mayo de 1999– que han considerado que el contrato de leasing disimulaba una compraventa a plazos. En cado uno de los supuestos de hecho, existían circunstancias ajenas a la cuantía del precio de la opción, que en ninguno de estos pronunciamientos fue determinante del fallo, que revelaban la intención de las partes de encubrir bajo el contrato de leasing una compraventa a plazos. La Sentencia de 28 de mayo de 1990 considera que el contrato de leasing inmobiliario…, cit., pp. 871 y ss.; FELIÚ REY, Estado de la cuestión de la nueva figura del contrato de lease-back o leasing de retorno, AC, 1994, p. 434; YSAS SOLANES estableció la línea fronteriza (cfr. ob. cit., p. 1238). CABANILLAS SÁNCHEZ considera que esencialmente siempre se paga el coste del bien, que es lo que a la empresa de leasing ha desembolsado y no lo va a perder (cfr. El leasing financiero y la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles. Comentario a la STS de 28 de marzo de 1978, ADC, 1980, pp. 780 y ss.). 295

SSTS 28 noviembre 1997, 30 julio 1998, 1 febrero y 26 noviembre 1999, 7 y 8 febrero y 12 marzo 2002. 296

Cfr. SSTS 28 mayo 1990, 21 noviembre 1998 y 29 mayo 1999. Cfr. DE LA CUESTA RUTE, Reflexiones…, cit., p. 595; GARCÍA BARBÓN, El compromiso de ejercitar la opción de compra en el arrendamiento financiero, La Ley, 1993-3, p. 999.

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encubría una compraventa de bienes muebles a plazos, porque el usuario había firmado las letras de cambio por todas las mensualidades, y aceptado otra letra de cambio por el valor residual de la opción de compra, comprometiéndose de esta manera a ejercitar la opción de compra. Desestima la tercería de dominio interpuesta por la Entidad financiera. En los fundamentos de Derecho, califica de simbólico o insignificante el valor residual en proporción a la cantidad global del leasing [el precio de residual de la opción de compra constituía el 1,62% (219.886 pesetas) del valor del bien]. La Sentencia de 21 de noviembre de 1998 califica de compraventa a plazos el contrato litigioso, porque el precio de opción aparecía totalmente pagado por la aceptación de un pagaré. También entiende que el precio de la opción era insignificante (el 1,66 % del valor del bien). Cuestiona si el contrato era un leasing de amortización parcial –arrendamiento– o un leasing de amortización total –compraventa–; establece que el criterio para diferenciarlos es el valor residual pactado, pues si es insignificante, la compra sería la única alternativa posible, al término de leasing, para el usuario. Igualmente, la Sentencia de 29 de mayo de 1999 calificar el contrato de compraventa a plazos, en vez de leasing, puesto que quedó probado que el precio residual se había abonado nada más firmarse el contrato. Por ello, desestima la tercería de dominio interpuesta por la empresa financiera. Los fundamentos de Derecho resaltan también que el precio de la opción –una mensualidad– era simbólico o insignificante. El solo hecho de que el precio de la opción sea una mensualidad no es suficiente para derivar que el contrato de leasing encubra una compraventa disimulada297; salvo que concurran otras circunstancias, que manifiesten la voluntad de pactar una compraventa a plazos.

297 La STS 3 noviembre 2000 establece: “no es suficiente para desvirtuar la calificación del contrato hecha por la Sala de instancia el montante del valor residual no concurriendo otras circunstancias que permitan declarar la existencia de una voluntad simuladora entre las partes tendente a encubrir la existencia de un contrato de venta a plazos de bienes muebles”. La STS 12 marzo 2001 considera que no obsta la calificación de leasing, el hecho de que el valor de la opción de compra sea la cuota de una mensualidad, porque “la cuantía más o menos reducida fijada al valor residual para el caso de que se ejercitase la opción de compra resulta irrelevante en orden a la calificación de un contrato como arrendamiento financiero o compraventa a plazos”. Cfr. STS 4 junio 2001. Las SSTS 28 noviembre 1997, 30 julio 1998, 21 y 23 diciembre 2001 y 21 enero 2002 niegan la existencia de una compraventa a plazos, en favor del leasing, a pesar de que el precio de la opción de compra consistía en el valor de una mensualidad.

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Vigente el contrato de leasing, la propiedad de los bienes dados en arrendamiento financiero corresponde a la Entidad de leasing, hasta que se ejercite la opción298. Por tanto, la Sociedad de Leasing, podrá interponer con éxito una tercería de dominio, para levantar el embargo de los bienes entregados en leasing por deudas del arrendatario299. En suma, en el contrato de leasing, el arrendamiento y la opción de compra pierden su sustantividad propia, y su regulación específica, en favor del complejo unitario. El arrendamiento financiero incluye necesariamente por imperativo legal una opción de compra, que pierde sus características al integrarse con la cesión de uso en el contrato de leasing en sentido estricto.

C. La opción de compra y el pacto de retro El pacto de retro como permite adquirir un bien durante un periodo de tiempo determinado por un precio fijado, ha sido equiparado con el pacto de opción de compra300. De poderse realizar tal semejanza, las normas del retracto convencional se podrían aplicar por analogía a la opción de compra301. Entre la opción de compra y el pacto de retro, son más importantes las diferencias, en cuanto a la naturaleza, desarrollo y efectos jurídicos, que las posibles similitudes. 298

La STS (Sala de lo Penal) 8 junio 1999 condena por un delito del alzamiento de bienes al acusado que había puesto el vehículo embargado entregado en leasing a nombre de la hija, después de pagar las cuotas mensuales durante los tres años, siendo el valor residual el de la cuota, aunque la sentencia reconoce que la propiedad continua siendo de la empresa. 299 Cfr. las SSTS 15 junio, 19 julio y 26 noviembre 1999, 26 febrero 2000, 12 marzo, 22 junio y 28 noviembre 2001, 21 enero, 8 y 14 febrero, 21 marzo, 4 abril y 2 diciembre 2002. 300 OSSORIO Y GALLARDO establece que el retracto convencional viene a ser una opción, puesto que permite adquirir un inmueble por un precio fijado de antemano (cfr. ob. cit., pp. 95 y ss.). Cfr. STS 4 junio 1982. 301

LALAGUNA DOMÍNGUEZ considera que existe una semejanza entre el contrato de promesa de venta y el retracto convencional, en la que fundamenta la aplicación analógica de las normas del pacto de retro a la opción de compra. Entiende que el retracto convencional “no es otra cosa que la unión bien trabada de un contrato de compraventa y un contrato de promesa de venta”, con conexión causal (cfr. El contrato de promesa de venta y el retracto convencional, en “Estudios de Derecho Civil”, Madrid, 1978, pp. 95 y ss.).

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El pacto de retro no concede a su titular un derecho de adquisición, sino de re-adquisición302. El vendedor haciendo uso del pacto de retro, puede recuperar la cosa que anteriormente había vendido. El retracto convencional sólo cabe interponerlo en una compraventa, y en el mismo acto de la compraventa303. La re-adquisición no es independiente y autónoma de la venta, sino que están interconectadas. El pacto de retroventa funciona como una mera condición resolutoria304. El precio de la re-adquisición es el de la venta, además el vendedor para resolver la venta tendrá que abonar los gastos sufridos por el comprador, tanto en la celebración del contrato como en la conservación de la cosa (artículo 1518 del Código civil). Para ejercer el retracto es necesario abonar el precio. Resuelta la venta por el uso del retracto convencional, se desenvuelven los efectos restitutorios. Es preciso restablecer la situación al estado inmediatamente anterior a la venta con el pacto de retro, como si no se hubiera celebrado esa primera compraventa305.

302

Se cuestiona cuál sea la naturaleza jurídica del pacto de retroventa: si se configura como una condición resolutoria, o como una rescisión legal, o si constituye un pacto de naturaleza personal (cfr. GORDILLO CAÑAS, El objeto de la publicidad en nuestro sistema inmobiliario registral: la situación jurídica de los inmuebles y las limitaciones dispositivas y de capacidad de obrar del titular, ADC, 1998, p. 512; BADENES GASSET, La preferencia adquisitiva en el Derecho español (tanteo, retracto, opción), Barcelona, 1958, p. 33); o tiene naturaleza real (cfr. MATEO SANZ, El retracto convencional: relación jurídica y derecho subjetivo, Madrid, 2000; RODRÍGUEZ-ROSADO, Fiducia y pacto de retro en garantía, Madrid, 1998), como derecho real de adquisición (cfr. RUBIO TORRANO, El pacto de retroventa, Madrid, 1990). 303

La STS 6 marzo 1947 establece que el pacto de retroventa tiene que pactarse en el momento de la compraventa o enajenación. “El pacto de retracto propiamente dicho solo tiene encaje al tiempo de la perfección de la venta, que es el momento en que el vendedor puede reservarse el derecho de readquisición que esencialmente va implícito en el pacto o condición resolutoria del retracto a que alude el artículo 1507 del Código civil”. 304 La STS 28 mayo 1957 respecto al pacto de retro determina: “en la venta con pacto de retro se transmite el dominio desde la venta –aun subordinada a condición resolutoria, que depende del libre arbitrio del vendedor, o de su causahabiente– se consuma con la entrega de la cosa”. La STS 19 septiembre 1997 establece que en el pacto con retro, el vendedor de un bien se reserva el derecho de recuperar la cosa, durante un tiempo, funciona como una condición resolutoria. Cfr. SSTS 23 mayo 1944, 6 marzo 1947 y 23 marzo 1957. La STS 3 marzo 1995 declara que el retracto convencional tiene carácter obligacional, a pesar de estar inscrito en el Registro de la Propiedad, por no establecerse un plazo para su adecuado ejercicio. 305

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Cfr. VIVAS TESÓN, La compraventa con pacto de retro en el Código civil, Valencia,


En suma, estas características del retracto convencional, manifiestan que la opción de compra, en cuanto contrato autónomo e independiente, no participa de la naturaleza, opera de manera distinta y tiene efectos diferentes, lo que impiden la aplicación analógica de las reglas del pacto de retro a la opción de compra306.

2000, pp. 408 y ss. 306

La STS 24 octubre 1990 y la R. 27 marzo 1947 establecen algunas diferencias entre la opción de compra y el pacto de retro. Cfr. VIVAS TESÓN, ob. cit., p. 185.

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IV LA OPCIÓN DE COMPRA DE CARÁCTER LEGAL Determinadas leyes conceden a los particulares la posibilidad de adquirir la propiedad de concretos bienes mediante el pago de un precio307. La ley concede a los particulares diversos derechos de adquisición. Así, los derechos de adquisición preferentes entre los que se encuentran los tanteos y retractos, de comuneros, de colindantes, del artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, o de los artículos 86 a 97 de la Ley de Arrendamientos Rústicos, entre otros muchos308; en el ámbito agrario o rústico, el derecho de los arrendatarios de acceso a la propiedad de las fincas arrendadas del artículo 164 de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario, del artículo 84 y siguientes de la Ley de Arrendamientos Rústicos y del artículo 2. 2 de la Ley de Arrendamientos Rústicos Históricos; en el Derecho mercantil, el derecho de suscripción preferente de acciones y las opciones financieras; el derecho reversión del artículo 54 de la Ley de Expropiación Forzosa, del artículo 253 de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario, y del artículo 40 de la Ley sobre Régimen del Suelo y Valoraciones; la redención de gravámenes o de ciertos derechos reales como los censos, foros y

307 La ley concede a los particulares diversas opciones, en cuanto alternativas o facultades de elegir u optar, extrañas a la concesión de la adquisición de la propiedad a cambio de un precio, como la facultad de aceptar una herencia o de repudiarla, o el derecho de retorno de los inquilinos, etc. 308 CARRETERO GARCÍA consideró que la Ley de préstamos a los inquilinos de 24 de abril de 1958 y el Texto refundido por Decreto de 22 de julio de 1958 introducían una opción de compra legal, de carácter temporal, con precio tasado y condicionada a una serie de presupuestos prefijados en la ley, y sujeta al procedimiento del tanteo y retracto de la Ley de Arrendamientos Urbanos (cfr. Tanteo y retracto arrendaticio urbano y Registro de la Propiedad, RCDI, 1958, pp. 866 y ss).

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subforos de los artículos 1608 a 1612, 1650 y l651 del Código civil309, o el derecho contenido en el artículo 23 de la Ley de Montes de 1957310. Estos derechos permiten a sus titulares adquirir la propiedad de los bienes señalados mediante la entrega del precio, en virtud de la ley, cuestionándose si constituyen verdaderas opciones de compra, y, cuáles sean los caracteres de las opciones de compra de origen legal. Las opciones de compra de carácter legal facultan a su titular a iniciar el proceso de adquisición del bien por el precio fijado por la ley, dentro del plazo legalmente establecido para ello. La ley que las crea, determina el bien que se puede adquirir, fija el precio que haya que pagar, y establece el plazo para ejercitar ese derecho de adquisición. La ley concede el derecho de opción de compra, sin la anuencia del futuro tradens, ni del titular del derecho. En cuanto derechos de carácter legal, no participan de las características de los derechos convencionales de opción de compra, como el sometimiento a la autonomía de la voluntad, la concurrencia de elementos accesorios, como la prima, o lo atinente a la inscripción en el Registro. Comúnmente se admite la categoría de opción de compra de carácter legal311, aunque discuta qué figuras se integran en ella312.

309

La redención de gravámenes y de los censos, foros y subforos no constituyen opciones legales para adquirir a cambio de una contraprestación dineraria la propiedad de las fincas. La redención implica el pago del capital –y no el valor de la finca (artículos 1611 y 1651 del Código civil)– para extinguir esos gravámenes o derechos reales. Cfr. SSTS 30 diciembre 1930, 27 enero 1984, 11 noviembre 1986, 7 mayo 1987, 22 junio 1988 y 16 febrero 2001. SERRANO ALONSO no los considera opciones a una compraventa, sino que los encuadra entre los medios para liberar de gravámenes las fincas (cfr. Notas…, cit., p. 1137). 310

El artículo 23 de la Ley de Montes de 1957 establece el derecho de refundir los dos dominios a favor del dueño del vuelo previo pago del justiprecio. “En los casos de condominio, cuando el suelo pertenezca a un particular o Entidad Pública, y el vuelo sea de la propiedad del Estado o de alguna Entidad Pública, podrán refundirse los dos dominios a favor del dueño del vuelo indemnizando previamente al del suelo por el procedimiento y reglas que para la fijación del justiprecio se contienen en la Ley de Expropiación Forzosa”. Este derecho constituye un modo especial de redención a favor del titular del derecho de vuelo, una Entidad Pública. Derecho de redención regulado por una ley especial, a la que no le obsta lo dispuesto en el artículo 1611. 3 del Código civil (cfr. R. 5 febrero 1986). El precio de la redención está fijado por la remisión a la Ley de Expropiación Forzosa. No existe un plazo para su ejercicio, ni caduca, pues se mantienen mientras esté en vigor la Ley de Montes. Por tanto, tampoco constituye un supuesto de derecho de opción a adquirir la propiedad. 311

116

Cfr. GARCÍA AMIGO, Los derechos reales de adquisición, RDP, 1976, pp. 117 y ss.

LA OPCIÓN DE COMPRA DE CARÁCTER LEGAL

A. El derecho de adquisición preferente de carácter legal La ley configura diversos derechos en la categoría jurídica de derechos de adquisición preferente. Engloba esta categoría unos derechos nominados y tipificados –como el tanteo y retracto–, otros derechos que carecen de nomen iuris y se denominan genéricamente «derechos de adquisición preferente», y otros a los que llama «derechos de opción». Los derechos de origen legal de adquisición preferente facultan, en aras de un interés público o social, a su titular la adquisición de un bien con preferencia a un tercero. Estos «derechos de adquisición preferentes» tiene la característica de la preferencia. El titular del derecho puede adquirir con preferencia a terceros. En el derecho de adquisición preferente, la iniciativa la toma el transmitente, y no el titular del derecho de adquisición preferente. Por eso, el comienzo del plazo de ejercicio de estos derechos se asocia a determinado acto del transmitente. Así, la notificación al titular por parte del transmitente de la decisión de la venta, del precio y de las demás condiciones esenciales, en el caso del tanteo; ode la notificación de las condiciones esenciales en las que se realizó la transmisión para el ejercicio del derecho de retracto. La ley no establece la obligación de enajenar. Concede una preferencia en la adquisición a determinadas personas, en el caso de una voluntad transmisora del particular. Constituyen derechos legales de adquisición preferente el tanteo y del retracto legales, diseminados en nuestro ordenamiento legal313, retracto de comuneros o de colindantes314, el contenido en el artículo 1067 del Código Seguido por SERRANO ALONSO, Notas…, cit., pp. 1136 y ss.; LORENZO MERINO, La opción…, cit., pp. 63 y ss. TALMA CHARLES admite teórica y prácticamente la posibilidad de derechos de opción de carácter legal, aunque en el derecho positivo sólo descubre la opción de compra incluida en el contrato de leasing (cfr. ob. cit., p. 34). TORRES LANA admite la opción legal como categoría, y la diferencia esencialmente del derecho de opción de origen convencional (cfr. Contrato…, cit. pp. 185 y ss.). 312 GARCÍA AMIGO enumera sistemática y exhaustivamente, de los que considera derechos de opción legal –algunos de ellos derogados– diseminados por el ordenamiento jurídico español. Véase, ob. cit., pp. 117. 313 BADENES GASSET ha recogido de modo exhaustivo los retractos legales existentes en el ordenamiento español, muchos de los cuales se mantienen hoy en día (cfr. La preferencia…, cit., pp. 82 y ss.). 314 Véase, BELLO JANEIRO, Retracto de comuneros y colindantes en el Código Civil, Pamplona, 1995.

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civil315, en los artículos 86 a 88 de la Ley de Arrendamientos Rústicos. El derecho de adquisición preferente a favor del arrendatario, para el caso de venta de vivienda arrendada (artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos) o de la finca arrendada para uso distinto de la vivienda del artículo 31316, que son derechos de tanteo y de retracto, aunque la ley los denomine genéricamente derechos de adquisición preferente. La Ley de Arrendamientos Rústicos317 en el artículo 89 recoge un «derecho de adquisición preferente». Concede al arrendatario el poder acceder a la propiedad de la finca rústica, de la misma forma establecida para el derecho de tanteo y retracto, cuando el propietario disponga del bien –o quiera disponer del mismo–, no mediante una compraventa, sino por medio de una donación, aportación a sociedad, permuta, adjudicación en pago, o cuales quiera otros. En atención a que la transmisión que desencadena el derecho del arrendatario puede ser a título gratuito o sin contraprestación dineraria, la ley establece que el precio a pagar por el titular del derecho de adquisición se determine por las normas de valoración establecidas en la legislación de expropiación forzosa. Este derecho participa también de la nota de la preferencia, igual que el retracto y tanteo, de manera que el arrendatario no puede forzar la venta de la finca. Únicamente puede adquirir con preferencia, pero siempre que el arrendador quiera transmitir318. Otros preceptos normativos regulan derechos de adquisición preferente 315

Véase, CUTILLAS TORNS, El retracto legal de coherederos, Granada, 2000.

316

Véase, R AMOS MEDRANO, Derechos de tanteo y retracto en la legislación urbanística, Madrid, 1995; RODRÍGUEZ MORATA, Derecho de tanteo y retracto en la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994, Pamplona, 2001; RAMÓN FERNÁNDEZ, Los derechos de adquisición preferente en los arrendamientos urbanos, Valencia, 2000. 317

Se extiende estos modos de adquirir la propiedad al contrato de aparcería por remisión del artículo 118 de la Ley de Arrendamientos Rústicos. Cfr. STS 27 marzo 2002. 318

La STS 30 septiembre 1997 establece: “la Ley de Arrendamientos Rústicos reconoce a los arrendatarios (artículos 84 y siguientes) y a aparceros (artículos 118), el derecho de acceso a la propiedad por una de estas vías: tanteo, retracto y derecho de adquisición preferente. Aquellas para supuestos de venta o análogos contratos y esta última para los casos de transmisión por cualquier otro título no asimilable, entre los que puede incluirse la donación hasta, como en este caso se sostiene, la aportación al capital de una sociedad. Para los contratos de venta habrá que consignar el precio de venta, y para los segundos afianzar el precio que resulta de la aplicación de la Ley de Expropiación Forzosa en la valoración, si no resultase del contrato el valor de la finca transmitida”. Cfr. MARTÍN VILLA, Breve nota en torno a los derechos de acceso a la propiedad establecidos en la vigente Ley de Arrendamientos Rústicos, RDP, 1993, pp. 585 y ss.

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bajo diversas denominaciones. El artículo 6 del Real Decreto de 14 de abril de 1978 regula un derecho de adquisición de una oficina de farmacia a favor de los farmacéuticos colindantes, denominándolo «opción o tanteo». La Orden de 21 de noviembre de 1979, al desarrollar este derecho en sus artículos 12 y 13, establece el procedimiento y lo califica de derecho de opción319. Ahora bien, con independencia de cómo lo denominen, esta posibilidad de los farmacéuticos colindantes de optar a la adquisición de la oficina de farmacia, no constituye un derecho legal de opción. Establece la posibilidad de tanteo por parte de los farmacéuticos colindantes cuando sendas farmacias se encuentren a menos de 250 metros, con la finalidad de proceder a su clausura y amortización. La iniciativa de la transmisión proviene del titular de la farmacia que se quiere transmitir. La Ley 4/1997, de 24 de marzo, de Sociedades Laborales recoge en el artículo 7, un derecho de adquisición preferente a favor de los socios, en caso de transmisión voluntaria inter vivos de acciones o participaciones sociales320. La ley expresa que podrán optar a la compra, pero no recoge un derecho de opción de compra, sino más bien, un derecho de tanteo en favor de los demás socios. Concede la preferencia en la adquisición a determinadas personas haciendo sucesivos llamamientos321, para el supuesto de transmisión voluntaria.

319 Las SSTS (Sala de lo Contencioso) 7 enero 1991, 14 diciembre 1992 y 13 octubre 1999 lo denomina también «derecho de opción». La STS (Sala de lo Contencioso) 10 julio 1990 lo designa «adquisición preferencial». 320 Se establece la obligación del enajenante de comunicar por escrito al órgano de administración, su propuesta de enajenación, esta comunicación de enajenación tendrá el carácter de oferta irrevocable. Deberá hacer constar el número y características de las acciones o participaciones que pretende transmitir, la identidad del adquirente y el precio y demás condiciones de la transmisión. El órgano de administración, de modo sucesivo, y en el caso de no ejercicio del derecho de adquisición, realizará diversas notificaciones concediendo un plazo para que las demás trabajadores puedan optar a la compra de las acciones o participaciones, que se proponen enajenar. 321

En primer lugar, se informa a los trabajadores no socios con contrato indefinido, y se les concede el plazo de un mes para que opten a la compra; en el caso de que falta de ejercicio, se notifica a los trabajadores socios, los cuales podrán optar a la compra dentro del mes siguiente a la recepción de la notificación; en tercer lugar, se informa a los titulares de acciones o participaciones de la clase general, y se les concede el plazo de quince días; y, por último, al resto de los trabajadores sin contrato de trabajo por tiempo indefinido, los cuales podrán optar a la compra en quince días, contados siempre desde la notificación por el órgano de administración.

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En este sentido, el artículo 29. 2 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, también concede un derecho innominado –tendrán la preferencia para la adquisición– a los socios sobre las participaciones sociales de una sociedad de responsabilidad limitada, en el supuesto de transmisión voluntaria inter vivos por un socio. En suma, los derechos de adquisición preferente de carácter legal contemplan una enajenación voluntaria para el disponente y una adquisición preferente para el adquirente. El titular del derecho de adquisición preferente adquiere voluntariamente, pero únicamente en el caso de que el tradens quiera transmitir a un tercero. En la opción de compra, la adquisición del titular del derecho es voluntaria, y la enajenación del disponente forzada o forzosa. El titular del derecho de opción adquiere voluntariamente, y puede forzar la transmisión, tomando la iniciativa, para lo cual tiene un plazo establecido. El optante tiene la facultad exclusiva de adquirir, que puede ejercitar en el plazo establecido para ello, porque la opción de compra vincula al concedente durante ese plazo de tiempo. La facultad de adquirir el optante es independiente de la voluntad del concedente de transmitir a un tercero la cosa objeto de la opción de compra. En los derechos de adquisición preferente, la ley no fija el precio para la adquisición de la cosa. El precio y las condiciones de la adquisición vienen determinadas por la decisión del transmitente de vender al tercero. En cambio, el derecho de opción de carácter legal constituye una adquisición voluntaria, en la que la ley determina el plazo para su ejercicio y el precio que el titular del derecho tendrá que pagar para adquirir la cosa. Los derechos de adquisición preferente no constituyen derechos de opción de carácter legal. Conceden una preferencia en la adquisición en el supuesto de transmisión voluntaria.

B. El derecho de los arrendatarios de acceso a la propiedad de las fincas arrendadas El ámbito agrario o rústico conoce un derecho de los arrendatarios de acceso a la propiedad de las fincas arrendadas322 (artículo 84. 1. 2º de la Ley

322 El texto original de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario de 12 de enero de 1973 recogía en el artículo 45, derogado por la Ley de Modernización de las Explotaciones Agrarias de 4 de julio de 1995, un derecho de adquisición a favor del colindante, que GARCÍA AMIGO denominó “opción de colindantes” (cfr. ob. cit., p. 118).

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de Arrendamientos Rústicos de 31 de diciembre de 1980, que remite a los artículos 98 y siguientes, derogados por la Ley de Arrendamientos Rústicos Históricos)323. La Ley de Arrendamientos Rústicos, por interés social324, ha concedido al arrendatario y aparcero –por remisión del artículo 106 de la Ley325–, el acceso a la propiedad de la finca arrendada326, cuando concurran determinados requisitos, mediante una contraprestación dineraria, durante el plazo fijado legalmente. El plazo establecido dependía del momento temporal de inicio del arrendamiento. En el artículo 98 y en la Disposición Transitoria Primera, regla tercera, concedía una prórroga de dos periodos de tres años para el Véase, RODRÍGUEZ CAMAZÓN, El derecho de opción y la reforma agraria, RCDI, 1932, pp. 362 y ss.; LLOMBART, Los derechos de adquisición preferente de fincas rústicas a favor de los arrendamientos, RDP, 1983, pp. 337 y 360; FERRER MARTÍN, El derecho de opción concedido al aparcero cultivador para transformar su contrato en otro arrendamiento, RDP, 1953, pp. 293 y ss. 323

El artículo 164 de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario, aunque con nula repercusión práctica, recoge un derecho de acceso a la propiedad por interés social. En los supuestos de arrendamientos forzosos de fincas en los que el arrendatario ha realizado las mejoras de ejecución forzosa previstas en el Plan Individual, podrá acceder a la propiedad de la finca arrendada, durante los cinco años siguientes a la terminación de la mejora realizada por el arrendatario, por un precio establecido también legalmente, siempre que esté vigente el contrato de arrendamiento. El precio se puede determinar de dos modos. El párrafo 2 fija el precio de la venta en la capitalización al 4% de la renta del arrendatario, sin que pueda resultar inferior al tipo de licitación previsto para la expropiación de fincas rústicas por interés social. El párrafo tercero establece el procedimiento de licitación, para la fijación del precio en los casos en los que la renta se hubiera fijado también por licitación. El precio de licitación a pagar por el arrendatario, será el que ofrezca el mejor postor, en la subasta promovida a tal efecto por el arrendatario. Aunque la ley lo denomina derecho preferente de adquisición por el precio que ofrezca el mejor postor. No significa un estricto derecho de adquisición preferente. Es una adquisición voluntaria. El arrendatario tiene la iniciativa de la enajenación, promueve la subasta en la que se fija el precio, y adquiere la finca por ese precio. 324

Cfr. SSTS 9 marzo y 13 noviembre 1992

325

La STS 8 junio 1998 concede al aparcero el derecho de acceso a la propiedad, pues considera incluidos los artículos 98 y 99 LAR en la remisión del artículo 106 LAR. 326 Este derecho de acceder a la propiedad es diferente del tanteo, retracto y adquisición preferente del artículo 84. 1. 1º regulado en los artículos 86 a 97 de la Ley de Arrendamientos Rústicos. Véase supra en la página 118.

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acceso a la propiedad en los arrendamientos anteriores a la Ley de 15 de marzo de 1935. El artículo 99 regulaba los arrendamientos concertados antes de 1 de agosto de 1942, y fijaba el plazo de un año, a partir de la terminación de la prórroga, para ejercer el derecho de acceso a la propiedad. Posteriormente, la Ley 1/1987, de 12 de febrero, prorrogó estos plazos. La Ley de Arrendamientos Rústicos Históricos de 10 de febrero de 1992327 ha establecido un plazo único y último hasta el 31 de diciembre de 1997 para prorrogar en los arrendamientos históricos el acceso a la propiedad de la finca arrendada328. Fecha hasta la cual el arrendatario puede 327 Véase ESTRUCH ESTRUCH, Los derechos de adquisición preferentes regulados en la Ley de Arrendamientos Rústicos y en la Ley de Arrendamientos Rústicos Históricos, Valencia, 1996, pp. 121 y ss.; KARRERA EGIALDE, Los arrendamientos rústicos históricos. Análisis a partir de la realidad guipuzcoana, Madrid, 1998; PASQUAU LIAÑO, Arrendamientos rústicos históricos. (Comentario de la Ley 1/1992, de 10 de febrero, sobre arrendamientos rústicos históricos), Pamplona, 1994. 328

En su momento, se planteó un supuesto interesante, respecto a los arrendamientos concertados con anterioridad al 1 de agosto de 1942, por el juego de las sucesivas prórrogas. La Ley 1/1987 concedía el derecho de acceso durante el segundo periodo de la prórroga legal, y la Ley 1/1992 prorrogaba el derecho de acceso hasta el 31 de diciembre de 1997. Sucedió que en determinados arrendamientos, el derecho de acceso se había extinguido de acuerdo con la primera ley, y había revivido al entrar en vigor la segunda normativa. El problema surge cuando la demanda se interpuso una vez expirado el plazo fijado por la Ley de 1987, y antes de la entrada en vigor de la Ley de 1992. La jurisprudencia ha solucionado esta cuestión de manera contradictoria. La STS 2 octubre 2000 desestimó el derecho de acceso en un arrendamiento anterior a 1 de agosto de 1942, por haberse ejercitado fuera del plazo legal, pues la segunda prórroga legal había expirado el 19 de febrero de 1990, y la demanda fue entablada el 2 de diciembre de 1991. “Según artículo 25 de la Ley 83/1980, el segundo período de prorroga legal sería de tres años, por lo que terminaría, como máximo, el 19 de febrero de 1990 (…), de manera que, como la demanda fue presentada el 2 de diciembre de 1991, ocurre que la acción se ha deducido fuera de plazo por haber transcurrido el segundo período referido”. Cfr. STS 26 marzo 1999. Por el contrario, la STS 10 diciembre 1997 resolviendo un supuesto similar, hace encaje de bolillos para prorrogar las prorrogas. El Tribunal Supremo establece que la Ley de 1992 se aplica con retroactividad en estos supuestos, y concede el derecho de acceso, aunque la demanda se había interpuesto el 8 de julio de 1991, una vez extinguido el derecho de acceso. “Porque es suficientemente revelador del designio del legislador de perpetuar hasta la fecha antedicha [31 de diciembre de 1997] el derecho de adquisición de la propiedad”. Cuando la demanda se interpone con la vigencia de la Ley de 1992, el Tribunal Supremo concede el derecho de acceso. La STS 7 de noviembre de 1997 concedió el derecho de acceso a la propiedad solicitada por el arredatario en demanda que se interpuso el 12 de febrero de 1992, al día siguiente de entrar en vigor la Ley de 1992.

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ejercitar el derecho de acceso a la propiedad. Contempla también la Ley una prórroga complementaria para los supuestos de avanzada edad del arrendatario. Se prorroga el plazo hasta que el arrendatario cumpla los 65 años de edad, si tuviera los 55 años cumplidos, el 11 de febrero de 1992 (entrada en vigor de la Ley). El plazo legal para el ejercicio de este derecho ya ha caducado. El derecho de acceso de la propiedad se concedía a los arrendatarios cuyos arrendamientos se sometían a la Ley de Arrendamientos Rústicos329; y eran anteriores al Código civil, siempre que el arrendatario trajera causa del que lo fuera a la entrada en vigor del Código330, o que se hubiera convenido antes de la publicación de la Ley de 15 de marzo de 1935, o fuera anterior al 1 de agosto de 1942 y la renta no fuese superior a los 40 quintales métricos de trigo. La ley determinaba el precio a pagar por el arrendatario. El artículo 98 de la Ley de Arrendamientos Rústicos de 1980 remitía la fijación del precio a la determinación en vía civil según las normas de valoración establecidas en la legislación de expropiación forzosa331. La Ley de 1992 estableció el criterio 329

Quedan excluidos los arrendamientos que no estén sujeto a esta Ley, según los artículos 6 y 7 LAR. Las SSTS 22 enero 1998 y 11 abril 1998 no conceden el derecho de acceso, porque la finca no estaba sometida a la Ley de Arrendamientos Rústicos, por tener un valor en venta superior al doble del precio que normalmente le correspondía en la comarca o zona debido a circunstancias ajenas al destino agrario (artículo 7. 1. 3ª de la Ley). 330 La STS 8 junio 1998 niega el acceso a la propiedad, porque el arrendatario no trae su causa del originario arrendatario. Cfr. SSTS 11 diciembre 1987 y 15 diciembre 1997. 331 Al ser derogado el régimen de valoración de la Ley de Expropiación Forzosa por la Ley 8/1990, de reforma del régimen urbanístico y valoraciones del suelo, se planteó su subsistencia, respecto a la valoración del precio a pagar por el arrendatario para acceder a la propiedad de la finca arrendada, hasta la entrada en vigor de la Ley de 1992. La jurisprudencia entendió que el arrendamiento rústico y su privilegio «ope legis» de derecho al acceso a la propiedad es una figura excepcional, no exactamente igual a la expropiación forzosa, a cuya referencia normativa solamente se refiere al artículo 98.1 para evaluar el justiprecio, de manera que no fue derogado por la Ley 8/1990, sino que se mantuvo el contenido del régimen de la expropiación forzosa como criterio para la fijación del precio en los derechos de acceso. Las SSTS 31 mayo 1996, 31 octubre 1996 y 19 octubre 1999 utilizaron como medio para la fijación del precio el justiprecio de la expropiación forzosa al estimar el derecho de acceso a la propiedad del arrendatario rústico solicitado, después de la entrada en vigor de la Ley 8/1990 y antes de vigencia de la Ley 1/1992. Asimismo, las SSTS 4 y 24 octubre 1997 ha sostenido que la Ley de 10 de febrero de 1992, en cuanto a los criterios para la determinación de los criterios de valoración

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para la determinación del precio de venta de la finca en la media aritmética entre la valoración catastral y el valor de mercado de la finca332. El arrendatario, cualquiera que fuera el tiempo del arrendamiento, debía ostentar la cualidad de cultivador personal y llevar la explotación por sí, o con ayuda de familiares que con el convivan, para poder acceder a la propiedad. Se mantiene la referida condición de cultivador personal, aunque se utilicen uno o dos asalariados, en caso de enfermedad sobrevenida o por otra justa causa (artículo 16 de la Ley de Arrendamientos Rústicos)333. La condición de cultivador personal no se pierde con el desempeño de otra actividad compatible con ella334. Además, la ley establecía la obligación de los arrendatarios que acceden a la propiedad de cultivar personalmente la finca durante seis años335. En caso de incumplimiento, el arrendador tiene derecho a resolver la transmisión abonando el precio, a exigir una indemnización de daños y perjuicios, y recuperar la finca libre de arrendatarios y ocupantes. El derecho de los arrendatarios de acceso a la propiedad de las fincas arrendadas constituía un verdadero derecho de opción de carácter legal336. del precio de la venta no es aplicable con retroactividad, por lo que, para las solicitudes de ejercicio de derecho de acceso a la propiedad interpuestos con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley, se aplica el sistema de la expropiación forzosa. 332 El artículo 2. 2 de la Ley de Arrendamientos Rústicos Históricos ha establecido como criterio específico para la fijación del precio de la venta “la media entre la valoración catastral y el valor en venta actual de fincas análogas por su clase y situación en el mismo término municipal o en la comarca”, cantidad que será fijada por las Juntas Arbitrales. Cfr. STS 7 de noviembre de 2000. 333 La STS 19 junio 2000 reconoce la cualidad de cultivador personal, a pesar de la “invalidez (absoluta) y ancianidad” de la arrendataria, aunque le ayuda un hijo. La STS 28 abril 1989 considera que tiene la cualidad de cultivador personal un jubilado, y pensionista de la Seguridad Social. Las SSTS 11 diciembre 1987, 31 mayo 1996, 2 diciembre 1997, 13 octubre 1998, 25 julio y 2 octubre 2000 estimaron que concurría el carácter de cultivador personal en el arrendatario y le concedieron el derecho de acceso a la propiedad de la finca. 334

La STS 17 abril 2001 califica de cultivadora personal a la arrendataria aunque además sea ama de casa, porque es compatible, y le concede el derecho de acceso. Por el contrario, el Tribunal Supremo niega el derecho de acceso, cuando el arrendatario no es cultivador personal. Así la STS 4 abril 2001 le niega esa condición, porque estaba de alta en el ejercicio comercial de la venta al por menor de pescado. Cfr. las SSTS 30 septiembre 1997 y 20 septiembre 2000. 335 La STS 31 enero 2000 confirma el acceso a la propiedad del caserío agrícola por parte del colono y el compromiso de cultivar y no enajenar durante seis años. 336

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Cfr. SANCHO REBULLIDA, Elementos…, cit., p. 435.


La ley concedía la iniciativa de la adquisición al arrendatario337, y fijaba el precio de la adquisición y el plazo de ejercicio. Esta adquisición era voluntaria para el arrendatario, y devenía en una forzosa enajenación para el arrendador. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 21 de diciembre de 1993 describe este derecho como un derecho de opción de carácter legal. “Derecho de adquisición forzosa no supone un derecho preferente del arrendatario ejercitado ante una eventual enajenación a realizar por el arrendador, o frente a otros de adquisición, sino que tiene un carácter de privación de la propiedad asemejado a la expropiación forzosa, fundado en el interés social, que depende de la voluntad del arrendatario, siempre que cumpla los requisitos establecidos por la Ley y previo abono del justiprecio correspondiente conforme a las normas de valoración contenidas en la legislación expropiatoria”338.

C. El derecho de suscripción preferente de acciones y las opciones financieras La legislación mercantil y bursátil regula algunos derechos de adquisición sobre opciones financieras339, como la opción call y opción put340, warrants341, contratos de futuro342, Stock Options343, y los derechos de susPASQUAU LIAÑO lo considera un derecho de opción legal, de naturaleza real, y lo denomina: derecho (real) de opción concedido legalmente, aunque –admite– no sea estrictamente un derecho de adquisición preferente, que requiera de un tercero (cfr. ob. cit., p. 87). Cfr. KARRERA EGIALDE, ob. cit., p. 345. 337 En este sentido, la STS 11 julio 1995 afirma: “la naturaleza del derecho de adquisición preferente (sic), que es equivalente a la concesión por la ley al arrendatario de una opción para comprar las fincas que lleva en arriendo, por un precio determinado como previenen los preceptos legales aplicables al caso, y frente a cuyo ejercicio el arrendador se encuentra en una situación de sujeción, si se cumplen los requisitos legales para el ejercicio de su derecho por el arrendatario”. El Tribunal Supremo analiza el supuesto enjuiciado por la STS 28 abril 1989, pues este segundo procedimiento se había iniciado por el recurso contra el auto de ejecución de sentencia. 338 La STSJ de Navarra de 21 diciembre 1993 estima de aplicación en Navarra el derecho de adquisición del artículo 98 de la Ley de Arrendamientos Rústicos; lo califica de “adquisición forzosa”, y ante la concurrencia con el retracto gentilicio, declara éste se inviable frente a aquel. 339 Sobre las Opciones financieras, véase, CUENA GARCÍA, Los mercados secundarios oficiales de futuros y opciones en la Ley del Mercado de valores, Valencia, 2000. 340 La opción put concede a su titular el derecho a vender determinados activos financieros por un precio fijado en un plazo establecido. 341

Los warrants constituyen opciones negociables sobre un título valor que

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cripción preferente de acciones. Las opciones financieras y, en concreto, la opción call, en cuanto instrumento financiero, es un contrato por el cual el comprador tiene el derecho de comprar un determinado activo a un precio determinado con un plazo fijado y mediando una prima de la opción344. El vendedor de la opción asume la obligación de entregar dicho activo, siempre que el comprador ejercite la opción. El plazo puede ser de dos tipos: a la europea, en el cual la opción solo puede ejercitarse el último día del vencimiento, y a la americana, que puede ser ejercitada a lo largo del periodo hasta la fecha de expiración. En la práctica, la opción call se presenta con algunos aditamentos, que las distancian de las opciones de compra345. Las opciones call suelen tener por objeto productos estandarizados y se liquidan por diferencia a través de una

cotiza en bolsa, y da derecho a comprar una cantidad de activo financiero a un precio determinado o determinable, en un fecha o periodo de tiempo concreto. Pueden asociarse a la emisión de un bono o acción procedente de una ampliación de capital, como atractivo adicional, y suelen tener un plazo más largo que la opción. El warrant da derecho a comprar una cantidad determinada de activo financiero, según lo determine en la ratio o paridad. El comportamiento de la inversión en warrant es diferente a la inversión directa, pues permite obtener rendimientos en función de la evolución del subyacente, e invertir cantidades más pequeñas. 342 Los contratos de futuros son un instrumento financiero que permite realizar operaciones financieras y comerciales reduciendo el riesgo ante fluctuaciones de los mercados. Se diferencia de las opciones, en que en el carácter bilateral. En los contratos de futuro, tanto comprador como vendedor, asumen la obligación de contratar, surgen obligaciones para ambas partes contratantes. 343 Las Stock Options o participaciones que una empresa puede dar a sus trabajadores, no constituyen derecho de opción, sino más bien un modo de premiar a determinados empleados, independientemente de la nomina, y de vincularlos a la empresa fomentando su “fidelización”. Para el Impuesto de la Renta de las Personas Físicas, tiene la consideración de retribución, y tributan como rendimiento de trabajo (artículo 10. 3 del Reglamento del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas). 344

Los activos negociables pueden ser variados, tipos de interés, divisas, Mibor a 90 días, índice Ibex-35, acciones y cítricos. Las fechas de vencimiento son los terceros viernes de los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre, o el día hábil anterior, si no resultase hábil. En MEFF Renta Variable, la unidad menor de negociación son de 100 acciones; la prima se cotiza por acción. El precio de ejercicio de la opción se denomina strike. 345 Cfr. FERNÁNDEZ, Opciones y valoración de instrumentos financieros, Bilbao, 1991, p. 25; SANZ CABALLERO, Derivados financieros, Madrid, 2000, pp. 409 y s.

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Entidad liquidadora346. Incluso existen opciones especiales que se distancian aún más de las opciones de compra, como la opción automática o normalizada347. Los derechos de suscripción preferente se conceden a los accionistas y a los titulares de obligaciones convertibles, para que en caso de aumento de capital con emisión de acciones nuevas, puedan suscribir un determinado numero de acciones (artículo 158 de la Ley de Sociedades Anónimas de 22 de diciembre de 1989 en relación con el artículo 48. 2)348. Los derechos de suscripción preferente son enajenables349. El derecho de suscripción preferente concede a su titular el derecho a suscribir acciones de la nueva emisión. Esta suscripción no supone en sentido estricto una adquisición, ni goza de la nota de la preferencia. El derecho de suscripción preferente de acciones supone una compensación al accionista por la pérdida de valor de las antiguas acciones que produce la ampliación de capital350. De esta manera, el derecho de suscripción se fundamenta en la necesidad de otorgar a los accionistas la posibilidad de mantener en la sociedad igual proporción entre el importe nominal de sus acciones y la cifra del capital social. Por eso, el valor que se concede al derecho de suscripción suele coincidir con la pérdida de valor de las acciones antiguas tras el aumento de capital. Los derechos de suscripción se reparten con cargo a reservas o beneficios, y pertenecen al contenido

346 La doctrina establece que las especificaciones de estas opciones financieras las separan de las opciones de compra civiles, convirtiéndose en opciones sui generis o especiales. Cfr. CUENA GARCÍA, Régimen jurídico de las opciones sobre acciones en el mercado español de opciones y futuros, Granada, 1998, pp. 45 y ss., FERNÁNDEZ, Opciones, futuros e instrumentos derivados, Bilbao, 1996; MARTÍNEZ ABASCAL, Futuros y opciones en la gestión de carteras, Madrid, 1994, pp. 24 y ss.; SANZ CABALLERO, ob. cit., pp. 409 y ss. 347

Cfr. IBAÑEZ JIMÉNEZ, Opciones normalizadas, Madrid, 1999, pp. 95 y ss.

348

Cfr. también el artículo 75 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 23 de marzo de 1995. Los artículos 1532 y 2441 del Codice civile italiano bajo la denominación de diritto di opzione, acoge las acciones de nueva emisión que deben ser ofrecidas en opción a los socios. Véase, FRÉ, Diritto di opzione, in “Nuovo Digesto Italiano”, XVII, Torino, 1939, pp. 171 y ss. 349 Con independencia de esto, las acciones mercantiles pueden ser objeto de un contrato de opción de compra. Cfr. SSTS 7 marzo 1983 y 6 marzo 1998. 350 Cfr. SÁNCHEZ ANDRÉS, El derecho de suscripción preferente del accionista, Madrid, 1990, p. 128.

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económico de la acción351. Estos derechos no son «derechos legales», sino que están tipificados legalmente. En cuanto derechos subjetivos carecen de origen legal. En efecto, no es la ley la que otorga a los particulares, socios o accionistas estos derechos. La ley solo establece la regulación a la cual se deberán someter esos derechos, cuando los particulares convencionalmente los creen352. Son los particulares, los que convencionalmente pactan las opciones financieras, y fijan su contenido, objeto, precio y prima. Corresponde a la Sociedad, en caso de aumento de capital, establecer si se hace mediante la emisión de nuevas acciones, y el otorgar en concreto el derecho de suscripción, de acuerdo con sus estatutos y con la regulación legal. La sociedad establece las condiciones de la suscripción, el plazo para su ejercicio, la proporción de acciones, etc.353.

351

El derecho de suscripción no constituye un fruto de la acción, ni un producto de la acción, ni una utilidad aleatoria, ni le conviene el concepto de la accesión. La ley otorga su ejercicio al nudo propietario y no al usufructuario. El artículo 70 de la Ley de Sociedades Anónimas concede, durante el plazo fijado, la preferencia en la suscripción al nudo propietario, y si el nudo propietario no ha ejercido este derecho ni lo ha enajenado diez días antes de la expiración del plazo, el usufructuario puede vender los derechos o suscribir las acciones. En el caso de suscripción de acciones, bien sea por el nudo propietario o por el usufructuario, las acciones “cuyo desembolso hubiera podido realizarse con el valor total de los derechos utilizados en la suscripción” pertenecerán al nudo propietario y sobre ellas se extenderá el usufructo. El resto de las acciones suscritas pertenecerá en plena propiedad al que haya desembolsado su importe. Asimismo, el artículo 1352 del Código civil determina la naturaleza privativa del derecho de suscripción, derivados de la titularidad de acciones de naturaleza privativa. En consecuencia, tendrán naturaleza privativa, tanto las nuevas acciones suscritas como la cantidad obtenida por la enajenación de los derechos. 352

En contra, SÁNCHEZ ANDRÉS considera “el derecho de suscripción como una preferencia de origen legal que en su momento (aumento de capital) dará nacimiento a una opción en favor del accionista” (El derecho…, cit, p. 179). 353

La Ley de Sociedades Anónimas regula del derecho de suscripción con un contenido mínimo de ius cogens. Sancionado con la nulidad en caso de incumplimiento. Aunque en algún caso la nulidad se vea obstaculizada por las normas protectoras de la seguridad del tráfico. Cfr. SÁNCHEZ ANDRÉS, El derecho…, cit., p. 188. En este sentido, la R. 7 junio 1994 niega la inscripción de una escritura de transformación de sociedad, porque se determinó el valor de las participaciones para el supuesto de que se ejercite el derecho de adquisición preferente, según el balance tal y como lo preveían sus estatutos, en lugar de establecerse según el valor real de las participaciones.

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D. El derecho de reversión en la expropiación forzosa El derecho de reversión de los artículos 54 y 55 de la Ley de Expropiación Forzosa354 permite al antiguo propietario recuperar el bien que había sido expropiado355. Se origina el derecho de reversión, en el caso de que el bien no se destine al fin expropiatorio, a la causa de utilidad pública o interés social, cuando no se ejecuta la obra o no se establece el servicio, que motivó la expropiación, y cuando hubiera alguna parte sobrante de los bienes expropiados. El factor determinante de la reversión es la extinción de la causa o fin que legitimó la expropiación. En caso de no ejecutarse la obra o implantar el servicio que motivó la expropiación, desaparece la afectación. La expropiación pierde sus efectos y procede la retrocesión del bien expropiado al primitivo dueño356. La reforma por la Ley de Ordenación de la Edificación ha exceptuado el derecho de reversión, cuando el bien expropiado quede afectado a un nuevo fin que haya sido declarado de utilidad pública o interés social, y cuando la afectación se prolongue durante diez años desde la terminación de la obra o el establecimiento del servicio357. 354

Los artículos 54 y 55 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 han sido reformados por la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999. Esta ley no ha modificado la reglamentación de la reversión contenida en los artículos 63 al 70 del Reglamento de Expropiación Forzosa, sino que mantiene vigentes los artículos 64 al 70, en lo que no se opongan o sean compatibles con la nueva regulación (Disposición derogatoria segunda). El derecho de reversión en las expropiaciones urbanísticas se recoge en el artículo 40 de la Ley sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, de 13 de abril de 1998. Anteriormente, se regulaba en los artículos 225 y 226 del Texto refundido sobre el régimen del suelo y ordenación urbana de 26 de junio de 1992. El derecho de reversión en las expropiaciones de fincas rústicas por interés social se regula en el artículo 253 de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario de 12 de enero de 1973, y supletoriamente por la Ley de Expropiación Forzosa (por remisión según el artículo 254). 355 Las normas civiles recogen algunos derechos de reversión de carácter gratuito, como la reversión de determinadas donaciones (artículos 641 y 812 del Código civil). 356 Las SSTS (Contencioso administrativa) 18 abril y 14 junio 1997 estiman la reversión solicitada por no transformarse las fincas expropiadas en regadío. Por el contrario, las SSTS (Contencioso administrativa) 21 diciembre 1996 y 20 mayo 1997 niegan la reversión, porque la transformación en regadío, que no se llevó a cabo, no era el fin social exclusivo de la expropiación. 357

La Ley sobre Régimen del Suelo y Valoraciones ha introducido también la posibilidad de que, aunque el bien expropiado no quede afecto al destino concreto que motivó la expropiación, pero existe un cambio de destino, se mantenga la

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La reversión no se produce ex lege, sino que requiere un acto administrativo reconociendo el derecho de recuperación358. La Administración deberá notificar el exceso de expropiación, la desafectación del bien o derecho expropiado, su propósito de no ejecutar la obra o de no implantar el servicio. En el mismo acto, reconocerá el derecho de reversión y determinará el importe que deberá abonar el antiguo propietario para recobrar la totalidad o la parte sobrante de lo expropiado359. El importe del precio de la reversión se determina mediante la actualización de la indemnización expropiatoria percibida por el expropiado, conforme a la evolución del índice de precios al consumo, desde la iniciación del expediente de justiprecio hasta el ejercicio del derecho de reversión360. Excepcionalmente si el bien expropiado ha experimentado variación en su valor, se procederá a una nueva valoración de acuerdo con los artículos 24 y siguientes de la Ley de Expropiación forzosa. En cambio, la redacción originaria del Ley de Expropiación Forzosa exigía, cuando habían transcurrido dos años desde la expropiación, el abono del valor que tenga el bien en el momento en que se solicite su recuperación. El plazo para ejercitar el derecho de reversión es de tres meses a contar desde la fecha en que la Administración haga la notificación. El válido ejercicio del derecho de reversión exige por parte del reversionista el pago o afectación y no haya lugar a la reversión. Así, cuando se expropia un bien con la finalidad de urbanizar sujeto a un Plan de urbanismo y posteriormente cambia el Plan, los terrenos expropiados seguirán afectos, si quedan incluido en el nuevo Plan. Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Comentarios a la Ley sobre Régimen del Suelo y Valoraciones (Ley 6/1998, de 13 de abril), Madrid, 1998, pp. 679 y ss. 358 Cfr. GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, Legislación de expropiación forzosa. Comentarios y jurisprudencia, Granada, 2001, pp. 259 y ss. 359

La Ley prevé en ausencia de notificación por parte de la Administración, que el derecho de reversión podrá ejercitarse, cuando se hubiera producido un exceso de expropiación, o la desafectación del bien o derecho expropiados y no hubieran transcurrido veinte años desde la toma de posesión de aquéllos; en un plazo de cinco años cuando no se haya iniciado la ejecución de la obra o la implantación del servicio; y cuando la ejecución de las obras lleven suspendidas más de dos años sin acto expreso de reanudación. 360

La STS (Contencioso administrativa) 25 febrero 1992 procede a una nueva valoración del precio, para el ejercicio del derecho de reversión, habida cuenta de que se habían realizado mejoras. “La reversión es un derecho autónomo, respecto a la previa expropiación, sin que constituya una continuación del expediente expropiatorio anterior, como pone de relieve la generalidad de la doctrina científica y jurisprudencial, de lo que se deduce que el justiprecio de los bienes objeto de la reversión ha de ir referido al estado y naturaleza de los mismos en el momento de formalizarse la reversión”.

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consignación del precio, bajo pena de caducidad del derecho de reversión361. La reversión supone la revocación, recuperación o retrocesión de la expropiación, y de sus efectos jurídicos, motivada por el incumplimiento de la carga de afectación de éstos a la «causa expropiandi» que justificó la expropiación362. El derecho de reversión no constituye un derecho de adquisición363, sino una retrocesión o revocación de la expropiación por no cumplirse con la “finalidad” prevista, bien se entienda como condición364 o bien en cuanto deficiencia de la causa365. El antiguo propietario recupera el dominio sobre

361

La Ley de Ordenación de la Edificación exige para que el derecho de reversión perjudique a tercero adquirente, que esté inscrito en el Registro de la Propiedad. Puesto que para hacer valer el derecho de reversión frente al expropiante o beneficiario no se requiere la inscripción. ÁVILA NAVARRO considera que el derecho de reversión no debería necesitar de la publicidad registral, puesto que al derivar de la ley, su publicidad es superior al registro (cfr. La Ley de Ordenación de la Edificación y el Registro, en “Boletín del Colegio de Registradores de España”, 2000, pp. 824 y ss.). 362 El procedimiento a través de cual se actúa la reversión no es una continuación del expediente expropiatorio. La reversión se ha de regir por la ley vigente en el momento de ejecutarse; incluso aunque el expediente expropiatorio se hubiera incoado bajo la vigencia de una ley distinta, la cual no contemplase ese derecho o lo regulase en otro sentido. Cfr. STS (Contencioso administrativa) 21 diciembre 1996. 363 SERRANO ALONSO no lo considera derecho de opción, sino que lo explica porque no se ha efectuado totalmente al no cumplirse el fin para el que se había privado al titular de la cosa o derecho expropiado (cfr. Notas…, cit., p. 1137). 364 La antigua STS (Contenciosa administrativa) 9 junio 1933 determinó que la reversión constituía una condición resolutoria de la expropiación forzosa creada e impuesta por la Ley. Posteriormente, ha sido seguida por otras. La STS (Contencioso administrativa) 11 abril 1989 afirma: “el derecho de reversión no viene a ser otra cosa que una condición resolutoria creada por la Ley, impuesto previo el cumplimiento de los trámites y preceptos reglamentarios, por entrañar en realidad el derecho de reversión establecido en la legislación reguladora de la expropiación forzosa la posibilidad de que quede sin efecto la transmisión operada en virtud de la expropiación, por estar supeditada tal eficacia al real, efectivo y total destino del bien expropiado a la obra o servicio que lo motiva”. Cfr. PERA VERDAGUER, Expropiación forzosa, Barcelona, 1992, p. 432. 365 GARCÍA DE ENTERRÍA entiende el derecho de reversión como una retrocesión basada en la invalidez sobrevenida de la causa que originó la expropiación (cfr. Potestad expropiatoria y garantía patrimonial en la nueva Ley de Expropiación forzosa, ADC, 1955, p. 1102, y Los principios de la nueva ley de expropiación forzosa, Madrid, 1984). Cfr. DE CASTRO VITORES, Reversión expropiatoria (una reflexión en la perspectiva civilista), Valencia, 2001, pp. 26 y ss.

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el bien expropiado, pagando el precio que se estime justo. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido: “porque el derecho de reversión no se configura en el ordenamiento vigente como un derecho de adquisición preferente, de naturaleza similar a los derechos de tanteo y retracto, sino que su naturaleza jurídica es la de una «reexpropiación» o, como también se ha calificado, una revocación de la expropiación y de sus efectos jurídicos en que el factor determinante, con independencia de una eventual enajenación a terceros de los bienes o derechos expropiados, viene constituido por el incumplimiento de la carga de afectación de éstos a la «causa expropiandi» que legitimó la operación expropiatoria” (Sentencias de lo Contencioso administrativo de 22 de octubre de 1992, de 5 de julio de 1993 y de 30 de abril de 1994)366.

GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO entiende que el derecho de reversión es un supuesto de ineficacia sobrevenida, basada en la causa (cfr. ob. cit., pp. 266 y ss.). GIMÉNO FELIU hace depender la naturaleza de la reversión de la hipótesis concreta que la determine (cfr. El derecho de reversión en la Ley de Expropiación forzosa [Fundamentación y condiciones de ejercicio], Madrid, 1996, pp. 91 y ss.). 366

1995.

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Cfr. también STC 18 abril 1988 y STS (Contencioso administrativa) 28 abril

V LA OPCIÓN DE COMPRA EN GARANTÍA El tráfico moderno está utilizando la opción de compra en función de garantía, como fórmula más simple, fácilmente ejecutable, y con un tratamiento fiscal más beneficioso. Acreedor y deudor pactan una opción de compra sobre un bien del deudor, en garantía del cumplimiento de una obligación, normalmente un préstamo. En caso de incumplimiento, el acreedor se queda con la propiedad del bien. Técnicamente se puede articular de dos maneras según quien ocupe la posición de optante, si el acreedor o el deudor.

A. El acreedor en la posición de optante: el pacto comisorio La opción de compra en función de garantía puede articularse colocando al acreedor de la obligación garantizada en la posición de optante. El deudor concede sobre un bien de su propiedad el derecho de opción de compra a su acreedor, por un precio que coincide con el del préstamo, y una duración vinculada al plazo de devolución del préstamo. Habitualmente, estas opciones de compra incluyen algunos pactos que facilitan el ejercicio de la opción de compra, como el automatismo en el ejercicio mediante la inclusión de un poder irrevocable; y algunas cláusulas que conectan el precio de la opción de compra a las obligaciones garantizadas, como condicionar el ejercicio de la opción de compra a la subsistencia de la obligación, el descuento del precio establecido para la opción de compra con el crédito existente en el momento de ejercitar la opción, o la compensación. 1. Ejercicio de la opción sin desembolso del precio Las cláusulas que conectan el precio de la opción de compra con las 133


obligaciones garantizadas, tienen como finalidad que el optante acreedor pueda adquirir el bien, sin desembolsar precio alguno. El precio de la compraventa se determina mediante el descuento de las cantidades ya satisfechas en las deudas, o por vía de compensación, y se aplica al pago de las obligaciones subsistentes. Si el deudor no cumple con sus obligaciones, el acreedor puede ejercitar la opción y adquirir la propiedad del bien. Es decir, el acreedor puede directamente apropiarse del bien que garantiza la obligación sin desembolsar el precio de la compraventa. Se faculta al acreedor que pueda elegir entre apropiarse del bien dado en garantía con sólo ejercitar su derecho de opción, o reclamar la devolución del préstamo. Por tanto, la opción de compra funciona como una garantía atípica367, que constituiría un pacto comisorio autónomo prohibido en nuestro ordenamiento368.

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Cfr. DURÁN RIVACOBA, La prohibición del pacto comisorio en la jurisprudencia, en “Estudios sobre ejecución universal”, Oviedo, 1997, pp. 127 y ss.; RODRÍGUEZROSADO, ob. cit., pp. 191 y ss. BUSTOS PUECHE considera prohibidos los derechos de garantía atípicos, por ”la necesidad de seguir para su ejecución el procedimiento legalmente establecido con carácter previo” (Teoría general sobre los derechos reales de garantía, con especial atención al pacto comisorio, ADC, 1990, pp. 539 y ss. pp. 567 y ss.). En contra, FELIÚ REY piensa que se integra en un negocio fiduciario y justifica la opción de compra en función de garantía con la equivalencia de las prestaciones (cfr. La prohibición del pacto comisorio y la opción en garantía, Madrid, 1995, pp. 142 y ss. y en especial p. 160); TORRES LANA niega, asimismo, la existencia de pacto comisorio en la opción de compra en garantía, en favor de un negocio fiduciario, porque la opción de compra no transmite el dominio (cfr. Contrato…, cit., pp. 61 y ss.). 368 Cfr. los artículos 1859 y 1884 del Código civil, las SSTS 3 marzo, 21 octubre y 3 noviembre 1902, 6 febrero 1931, 26 diciembre 1995 y 29 enero 1996, y las RR. 5 diciembre 1903 y 19 febrero 1904. Véase por todos, DURÁN RIVACOBA, La Propiedad en Garantía. Prohibición del pacto comisorio, Pamplona, 1998, pp. 91 y ss., donde realiza un completo análisis de los distintos argumentos en los que se ha basado la prohibición del pacto comisorio: la ejecución tasada, la defensa del deudor mediante el principio de favor debitoris y la inmoralidad de la cláusula, y la protección de los terceros a través del principio de par conditio creditorum, la prudencia legislativa y la prevención del daño. Sobre el pacto comisorio, véase además, MÁS ALCARAZ, El pacto comisorio, en “Estudios de Derecho Privado”, vol. II, (dirigidos por MARTÍNEZ RADIO), Madrid, 1965, pp. 56 y ss.; IRURZUN GOICOA, La cláusula resolutoria y el pacto comisorio, en “Estudios de Derecho Privado”, vol. II, (dirigidos por MARTÍNEZ RADIO), Madrid, 1965, pp. 30 y ss. Para el Derecho italiano, véase, por todos, BIANCA, Il divieto del patto commissorio, Milano, 1957.

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LA OPCIÓN DE COMPRA EN GARANTÍA

La Dirección General de los Registros y del Notariado descubre la función de garantía atípica, de la opción de compra que incluye determinadas cláusulas y pactos que conectan el precio de la opción de compra a la obligación. Impide la inscripción en el Registro de la opción de compra que se somete a la condición de que no se haya satisfecho la deuda garantizada, o de la opción en la que el precio de la compraventa se determine por el descuento de las cantidades ya pagadas, o por vía de compensación con los créditos que el optante ostente contra el concedente en el momento de ejercer la opción. La supeditación de la opción al cumplimiento de la obligación garantizada manifiesta la existencia de un pacto comisorio encubierto. La opción de compra sometida a la condición suspensiva de que no se haya satisfecho las obligaciones garantizadas, significa que si el deudor incumple con el pago de sus obligaciones en el plazo establecido, la condición se cumple y surge la posibilidad de ejercicio de la opción de compra por el acreedor optante. Y por el contrario, si el deudor satisface sus obligaciones, se incumple la condición y la opción de compra deviene ineficaz369. La Resolución de 10 de junio de 1986 niega la inscripción de una opción de compra sometida a la condición suspensiva de que no se hubiese satisfecho totalmente el préstamo, en la que también se había conectado ambos plazos, pues la opción de compra se podría ejercitar durante quince días que se empezarían a contar a partir de la fecha de vencimiento del préstamo. Afirma que la opción de compra sobre finca urbana garantizaba la devolución de un préstamo de dos millones de pesetas. Presentada la escritura en el Registro de la Propiedad, fue denegada su inscripción, porque “la opción de compra que en ella se instrumenta lleva implícito un pacto comisorio, que actúa en función de garantía del crédito que en la misma escritura se formaliza; pacto comisorio prohibido por el artículo 1859 del Código civil para los derechos de garantía, no siendo admisible que a través de una opción de compra, consiga el acreedor que el derecho de realización del valor que le asiste a la ejecución de su derecho de crédito, se convierta en una adquisición comisoria ante el impago de la deuda” 370.

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La R. 8 abril 1991 afirma: “es indudable que el pacto comisorio configurado como la apropiación por el acreedor de la finca objeto de la garantía por su libérrima voluntad ha sido siempre rechazado, por obvias razones morales, plasmadas en los Ordenamientos jurídicos, al que el nuestro nunca ha sido ajeno, bien como pacto autónomo –artículo 4. 1º del Código civil–, bien como integrante de otro contrato de garantía, ya sea prenda, hipoteca o anticresis (artículos 1859 y 1884 del Código civil), rechazo que patentiza además en la reiterada jurisprudencia sobre la materia tanto del Tribunal Supremo como de este Centro Directivo”. 370

La R. 10 junio 1986, a pesar de reconocer la existencia de sentencias y de

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La conexión del precio de la opción de compra con las obligaciones garantizadas mediante un pacto de descuento en el precio de la opción de las cantidades satisfechas por el deudor convierte, asimismo, la opción en un pacto comisorio encubierto371. En este sentido, la Resolución de 5 de resoluciones que admiten el pacto comisorio, establece tajantemente, acudiendo a las fuentes del derecho histórico y fundamentándolo, la prohibición por nuestro ordenamiento jurídico del pacto comisorio en la prenda, hipoteca y anticresis, y también del pacto comisorio autónomo. “Que ya las Partidas (P. 5, 13, 12 y P. 5, 5, 41) recogían la prohibición del pacto comisorio, que fue establecida por el Emperador Constantino, y declara nulo el pacto por el que se estipula que el acreedor adquiría la cosa dada en garantía («peño») en el caso de que la deuda garantizada no fuera pagada a su tiempo y el Código Civil recoge estos criterios tradicionales al regular los distintos tipos de garantía real, recaiga ésta sobre bienes muebles o inmuebles, y haya o no desplazamiento de posesión, y esta prohibición se manifiesta directamente en preceptos como los recogidos en los artículos 1859 (para la prenda o hipoteca) o en el artículo 1884 (para la anticresis) e implícitamente se confirma la prohibición cuando con normas imperativas se determinan los señalados casos en que, cumplidas las cautelas y procedimientos establecidos, el acreedor puede llegar a apropiarse de las cosas dadas en garantía (cfr. arts. 1872 del Código Civil; 129 y 131 de la Ley Hipotecaria; 234 y 235 del Reglamento Hipotecario; 84, 86, 87, 89, 92 y 94 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento; 323 del Código de Comercio; 1504, 1505, 1508, 1519 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Que dado el carácter restrictivo con que debe interpretarse toda prohibición, algún actor clásico y también algunos autores modernos han defendido la posibilidad del pacto comisorio autónomo, es decir, el que se establece entre el acreedor y el dueño del bien sin constituir sobre él, a la vez, prenda, hipoteca o anticresis, pero si en otro tiempo podía estar justificado a veces no ser riguroso en el entendimiento del alcance de la prohibición sobre todo por la ausencia de un ordenado sistema de publicidad registral inmobiliario, hoy no hay ninguna razón para una interpretación restrictiva, favorecedora del fraude, si se tiene en cuenta la ratio de la prohibición del pacto comisorio, y por eso si se admitiera tal pacto «no querrían los omes rescibir de otra guisa los peños» (P. 5, 13, 12), con grave detrimento del deudor que, no aisladamente, sino en múltiples supuestos, como la experiencia demuestra, habría de doblegarse, si quisiera obtener o prorrogar un crédito, a las exigencias del acreedor y a que las cosas ofrecidas en garantía reciban una valoración muy inferior a los valores reales”. 371 La R. 22 septiembre 1992 niega la inscripción de una opción de compra, por encubrir un pacto comisorio, puesto que “la finalidad exclusiva de aquel derecho es la de posibilitar al acreedor insatisfecho la apropiación del bien en cuestión en pago de su crédito”. En el caso de autos, se había condicionado el ejercicio de la opción de compra al impago por parte de los concedentes de las obligaciones hipotecarias emitidas un año antes; se había convenido que el pago de la última de dichas obligaciones producía la extinción de la opción, y previsto el descuento de las cantidades a las que ascendías las cargas existentes. Existía coincidencia cuantitativa entre el precio fijado para la opción y el importe de las obligaciones. La R. 30 septiembre 1998 niega la inscripción de la opción de compra. Se había conectado el precio de la opción a las obligaciones mediante un pacto de descuento

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mayo de 1992 niega la inscripción de la opción de compra sobre dos fincas por ocultar un pacto comisorio en garantía de unas obligaciones hipotecarias. En la opción se había convenido que la entidad optataria en el ejercicio de la opción de compra únicamente recibiría la cantidad resultante tras la liquidación de las cargas existentes. Además de conectarse el precio fijado para la compraventa del bien objeto de la opción con el importe de la obligación que se garantiza, y de preverse una fórmula de descuento de las obligaciones ya pagadas, la opción de compra y las obligaciones hipotecarias se habían pactado el mismo día, por el mismo Notario, según escritura autorizada con números sucesivos de su protocolo, y existía coincidencia en el precio fijado para la opción de compra y el monto de las obligaciones hipotecarias. La Dirección General confirma la nota denegatoria de la inscripción del Registrador y declara: “ciertamente no es sencillo, dados los términos en que se desarrolla la función calificadora del Registrador, apreciar el posible resultado antijurídico, a que puede obedecer los derechos de opción, cuya inscripción se pretende, máxime si se tiene en cuenta la esencialidad en nuestro Ordenamiento del principio de buena fe; ahora bien, en el caso debatido, no existe ninguna duda de que la opción constituida encubre un verdadero pacto comisorio para el supuesto de incumplimiento de las denominadas obligaciones hipotecarias previamente emitidas, lo que vulnera la prohibición inequívocamente vigente en nuestro ordenamiento”372. El Centro Directivo descubre, asimismo, un pacto comisorio encubierto en la opción de compra en garantía de obligaciones con una cláusula por la cual el precio de la compraventa se determinará por vía de compensación con las deudas que el optante acreedor ostente contra el concedente. Cláusula que conecta el precio de la opción con las obligaciones garantizadas. La Resolución de 29 de septiembre de 1987 niega la inscripción de la escritura pública de compraventa, como consecuencia del ejercicio de un derecho de opción, porque la opción de compra encubría un pacto –de la opción de compra se deducirán todas las cantidades que los deudores adeuden al optante, hasta ese momento incluido capital, intereses, gastos bancarios–, y además se había convenido una cláusula por la cual en caso de ejercicio de la opción de compra por el concedente, éste se obligaba a pactar una opción de compra por el monto de la deuda en favor de los deudores propietarios actuales, para que pudiesen recuperar el dominio. El Centro Directivo revocó el auto apelado, pues el Tribunal Superior de Justicia admitió que se pudiera pactar una opción de compra en garantía real de una relación obligacional preexistente. 372

LLOPIS GINER estima, en este supuesto, la existencia de simulación, de manera que la opción de compra no tiene la causa que aparenta, sino una causa falsa, y la causa que subyace es ilícita (cfr. Comentario a la Resolución de 5 de mayo de 1992, RGD, 1994, pp. 3548 y ss.).

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comisorio. “De la escritura resulta que el acreedor y optante, vencidos los créditos y no habiendo sido pagados, pasa, por el ejercicio del derecho convenido, a hacerse dueño de las fincas afectadas, las cuales son recibidas en pago de los citados créditos. Es decir, el derecho de opción ha sido utilizado, en este caso, en funciones de garantía, y con su ejercicio se ha pretendido que, sin procedimiento especial, los bienes pasen a la propiedad del acreedor a fin de que con ellos quede satisfecho el crédito”. En el supuesto de autos, la opción de compra contemplaba también un poder irrevocable de los concedentes en favor de una persona –del círculo de amigos del optante– para que otorgase en su nombre la escritura pública de venta373. La Dirección General de los Registros y del Notariado mantiene esta doctrina de modo unánime. Considera que la opción de compra cuando se conecta el precio a las obligaciones garantizadas ejerce una función de garantía atípica, y encubre un pacto comisorio prohibido por el ordenamiento jurídico, por lo que impide su inscripción. El Tribunal Supremo en los supuestos enjuiciados no reconoce que la opción de compra asuma una función de garantía atípica encubridora de un pacto comisorio. Estima que la opción de compra es válida y plenamente eficaz, aunque el acreedor optante adquiera la cosa objeto de la opción sin desembolsar el precio de la compraventa, por estar conectado a las obligaciones garantizadas por un pacto de descuento o de compensación374,

373 La R. 29 septiembre 1987 conoce un préstamo por un año con intereses del 20% anual. En garantía de su devolución, se pactó con los deudores una opción de compra de unas fincas propiedad de éstos, por la misma cantidad; la prima eran los intereses, estableciéndose que el optante pagaría la opción de compra por vía de compensación de los créditos que ostentaren en el momento de ejercitar la opción. Una vez incumplido el préstamo y ejercitada la opción de compra, se presentó en el Registro de la Propiedad la escritura pública de compraventa, otorgada por la acreedora-optante con la apoderada. La Dirección General admite la posibilidad de pactar un poder irrevocable. “No hay duda de que es ordinariamente posible prever en la escritura de constitución del derecho de opción que el ejercicio se lleve a cabo con la colaboración de un tercero al que en la escritura se le confieran al efecto, irrevocablemente, poderes del dueño del bien sobre el que el derecho de opción recae. Pero, en cambio, este apoderamiento no es posible cuando se utiliza el derecho de opción en funciones de garantía, porque a tal pacto se opone la prohibición del pacto comisorio”. 374 La STS 15 diciembre 1967 contiene un contrato de préstamo a una sociedad, en cuya garantía los fiadores conceden al prestamista una opción de compra con pacto de compensación. El optante demandante exige cumplimiento de contrato de opción. Los optatarios demandados alegan lesión ultra dimidium del Derecho catalán. La sentencia de Primera Instancia estimó la demanda y reconvención, la

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o cuando se conviene que el ejercicio de la opción estará sometido a la condición del impago de las deudas garantizadas375. La Sentencia de 3 de febrero de 1988 desconoce la existencia de un pacto comisorio, y declara la validez de la opción de compra contenida en una escritura de reconocimiento de deuda, opción de compra, aval y apoderamiento, a favor de una entidad bancaria, que en cuanto optante estaba ”facultada de manera irrevocable, caso de ejercitar la opción, a aplicar el precio de la compraventa o la que correspondiere caso de ser menor el importe de la deuda, al pago de la misma”. Además, los deudores habían concedido un poder irrevocable a la persona o personas que el optante designe para vender, de manera que se favorece el automatismo en el ejercicio de la opción de compra. La sentencia únicamente reconoce que la opción de compra tiene una función de garantizar la deuda. “El hecho que motiva el otorgamiento de la escritura pública de 19 de diciembre de 1983 es, fundamentalmente, el garantizar el pago de una deuda y, como consecuencia de ello, el reconocimiento de ésta y como sistemas de garantía, la opción de compra, el poder para vender, irrevocable como nacido de pacto, la posibilidad de adjudicación en pago de deuda y el aval”. Pero no reconoce la existencia de un pacto comisorio, ni extrae otras consecuencias. La Sentencia de 10 de octubre de 1990 ignora la existencia de un pacto comisorio en la opción de compra, aunque se había vinculado el precio de la compraventa y las obligaciones preexistentes que coincidían cuantitativamente, mediante un pacto de compensación de créditos con las deudas existentes, y se había convenido el automatismo en su ejercicio. Se demandó la nulidad de la compraventa, con base en la posterior quiebra de la sociedad optataria, pero el Tribunal Supremo afirmó su validez, omitiendo toda referencia al pacto comisorio y a la nulidad de la opción en garantía de los préstamos376. Audiencia revocó y desestimó ambos pedimentos. El Tribunal Supremo no estimó el recurso. 375

La STS 13 mayo 1988 conoce de unas opciones de compra –sobre ocho inmuebles por valor superior a veintidós millones– pactadas en escritura pública en garantía de un préstamo de nueve millones. Éstos se pactaron en documento privado en la misma fecha, con la siguiente estipulación: “si en el plazo de un año no se amortizaba la totalidad del crédito, el demandado podría hacer efectivo el derecho de opción que se le concedía en escritura pública de igual fecha”. Impagado el préstamo se otorgó escritura pública de compraventa, ante lo cual el optatario instó el procedimiento alegando lesión ultra dimidium del Derecho catalán. El Tribunal Supremo ignoró la existencia de lesión, y declaró válidas las escrituras de compraventa. 376 Los hechos probados son los siguientes: una Urbanizadora suscribió una escritura pública en la que se concedía a una Caja de Ahorros un derecho de opción

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Los hechos probados de la Sentencia de 20 de mayo de 1986 son claramente significativos de la existencia de un pacto comisorio. “Debiéndose hacer constar que las escrituras constatantes de las distintas opciones de compra, coincidían en las fechas respectivas, con sendos documentos privados expresivos de otros tantos contratos de préstamo, por periodo de tres años y fijación de fechas para pago de intereses y amortización, a cuyo fin se entregaron talones (cheques) bancarios contra determinada cuenta corriente, apareciendo en consecuencia, los contratos de opción de compra como garantía de la devolución del principal y pago de intereses, dándose la circunstancia de que los diversos contratos, los de préstamo y de opción de compra, aunque distintos en punto a los titulares de las opciones como prestamistas del capital entregado a los demandados, son idénticos en redacción y con una vinculación expresa todos ellos en orden al ejercicio eficaz del derecho de opción de compra”. El Tribunal Supremo calificó de válida la opción de compra y su ejercicio. Desestima expresamente la existencia de un negocio fiduciario, porque no coexistía una convención expresa y exteriorizada que fuera encubierta o disimulada. No descubre –ni siquiera menciona– la existencia de una garantía atípica que vulnere la prohibición de pacto comisorio, aunque considera que los acreedores pueden accionar por dos vías: el cumplimiento del préstamo y el ejercicio de la opción de compra. De modo que faculta al acreedor a apropiarse directamente del bien que garantiza las obligaciones, y vulnera las normas procesales sobre la ejecución. “El mandato que impone el artículo 1285 del Código civil aplicado rectamente a los contratos privados de préstamo y a las escrituras públicas de opción de compra paralelas de aquéllos con los que forman un conjunto convencional armónico, determinan evidentemente, que al producirse el incumplimiento de pago de intereses y principal, los acreedores, tenían expedita tanto la vía ejecutiva ordinaria para la efectividad de lo adeudado, como el ejercicio de la opción de compra, que como estricta garantía de pago se había formalizado notarialmente”377.

de compra sobre determinadas fincas de su propiedad por un tiempo de cuatro años y precio de 20 millones de pesetas, que habrían de pagarse de una vez y simultáneamente al otorgamiento de la escritura de compraventa. En el contrato de opción de compra se incluyó una estipulación por la que se facultaba al optante para aplicar por compensación el precio al pago de los créditos que, por cualquier causa tuviese contra la concedente, extinguiéndolos así hasta la cantidad concurrente. Al día siguiente, se suscribió por la citada Urbanizadora, de una parte, y un Banco de otra, una póliza de crédito en cuenta corriente con límite de 20 millones de pesetas, garantizada solidariamente por referida Caja de Ahorros, titular de la opción. Consta que la Caja ejerció el derecho de opción, compensando el precio con su crédito, y que se otorgó escritura pública de venta de las fincas objeto de la opción.

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En suma, el Tribunal Supremo no reconoce el pacto comisorio encubierto por una opción de compra vinculada a un préstamo o deuda. Declara la validez de la escritura de compraventa en que desemboca el ejercicio de la opción, aunque el optante acreedor compense su crédito con el precio de la compraventa, permitiendo que el acreedor pueda quedarse con el bien que garantizaba su crédito. 2. Ejercicio de la opción con desembolso del precio La opción de compra, que conecta el precio de la opción de compra a la obligación, tiene una función de garantía y encubre un pacto comisorio. En estos casos, el acreedor ejercita el derecho de opción, sin desembolsar el precio de la compraventa, bien porque se convino un pacto un descuento, o se estipuló la compensación con los créditos que en el momento de ejercitar la opción ostente el optante contra el concedente. El desembolso por parte del acreedor optante del precio de la compraventa independiza la opción de las obligaciones garantizadas e impide que el acreedor se apropie del bien378. Cuando el acreedor adquiere la cosa

377 La STS 20 mayo 1986 en este punto determina: “no es cierto, tal como se afirma en la exposición del motivo que en la sentencia se sostenga que hay una obligación alternativa; no, la sentencia recurrida mantiene con claridad –y así lo afirmamos en la presente– la tesis de que por los recurrentes no había más que una única –valga la redundancia– obligación contraída, la de devolver a su vencimiento, dentro de los tres años de verificado el préstamo, el capital y los intereses, pero con una facultad alternativa a favor del acreedor, para caso de incumplimiento de esa única obligación –insistimos– y para resarcirse de los perjuicios económicos derivados de tal incumplimiento, cual es la del ejercicio de la acción ejecutiva personal de reclamación de deuda o la de hacer efectiva la acción de compra pactada como garantía de carácter real”. 378

La STS 23 junio 1915 conoce una escritura en la que se hace constar que se entrega una cantidad de dinero, para devolver en un plazo de tiempo determinado, sin devengo de interés y con garantía de hipoteca sobre una finca del deudor; y para el caso de no ser devuelto, confiere a quien lo entrega la facultad u derecho de adquirir la aludida finca, pero por un precio que tasarán en su momento unos peritos. Efectivamente, al no estar vinculado el precio de la opción con el monto del préstamo, no encubre un pacto comisorio. Cfr. la STS 27 marzo 1926. La jurisprudencia posterior considera válida la opción de compra, pero sin analizar si los hechos son constitutivos de un pacto comisorio. La STS 30 noviembre 1978 no entra a enjuiciar la función de la opción de compra pactada la víspera del contrato de préstamo, aunque la reconoce como garantía del préstamo, porque el acreedor no solicitó su ejercicio, sino que reclamó el cumplimiento del préstamo.

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abonando el precio, la opción de compra no encubre un pacto comisorio, aunque la obligación garantizada y la opción de compra, coincidan en el monto, tengan la misma fecha, estén vinculados el plazo de vencimiento de expiración, o se haya pactado un poder irrevocable para favorecer el automatismo del ejercicio379. Es muy reveladora la Resolución de 8 de abril de 1991. Se había presentado para su inscripción una opción que incluía una cláusula de compensación de créditos con el precio de la compraventa: “que el optante podrá satisfacer en todo o en parte el precio de adquisición, por vía de compensación de los créditos que en el momento de ejercitar la opción ostente contra los concedentes”. El Registrador deniega la inscripción, dado que encubría un pacto comisorio. Entonces, la optante renunció unilateralmente a la inscripción de la referida cláusula, y presentó de nuevo la escritura de opción de compra en el Registro de la Propiedad para su inscripción. El Registrador negó por segunda vez la inscripción por no ser válida la renuncia unilateral a esta cláusula. La Dirección General revoca la nota del Registrador, admite la renuncia unilateral de esa cláusula, establecida en su exclusivo beneficio, que además carece de trascendencia real; y permite la inscripción de la opción de compra, porque desconectado el pago del precio y las deudas existentes entre las partes, no garantiza esas obligaciones.

La STS 24 septiembre 1985 confirma las dos sentencias de instancia, que habían condenado a otorgar escritura pública de compraventa, sin mencionar la posible existencia de un pacto comisorio. En la casación no se cuestiona el reconocimiento de deuda para cuyo pago se concede la opción de compra, sino un negocio para la reparación de los defectos en un obra construida, como consecuencia del cual se había pactado la opción de compra. La STS 2 noviembre 1990 conoce una opción de compra pactada en garantía de una deuda, que se inscribe en el Registro, por un plazo de cuatro años. Ante un nuevo descubierto, se amplía la opción cinco años más. Las tres sentencias estiman el ejercicio de la opción. La STS 28 octubre 1998 admite la opción de compra en garantía, acuerda su efectividad y se insta su ejecución. En el caso la sociedad propietaria de un solar, había celebrado un contrato de obra con una constructora cuyo objeto era la construcción de un edificio de cinco niveles: “por razón de la importante deuda que aquélla tenía pendiente e impagada con éste, otorgaron escritura de opción de compra sobre los cinco niveles en construcción”. 379 La SAP de Barcelona de 23 marzo 1995 declara nulo por usurario un conjunto negocial compuesto por un contrato de préstamo hipotecario, un contrato de opción de compra por la suma de 4.500.000 pesetas cuando estaba tasada en 7.600.000 pesetas, con poderes irrevocables de venta, y un contrato de arrendamiento en favor del mismo hasta el vencimiento de las obligaciones hipotecarias.

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La Dirección General de los Registros y del Notariado señala que cuando el optante acreedor abona el precio de la compraventa al ejercitar la opción, ésta no oculta un pacto comisorio, porque adquiere la cosa por su precio. El desembolso del precio anula la función de garantía de la opción de compra. Por esto, exige, cuando es preciso, que el optante consigne o deposite del precio de la compraventa. En este sentido, la Resolución de 26 de marzo de 1999 conoce una opción de compra ya inscrita, que incluía un pacto por el cual siendo tenedora la parte optante de unos pagarés a cargo de la concedente de la opción, para el caso de que al tiempo del ejercicio de la opción no estuvieran satisfechos, parte del precio de la compraventa se haría efectivo mediante la entrega de los pagarés. También se contemplaba que si los pagarés estaban satisfechos, el precio de la compraventa se pagaría en metálico. Este segundo pacto había permitido la inscripción de la opción de compra, pues al desconectar el precio de la opción de las obligaciones preexistentes, evitaba el pacto comisorio. Una vez ejercitada la opción de compra, para la inscripción de la compraventa, la Dirección General exige que se consigne el precio en metálico, y establece que no se pueden consignar los pagarés como precio, en perjuicio de tercero, dado que se había anotado preventivamente un embargo sobre esos bienes. De este modo, y como la opción ya figuraba inscrita, elude los efectos de un eventual pacto comisorio, mientras remite la validez del negocio ante los órganos jurisdiccionales. El hecho de que la opción de compra contenga alguna cláusula, que favorezca el automatismo en el ejercicio de la opción de compra, como el otorgamiento de un poder irrevocable por parte del deudor a nombre de una persona de la esfera de confianza del acreedor, no es significativa de que la opción de compra encubra un pacto comisorio. En estos casos, cuando la opción de compra contiene alguna fórmula por la que se evita la necesidad de cualquier intervención posterior del deudor, para elevar a escritura pública la compraventa, se exige la consignación el precio de la compraventa en evitación de que el acreedor se quede con el bien en pago de deudas existentes. Las Resoluciones de 7 de diciembre de 1978 y de 19 de julio de 1991 permitieron la inscripción en el Registro de la Propiedad de sendas opciones de compra, que contenían un poder irrevocable en beneficio del optante para que otorgara escritura pública de compraventa. La Dirección General acuerda inscribir la opción de compra y exige para evitar el pacto comisorio que en el ejercicio de la opción de compra consigne judicial o notarialmente el precio señalado para la compraventa380. 380

La R. 7 diciembre 1978 afirma: “que la tendencia jurisprudencial últimamen-

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B. El deudor en la posición de optante: el negocio fiduciario La segunda manera de articularse la opción de compra en función de garantía, consiste en que el deudor de la obligación garantizada ocupe la posición de optante. Pero, como originariamente el bien sujeto a garantía es propiedad del deudor, para que éste pueda ser el titular del derecho de opción, es necesario primero que transfiera la propiedad al acreedor. La opción de compra se integra en un conjunto negocial, que comprende, por una parte, el préstamo o la obligación cuyo cumplimiento se garantiza, un negocio traslativo de la propiedad de un bien del deudor al acreedor, normalmente una compraventa381, y una opción de compra para readquirir ese bien. El acreedor pacta con el deudor una compraventa fiduciaria, en la que el precio que paga el comprador constituye el monto del préstamo, y una opción de compra a favor del prestatario, para que pueda readquirir el bien, con el ejercicio de la opción, cuando cumpla con su obligación, durante un plazo –el del préstamo u obligación–, y con una prima, los intereses. Habitualmente se adicionan determinados pactos. Se conviene que el optante deudor mantenga la posesión de la cosa, de manera que la venta fiduciaria no conlleva el traspaso de la posesión. También suele pactarse el ofrecimiento o consignación del precio de la compraventa en el momento del ejercicio de la opción. te reseñada acoge aquella concepción mayoritaria de la doctrina que en base a las necesidades prácticas del tráfico negocial entiende que al perfeccionarse el contrato de opción queda ya prestada la declaración negocial suficiente para que se produzca el efecto jurídico perseguido como eventualmente definitivo por las partes, de modo que no es necesaria una nueva declaración para que el camino negocial desemboque en el resultado final, si así lo decide quien está facultado para ello, aunque sea mediante declaración unilateral, y todo esto puede convenirse por los contratantes al amparo del artículo 1255 del Código civil, así como atribuir al contrato de opción una energía o fuerza menor, lo que no ha sucedido en el presente caso, dado los términos en que aparece transcrita la cláusula discutida. … lo que hace necesario que en el momento de otorgar la escritura en que conste su decisión de ejercitar la opción y consumar la prevista adquisición acredite ante fedatario público la previa constitución del adecuado depósito o al menos requerir al Notario autorizante para su constitución, mediante la entrega a tal efecto de la convenida contraprestación a su cargo”. 381 Puede también articularse mediante cualquier otro negocio que produzca la transmisión de la propiedad como la dación en pago. En la STS 8 noviembre 1994 en pago de unos préstamos que ascendía a 1500 millones de pesetas, las empresas mercantiles deudoras otorgan una escritura pública de dación en pago de unos inmuebles, a la Entidad crediticia, quien a su vez concede unas opciones de compra para posibilitar a los deudores que readquieran los inmuebles por el monto del préstamo.

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El deudor optante al cumplir con su obligación en plazo ejerce la opción de compra y recupera la cosa. En el caso de incumplimiento de la obligación, se consideraría que no ha ejercido en tiempo y forma la opción de compra, por lo que no re-adquiriría la cosa. La compraventa fiduciaria en garantía de unas obligaciones existentes forma un conjunto negocial o negocio jurídico fiduciario, en el cual se integra orgánicamente la opción de compra382. A la venta en garantía articulada como negocio fiduciario, se le adiciona una opción de compra, que, en cierta manera, juridifica la fides, pues convierte en derecho del fiduciante la readquisición de la cosa transmitida383, independizándolo de la voluntad del fiduciario e intentando mitigar el riesgo de que el fiduciante vulnere el pacto de fiducia. Nuestro ordenamiento admite el negocio fiduciario como negocio para conseguir unos efectos diferentes, generalmente menores. Se admite la validez del negocio fiduciario en su conjunto, es decir, de la relación 382 La STS 6 julio 1992 integra la opción de compra en el negocio fiduciario: “la calificación que verifica la Sala de dicho contrato en cuanto que lo estipula como un negocio jurídico fiduciario cum creditore, perfectamente, puede acoplarse a las líneas jurídicas delimitadoras del mismo, ya que, consiste en un doble negocio o en la existencia de una primera transmisión en base a la confianza que inspira el adquirente fiduciario al transmitente fiduciante, y cuyo adquirente quedará en poder de la cosa transmitida, corriendo dicha transferencia las eventualidades de lo que acontezca sobre la obligación principal garantizada, en el caso de autos, el posterior acto o contrato de opción, esto es, la obligación de retransmitirlo cuando, efectivamente, se cumplan, a su vez, los presupuestos condicionantes del derecho de opción, o sea, que por parte del vendedor se ejercite esa facultad para poder recuperar la cosa vendida, tras la satisfacción del débito garantizado, lo que se ajusta a la configuración jurisprudencial de dicho esquema negocial de la fiducia non cum amico sed creditore”. Cfr. STS 22 enero 1998. 383

En este sentido, la opción de compra es una figura apropiada, aunque también puede conseguirse un resultado semejante con otras figuras como el pacto de retroventa. Cfr. SSTS 15 octubre 1958, 3 mayo 1976, 23 mayo 1980, 24 enero 1983, 22 diciembre 1988 y 19 mayo 1989. Cfr. ARECHEDERRA ARANZADI, Comentario a la Sentencia de 3 de mayo de 1976, ADC, 1977, pp. 441 y ss.; GAYA SICILIA, Comentario a la STS 11 de febrero de 1989, CCJC, n. 19, 1989, pp. 205 y ss.; RODRÍGUEZ-ROSADO, ob. cit., pp. 105 y ss.; RUBIO TORRANO, El pacto…, cit., y La venta a carta de gracia en el Derecho Navarro, RJNav., 1986, pp. 13 y ss.; VIDAL MARTÍNEZ, La venta en garantía en el Derecho común español. Estudio jurisprudencial y ensayo de construcción doctrinal, Madrid, 1990, pp. 191 y ss. La STS 7 marzo 1990 conoce un negocio fiduciario, integrado por un préstamo y un doble contrato de compraventa, uno, en escritura pública, y otro en documento privado, con el mismo objeto y precio aplazado, en el que los contratantes, invirtiendo sus posiciones contractuales anteriores, habían atribuido expresamente a la falta de pago dentro de dicho plazo el carácter de condición resolutoria.

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obligacional y de la venta en garantía. En este sentido, no es adecuada, la calificación que últimamente está asumiendo la jurisprudencia sobre el carácter simulado de la compraventa en garantía. La ultima jurisprudencia ha considerado que el negocio fiduciario se instrumenta a través de una compraventa simulada que encubre una venta en garantía. En este sentido, las Sentencias de 15 de junio de 1999384 y de 26 de abril de 2001385 declaran que la transmisión de la propiedad con fines de seguridad, o «venta en garantía» se realiza a través de una compraventa simulada, que persigue una finalidad lícita, cual es la de asegurar el cumplimiento de una obligación. Esta doctrina jurisprudencial se está desarrollando conjuntamente con la del lease back386, pero constituyen dos 384

La STS 15 junio 1999 declara la simulación relativa de la compraventa, en atención a que la voluntad de las partes no fue celebrar una compraventa con causa vendendi; y la validez del negocio disimulado que es la venta en garantía del préstamo. 385

La STS 26 abril 2001 afirma: “en definitiva, lo que realizaron las partes fue el típico negocio de transmisión de propiedad en garantía, a través de un medio indirecto cual es la instrumentación de una compraventa simulada, que la jurisprudencia de esta Sala ha conocido ya en bastantes ocasiones, en las SSTS 2 junio 1982, 12 y 25 febrero y 8 marzo 1988, 7 marzo 1990, 13 marzo 1995 y 15 junio 1999, entre otras”. Ahora bien, de todas estas Sentencias que cita como supuestos de venta en garantía simulada, únicamente la última –de 15 junio 1999– considera que la compraventa sea simulada. Los otros pronunciamientos, por el contrario, rechazan que la compraventa fiduciaria sea un contrato ficticio, aparente o relativamente simulado. 386 El lease back, leasing de retorno o retroleasing, una figura nueva introducida en España y no contemplada en nuestro Derecho legalmente, consiste en que la empresa de leasing adquiere el bien del usuario, para posteriormente pactar un arrendamiento financiero sobre el mismo. Tiene naturaleza crediticia o financiera, y en ella el valor residual o el precio de la opción de compra es una cuota mensual más. Cfr. FELIÚ REY, Estado de la cuestión de la nueva figura del contrato de lease-back o «leasing de retorno, AC, 1994, p. 432, y COILLOT, ob. cit. pp. 206-207. La doctrina, en general, admite la validez esta figura. Véase VIVAS TESÓN, ob. cit., pp. 93 y ss. y los autores allí citados. FELIÚ REY la acoge con reservas: “probablemente el riesgo mayor en que puede incurrir el empleo de la figura del lease-back sea la facilidad para eludir la prohibición del pacto comisorio” (Estado de la cuestión…, cit., p. 430). La jurisprudencia estima su validez. Así, la STS 17 marzo 1998 considera válido y resuelto por impago de las cuotas el lease back, en el que el precio de compra había sido de 30 millones y el del arriendamiento financiero y la opción sumaba más de 85 millones; frente a los recurrentes que alegaban la nulidad de la compraventa y del arrendamiento financiero por usura. La STS 1 febrero 1999 declara la validez de un contrato de lease back mobiliario, que los bienes pertenecen en propiedad a la

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negocios jurídicos diferentes y distantes en su régimen jurídico387. El negocio fiduciario no es un negocio simulado388. No pretenden ocultar su verdadero propósito negocial, ni existe la idea de fraude en las partes. Las partes celebran una compraventa, con una finalidad de garantía que minore sus efectos. Por otra parte, considerar que el negocio fiduciario es un negocio simulado, implicaría realizar un rodeo inútil. En efecto, si el negocio fiduciario es simulado, con simulación absoluta, sería nulo de pleno derecho y no admitido en el Derecho. Pero si fuera simulado con simulación relativa, habría que levantar el velo, y analizar si el contrato disimulado es válido.

sociedad de leasing, y estima la tercería de dominio interpuesta por ésta. La R. 15 junio 1998 es reticente: “No procede debatir ahora si en función de la prohibición en nuestro ordenamiento jurídico del pacto comisorio (cfr. artículos 1859 y 1884 C.c.), el negocio de lease-back cuestionado es válido y eficaz, pues al estar inscrito, goza de presunción legal de exactitud y validez (cfr. artículos 11 y 38 de la Ley Hipotecaria), y esta presunción vincula al Registrador en su labor calificadora (cfr. artículo 18 de la Ley Hipotecaria)”. 387 Por el contrario, otros pronunciamientos del Tribunal Supremo han declarado la nulidad del lease back, con base en la simulación de los negocios fiduciarios. La STS 13 julio 1999 considera que el conjunto negocial es un lease back simulado, que encubre un negocio fiduciario, por lo que no ha provocado ninguna transmisión patrimonial, y niega la tercería de dominio, interpuesta por la sociedad de leasing. Asimismo, la STS 17 julio 2001 afirma “la verdadera finalidad de las partes no fue la de celebrar un negocio traslativo del dominio con reserva onerosa del uso, sino garantizar con los bienes aparentemente transmitidos la satisfacción del crédito de quien se constituyó en prestamista (fiducia cum creditore) (…) En el caso la aparente transmisión de la propiedad respondió únicamente a una finalidad de garantía, es decir, a garantizar la devolución de la deuda derivada del préstamo que fue el verdadero contrato celebrado por las partes. Por consiguiente operó prácticamente con una función fiduciaria –«fiducia cum creditore»–. Al acuerdo simulatorio, en el que se aparenta una operación jurídica –inválida por no querida– que oculta otra figura jurídica con función económico-social o práctica distinta –existente por ser la verdaderamente querida, y eficaz, si es válida y lícita por adecuación al ordenamiento jurídico– (simulación relativa), se le injerta la operación indirecta del efecto fiduciario, función ésta, con finalidad de garantía”. 388

Es abundante la jurisprudencia que considera que el negocio fiduciario no supone un negocio simulado. La STS 22 enero 1998 afirma que “en el ánimo de las partes existía el deseo de efectuar una compraventa en escritura pública de cara a los terceros y en garantía del comprador, y un contrato de opción de compra posterior en favor del vendedor, integrando todo ello un contrato fiduciario, de naturaleza compleja, pero en modo alguno un contrato que simulase un préstamo”. Cfr. SSTS 10 marzo 1944, 18 febrero 1965, 2 junio 1982, 8 marzo 1988, 7 marzo 1990, 30 enero 1991 y 6 julio 1992.

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Ahora bien, como el contrato disimulado es la venta en garantía, la calificación sobre su validez, nos devuelve al punto de inicio, en el cual el negocio fiduciario está constituido por una relación obligatoria y una venta en garantía. El negocio fiduciario no constituye un negocio ficticio, aparente, simulado. Los negocios fiduciarios del tipo de la fiducia «cum creditore» han tenido diversas construcciones doctrinales y jurisprudenciales. Personalmente, y en líneas generales, entiendo que integran, con una finalidad unitaria, diversos contratos, uno de carácter obligacional, y garantizándolo, una venta en garantía, por la que se obliga a la devolución de lo vendido, cuando se haya satisfecho el crédito adeudado389. Además y, en este caso, una opción de compra, por la que se concede jurídicamente al deudor el derecho de adquirir el bien. En el negocio fiduciario, la compraventa existente es una compraventa fiduciaria, querida por las partes. La venta en garantía es verdadera y lícita. La venta es en garantía de la devolución de préstamo o de la obligación. Significa que forma un negocio, basado en una causa fiduciæ390, pero no en el 389 La fiducia como negocio en virtud del cual una persona (fiduciante) transmite en plena propiedad un determinado bien o derecho a otra distinta (fiduciario) para garantizarle el pago de una deuda, con la obligación por parte de ésta de transmitirlo a su anterior propietario cuando la obligación asegurada se haya cumplido (pactum fiduciæ). La STS 6 abril 1987 asevera: “en orden al contenido y alcance de los negocios fiduciarios ha declarado esta Sala que los hechos normalmente reportan la doctrina y jurisprudencia como premisas de una estructura fiduciaria cum creditore se caracterizan: a) por la existencia de un contrato complejo integrado por otros dos interdependientes; uno real, de transmisión plena del dominio, la compraventa con su correspondiente atribución patrimonial eficaz erga omnes y otro obligacional válido entre las partes, que constriñe al comprador al uso del derecho adquirido en forma que no impida el rescate y consiguiente deber en otro caso de indemnización de daños y perjuicios, sirviendo de causa al contrato unificado la fiducia que presta soporte también a la compraventa en función de garantía a los contratantes; b) por una evidente desproporción entre el medio empleado y el fin realmente perseguido, de mera garantía de un préstamo; c) por la posibilidad de que quiebre la confianza puesta por el fiduciante en el fiduciario si éste procede deslealmente, creando terceros adquirentes frente a los cuales el fiduciante carece de acción; y d) por el uso de un medio indirecto y fuera de los cuadros típicos de la Ley para obtener un resultado que pudo ser logrado por la vía directa del préstamo con afianzamiento previsto en el ordenamiento jurídico”. Cfr. SSTS 25 mayo 1955, 8 marzo 1963, 14 marzo 1964, 4 abril 1972, 27 junio 1980, 9 diciembre 1981, 19 mayo 1982, 8 marzo 1988, 7 marzo 1990, 30 enero 1991, 6 julio 1992 y 7 junio 2002. 390

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Cfr. GARRIGUES DIAZ-CAÑABATE, Negocios fiduciarios en el Derecho Mercantil,


sentido tradicional conforme al artículo 1274 del Código civil391, sino una causa fiduciæ, que funciona como causa atributiva392. La venta en garantía del débito concede al fiduciario una titularidad fiduciaria o propiedad formal, con limitada eficacia real393. No transmite plena y Madrid, 1981, p. 37. 391 Esta teoría concibía el negocio fiduciario en su conjunto como un contrato causal –causa fiduciæ– conforme al artículo 1274 del Código civil, existente y querido por las partes contratantes que lo elaboran mediante un acto formal integrado por dos contratos, con finalidad unitaria. Pero, la venta, al carecer de precio, carecería de causa en el sentido del artículo 1274 C.c. Actualmente “la teoría científica más reciente prescinde de la sustantividad de la causa fiduciæ como comprendida en el artículo 1274” (SSTS 2 junio 1982, 6 abril 1987 y 7 marzo 1990). 392

La STS 25 mayo 1944, ponente Castán Tobeñas, afirma: “no ha de deducirse, que cualquier falta de adecuación entre la voluntad interna y la declarada, o bien cualquier incongruencia entre la causa expresada y la causa verdadera de la operación, o, en general, entre la estructura jurídica y la finalidad económica de la misma hayan de producir la ineficacia del negocio, pues, por el contrario, puede éste ser válido y producir sus efectos, tanto en el caso de la mera disonancia entre el medio jurídico adoptado y el fin práctico perseguido, por utilización de una vía oblicua o combinación de formas jurídicas entrelazadas, que permita la obtención de un resultado no previsto en los cuadros de la Ley, negocios indirectos y negocios fiduciarios”. Cfr. SSTS 10 marzo 1944, 8 marzo 1963, 8 marzo 1988, 6 julio 1992 y 13 marzo 1995. ALBALADEJO postula la validez del negocio fiduciario, basada en la validez de la atribución fiduciaria, como atribución causal con causa fiduciæ (cfr. El negocio…, cit., pp. 225 y ss.). Cfr. JORDANO BAREA, Naturaleza, estructura y efectos del negocio fiduciario, RDP, 1958, pp. 828 y ss. 393 Actualmente está superada la teoría del doble efecto (real y obligatorio), que según la STS 28 diciembre 1955 propugnaba que “el negocio fiduciario se caracteriza por ser real, existente y querido por las partes con todas sus consecuencias jurídicas, pero teniendo una finalidad económica distinta de la normal”. No obstante, ni ésta, ni otras –entre las cuales se puede citar las SSTS 31 octubre 1955 y 4 enero 1956–, que parecen defender la teoría del doble efecto, estimaron la existencia de un negocio fiduciario. En contra de la teoría del doble efecto, véase DE CASTRO, El negocio fiduciario, RDN, 1966, pp. 7 y ss. y El negocio jurídico, Madrid, 1971, pp. 379 y ss. La jurisprudencia se ha separado de esta teoría. Cfr. SSTS 2 junio 1982, 6 abril 1987 y 7 marzo 1990. Por el contrario, la STS 8 marzo 1988 estima la existencia de un negocio fiduciario en el que se venden en garantía unos inmuebles y se pactan una opción de compra, y establece un plazo de seis meses para que el deudor pueda ejercita la opción de compra consignado la cantidad adeudada.

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realmente el dominio de la cosa al fiduciario394. El fiduciario no se convierte en dueño de la cosa, erga omnes y frente al fiduciante. Frente a terceros, el fiduciario que vulnera el pacto de fiducia, no transmite la propiedad de la cosa. El tercero adquirente a título oneroso y de buena fe será mantenido en la adquisición, en virtud de la eficacia de la apariencia jurídica, que protege las adquisiciones de quien en realidad no es propietario395. En la relación inter partes, el fiduciante transmite al fiduciario la propiedad formal, de manera que el fiduciario no se hace dueño real del objeto transmitido396. El fiduciario no adquiere directamente la propiedad plena del bien, sino que adquiere el bien como garantía. En tanto no se produzca el cumplimiento, mantiene un «ius» o «titulus retinendi» sobre la cosa recibida en garantía397. El fiduciario tiene el bien dado en garantía 394 El Código de Comercio ha admitido el derecho de separación del fiduciante de los bienes confiados al fiduciario, en caso de quiebra de éste (artículo 908). Por lo que se concede al fiduciante la tercería de dominio contra el fiduciario y los acreedores de éste que embarguen el bien dado en garantía. Cfr. DE CASTRO, El negocio jurídico, cit., p. 414, y El negocio fiduciario, cit., pp. 31-34. 395

La STS 18 febrero 1965 condena al fiduciario a indemnizar al fiduciante el valor actual del bien, que no puede retransmitir por estar legitimamente en poder de terceros. Asimismo, en cuanto poseedor de mala fe, a abonar los frutos percibidos o que hubiera podido percibir. Cfr. STS 12 febrero 1988. 396 Cfr. SSTS 8 marzo 1963, 8 marzo 1988, 19 mayo 1989, 30 enero 1991, 26 abril 2001, 17 julio 2001, y R. 14 junio 1922. 397

La STS 6 julio 1992 declara: “asistiéndole al fiduciario, en tanto no se produzca el cumplimiento un «ius o titulus retinendi» que no permite se le imponga la restitución al no haber un simple préstamo, sino un contrato que entraña mayores efectos, pues ocasiona una transmisión basada en la buena fe, con efectos vinculantes para el fiduciante y fiduciario, sin que procedan la nulidad de la escritura de compraventa y la cancelación del asiento registral, una vez descartada la simulación absoluta”. Cfr. SSTS 6 abril 1987 y 25 febrero 1988. La STS 19 mayo 1982 consideró que la compraventa en garantía de un préstamo constituía un negocio fiduciario y declaró que “la actora (compradora y prestamista) no puede obtener más que la devolución íntegra de la cantidad reconocidamente adeudada, sin que pueda accederse a la solicitada incorporación a su patrimonio, por modo definitivo, del derecho de propiedad sobre la finca objeto de la compraventa, ya que no fue este efecto la finalidad perseguida, sino que se quiso sólo garantizar la efectividad de la devolución de la cantidad, de tal modo que acceder a lo pretendido significaría en el fondo atribuir al contrato una calificación diferente de la que se acomoda a su verdadera naturaleza jurídica dando por existente una voluntad de comprar y vender en abierta pugna con la reconocida voluntad de las partes”.

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sujeto a la satisfacción forzosa de la obligación, para cuya seguridad se estableció el negocio fiduciario398. Una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia, el pacto de fiducia obliga al fiduciario a retransmitir el bien al fiduciante399. La falta de cumplimiento por el fiduciante de la obligación garantizada no convierte al fiduciario en propietario del objeto dado en garantía, sino que el fiduciario ha de proceder contra el fiduciante como cualquier acreedor, teniendo la ventaja de que cuenta ya con un bien seguro con el que satisfacerse, pero sin que ello signifique que tiene acción real contra el mismo. Por esto, y aunque el bien vendido en garantía tenga un valor muy superior al crédito garantizado, no cabe entender que el negocio fiduciario sea usurario400. Ahora bien, en el caso de que se pacte en el negocio fiduciario una opción de compra, y el fiduciante cumpla con las obligaciones garantizadas, el fiduciante puede recuperar el bien por dos vías. Puede reclamar la restitución del bien según las normas del negocio fiduciario; y puede ejercitar la opción de compra. Cuando el deudor ejercita la opción de compra para readquirir el bien entregado en garantía, debe abonar la cuantía de las obligaciones que se 398 En contra, la STS 26 abril 2001 declara la existencia de simulación y que el negocio fiduciario encierra un pacto comisorio. “La transmisión de la propiedad con fines de seguridad, o «venta en garantía» es un negocio jurídico en que por modo indirecto, generalmente a través de una compraventa simulada, se persigue una finalidad lícita, cual es la de asegurar el cumplimiento de una obligación, y no pueda pretenderse otra ilícita, como la de que, en caso de impago de la obligación, el fiduciario adquiera la propiedad de la cosa, pues se vulneraría la prohibición del pacto comisorio, revelándose la «venta en garantía» como un negocio en fraude de ley (art. 6.4º C.c.)”. Personalmente, considero que no ha lugar al pacto comisorio. Con esta construcción jurídica, no se concede al acreedor la posibilidad de apropiarse del bien en caso de impago. Además de que la prohibición del pacto comisorio impide la adquisición de la propiedad después del impago la obligación, y mediante el negocio fiduciario la venta en garantía se produce, con antelación al impago, al constituirse la deuda. 399 LACRUZ BERDEJO establece que el fiduciante tendrá el trato de un “acreedor de dominio” (Elementos de Derecho Civil, tomo I, vol. III, Barcelona, 1984, p. 227). 400 La STS 25 febrero 1988 considera que en el negocio fiduciario no cabe la usura, porque “la finca reconocidamente aparece cedida a los solos efectos de garantizar la devolución, sin plazo para ello ni cláusula de comiso, ni otra obligación de presente que la de abonar trimestralmente una renta o merced que resulta pago a cuenta de los intereses de un uno por ciento mensual”. No obstante, las SSTS 22 octubre 1913 y 13 febrero 1947 negaron al existencia de usura, porque el monto del préstamo era el asignado por los peritos como precio de la compraventa.

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garantizaron con ese bien. El precio de la compraventa en la opción debe coincidir con el monto de la deuda, que es el precio de la venta en garantía. Si este precio es superior al monto de las obligaciones garantizadas, se puede incurrir en usura, pues la cuantía que exceda la cuantía de las obligaciones serían los intereses401. Por tanto, para re-adquirir el bien estaría abonando un precio superior al de la obligación o al recibido por el préstamo, con unos intereses usurarios402. En el negocio fiduciario, la opción de compra pactada no es autónoma o independiente, sino que se integra en el pacto de fiducia. El precio de la opción de compra puede ser inferior al valor del bien en el mercado, ya que está vinculado a la cuantía de las obligaciones garantizadas. La opción de compra integrada en el negocio fiduciario no constituye una verdadera opción de compra. Se integra en el conjunto negocial con base en la causa fiduciæ403. Si la compraventa en garantía es inoponible entre las partes, no cabe una verdadera opción de compra entre las mismas partes, pero

401

La STS 25 abril 1972 entiende que el conjunto negocial, préstamo, compraventa, arrendamiento y opción de compra, es usurario, porque el precio de la opción de compra era más de doble del préstamo, lo cual, supone un interés de más del 30% anual. La STS 21 febrero 2003 declaró nulos los contratos de compraventa, arrendamiento y opción de compra, que encubrían un préstamo usurario. En este sentido, la STS 11 febrero 1989 consideró usurario un negocio de préstamo, garantizado con compraventa con pacto de retro. 402 La STS 16 enero 1959 niega la calificación de usurario a la opción de compra. En el supuesto de hecho, los intereses usurarios se habían establecido mediante una prima mensual muy cuantiosa, mientras durase la opción de compra, con la cláusula de que transcurrido un mes sin satisfacer la prima en la forma estipulada, quedará cancelado y extinguido dicho derecho de opción. El Juzgado de Primera Instancia consideró que el contrato de opción de compra era un contrato simulado, que ocultaba un préstamo usurario con garantía mediante la fórmula del negocio fiduciario. La Audiencia Territorial y el Tribunal Supremo resolvieron desestimando la usura, puesto que el optante podía extinguir libremente el contrato de opción. 403

El pacto de opción constituye una verdadera opción de compra, cuando se desvincula y desconecta de las obligaciones garantizadas. La STS 5 marzo 1991 negó la existencia de un negocio fiduciario, en favor de una dación de pago seguida de una opción de compra. Declaró que “los dos contratos son diferentes, sin subliminal intención y causas conjuntas”, como se deriva de la entrega de la diferencia del precio por parte de la entidad bancaria. El deudor había dado en pago de sus deudas una finca a una entidad bancaria, y en la misma fecha, ésta le concedió una opción de compra sobre la finca, por un precio determinado, que al ser superior a las deudas a satisfacer, la entidad bancaria entregó al deudor la diferencia en numerario y en el acto.

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en sentido inverso a la compraventa inoponible. Con la opción de compra se pretende independizar la readquisición del bien de la voluntad del fiduciario, y mitigar frente el riesgo de que el fiduciante vulnere el pacto de fiducia.

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VI EL DERECHO DE OPCIÓN El derecho de opción concede a su titular el optante la posibilidad o la facultad de decidir unilateralmente dentro del plazo de tiempo establecido, entre ejercer la opción –y perfeccionar el contrato de compraventa– o no ejercitarla. El derecho de opción, a la vez que concede la facultad de modificar una situación jurídica preexistente, limita al propietario en el poder de libre disposición, concediendo al optante la facultad de hacerse vender y forzar la transmisión de la propiedad. Comúnmente se ha admitido que el derecho de opción de compra constituye un verdadero derecho subjetivo404, pero se cuestiona si se con-

404 La jurisprudencia trata el derecho de opción como un verdadero derecho subjetivo. La STS 5 julio 1989 permite la aportación de la opción de compra sobre un inmueble a una sociedad. La STSJ de Navarra de 27 diciembre 1991 incluye la opción de compra como derecho, aun antes de haberse ejercitado en el haber de una sociedad a la hora de su liquidación. Algunos pronunciamientos jurisprudenciales han calificado el derecho de opción de derecho potestativo, pero considerado como derecho subjetivo. Así la STS 21 octubre 1958 aseveraba: “configurándose en la doctrina el mentado derecho [de opción] como una facultad jurídica de naturaleza potestativa que alcanza plena eficacia por la decisión unilateral de su titular, sin necesitar por lo tanto, la voluntad de los obligados, a quienes es suficiente el conocimiento en forma inequívoca”. La STS 18 abril 1978 calificó obiter dicta el derecho de opción como derecho potestativo: “no se desprende la existencia de los elementos característicos de la opción de compra, por no reflejarse en ella que el oferente, concedente u optatario haya asumido obligación alguna de dejar al arbitrio del otro contratante el derecho potestativo de llevar a efecto la compraventa del inmueble litigioso”. La STS 29 mayo 1996 señala: “lo pactado en la estipulación séptima no significa que la validez y el cumplimiento del contrato se dejase al arbitrio de los contratantes, lo que impide el artículo 1256 del Código civil,

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figura como un derecho potestativo405, porque como confiere a su titular de manera unilateral el poder o facultad de modificar una situación jurídica preexistente y crear una nueva relación jurídica406, cual es la perfección de la ya que la fijación del plazo de la opción en función de la duración del arrendamiento y sus prórrogas es un dato objetivo que a ambas partes vincula y, aunque es cierto que el beneficiario de la opción podía acortarlo renunciando a las prórrogas, ello no supone que se dejara a su arbitrio –salvo el derecho potestativo ínsito en la opción– lo que propiamente es cumplimiento del contrato”. 405 DE CASTRO afirmaba: “la opción es un poder de valor económico, o sea un bien de los que entran a formar parte del patrimonio de una persona. Por sí –y generalmente– no tiene la consideración jurídica de poder independiente o derecho subjetivo, porque está unida inmediatamente a la creación de las obligaciones que haga surgir el contrato y que recaen indefectiblemente sobre el patrimonio de su titular. Ni siquiera cuando esa facultad logra eficacia erga omnes, al inscribirse la opción en el Registro de la Propiedad, se independiza; ello explica que el artículo 14 del Reglamento Hipotecario considere inscribible al contrato de opción de compra y no admita existencia de un derecho de opción independiente” (La promesa…, cit., p. 1177). Cfr. también FELIÚ REY, Comentario a la STS de 26 de octubre de 1995, CCJC, 1996, p. 363; y SÁNCHEZ FONTÁNS, ob. cit., p. 93. CAÑIZARES LASO considera la opción de compra como un derecho potestativo, que no otorga a su titular un poder directo e inmediato sobre la cosa (cfr. Tanteo y opción. Frustración del interés del titular del derecho. Comentario a la Sentencia de 24 de octubre de 1990, ADC, 1991, pp. 931 y ss.). Véase por todos, en Italia, GORLA, Note…, cit., pp. 213 y ss. En Francia, NAJJAR califica el derecho de opción de derecho potestativo, porque su ejercicio no depende más que de la voluntad de su titular, su eficacia es independiente de la voluntad de aquel que lo deba soportar, y porque tiende a modificar una situación jurídica preexistente por la prerrogativa reconocida a su titular de concluir el contrato definitivo (cfr. Le droit d'option contribution à l'étude du droit potestatif et de l'acte unilatéral, Paris, 1967, pp. 22 y ss.). 406 DÍEZ-PICAZO considera que no existe la categoría de los derechos potestativos, y propugna el abandono (cfr. Sistema de Derecho Civil, vol. I, 8ª ed., 1992, p. 422). Por ello, denomina al derecho de opción facultad de configuración y lo considera “una mera facultad derivada del contrato de opción, que permite a quien la ostenta configurar en el futuro una relación jurídica en su favor” (Fundamentos…, vol. I, cit., p. 320). En la actualidad, el debate, aunque abierto, ha perdido virulencia debido a la crisis de la categoría de los derechos potestativos, pues en ella se han englobado además algunas posibilidades de actuación derivada de la capacidad de obrar, y simples facultades jurídicas, de manera que la categoría ha perdido su especificidad. Cfr. R IVERO HERNÁNDEZ, Elementos…, tomo I, cit., p. 91. En este sentido y con respecto al derecho de opción, cfr. SERRANO ALONSO, Notas…, cit., p. 1133; TORRES LANA, Contrato…, cit., pp. 190 y ss. Sea como fuere, no siempre que se concede a un sujeto la posibilidad de modificar una situación jurídica preexistente, esta se configura como derecho potestativo;

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EL DERECHO DE OPCIÓN

compraventa. Tampoco existe acuerdo sobre si los derechos potestativos constituyen verdaderos derechos subjetivos407 o meras facultades408. En el análisis sobre el régimen jurídico del derecho de opción y de su naturaleza jurídica –cuestión especialmente espinosa–, se parte de la consideración de que el derecho de opción es un verdadero derecho subjetivo.

A. Derecho de adquisición El derecho de opción de compra concede a su titular la posibilidad de adquirir por compra un bien, pudiéndose por ello catalogar de derecho de adquisición409. En efecto, el derecho de opción de compra otorga unilateral-

ni siempre que se limita a un propietario de alguna facultad inherente a su derecho de dominio, se configura como derecho subjetivo. Un propietario puede verse sustraído de alguna de las facultades propias del derecho de dominio, mediante la constitución de un derecho subjetivo de carácter real (el usufructo o la hipoteca), o a través de un derecho de carácter personal (el arrendamiento), o que ni siquieran lleguen a derechos subjetivos (las prohibiciones de disponer). 407 PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS entiende la clasificación de los derechos potestativos dentro de los derechos subjetivos, y califica el derecho de opción, como derecho subjetivo potestativo (cfr. ob. cit., p. 727. NAJJAR considera que los derechos potestativos son derechos subjetivos, pero de naturaleza especial (cfr. ob. cit., p. 109). 408 ALBALADEJO considera los derechos potestativos como simples facultades. Pero excepciona de esta regla el derecho de opción de compra, porque en éste la facultad se independiza y adquiere tal relieve que se constituye como derecho subjetivo. Ha adquirido una importancia especial, y es “concebido actualmente por nuestra ley como verdaderos derechos subjetivos (y no como meras facultades)” (Derecho Civil, tomo I, vol. II, Barcelona, 1996, pp. 20 y 21). 409 La STS 26 septiembre 1991 declara obiter: “ciertamente, ante la división de los derechos reales limitados, según su contenido, en derecho de disfrute, derechos de realización de un valor pecuniario y derechos de adquisición que atribuyen a su titular la facultad de adquirir, en ciertas circunstancias, la propiedad de una cosa o derecho, pudiendo ser de creación legal o constituirse con carácter real en negocio jurídico, es de admitir la figura jurídica, dentro de los derechos reales de adquisición, de la opción de compra con el efecto de que el titular de ella pueda exigir de cualquiera que sea su propietario, de ser precedente, que se le transmita la finca o derecho objeto de la opción, procediendo judicialmente, en caso de resistencia, para llevar a cabo, de apreciarse con efectividad jurídica el negocio en que fue constatado, el compromiso o promesa de venta que, como consideró la sentencia de esta Sala de 31 de enero de 1921, es inherente al derecho de opción de compra, y como consecuencia de la cláusula en que tal derecho se reconozca ha sido constituido, afectante al «ius disponendi» de la finca a que tal derecho se contraiga, pesando, en todo caso, por parte de quien ostente el dominio una obligación de hacer, o sea, de realizar un acto futuro, de carácter pura y estrictamente personal, y a modo de promesa de

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mente al optante la posibilidad exclusiva de adquirir el bien por compra410. En nuestro ordenamiento, la categoría de los derechos de adquisición va acompañada de la nota de la preferencia: derechos preferentes de adquisición o derechos de adquisición preferente411, bien sean de origen legal412 o convencional, y de naturaleza real o personal413. Los derechos de adquisición preferente otorgan a su titular la facultad de adquirir del propietario la cosa objeto del derecho de manera onerosa, con preferencia a otra persona414, pudiendo ser convencionalmente configurados como derechos de naturaleza real415 o personal416. venta, con plena vinculación de efectividad cuando lo ejerce el optante, sin embargo para que alcanzase esa efectividad se requiere demandar en el procedimiento entablado no solamente al que se designa concedente del referido derecho de opción, sino también al que resulte actual titular de la finca a que afecte la opción”. La STS 12 julio 1979 lo denomina derecho de adquisición creado por cauce negocial. 410

Por el contrario, NAVARRO AZPEITIA desarrolla las semejanzas del derecho de opción, con las servidumbres voluntarias, negativas y temporales, construyendo a partir de ahí su régimen jurídico. Así entiende que cabe el pacto por el cual el propietario concedente de la opción puede redimirla según permite el artículo 546. 6º del Código civil para las servidumbres (cfr. ob. cit., pp. 191 y ss.). 411

Cfr. ARECHEDERRA ARANZADI, Los derechos de tanteo y retracto convencionales configurados con carácter personal, RDP, 1980, pp. 123 y ss.; R IVERO HERNÁNDEZ y ÁVILA NAVARRO, Los derechos de preferente adquisición del arrendamiento en la aportación de fincas a una sociedad mercantil, RCDI, 1993, pp. 697 y ss.; ESTRUCH ESTRUCH, ob. cit., pp. 20 y ss.; SANTOS BRIZ, Derechos reales de adquisición o preferencia en la práctica jurídica española, RDP, 1971, pp. 337 y ss. 412

Véase supra epígrafe IV. A. en la página 117.

413

Cfr. la Ley 22/2001 de 31 de diciembre, de regulación de los Derechos de superficie, de Servidumbre y de Adquisición Voluntaria o Preferente. 414

Cfr. SANCHO REBULLIDA, Elementos…, cit., pp. 434 y ss.; SERRANO ALONSO, Notas…, cit., pp. 1134 y ss.; GARCÍA AMIGO, Los derechos reales de adquisición, RDP, 1976, p. 102. Cfr. STS 28 febrero 1949. 415

La jurisprudencia admite que las partes pueden configurar el derecho de adquisición preferente con carácter real, con base en el numerus apertus de los derechos reales. La STS 3 abril 1981 califica al derecho en litigio como derecho de adquisición preferente atípico o innominado, pero posteriormente se usa la expresión derecho real inscrito de adquisición preferente. MARTÍNEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ lo califica de derecho real (cfr. Hacia la consagración jurisprudencial de los derechos reales de adquisición preferente, ADC, 1983, pp. 301 y ss.). La R. 27 marzo 1947, para que tenga naturaleza real, exige la concurrencia de ciertos requisitos. Es preciso que las partes concedan expresamente a ese derecho el carácter de real, concediendo la facultad erga omnes, fijando un plazo para ejercicio

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El derecho de opción, siendo un derecho de adquisición, no cabe incluirlo entre los derechos de adquisición preferente417, pues su desenvolvimiento o ejercicio no depende de ninguna manera de la actuación del propietario o concedente. La nota de la preferencia exige de suyo la existencia de un tercero, a quien el propietario desee enajenar la cosa. Por el contrario, es característica esencial del derecho de opción la exclusividad. La opción no requiere la existencia de un tercero, ni la voluntad enajenatoria del propietario. El optante tiene poder de adquirir y puede forzar la venta, incluso contra la voluntad del propietario. La concesión de la opción no otorga un derecho preferente al optante, para la adquisición con preferencia frente a un tercero. La iniciativa en el ejercicio de la opción corresponde al optante, que provoca la venta al concedente, porque el concedente por la opción queda vinculado, mientras dure el plazo pactado, a no vender a un tercero la cosa objeto de la opción de compra. De modo que el optante no tiene que esperar a que el propietario tome la iniciativa para poder ejercer el derecho de opción. del derecho computado desde la notificación, que no se haya determinado el precio de antemano, etc. La R. 20 septiembre 1966 considera que el derecho de adquisición preferente de origen convencional, tiene naturaleza real, y permite su inscripción. Por el contrario, la R. 6 marzo 2001 establece que no cabe inscribir el derecho de adquisición preferente, porque no se configura como derecho real. “En estas circunstancias, el único efecto que producirá la contravención de lo pactado será la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, por lo que el derecho aquí configurado carecerá de eficacia «erga omnes», que es una característica esencial del derecho real”. Las RR. 4 enero 1927 y 19 septiembre 1974 y la STS 19 noviembre 1993 niegan el carácter de real a los derechos de adquisición preferente, porque carecen de alguno de los requisitos necesarios para que pueden ser derechos reales, no han sido configurados como derechos de naturaleza real, y los cataloga de derechos de tanteo y retracto voluntario y contractual. 416 Las partes pueden configuren derechos de adquisición preferente al amparo del principio de autonomía y libertad contractual, con carácter de derecho obligacional. En este sentido, la STS 25 abril 1992 considera que el derecho en litigio, es un retracto convencional, o derecho de adquisición preferencial sobre la planta de sótano, que tiene carácter de derecho personal. La STS 3 marzo 1995 al analizar el retracto convencional del artículo 1507 del Código civil –un retracto instituido a favor de los donatarios frente al tercero comprador de la finca de uno de ellos– declara que no tiene carácter real, a pesar de estar inscrito en el Registro de la Propiedad. 417

Cfr. SANCHO REBULLIDA, Elementos…, cit., p. 431; PUIG B RUTAU, Fundamentos…, tomo II, vol. II, cit., pp. 53 y ss.; FELIÚ REY, El tanteo convencional, Madrid, 1997, pp. 82 y ss.

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En suma, el derecho de opción, en cuanto que faculta la adquisición por su titular, se podría incluir entre los derechos de adquisición, siempre que estos no los reduzcamos a derechos de adquisición preferentes.

B. El significado de su acceso al Registro de la Propiedad El artículo 14 del Reglamento Hipotecario418 permite el acceso al Registro de la Propiedad de la opción de compra419. Este artículo no sólo no se pronuncia sobre la naturaleza del derecho de opción420, sino que ha sido y es utilizado como argumento a favor tantos por quienes abogan la naturaleza real de la opción de compra421, como por quienes defienden lo contrario.

418 Se ha criticado la técnica legislativa por la cual se admite el derecho de opción de compra en el Reglamento Hipotecario, ante la ausencia de mención en la Ley Hipotecaria. SERRANO ALONSO manifiesta: “nos hallamos ante una subversión de la jerarquía normativa, por lo que no se debe conceder valor alguno al artículo 14 del Reglamento Hipotecario” (Notas…, cit., pp. 1148-1149). 419 Con anterioridad al Reglamento Hipotecario, SALDAÑA concluía: “personalmente nos inclinamos a la inscripción de la opción como derecho real independiente, a no ser que resulte clara la voluntad de las partes de no darle efectos. Pero carecemos en absoluto de competencia para definir. Indudablemente, la admisión del derecho de opción como real e inscribible, daría lugar a muchos problemas” (La opción y el Registro de la Propiedad, RCDI, 1928, p. 752). 420

La nota del Consejo de Estado que examinó el Proyecto de Reglamento, al remitirlo al Ministerio, observó respecto al artículo 14: “En este precepto que aparece como novedad del actual proyecto, se afirma la posibilidad de inscribir un contrato o una cláusula de opción, lo que no prejuzga desde luego el que la opción se convierte de este modo o no en un derecho real. La innovación es admisible pero como parece hallarse en contradicción con el principio general del artículo 9, convendría hacer en aquel o en este la oportuna salvedad”. DÍAZ TABOADA entiende que don Jerónimo influyó en la elaboración de este artículo, pero que como no se había pronunciado sobre el carácter real o personal, el artículo 14 no define ni pretende definir la naturaleza del derecho de opción (cfr. El derecho de opción en la doctrina de don Jerónimo, RDCI, 1993, pp. 1817 y ss.). En la reforma del Reglamento Hipotecario por Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, el legislador hipotecario, teniendo en mente la opción de compra –como lo demuestra su Exposición de Motivos respecto al artículo 177–, ha desaprovechado la oportunidad de reformar el artículo 14 del Reglamento Hipotecario. 421

URIARTE BERASATEGUI observó que se está realizando “un proceso de elaboración del derecho real de opción, cuya evolución pretende acelerar el legislador hipotecario e incluso darla por consumada” (Revisión de ideas: opción, RCDI, 1950, pp. 474 y ss.).

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El artículo 14 del Reglamento exige convenio expreso de las partes para que el contrato de opción se inscriba, por lo que –se alega– la ley deja a la autonomía privada422 la configuración del derecho de opción423. De manera que la autonomía de la voluntad es el criterio determinante de la naturaleza del derecho de opción424.

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Las partes pueden convenir un derecho de opción de naturaleza real con amparo en el principio de numerus apertus de los derechos reales, que se ha impuesto sobre el numerus clausus. Véase por todos, ROMÁN GARCÍA, La tipicidad en los derechos reales, Madrid, 1994. La R. 6 marzo 2001 afirma: “es indudable que en un sistema como el español, en que se establece el «numerus apertus» de los derechos reales, una de las cuestiones mas difíciles de resolver, en el caso de un derecho atípico, o que puede configurarse indistintamente como derecho real o personal”. 423

DE LA R ICA ARENAL considera que si la naturaleza de un derecho corresponde a cómo lo haya configurado el legislador, éste “ha transmitido su facultad a las propias partes contratantes, que podrán configurar la opción como personal o como real, adquiriendo este carácter cuando estipulen su inscripción” (ob. cit., p. 210). CHICO Y ORTIZ aboga por que se deje a la voluntad de las partes, dado que es la Ley la que determina el carácter de real o personal de los derechos, y en este caso la Ley ha determinado que lo configuren las partes (cfr. Estudios…, cit., p. 1019). En contra, SERRANO ALONSO (cfr. Notas…, cit., p. 1144) y AMORÓS GUARDIOLA (cfr. Prohibición…, cit., p. 980) entienden que la naturaleza jurídica de las instituciones no es ámbito dejado al libre arbitrio de los contratantes, sino que las partes pueden crear el derecho de opción o no crearlo, pero no pueden atribuirle la naturaleza jurídica. El hecho de que el contrato de opción de compra no tenga una regulación legal, no significa que las partes puedan configurarlo según su propia voluntad. 424 SANCHO REBULLIDA divide la figura de la opción de compra en dos subfiguras: en una de ellas, las partes pueden pactar como derecho personal, se trata entonces de una promesa de venta (o negocio equivalente); y en la otra, el derecho real de opción (cfr. Elementos…, cit., pp. 458 y ss.). R OCA SASTRE considera que las partes pueden constituir el derecho de opción como derecho real y como derecho personal (cfr. Instituciones de Derecho hipotecario, tomo I, 1ª ed., Barcelona, 1942, pp. 376-379). El derecho de opción constituido como derecho real, tiene lugar mediante un negocio de disposición, pues se establece un gravamen real; y cuando tiene carácter personal mediante un negocio obligacional o contrato (cfr. Contrato de opción, cit., p. 350). R OMÁN GARCÍA deduce el carácter real de la opción de compra no de su inscripción, pues admite una opción de compra inscrita de carácter personal, la cual tendría eficacia frente a terceros con base en la publicidad. Las partes configuran el derecho de opción con carácter real, cuando afectan el ius disponendi del propietario de la finca gravada (cfr. La tipicidad…, cit., p. 188). BRANCOS NUÑEZ considera que en nuestro Derecho cabe tanto la opción real

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La Dirección General de los Registros y del Notariado mantiene en algunas resoluciones la posibilidad de que las partes configuren e inscriban la opción de compra con naturaleza real o personal425. Así, la Resolución de 7 de septiembre de 1982 admite que las partes puedan pactar una opción de compra con naturaleza real o personal y efectos diferentes. Considera que en el supuesto litigioso habían pactado una opción de compra con carácter personal, que no ha originado todavía una modificación jurídico-real en tanto no se dé cumplimiento a la obligación por ambas partes; pero termina estableciendo “supuesto radicalmente distinto sería aquel en que pactada la opción como derecho real por voluntad expresa y suficientemente documentada de las partes, al amparo del sistema de «numerus apertus» contenido en el artículo 7 del Reglamento Hipotecario, se hubiese previsto que la simple voluntad afirmativa del optante expresada en escritura pública fuera suficientemente para que quedase perfeccionada la compraventa y consumada la tradición”426. El artículo 14 del Reglamento Hipotecario permitiría el acceso al Registro de la Propiedad de las opciones de compra que las partes configuren con carácter personal, siempre que cumplan los requisitos que allí se contemplan; pues las que tuvieran carácter real accederían por la vía general del artículo 2 de la Ley Hipotecaria427. como personal, dependiendo de la voluntad de las partes, y con independencia de su inscripción en el Registro de la Propiedad, que no puede tener la virtualidad de cambiar la naturaleza del derecho, de manera que cabría una opción de compra real no inscrita y una opción de compra personal inscrita (cfr. ob. cit., p. 260). 425

La R. 27 marzo 1947 considera que las partes no habían pretendido constituir un típico derecho de opción con carácter real, sino un derecho de opción, configurado como simple compromiso o promesa de venta. En el supuesto de hecho se había inscrito en el Registro de la Propiedad, una cláusula contenida en un contrato de compraventa, por la cual el comprador venía obligado a ceder a la vendedora una casa-almacén con un aumento en el precio en venta en que figura en la presente escritura que no excederá del 160 por 100, libre de todos los gastos. Tras sucesivas enajenaciones, el propietario actual solicita la cancelación de dicha cláusula. La resolución revocó la nota del registrador que había negado la cancelación; consideró que las partes no habían querido establecer un derecho real, por lo que la estipulación de referencia crea solo un vínculo obligacional entre los contratantes, y declaró, “que como las partes se limitaron a establecer un pacto que sólo a las mismas y a sus herederos afectaba, es indudable que los posteriores adquirentes deben verse libres de sus trabas y restricciones”. 426 La R. 7 septiembre 1982 acoge una opción de compra con carácter personal: “en el presente expediente las partes convinieron un contrato de opción de compra, que obligaría, caso de ser ejercitado por el optante, a otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa entre ambas partes contratantes”. 427

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BADENES GASSET piensa que el derecho de opción de compra puede ser


Ahora bien, aunque la ley deje a la voluntad de los contratantes, el determinar la naturaleza del opción de compra convenida, el convenio expreso de las partes es para que el contrato de opción se inscriba. Así no sería suficiente la voluntad de las partes para configurar la naturaleza del derecho de opción como derecho real, sino que se requeriría la efectiva inscripción en el Registro de la Propiedad. Además, se evita la inseguridad jurídica, de que las partes puedan privadamente pactar una opción de compra personal o real. La opción de compra con convenio de inscripción, pero no inscrita, no tendría naturaleza de derecho real428. El derecho de opción tendría carácter real, cuando las partes pacten la posibilidad de su inscripción y lo inscriban; y naturaleza personal, en caso de contrario429. Esto significa que se concede a la inscripción de la opción de compra en el Registro de la Propiedad carácter constitutivo, dado que el carácter real o personal de la opción depende de su inscripción430; de manera que la inscripción mudaría la naturaleza del

personal o real. “Según el artículo 14 del Reglamento Hipotecario vigente, se admite la inscribibilidad del contrato de opción de compra, concebido como simple derecho personal, por lo que con mayor razón deberá ser inscribible este derecho de opción si está configurado como derecho real” (La preferencia…, cit., pp. 221 y 222). Cuando tiene naturaleza real, ingresa en el Registro por el artículo 2 de la Ley Hipotecaria, y cuando ostente carácter personal, por la vía del artículo 14 del Reglamento Hipotecario. Cfr. R OCA SASTRE, Derecho hipotecario, Barcelona, vol. III, 1968, p. 547; YSAS SOLANES, ob. cit., pp. 1234 y ss. En contra, SANCHO REBULLIDA, Elementos…, cit., p. 260. 428 Cfr. CASTÁN TOBEÑAS, ob. cit., tomo 4, p. 57; MEZQUITA DEL CACHO, ob. cit., pp. 176 y ss.; ESPÍN CÁNOVAS, Manual de Derecho Civil Español, vol. II, 2ª ed., Madrid, 1960, p. 14; PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, ob. cit., pp. 727 y ss.; R UANO BORRELLA, Inscripción del derecho de opción. Aspecto sustantivo y aspecto registral, RCDI, 1986, pp. 1473 y ss.; LEÑA FERNÁNDEZ, Algunas cuestiones prácticas en torno a la opción de compra, en “Academia Sevillana del Notariado”, tomo IV, 1991, p. 111; NAVARRO AZPEITIA, ob. cit., p. 189; SANZ FERNÁNDEZ, Instituciones de Derecho Hipotecario, Madrid, 1953, pp. 360 y ss.; YSAS SOLANES, ob. cit., pp. 1233 y ss. 429 Este argumento se apoya en una idea subyacente, por la cual los derechos reales se inscriben, y solo se inscriben los derechos reales. VALLET DE GOYTISOLO critica esta doctrina (cfr. Determinación de las relaciones jurídicas referentes a inmuebles susceptibles de trascendencia respecto de tercero, en “Estudios sobre derechos de cosas”, vol. I, Madrid, 1985, pp. 259 y ss.). 430

DE LA R ICA ARENAL califica la inscripción de netamente constitutiva, “pues el derecho real, o los efectos reales, sólo nacerán y se generarán mediante la inscripción” (ob. cit., pp. 210). VILLARES PICO establece ciertamente que la inscripción de la opción en el sistema

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derecho de opción de compra431. La inscripción constitutiva estaría también amparada por el hecho de que la opción de compra es un derecho, que carece de publicidad posesoria432. Sin embargo, aunque haya derechos con inscripción constitutiva que no son susceptibles de posesión como la hipoteca o el derecho de superficie; existen otros derechos sin publicidad posesoria cuya inscripción no es constitutiva, como las servidumbres no aparentes433. El carácter constitutivo de la inscripción de la opción de compra, no sólo no se recoge en el artículo 14 del Reglamento Hipotecario, sino que, el referido artículo exige unos requisitos particulares para la inscripción del derecho de opción, entre los cuales figura el convenio expreso de las partes. De manera que se podrá denegar la inscripción, cuando una de las partes se oponga434. Si la inscripción fuera constitutiva no sería necesario que tuviesen que concurrir determinados requisitos, como el consentimiento de las partes para su inscripción.

hipotecario español tiene carácter constitutivo: “parecido sucede con los derechos de arrendamiento y opción, que son derechos considerados como personales, pero que por excepción, la Ley, al reunir determinados requisitos o cuando las partes en el título los configuran viables para ingresar en el Registro, la inscripción hace que devengan reales. Al fin y al cabo, los derechos son reales, más que por su naturaleza (¿cuál es?), porque la Ley le concede tal carácter, confiriendo a sus titulares una acción erga omnes” (La inscripción en nuestro sistema hipotecario es constitutiva a efecto de tercero, RCDI, 1949, pp. 290 y ss.). En contra, GARCÍA GARCÍA, Derecho inmobiliario registral o hipotecario, tomo I, Madrid, 1988, pp. 581 y ss. 431

La STS 3 marzo 1995 declara: “la categoría de Derecho Real no se produce por el simple acceso al Registro de la Propiedad sino que deviene por su íntima naturaleza jurídica que la inviste de una eficacia «erga omnes»”. 432

AMORÓS GUARDIOLA deriva del hecho de que el derecho de opción de compra carece de publicidad posesoria, pues solo tiene publicidad registral, que la inscripción de la opción de compra tiene eficacia constitutiva de su carácter real (cfr. Comentario a la Resolución de 7 de diciembre de 1978, RCDI, 1980, p. 1514). 433

Servidumbres no aparentes que carecen de indicio o signo exterior que revele su existencia, y por tanto, sin publicidad por sí mismas. Cfr. HERNÁNDEZ GIL, A., La posesión, Madrid, 1980, pp. 270 y ss. Alguna doctrina defiende la posibilidad de publicidad pública de su ejercicio, en el sentido de que éste no sea clandestino, y que pueda fundamentar una adquisición por prescripción. Cfr. REBOLLEDO VARELA, Tratado de servidumbres, Pamplona, 2002, p. 189. 434

La R. 13 diciembre 1955 aplica el artículo 14 del Reglamento Hipotecario, al declarar que la opción puede inscribirse siempre que las partes configuren el contrato con los requisitos del artículo 14 del Reglamento Hipotecario.

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Por último, el artículo 14 del Reglamento Hipotecario ampara también la argumentación de que el derecho de opción de compra tiene naturaleza personal. Pues si fuera un derecho real se inscribiría a tenor del artículo 2 de la Ley Hipotecaria. El artículo 14 del Reglamento Hipotecario viene a permitir la inscripción del derecho de opción de compra, que de suyo no es inscribible por la vía general del artículo 2 de la Ley Hipotecaria435. En este sentido, se deben interpretar los requisitos para el ingreso de la opción en el Registro, exigidos en el artículo 14 del Reglamento Hipotecario436. La posibilidad de inscripción del derecho de opción en el Registro de la Propiedad no constituye un argumento decisivo en contra de la naturaleza personal del derecho de opción437. El Registro abre sus puertas a la inscripción de ciertos pactos o cláusulas con carácter personal438, aunque su finalidad sea la inscripción de los derechos de naturaleza real. En efecto, el Registro de la Propiedad admite expresamente la inscripción de otros derechos personales, como “los contratos de arrendamientos de bienes inmuebles, y los subarriendos, cesiones y subrogaciones de los mismos” (artículo 2. 5º de la Ley Hipotecaria)439, o el derecho de retorno de los 435 Por el contrario, SERRANO ALONSO (cfr. Notas…, cit., pp. 1148-1149) y LORENZO MERINO (cfr. La opción…, cit., p. 200) postulan la supresión del artículo 14 del Reglamento Hipotecario. La opción de compra se inscribiría por derecho propio por la vía artículo 2 de la Ley Hipotecaria. 436

MENGUAL Y MENGUAL reconoce que la legislación española configura el derecho de opción como derecho personal, aunque piensa que es un derecho real: “la calificación que a los derechos dé el legislador no varía la naturaleza jurídica de aquellos derechos. Estos en sí siempre son lo que son, y no pueden ser lo que el legislador quiera que sean” (ob. cit., p. 192). 437

Cfr. CASTÁN TOBEÑAS, ob. cit., tomo 2, vol. I, p. 46.

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Abundantes son los pronunciamientos del Tribunal Supremo y de la Dirección General de los Registros y del Notariado, que califican de derecho personal un derecho inscrito en el Registro de la Propiedad. La STS 6 noviembre 1989 afirma: “el derecho de opción no pierde su carácter personal por la circunstancia de permitirse su inscripción en el artículo 14 del Reglamento Hipotecario”. Cfr. RR. 27 marzo 1947 y 7 septiembre 1982. 439 El artículo 2. 5º de la Ley Hipotecaria ha sido modificado por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, para “consagrar expresamente la posibilidad de todos los contratos de arrendamiento, cualquiera que sea su duración, de acceder al Registro de la Propiedad” (Exposición de Motivos, II). El Real Decreto 297/1996, de 23 de febrero, sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de los contratos de arrendamientos urbanos, ha establecido reglamentariamente los requisitos de acceso de los arrendamientos al Registro de la Propiedad. Se prevé su acceso mediante el asiento principal de inscripción, para ello será título suficiente la escritura pública notarial o la elevación a escritura pública del docu-

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inquilinos y arrendatarios440 (artículo 15 del Reglamento Hipotecario) y ciertas cláusulas como las condiciones suspensivas, resolutorias y rescisorias (artículos 9. 2, 11 y 23 de la Ley Hipotecaria y 51. 6ª y 175. 6ª del Reglamento Hipotecario), etc.441. En este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo del día 9 de octubre de los años 1987 y 1989 declaran textualmente: “la naturaleza predicable de esta figura (la opción de compra) es la de un contrato y no la de un derecho real, tratándose en puridad de doctrina, de un derecho personal que puede tener efectos reales frente a terceros mediante la inscripción, pero sin que ésta tenga la virtud de transmutar, convirtiendo a los personales en reales, la naturaleza de los derechos, ya que no se tiene un poder directo sobre la cosa, sino únicamente la facultad de exigir del sujeto pasivo el necesario comportamiento para que el contrato prefigurado sea llevado a su consumación, y buena prueba de ello lo suministra el propio artículo 14 (del Reglamento Hipotecario) citado, pues si fuera un derecho real sería inscribible sin necesidad de los requisitos complementarios”. En suma, del artículo 14 del Reglamento Hipotecario y de la posibilidad de inscripción en el Registro de la Propiedad, no cabe derivar cuál sea la naturaleza del derecho de opción. Pues, las diferentes teorías encuentran en la posibilidad de inscribir el derecho de opción por la vía del artículo 14 argumentos en los que apoyarse. Para determinar la naturaleza del derecho de opción es necesario analizar la publicidad registral de la opción de compra, y el funcionamiento de la opción inscrita y de la opción no inscrita.

C. Eficacia o carácter erga omnes La inscripción concede a la opción de compra la publicidad registral. La opción de compra inscrita se reviste de los efectos derivados de la publicidad positiva y negativa del Registro de la Propiedad, beneficiándose de la publicidad registral. Una vez inscrita la opción de compra, por el juego de los principios hipotecarios, la opción de compra tiene eficacia erga omnes, y goza de inoponibimento privado de ese contrato. 440 El derecho de retorno ha quedado por la disposición adicional octava de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994, como derecho transitorio, y únicamente respecto a viviendas. 441 El Derecho suizo permite la inscripción de derechos personales como el derecho de precompra del artículo 959 de su Código civil.

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lidad, de prioridad, de legitimación y de fe pública442. En efecto, la opción de compra inscrita es oponible frente a terceros que inscriban después. La opción de compra, en cuanto inscrita en el Registro de la Propiedad, se beneficia –se reviste– de los efectos derivados de la publicidad, como cualquier otro derecho inscrito, tiene eficacia real. Pero, la inscripción de la opción en el Registro no concede naturaleza real al derecho de opción. Es preciso diferenciar y separar la eficacia real y el carácter real443. Los derechos reales gozan de ciertas notas444, el carácter erga omnes, la reipersecutoriedad, la exclusividad o absolutividad, la inmediatez, la inhe-

442

Lo mismo se puede predicar de otros derechos personales, que cuando acceden al Registro de la Propiedad tiene eficacia erga omnes, como el derecho de arrendamiento, o las condiciones resolutorias o rescisorias, etc. SANCHO REBULLIDA (cfr. Elementos…, cit. p. 433) y GARCÍA CANTERO (cfr. Comentario al artículo 1510 del Código civil, en cit., p. 538) consideran la inscripción en el Registro de la Propiedad como requisito para que los derechos de adquisición preferente tengan eficacia real. 443

CAMY SÁNCHEZ-CAÑETE califica la opción de compra de derecho real, porque tiene eficacia erga omnes. Así la define “como la promesa unilateral vinculante erga omnes de vender una cosa determinada por un precio también determinado, la cual se perfecciona por la aceptación por parte del titular de aquel derecho en el momento en que la manifieste” (Comentarios a la Legislación hipotecaria, vol. I, 1974, p. 153). 444

La doctrina varía en la determinación de notas esenciales. LACRUZ BERDEJO considera esenciales en los derechos reales la nota de la inherencia de la que derivan la reipersecutoriedad y el carácter erga omnes, y la nota de la exclusividad o absolutividad (cfr. Elementos de Derecho Civil, tomo III, vol. I-I, 2ª ed., Barcelona, 1988, pp. 10 y ss.). CASTÁN TOBEÑAS entiende que las notas definidoras son el poder directo y autónomo que comporta el contenido económico del derecho real, y el carácter erga omnes, que configura el elemento externo o la garantía jurídica (cfr. ob. cit., tomo 2, vol, I, p. 33). DÍEZ-PICAZO señala las notas del carácter inmediato (entendido como poder directo) y el carácter absoluto (erga omnes) (cfr. Fundamentos…, vol. III, cit., pp. 68 y ss.). GARCÍA GARCÍA defiende como esenciales el poder directo e inmediato sobre la cosa y el poder con oponibilidad, absolutividad y eficacia erga omnes (cfr. Derecho inmobiliario registral o hipotecario, tomo III, Madrid, 2002, p. 284). La STS 3 marzo 1995 establece las notas de los derechos reales. “Piénsese que el derecho real para ser tal ha de estar constituido por una serie de características como la inmediatividad física o jurídica, publicidad, seguridad jurídica, etc., que lo proyecten al campo del tráfico jurídico con una serie de garantías frente al tercero que le permitan esa eficacia «erga omnes» que no se comprendería sin aquéllas”.

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rencia, el poder directo sobre la cosa445. El derecho real tiene naturaleza real esté inscrito o no lo esté. Cuando ingrese en el Registro, se beneficia de la publicidad registral. La publicidad registral añade a los derechos inscritos la inoponibilidad, la prioridad, la legitimación y la fe pública. El derecho de opción de compra no goza de las características para poder ser calificado de derecho real446. 445 Es preciso apuntar que la frontera entre derecho real y derecho personal, está sufriendo una difuminación, a lo que contribuye la naturaleza de los derechos de adquisición. En efecto, el surgimiento de figuras como los derechos de adquisición [preferentes] –por citar algunos más o menos cercanos a la opción de compra–, situados en una nebulosa entre los derechos reales y los derechos personales, hacen tambalear la antigua y clara distinción que existía en Derecho romano. En este sentido, DÍEZ-PICAZO duda de que los denominados «derechos reales de adquisición» tengan verdadera naturaleza real, al carecer de inmediatez y no conferir a su titular un poder directo sobre la cosa (cfr. Fundamentos…, vol. III, cit., p. 102). En Francia, NAJJAR considera los derechos potestativos como una categoría intermedia entre los derechos de carácter real y personal, que participa en alguna medida de características de ambas categorías, sin compenetrarse totalmente en ninguna. Incluye el derecho de opción entre esos derechos potestativos. Niega que la opción tenga naturaleza real, o que sea un derecho de crédito, porque no recae ninguna obligación en el promitente, sino una sujeción, una limitación a sus poderes, y no una obligación negativa o de non facere; el que promete vender, promete un hecho positivo. En consecuencia, en caso de incumplimiento del derecho de opción, solo ha lugar a la sanción por actos abusivo e irrespetuosos de la promesa (cfr. ob. cit., pp. 15 y ss.). FAIRÉN analiza por extenso la evolución histórica y la dicotomía entre derecho real y obligación, para llegar a la conclusión de que no existe tal dualismo, sino una distinción gradual (cfr. Derechos reales y de crédito. Apuntes dogmáticos para el estudio de su distinción, RDN 1959, I, pp. 95-256, II, pp. 139-266 y III, pp. 155-362; y 1961, I, pp. 171–341). 446

SERRANO ALONSO concede a la opción de compra carácter real, pues participa de las notas de éstos. ”El derecho de opción, que es uno de esos posibles derechos de adquisición preferente, participa de las notas típicas de los derechos reales y que, por lo tanto el derecho de opción es siempre un derecho de naturaleza real (…) El titular de la opción en cuanto derecho real no tiene derecho a exigir un comportamiento determinado al titular de la cosa, sino que tiene un derecho de adquisición preferente sobre la cosa, si bien la efectividad de dicho derecho exige que el dueño de la misma se la transmita; pero esto es ajeno al poder que el titular del derecho de opción puede hacer valer su derecho contra todos los terceros, y, en definitiva, lo que concede la opción a su titular es la posibilidad –mediante su ejercicio– de llegar a ser propietario. La opción en virtud de este carácter real acompaña a la cosa sobre la que recae de forma que si el titular de ella la enajena a un tercero, éste la recibe con la carga que en ella representa el derecho de opción, y es precisamente esta eficacia «erga omnes» junto a la posibilidad de su inscripción

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La opción de compra carece de la nota de la reipersecutoriedad. El optante no puede perseguir la cosa que ha sido adquirida por un tercero, ni puede exigir al tercero adquirente la transmisión de la cosa. En el caso de que la opción de compra no haya ingresado en el Registro, aunque el tercero tampoco haya inscrito, el optante únicamente podrá pedir al concedente una indemnización de daños y perjuicios447. En el supuesto de que la opción de compra figure inscritacon anterioridad, el optante tampoco tiene la facultad persecutoria, puede impugnar la transmisión realizada por el concedente al tercero, y hacerse vender por el concedente. La opción de compra carece de la nota de la inmediatez jurídica o inherencia. El optante no puede actuar sobre la cosa sin la intermediación del concedente. En la opción de compra, el optante puede exigir la celebración de la compraventa, un comportamiento concreto de carácter personal. Procesalmente puede exigir la consumación de la compraventa y compeler al concedente a elevar a escritura pública la compraventa perfecta por el ejercicio de la opción448. El titular del derecho de opción tiene derecho a

registral la que justifica sobradamente la utilidad del derecho de opción” (Notas…, cit., p. 1145). Cfr., en el mismo sentido, AMORÓS GUARDIOLA, Prohibición…, cit. pp 966 y ss.; GARCÍA AMIGO, ob. cit., pp. 105 y ss.; BRANCOS NUÑEZ, ob. cit., p. 260; y RAMÓN CHORNET, Derecho de opción: cancelación de cargas ulteriores y breve apunte sobre su naturaleza real, RCDI, 1989, pp. 312 y ss. 447 La STS 11 abril 2000 obiter corrobora: “La opción atribuye un derecho personal al optante y la persona que la concedió tiene la obligación (personal, correspondiente al derecho de obligaciones), de no perjudicarla y si transmite el mismo objeto a un tercero, este adquirirá por el título y el modo y aquel puede caer en responsabilidad frente al optante, puesto que no puede cumplir la opción al haber perdido el poder de disposición sobre la misma cosa por haberla transmitido a un tercero”. La STS 6 diciembre 1904 afirma: “es evidente que quien promete vender una cosa no transmite la propiedad de la misma hasta que se realiza la promesa, y mientras tanto, ningún derecho adquiere en la cosa la persona en cuyo beneficio se hace aquélla, teniendo sólo acción personal para exigir el cumplimiento de lo prometido, y que cuando se da el caso de que el promitente no puede cumplir la obligación por no encontrarse la cosa en su poder, no procede perseguir ésta en atención a no haberse constituido sobre ella ningún derecho real, sin perjuicio de la responsabilidad de carácter personal en que aquél haya incurrido”. 448

Cuando el optatario no cumple voluntariamente, el optante puede instar judicialmente mediante una acción personal el cumplimiento del contrato de opción de compra, y que se condene al optatario a que otorgue la escritura de compraventa, con apercibimiento de que en caso de negativa la otorgará el juez. La STS 29 octubre 1993 textualmente establece: “en donde se configura un auténtico contrato de opción de compra, con los caracteres y presupuesto que la doctrina jurisprudencial se ha

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exigir la conducta de optatario tendente a consumar la compraventa configurada en el contrato de opción de compra, y perfeccionada por el ejercicio de la opción449; puede hacerse vender la cosa por el concedente. Asimismo, y como los derechos reales que no son susceptibles de posesión, la opción de compra carece de la nota de la inmediatez física o el poder directo sobre la cosa. El optante no puede impedir las actuaciones de los demás en perjuicio de su derecho, pues su derecho está privado del carácter de exclusividad o absolutividad. El titular del derecho de opción de compra, mientras no ejercite la opción, no puede tener sobre la cosa un derecho mayor que el que tendrá después de ejercitar la opción. Es decir, el derecho del optante antes del ejercicio de la opción de compra, no puede ser de mejor clase que el derecho que ostenta un comprador con compraventa perfecta, cuando todavía no ha habido tradición450. La opción de compra posee eficacia real cuando está inscrita en el Registro de la Propiedad. Eficacia en virtud del registro, y por la aplicación de las normas hipotecarias. La opción de compra inscrita es oponible frente a terceros que inscriban su derecho después. Sin embargo, cuando la opción no está inscrita, carece del carácter erga omnes en la medida en que la poseen los derechos reales no inscritos. En efecto, los derechos reales no inscritos son oponibles frente a terceros civiles, por las normas del derecho sustantivo civil. Al no estar inscritos no pueden beneficiarse de la publicidad registral, pero al enfrentarse con otros derechos no inscritos, éstos tampoco pueden aprovecharse de la protección del Registro. Por tanto, las relaciones que surgen se someten a las normas de Derecho civil, por las cuales, un derecho encargado de matizar; que en el caso que se contempla, el contrato de opción concede un derecho personal y no real; que ejercitada la opción, quedan las partes obligadas a otorgar la escritura pública correspondiente de compraventa”. 449

TORRES LANA afirma “lo que hace es desencadenar el proceso translativo que culminará en la transferencia” (Contrato…, cit., p. 197). 450 Se ha calificado el derecho de opción como un ius ad rem. Cfr. LORENZO MERINO, La opción…, cit., pp. 185 y ss. La STS 30 noviembre 1988, al estimar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, porque se debería haber demandado a cada vecino en particular, y no sólo a la Comunidad de Propietarios, considera obiter dicta: “el derecho de opción de compra, cualquiera que sea su naturaleza en el plano teórico y especulativo, sienta con claridad una estructura de carácter real muy superior a los «ius ad rem» que por vocación real de futuro o de garantía de su cumplimiento en el área obligacional puede transcender a la órbita de los derechos reales”.

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real es oponible como tal, a un tercero civil. La opción de compra no inscrita es inoponible a un tercero civil451. En el supuesto de que el concedente de una opción haya transmitido la propiedad de la cosa objeto de la opción de compra, enajenándola a un tercero, que no haya inscrito su derecho, la opción de compra es inoponible al tercero. El optante sólo podrá solicitar una indemnización frente al concedente, pero no puede atacar la adquisición del tercero. El derecho de propiedad adquirido por el tercero, puede oponerse al optante. En el ámbito civil, el derecho de opción de compra de por sí, es un derecho relativo, inter partes, un derecho personal452. La opción de compra no inscrita, se comporta frente a un tercero civil como un derecho personal. Carece, por sí misma, del carácter erga omnes. En cuanto la opción de compra ingresa en el Registro, se reviste de la publicidad registral, publicidad basada en la aplicación de los principios hipotecarios. Únicamente la opción de compra que se inscriba tendrá eficacia real, será oponible y tendrá plena eficacia frente a terceros, que inscriban su derecho con posterioridad453. La inscripción no modifica la naturaleza obligacional de la opción de compra454, de manera que el Registro publica frente a tercero que ese bien 451

Véase infra, el epígrafe IX. C. en la página 246.

452

La naturaleza personal del derecho de opción es predicada por una abundante doctrina. Cfr. ALONSO MOYA, ob. cit., p. 96 y ss.; BADENES GASSET, El contrato…, cit., p. 73; SANTOS BRIZ, ob. cit., p. 377; TORRES LANA, Contrato…, cit., pp. 196 y ss.; VALPUESTA FERNÁNDEZ, La formación del contrato, en “Derecho de obligaciones y contratos”, Valencia, 1995, p. 391. Asimismo, una numerosa jurisprudencia aboga por la naturaleza personal de la opción de compra. Cfr. las SSTS 9 octubre 1987, 9 octubre 1989, 6 noviembre 1989, 24 octubre 1990, 29 octubre 1993, 13 febrero 1997 y 11 abril 2000. La doctrina francesa es general la consideración del carácter personal del derecho de opción. Cfr. PLANIOL et RIPERT, ob. cit., pp. 205 y ss.; PEROT-MOREL, ob. cit., p. 60. 453

GORDILLO CAÑAS entiende que la opción de compra con eficacia real por estar inscrita, constituye un gravamen o carga real sobre el dominio, inscribiéndose la limitación que la opción de compra opera en el dominio del concedente (cfr. El objeto…, cit., pp. 512 y ss.). 454

SANTOS BRIZ considera que el derecho de opción es personal y que la inscripción no cambia su naturaleza, sino que permite oponer a terceros a través de la publicidad del Registro, concediéndole efectos erga omnes. En el caso de venta a un tercero, o de varias opciones sobre la misma cosa surge a favor del optante un resarcimiento de daños (cfr. ob. cit., p. 377). BADENES GASSET entiende que la opción de compra inscrita queda revestida de

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está pendiente de una opción, al modo de una condición resolutoria, revocatoria o rescisoria455.

D. El derecho de opción en Derecho navarro y catalán El derecho de opción de compra tiene una regulación en Derecho foral. Se regula en el Fuero Nuevo de Navarra de 1 de marzo de 1973456 y en la Ley catalana 22/2001, de 31 de diciembre, de regulación de los Derechos de superficie, de servidumbre y de adquisición voluntaria o preferente457. El Fuero Nuevo recoge el derecho de opción entre los derechos de adquisición preferente, estableciendo que “…limitan el poder de disposición del dueño de la cosa y facultan a su titular para adquirirla con preferencia a terceros, en caso de transmisión onerosa” (ley 445, primera de las Disposiciones Generales del Título VI). Añade genéricamente la nota de la preferencia, a los derechos reales de adquisición. Nota que no conviene al derecho de opción. En efecto, el titular del derecho de opción, no tiene que “esperar” a que el dueño de la cosa inicie una transmisión. Su derecho le permite forzar la venta, y adquirir la cosa. El ordenamiento catalán tipifica, con una regulación bastante completa, los derechos de adquisición voluntaria. Separa el derecho de opción de los derechos de adquisición preferentes458. Los define desde el punto de vista efectos reales o erga omnes, en el sentido de oponibles a terceros (El contrato…, cit., p. 73). 455

Ver infra el epígrafe VII. B. en la página 187.

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El Fuero Nuevo aborda el contrato de opción de compra con carácter real en las leyes 460 y 461 (en el Capítulo IV: De la opción, tanteo y retracto voluntario, del Título VI: De los retractos y otros derechos de adquisición preferente), y con naturaleza personal en la ley 517 (en el Capítulo I: De las promesas en general, del Título IX: De las estipulaciones), ambas en el Libro III, De los bienes. Las leyes 460 y 517 establecen una remisión mutua para el supuesto de que la opción de compra se pacte con el otro carácter. La ley 517 del Fuero Nuevo determina: la promesa de opción de compra que produzca efectos reales se regirá por las leyes 460 y 461. La opción de compra de naturaleza real se configura en la ley 460 según la voluntad de las partes: …tendrán carácter real cuando así se establezca, si se constituyen con carácter personal se regirán por las disposiciones del título IX del presente libro… 457 La Ley catalana acoge la opción como un derecho de adquisición en el artículo 19 y siguientes. 458

El artículo 19 establece que los derechos de adquisición voluntaria comprenden al derecho de opción, y a los derechos de adquisición preferentes (tanteo y retracto). Aunque la Ley se denomina de “…Adquisición Voluntaria o Preferente”,

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del titular del derecho como facultad de adquisición459, abandonando la perspectiva de la limitación a la propiedad. Ambos ordenamientos admiten que la voluntad de las partes puedan configurar el derecho de opción con carácter real o con naturaleza personal460. Las partes pueden estipular convencionalmente la naturaleza jurídica de la opción de compran. En caso de ser real, el objeto de la opción recae sobre bienes inmuebles y sobre bienes muebles susceptibles de identificación y de ser inscritos en Registro de Bienes Muebles o en otros Registros. La opción de compra se puede constituir por acto inter vivos o mortis causa, por concesión o mediante reserva o retención en un acto de transmisión de la propiedad. El ordenamiento navarro establece que la opción de compra de carácter real es transmisible tanto inter vivos como mortis causa; mientras que el catalán exige para su transmisibilidad que el titular esté expresamente facultado. El carácter real o personal de la opción convenida por las partes no va ligada a la inscripción en el correspondiente Registro, pues el Derecho navarro admite una opción de compra real no inscrita, y el catalán acoge una opción de compra personal inscrita. Cada ordenamiento contempla la posibilidad de tres modalidades del derecho de opción. El derecho navarro admite una opción de compra real inscrita, una opción de compra real no inscrita y una opción de compra de carácter personal. El derecho catalán establece una opción de compra real inscrita, una opción de compra de carácter personal, y una opción de compra personal

siendo esta «o» conjunción disyuntiva. 459

La Ley catalana admite que el titular del derecho de adquisición pueda adquirir a título gratuito [ex artículo 24. c) a contrario]. La Exposición de Motivos manifiesta: “la Ley prevé la posibilidad de que la adquisición del objeto realizada por el titular del derecho de adquisición, aunque normalmente es onerosa, sea de carácter gratuito”. Derecho de muy difícil configuración. Sobre la inexistencia de la promesa de donación o del precontrato de donación de bienes inmuebles, véanse las SSTS 23 diciembre 1995 y 16 febrero 1996. 460 TORRES LANA critica que la autonomía privada pueda configurar la opción de compra como un derecho real sin más requisitos (cfr. La opción en el Derecho civil de Navarra, RJNav., n. 15, 1993, p. 332).

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inscrita. La opción de compra tendrá carácter real, cuando los constituyentes convengan en otorgarle dicho carácter, lo formalicen en escritura pública y lo inscriban en el correspondiente Registro. Las partes pueden también convenir un derecho de opción con carácter personal, que se inscriba en el Registro según el artículo 14 del Reglamento Hipotecario, en cuyo caso será oponible a terceros461. El ordenamiento catalán no exige expresamente el convenio de las partes para que se inscriba el derecho de opción de carácter personal, pero a tenor del artículo reglamentario, las partes deben acordar que la opción convenida como personal pueda ser inscrita o sea oponible a terceros. El ordenamiento navarro sustantivamente establece un plazo máximo de duración del derecho de opción de diez años. Para la inscripción en el Registro de la Propiedad se fija el plazo máximo en los cuatro años, que señala el artículo 14 del Reglamento Hipotecario. Respeta, de este modo, las normas registrales de aplicación general en el territorio español (artículo 149. 1. 8ª de la Constitución española), aunque añade que será tácitamente prorrogable. En el caso de que la opción de compra acompañe a un derecho que ingrese en el Registro, la duración de la opción podrá alcanzar la de estos derechos. Precepto también establecido en la norma hipotecaria, que el Fuero Nuevo extiende al derecho de superficie, hipoteca y otros derechos reales inscribibles. El derecho real de opción en el derecho catalán puede tener una duración máxima de diez años, cuando recaiga sobre bienes inmuebles, y de cinco años en el caso de bienes muebles. Asimismo, cuando la opción de compra se constituya como pacto o estipulación de otro negocio, puede extender su duración a la de éste, con las correspondientes prórrogas. El artículo 25 de la Ley entra en colisión con el artículo 14 del Reglamento Hipotecario, que establece el plazo máximo de cuatro años para la inscripción de las opciones de compra de bienes inmuebles462. Curiosamente, la duración máxima de la 461 En dos puntos, la Exposición de Motivos de la Ley afirma la posibilidad de constituir una opción personal que se inscriba en el Registro: “cualquier modalidad de derecho de adquisición puede tener dos naturalezas: la real, que depende de la voluntad negocial de los sujetos, y la personal, que, a su vez, puede ser inscrita de acuerdo con el artículo 14 del Reglamento Hipotecario vigente y, por lo tanto, oponible a tercero o no inscrita”; y “ello implica que pueden existir tres modalidades de derecho de opción: el de carácter real, el de carácter personal oponible a terceros y, finalmente, el meramente personal”. 462 El artículo 25 de la Ley catalana choca frontalmente con el artículo 14 del Reglamento Hipotecario, porque establece que el derecho de opción de carácter real sobre bienes inmuebles tiene una duración no superior a diez años, sin reducir este plazo en orden a su inscripción en el Registro de la Propiedad. En favor de una u otra posición se podría alegar, por un lado, que la norma catalana debería plegarse a

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opción de carácter personal es cuatro años. En efecto, llama la atención que el ordenamiento catalán sea más benigno con las opciones de compra de carácter real, más gravosas para el libre tráfico de bienes, que con las opciones personales, que establecen una limitación más leve en el tiempo y en los efectos. Se debería haber favorecido con más plazo, la opción que gravase menos el libre tráfico de bienes. Los efectos de la opción de compra varían según el carácter con el cual se hayan convenido. El derecho de opción inscrito con naturaleza real se ejercita frente al propietario actual, quien debe formalizar la transmisión. El optante adquiere la cosa en las mismas condiciones que tenía en el momento de ingresar en el Registro. Pues el ejercicio de la opción produce la extinción de los derechos constituidos con posterioridad que sean incompatibles. El precio de la adquisición quedará a disposición del actual propietario o, en su caso, de los titulares de los derechos cancelados. La opción de compra inscrita será oponible a cualquier tercero que adquiera su derecho o lo inscriba después (cfr. la ley 461 del Fuero Nuevo y el artículo 29 de la Ley catalana de 31 de diciembre de 2001463). El derecho de opción de compra de carácter personal [no inscrito] es inoponible a tercero civil. El optante lo ejercita frente al concedente, y si éste transmitió legalmente la cosa objeto de la opción, el optante no puede oponer la opción de compra al tercero adquirente, ni puede perseguir la cosa. Sólo podrá solicitar al concedente una indemnización de daños y perjuicios464 (cfr. artículo 30 de la Ley catalana de 31 de diciembre de 2001). los cuatro años señalados en las normas registrales, teniendo en cuenta que las normas hipotecarias son de aplicación en todo el territorio del Estado, de manera que el legislador catalán se habría extralimitado de sus competencias. Por otro, que la limitación registral a cuatro años, aun recogida en el Reglamento Hipotecario, no constituiría, en sentido estricto, normativa hipotecaria, por lo que no sería de aplicación en Cataluña. Sea como fuere, predeciblemente los Notarios y Registradores se conformarán al plazo del Reglamento Hipotecario. Cfr. TORRES LANA, La opción…, cit., p. 333. 463

El artículo 28 de esta Ley establece que el derecho de opción inscrito con naturaleza real es embargable y gravable. 464 La opción con carácter personal se incluye como una promesa de contrato, detrás del precepto sobre la promesa de concluir un contrato futuro. La opción de compra se regulará por lo establecido convencionalmente, y en su defecto, por las reglas de las obligaciones y contratos. TORRES LANA deriva de la posición sistemática de la ley 517 que el Fuero Nuevo considera la opción de compra como una variedad o especie de las estipulaciones o promesas unilaterales (cfr. La opción…, cit., pp. 331 y ss.).

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La opción de compra navarra de carácter real que no esté inscrita carece de los efectos plenos derivados de la inscripción465. Será inoponible frente a un tercero registral, a quien no le perjudica lo no inscrito en el Registro. Pero será oponible a tercero civil, que no haya inscrito a su vez su derecho, al igual que cualquier otro derecho real no inscrito. En efecto, no perjudican al optante los actos de disposición que el dueño de la cosa objeto de la opción pueda realizar vigente el derecho de opción, sin perjuicio de la Ley Hipotecaria (ley 461. 4 del Fuero Nuevo). La ley catalana no establece la eficacia de la opción de compra inscrita con naturaleza personal. Se beneficia de las normas de la publicidad registral, y es oponible a terceros por estar inscrita, pero mantiene el carácter personal. El optante carece de la reipersecutoriedad sobre la cosa. En el caso de que el concedente hubiese transmitido la cosa a un tercero, el optante puede oponer la opción de compra inscrita al tercero adquirente, el cual verá resuelta su adquisición, de manera análoga al cumplimiento de una condición resolutoria o rescisoria de la propiedad de su tradens. El optante ejercita su derecho de adquisición frente al concedente, quien debe formalizar la transmisión, y adquiere en las condiciones que tenía la cosa cuando se inscribió la opción de compra en el Registro, porque ésta es oponible frente a los terceros.

465 La STS 10 septiembre 1998 conoce una opción de compra inscrita en el Registro de la Propiedad, con carácter de derecho real a tenor de la ley 460 del Fuero Nuevo de Navarra. Cfr. el comentario de CILVETI GUBIA, CCJC, n. 49, 1999, pp. 197 y ss.

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VII LA OPCIÓN DE COMPRA INSCRITA

A. La inscripción de la opción de compra 1. El asiento de inscripción El artículo 14 del Reglamento Hipotecario establece que será inscribible el contrato de opción de compra, y precisa los requisitos necesarios para su inscripción: convenio expreso de las partes, que conste el precio de la compraventa y el precio o prima de la opción de compra si lo hubiere, y el plazo para el ejercicio de la opción que no puede ser superior a cuatro años. Estos requisitos deberán concurrir junto con los propios de toda inscripción466. 466

La STS 14 junio 2002 entiende que “el derecho de opción no se pactó contractualmente con las condiciones necesarias para su acceso al Registro de la Propiedad según el artículo 14 del Reglamento Hipotecario, … porque no puede ser imputable al acreedor la falta de inscripción registral de una garantía en forma de derecho de opción si, como con absoluta evidencia resulta del contrato de préstamo suscrito por todos quienes han sido parte en el litigio, incluido el hoy recurrente en su condición de fiador, tal derecho no se configuró contractualmente como inscribible a tenor del artículo 14 del Reglamento Hipotecario, ya que ni medió convenio expreso de las partes para la inscripción, ni el futuro solar existía por entonces, ni se había inscrito declaración de obra nueva alguna ni, en fin, se fijaba plazo para el ejercicio de la opción, sino única y exclusivamente una limitación temporal en el sentido de que «la opción no podrá ser ejecutada... hasta transcurridos treinta días desde el vencimiento del préstamo o, en su caso, de la prórroga, si a ello hubiera lugar»”. Por tanto, no estima imputable al acreedor la falta de inscripción de la opción de compra, que ha impedido, por inscripción posterior de una hipoteca, al fiador la subrogación por haber pagado la deuda

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La inscripción de la opción de compra es potestativa. Su ausencia no obsta a la posterior inscripción de la compraventa. En efecto, para la inscripción de la compraventa, que deriva del ejercicio del derecho de opción, no es requisito la inscripción de la opción, pues no se rompe el tracto sucesivo467. El convenio expreso de las partes no debe contener necesariamente el consentimiento expreso en orden a la inscripción. Es suficiente que las partes formalicen el contrato de opción de compra en escritura pública, y no conste la oposición a la inscripción de ninguna de ellas. Pues, como el contrato de opción de compra no requiere una forma determinada, el escriturarla o elevarla a escritura pública sin oposición a su inscripción, es bastante para que pueda acceder al Registro de la Propiedad468. En la inscripción debe constar el precio estipulado de la compraventa y, en su caso, la prima de la opción. Cuando el precio sea determinable por criterios objetivos, o esté sometido a cláusulas de estabilización, será preciso hacer constar en el Registro de la Propiedad los criterios de determinabilidad469. En efecto, así como el artículo 219 del Reglamento Hipotecario garantizada con la opción de compra. Cfr. STS 14 marzo 1991 y STSJ de Cataluña de 24 julio 1995. 467 La R. 21 junio 1994 compara el contrato de leasing o arrendamiento financiero con la opción de compra. Y establece que la opción constituye un derecho personal y potestativamente inscribible, de manera que se puede inscribir la ulterior compraventa sin inscribir la opción. Por el contrario, para el contrato de leasing, en el cual la opción de compra es esencial, la doctrina exige que se figure inscrita para el posterior acceso al Registro de la compraventa. Cfr. BERNÁLDEZ BERNÁLDEZ, Dos aspectos del leasing inmobiliario: su forma y el embargo por un tercero de la opción de compra, RGD, 1993, pp. 6868 y 6869. RODRÍGUEZ ADRADOS únicamente exige la inscripción del contrato de leasing en los supuestos en los que se conviene que la opción de compra pueda formalizarse unilateralmente por el usuario (cfr. ob. cit., pp. 1241 y ss.). 468

Cfr. STS 14 junio 2002. La STS 18 noviembre 1991 estima la existencia de contrato de arrendamiento de local con opción de compra realizado por convenio telefónico constatado documentalmente. 469

La R. 6 octubre 1998 admite de manera general, que la inscripción de la opción de compra, pueda contener criterios de determinación del precio. No obstante, el fallo niega la inscripción porque el precio de la opción no reunía los requisitos de certeza en el documento sometido a calificación, aunque se cumplían esos requisitos en los documentos extrarregistrales. En la opción de compra se había fijado que el precio sería “el que se derive de la asunción del crédito actualmente vigente con el Banco Español de Crédito”. La Dirección General considera que los referidos criterios no son determinables, pues no se ha especificado si comprende

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LA OPCIÓN DE COMPRA INSCRITA

autoriza para que en la inscripción de las hipotecas se incluya el precio del crédito hipotecario con las cláusulas de estabilización, al inscribirse la opción de compra con precio determinable, se deberán incorporar los criterios de determinabilidad470. El asiento es de inscripción471. El artículo 14 del Reglamento Hipotecario, en consonancia con el artículo primero de la Ley Hipotecaria, establece que se inscribe el contrato de opción de compra, y no el derecho de opción de compra472. El pacto de opción de compra tendrá acceso al Registro, bien se presente acompañando a otro convenio que sea inscribible, o bien vaya acompañado de otros contratos no inscribibles473. La inscripción de la opción de compra no supone cierre registral474. Cabe

únicamente el principal o también los intereses moratorios, y dependerá de la conducta del concedente de pagar el crédito en el periodo de pendencia de la opción de compra. Cfr. RR. 28, 29 y 30 enero y 2 febrero 1998. En contra, TALMA CHARLES admite la determinabilidad del precio de la compraventa en el contrato de opción de compra a efectos sustantivos, pero no a efectos registrales (cfr. ob. cit., p. 185). 470 La ley 461, párrafo tercero del Fuero Nuevo de Navarra establece que la opción deberá ejercitarse “por el precio fijado o el que resulte según procedimiento establecido para su determinación y, en su caso, conforme a las cláusulas de estabilización, si se hubieren previsto”. Asimismo, la Ley catalana de 31 de diciembre de 2001 en su artículo 24. c) establece que debe constar en la constitución del derecho de opción, “la contraprestación para la adquisición del bien o los criterios para su fijación. En el caso de que se prevean cláusulas de estabilización, debe tratarse de criterios objetivos y el precio debe poder fijarse con una simple operación aritmética”. 471 Se trata de una inscripción y no simplemente de una anotación. Cfr. MENGUAL Y MENGUAL, ob. cit., pp. 212 y ss. BADENES GASSET critica que siendo un derecho personal el Reglamento Hipotecario establezca la inscripción en vez de la anotación preventiva (cfr. El contrato…, cit., p. 73). 472 En nuestro sistema registral se inscriben los títulos, no la finca ni el derecho real (artículo 1 Ley Hipotecaria). Cfr. R OMÁN GARCÍA, La tipicidad…, cit., p. 72; URIARTE BERASATEGUI, Revisión de ideas: opción, RCDI, 1950, pp. 475 y ss. 473

Cfr. DE LA RICA ARENAL, ob. cit., p. 211; LORENZO MERINO, La opción…, cit., p. 190; ORTEU CASTELLS, ¿Es inscribible el contrato de opción?, Barcelona, 1957, p. 69. 474 CHICO Y ORTIZ establece que aceptar el cierre registral, significaría admitir una prohibición de disponer en acto oneroso prohibida por el artículo 27 Ley Hipotecaria, asimilándose la opción a la certificación con reserva de propiedad (cfr. Estudios…, cit., p. 1020). Cfr. DOMÍNGUEZ PLATAS, ob. cit., p. 1224. Cfr. STS 10 septiembre 1998.

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la posterior inscripción de la enajenación y de la constitución de gravámenes sobre la finca, objeto del vigente derecho de opción475. El asiento de inscripción de la opción de compra se puede cancelar de oficio por caducidad476. Los asientos que tuvieran un plazo de vigencia para su ejercicio –entre los que se incluye la opción de compra en cuanto derecho de carácter temporal–, se cancelarán por caducidad a los cinco años de su vencimiento, siempre que no conste registralmente que se ha ejercitado el derecho de opción judicial o extrajudicialmente477 (artículo 177, párrafo primero, del Reglamento Hipotecario reformado por el Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre). 2. La prórroga del asiento de inscripción El artículo 14 del Reglamento Hipotecario limita el plazo máximo de ejercicio de la opción inscrita a cuatro años, aunque la opción de compra en el plano civil se haya convenido por un plazo superior. El plazo de los cuatro años tiene una excepción en el arrendamiento con opción de compra. La inscripción de la opción de compra podrá alcanzar la totalidad del plazo de aquél. En el supuesto de arrendamiento con opción de 475

La R. 11 marzo 1993 mantiene el derecho de opción sobre unos pisos y unas plazas de garaje, aunque con posterioridad a la inscripción de la opción, esa finca se agrega con otra formando una sola. “Situación que es muy similar al caso de hipoteca sobre inmueble al que posteriormente se agrega porciones no hipotecadas formando una sola finca registral, y que solamente puede ejecutarse sobre la porción de finca hipotecada, pues aquí también el derecho de opción sólo cabe ejercitarlo sobre aquella parte que constituye su objeto y han de hacerse constar los elementos necesarios como la cuota de participación de las dos nuevas fincas que ahora habrían de formarse”. 476 La Exposición de Motivos del Real Decreto de reforma del Reglamento Hipotecario de 4 de septiembre de 1998 establece: “se refuta una necesidad sentida socialmente que es la posibilidad de cancelación de derechos inscritos sometidos en cuanto a su ejercicio a un plazo determinado de caducidad (opciones de compra, retractos convencionales, etc.), una vez transcurridos cinco años desde el vencimiento pactado, de manera que no sólo los asientos que en sí mismos caduquen puedan ser cancelados de oficio por el registrador (caso de las anotaciones preventivas), sino también aquellos otros relativos a derechos sometidos a caducidad en su ejercicio, al margen de lo que pueda haber ocurrido extrarregistralmente, fiel al principio de inoponibilidad respecto de terceros de lo no inscrito”. 477

Por el contrario, la R. 27 marzo 2000 negó la cancelación del asiento, diez años después de que la opción de compra caducase, porque, aplicando la legislación anterior, se requería el consentimiento del interesado o sentencia judicial.

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compra, la duración de la opción podrá extenderse a la duración del contrato de arrendamiento, y de sus prórrogas convencionales. El arrendamiento y la opción, aunque tengan originariamente el mismo plazo, tienen diferente el régimen de las prórrogas. El contrato de arrendamiento puede prorrogarse legal478, tácita o expresamente. La opción de compra caducará necesariamente en caso de prórroga tácita o legal del arrendamiento. La opción no admite una prórroga tácita, sino que requiere convenio expreso479. El artículo 14 del Reglamento Hipotecario no contempla la posibilidad de prorrogar del asiento de inscripción de la opción. La Dirección General de los Registros y del Notariado en la Resolución de 30 de septiembre de 1987 aborda esta cuestión a efectos puramente doctrinales480, admitiendo la posibilidad de prorrogar el asiento de inscripción de la opción de compra. Considera de aplicación por analogía el artículo 400. 2º del Código civil, porque la finalidad de ambas limitaciones consiste en impedir que el bien pueda estar indefinidamente gravado y no limitar excesivamente la libre circulación del bien. Al igual que sucede con el pacto de indivisión, que tiene prohibida una duración superior a diez años, pero se admiten sucesivas prórrogas, de manera que pueda estar sucesivamente gravado por distintos actos enlazados, como manifestación del libre tráfico del bien. “El artículo 14 del Reglamento Hipotecario señala la duración máxima que en el momento de su nacimiento puede estipularse para el derecho real de opción –a fin de lograr su inscripción–, pero no cabe deducir de esta fijación un obstáculo jurídico para que dicho gravamen pueda ser

478

Cfr. artículos 9 y 10 de la Ley de Arrendamientos Urbanos.

479

La STS 27 febrero 1950 considera prorrogada válidamente la opción de compra convenida “mientras estuviese en vigor el arriendo”, porque el arrendamiento estaba prorrogado expresamente, y no mediante prórroga tácita o legal. Las SSTS 17 mayo 1954, 30 noviembre 1957 y 6 mayo 1994 consideran que la opción de compra no permanece en vigor en el supuesto de prórroga forzosa. Declaran vigente el contrato de arrendamiento y caducada la opción de compra. El artículo 25. 3 de la Ley catalana de 31 de diciembre de 2001 requiere el acuerdo de las partes para la prórroga. 480

En el supuesto de hecho, los contratantes pactaron una opción de compra por cuatro años y la inscribieron en el Registro de la Propiedad. Posteriormente convinieron en escritura pública una prórroga por otros cuatro años. El Registrador denegó la inscripción, alegando que el artículo 14 del Reglamento Hipotecario prohibía la prórroga. Entonces los interesados otorgaron otra escritura pública en la que se aclaró que lo pretendido por ellos era constituir un nuevo derecho de opción de compra, esta escritura fue inscrita. El Notario interpuso el recurso a efectos puramente doctrinales.

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modificado de modo que subsista a favor del mismo sujeto y con idénticas condiciones, pero durante un periodo superior, a través de sucesivas renovaciones que dejan siempre a salvo los derechos de los terceros adquirentes”. La prórroga de la inscripción de la opción de compra accede al Registro mediante nota marginal en el asiento de inscripción de la opción. Tendrá también un plazo máximo de cuatro años. Requiere un convenio de las partes expreso en este sentido. El ordenamiento navarro extiende la prórroga de la opción de compra a las prórrogas voluntarias tácitas o expresas del contrato con el que se haya constituido como anejo, bien sea un arrendamiento, derecho de superficie, hipoteca u otro derecho real inscribible en el Registro. La ley 461 del Fuero Nuevo de Navarra establece en su párrafo primero que la inscripción del derecho de opción en el Registro de la Propiedad será tácitamente prorrogable por otro período de cuatro años. No obstante, para que el Registro de la Propiedad prorrogue la duración de la opción de compra, será necesario la correspondiente nota marginal, previo convenio de las partes, habida cuenta de que la prórroga tácita del arrendamiento, no puede fundamentar la nota marginal de prórroga de la opción de compra. La prórroga de la opción no perjudica a los terceros que inscribieron sus derechos pendiente el ejercicio y antes de la prórroga481. Con mayor razón, la prórroga tampoco perjudicará a los terceros que hayan registrado sus respectivos derechos con anterioridad a la configuración registral de la prórroga, en el caso de que la prórroga acceda al Registro después de que registralmente haya expirado el plazo de ejercicio482. La Resolución de 30 de septiembre de 1987 afirma “ante todo debe 481 La STS 4 abril 1973 estima que perjudica al optante los derechos de edificación, levante o vuelos, pactados por el optatario, e inscritos en el Registro pendiente la opción de compra, después de que ésta se prorrogase. El artículo 27 de la Ley catalana de 31 de diciembre de 2001 previene que la prórroga es oponible a terceros a partir del momento en que haya constancia registral. Cfr. COLOMER SANCHO, El derecho de opción de compra de inmuebles en las Resoluciones de la Dirección General, en “Trabajos y notas de colaboración del Boletín del Colegio de Registradores de España”, 2002, pp. 1679 y ss. TORRES LANA entiende que el plazo es tan esencial en la opción que, la modificación de la vigencia temporal, supone novación en la que se confirma implícitamente los anteriores pactos. La opción de compra modificada en el plazo estaría novada, perdiendo su rango o preferencia (cfr. Comentario a la Resolución de 30 de septiembre de 1987, CCJC, n. 15, 1987, p. 5058). 482

182

Cfr. STS 2 noviembre 1990.


señalarse que en ningún caso la modificación de un derecho inscrito –se rebase o no, en el caso, el plazo de los cuatro años– puede hacerse valer contra terceros adquirentes de buena fe que hayan registrado sus respectivos derechos con anterioridad a la consignación registral de aquella modificación –artículos 10, 32, 34, 37, 38, 115, 144, etc., de la Ley Hipotecaria–, de donde se desprende que, en caso de solución positiva, el ejercicio de derecho de opción en el período ampliado deja a salvo los derechos adquiridos e inscritos entre la constitución originaria de aquél y su prórroga”483. 3. La anotación del ejercicio del derecho de opción El Registro publica el plazo de vigencia del derecho de opción durante el cual el optante puede ejercitar temporáneamente su derecho. Así registralmente, se origina un periodo de pendencia o incertidumbre. Ejercitado por vía judicial el derecho de opción de compra inscrito, cabe la anotación preventiva de la demanda. Esta anotación de demanda produce los efectos, aunque acceda a Registro una vez que haya expirado el plazo de ejercicio de la opción. En efecto, la anotación del ejercicio de la opción de compra mediante anotación preventiva de demanda perjudica a los terceros que inscriban sus derechos con posterioridad, a los que se les podrá oponer la opción de compra ejercida484. Además, en caso de anotación del ejercicio de la opción, la inscripción de la ulterior compraventa es suficiente para cancelar las inscripciones de derechos y cargas inscritas en el Registro con posterioridad a la anotación de demanda del ejercicio485. Asimismo, la anotación de la demanda evita que el asiento de opción pueda cancelarse de oficio por caducidad según el artículo 177 del Reglamento Hipotecario. 483

La R. 12 abril 1999 estima procedente la inscripción de la prórroga de la opción de compra en el Registro de la Propiedad, y declara que la prórroga no perjudica a los terceros que inscribieron con anterioridad a la configuración registral de la prórroga. 484

La R. 6 mayo 1998 declara la suficiencia de la anotación preventiva de la demanda judicial de ejercicio de la opción de compra, para perjudicar los derechos de los terceros inscritos con posterioridad. 485

En caso de ejercicio judicial de la opción de compra, la sentencia firme favorable al optante, produce la cancelación de la inscripción de los derechos y cargas posteriores a la anotación preventiva de demanda, en aplicación por analogía del artículo 198 del Reglamento Hipotecario. La R. 6 mayo 1998 considera que la ejecutoria es “título bastante para cancelar asientos posteriores a la anotación de esa sentencia que estima una acción real y extendidos, además, en virtud de títulos que también son posteriores a la constancia registral del derecho real que hizo valer judicialmente”.

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En el caso de ejercicio extrajudicial del derecho de opción inscrito, se cuestiona si es posible anotar en el Registro de la Propiedad el requerimiento notarial, para que publique fehacientemente el ejercicio extrajudicial del derecho de opción. Cuáles sean los efectos que se deriven de la falta de publicidad del ejercicio de la opción. Si puede oponerse a terceros adquirentes, la compraventa derivada de una opción, cuando han inscrito sus derechos después de que el Registro publique que el plazo de la opción había finalizado; puesto que después del ejercicio extrajudicial de la opción de compra, pueden ingresar en el Registro derechos incompatibles486, ínterin la expiración del plazo de ejercicio y la inscripción de la compraventa. La Dirección General de los Registros no mantiene una doctrina uniforme. Por un lado, en las Resoluciones de 7 de septiembre de 1982487 y de 27 de 486 En el supuesto de condición suspensiva, la R. 12 junio 1999 establece que finalizado el plazo para que la condición suspensiva se cumpla, sin que conste en el Registro su cumplimiento o incumplimiento, para la inscripción de la posterior enajenación, será necesario que el transmitente acredite registralmente el desenvolvimiento de la condición a su favor. 487 La R. 7 septiembre 1982 afirma: “que el único tema que en realidad se debate en este recurso es el de la posibilidad de la constancia registral de la declaración de voluntad por la que el titular de una opción de compra ya inscrita la ejercita positivamente a través del requerimiento notarial hecho a la Sociedad concesionaria de la opción para que ésta cumpla la obligación de otorgar la correspondiente escritura de compraventa de los inmuebles a favor del optante. Que la pretensión de que el ejercicio de la opción se haga constar por nota al margen de las inscripciones del derecho de opción de compra por aplicación analógica de lo dispuesto en los artículos 23 de la Ley Hipotecaria y 177 de su Reglamento ha motivado la denegación por parte del Registrador del asiento solicitado al entender que la normativa legal de aquellos preceptos sobre condiciones no son de aplicación para el caso de que se ejercite un derecho de opción. En efecto, y conforme a la calificación realizada, no cabe la práctica de la nota marginal solicitada, ya que no está prevista en la Ley ni en el Reglamento, por lo que sin determinarse su naturaleza y efectos, se crearía una publicidad equívoca, incompatible con la claridad que debe presidir siempre la redacción de todo asiento registral. Que tal como aparece regulada en el artículo 14 del Reglamento la inscribibilidad del derecho de opción es indudable que no aparece prevista la posibilidad de acceso directo del ejercicio positivo de la opción por el optante, derivada de esta clase de contrato y que no ha originado todavía una modificación jurídico-real en tanto no se dé cumplimiento a la obligación por ambas partes, por lo que sería deseable una regulación legal más completa sobre la materia. Que a la diligencia del optante atañe procurar que ejercida la opción, pueda otorgarse la escritura pública de compraventa antes de que vencido el plazo de opción convenido deje de publicar el Registro su existencia por caducidad, o al menos, que, en su defecto, ha quedado anotada preventivamente la demanda en que se pretende el otorgamiento de la escritura correspondiente”.

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octubre de 1999488, la Dirección General ha negado la anotación por nota marginal del ejercicio extrajudicial del derecho de opción mediante requerimiento notarial. Lo ha motivado en que el ejercicio de la opción de compra no producía una modificación jurídico real, y en que no había respaldo legal para la anotación. Por otro, respecto a los efectos de la falta de constancia registral del ejercicio de la opción de compra, considera que, una vez transcurrido el plazo fijado en la opción e inscrito en el Registro, no caduca el asiento, sino que caduca el derecho. En consecuencia, los adquirentes del dominio o de derechos sobre ese bien están sometidos al ejercicio de la opción de compra que haya podido ocurrir fuera del Registro. Las Resoluciones de 30 de julio de 1990489 y de 27 de marzo de 2000490 establecen que los terceros que 488

La R. 27 octubre 1999 añade: “en modo alguno acredita registralmente la efectiva verificación del desplazamiento dominical perseguido, pues, con independencia de su posible virtualidad perfeccionadora del contrato definitivo, ni es instrumento adecuado por documentar la voluntad afirmativa del optante, ni goza de la virtualidad traditoria”. Esta Resolución no menciona la reforma del Reglamento Hipotecario de 1998. El requerimiento notarial de ejercicio de la opción lleva fecha de 11 de febrero de 1998, y la nota del Registrador denegándola es de 28 de febrero de 1998. 489

La R. 30 julio 1990 declara esta doctrina, motivándola con extensos argumentos. “La razón se halla, como veremos a continuación, en la propia eficacia registral de la opción: a) La eficacia registral del derecho de opción ha de determinarse a la vista de la naturaleza y finalidad del plazo de caducidad establecido por el artículo 14. Del tenor literal de dicho precepto resulta claro que el indicado plazo de caducidad afecta al derecho y no al asiento que lo publica, pues, como se desprende de la circunstancia 3, su finalidad es delimitar el tiempo en que puede ejercitarse el derecho. Esta conclusión resulta corroborada por el último párrafo del mismo artículo, que al referirse a la «duración de la opción», claramente está aludiendo al derecho y no al asiento. b) Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que mientras la cancelación de un asiento caducado se encuentra favorecida por la norma del apartado tercero del artículo 353 del Reglamento Hipotecario, la cancelación del asiento que recoge un derecho que puede estar extinguido, sólo puede practicarse mediante la prueba, debidamente documentada, de la extinción producida al margen del Registro, o por el procedimiento especial de liberación de cargas y gravámenes. c) En consecuencia, transcurridos los cuatro años, no procede cancelar el asiento que publica el derecho de opción por el procedimiento simplificado del artículo 353 del Reglamento Hipotecario, sino que el expresado asiento continúa publicando un derecho cuyo ejercicio tempestivo o su ejercicio ha de acreditarse extrarregistralmente. Los adquirentes sucesivos del concedente de la opción –sean aquéllos de dominio o de derechos limitados– quedan por ello expuestos a las consecuencias de que se acredite ante el Registro que la opción se ejercitó en tiempo oportuno”. Y justifica: “no es éste del derecho de opción el único supuesto en que los derechos inscritos quedan sometidos, por tiempo indefinido a vicisitudes no inscritas, de manera que, por virtud de una determinada advertencia registral

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adquieren del concedente, una vez que el Registro publica que se ha extinguido el plazo de ejercicio de la opción de compra, deben supeditarse al eventual ejercicio extrarregistral de la opción; de manera que mantiene la protección de la publicidad registral desde que caduca el asiento de opción de compra, hasta que se inscribe la compraventa llevada a cabo mediante el ejercicio de la opción. En otras ocasiones, considera que los terceros adquirentes no se ven ya afectados por el contenido de un asiento que publica la caducidad del derecho de opción491. La Resolución de 24 de febrero de 1992 declara inoponible la opción inscrita frente a los terceros, pese a que el ejercicio por requerimiento notarial fue oportuno, “al no haberse formalizado la nueva escritura de compraventa, cualquiera que fuese la razón que lo impidió, ni haberse anotado en el Registro del Propiedad la demanda judicial que solicitara tal otorgamiento”. Incluso la Resolución de 7 de septiembre de 1982 se permite afirmar en el considerando séptimo: “que a la diligencia del optante atañe procurar que ejercida la opción, pueda otorgarse la escritura pública de compraventa antes de que vencido el plazo de opción convenido deje de publicar el Registro su existencia por caducidad, o al menos, que, en su defecto, ha quedado anotada preventivamente la demanda en que se pretende el otorgamiento de la escritura correspondiente”. Ahora bien, el plazo que publica el Registro es para el ejercicio de la opción. No se puede exigir al titular del derecho de opción, para que se

–consignada mediante el correspondiente asiento– el titular conforme al registro queda sometido a lo que suceda al margen de él. Se produce la misma situación, por ejemplo, en los casos de adquisiciones inscritas con posterioridad a una anotación de demanda prorrogada en que no se produce caducidad del asiento, o con posterioridad a transmisiones sujetas a retracto convencional o a condición suspensiva. El adquirente, pese a su inscripción, y por virtud de la advertencia registral, queda sometido a la prueba de que se produjo una sentencia estimatoria de la demanda de un tercero, o a la prueba del ejercicio del retracto convencional o del cumplimiento de la condición”. 490

La R. 27 marzo 2000 declara que “los posteriores adquirentes quedan sujetos por plazo indefinido a las vicisitudes que el margen del Registro haya tenido otro derecho o situación inscrita o anotada, cuya publicidad les advierte que están expuestos a las consecuencias de que llegue a acreditarse su desenvolvimiento (…) La eficacia del ejercicio tempestivo de la opción no está supeditada a que acceda al Registro dentro de un plazo determinado y menos aún dentro del concedido para su ejercicio”. 491 La STS 22 febrero 1994 condena al optante a soportar las cargas y gravámenes sobre las fincas objeto de la opción, que accedieron al Registro una vez que la inscripción del derecho de opción había caducado, por no haber tenido acceso al Registro de la Propiedad el ejercicio de la opción realizado en tiempo y en forma.

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beneficie de la publicidad registral, que inscriba la compraventa llevada a cabo como consecuencia del ejercicio de la opción de compra, dentro del plazo registralmente previsto. El titular debería poder beneficiarse de la publicidad del Registro ejercitando en el plazo señalado la opción de compra por vía extrajudicial. Para ello, es conveniente tomar anotación en el Registro del ejercicio extrajudicial de la opción de compra492. De esta manera, se asegura la protección registral, y otros efectos, como que la inscripción de la compraventa sea suficiente para cancelar las inscripciones de derechos y cargas inscritas en el Registro con posterioridad a la anotación del ejercicio, que se cancele el asiento de oficio por caducidad, etc. En este sentido, la anotación de un requerimiento notarial no es extraña a las normas del Registro de la Propiedad, pues el artículo 59 del Reglamento Hipotecario exige que se haga constar la notificación judicial o notarial hecha al comprador con precio aplazado para que pueda operar el pacto comisorio493. Además, el artículo 177 del Reglamento Hipotecario en la redacción dada en 1998, previene la cancelación por caducidad de los derechos temporales “…siempre que no conste asiento alguno que indique haberse ejercitado el derecho, modificado el título o formulado reclamación judicial sobre su cumplimiento”. De modo que cabría un asiento que indicase el ejercicio del derecho, independiente de la anotación de demanda solicitando el cumplimiento del derecho.

B. La publicidad registral de la opción La opción de compra inscrita se reviste de los efectos de la publicidad registral y se beneficia de la protección del Registro. La naturaleza jurídica del derecho de opción, como derecho real o personal, se pone de manifiesto cuando la opción de compra inscrita entra en relación con otros derechos publicados también en el Registro, como en el caso de que el concedente haya transmitido la propiedad a un tercero, y cuando el optatario constituye e inscribe otros derechos reales sobre la cosa objeto de la opción de compra.

492

NAVARRO AZPEITIA entiende que para que pueda perjudicar a terceros la opción de compra que aparece caducada por la publicidad del asiento, debería el registro publicar su ejercicio, incluso extrarregistral, mediante la anotación de demanda (cfr. ob. cit., p. 212). 493

Cfr. R. 29 diciembre 1982.

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1. La enajenación de la cosa sujeta a opción de compra La inscripción del derecho de opción no cierra el Registro a otros asientos, por lo que el concedente de la opción puede incumplir con su obligación y enajenar a un tercero la cosa objeto de la opción de compra494. La protección registral derivada de la publicidad registral y del juego de los principios hipotecarios, hace a la opción de compra oponible frente a terceros adquirentes que accedan al Registro con posterioridad a la inscripción de la opción de compra. Puesto que, la opción de compra inscrita produce todos los efectos registrales de protección o posibilidad del sistema registral (Resolución de 4 de septiembre de 1992). Si estando inscrita una opción de compra, el optatario enajena el bien objeto de la opción de compra a un tercero, éste tendrá que soportar la opción de compra. La opción de compra será oponible frente al tercero adquirente. La inscripción de la opción en el Registro impide la existencia de un tercero hipotecario. Legalmente no está previsto el modo de articular esa inoponibilidad. Así caben pensar diversas maneras de hacerla efectiva. En primer lugar, se podría admitir que el titular del derecho de opción ejerciera su derecho de opción directamente contra el tercero adquirente, y se hiciera otorgar por el nuevo propietario la escritura pública de venta por el precio señalado en la inscripción. A su vez, esta posición sería compatible con diferentes naturalezas de la opción de compra. a) Considerar que la opción de compra inscrita es un derecho real, por lo que el optante podría perseguir el bien, y hacerse vender del tercero adquirente, propietario actual495. Pero, el tercero, por la adquisición del bien al concedente, no asume a todos los efectos de la posición de vendedor de la cosa adquirida. 494 SÁNCHEZ FONTÁNS establece que la compraventa es ilícita, aunque válida y eficaz (cfr. ob. cit., p. 93). 495

Los autores, que consideran que el derecho de opción de compra tiene carácter real, afirman que el optante puede ejercer la opción de compra directamente frente al tercer adquirente. Cfr. SERRANO ALONSO, Notas…, cit., pp. 1145 y ss.; ÁLVAREZ BEJIGA, Efectos civiles y registrales de las prohibiciones de enajenar, en “Ponencias y Comunicaciones presentadas al II Congreso Internacional de Derecho Registral, tomo II, Madrid, 1975, p. 360; y RAMÓN CHORNET, ob. cit., pp. 338 y ss. PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, aunque afirma el carácter real de la opción, añade: “pero en caso de ejercicio del derecho de opción, la relación jurídica contractual de compraventa (y la responsabilidad por saneamiento o por vicios) se establece con el promitente; los adquirentes del dominio o de los derechos reales son afectados, pero no vendedores” (ob. cit., p. 729).

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b) Entender la opción de compra como una obligación propter rem, transmitida al tercero por el concedente con la cosa. El optante podría oponer su derecho al tercero adquirente, y ejecutar frente a él su opción de compra por el precio que figura en la inscripción, haciéndose vender el bien objeto de la opción de compra del tercero adquirente496. c) Cabría también desligar la escritura de venta de su sentido contractual; calificarlo de negocio traditorio, de acuerdo con el artículo 1462 del Código civil, y concluir que es el tercero actual propietario quien debe otorgarla497. En segundo lugar, considerar que la opción de compra es oponible al tercero adquirente, pero no ejercitando contra él el derecho de opción, sino impugnando su adquisición. En efecto, la opción de compra sería oponible frente a un tercero en virtud de la fuerza del Registro, pero comportándose como un derecho personal. El optante amparado en la inscripción de la opción de compra, podrá oponerla al tercero adquirente e impugnar la transmisión efectuada por el optatario. Ejercita una acción personal contra el concedente y el tercero adquirente, tendente a revocar el título de adquisición de éste último, y a cancelar su inscripción. Así, repuesta la situación al momento originario, el optante podrá hacerse vender la cosa frente al optatario, quien asume la posición de vendedor y otorga la escritura pública de venta498. 496 En este sentido, AMORÓS GUARDIOLA lo articula del siguiente modo: “este subadquirente último propietario de la finca o derecho real queda obligado, no contractualmente, como propietario o titular concedente de la opción, sino ob rem, como subadquirente. En rigor técnico, este ulterior adquirente queda subrogado en la obligación personal asumida primeramente por el dueño o titular que concedió la opción” (Comentario…, cit., p. 1515). BADENES GASSET opina que los efectos de la opción de compra inscrita “se producen en el sentido de subrogar a todo adquirente en la misma «posición contractual de quien concedió la opción». Si el propietario concedente enajena la cosa, la enajenación es válida, pero el titular del derecho de opción puede exigir del nuevo propietario, cualquiera que sea, que le transmita la finca o derecho objeto de la opción” (La preferencia…, cit., p. 223). Cfr. en el mismo sentido, ROCA SASTRE, Derecho…, cit., pp. 504 y ss. 497

TORRES LANA, aunque defiende el carácter personal del derecho de opción, considera que cuando el optatario enajena el bien sujeto a opción de compra, el optante puede oponer su derecho al adquirente, y ejecutar frente a él su opción de compra por el precio que figura en la inscripción, haciéndose otorgar por el tercero propietario la escritura pública de venta (cfr. Contrato…, cit., pp. 228 y ss.). 498 DE LA R ICA ARENAL establece: “el dueño podrá vender a otra persona la finca sujeta a opción; pero el adquirente sabrá que su adquisición queda sujeta a la

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La oponibilidad de la opción de compra significa que el tercero adquirente de un bien que figura en el Registro sujeto a una opción de compra, puede ver su adquisición resuelta, en el supuesto de ejercicio de la opción. La jurisprudencia del Tribunal Supremo establece la oponibilidad de la opción de compra inscrita frente a los terceros adquirentes, pero respecto a la vía para llevarla a efecto, no sólo no determina cuál sea, sino que mediante una extrapolación, llega a una argumentación equivocada. Las Sentencias de 27 de febrero de 1950 conocen un contrato de arrendamiento por cincuenta años con opción de compra. Contrato que había sufrido sendas subrogaciones en las dos posiciones contractuales. El objeto de litigio es analizar si la transmisión de la cualidad de arrendatario comporta la transmisión de la cualidad de optante. La primera sentencia resuelve afirmativamente, casa la recurrida, considera vigente el contrato de arrendamiento y la opción de compra, y califica al optante-arrendatario de causahabiente por compra del primitivo arrendatario-optante499. La segunda sentencia estima procedente el ejercicio del derecho de opción de compra por el optante-arrendatario, causahabiente por compra del anterior arrendatario, y condena al demandado a otorgar la escritura pública de venta500. El Tribunal Supremo no se detiene a analizar la situación del demandado, quien a su vez se había subrogado en la posición de arrendador; ni establece cuál sea la vía procesal adecuada para hacer efectiva la oponibilidad de la opción de compra al tercero adquirente. Posteriormente el Tribunal Supremo extrapola la argumentación anterior, elaborada para la posición de optante cesionario, la aplica a la posición del tercero adquirente de la cosa objeto de la opción, para admitir el ejercicio del revocabilidad que determinará el ejercicio de la opción, del mismo modo que quien compra una finca con pacto de retro sabe que puede resolverse su derecho por el ejercicio del retracto convencional, que tantos puntos de contacto tiene con la opción” (ob. cit., p. 213). 499

La STS 27 febrero 1950 justifica que la cualidad de optante ha sido transmitida junto con el contrato de arrendamiento, dadas las circunstancias del arrendamiento con opción de compra, ésta “cumple el mismo fin que el de redención en la enfiteusis, de asegurarle la posibilidad de adquirir el predio mejorado por su constante trabajo durante un largo plazo, como es el de cincuenta años, convenido en el contrato de autos, por prórrogas de cinco en cinco años, a voluntad del arrendatario, derecho, cuya compensación debe entenderse comprendida en la contraprestación impuesta al arrendatario del precio del arrendamiento”. 500

La STS 27 febrero 1950 afirma: “es procedente el ejercicio de este derecho [la opción de compra] en la demanda presentada por (el actor), como causahabiente por compra también inscrita del anterior arrendatario”.

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derecho de opción de compra contra el tercero adquirente del bien objeto de la opción. Considera que este tercero, que adquiere la cosa del concedente, está obligado por la opción de compra por ser derechohabiente inter vivos a título oneroso del concedente. Vulnera, de esta manera, la condición de tercero del adquirente respecto al contrato de opción, y el principio de relatividad de los contratos. En este sentido, las Sentencias de 9 de junio de 1990 y de 10 de septiembre de 1998 estiman que el optante puede ejercitar el derecho de opción de compra frente al adquirente: “si bien cuando un ulterior comprador adquiere el inmueble objeto de la opción inscrita, éste surte efecto contra ese comprador, esto es, el derecho de opción registrado opera contra el subadquirente como derechohabiente que es del que concedió la opción –véanse en este sentido las Sentencias de 27 de febrero de 1950–”501. Es de notar además que el tercero es adquirente y no subadquirente. Por el contrario, la Sentencia de 13 de febrero de 1997 aplica correctamente la doctrina anterior, porque el adquirente carecía de buena fe, al estar en connivencia con el optatario. En efecto, la maquinación de las dos sociedades mercantiles –concedente de la opción y adquirente– manifestada mediante la doctrina de levantamiento del velo502, lleva al Tribunal Supremo 501

La STS 9 junio 1990 asevera: “con la inscripción y por efecto de la publicidad registral el derecho de opción se impone «erga omnes», de suerte que su existencia afectará o perjudicará a todo adquirente posterior a la inscripción del derecho de opción de compra, pero sin que tal inscripción opere el cierre del Registro por lo que el propietario de una finca concedente de un derecho de opción de compra, aun después de su inscripción en el Registro, puede enajenar o gravar la cosa ya que tal derecho no implica prohibición de disponer o de enajenar y sí tan sólo una facultad preferente de adquirir a favor del optante (…) en consecuencia, el derecho de opción de compra inscrito en el Registro de la Propiedad al amparo del artículo 14 del Reglamento Hipotecario no confiere a su titular derecho dominical alguno que impida posteriores enajenaciones del inmueble, sin perjuicio de que el titular del derecho de opción pueda exigir de todo propietario del inmueble afectado, sea el concedente, sean posteriores adquirentes del mismo, la venta de la cosa afectada”. Textualmente reproducido en la STS 10 septiembre 1998. 502 La STS 13 febrero 1997 conoce un arrendamiento con opción de compra por cinco años celebrado entre dos sociedades mercantiles. Posteriormente, la sociedad optataria aportó dichas fincas para la constitución de otra sociedad anónima y en concepto de aportación social. La sociedad optante ejerce el derecho de opción, y dentro de plazo entabla un declarativo contra ambas sociedades pidiendo el cumplimiento del contrato. El Tribunal Supremo confirma las sentencias anteriores, que estimaban la demanda dando lugar al cumplimiento de la opción de compra y declaraban que la opción de compra afecta a la sociedad adjudicataria de las fincas. El Tribunal Supremo, a pesar de que la opción de compra no estaba inscrita, niega a la sociedad adjudicataria la condición de tercero ajeno a la relación jurídica, de

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a concluir que la sociedad adquirente del bien objeto de la opción carece de buena fe; de manera que no siendo un tercero de buena fe, la opción de compra le es oponible, incluso aunque no está inscrita en el Registro de la Propiedad. Actualmente, el problema está teniendo una solución satisfactoria por parte de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Considera oponible la opción de compra, haciendo prevalecer la inscripción de compraventa derivada del ejercicio de la opción de compra inscrita, sobre la inscripción de la enajenación por parte de concedente a un tercero adquirente. Con independencia de qué escritura acceda antes al Registro; y si la enajenación al tercero sea forzosa, atendiendo a que la anotación preventiva de embargo sea posterior a la inscripción de la opción. Las normas registrales, con base en el principio de tracto sucesivo, hacen prevalecer la compraventa derivada de la opción de compra inscrita sobre una inscripción de dominio que ingresó en el Registro en el ínterin entre la opción y la compraventa, en atención a que la anterior inscripción de la opción de compra es oponible frente a los terceros adquirentes que inscriban su derecho con posterioridad. En este sentido, la Resolución de la Dirección General de 6 de mayo de 1998 estima el recurso en solicitud de la inscripción de la escritura de compraventa otorgada de oficio por el Magistrado Juez en juicio de menor cuantía en cumplimiento de una opción de compra inscrita. El Registrador había negado la inscripción con base en que en el Registro de la Propiedad, la finca figura a nombre de un tercero, al haberse vendido en pública

buena fe, pues aplicando la doctrina del levantamiento del velo de las personas jurídicas, entre ambas sociedades se da coincidencia de intereses y de actuación, que hacen que ésta última no se la repute como tercero totalmente ajeno, pues se burlarían los efectos de una opción ejercitada en forma eficaz y vinculante. Pues, había quedado probado que concurre en la misma persona física la cualidad de Consejero Delegado de una sociedad y Presidente del Consejo de Administración de la otra, de manera que carece de buena fe. La Sentencia concluye: “al no haberse inscrito en el Registro de la Propiedad la referida opción, se configura como efectivo derecho personal y no real, tal como pone de manifiesto el propio artículo 14 del Reglamento Hipotecario, al exigir los requisitos complementarios que establece para su inscripción, la que produce, una vez practicada, consecuentes efectos reales. (…) La protección pública registral descansa en la concurrencia de buena fe en el adquirente. Buena fe registral equivale, al igual que en los artículos 433 y 1950 del Código civil, a ignorar el que adquiere, en base a la legitimación dispositiva de quien aparece como titular en el Registro, que la titularidad del causante no existe, está viciada o sometido a limitaciones la plena libertad de disponer, como sucede cuando concurre un derecho de opción, válidamente otorgado y que conserva su eficacia y vigencia”.

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subasta como consecuencia de un juicio ejecutivo contra el optatario. La Dirección General declara inscribible la ejecutoria. Afirma que se cumple las exigencias del tracto sucesivo, porque tanto la anotación preventiva de embargo como la adjudicación de la finca se habían inscrito con posterioridad a la opción de compra. Establece que el asiento intermedio de dominio habrá de cancelarse con la inscripción de la compraventa derivada de la opción de compra inscrita previamente: “la transmisión que en ejercicio del mismo [derecho real de opción de compra] se produzca prevalece sobre los actos dispositivos posteriores realizados por el concedente”503. En el supuesto de la citada Sentencia de 9 de junio de 1990, el optante había interpuesto contra el concedente demanda en solicitud de cumplimiento del contrato de opción de compra y obtenido escritura de compraventa otorgada por el titular del Juzgado de Primera Instancia en fase de ejecución de sentencia en sustitución del demandado en rebeldía. Ínterin, el concedente vendió la cosa objeto de la opción a un tercero, quien inscribió la compraventa en el Registro de la Propiedad. Esta inscripción impidió el acceso de la escritura judicial de compraventa derivada del ejercicio de la opción. Entonces el optante, en vez de recurrir la nota del Registrador denegatoria de la inscripción registral, dado que tenía a su favor escritura de compraventa derivada de la opción, interpuso demanda de nulidad por fraude de la posterior enajenación a un tercero. La sentencia de primera instancia estimó la demanda, aunque limitándose a ordenar la cancelación del asiento que esa compraventa había dado lugar en el Registro inmobiliario, y la subsiguiente inscripción de la escritura otorgada por el Juzgado de Primera Instancia en favor del optante, si bien no declara la nulidad del título de adquisición de la demandada, como también había solicitado el actor; esta sentencia fue revocada por la de la Audiencia. El Tribunal Supremo no estimó el recurso, aunque es preciso señalar que los motivos de casación eran manifestación de un gran confusionismo. Personalmente, y con independencia de las cuestiones procesales implicadas en el caso, que dan lugar al fallo, entiendo correcta la sentencia de primera instancia. Es decir, la cancelación del asiento que contiene la venta a un tercero de un bien objeto a una opción de compra ya inscrita, en favor de la escritura de compraventa derivada de la opción.

503 La R. 6 mayo 1998 concluye: “de modo que presentada en el Registro la venta resultante del ejercicio de aquel derecho no sólo no puede ser obstaculizada su inscripción so pretexto de las exigencias del tracto sucesivo, si en el tiempo intermedio se ha otorgado e inscrito otra compraventa por el concedente sino que, por el contrario, es el asiento de esta venta intermedia el que habrá de cancelarse al inscribirse aquélla”.

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Cuando la inscripción de la escritura de compraventa derivada de una opción de compra inscrita, acceda al Registro antes de la inscripción de la enajenación voluntaria del bien, se mantiene aquella sobre ésta. En el caso de que la enajenación sea forzosa, es preciso observar la prioridad entre la inscripción de la opción de compra y la anotación preventiva de embargo. Si la anotación de embargo fue anterior a la opción de compra, prevalecerá la enajenación derivada de la vía de apremio sobre la compraventa derivada de la opción. Pero si la inscripción de la opción fue anterior a la anotación de embargo, prevalecerá la compraventa derivada de la opción sobre la enajenación derivada de la vía de apremio504. La Resolución de 4 de septiembre de 1992 permite el ingreso en el Registro de la inscripción de la compraventa derivada de una opción de compra inscrita; y niega, por no cumplirse el tracto sucesivo, la inscripción de la venta judicial como consecuencia de la vía de apremio precedida de una anotación de embargo preventivo, que accedió al Registro con posterioridad a la inscripción de la opción505. “Cualquiera que sea la posición doctrinal que se adopte respecto de la naturaleza del derecho de opción, es indudable que al acceder al Registro provoca efectos reales que afectan a todo tercero que con posterioridad obtenga un derecho sobre la finca (artículo 14 del Reglamento Hipotecario). Por todo ello, inscrita la opción de compra antes que la anotación de embargo –origen de la segunda 504 Por el contrario, la STS 18 abril 2001 se separa de la doctrina registral, pero no con base en la teoría sobre la opción de compra, sino por un diferente modo de contemplar el embargo. En el supuesto, y por orden cronólogico, se había pactado una opción de compra en documento privado, trabado un embargo, elevado la opción de compra a escritura pública que se inscribió en el Registro, después accedió al Registro la anotación preventiva de embargo. El optante ejercitó la opción e inscribió la escritura pública de compraventa en el Registro. Después, con la inscripción a su favor, interpuso tercería de domino, solicitando el levantamiento del embargo trabado. El Tribunal Supremo desestima la tercería de dominio. Entiende que “el embargo existe jurídicamente desde que la autoridad judicial lo decreta, con independencia de su anotación en el Registro”; y que el documento privado de opción de compra no cuenta respecto a terceros, por lo que la transmisión de la propiedad se hizo con posterioridad a la anotación preventiva de embargo (sic). Por tanto, concluye que el embargo es anterior a la opción de compra (sic). 505 Los hechos ordenados cronológicamente son los siguientes: el derecho de opción de compra sobre la finca rústica se pactó el 21 de julio de 1988 y se inscribió en el Registro de la Propiedad; que el 4 de octubre de 1989 se dictó providencia ordenando la anotación preventiva de embargo y expedido el mandamiento, se anotó en el Registro el 3 de noviembre de 1989; que el 21 de diciembre de 1989 se inscribe en el Registro una hipoteca; que el 26 de julio de 1990, el optante ejercita su derecho de opción de compra e inscribe el 3 de octubre de 1990.

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compraventa– es indudable que ésta no pueda acceder al Registro, al oponerse principio tan esencial como el de tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria) que exige para la inscripción de todo acto o contrato el haberlo adquirido de un titular registral, y en este caso los vendedores ya no lo eran, al haber transmitido con anterioridad el inmueble a quien ahora figura ya en el Registro como dueño, y su asiento está bajo la salvaguardia de los Tribunales, en tanto no se declare su inexactitud o nulidad (artículo 1 de la Ley)”. 2. La constitución de derechos reales y cargas sobre la cosa objeto de la opción La opción de compra inscrita es oponible a los terceros que adquieren el dominio o constituyen con posterioridad derechos reales y cargas sobre la finca. El optante, que inscribe su derecho de opción de compra, adquiere por el ejercicio de la opción la finca en la situación jurídica que tenía en el momento de inscribirse la opción, sin que le afecten las posteriores inscripciones de derecho o de cargas506. Sustantivamente, nuestro ordenamiento no ha previsto el modo de oponer a los terceros titulares de ulteriores derechos la opción de compra inscrita. El Tribunal Supremo en la Sentencia de 10 de septiembre de 1998, reconoce que la opción de compra inscrita es oponible a las posteriores anotaciones de cargas507. Pero el fallo no permite la cancelación de las anotaciones preventivas de embargo que ingresaron en el Registro después de la opción de compra, porque “no cabe negar a la [demandada] la titularidad registral de una anotación preventiva de embargo, situación que la hace gozar de la protección dispensada por los artículos 34 y 38 de la Ley Hipotecaria” (sic)508.

506 En contra, la STS 3 febrero 1988 obiter declara: “las fincas fueron embargadas inmediatamente después de ser inscrita la opción de compra en el Registro de la Propiedad, … lo que implica que el comprador o adjudicatario en pago de deuda habría de asumir las obligaciones garantizadas mediante los expresados embargos”(sic). 507 La STS 10 septiembre 1998 afirma “que la adjudicación de la finca en el procedimiento de apremio [consecuencia de la anotación de embargo] no perjudicaría a los efectos derivados del especial contenido de una opción ya consumada”. 508

Los terceros acreedores que anotan preventivamente el embargo no son en ningún caso terceros hipotecarios. En efecto, no son terceros adquirentes, ni tienen buena fe cuando en el Registro aparece inscrita la opción de compra. Cfr. en este sentido, SSTS 16 mayo 1969, 2 febrero 1973, 8 julio 1975, 5 octubre 1993, 23 febrero 1995, 2 febrero 1999, 5 julio 2000, 22 y 28 septiembre 2001.

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El artículo 595 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 permite al optante interponer una tercería de dominio para levantar el embargo trabado sobre el bien objeto de la opción de compra por deudas del concedente509, sin que sea necesario que el optante haya adquirido la propiedad de la cosa mediante el ejercicio de la opción de compra, la celebración de la compraventa y la tradición510. Las normas registrales articulan la oponibilidad de la opción de compra inscrita a los terceros que inscriben su derecho con posterioridad. A tenor del artículo 82. 2 de la Ley Hipotecaria, las inscripciones y anotaciones posteriores, que nacen supeditados a la suerte jurídica del derecho sobre el que recaen, se cancelarán de manera automática, sin necesidad de que concurra el consentimiento de la persona a cuyo favor se hubiere hecho la posterior inscripción o anotación. Incluso, se excepciona del requerimiento de providencia ejecutoria exigida en el artículo 83 de la Ley Hipotecaria, la cancelación de las inscripciones y anotaciones constituidas por mandamiento judicial, cuando estos asientos se constituyen sobre un derecho que se halla amenazado de extinción por causas reflejadas en el propio Registro al tiempo de extender aquellos511. Por tanto, los derechos y las cargas que se inscriben o anotan con posterioridad a la inscripción de la opción de compra nacen supeditados a su eventual ejercicio. La cancelación automática de las inscripciones y anotaciones posteriores a la inscripción del derecho de opción requiere la inscripción de la escritura 509

La doctrina incluye al optante en una opción de compra entre quienes se pueden oponer al embargo (artículo 595 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000). Cfr. FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, Comentario al artículo 595, en “Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, (coordinado por Fernández-Ballesteros), tomo III, Barcelona, 2000, p. 2873; CACHÓN CA D E N A S , Comentario al artículo 595, en “Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, (coordinado por Guilarte Gutiérrez), tomo III, Valladolid, 2000, p. 2966. 510

La STS 11 abril 2002 desestimó la tercería de domino interpuesta por el optante, frente al embargante. La escritura pública de opción de compra, título del tercerista, era de fecha anterior al embargo. Las escrituras públicas de compraventa se habían otorgado con posterioridad tanto a la diligencia de embargo como a su anotación registral. El Tribunal Supremo estableció que de la escritura de opción de compra no deriva título alguno de propiedad a favor del mismo, siendo necesario que se complemente con la formalización del contrato de compraventa y la tradición de los bienes. 511

En este sentido, la R. 8 junio 1998 entiende que cuando el Registro publica derechos constituidos sobre otro derecho que se halla amenazado de extinción por causas reflejadas en el registro, como las anotaciones de embargo sobre un bien sujeto a opción de compra, no es necesario providencia ejecutoria, sino que es suficiente el acta notarial. Cfr. R. 10 abril 1987.

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pública de compraventa y la consignación del precio512. En efecto, para la cancelación de esas inscripciones y anotaciones de derechos, se exige como requisito añadido la constitución en depósito del precio de la compraventa, por aplicación analógica a la opción de compra, del artículo 175. 6ª del Reglamento Hipotecario. Así como se establece la cancelación de los derechos reales constituidos con posterioridad a la inscripción de la venta de bienes sujetos a condición rescisoria o resolutoria513, una vez que se acredite haberse rescindido o anulado la venta514, y se exige la consignación el valor del bien, o el importe de los plazos que, con las deducciones haya de ser devuelto; igualmente podrá cancelarse la inscripción de los derechos y cargas constituidos con posterioridad a la inscripción de una opción de compra, cuando ejercitada en tiempo y forma se inscriba la escritura pública de compraventa, y se consigne el precio de la compraventa515. De esta 512 BADENES GASSET afirma que el ejercicio de la opción implica la extinción de todos los gravámenes reales impuestos sobre la cosa, que no figuren antes que el derecho de opción (cfr. La preferencia…, cit.,. p. 225). Cfr. AMORÓS GUARDIOLA, Comentario…, cit., pp. 1515 y ss.; PUIG BRUTAU, Fundamentos…, tomo II, vol. II, cit., p. 55. 513

Los artículos 9. 2 de la Ley Hipotecaria y 51. 6ª del Reglamento Hipotecario admiten técnicamente como condiciones las suspensivas y las resolutorias, sin embargo, de otros preceptos se deduce también la inscripción de las condiciones rescisorias (artículos 23 LH y 175. 6ª RH), entendiendo por tales, aquellos hechos debidamente documentados de los que puedan derivarse una acción de rescisión. Cfr. CHICO Y ORTIZ, Estudios…, cit., p. 476. 514

Para la aplicación de la regulación de las condiciones resolutorias es necesario que conste efectivamente que la compraventa ha sido anulada. La R. 19 noviembre 1996 afirma: “no puede desconocerse: 1º que para el desenvolvimiento de la resolución contemplada en el artículo 1504 del Código civil, no basta que conste la mera voluntad en tal sentido del vendedor –como ocurre en hipótesis próximas, como la de ejercicio del retracto convencional, o del derecho de opción de compra, etc.– sino que es preciso, que conste la efectiva concurrencia de los presupuestos de hecho de la resolución, que no resultan del Registro”. 515

La R. 28 septiembre 1982 señala: “al afectar el ejercicio del derecho de opción de forma tan directa a los titulares de derechos posteriores inscritos al tener que sufrir la cancelación del asiento sin su concurso, se requiere que puedan al menos contar con el depósito a su disposición del precio del inmueble para la satisfacción de sus respectivos créditos o derechos máxime cuando todas las actuaciones de los interesados tienen lugar privadamente y al margen de todo procedimiento judicial y con la falta de garantía que ello podría implicar para los terceros afectados”. La R. 4 septiembre 1992 mantiene la inscripción y anotación de las cargas posteriores y no preferentes que no se habían cancelado, al no haberse solicitado ni consignado el precio de la compraventa ejercitada por la opción de 26 millones de pesetas. La R. 27 marzo 2000 declara: “los titulares de los derechos llamados a extinguirse

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manera, el precio del bien pasa a ocupar, por subrogación real, la posición jurídica de la finca objeto de la opción de compra516. En este sentido, la primera Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado que aborda la cuestión lleva fecha de 7 de diciembre de 1978. Establece que la inscripción de la compraventa derivada del ejercicio –judicial o extrajudicial– de una opción de compra inscrita, originará la extinción de los derechos inscritos con posterioridad, produciendo la cancelación automática de las inscripciones posteriores a la opción, siempre que se acredite la consignación del precio del bien517. por el ejercicio de la opción de compra tienen sobre el precio a pagar por la compra, derechos similares a los que ostentan los adquirentes de derechos reales sobre bienes sujetos a condición resolutoria (cfr. artículo 175. 6ª RH)”. 516 Cfr. AMORÓS GUARDIOLA, Comentario…, cit., p. 1516. Asimismo, procede la consignación en un establecimiento bancario o Caja Oficial del reintegro del precio, para la cancelación de las cargas y gravámenes posteriores a la inscripción de venta de un bien sujeto al pacto comisorio, una vez que se ha resuelto la compraventa, y establece que es necesario, a tenor del artículo 175. 6ª del Reglamento Hipotecario. Cfr. RR. 3 junio 1961, 2 y 4 febrero 1988. La R. 28 marzo 2000, en un supuesto de condición resolutoria derivada del artículo 1504 del Código civil, establece la obligación de constituir en depósito el precio recibido para reinscribir la finca a nombre del vendedor, a pesar del pacto de las partes y la constitución de cláusula penal e indemnización de daños. 517

La R. 7 diciembre 1978 sienta una doctrina que luego será seguida por las resoluciones posteriores. “Respecto de la pactada extinción de los derechos posteriores y la cancelación de las inscripciones correspondientes que al permitir el artículo 14 del Reglamento Hipotecario la inscripción del derecho de opción, siempre que reúna las circunstancias que el propio artículo señala, los efectos protectores de la legislación inmobiliaria se extienden al titular del asiento que hizo constar la opción a su favor, y entre ellos el derivado de la publicidad registral, al servir de aviso a terceros de su posible ejercicio, con la inevitable consecuencia de afectar a los titulares de adquisiciones y gravámenes que inscribieran su derecho con posterioridad al del optante, los cuales resultarán extinguidos, caso de que se consume la opción. Que la cancelación de estos derechos reales posteriores que han quedado ineficaces no ha sido abordada en materia de opción por nuestro legislador, lo que obliga a examinar el procedimiento adecuado para verificarlo, que habrá de tener en cuenta todos los intereses en juego, y así para otros supuestos la Ley Hipotecaria, en el artículo 107. 7°, y el Reglamento para su ejecución, en el artículo 175 regla 6ª, exigen para que pueda practicarse la cancelación automática cuando se hubiesen constituido derechos reales sobre bienes sujetos a condición resolutoria que se acredite la consignación en un establecimiento bancario o Caja oficial del importe que haya de ser devuelto, o el artículo 235 regla 9ª, del mismo Reglamento, al establecer en caso de procedimiento extrajudicial sumario, y de acuerdo con su significado liquidatorio, que el sobrante después de pagado el crédito y los gastos del procedimiento se depositará a disposición de los titulares de derechos reales posteriores en un establecimiento público destinado al efecto”.

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En el caso de opción de compra, se debe depositar el precio íntegro de la compraventa que figura en el asiento de inscripción518. Como el ejercicio de la opción de compra supone la adquisición voluntaria de un bien, el precio de adquisición que abona el optante, se subroga en la posición del bien comprado, y por tanto, queda a disposición de los titulares de los derechos inscritos en el Registro de la Propiedad después de la opción519. El depósito del precio debe ser íntegro. Únicamente pueden descontarse del precio, el abono de las cargas que figuren en el Registro con anterioridad a la inscripción del derecho de opción520. Para la cancelación de los derechos Reproducido textualmente en la R. 28 septiembre 1982. 518

La R. 18 abril 2002 afirma: “es cierto que el ejercicio de la opción trae como consecuencia la posibilidad de cancelar las anotaciones que recaen sobre un dominio que ya era resoluble en el momento de practicarse tales anotaciones. Ahora bien, como ha dicho este Centro directivo, en el presente supuesto, además de acreditarse la extinción del derecho sobre el que recaen las anotaciones, se requiere inexcusablemente el depósito del íntegro precio de la venta realizada, a disposición del vendedor y de todos los titulares de derechos posteriores que de él traigan causa. Como la propia inscripción del derecho de opción refleja, a la transmisión del dominio corresponderá como contraprestación el pago del precio fijado al efecto, el cual pasara a ocupar, por subrogación real, la posición jurídica que al inmueble vendido correspondía (cfr. por analogía los artículos 1604 del Código Civil, 133 de la Ley Hipotecaria, 672 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 76. 6 del Reglamento Hipotecario), de modo que los derechos que antes recaían sobre éste, pasan ahora a recaer sobre aquél”. 519 La R. 30 julio 1990 cancela automáticamente la hipoteca naval inscrita con posterioridad a una opción de compra, en la que el precio simbólico de la compra era de 1.000 pesetas. “La conclusión que se derivaría de este razonamiento es que, agotado el pago del precio y acreditado en el Registro el cumplimiento de la condición, los terceros adquirentes de derechos tienen que sufrir la cancelación automática prevista en el último párrafo del artículo 175 del Reglamento Hipotecario y 172 del Reglamento del Registro Mercantil de 14 de diciembre de 1956, siempre que se cumpla, en cuanto al precio satisfecho después de la constitución de la hipoteca (las 1.000 pesetas), la consignación prevista en dicho precepto (…) La cancelación de los derechos de los terceros que han adquirido con la advertencia de una posible resolución de su derecho como consecuencia de haberse producido un determinado evento al margen del Registro –en este caso, el ejercicio de la opción–, se produce, como es doctrina reiterada de este Centro Directivo, en virtud del mismo título del que resulta el ejercicio del derecho, produciéndose una cancelación automática, que no requiere, de conformidad con lo previsto en los citados artículos 172 del Reglamento del Registro Mercantil y 175 del Reglamento Hipotecario, mandamiento judicial ni consentimiento expreso del titular inscrito”. 520

La R. 26 marzo 1999 permite deducir del precio de la compraventa, el derecho de hipoteca preferente a la opción de compra, y por tanto, consignar la diferencia. Cfr. R. 2 diciembre 1999.

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y cargas inscritos con posterioridad al derecho de opción se requiere el depósito íntegro del precio de la compraventa, pues viene a ocupar por subrogación real, la posición del bien objeto de la opción de compra; “sin que quepa detracción alguna por el comprador so pretexto de atender directamente al pago de responsabilidades que pesen sobre el inmueble” como establece la Resolución de 8 de junio de 1998 en la que se había depositado el sobrante del precio. Por tanto, en los supuestos de opción de compra no se pueden aplicar las deducciones o detracciones admitidas en el supuesto de condición resolutoria explícita, en el cual el depósito consistirá en los plazos abonados con las deducciones procedentes (indemnización de daños y perjuicios, etc.)521. En la ejecución de una hipoteca, se deduce el monto del crédito y los intereses, y se deposita el sobrante, si existe522. Incluso cabe que no se consigne cantidad alguna, cuando se extingue el derecho de superficie y no hay que devolver ninguna cantidad523; o en las transmisiones a título gratuito, cuya revocación o resolución no genera la devolución de cantidad alguna: donación con reserva de la facultad de disponer, reversión de donaciones, revocación de donación por incumplimiento de las cargas inscritas, etc.524. Se debe consignar el precio total de la compraventa, aunque las partes hubieran pactado alguna cláusula de compensación, por la cual evitase al optante la entrega total del precio525. El dinero debe depositarse en metálico, 521

Artículo 175. 6ª del Reglamento Hipotecario.

522

Artículo 236. k del Reglamento Hipotecario. Cfr. RR. 2 marzo 2000 y 23 septiembre 2002. 523

Cfr. R. 23 julio 1996.

524

Cfr. R. 10 abril 1987.

525

La R. 11 junio 2002 afirma: “para cancelar derechos posteriores al ejercicio de la opción, como ha dicho ya este Centro Directivo, se requiere la consignación o depósito del íntegro precio de la opción a favor de los titulares de tales derechos, o el consentimiento de los mismos, que de la escritura presentada no resulta, pues dicho precio pasará a ocupar por subrogación real la posición jurídica que al inmueble correspondía (cfr. por analogía artículos 1504 del Código Civil, 131. 17. a) de la Ley Hipotecaria y 175. 6 de su Reglamento), de modo que los derechos que antes convergían sobre éste, pasan ahora a recaer sobre aquél, y todo ello sin perjuicio de que en su caso quizá pudiera estimarse que el derecho de opción está establecido en función de garantía vulnerando la tradicional prohibición del pacto comisorio que sigue vigente en nuestro ordenamiento, tal como confirman los artículos 1859 y 1884 del Código Civil”. En contra, la R. 10 abril 1987, si bien en el caso se recoge una opción de compra atípica, entiende que como nada se debe pagar por la compraventa derivada de la opción de compra, nada se debe consignar, y cancela las cargas y gravámenes posteriores a la inscripción del derecho de opción.

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sin que puedan depositar pagarés526. De esta manera se elude que la opción de compra encubra un pacto comisorio527. 3. El arrendamiento de la cosa objeto de la opción La Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de noviembre de 1994 recoge en su articulado la confrontación de la opción de compra con un contrato de arrendamiento. El artículo 13 menciona específicamente a la opción de compra528. Considera la opción de compra como un supuesto de resolución del derecho del arrendador529 y regula su incidencia en el contrato de arrendamiento530. 526 La R. 26 marzo 1999 considera que para cancelar las ulteriores anotaciones de embargo, es preciso consignar el precio de la compraventa en metálico. En el supuesto se había entregado el precio en pagaré, porque había una deuda anterior, y convenido una cláusula de compensación. La resolución establece que el pacto de compensación tiene naturaleza obligacional y carece de eficacia frente a tercero o erga omnes, desenvolviendo su eficacia en el ámbito de quienes la estipularon, sin que se pueda oponer frente a tercero, los titulares de los derechos inscritos con posterioridad. En caso contrario, constituiría un pago anticipado del precio de la opción, lo cual sería incompatible con el esquema de pacto de opción de compra. 527

Cfr. R. 19 julio 1991. Véase supra, el epígrafe V. A. 2 en la página 141.

528

El artículo 13 LAU plantea otras interesantes cuestiones, que no es posible analizar, como la razón de la diferente solución legislativa según se trate de los supuestos del número primero o del número segundo; o si la lista de los casos de resolución del derecho de arrendador es taxativa (cfr. SERRANO ALONSO, Comentarios a los artículos 9 a 16 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, en VVAA., Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos. Ley 29/1994, de 24 de noviembre, Madrid, 1995, p. 141) o meramente enunciativa (cfr. MARÍN LÓPEZ, Comentarios a los artículos 13 y 14 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, en VVAA., Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos, Pamplona, 1997, pp. 283 y ss.; GORDILLO CAÑAS, Comentario al artículo 13 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, en VVAA., Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos. Ley 29/1994, de 24 de noviembre, Madrid, 1996, pp. 321 y ss.). 529

Es criticable que los supuestos del artículo 13 se incluyan bajo el epígrafe de resolución del derecho del arrendador, porque no todos los casos que establece corresponden estrictamente a una resolución del derecho del arrendador. Máxime cuando el Proyecto de Ley lo incluía bajo el epígrafe de duración del arrendamiento en casos especiales (BOCG, Congreso de los Diputados, V Legislatura, Serie A, 21 de febrero de 1994, n. 54-1). Cfr. SERRANO ALONSO, Comentarios…, cit., p. 140. 530 La inclusión aquí de la opción de compra no implica ninguna postura del legislador sobre la naturaleza real o personal o la eventual eficacia real de la opción de compra, pues otros supuestos recogidos en el artículo 13. 1. 1 carecen de naturaleza real y de eficacia real; ni cabe exigir ese carácter a los derechos para su confrontación con el arrendamiento, que tampoco goza de naturaleza real. Cfr.

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Predomina en la legislación arrendaticia un principio de política legislativa, por el que, en todo caso, se establece una duración mínima del arrendamiento de cinco años, que prevalece sobre los principios de Derecho civil y registral531. En atención a este principio, la Ley de Arrendamientos Urbanos –artículo 9. 1– establece unas prórrogas anuales hasta la duración mínima de cinco años, obligatorias para el arrendador. Por tanto, cualquiera que sea la duración convenida del contrato de arrendamiento –duración inferior a cinco años, sin plazo determinado o con plazo indeterminado, el arrendatario podrá prorrogar la duración del arrendamiento hasta los cinco años mínimo (artículo 9. 1 y 2). El artículo 13 contempla los arrendamientos contraídos por un arrendador, que tiene una propiedad resoluble, porque ya ha celebrado la opción de compra, de manera que el contrato de arrendamiento se ha realizado con posterioridad a la opción de compra. Abogan por esta solución, entre otros argumentos, la dicción del artículo 13: el derecho del arrendador quedara resuelto; y los términos del artículo 11. 2 del Proyecto de Ley que finalizaba: “las mismas reglas se aplicarán cuando se ejercite un derecho de opción inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la celebración del arrendamiento”. La Ley de Arrendamientos Urbanos en la regulación de la oponibilidad o inoponibilidad de la opción de compra al arrendatario, cuando el contrato de opción de compra es anterior al arrendamiento, diferencia según la duración efectiva del contrato de arrendamiento, y la inscripción en el Registro. En el caso de que el optante ejercite su derecho de opción durante los cinco primeros años del arrendamiento, no puede oponer la opción de compra al arrendatario, sino que, por el contrario, el contrato de arrendamiento será oponible al optante, quien tendrá que soportarlo. Lo relevante, según el artículo 13. 1. 1, es que la resolución del derecho del arrendador se produzca durante los cinco primeros años del contrato de locación532. El arrendatario puede hacer durar el contrato de arrendamiento

GORDILLO CAÑAS, Comentario…, cit., p. 336. 531 En este tema existen dos aforismos contrapuestos «venta quita renta» y «venta no rompe arrendamiento». Cfr. en la legislación común, el artículo 1571 y la STS 29 septiembre 1997. 532 El artículo 13. 1. 1 se aplica durante los cinco primeros años del arrendamiento, con independencia de la duración pactada, tanto si el contrato se pactó por una duración de cinco años, como si se pactó con una duración superior a los cinco años, o con duración inferior, pero sometido a las prórrogas anuales del artículo 9. 1, e incluso en aquellos arrendamientos en los que no se ha estipulado

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hasta los cinco años, beneficiándose de la prórroga del artículo 9. 1. Plazo mínimo establecido en interés del arrendatario, quien puede renunciar a él. El optante tendrá que soportar el arrendamiento durante los cinco años, incluso aunque la duración convenida fuera inferior, si el arrendatario se beneficia de la prórroga del artículo 9. 1533. Por tanto, el principio de política legislativa hace prevalecer el contrato de arrendamiento sobre el contrato de opción de compra anterior, durante los cinco primeros años. Durante los cinco primeros años, la opción de compra es inoponible al arrendatario, incluso aunque el contrato de opción de compra estuviese inscrito con anterioridad al contrato de arrendamiento. En efecto, a esta conclusión no empece el que la opción de compra figure inscrita en el Registro de la Propiedad, pues el contrato de arrendamiento será oponible al optante, aunque la opción de compra ya estuviese inscrita cuando se celebró el arrendamiento. El artículo 13. 1. 1, manifestación del principio de política legislativa de garantía del arrendamiento durante cinco años de duración, prima sobre las normas registrales y los principios hipotecarios534. El optante tiene que soportar el arrendamiento durante los cinco primeros años, dado que el arrendatario tiene derecho a continuar en el arriendo hasta que se cumplan los cinco primeros años del arrendamiento, prevaleciendo sobre la regla de que el optante que inscribe su derecho adquiere la finca en la situación que tenía en el momento de la opción. El optante comprador se subroga en la posición del arrendador y tiene que soportar el contrato de arrendamiento durante una duración mínima de cinco años. Llegado el transcurso de los cinco años, si el contrato de

plazo o éste sea indeterminado, pero se han prorrogado por el artículo 9. 2. Por eso, el artículo 13. 1. 1 salva la facultad del arrendatario de no renovación por plazos anuales del artículo 9. 1, para los supuestos de que el contrato de arrendamiento se haya pactado con una duración inferior a los cinco años. 533 Cfr. MARÍN LÓPEZ, ob. cit., pp. 283 y ss.; GORDILLO CAÑAS, Comentario…, cit., p. 345. En contra, SERRANO ALONSO entiende que no cabe extender el contrato de arrendamiento (cfr. Comentarios…, cit., p. 142). 534 No tiene que ver en este punto el carácter de la opción y su inscripción, puesto que también se aplica este principio en el caso arrendamiento de finca hipotecada. Cfr. BLANQUER UBEROS, La LAU y el tráfico jurídico, en VVAA., Nueva Ley de Arrendamientos Urbanos, Madrid, 1996, pp. 164 y ss. En contra, MARÍN LÓPEZ argumenta por analogía del funcionamiento de la opción de compra frente a un tercero adquirente, y con base en el carácter personal de la opción de compra, pero sin tener en cuenta que el arrendamiento es también un contrato de carácter personal, y que la única excepción que recoge el artículo 13 es que el arrendamiento figure inscrito (cfr. ob. cit., pp. 311 y ss.).

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arrendamiento tenía una duración de cinco años, o menor pero fue renovado según el artículo 9. 1, el optante comprador deberá notificar al arrendatario la extinción del arrendamiento con una antelación de un mes a la fecha del vencimiento, para evitar la prórroga del artículo 10 de la Ley de Arrendamientos Urbanos535. Cuando el optante ejercita su derecho de opción, una vez transcurridos los cinco primeros años de vigencia del contrato de arrendamiento, bien porque el arrendamiento tenía una duración pactada superior a los cinco años, o bien, porque teniéndola inferior se había beneficiado de la prórroga del artículo 10, y anteriormente en su caso de la del artículo 9. 1536, ya no se aplica el principio de garantía mínimo de cinco años, sino que es preciso atender a la inscripción del contrato de arrendamiento. Si el contrato de arrendamiento no figura inscrito en el Registro de la Propiedad, o ingresó en el Registro después de la inscripción de la opción de compra, es inoponible al optante, quien podrá extinguir el arrendamiento. En efecto, transcurridos los cinco primero años del arrendamiento, el optante que ejercita su derecho de opción podrá extinguir el contrato de arrendamiento, que se haya convenido con una duración superior a los cinco años, o que pactado con esta duración se encuentra entre el quinto y octavo año, por utilización de la prórroga del artículo 10537. Pero si el 535 Cfr. ALONSO PÉREZ, Comentario al artículo 14 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, en VVAA., Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos. Ley 29/1994, de 24 de noviembre, Madrid, 1996, p. 394. En contra, MARÍN LÓPEZ piensa que se deberá acudir al juicio de desahucio (cfr. ob. cit., p. 313). 536 La ley contempla en el artículo 13. 1. 2 la resolución del derecho del arrendador que se produce transcurridos los cinco años. Se equipara a estos supuestos, los casos en los que el contrato de arrendamiento se haya pactado por una duración de cinco años, pero por el juego del artículo 10 se haya prorrogado anualmente hasta un máximo de tres años más. E incluso, los contratos de arrendamiento pactados por una duración inferior a los cinco años, que se han beneficiado en primer lugar de las prórrogas anuales del artículo 9. 1, y posteriormente de la del artículo 10. En los contratos pactados con una duración de cinco años, y prorrogados en virtud del artículo 10, seguirá siendo de aplicación el régimen legal. Esto significa que al diferenciarse según la efectividad de duración del arrendamiento, estableciendo la frontera en los cinco años, se equipa a los contratos con duración superior a los cinco años (artículo 13. 1. 2). De manera que a la prórroga de tres años no se le aplique el régimen establecido para los cinco primeros años de arrendamiento. Cfr. GORDILLO CAÑAS, Comentario…, cit., p. 340. En contra, cfr. BLANQUER UBEROS, ob. cit., pp. 156 y ss. 537 Cfr. GORDILLO CAÑAS, Comentario…, cit., p. 340. En contra, cfr. BLANQUER UBEROS, ob. cit., pp. 156 y ss.

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contrato de arrendamiento accede al Registro con anterioridad a la opción, será oponible al optante, quien deberá soportar que el arrendamiento continúe por la duración pactada (artículo 13. 1. 2). El artículo 14 de la Ley de Arrendamientos Urbanos regula la confrontación del contrato de arrendamiento con la enajenación del bien arrendado. Es de aplicación a la enajenación derivada de una opción de compra, siempre que el arrendamiento sea anterior a la celebración de la opción538. No existe una razón jurídica, para dar un tratamiento distinto a la compraventa celebrada directamente sobre una finca arrendada, y a la compraventa que se deriva de la opción de compra celebrada sobre una finca ya arrendada. Cuando la opción de compra se celebró con anterioridad al contrato de arrendamiento se regula por lo establecido en el artículo 13 de la Ley539. En la regulación del artículo 14 de la Ley, es preciso diferenciar según la duración efectiva del contrato de arrendamiento, y según si en el optante adquirente concurren los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria. En el supuesto de enajenación derivada de una opción de compra de la finca arrendada, durante los cinco primeros años del contrato de arrendamiento, el optante adquirente se subroga en la posición del arrendador. El arrendamiento es oponible al optante adquirente. El artículo 14 de la Ley de Arrendamientos Urbanos mantiene en todo caso la duración del arrendamiento durante cinco años mínimo, incluso aunque durante esos cinco años, un tercero protegido por el Registro haya adquirido el dominio de la casa arrendada540. Durante los cinco primeros años del arrendamiento, el contrato de 538

En contra, SERRANO ALONSO considera que la enajenación derivada de una opción de compra, que está en el límite de confluencia se regirá por el artículo 13, por lo que el artículo 14 se aplicará a las enajenaciones que no deriven de una opción de compra (cfr. Comentarios…, cit., p. 141). 539

Los artículos 13 y 14 de la Ley de Arrendamientos Urbanos se refieren a supuestos distintos, que regulan de manera diferente. Transcurridos los cinco primeros años del arrendamiento, el ejercicio de la opción de compra, celebrada antes del arrendamiento, extingue el contrato de locación, salvo que estuviera inscrito (artículo 13); mientras que el ejercicio de la opción de compra celebrada después del contrato de locación subroga al optante comprador en la posición del arrendatario, salvo que concurrieran en el adquirente los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, es decir, que fuese un tercero hipotecario. 540

Cfr. FÍNEZ R ATÓN , Comentario al artículo 14 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, en VVAA., Comentario a la Ley de Arrendamientos Urbanos, Madrid, 1995, p. 205.

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locación prima sobre la enajenación de la finca arrendada, con independencia de la inscripción de uno u otro contrato. El principio de duración mínima de cinco años prima sobre las normas registrales. El contrato de arrendamiento aun no inscrito será oponible a la compraventa derivada de la opción de compra incluso aunque se inscriba541. En este sentido, la Ley protege especialmente la duración de cinco años del arrendamiento, sin necesidad de inscripción. Una vez transcurridos los cinco primeros años del contrato de arrendamiento, la enajenación de la finca arrendada se opondrá al tercero adquirente, salvo que fuese un tercero hipotecario del artículo 34 de la Ley Hipotecaria. Alguna doctrina ha entendido que es prácticamente imposible que el adquirente de una finca arrendada pueda ser tercero hipotecario a efectos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, habida cuenta de la publicidad posesoria del arrendamiento, pues carecería siempre de la buena fe542. Es decir, como el arrendamiento es aparente, se considera que el comprador pudo que conocerlo mediante una diligencia normal o media543. Por tanto, el contrato de arrendamiento sería siempre oponible al tercero adquirente, que se subrogaría en la posición del arrendador por la duración pactada del arrendamiento. A mi juicio, esta postura es demasiado extrema. En efecto, el adquirente de una finca podría conocer que está arrendada mediante la publicidad posesoria. Pero no cabe negarle la buena fe respecto a la duración del contrato. El arrendamiento no inscrito es oponible frente a un tercero adquirente durante los cinco años de protección especial, según las normas de la Ley de Arrendamientos Urbanos, y no por ser un gravamen aparente544. La protección especial de Ley de Arrendamientos Urbanos no cabe extenderla más allá de los cinco primeros años de duración del contrato de arrendamiento. Para oponer el contrato de arrendamiento, una vez que han transcurrido los cinco primeros años, es preciso que se inscriba en el

541 TALMA CHARLES aconseja al optante, para evitar que el concedente arriende el inmueble con posterioridad a la opción, que celebre el mismo un contrato de arrendamiento con el concedente (cfr. ob. cit., pp. 244 y ss.). 542

Cfr. BLANQUER UBEROS, ob. cit., pp. 159 y ss.

543

Por otra parte, para que el adquirente pueda inscribir en el Registro, el vendedor debe declarar en la escritura que la vivienda vendida no está arrendada, bajo la pena de falsedad en documento público (artículo 25. 5 LAU). 544

No cabe aplicar al contrato de arrendamiento la publicidad de la apariencia sustitutiva de la publicidad registral, admitida comúnmente para las servidumbres aparentes.

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Registro de la Propiedad (artículo 2. 5º de la Ley Hipotecaria). Un contrato de arrendamiento inscribible, pero no inscrito, no puede beneficiarse de la falta de publicidad registral, pero a tenor artículo 32 de la Ley Hipotecaria, y no del artículo 34. Las normas de la protección registral y del tercero hipotecario del artículo 34 de la Ley Hipotecaria se aplican en la confrontación de derechos reales incompatibles, y no en la confluencia de un derecho de arrendamiento y un derecho de propiedad. Una vez transcurridos los cinco años mínimos, la enajenación a un tercero de la finca arrendada extingue el arrendamiento que no estuviese inscrito, sin perjuicio de la indemnización del artículo 14. 2 de la Ley de Arrendamientos Urbanos. El arrendamiento urbano que no figure inscrito en el Registro con anterioridad a la enajenación y a la opción de compra no es oponible al tercero adquirente (optante) con tenga buena fe. Pero si el contrato de arrendamiento figura inscrito en el Registro de la Propiedad, la posterior enajenación no extingue el arrendamiento. El adquirente se subrogará en la posición del arrendador, y tendrá que soportar el arrendamiento durante la duración pactada. Por todo ello, la mención que realiza el artículo 14 de la Ley de Arrendamientos Urbanos al artículo 34 de la Ley Hipotecaria, hay que entenderla referida al artículo 32 de la Ley Hipotecaria. Además, de esta manera, la interpretación del artículo 14 estaría en consonancia con el artículo 13 de la Ley de Arrendamientos Urbanos545. La venta por el ejercicio de una opción de compra de una finca rústica arrendada, sometida a la Ley de Arrendamientos Rústicos546, se recoge en

545 GORDILLO CAÑAS entiende que no hay diversidad reguladora entre ambos artículos, porque interpreta el artículo 14 en el sentido de exigir la publicidad registral del arrendamiento, para que éste, por ser contrato con eficacia relativa y de naturaleza personal, pueda oponerse al tercero adquirente. Entiende que es más fácil interpretar el artículo 14 en ese sentido, considerando que ha incurrido además en el mismo defecto que el artículo 74 de la Ley de Arrendamientos Rústicos, que admitir que exista una contradicción entre el artículo 13 y el 14 LAU (cfr. Comentario…, cit., pp. 317 y ss.). En contra, cfr. R OJO AJURÍA, Comentario al artículo 13 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, en VVAA., Comentario a la Ley de Arrendamientos Urbanos, (dirigido por Pantaleón Prieto), Madrid, 1995, pp. 183 y ss.; BENAVENTE MOREDA, La venta de la cosa arrrendada, Madrid, 1998, pp. 152 y ss. 546

La Ley de Arrendamientos Rústicos, de 31 de diciembre de 1980, ha sido afectada por la Ley de Modernización de Explotaciones Agrarias de 4 de julio de 1995, que ha modificado la duración mínima y suprimido las prórrogas de los arrendamientos rústicos. Cuando el contrato se pacta con esa duración mínima, el

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los artículos 74 y 78. Estos artículos regulan la pérdida del derecho de arrendador por enajenación a un tercero y por resolución, y sus efectos respecto al arrendamiento. Pero ninguno de los dos, contempla como supuesto especial la opción de compra. El artículo 13 de la Ley de Arrendamientos Rústicos establece la resolución del arrendamiento otorgado por usufructuarios, superficiarios, enfiteutas y cuantos tengan un análogo derecho de goce, al extinguirse en derecho del arrendador547. El artículo 74 establece que el que adquiera una finca arrendada se subroga en la posición del arrendador, aunque reúna los requisitos del tercero hipotecario del artículo 34 de la Ley Hipotecaria. Mientras que el artículo 78 previene que en caso de resolución del derecho del arrendador, el que resulte propietario puede solicitar la resolución del arrendamiento, sin perjuicio de las correspondientes acciones entre las partes del arrendamiento. Ambos artículos contienen regulación contradictoria, pero se aplican a supuestos diferentes. Comúnmente se ha entendido, que el artículo 74 de la Ley de Arrendamientos Rústicos se aplica a los supuestos de disposiciones voluntarias, mientras que el artículo 78 se aplica para las enajenaciones forzosas548. Los efectos de la compraventa de una finca rústica arrendada por el ejercicio de una opción de compra, dependerá de la fecha de celebración de la opción respecto al arrendamiento. Si la opción de compra es anterior al contrato de arrendamiento rústico, la posterior compraventa se considera una enajenación forzosa, por lo que a tenor del artículo 78, procede la resolución del derecho del arrendador y el optante adquirente podrá solicitar la extinción del arriendo a la finalización del año agrícola. La extinción del contrato de arrendamiento no es automática, sino que se

arrendador puede recuperar la finca al acabar el plazo de los cinco años. Caben sucesivas prórrogas tácitas por tres años, salvo que cualquiera de las partes renuncie a continuar con el arrendamiento. 547 Es principio específico de la legislación rústica la subsistencia del arrendamiento rústico durante el año agrícola. La STS 9 junio 1990 establece “la legislación [rústica] especial de alquileres no es un derecho positivo normal, sino excepcional cuya finalidad es proteger en el grado máximo posible al inquilino o arrendatario, principios que no pueden quedar enervados por la consideración de aquellos otros que son propios del derecho privado tradicional”. 548

Tanto en las disposiciones voluntarias como en las forzosas, quedan a salvo, los derechos de tanteo, retracto y adquisición preferente recogidos abundantemente en la legislación agraria.

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requiere la declaración de voluntad de adquirente549. En el caso de que el contrato de arrendamiento rústico sea anterior a la opción de compra, su ejercicio y la subsiguiente enajenación se consideran voluntarias. El arrendamiento subsiste y es oponible al adquirente durante el tiempo convenido, aunque no figure inscrito en el Registro de la Propiedad. El optante adquirente se subrogará en la posición del arrendador (artículo 74).

549

En este sentido, la R. 24 febrero 2000 considera que la ejecución de una hipoteca extingue el arrendamiento rústico celebrado e inscrito con posterioridad (artículo 78 de la Ley de Arrendamientos Rústicos). Argumenta que si la ejecución de hipoteca prevalece sobre derechos reales de goce inscritos con posterioridad, con mayor razón prevalecerá en el caso de derechos que no tengan tanta consideración. Por tanto, concluye que no puede imponerse la subrogación al adquirente, cuando su adquisición es consecuencia de una enajenación forzosa por un derecho anterior al arrendamiento. Declara que para cancelar el arrendamiento rústicos inscrito con posterioridad a la hipoteca, no es suficiente con el mandamiento de cancelación de cargas consecuente al auto de adjudicación, sino que es necesario que, dado que el artículo 78 faculta a quien resulte propietario a que pueda pedir la resolución del arrendamiento, conste de modo adecuado la voluntad de nuevo propietario de resolver el contrato de arrendamiento. La STS 9 junio 1990 señala que no prevalece el arrendamiento rústico en la ejecución hipotecaria, porque la hipoteca era anterior al arrendamiento. Pero como no constó la voluntad del adjudicatario de resolver el arrendamiento, y la resolución del arrendamiento no es automática, concede el retracto solicitado en plazo por el arrendatario que mantuvo tal cualidad después de la adjudicación de la finca.

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VIII EJERCICIO DE LA OPCIÓN

A. Modo de ejercitar el derecho de opción Cuando se celebra el contrato de opción de compra, el optatario consiente la venta del bien por el precio señalado, mientras que el optante se reserva su consentimiento a la compra. El ejercicio de la opción de compra por parte del optante supone la aceptación de la compraventa. En ese momento, al concurrir el consentimiento contractual del aceptante, junto con el del oferente, que había recaído en el contrato de opción, se perfecciona el contrato de compraventa (artículo 1262 párrafo segundo del Código civil550). Por eso, el ejercicio del derecho de opción, mediante la prestación por parte del optante de su consentimiento, diferido en el tiempo, desemboca en la perfección de la compraventa. El ejercicio de la opción de compra, por exclusiva iniciativa del optante, requiere la declaración unilateral de voluntad inequívoca551, por la que manifiesta su consentimiento en el plazo de tiempo determinado a la 550

Artículo reformado por la Disposición adicional cuarta de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. 551 Esta declaración de voluntad debe ser clara. La STS 1 julio 1997 considera que no se ha ejercitado la opción de compra, puesto que el optante declaró “estar dispuesto a ejercitar la opción de compra”, y eso no significa que la ejercitara en ese momento. La actuación del optante “tuvo que haber sido la de asegurarse el ejercicio de la opción mediante la determinación clara de su voluntad, reforzada a ser posible con la consignación del judicial del precio, acto que de suyo no es necesario, pero que dadas las circunstancias hubiera sido muy conveniente”.

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aceptación del contrato de compraventa552. Declaración unilateral de voluntad tendente a la perfección de la compraventa, que no precisa ni el asentimiento ni la conformidad del oferente553. Para que se entienda perfeccionada la compraventa es necesario que se ejercita la opción de compra en tiempo y en forma. 1. Ejercicio en tiempo. La notificación La declaración de voluntad tiene naturaleza recepticia. El optante debe hacerla llegar al optatario a través los medios admitidos en Derecho, en tiempo oportuno, es decir, dentro del plazo para el ejercicio de la opción de compra554. La forma más habitual de ejercicio de la opción es la notificación

552 En este punto la doctrina es uniforme. La STS 15 octubre 1993 asevera: “la esencia estructural y definitoria de tal negocio jurídico (opción de compra) radica en la decisión unilateral de la aceptación de la compraventa dentro del plazo convenido, lo que ha de poner en conocimiento, obviamente, del eventual vendedor o cedente de la opción”. La STS 14 febrero 1997 a su vez, manifiesta: “esta Sala tiene reiteradamente reconocido el carácter unilateral del acto de ejercicio del derecho de opción, que no requiere la aceptación de la parte de quien lo concedió, pero sí el cumplimiento de los requisitos legales y pactados, encontrándose entre los primeros la puesta en conocimiento del optatario de la aceptación del optante dentro del plazo concedido para el ejercicio del indicado derecho”. La STS 28 octubre 1991 afirma: “en el contrato de opción de compra, la compraventa está ya plenamente configurada, y depende del optante únicamente el que se perfeccione”. Cfr. STS 15 noviembre 1993. 553 La STS 10 diciembre 1982 declara: “lo que con la notificación se pretende es tan sólo el conocimiento del oferente, pero no su conformidad con la declaración de compra del optante”. 554

La STS 25 abril 1994 manifiesta: “la doctrina jurisprudencial (…) reconoce el carácter recepticio de la voluntad del optante por lo que no basta para que se entienda ejercitada la opción en tiempo oportuno que se manifieste esa voluntad dentro del plazo, sino que es necesario que esa declaración de voluntad llegue al concedente de la opción dentro de plazo”. La STS 16 abril 1979 afirma: “aquella expresión de voluntad del optante tiene carácter recepticio, con ello lo que se quiere decir es que venga destinada al concedente, a fin de que éste tenga noticia de ella”. La STS 7 noviembre 1967 asevera que “hecho uso por el optante del derecho de opción conferido dentro del período de tiempo establecido al respecto, cual ha sucedido en el supuesto contemplado, es suficiente para generar las consecuencias vinculantes contractuales correspondientes, es decir la de lograr plena efectividad al contrato de compraventa de que se trata, siempre cuando el concedente la dé por recibida y eficiente”. Cfr. SSTS 23 marzo 1945 y 10 julio 1946.

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EJERCICIO DE LA OPCIÓN

notarial555. El optante comunica su deseo de ejercitar la opción en plazo al Notario, quien a su vez, realizará la notificación al promitente en el domicilio fijado para que la reciba en plazo556. No obstante, el titular del derecho de opción puede utilizar cualquier otro medio para procurar el conocimiento por parte del optatario, pero como corresponde al optante la carga de la prueba del conocimiento de los oferentes de la aceptación, ese medio tendrá que ser hábil para probar la notificación557. Asimismo, cabe un ejercicio tácito, pero inequívoco, del derecho de opción558. También se 555

Cfr. artículos 200 y siguientes del Reglamento Notarial.

556

La STC 20 mayo 1996 estima la indefensión causada por la STS 18 octubre 1993, y concede el amparo a los concedentes. En el supuesto de hecho, se había realizado las notificaciones en el domicilio social, en vez de en el domicilio que figuraba en el contrato de opción de compra; y al devenir frustradas se hicieron por edictos. 557

En el supuesto de la STS 24 mayo 1994, el optante no pudo probar la notificación efectuada a los optatarios por medio de un telegrama. “Era la optante la que tenía la carga de probar que el conocimiento de la aceptación pudiera tenerlo los concedentes de la opción el mismo día de terminación del plazo, si quería que estuviesen vinculados desde entonces por el contrato de compraventa que ofrecieron y cuya perfección dependía del consentimiento de la optante. En otras palabras, por aplicación del artículo 1262, párrafo 2º del Código civil los vendedores no quedaban obligados más que cuando conociesen la aceptación del optante, transformado en comprador”. Sin embargo, el Tribunal Supremo derivó el conocimiento de los concedentes del hecho de que, una vez finalizado el plazo, habían levantado los planos, tal y como se había acordado en el contrato de opción. La STS 8 junio 1990 estima caducado el derecho de opción ejercitado en el periodo de prórroga, porque habiéndose pactado éste de manera verbal, el optante no lo acreditó. La STS 22 septiembre 1993 niega el cumplimiento de la opción de compra, porque el optante no ha acreditado –y a él incumbía tal prueba– que ejercitó en cualquier forma, el derecho de opción. La STS 18 abril 1994 desestima el ejercicio de la opción, por el defecto de prueba del ejercicio de la opción, tampoco se depositó ni consignó el precio, lo cual hubiera sido prueba suficientemente demostrativa del ejercicio de la opción y de su momento en el tiempo. Cfr. STS 21 noviembre 1977. 558

La jurisprudencia admite el ejercicio tácito de la opción. La STS 8 enero 1976 estima ejercido el derecho de opción de una finca, mediante la entrega del precio de la cosa. La STS 7 julio 1986 no considera que la solicitud en plazo por el optante de la liberación de gravámenes de la finca objeto de la opción –consistente en un tendido eléctrico–, constituya ejercicio de la opción, porque no estaba pactado, y no se había entregado el precio de la compraventa. SEISDEDOS MUIÑO lo critica y entiende que sería un supuesto de ejercicio tácito (cfr. Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1986, CCJC, n. 12, 1986, p. 3931). El Derecho francés admite el ejercicio tácito en la promesa unilateral. Cfr. PLANIOL et RIPERT, ob. cit., p. 212.

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admite el ejercicio de la opción de compra, y la perfección del contrato de compraventa, por la declaración de voluntad de ejercitar la opción de compra realizada a través de la vía conciliatoria559, aunque el concedente no tenga conocimiento en plazo. Este medio tiene la ventaja para el optante de que puede apurar al máximo el plazo, pues es suficiente con la presentación de la papeleta de conciliación, incluso el día que expira el plazo560, y de que es independiente de la actitud del concedente. El artículo 1262 del Código civil mantiene vigente el principio de la cognición561: existe consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no puede ignorarla sin faltar a la buena fe. El precepto civil ha incorporado en el 2002 las soluciones que la jurisprudencia venía adoptando a través de una interpretación correctora562. 559 La STS 31 julio 1996 acepta que el ejercicio de la opción de compra puede hacerse en acto de conciliación, aunque en el supuesto concreto no lo estima, al haberse incluido en la papeleta “condiciones no contempladas al suscribir la opción de compra”. 560

El Tribunal Supremo considera ejercitada en plazo la opción de compra, si se presenta la papeleta en tiempo hábil, aunque el oferente no haya recibido la notificación de la manifestación del optante. En este sentido, se manifestaron las SSTS 12 julio 1979 y 2 noviembre 1979. Los supuestos de hecho de ambas sentencias están muy relacionados. El 31 de julio de 1971, una persona como optatario pactó dos contratos de opción de compra de vivienda de Protección Oficial, por cinco años, cuyo precio de venta sería el que fijen la disposición legal vigente en el momento del ejercicio de la opción de compra. El 31 de julio de 1976, los dos optantes presentaron las papeletas de conciliación, en la que ejercían su derecho de opción. El concedente consideró caducados dichos derechos y los optantes comenzaron sendas vías contenciosas. En primera y segunda instancia se desestimaron las demandas. Sin embargo, el Tribunal Supremo casó las dos sentencias; entendió que las opciones de compra habían sido ejercidas por los demandantes en tiempo, porque la papeleta de conciliación fue presentada el día que acababa el plazo, bastando en este caso con que se presente en día hábil. “Habrá de tenerse por oportunamente practicada la notificación al optatario a través del acto conciliatorio siempre que la comparecencia tenga lugar fuera ya del plazo de duración, por ser la conciliación vía idónea para el ejercicio de los derechos y dar constancia fehaciente del acto de comunicación de que se trata”. 561 Cfr. SSTS 7 noviembre 1967, 28 mayo 1976, 16 abril y 12 julio 1979, 6 abril 1987, 23 diciembre 1991, 22 diciembre 1992 y 29 marzo 1993. 562 Algunos autores defienden la teoría de la recepción, y propugnan que se corrija la teoría del conocimiento, cuando hubiese mala fe en el receptor que retrase su conocimiento. Cfr. ALBALADEJO, El negocio…, cit., p. 96; PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho civil, tomo II, vol. I, Barcelona, 1988, pp. 193 y ss.; VALVERDE, ob. cit., p. 238 y 239; ROVIRA MOLA y PALOMAR BARO, Problemas de la contratación entre personas distantes, ADC, 1958, pp. 171 y ss.

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En efecto, la teoría del conocimiento ha sufrido diferentes matizaciones, en el sentido de equiparar al conocimiento del concedente, aquellos supuestos en los cuales el concedente no conoce la aceptación, a causa de su falta de diligencia, o por una actitud obstativa, y siempre que el optante pusiera una diligencia media para que su declaración llegase al conocimiento del oferente en plazo563. En estos casos, la jurisprudencia consideraba que la notificación se había producido correctamente, de manera que se perfeccionaba la compraventa. Por un lado, al optante se le exige una diligencia media en la emisión de la declaración, y la elección del conducto por el que llegue al oferente el ejercicio de la opción en plazo. Es carga del optante la utilización de los medios oportunos para que su declaración llegue al concedente, por lo que su incumplimiento le perjudica a él. Por tanto, el optante carece de una diligencia media, cuando el conducto utilizado no es adecuado; como si utilizando el conducto notarial en plazo, el Notario no hace llegar en plazo la declaración de ejercicio de la opción de compra al optatario564, sin perDÍEZ-PICAZO afirma que la jurisprudencia está admitiendo la teoría de la recepción y rechazando la teoría de la cognición (cfr. Fundamentos…, vol. I, cit., pp. 295 y ss.). DURANY PICH considera que la jurisprudencia mantiene una tesis intermedia entre la teoría del conocimiento y de la recepción: cuando el optante pone en condiciones de conocer y sugiere la posibilidad de que se modifique de lege lata, a través de la jurisprudencia, o de lege ferenda a resultas de una reforma legislativa (cfr. Comentario a la Sentencia de 22 de diciembre de 1992, CCJC, n. 31, 1993, pp. 144 y ss.). 563 LALAGUNA DOMÍNGUEZ (cfr. Sobre la perfección de los contratos en el Código civil, La Ley, 1989-2, p. 1142) y R OGEL VIDE (cfr. Momento y lugar de formación del contrato, La Ley, 1982-4, pp. 1258 y ss.) mantienen el criterio de la cognición, pero equiparando a tal, el posible conocimiento, en caso de demora imputable al oferente, optatario en la opción de compra. Por ello, no basta la simple prueba de la recepción, sino que será necesario probar que hubiera conocido de haber observado una conducta diligente. 564

La STS 4 enero 1992 considera caducado la opción de compra, con un plazo de 90 días naturales a contar desde el día siguiente a la fecha del presente documento. Fechado el 7 de julio de 1986, el plazo terminaba el 5 de octubre de 1986. La opción fue ejercitada por acta notarial el 3 de octubre, pero el concedente recibió la notificación el 6 de octubre. La STS 8 octubre 1993 estima no ejercido en plazo la opción de compra aunque el optante ejerció su derecho el último día ante notario, pues éste llevó la carta una semana después y la entregó a una vecina. El Juzgado de Primera Instancia desestimó la opción. La Audiencia la revocó y concedió la opción, pues a pesar del carácter recepticio, fue el notario quien demoró la notificación, por lo que la causa del retraso no era imputable al optante. El Tribunal Supremo casó la sentencia recurrida y a tenor del artículo 1262 del Código civil debería haberlo recibido en

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juicio de la eventual responsabilidad del Notario en el ejercicio de sus funciones565. Por otro lado, también se exige al oferente una diligencia media. De manera que se equipara al conocimiento, y se produce la perfección de la compraventa, cuando el optante emite su consentimiento en plazo, y por falta de la debida diligencia en el oferente no llega a su conocimiento. Es decir, cuando el oferente habría conocido el ejercicio de la opción de compra por el optante, de haber actuado con una diligencia media566. Así, se

plazo, y declara caducado el derecho. La STS 16 octubre 1997 considera caducado el derecho de opción de compra, en el supuesto de autos, porque el plazo de la opción vencía el 10 de junio, el optante utilizó el conducto notarial el 9 de junio, pero llegó a los optatarios el 14 de junio. “Es carga del optante al ejercitar la opción la de emplear los medios adecuados a este fin, sin que en ningún caso pueda imputar al concedente o vendedor el fallo de esos medios, o la adopción de uno que no era el más apropiado”. La STS 4 diciembre 1997 recoge un caso similar: el plazo para ejercicio de la opción de compra finalizaba a las 24 horas del 31 de diciembre de 1989, el día 29 el optante manifiesta ante Notario su voluntad de ejercitar la opción de compra, éste acude a correos y deposita tres sobres certificados conteniendo tal manifestación. El primer sobre se recibe el día 2 de enero de 1990. El Tribunal Supremo entiende caducada la opción de compra por ejercicio extemporáneo. Es necesario que la declaración de voluntad sea recibida en tiempo. 565 La STS 24 abril 1995 afirma que la declaración de voluntad del optante tiene naturaleza recepticia, por lo que debe recibirse dentro del plazo. En el supuesto de hecho, el plazo de la opción de compra pactada finalizaba el 31 de diciembre. El día 27, el optante requiere al Notario para que envíe al optatario por correo certificado. Éste acude a Correos el día 2 de enero, y la carta se recibe al día siguiente. Por tanto, de los hechos probados se deduce que la manifestación del optante se había efectuado dentro de plazo, aunque, el optatario no había tenido conocimiento de dicha manifestación en plazo. “La compraventa no queda perfeccionada por la sola manifestación de voluntad del optante dentro del plazo de ejercicio de la opción, sino que es necesario dada la naturaleza recepticia que posee, que llegue a conocimiento del concedente de la opción o vendedor dentro del susodicho plazo, ya que debe de suyo conocer si ha quedado libre o no de disponer sobre la cosa objeto de la opción, y porque hasta la finalización del plazo, y no más lejos, dura su vinculación con el optante. Aplicando necesariamente el párrafo 2º del artículo 1262 del Código civil, la venta no se entiende perfeccionada hasta que el oferente (concedente o vendedor) no conoce la aceptación (del optante)”. EGUSQUIZA BALMASEDA considera que el medio era adecuado por lo que el optante utilizó una diligencia media, fue a un notario cuatro días antes del la expiración del plazo (cfr. Comentario a la STS de 24 de abril de 1995, CCJC, 1995, p. 1005). 566 La STS 21 febrero 1994 declara: “se tiene además en cuenta que esta teoría del conocimiento no puede llevar su exigencia más allá del momento en que éste

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perfecciona la compraventa, cuando el oferente obstaculiza la recepción de la notificación (Sentencia de 22 de diciembre de 1992567), cuando no se encuentra en el domicilio señalado por el oferente al personarse el Notario dentro del plazo señalado (Sentencias de 28 de mayo de 1976568, de 29 de septiembre de 1981569, de 10 diciembre de 1982 y de 24 de abril de 1995570), y (conocimiento) fue posible para el oferente que hubiese actuado con una diligencia media, porque así queda excluida la entera dependencia del negocio –sea de creación o de extinción– de la voluntad exclusiva del oferente con la consiguiente exposición a cualquier proceder de mala fe”. La STS 24 abril 1995 afirma: “esta Sala tiene declarado que tal conocimiento hay que darlo por existente desde el momento en que fue posible, porque el oferente hubiese actuado con una diligencia media”. 567

La STS 22 diciembre 1992 consideró válidamente ejercitada la opción de compra, dado que el optatario se había negado a recibir la notificación. Admitió que fue avisado por el servicio de correos para retirar una carta, pero “no lo hizo porque no estaba en Madrid” (sic). 568 La STS 28 mayo 1976 entiende cumplido el requisito de la notificación de la opción, aunque los oferentes no conocieron la voluntad del optante, porque el Notario acudió en plazo al domicilio de los optatarios, señalado como el número 20 en el contrato de opción de compra, y en esa casa nadie dio noticia de ellos. Entonces por averiguaciones del propio notario, al día siguiente de la finalización del plazo se personó en el número 22 de esa calle –el Ayuntamiento había cambiado la numeración– y allí notificó la opción. Los optatarios alegaron que había caducado el plazo. El Tribunal Supremo considera ejercida en plazo la opción, porque el optante manifestó oportunamente su voluntad y “si esto no llegó a conocimiento del citado concedente dentro de plazo fue por causa imputable exclusivamente a este último, quien o consignó un domicilio inexacto en el contrato de opción, o en otro caso, debió informar al optante del cambio que había experimentado la numeración del inmueble en el que habita”. 569 La STS 29 septiembre 1981 considera que el optante ha aceptado dentro del tiempo, porque la víspera de finalizar el plazo, el optante acudió al Notario y éste se personó en el domicilio del optatario a fin de manifestar la voluntad del optante de ejercer la opción. No se le abrió la puerta. Seguidamente mandó por correo certificado con acuse de recibo, pero fue recibido fuera de plazo, porque “debiendo considerarse recibida tal declaración, aun en el supuesto de falta de recepción del documento que así la contenga, cuando no estaba en la potestad del optante y sí del destinatario oferente, al conseguir a obtener tal conocimiento, como ocurre en el casos de que fuera emitida oportunamente la declaración por el optante y no llegó a conocimiento del concedente por causa exclusivamente a él imputable”. 570 Las SSTS 10 diciembre 1982 y 24 abril 1995 consideran que se cumple con la notificación, y que debe tenerse recibida tal declaración, aun en el supuesto de falta de recepción del documento que así lo contenga, cuando no estaba en la potestad del optante y sí en la del destinatario oferente el conseguir u obtener tal conocimiento, pues en el supuesto se le había notificado en un domicilio, en el que luego se demandó y que no ha sido impugnado.

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el Notario deja a la vecina la cédula de notificación (Sentencia de 14 de febrero de 1995571). Por último, en la jurisprudencia destacan dos supuestos curiosos. Unas opciones de compra, en las cuales se entendía comprado el bien, a no ser que el optante manifestara, en el plazo establecido, su voluntad contraria a la compraventa. La Sentencia de 3 de diciembre de 1993 consideró que el contrato era una opción “sometida a la eventualidad de que dentro de plazo que a tal efecto se le concedía, mutara esa voluntad negocial y «desistiera» de este contrato”572. De tal manera que “la ya en su día proclamada intención de usar del derecho de opción”, se confirma por silencio positivo573.

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La STS 14 febrero 1995 señala: “el derecho de opción se ejercitó en tiempo oportuno, puesto que en fecha de 13 de diciembre de 1988, el optante practicó requerimiento notarial a los demandados, concedentes, expresando su inequívoca voluntad de llevar a cabo la compra, por el precio convenido, al depositar en la notaría cheque en favor de los demandados, siendo suficiente para entender recepcionada por éstos la voluntad del actor, la entrega a la vecina de su misma planta de la cédula de notificación con obligación de entregar a aquéllos, pues con ello no sólo se cumple lo dispuesto en el Reglamento Notarial, sino las exigencias del artículo 261 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil, en cuanto resulten de posible aplicación al Sr. Notario según su ministerio, practicado el requerimiento y siendo voluntad receptiva la de llevar a cabo la compra, la recepción por los demandados ha de entenderse desde que se entregó la cédula de notificación por el Sr. Notario a su vecina”. 572 El Tribunal Supremo analiza el término desistir, que significa volverse atrás de alguna petición, instancia o deseo que ya se ha formulado. Considera que, a tenor del artículo 1255 del Código civil, las partes pueden pactar la forma de comunicar al oferente la decisión tomada por el optante de la manera que estimen conveniente, siempre que no rebasen los límites de la moral y el orden público, que esa comunicación podía revestir las formas escrita, pública o privada, y hasta la puramente verbal, también podía convenirse que al optante se le tuviera por decidido positivamente a la celebración del contrato de compraventa desde el primer momento, por lo que el plazo concedido, era para que manifestase que se volvía atrás y desistía de la celebración de la compraventa, de manera que su silencio es valorado positivamente, significando que no ha variado su intención tendente a la celebración de la compraventa. “La posibilidad concedida al optante en la misma, de desistir del contrato, dentro del plazo de un mes, desestimiento que, al hacerse depender de la libre voluntad optante no puede confundirse con una condición resolutoria, que exige el acontecimiento de un hecho desencadenante de la extinción del contrato independiente de la voluntad del optante (art. 1115), que no se precisa en este caso, y, finalmente, tampoco produce la indeterminación del momento en que debe otorgarse la venta, puesto que, transcurrido el plazo de opción cuyo ejercicio se consolida por la falta de desestimiento del optante, puede éste ya, en cualquier momento, solicitar del optatorio la satisfacción de su derecho”. 573

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GAVIDIA SÁNCHEZ considera lícita la estipulación de ejercicio por el silencio


La Sentencia de 4 de mayo de 1994 califica el contrato litigioso de opción de descompra –arrendamiento por un año con opción de compra durante el mismo año–, en la que “caso de no estar interesado en la compra del piso objeto de este contrato, el arrendatario lo manifestará antes del término de la vigencia del mismo, debiéndose en fecha de 9 de mayo de 1988 darse por resuelto”. El Tribunal Supremo considera que en este caso, la opción opera en sentido contrario, pues se daba un plazo para que el optante desistiera de su opción. “Ello significa, en rigor de doctrina, que más bien que notificar la aceptación de la opción a la vendedora, esa aceptación se daba por supuesta, en el sentido de que si la rehusaba, era en tal coyuntura cuando tenía que hacerlo saber a la vendedora”574. Este pacto, siendo lícito y admisible por el principio de autonomía de la voluntad, desnaturaliza el contrato de opción de compra, en favor de una compraventa con una facultad de desistimiento unilateral durante un plazo de tiempo. No se opta a la adquisición, sino al desistimiento. La aceptación se da por supuesta, a no ser que se manifieste lo contrario. La notificación tendría por contenido el desistimiento de la compraventa. 2. Ejercicio en forma. El ofrecimiento del precio El ejercicio de la opción de compra requiere la manifestación unilateral de la voluntad del optante, recibida por el optatario575, sin que se pueda

(cfr. Comentario a STS de 3 de diciembre de 1993, CCJC, n. 34, 1994, p. 199). Pero, admite que el contrato litigioso pudiera ser una compraventa perfecta en la que el comprador mediante arras o señal se reserva la posibilidad de desistir. 574 El Tribunal Supremo casa la sentencia de apelación, confirma la del Juzgado de Primera Instancia, y ordena otorgar la escritura pública de compraventa, computar las rentas pagadas una vez extinguido el contrato de arrendamiento como parte del precio, y compensar con los gastos de comunidad abonados por el optatario a partir igualmente de la extinción del contrato de arrendamiento. PÉREZ VEGA considera que el optante está ejercitando su derecho de opción a través del silencio positivo (cfr. Comentario a la sentencia de 4 de mayo de 1994, CCJC, 1994, p. 1026). 575

La STS 28 mayo 1976 establece que en la opción no es necesario consignar el precio en el momento de ejercicio de la opción: “carente de regulación legal específica se rige por las disposiciones relativas a las obligaciones y contratos, el concedente ha ofrecido la venta, que al ser aceptada por el optante, queda perfeccionada y es en ese momento cuando quedan fijadas definitivamente las recíprocas obligaciones que sobre esa base han de exigirse después, pero no precisamente en el plazo establecido para el ejercicio de la opción, que atañe sólo a la necesidad de formalizar la aceptación en su transcurso”. Las SSTS 18 enero 1947 y 17 diciembre 1966 afirman: “la consignación del precio

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exigir en ese momento otras conductas por parte del optante, salvo pacto en contrario576. Las partes pueden convenir en el contrato de opción de compra, que su ejercicio vaya acompañado de determinadas conductas del optante, de manera tal que si no se realizasen, se entiende que no ha ejercido el derecho de opción de compra en forma577.

por el optante no es forzoso tenga lugar hasta el momento de ser otorgada escritura que no llegó en el caso presente por voluntaria resistencia de los demandados al cumplimiento del pacto de opción, ni pueden tener aplicación las disposiciones relativas a la consignación, cuando no se estima al actor (optante) obligado al pago”. Cfr. STS 6 julio 2001. 576 La STS 6 febrero 1981 declara: “siendo evidente, a tenor de lo pactado, que el precio había de pagarse, al menos en su mitad, dentro del plazo de seis meses concedido para ejercitar del derecho de opción”. La STS 6 abril 1987 recogía un supuesto de opción de compra en el que se había pactado: “el precio es de (…), «cuya indicada suma deberá hacerse efectiva en el mismo acto en que se ejercita dicho derecho de opción de compra», por lo que contractualmente se adicionó al ejercicio de tal derecho un nuevo requisito convencional: el de hacer efectiva la suma antedicha, requisito este no cumplido por el recurrente y que motivó la correcta conclusión de las resoluciones de instancia de tener por caducado el repetido derecho de opción”. La STS 25 febrero 1996 entiende que el ejercicio de la opción no reunió los requisitos necesarios, porque “la intención de los contratantes fue la de que los optantes estaban obligados, dentro del último plazo concedido, que finalizaba el 12 de febrero de 1985, no sólo a hacer uso de la opción (si así lo decidían), sino también a pagar el precio de la venta del local comercial objeto de la misma, obligación esta última que dejaron incumplidas dentro del plazo expresado, por lo que ha de concluirse, que no hicieron uso adecuado y temporáneo de la opción concedida, de la que, en consecuencia, quedó plenamente liberado el concedente”. La STS 11 octubre 2002 afirma: “se pactó expresamente que el precio de la finca objeto de la opción se abonaría en el momento de ejercitarse ésta, … por lo que nos hallamos ante una excepción a la regla general, según la cual no es exigible la entrega de la cosa ni el pago del precio, para que el ejercicio de la opción dé lugar a la perfección del contrato de compraventa”. Cfr. SSTS 1 diciembre 1992, 2 noviembre 1995 y 14 febrero 1997. 577

En el supuesto de la STS 6 noviembre 1989, las partes habían estipulado que el ejercicio de la opción iría precedida de un preaviso, que el optante no cumplió, por lo que el Tribunal Supremo considera caducado el derecho de opción, aunque se había ejercitado dentro del plazo. La STS 17 noviembre 1986 declara: “la oferta no siempre se manifiesta de modo simple, sino con condicionantes elevados por el oferente a la cualidad de esenciales, de manera tal que si no se cumplen de modo estricto no se produce el concurso de la oferta y la aceptación”. Las partes habían pactado que el ejercicio del derecho opcional iría unido de modo indisoluble al pago de precio, por lo que aunque fue ejercitada en tiempo, al no haberse acompañado del pago del precio acordado para la compraventa, considera caducada la opción.

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En la práctica, el requisito convenido con más frecuencia en el contrato de opción de compra es el ofrecimiento o pago del precio de la compraventa en el momento del ejercicio de la opción, bien sea de la totalidad del precio, o de una parte del mismo578. Cuando en el contrato de opción de compra, las partes convengan la necesidad de pagar el precio de la compraventa en el momento de ejercicio de la opción de compra, si el optante no realiza el ofrecimiento o no lo consigna, se entenderá que la opción no se ejerció en forma, aunque se haya ejercido en tiempo. El ofrecimiento o la consignación del precio no requieren la colaboración del concedente. Por tanto, en el caso de que se haya estipulado su necesidad en el contrato de opción, el optante ejercita en forma la opción cuando consigna judicialmente el precio579; pone el precio a disposición del concedente en el acto de conciliación580, o realiza una consignación notarial, normalmente ante el Notario designado para escriturar la compraventa, que sirve como ofrecimiento de pago (artículo 1176 del Código civil)581. 578

La falta de exigencia de consignar el precio en el momento de optar es una de las diferencias de la opción de compra con la promesa bilateral de compra y venta. La Ley catalana de 31 de diciembre de 2001 en su artículo 32 párrafo primero exige de manera general, para el ejercicio del derecho de opción, el pago previo o simultáneo del precio de la compraventa fijado. Pero curiosamente, el párrafo segundo, en los supuestos de formalización unilateral de la transmisión, se conforma con el depósito notarial del precio, en el momento de la formalización. 579

En la STS 15 diciembre 1997, ante la voluntad reticente del concedente, el optante había consignado el precio en plazo. 580 La STS 26 abril 1994 considera con términos claros e inequívocos que los optantes ejercitaron válidamente la opción de compra, aunque no hicieron entrega del precio como se había establecido en el contrato de opción de compra. Pues en el acto de conciliación, los optantes pusieron a disposición de los concedentes de la opción el precio en unos cheques conformados, y los avales bancarios por la cantidad aplazada. 581

La STS 11 octubre 2002 estima caducada la opción de compra, por no haberse depositado el precio en el momento del ejercicio, tal y como se había convenido, sin que obste la existencia de una anotación preventiva de demanda. Por el contrario, algunos pronunciamientos consideran ejercitada en forma la opción de compra cuando no se entregue el precio, tal y como se había convenido, al no haber colaborado el concedente, aunque el optante –pudiendo– no consignara el precio. La STS 26 octubre 1995 estima que el derecho de opción no ha caducado, aunque cuando se ejerció no se pagó el precio –32 millones– como estaba previsto, porque los optatarios no actuaron con buena fe e incumplieron las obligaciones propias del contrato de opción de compra, al haber hipotecado la finca por 300 millones, durante el breve plazo de ejercicio –5 días– de la opción, pues la hipoteca frustra el buen fin

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En aquellos supuestos en los que el optante para pagar el precio de la compraventa precise la colaboración del concedente, si éste no la presta, se entenderá bien ejercitada la opción de compra, aunque no se entregue el precio, a causa de la falta de diligencia del concedente, de su actitud obstativa o de su mala fe582.

B. La perfección de la compraventa El ejercicio del derecho de opción consuma y extingue el contrato de opción de compra, y perfecciona el contrato de compraventa583. El contrato de opción de compra y el contrato de compraventa son incompatibles en el tiempo. El ejercicio de la opción de compra produce automáticamente la extinción del contrato y del derecho de opción, y la perfección de la compraventa, que está plenamente configurada en el contrato de opción de compra584. Por tanto, ejercitada la opción de compra, si de la opción, al no mantenerse el status quo, e infringieron la obligación de no disponer del bien objeto de la opción. FELIÚ REY señala que el optante tenía que haber consignado en plazo el dinero, y que por el incumplimiento del concedente sólo puede exigir la indemnización de daños y perjuicios (cfr. Comentario…, cit., pp. 357 y ss.). Cfr. STS 24 noviembre 1988. 582

La STS 12 junio 1992 entendió que la opción de compra había sido ejercida en forma, aunque no se había abonado el precio en el momento de su ejercicio, debido a la falta de colaboración del concedente, que debería haber comparecido en la Notaría para otorgar la escritura pública de venta y firmar un préstamo hipotecario, que serviría al optante para satisfacer parte del precio. 583

La STS 23 marzo 1945 afirma: “al hacer uso el aceptante del referido derecho, a la vez que produce la extinción el derecho de opción por haber surtido ya sus naturales efectos, nace o se perfecciona el de compraventa, al producirse, con relación a éste, el concurso de consentimiento exigido por la ley, constriñendo en su consecuencia al titular del invocado derecho al cumplimiento y fijación de las recíprocas obligaciones que, sobre esa base, han de exigirse después”. Cfr. SSTS 10 julio 1946 y 28 mayo 1976. 584

La STS 28 marzo 1990 declara: “no puede menos de afirmarse a la luz de lo que dispone el artículo 1450 del Código Civil, que se produjo la perfección del correspondiente contrato de compraventa, que por su sola existencia, puso fin a la vida del derecho de opción”. La STS 4 febrero 1994 afirma: “una vez ejercitada la opción oportunamente se extingue y queda consumada y se perfecciona automáticamente el contrato de compraventa, sin que el optatario o concedente pueda hacer nada para frustrar su efectividad”. La STS 21 mayo 2001 señala: “ejercitado el derecho correspondiente en tiempo y forma por el optante, a partir de la notificación a los optatarios se consumó (y agotó)

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por cualquier circunstancia no prospera la compraventa, el optante no puede volver a ejercitar el derecho de opción, aún estando en plazo, pues el ejercicio ha extinguido el derecho de opción585. El ejercicio constituye el vehículo por el cual el optante manifiesta su voluntad de aceptar la compraventa, que, al concurrir junto con la oferta del vendedor-optatario otorgada en el contrato de opción de compra, perfecciona dicha compraventa (artículo 1262. 1º del Código civil). En la mecánica propia de la compraventa derivada de una opción de compra, la oferta y la aceptación tienen lugar en momentos diferentes en el tiempo586, por lo que el

el contrato de opción de compra y al tiempo se perfeccionó el contrato de compraventa, que nació a la vida jurídica por concurrencia de los requisitos esenciales para su generación con sujeción a la regulación jurídica prevista en el contrato de opción”. Cfr. SSTS 7 noviembre 1967, 31 diciembre 1981, 9 febrero y 24 mayo 1985, 5 julio 1989, 24 octubre 1990 y 31 julio 1996. 585

La STS 22 noviembre 1993 niega que el optante pueda volver a ejercitar la opción. En el supuesto no se había otorgado escritura pública de compraventa, porque la finca no estaba libre cargas. “Una vez que el optante ejercita la opción de compra, dentro del plazo estipulado, y la comunica al optatario o concedente, la opción queda plenamente extinguida o consumada y, desde ese mismo momento y por ese único hecho, nace y se perfecciona automáticamente el correspondiente contrato de compraventa (…) a partir de la notificación quedó perfectamente perfeccionado el contrato de compraventa y totalmente agotada o consumada la opción, lo que comporta una doble consecuencia: la de que todas las incidencias o discrepancias posteriores que puedan surgir entre las partes hay que residenciarlas en el ámbito del cumplimiento del contrato de compraventa perfeccionado y único ya existente entre las partes, y la que no cabe la posibilidad de que el optante vuelva a hacer un nuevo uso de la opción aunque la realice dentro de plazo inicialmente concedido, al haber quedado la misma inexistente, por su ya dicha consumación o agotamiento, aparte de que el permitir dicho nuevo y sucesivo ejercicio de la facultad optatoria, además del absurdo jurídico que esa posibilidad comporta, también entrañaría, indirectamente, dejar al arbitrio exclusivo del optante el cumplimiento del contrato de compraventa que había quedado perfeccionado por la primera opción que ya hizo, con la consiguiente conculcación de lo preceptuado en el artículo 1256 del Código civil”. 586

La STS 17 noviembre 1986 afirma: “la opción de compra supone una compraventa conclusa que no necesita actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio, bastando la expresión de voluntad del optante para que el contrato de compraventa quede firme, perfecto y en estado de ejecución, obligatorio para el cedente, sin necesidad de más actos, lo que la diferencia del pactum de contrahendo, pues es con la aceptación cuando quedan definitivamente fijadas las recíprocas obligaciones que han de exigirse después con el nacimiento y perfección de la compraventa por obra del doble consentimiento que en el optante es simplemente retardado o pospuesto al término previsto, dependien-

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contrato de compraventa se entenderá perfeccionado cuando el optatario conozca la declaración del optante ejercitando la opción587 (artículo 1262. 2º del Código civil). Asimismo, la fecha del ejercicio de la opción de compra establece el momento de la perfección y nacimiento de la compraventa, a partir de la cual desenvuelve sus efectos propios588. Hace surgir para el vendedor y para do la consumación del contrato de modo exclusivo de la decisión del optante que, realizada dentro del plazo establecido constriñe al titular del derecho al cumplimiento, bastando que se opere esa manifestación de voluntad y que le sea notificada al optatario para que, sin necesidad de ninguna otra actividad, se tenga por consumada la opción y resultando extemporáneo el ejercicio del derecho de opción fuera del plazo establecido”. Las SSTS 23 diciembre 1991, 7 marzo 1996 y 14 febrero 1997 reproducen textualmente esta doctrina. 587 La STS 24 abril 1995 declara: “la compraventa no queda perfeccionada por la sola manifestación de voluntad del optante dentro del plazo de ejercicio de la opción, sino que es necesario dada la naturaleza recepticia que posee, que llegue a conocimiento del concedente de la opción o vendedor dentro del susodicho plazo, ya que debe de suyo conocer si ha quedado libre o no de disponer sobre la cosa objeto de la opción, y porque hasta la finalización del plazo, y no más lejos, dura su vinculación con el optante. Aplicando necesariamente el párrafo 2º del artículo 1262 del Código civil, la venta no se entiende perfeccionada hasta que el oferente (concedente o vendedor) no conoce la aceptación (del optante)”. Cfr. SSTS 9 febrero 1985, 22 diciembre 1992, 29 marzo, 17 mayo y 8 octubre 1993. 588 La perfección del contrato de compraventa constituye el momento para apreciar los vicios ocultos de la compraventa. Si se ejercita de casado una opción contratada de soltero, el bien se adquiere para la sociedad de gananciales, etc. La perfección de la compraventa por el ejercicio de la opción hace surgir la lesión con respecto al precio fijado, y nace la acción rescisoria en aquellos ordenamientos forales que lo contemplan. Cfr. STS 24 mayo 1985 y SSTSJ de Cataluña de 22 marzo y 9 noviembre 1993. La primera jurisprudencia había considerado que los terceros titulares de derechos de adquisición preferente podrían ejercerlos a partir de su ejercicio de la opción de compra, que perfecciona la compraventa. En este sentido, la STS 4 julio 1955 estableció que el ejercicio de la opción es el desencadenante para poder ejercitarse el retracto o el llamamiento foral vizcaíno en favor de los parientes tronqueros. Sin embargo, una jurisprudencia posterior entiende “superada [la anterior doctrina] por otras más recientes y reiteradas que exigen que el retrayente no sólo tenga conocimiento de que la venta se ha efectuado e incluso de la identificación de los adquirientes, sino que su saber al respecto ha de abarcar los detalles completos, precisos y exactos de la transmisión, tanto esenciales como no esenciales” (STS 20 mayo 1981), de tal manera que el cómputo del plazo para el retracto comienza con la consumación de la compraventa (cfr. STS 6 junio 1988. La STS 14 noviembre 2002 estima que el 7 de octubre de 1995 no había nacido todavía la acción para retraer la finca rústica por los arrendatarios, porque exige la consuma-

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el comprador los derechos y obligaciones de la compraventa (ex artículo 1450 del Código civil), que a partir de ese momento se somete a las reglas contenidas en los artículos 1445 y siguientes del Código civil589. Las vicisitudes que acaezcan entre las partes se regirán por las reglas del contrato de compraventa590. Cuando el contrato de compraventa se perfecciona se coloca en estado de ejecución591; surgen las obligaciones por parte del comprador y del ven-

ción de la compraventa, a pesar de que el arrendador había concedido una opción de compra, que fue declarada válidamente ejercitada por la STSJ de Cataluña de 24 julio 1995. La STS 28 octubre 1999 entiende que el plazo de caducidad de nueve días de un retracto legal comienza a partir de la escritura pública de compraventa, originada por una opción de compra. 589 La STS 4 febrero 1994 declara: “dentro de los efectos de la opción, que perfecciona una vez debidamente ejercitada el contrato de compraventa, éste queda sometido a su propia regulación (artículos 1445 y ss.)”. La STS 18 mayo 1995 establece: “la comunicación en plazo que el optante efectuó al oferente opera en el sentido de participarle su consentimiento de perfeccionar la compraventa convenida, que de esta manera consuma la opción y completa el contrato, obligando al concedente desde este momento, pues el negocio se ultima definitivamente, adquiere condición de plena vinculación, y sin perjuicio de la cooperación consiguiente por parte del vendedor para el otorgamiento de la correspondiente escritura notarial, que constituye formalidad posterior, y refleja públicamente la venta ya existente, que no empece por ello la efectividad de la misma, al haber adquirido de esta manera rango de perfección y plena validez automática, que hace someter su disciplina a su propia y específica regulación”. La STS 6 julio 1998 asevera: “la opción de compra de compra en sí misma es un derecho, que también puede conformarse como negocio jurídico, que se expresa y realiza en la venta acordada, la que integra el objeto convenido como elemento esencial de la misma y ocasiona, por el ejercicio voluntario del derecho opcional a cargo del beneficiario, la celebración del contrato de compraventa, alcanzando estado de perfección y culmina el desplazamiento de la titularidad dominical de lo enajenado, del que cede en favor del adquirente y este queda obligado a pagar el precio convenido”. 590 La STS 12 marzo 1985 aplica el artículo 1504 del Código civil a la compraventa surgida por el ejercicio de la opción de compra y las resuelven por falta de pago del precio. La STS 4 mayo 2000 declara la resolución por el artículo 1504 del Código civil del contrato de compraventa, derivado de una opción de compra. El optante había ejercitado válidamente la opción, pero luego incumplió con los plazos de pago. Cfr. SSTS 30 junio 1994, 16 septiembre 1999 y 6 julio 2001. 591

La STS 24 mayo 1985 asevera: “claro es que el carácter y consideración de enajenante al respecto no surge de la mera concesión de la opción, pues que en ese momento, así como durante el periodo de su vigencia, y mientras no despliegue efectividad, no ha operado producción de cambio alguno, sino que produce

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dedor de entregar precio y cosa. Así, las partes pueden compelerse a otorgar escritura pública de compraventa. Frecuentemente, el optante mediante la notificación del ejercicio de la opción de compra cita al vendedor en fecha y hora ante notario para escriturar la compraventa, momento en el que se deberá proceder, salvo pacto en contrario, a la entrega del precio592. Como la compraventa está en estado de ejecución, nace la obligación del optatario de entregar la cosa vendida593. La falta de cumplimiento voluntario por parte del concedente de su obligación se encuadra en el incumplimiento del vendedor. De manera que ante la conducta reticente del concedente, el optante-comprador puede solicitar la ejecución de la compraventa594. El optante puede demandar judicialmente el cumplimiento forzoso de la compraventa. La prestación del vendedor es fungible595. El juez no sustituye

mediante el ejercicio de la opción y su consiguiente efectividad, bien por voluntario cumplimiento, ya por darle efectividad el correspondiente órgano judicial, supletoriamente, cuando el optatario se resiste a otorgar el contrato definitivo a que la opción se contrae, porque en la fase de vida del contrato de opción en su estadio de «existentem», es decir, de decisión del optante de ejercitar oportunamente su derecho de opción, si ciertamente dicho contrato queda firme, perfecto, o en estado de cumplimiento, de tal manera que tratándose lo afectado por la opción de una compraventa, ésta quedará automáticamente en estado de ejecución, puesto que al depender la perfección del contrato de opción, de modo exclusivo de la aceptación del optante realizada dentro de plazo establecido, constriñe al optatario al cumplimiento y fija definitivamente las obligaciones recíprocas que sobre su base han de ser posteriormente exigidas”. 592

Cfr. STS 30 septiembre 1991.

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La STS 21 octubre 1974 manifiesta: “su perfección depende de modo exclusivo, de la aceptación del optante, que realizada dentro de plazo constriñe al titular del derecho al cumplimiento y fija definitivamente las recíprocas obligaciones, que sobre esa base han de exigirse después”. Cfr. STSJ de Navarra de 28 junio 1995. 594

Cfr. SSTS 4 abril y 9 octubre 1987 y 9 octubre 1989. La STSJ de Cataluña de 9 noviembre 1993 afirma: “con el ejercicio de la opción de compra queda perfeccionado la venta y, por tanto, al acordar el Juez la efectividad de la compraventa, no sustituye al consentimiento de las partes, sino que se limita a ordenar la ejecución de un contrato ya perfecto”. Cfr. CASTÁN TOBEÑAS, ob. cit., tomo 4, p. 54. En el Derecho italiano, cfr. el artículo 232 del Codice civile, y SPECIALE, Contratti preliminari e interese precontrattuali, Milano, 1990, pp. 16 y ss. 595 Cfr. SSTS 10 julio 1946, 22 junio 1957, 16 abril 1979, 28 enero 1991 y 13 julio 1995. La STS 28 marzo 1996 justifica el cumplimiento forzoso del contrato de com-

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el consentimiento de las partes, sino que se limita a ordenar la ejecución de un contrato ya perfecto596. En caso de opciones sobre bienes inmuebles, las sentencias que conceden el cumplimiento del contrato, condenan al optatario a otorgar escritura de compraventa597, con el apercibimiento de que de no otorgarla en el plazo señalado al efecto en ejecución de sentencia, se hará judicialmente. El juez puede otorgar la escritura de venta, en virtud de la autoridad de la que está revestido, pues la compraventa ya está perfecta y en estado de ejecución.

C. El precio de la compraventa La opción de compra fija la cosa y el precio de la compraventa que configura, pero difiere para el futuro su celebración. Puede suceder que el tiempo o las circunstancias, modifiquen el valor de la cosa respecto al precio fijado. En efecto, el transcurso del tiempo suele originar una depreciación de la moneda o una revalorización del bien, produciéndose un desequilibrio de las prestaciones en el momento de perfeccionarse la compraventa, al no ser el precio de la compraventa equivalente al valor del bien que se vende. El desequilibrio opera en perjuicio del concedente de la opción de compra, quien en la posición de vendedor está obligado por la opción a vender el bien cuando el optante lo decida, porque ya prestó su consentimiento a la compraventa. Si jugase en perjuicio del comprador, éste praventa derivado del ejercicio de una opción de compra, ante la negativa del concedente, que no colaboró en la constitución de una hipoteca, para que el optante pudiera pagar el precio, sino que pretendía la resolución de la compraventa perfecta tras su ejercicio por falta de pago. 596 La STS 14 febrero 1995 afirma que el incumplimiento del contrato de opción de compra da derecho al optante –supuesto que hubiera ejercitado en tiempo su facultad– al cumplimiento forzoso del contrato de compraventa, y otorgamiento de la correspondiente escritura de venta, como había condenado la sentencia de apelación. “La más reciente jurisprudencia sostiene que al consistir el objeto del precontrato en una obligación de hacer, una vez requerido el obligado para que cumpla su promesa, el juez puede tener prestado el consentimiento y sustituirlo en el otorgamiento; cumplimiento forzoso que sólo se reemplazará por la correspondiente indemnización cuando el contrato definitivo no sea posible otorgarlo”. Cfr. SSTS 1 julio 1950, 2 febrero 1959, 16 octubre 1965, 13 diciembre 1989 y 25 junio 1993. 597

Cfr. STS 17 julio 1982. La STS 4 noviembre 1992 condena además a los concedentes de la opción a inscribir a su nombre en el Registro y a liberar de las cargas que pesan sobre la finca. Para que la escritura de compraventa derivada de la opción puede ingresar en el Registro de la Propiedad.

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como optante, no ejercitaría la opción de compra598. 1. El desequilibrio en las prestaciones Las partes, a tenor del principio de autonomía de la voluntad, pueden convencionalmente599 prever la corrección de la depreciación o la inflación sometiendo el precio a cláusulas de estabilización600. Este tipo de pactos es tanto más necesario y frecuente cuanto más largo sea el plazo para el ejercicio de la opción. Sin embargo, puede suceder que, a pesar de haberlo previsto mediante alguna cláusula de estabilización, o cuando ni siquiera se haya tenido en cuenta, resulte que en el momento de perfeccionarse la compraventa existe un desequilibrio entre el precio de la compraventa y la cosa que se vende. La doctrina científica considera injusto el desequilibrio de las prestaciones de la compraventa, y aboga por la equivalencia601.

598 En los hechos de la STS 14 octubre 1999, el desequilibrio se había producido en perjuicio del optante, quien no ejercita la opción de compra, sino que solicita –sin éxito– la devolución de la prima de 124 millones de pesetas. 599 Nuestro ordenamiento civil común no ha previsto ninguna solución jurídica al desequilibrio en las prestaciones. El Código civil italiano de 1942 ha permitido el equilibrio entre las prestaciones y matizado la regla pacta sunt servanda, en supuestos de excesiva onerosidad sobrevenida. El artículo 1467 establece que en caso de obligaciones correlativas, si la prestación de una parte deviene excesivamente onerosa, a causa de hechos extraordinarios e imprevistos, la parte que sufre la excesiva onerosidad puede pedir la resolución del contrato. La otra parte puede evitar la resolución, ofreciendo a modificar equitativamente el contrato. Este régimen se excluye de los contratos aleatorios. 600 La doctrina y la jurisprudencia admiten el sometimiento del precio de la compraventa en el contrato de opción a cláusulas de estabilización, con amparo legal en el artículo 1255 del Código civil. Cfr. MARTÍNEZ SARRIÓN, Las cláusulas de estabilización monetaria, en “Estudios de Derecho Privado”, vol. I, (dirigidos por MARTÍNEZ RADIO), Madrid, 1965, pp. 539 y ss.; y SSTS 6 junio 1959 y 29 mayo 1996. 601

La mayoría de la doctrina defiende la equivalencia de las prestaciones, aunque utilizan diversos argumentos. Véase, ARECHEDERRA ARANZADI, La equivalencia de las prestaciones en el Derecho contractual, Madrid, 1978. LACRUZ BERDEJO se apoya también en el principio de buena fe, pero relacionado con la voluntad implícita de las partes apreciada en cada contrato, que lleve a respetar el equilibrio subjetivamente establecido por las partes, puesto que lo contrario se manifiesta injusto y carente de sentido. De manera que, la lex privata que supone un contrato debería interpretarse adecuándola a la realidad social, tal y como se interpreta judicialmente las normas (cfr. Elementos de Derecho Civil, tomo II, vol. II, 2ª ed., Barcelona, 1987, p. 311).

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La doctrina jurisprudencial estima la cláusula «rebus sic stantibus et aliquo novo non emergentibus»602, con fundamento en diversas argumentaciones técnico jurídicas, la excesiva onerosidad, la teoría más subjetiva de la quiebra o desaparición de la base del negocio, el principio de la buena fe603 o la equidad604. DÍEZ-PICAZO se basa tanto en el principio de buena fe como en el fallo sobrevenido de los mecanismos causales. Por un lado, el principio de buena fe se desenvolvería de acuerdo con la base de negocio, de manera que desaparecido éste, la buena fe exige un comportamiento que suponga la resolución o el reajuste del negocio (cfr. STS 23 noviembre 1962). Por otro, la modificación de las circunstancias con el consiguiente desequilibrio en las prestaciones implicaría la ruptura del mecanismo causal en el contrato conmutativo (cfr. STS 30 junio 1948) que liga la finalidad de las partes a la idea de causa (cfr. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. II, 4ª ed., Madrid, 1993, pp. 882 y ss.). Cfr. LUCES GIL, El problema de las obligaciones pecuniarias devaluadas ante la doctrina española y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en “Foro Gallego”, 1952, pp. 611 y ss. 602

La jurisprudencia ha estimado en pocas ocasiones la regla rebus sic stantibus. La STS 23 marzo 1988 considera que la disposición administrativa que modifica el pago del canon en divisas a pago en pesetas no convertibles, aplicado a un contrato de licencia de fabricación y asistencia técnica que ha provocado la suspensión de pagos de la cesionaria cumple con los requisitos para la aplicación de esa cláusula. La STS 6 noviembre 1992 aplica la cláusula «rebus sic stantibus», para corregir el desequilibrio de las prestaciones básicas del contrato de venta del cincuenta por ciento de participación en la explotación de una discoteca, –explotación a la que se le preveía por plazo de, al menos, tres años– habida cuenta que por un acto administrativo, se había resuelto el arrendamiento a los cuatro meses que el titular del otro cincuenta por ciento de la explotación tenía concertado como arrendatario único. Cfr. STS 15 junio 1995. 603 La STS 16 noviembre 1979 asevera basándose en el principio de buena fe: “teniendo indudablemente su base fundamentadora en la equidad, invocada en el apartado 2 del artículo 3 del Código civil, afirmación de que la norma jurídica existe para el adecuado logro de la justicia, sirviendo en consecuencia para la aplicación de ésta, y en el caso ahora examinado para poner remedio a la no equivalencia de las prestaciones que originaría la rigurosa aplicación literal del documento en que se constata la tan citada compraventa, que la entidad vendedora recurrente, al amparo del mencionado principio de buena fe a que alude el precitado artículo 1285 del Código civil, trata de evitar acudiendo al remedio de la cláusula «rebus sic stantibus» porque, no obstante la inaceptación de éste por la sentencia recurrida, tiene adecuado restablecimiento simplemente con acudir a la estricta aplicación de dicho artículo 1258, alegado por la entidad recurrente como violado, en su mera referencia que tal precepto legal contiene a todas las consecuencias contractuales derivadas de la buena fe a que se remite”. Seguidamente la sentencia invoca el principio de enriquecimiento sin causa: “lo mismo significaría contravenir abiertamente el principio de «no enriquecimiento injusto», puesto que convalidar la compraventa en cuestión con base exclusivamente en el «quantum» del precio constatado en el documento formalizador de la enajenación, conduciría a incrementar, sin causa justificante, el

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Exige para la corrección del desequilibrio producido entre las prestaciones, que concurran determinados requisitos ineludibles605, que interpreta además de manera estricta: “a) alteración completamente extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración; b) una desproporción inusitada o exorbitante entre las prestaciones de las partes contratantes, que rompan el equilibrio de las prestaciones; c) que todo ello acontezca por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles”606 (Sentencia de 29 de mayo de 1996)607. Además, la jurisprudencia requiere también que

patrimonio del comprador en evidente perjuicio, también injustificado, del vendedor, que vería empobrecido el suyo”. Cfr. SSTS 17 mayo 1941, 5 junio 1945, 17 mayo 1957 y 23 noviembre 1962. 604 La STS 26 julio 1993 afirma: “cabe, por aplicación del artículo 3 del Código Civil, hacer con mayor rigor aquí una analogía con la doctrina que anida en la cláusula «rebus sic stantibus». En efecto, esa cláusula, fruto de la equidad y del principio equilibrador de las prestaciones en los negocios onerosos, se aplica para que se modifiquen las estipulaciones irritantes o se resuelva el contrato en su tracto continuo cuando ha habido una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes en el momento de cumplir el contrato”. 605

La jurisprudencia interpreta estrictamente estos requisitos, negando la aplicación de la regla «rebus sic stantibus» como medio de establecer equitativamente el equilibrio de las prestaciones, cuando no concurren todos los requisitos. Cfr. SSTS 27 junio 1984, 17 mayo 1986, 13 marzo y 6 octubre 1987, 16 octubre 1989, 21 febrero, 12 noviembre y 10 diciembre 1990, 23 abril y 8 julio 1991, 14 diciembre 1993, 15 marzo, 20 abril, 19 noviembre y 31 diciembre 1994, 29 enero y 27 diciembre 1996, 10 febrero 1997 y 28 diciembre 2001. 606 Cfr. también entre la jurisprudencia más reciente, las SSTS 23 abril y 8 julio 1991, 6 noviembre 1992, 24 junio 1993, 4 febrero 1995, 10 febrero 1997 y 20 febrero 2001. 607 La STS 29 mayo 1996 desestima la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, porque no concurrían los requisitos necesarios. Se había pactado un arrendamiento en 1969 por dos años con posibilidad de prórrogas y una opción de compra por el tiempo que dure el arrendamiento, es decir, a largo plazo, y se habían convenido diferentes cláusulas de estabilización, que de hecho no corrigieron el desequilibrio en las prestaciones. El precio de la compraventa se fijó en 5 millones, y se estipuló que “esta suma se entenderá elevada en un diez por ciento cada cinco años a partir de hoy”. Cuando se ejercitó la opción de compra en 1988, el optatario solicitó que “se corrijan las prestaciones evitando la enorme desproporción actualmente existente fijando el importe del inmueble a su valor real de mercado que se determine en la litis o, en todo caso, ajustándolo al valor catastral del inmueble”. El Tribunal Supremo consideró: “ya que el aumento de valor de la finca objeto de la opción de compra no puede calificarse por sí solo de «alteración completamente

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la obligación sea duradera o de tracto sucesivo, es decir, que se difiera en el tiempo608, y que se carezca de otro modo de remediar y salvar el perjuicio609. Cuando el desequilibrio en las prestaciones se produce por el mero transcurso del tiempo, el Tribunal Supremo niega sistemáticamente la aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus»610. Entiende que el transcurso del tiempo es previsible, y de hecho se ha previsto al fijarse el plazo de ejercicio; que se debería haberse acogido convencionalmente en el contrato de opción de compra; que el desequilibrio no constituye un hecho imprevisible, ni es originado por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles611. Incluso, en los contratos de opción de compra, el Tribunal Supremo es, si cabe, todavía más remiso a la aplicación de la regla rebus sic stantibus, confirmando el carácter peligroso612 de la cláusula, y para evitar su aplicación, llega a afirmar que la opción de compra es un contrato con un “cierto aleas”613. extraordinaria» ni menos aún puede reputarse consecuente a circunstancias radicalmente imprevisibles, un cierto aumento de valor se previó por las partes al incrementar el precio en un diez por cien cada cinco años”. 608

Para la aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus», el contrato debe ser a largo plazo, de tracto sucesivo o de ejecución diferida. La STS 23 abril 1991 niega la aplicación de esta cláusula, además de otra causas –no considera que exista un acusado desequilibrio entre las prestaciones recíprocas de las partes–, porque “el contrato –una permuta o cesión de solar por locales y pisos a construir– no es de cumplimiento sucesivo y dilatado en el tiempo, sino un contrato de tracto único” (sic). Cfr. SSTS 9 mayo 1983 y 10 febrero 1997. En este sentido, la ley 493. 3 del Fuero Nuevo refiere “obligaciones de largo plazo o de tracto sucesivo”. 609 Cfr. SSTS 13 junio 1944, 6 junio 1959, 31 marzo 1960, 31 octubre 1963, 27 junio 1984 y 17 mayo 1986. 610

Por el contrario, la doctrina aboga por la inclusión de algún remedio que palie el desequilibrio, véase por todos, TORRES LANA, Contrato…, cit., pp. 243 y ss. 611

La STS 4 febrero 1994 declara: “la abstracta e imprecisa alegación o alusión a la cláusula «rebus sic stantibus», debe ser rechazada, en cuanto que tal doctrina es aquí inaplicable, ya que al preverse en el pacto, conforme al artículo 1255 del Código Civil, la alteración del precio, es evidente que no se está ante desequilibrio o alteración extraordinaria de las circunstancias, que ha de ser, además totalmente imprevisible”. Cfr. SSTS 26 octubre 1990, 31 diciembre 1992, 26 julio 1993, 26 octubre 1995 y 20 febrero 2001. 612

La STS 24 junio 1993 respecto a una opción de compra afirma que “la cláusula siempre se ha considerado como peligrosa, y ha de observarse con cautela”. Cfr. también las SSTS 14 diciembre 1940, 17 mayo 1941, 5 junio 1945, 17 mayo 1957, 31 marzo 1960, 31 octubre 1963, 15 marzo 1972, 9 mayo 1983, 6 octubre 1987, 23 abril 1991 y 24 junio 1993.

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En este sentido, la Sentencia de 6 de junio de 1959 resuelve sobre un arrendamiento con opción de compra de un hotel de San Sebastián pactado en el año 1921 por 30 años al precio de cinco millones de pesetas, a pagar en pesetas o en francos. Posteriormente y durante el periodo de las guerras, las partes añadieron otros convenios, por los que modificaron la renta según las circunstancias. Al ejercitarse la opción de compra, el optatario alega la cláusula «rebus sic stantibus» para elevar el precio, pues considera que los cinco millones de 1921, se han convertido en veinte. El Tribunal Supremo desestima la cláusula «rebus sic stantibus», que no está legalmente reconocida, y aplica el principio de «pacta sunt servanda». Establece que el contrato de opción tiene un cierto «aleas», aunque no sea aleatorio, además las partes lo tuvieron –o lo podrían haber tenido– en cuenta, al modificarse y corregirse la renta del arrendamiento por el cambio de las circunstancias, y se previó un poco, aunque equivocadamente, cuando el precio se pactó en francos o pesetas. Condena a escriturar la compraventa por el precio de cinco millones de pesetas, y a pagar los intereses de esa suma desde el ejercicio de la opción, puesto que el optante ha seguido disfrutando del hotel, lo que constituye un enriquecimiento indebido614. Por último, en el caso de que la desproporción de las prestaciones se produjera por hechos extraordinarios, imprevisibles e imprevistos y concurrieran los demás requisitos, se podría aplicar la cláusula rebus sic stantibus en el contrato de compraventa derivado de una opción de compra, aunque la jurisprudencia no ha estimado en los pronunciamientos recaídos la concurrencia de los requisitos necesarios. Los efectos serían modificativos, encaminados a compensar el desequilibrio de las prestaciones. Pero, una vez establecido el equilibrio de las prestaciones, y por tanto, fijado el precio a pagar, el comprador podría pagar el sobreprecio o desistir del contrato615 (ex

613

La STS 24 junio 1993 desestima la aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus». Afirma que el recurrente tenía un perfecto y detallado conocimiento de la situación urbanística de las fincas objeto del contrato, asumiendo cierto alea o albur, cuyos efectos se tratan de paliar con el sometimiento a una cláusula de estabilización (sic). La STS 14 octubre 1999 admite un cierto aleas en la opción de compra, en la cual la cosa se había devaluado debido a una recalificación del terreno por el Ayuntamiento, y argumenta que si la recalificación hubiera revalorizado el terreno, no habría sido elevado el precio de la compraventa. 614 TALMA CHARLES considera que se debería haber aplicado la regla rebus sic stantibus (cfr. ob. cit., p. 185). 615

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La STS 10 febrero 1997 afirma textualmente: “en cuanto a sus efectos, hasta


artículos 1469 y 1470 del Código civil, por analogía). Es facultad esencial a la posición de optante, el poder optar a la compra. Ejercida la opción, y por tanto, perfeccionada la compraventa, el vendedor puede solicitar la revisión del precio. Una vez que se ha fijado el nuevo precio, el optante comprador puede aceptar la revisión y pagar el sobreprecio, o desistir de la compraventa. 2. La rescisión por lesión Sabido es que en Derecho común616, no existe una rescisión por lesión para salvaguardar el equilibrio entre las prestaciones617, como lo hay, aunque con regulaciones diferentes, en el Derecho foral navarro y catalán (leyes 499 y siguientes del Fuero Nuevo y artículos 321 y siguientes618 de la Comel presente, le ha negado efectos rescisorios, resolutorios o extintivos del contrato otorgándole solamente los modificativos del mismo”. Cfr. también las SSTS 16 octubre 1989, 23 abril 1991 y 19 junio 1996. DÍEZ-PICAZO se inclina por los efectos resolutorios en caso de negocio sinalagmático concediendo al perjudicado la posibilidad de optar entre el cumplimiento del contrato en sus propios términos o pedir su resolución; y en caso de obligaciones simples o a cargo de una de las partes admite el reajuste o la revisión judicial (cfr. Fundamentos…, vol. II, cit., p. 885). 616

En el Derecho común existió la rescisión por lesión enorme y enormísima en las leyes 1 y 17 del Ordenamiento de Alcalá, y 2 y 3 del Título 10, del Libro X de la Novísima Recopilación. Fue suprimida en el Proyecto de 1851 y no llegó hasta el Código civil. 617

El Derecho francés acoge una rescisión por lesión en más de los 7/12 del valor del bien inmueble, en el artículo 1674 del Code: “Si le vendeur a été lésé de plus de sept douzièmes dans le prix d'un immeuble, il a le droit de demander la rescision de la vente, quand même il aurait expressément renoncé dans le contrat à la faculté de demander cette rescision, et qu'il aurait déclaré donner la plus-value”. En el caso de la opción de compra [promesa unilateral de venta], la lesión se fija en el momento del ejercicio de la opción, fecha de inicio del plazo de dos años de prescripción. El ordenamiento francés excluye de la posibilidad de rescisión por lesión, las opciones de compra que van unidas a un arrendamiento, cuando el arrendatario optante realizan mejoras en el bien que comportan que, en el momento del ejercicio de la opción, que el bien se valore por el encima de los 7/12 del precio fijando en el contrato de promesa, jugando en contra del arrendatario-optante. De manera que las mejoras debidas al locatario, y realizadas después de la opción de compra, no deben estar incluidas en la estimación del valor del bien a los efectos del cálculo de la lesión invocada contra el arrendatario después del ejercicio de la opción. Cfr. PEROTMOREL, ob. cit., pp. 64 y ss. 618

La Ley catalana 13/1984, de 20 de marzo, suprimió los artículos 321 y 322 –que trataban de la intercesión de la mujer– y extendió el contenido de los artículos de

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pilación Catalana)619. Estos ordenamientos forales contienen un remedio general para evitar el desequilibrio o la desproporción entre las prestaciones, basado en la equidad y en la justicia620. El Derecho catalán ha objetivado la rescisión por lesión, pues basta la existencia de la lesión ultra dimidium. La legislación navarra exige además que los contratos sean aceptados por «apremiante necesidad o inexperiencia» (ley 499), de manera que subjetiviza las razones de la rescisión por lesión, y las separa de la estricta equivalencia de las prestaciones621. Se considera que hay lesión, cuando existe un desequilibrio entre el precio y el valor de la cosa en más de la mitad del precio justo622: se denomina la lesión ultra dimidium en el Derecho catalán, y lesión enorme en Navarra. El Fuero Nuevo recoge también la lesión enormísima, cuando el perjuicio excediere de los dos tercios del precio justo del bien (ley 499). La Compilación catalana concede la rescisión a instancia únicamente del vendedor, si éste ha sufrido una lesión en más de la mitad del justo precio (artículo 321)623. El Fuero navarro concede la lesión por lesión al contratante que la sufra, cualquiera que sea su posición jurídica en la compraventa. En el caso de la opción de compra, la lesión se determina en el momento

la rescisión por lesión, que ocupaba en la redacción originaria los artículos 323 a 325, para evitar artículos en blanco. 619

Los preceptos catalanes de la rescisión por lesión se aplican siempre y cuando las fincas estén situadas en territorio foral catalán. La STSJ de Cataluña de 24 julio 1995 niega la rescisión por lesión propia del ordenamiento catalán, a la opción de compra pactada en Barcelona por los contratantes de vecindad catalana, porque las fincas se encontraban situadas en Aragón. Por el contrario, la ley 500 del Fuero Nuevo permite la rescisión por lesión cuando los contratantes son navarros, con independencia del lugar en que se halle el objeto, y se celebre el contrato. Para los criterios de conexión específicos de la aplicación de la rescisión por lesión, véase, en Derecho navarro, DURÁN RIVACOBA, Derecho Interregional, Madrid, 1996, pp. 327 y ss.; y en Derecho catalán, PUIG F ERRIOL, La rescisión por lesión en el Derecho interregional, RDP, 1975, pp. 699 y ss. 620 Cfr. FERNÁNDEZ ASIAIN, La rescisión por lesión en el Derecho Navarro, RJC, 1949, p. 266. 621

Cfr. ARECHEDERRA ARANZADI, La equivalencia…, cit., pp. 80 y ss.

622

La STS 13 mayo 1988 y las SSTSJ de Cataluña de 22 marzo y de 9 noviembre 1993 no estiman la rescisión, porque no queda probada la lesión ultra dimidium. 623

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En el mismo sentido, el artículo 1683 del Code civil francés.


de ejercicio del derecho de opción, cuando la compraventa está perfecta, sin que sea necesario que se consume con la entrega de la cosa. El contrato lesivo será la compraventa624. Si por cualquier causa, incluso también el simple transcurso del tiempo, al perfeccionarse la compraventa, se produce un desequilibrio en las prestaciones respecto al precio o valor justo de la cosa, habida cuenta de que el contrato de opción no es aleatorio625, cabrá la rescisión por lesión de la compraventa626. Una vez determinada la lesión y fijado el precio justo de ese bien, el optante comprador puede evitar la rescisión pagando el sobreprecio627.

D. El traslado posesorio El contrato de opción de compra no conlleva la entrega de la posesión de la cosa. Pero un pacto de traslado de la posesión del concedente al optante 624 La STS 10 octubre 1975 no concede la rescisión por lesión según el Derecho civil catalán, en una opción de compra, solicitada antes de su ejercicio, porque la lesión se produce en la transmisión patrimonial del bien inmueble objeto de la opción, para lo cual es necesario que se haya ejercitado la opción y perfeccionado la compraventa. La STSJ de Cataluña de 9 noviembre 1993 confirma que la lesión no se produce en el contrato de opción de compra, sino en el de compraventa. En contra, OSSORIO considera que cabe la rescisión por lesión de una opción de compra, por una razón de equidad, sin necesidad que se ejerza la opción de compra y, por tanto, se perfeccione la compraventa. Entiende que sería absurdo que si el concedente está obligado a entregar la cosa por un precio, y advierte que existe lesión, tenga que consentir llegar a la perfección del contrato para rescindirlo. “Más lógico será pedir la rescisión de la opción misma, que es de donde arranca el daño, y procurar poner término a un compromiso que, a juicio del obligado, sólo puede desembocar en un pleito” (ob. cit., p. 193). Ahora bien, esto implicaría adelantar el pleito, e incluso instar un procedimiento superfluo, en los supuestos en los cuales el optante no fuera a ejercitar la opción de compra. 625 La STSJ de Cataluña de 7 noviembre 1995 estima la rescisión por lesión ultra dimidium en la opción de compra de un bien inmueble, y niega el carácter aleatorio de la opción de compra, que el recurrente basaba en el riesgo de una recalificación o como zona urbana o como zona verde. Cfr. en un supuesto similar, la STS 14 octubre 1999 que aplicando el Derecho común admite en la opción de compra un cierto aleas. 626 La lesión ultra dimidium se produce en el momento de ejercicio de la opción de compra, que es cuando se perfecciona la compraventa, quedando en estado de ejecución, y surge la consideración de enajenante. Cfr. STS 24 mayo 1985 y STSJ de Cataluña de 9 noviembre 1993. 627

La STS 7 noviembre 1967 admite la existencia de lesión ultra dimidium en más de la mitad del precio y justo, y deja al arbitrio del optante, el satisfacer el justo precio señalado o desistir del consumar la compraventa.

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no desnaturaliza la opción de compra. En caso de que en la opción de compra no se estipule el traslado posesorio de la cosa, una vez que se ejercita el derecho de opción, y deviene perfecta la compraventa, es preciso proceder, según las normas generales, a la entrega o traditio de la cosa, para que el optante comprador adquiera la propiedad de lo comprado. El contrato de opción de compra puede contener un pacto de traslado posesorio al optante de la cosa, en virtud del principio de libertad de pactos628. El optante entra en posesión de la cosa, amparado por el contrato de opción de compra, o bien con base en otro título, como en los supuestos de que la opción de compra acompañe a un contrato de arrendamiento. El optante será poseedor de la cosa según el título que ampare su posesión. Si la opción caduca por su no ejercicio en plazo, la posesión de optante dependerá del título en que se haya basado. En el caso de que el optante tuviera la posesión amparado en un contrato de arrendamiento, la posesión del arrendatario seguirá las vicisitudes del contrato de arrendamiento. Pero, si la posesión se basaba en el contrato de opción de compra, en el momento en que éste caduca, el optante se encuentra sin título para poseer o en situación de precario629. El concedente puede solicitar el

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La STSJ de Navarra de 2 abril 1992 asevera: “aunque no es esencial, ni natural siquiera, a la opción de compra la traslación posesoria del objeto a que se contrae, ordinariamente ligada a un arrendamiento conjunto o independiente del mismo bien, nada se opone a que al amparo del principio paramiento fuero vienze, consagrado en la ley 7 del Fuero Nuevo, convengan las partes dicha traslación como mero «pacto accesorio» del contrato de opción, amparado en él y sujeto a sus vicisitudes, con la finalidad de proporcionar al optante elementos directos de juicio con que valorar la conveniencia de la adquisición, supuesto en el que la posesión conferida a los fines de la opción no queda sujeta a las cargas y limitaciones específicas de la posesión arrendaticia, sino sólo a las que se derivan del negocio principal –opción de compra– y, en último extremo, de las disposiciones generales reguladoras de la contratación y del instituto posesorio”. La STS 14 junio 1985 acoge una opción de compra con traslado posesorio de una industria de confitería, la maquinaria, utillaje, útiles y herramientas. Cfr. STS 29 noviembre 1986. 629 Una vez extinguido el contrato de opción, la posesión del optante sin título que la justifique es en precario. La STS 29 febrero 2000 declara: “la jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva”. La STS 14 enero 1964 concede el desahucio por precario, en una opción de compra de un inmueble con traslado posesorio, luego que se extinguiese la opción

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desahucio, el desalojo o la restitución del bien objeto de la opción de compra y una indemnización por la posesión utilizada630. El optante, que ya había recibido la posesión de la cosa, cuand ejerce válidamente el derecho de opción, modifica el concepto en el que poseía. Se produce una mutación en el concepto posesorio o «interversión en la posesión»: el optante-comprador pasa a tener una posesión en un concepto de dueño. Cuando al ejercitarse la opción de compra, la cosa ya está en poder del vendedor, opera la traditio brevi manu631. En efecto, comúnmente se entiende que el artículo 1463 del Código civil, específico para los bienes muebles, se extiende a los inmuebles632. Sin embargo, se discute la interpretación del de compra. El optante no tiene título actual para mantener la posesión, aunque lo tuvo. “La ocupación del piso tuvo título en la opción de compra, pero anulada ésta por convenio posterior, el demandado quedó ocupándolo sin título, pues el precario igual se produce cuando se ocupa por mera liberalidad del dueño en su principio, que cuando haciéndolo con título éste pierda su valor, como cuando vendida la cosa no se entrega, o como en este caso resulta la opción de compra se sigue ocupando, pues lo constituye no la falta de título originario, sino la falta de título actual”. La STS 6 noviembre 2002 estima que el optante no había ejercido en tiempo hábil la opción de compra, por lo que carece de título para seguir ocupando el piso, y le condena a reintegrar al concedente la posesión. Cfr. STS 9 septiembre 1991. 630 La STS 5 abril 1949 conoce de un contrato de opción de compra de finca rústica con transmisión de la posesión y una cláusula de facultad de explotación «para poder estudiar el rendimiento de la finca, en la que el Tribunal Supremo condena al optante, que no había ejercido la opción, al pago de las rentas de los seis meses que duró explotación. La STS 25 febrero 1996 condenó a los optantes a que abandonasen y dejaran libre y expedito el local e indemnizasen con una cantidad mensual, hasta que se produzca la entrega efectiva del local. El optatario, que había interpuesto infructuosamente un desahucio por precario, entabló después un declarativo. Cfr. STS 16 enero 1959. 631

La STS 31 octubre 1983 afirma: “resulta física y jurídicamente imposible operar la tradición real o simbólica cuando un objeto corporal se encuentra ya en poder y posesión del adquirente aunque sea por otro título, ya que el modo –traditio–, al celebrarse la compraventa y estar lo enajenado en manos del comprador, en este caso arrendatario, iba insito en el acto instrumental de la venta –título–, por virtud de la «interversión» de la posesión”. Véase, en este sentido también, las SSTS 25 abril 1949, 27 abril 1984, 29 junio 1992 y 29 marzo 1994. 632 La STS 3 diciembre 1999 afirma: “el supuesto se contempla en el artículo 1463 del Código civil y aunque allí se refiere a los bienes muebles, la mejor doctrina entiende que ningún obstáculo hay para extender su aplicación a los bienes inmuebles”. Cfr. SSTS 12 abril 1957 y 17 diciembre 1984.

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último inciso de ese artículo: “y por el solo acuerdo o la conformidad de los contratantes si la cosa vendida no puede trasladarse a poder del comprador en el instante de la venta, o si éste la tenía ya en su poder por algún otro motivo”. En la interpretación de este precepto legal, se cuestiona si es necesario para que exista verdadera traditio, el acuerdo de las partes sobre el efecto traslativo, en el caso de que la cosa ya esté en poder del accipiens. Si se estimase preciso para la eficacia traslativa la existencia de un acuerdo traslativo, como el ejercicio de la opción requiere únicamente la voluntad unilateral del optante, no lo contendría, de manera que el simple ejercicio del derecho de opción no originaría de modo automático la transmisión de la propiedad de la cosa633. Si se entendiese que la traditio brevi manu opera sin necesidad de un acuerdo sobre los efectos traslativos cuando el accipiens ya tenía la posesión de la cosa, habría que concluir que el optante poseedor de la cosa, adquiere la propiedad o el dominio sobre la cosa, con el mero ejercicio del derecho de opción 634. La jurisprudencia defiende esta última solución, y no exige la concurrencia del acuerdo traslativo de las partes para que opere la traditio brevi manu, y el comprador adquiera el dominio de lo comprado. La Sentencia de 25 de enero de 2001 analiza este supuesto. “La cuestión jurídica que se plantea, como núcleo esencial de la litis, es si se ha ejercitado la opción, se ha pagado el precio mínimo pactado y la sociedad ha devenido en propietaria de la finca”. Resuelve positivamente. El ejercicio de la opción de venta, en el caso de litis, produjo la adquisición del derecho de propiedad de la finca por la sociedad, que ya tenía la posesión en calidad de arrendataria.

633

Cfr. ATAZ LÓPEZ, Sobre la interversión posesoria (Notas al artículo 436 del Código civil), en “Homenaje al Profesor Juan Roca Juan”, Murcia, 1989, p. 42; DÍEZ-PICAZO, Fundamentos…, vol. III, cit., pp. 777 y ss.; NAVARRO CASTRO, La tradición instrumental, Barcelona, 1997, pp. 94 y ss.; LORENZO MERINO, La opción…, cit., p. 203. 634 ALBALADEJO entiende que el acuerdo traslativo no se exige en la traditio brevi manu, sino en el supuesto de que sea imposible trasladar la cosa al poder del comprador (cfr. Derecho Civil, tomo III, Barcelona, 2002, pp. 138 y ss). PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS considera que la adquisición de la propiedad se produce por el mero ejercicio del derecho de opción recepticio, “sin necesidad de que quien hasta entonces era dueño efectúe una especial tradición” (ob. cit., p. 732). Cfr. CLEMENTE MEORO, El arrendamiento urbano con opción de compra como contrato complejo y la transmisión de la propiedad en favor del optante, RGD, 1993, p. 2834.

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La Sentencia de 6 de mayo de 1994 considera que “nuestro derecho se adscribe en el artículo 609 a la teoría del título y el modo para la adquisición del dominio y demás derechos reales («... y como consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición», dice el artículo 609), lo que implica que el título lo constituirán los contratos traslativos de dominio, como la compraventa, que puede contenerse, como en el caso que nos ocupa, en documento privado, completado por la traditio u ocupación material del inmueble, pero teniendo en cuenta que la entrega está presidida por una progresiva espiritualización, entendiéndose que existe si el accipiens tenía ya en su poder el inmueble por algún motivo (traditio brevi manu), lo que es aplicable a los inmuebles por una evidente aplicación analógica del artículo 1463, in fine, del Código civil”635. La Sentencia de 23 de julio de 1991 estima que los arrendatarios que compran la finca que poseían en arriendo, adquieren la propiedad, por la traditio brevi m a n u , desde el momento del documento privado de compraventa. “Así los ahora recurrentes adquirieron por virtud del contrato, la propiedad de la vivienda litigiosa al haberse producido la «traditio brevi manu», con la consiguiente extinción de la posesión arrendaticia que hasta entonces correspondía al comprador”. Por otra parte, en el caso de que los contratantes de la opción de compra pacten que la escritura pública de compraventa se lleve a cabo sin el concurso del vendedor, es decir, cuando estipulan el otorgamiento unilateral de la escritura pública de compraventa por parte del optante, la escritura pública accede al Registro de la Propiedad y produce la tradición. Y no se puede afirmar que haya habido acuerdo o conformidad de las partes sobre el efecto traslativo636. En este sentido, las Resoluciones de 7 de diciembre de 1978 y de 19 de julio de 1991637 estiman que el acuerdo traditorio que inviste al adquirente en 635 En el supuesto de la STS 6 mayo 1994, había tenido lugar una compraventa con compromiso de revender, y sin traslado posesorio, La posesión la mantuvieron los vendedores. Posteriormente por contrato privado se revendió la finca a los primitivos propietarios. 636

El acuerdo traslativo de la propiedad se produce para los bienes inmuebles con la escritura pública de compraventa. Véase, por todos, HERNÁNDEZ GIL, A., La posesión, cit., pp. 294 y ss. 637 Las RR. 7 diciembre 1978 y 19 julio 1991 afirman: “que por tanto en principio, y si no existen obstáculos de otra índole, puede afirmarse que desde un punto de vista instrumental, y siempre que el dueño lo haya consentido al pactarse el contrato preliminar (como sucede en este recurso), el título definitivo del adquirente en virtud de una opción de compra consumada por su declaración unilateral ha

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su dominio se integra por el contrato [bilateral] de opción de compra y por el ejercicio [unilateral] que desemboca en la escritura pública otorgada unilateralmente por el adquirente.

quedado integrado por la escritura de contrato de opción (otorgada como es obvio por ambas partes), por la escritura de ejercicio de opción (otorgada unilateralmente por el adquirente), ya que una vez autorizadas ambas, el valor traditorio de la escritura y lo convenido por las partes produce la tradición adecuada para investir de dominio al adquirente”. AMORÓS GUARDIOLA manifiesta su plena conformidad (cfr. Comentario…, cit., pp. 1512 y ss.).

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IX LA EXTINCIÓN DE LA OPCIÓN DE COMPRA La opción de compra, que deja a la voluntad del optante el ejercicio o no ejercicio del derecho de opción, se extingue de modo natural por el ejercicio del derecho de opción, que desemboca en la perfección de la compraventa; por el transcurso del plazo de la opción, que supone su no ejercicio, y por la renuncia del optante638. Además, el contrato de opción de compra se extingue por las causas generales de los contratos, entre las que destaca la pérdida física o jurídica del bien objeto de la opción.

A. La caducidad El contrato de opción de compra tiene carácter temporal. El optante sólo puede ejercer el derecho de opción durante un tiempo determinado, pasado el cual su ejercicio resulta extemporáneo. Correlativamente, el optatario se obliga a mantener su ofrecimiento de venta durante ese plazo convenido, en el cual el optante puede ejercitar su derecho de compra. El derecho de opción caduca, cuando transcurre el plazo sin ejercitar la opción, o cuando no se ejercita en la forma determinada en el contrato639. 638

La STS 17 diciembre 1966 establece: “se deja a su arbitrio [del optante] la decisión respecto a la posterior celebración del contrato ofrecido, y por lo tanto, el despliegue de los efectos propios de la cláusula de opción se produce con independencia de esa ulterior celebración, puesto que desde que llega a conocimiento de dicho optante, puede éste decidirse a dar realidad al contrato prometido, o renunciar expresamente a él, o dejar transcurrir el plazo sin ejercitar el derecho otorgado, y por cualquiera de estas tres maneras de actuar ha quedado extinguido naturalmente el derecho de opción”. 639

La STS 16 julio 1992 somete la prórroga del plazo de la opción a una

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El plazo de ejercicio del derecho de opción de compra es un plazo de caducidad640. Supone la extinción del contrato y del derecho de opción de modo automático641, y no se opera la devolución de la prima, aunque se hubiera pactado que la prima se aplicase como parte del precio642. Las partes fijan convencionalmente la duración del plazo, en este sentido, se puede decir que es una caducidad convencional643. Una vez expirado el condición resolutoria de que el optante comunique antes de la finalización del plazo original a la parte concedente el estado en que se encontraba la licencia de edificación sobre los terrenos objeto de la opción y los recursos pertinentes. El optante incumplió esta condición por lo que no se prorrogó el plazo y caducó el derecho de opción. 640

La STS 30 junio 1994 declara que el plazo es de caducidad, y no de prescripción, por lo que no cabe interrupción, ni siquiera por la existencia de un litigio acerca de la opción de compra, “en lo que como obligatoria prevención, debe ejercitarse en tiempo y forma el derecho de opción”. Cfr. SSTS 4 junio 1956, 17 febrero 1973, 17 mayo 1983, 26 enero 1988, 9 octubre 1989 y 8 octubre 1993. CONTIJOCH PRATDESABA considera que la caducidad del derecho de opción es esencial (cfr. La compraventa de inmuebles, Barcelona, 1996, p. 33). En contra, NAVARRO AZPEITIA lo considera plazo de prescripción (cfr. ob. cit., pp. 208 y ss.). 641 La STS 23 mayo 1952 afirma que la caducidad: “es una consecuencia natural e ineludible de todos los precontratos en los que expresamente se fija un plazo para la celebración del contrato prometido, pues no puede estar indefinidamente sometida la voluntad de un contratante a la del otro”. Cfr. SSTS 14 noviembre 1978 y 1 diciembre 1992. 642 La STS 4 enero 1992 declaró que “no pueda resolverse lo que ya se ha extinguido, ni obligar al oferente a devolver el precio o prima de la opción, una vez que mantuvo su oferta durante todo el tiempo pactado y el optante no ejercitó en tal tiempo su derecho”. La STS 16 octubre 1997 reconoce que los concedentes de una opción que había caducado por expiración del plazo, “tienen derecho al cobro del precio, prima o merced fijado por su concesión”, pero se les condena a devolver el resto percibido. Cfr. SSTS 8 junio y 6 julio 1998. 643

La doctrina admite la caducidad convencional. Cfr. PUIG BRUTAU, Caducidad, prescripción extintiva, Barcelona, 1986; RUBIO TORRANO, La caducidad en el Derecho Civil Español, en “Aranzadi Civil”, n. 19, 1996, pp. 11 y ss.; FELIÚ REY, Comentario…, cit., p. 365. La STS 4 enero 1992 lo denomina caducidad convencional: “si, pues, la carta se entregó al destinatario, un día después de aquel en el que vencía el plazo de la opción, es llano que la caducidad convencional pactada por las partes implicó la decadencia o extinción del derecho potestativo de opción de modo automático, ipso iure”. En contra, GÓMEZ CORRALIZA, basándose en De Castro, niega la posibilidad de

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LA EXTINCIÓN DE LA OPCIÓN DE COMPRA

plazo estipulado, los efectos de la caducidad se producen por ministerio de la ley, y por tanto, según la regulación de la caducidad legal. En efecto, las partes pueden determinar la duración del plazo, prorrogarlo mediante un nuevo convenio. Pueden establecer que el impago de la prima o de las rentas –mensuales, trimestrales o semestrales, etc.– produzca la caducidad automática del derecho de opción; como si el pago de la prima alargase el plazo de la opción de compra por otro periodo de tiempo, y el impago del optante significara la manifestación de voluntad de optante de no continuar con el derecho de opción644. Pero, las partes no pueden modificar los efectos que la ley asocia a la caducidad de los derechos. El plazo para ejercitar el derecho de opción de compra es un plazo de caducidad. La acción encaminada a proteger el derecho de opción de compra tiene un plazo de prescripción, que durará quince años (artículo 1964 del Código civil)645. Este plazo de vigencia de la acción es indepenuna caducidad convencional, pues esta siempre es legal. “Los plazos calificados de caducidad convencional tienen naturaleza propia de una condición resolutoria de carácter potestativo que desenvuelve la eficacia dentro de un plazo convencionalmente señalado”, y entre los ejemplos cita en primer lugar la opción de compra. Justifica y fundamenta el funcionamiento de la opción de compra, calificándola de condición potestativa, porque el ejercicio o no depende exclusivamente de la voluntad de su titular, y resolutoria, porque su no ejercicio determina la extinción del derecho (La caducidad, Madrid, 1990, pp. 178 y ss.). 644 El Tribunal Supremo admite que las partes convengan que se entenderá caducado el derecho de opción si el optante impaga la prima periódica o las rentas mensuales. Cfr. SSTS 13 julio 1983, 25 octubre 1988, 12 febrero 1999 y 4 abril 1990, y R. 29 enero 1986. 645

La STS 29 mayo 1996 resuelve directamente la cuestión y diferencia claramente ambos tipos de plazos. “La argumentación de la sentencia en punto a la prescripción de la acción para ejercitar la opción de compra, cuyo plazo se iniciaría en el momento en que el derecho pudo ejercitarse, no es correcta; en efecto, establecido, como en el caso acontece, un plazo para ejercitar el derecho de opción, no resulta aceptable sostener que el beneficiario de la misma deba ejercitar su derecho, incluso con anterioridad a concluir el plazo pactado, para evitar que se extinga por prescripción, lo cual implicaría evidente contradicción con la voluntad concorde de las partes manifestada en el contrato, sin que, además, se hubiera producido violación alguna del derecho del optante por el concedente, que pudiera dar lugar al ejercicio de una acción para protegerlo. Desde otra perspectiva se tiene asimismo que, hallándose el ejercicio del derecho de opción sujeto a un plazo de caducidad, no es posible que se vea afectado también, durante su transcurso, por la prescripción extintiva (…) En síntesis, que la sentencia impugnada confunde entre el ejercicio del derecho de opción de compra, el cual tiene un plazo de caducidad establecido contractualmente… y la acción encaminada a proteger el derecho de opción de compra, la cual está sometida a un plazo de prescripción, y que se ejercitó mediante la presentación de la demanda objeto del procedimiento, una vez que vio

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diente del plazo de ejercicio del derecho de opción, y no se superponen646. Algún pronunciamiento jurisprudencial había favorecido el equívoco, al establecer, en aplicación del artículo 1128 del Código civil, para los contratos de opción de compra que se había convenido sin señalarse el plazo, que el optante podría ejercitar la opción durante el plazo de quince años, duración de la prescripción de las acciones personales647.

B. La renuncia El contrato de opción de compra concede al optante el derecho de naturaleza patrimonial de optar por la celebración de la compraventa, o por no celebrarla, dejando transcurrir el plazo de ejercicio o renunciando al derecho de opción durante su vigencia648.

violado su derecho al negarse el demandado a otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa, plazo de prescripción que no comenzó a contar hasta el momento en que se produjo la violación del derecho de opción de compra”. La STS 14 febrero 1995 afirma: “el plazo pactado como de caducidad para el ejercicio o decadencia, en su caso del derecho a optar, no se confunde con el plazo para el ejercicio con la acción ante los tribunales”. 646

Lo cual permite que se pueda estipular plazos de opción mayores de los 15 años de prescripción. Pues, en caso contrario, prescribiría antes del vencimiento del plazo. Cfr. la STS 6 junio 1959 que estimó el ejercicio de una opción de compra con un plazo de 30 años. En contra, GÓMEZ CORRALIZA considera que los derechos sometidos a plazo de caducidad convencional se encuentran también sometidos simultáneamente a las reglas de la prescripción que son imperativas (cfr. ob. cit., pp. 182 y ss.). 647 La STS 20 enero 1971 declaró extinguido por prescripción el derecho de opción, convenido el 1 de junio de 1928 junto con un arrendamiento por cuatro años prorrogable por semestres. En 1967, el optatario entabló demanda pidiendo la extinción de ambos contratos por prescripción. El Tribunal Supremo estimó que se trataba de una promesa de venta, en la que por precio cierto se ofrecía al arrendatario, sin limitación de plazo, la adquisición de la finca, y que después de haber transcurrido más de 30 años había prescrito el derecho de opción. 648 Por el contrario, la naturaleza del contrato de leasing exige para la cancelación de la inscripción por renuncia que no se perjudique a terceros que hayan constituido gravámenes y cargas sobre el derecho del arrendatario. La R. 15 junio 1998 en un leasing inmobiliario y la R. 17 junio 1998 en un lease-back, no permiten la cancelación de la inscripción de la opción de compra por renuncia, porque se perjudicaría a los terceros que han anotado sus embargos sobre el derecho del renunciante. Asimismo, la R. 2 julio 1999 no admite la cancelación por resolución voluntaria de las partes de un contrato de leasing inscrito en el Registro de la Propiedad en perjuicio de terceros, pues en el supuesto de hecho existían cargas sobre la cosa, que

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La renuncia del optante extingue el contrato de opción de compra. Únicamente el optante, titular del derecho de opción, puede extinguir el contrato de opción por renuncia. El concedente, que está obligado por la opción de compra a celebrar la compraventa, cuando el optante ejercite en tiempo y forma su derecho de opción, carece de la facultad de desistir o de renunciar a la compraventa, aún devolviendo la prima. La renuncia supone una declaración unilateral de voluntad recepticia. Puede ser expresa o tácita649. Libera al concedente de su obligación de no disponer de la cosa. El optante puede revocar la renuncia emitida, hasta que llegue al conocimiento del concedente. La renuncia extingue el contrato de opción, y los derechos y obligaciones que había hecho surgir650. El optante que renuncia a su derecho de opción, no puede exigir la devolución de la prima pagada, por ser la contraprestación por la obligación del concedente de no disponer de la cosa objeto de la opción de compra, aunque se hubiera pactado que se integraría en el precio de la compraventa en caso de ejercitarse la opción651. no pueden cancelarse, sin el consentimiento de sus titulares. Se permite, no obstante, un reflejo registral de la resolución para que evitar el acceso de otros actos posteriores. Cfr. RR. 16 junio 1998 y 8 febrero 2000. 649

La STS 14 enero 1964 entiende que el optante había renunciado a su derecho, pues concedió a los optatarios la autorización de enajenar las acciones objeto de la opción, de modo que la situación jurídica creada extinguía la anterior al no poder ser ejercitado el derecho contra los nuevos titulares de las acciones. Cfr. SSTS 7 enero 1948, 23 junio 1988 y 28 marzo 1990. 650 El optante puede renunciar a su derecho, pero no puede pedir la resolución del contrato de opción, con la finalidad de obtener la devolución de las prestaciones realizadas. El Tribunal Supremo en tres sentencias –de 30 de enero de 1998 y dos de 21 de marzo de 1998– niega la resolución por alteración de las condiciones urbanísticas de la finca, y devolución de las cantidades entregadas por distintos conceptos, solicitada por el mismo optante. El Juzgado de Primera instancia desestimó las demandas, pero la Audiencia Provincial estimó dos de ellas, las que darán lugar a las Sentencias de 21 de marzo, que recurridas fueron casadas. El Tribunal Supremo considera que el concedente hace suyos no solo la prima de la opción, sino también las cantidades entregadas. La STS 30 enero 1998 se recurrió en amparo ante el Tribunal Constitucional, por vulneración de derecho a obtener la tutela efectiva, por incongruencia. El ATC 10 mayo 1999 inadmitió el recurso de amparo. Cfr. STS 29 julio 1987. 651 La STS 31 diciembre 1992 desestima la devolución de la prima de cincuenta millones más los intereses, en un contrato de opción de compra. El optante había resuelto el contrato de opción antes de finalizar el plazo de ejercicio, porque los terrenos objeto de la opción no tenían la calificación de edificables, que el optante creía, pero que había sido publicada, y se comunicaba en el Ayuntamiento.

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C. La pérdida de la cosa. En especial, la enajenación a un tercero La extinción de la opción de compra se produce también por la pérdida de la cosa, posterior al contrato de opción de compra y anterior a su ejercicio652. Puesto que si se pierde antes de celebrar el contrato de opción, éste no nace por falta de objeto, y si se pierde después del ejercicio, la opción ya se ha consumado y se pierde la cosa objeto de una compraventa perfecta. Los efectos de la pérdida de la cosa, vigente el plazo del ejercicio del derecho de opción, dependerán de si la pérdida ocurre por caso fortuito o fuerza mayor, o por culpa o negligencia de alguno de los contratantes. Si la cosa se pierde durante el plazo de ejercicio de la opción de compra por caso fortuito o fuerza mayor, perece para el propietario concedente653. En efecto, como todavía no ha habido una compraventa perfecta, tiene aplicación la regla res perit domino, en vez de periculum est emptoris. Y como la fuerza mayor la soporta el concedente, el optante puede exigir la devolución de la prima entregada654. En el supuesto de que la cosa se hubiese perdido en parCfr. SSTS 12 noviembre 1898 y 29 octubre 1987. 652 La STS 4 marzo 1991 recoge una opción de compra sin prima sobre un canal concedida por parte del Organismo del Estado competente con la oportuna autorización de venta. En dicha opción de compra se había pactado que se recalificase el terreno para que el optante pudiese edificar. Concedida la recalificación, y ejercida la opción de compra, el Organismo del Estado se niega a la venta, porque el cambio de calificación ha modificado los requisitos exigidos a la Administración del Estado para la enajenación, requiriéndose ahora la pública subasta, por lo que se ha hecho legalmente imposible la venta. El Tribunal Supremo declara que “la enajenación en modo alguno se produce por el sólo hecho de la aceptación de una opción” y que “la venta no tuvo lugar por la concesión de la opción”. El fallo estima un caso de pérdida [jurídica] de la cosa, no imputable a los contratantes, y aplica los artículos 1182 y 1184 del Código civil. 653 En el Derecho francés, los riesgos de la cosa objeto de la promesa de venta son de cargo del vendedor. Cfr. PLANIOL et RIPERT, ob. cit., p. 206; PEROT-MOREL, ob. cit., p. 62. 654 La STS 25 marzo 1947 conoce una opción de compra con prima, en la que se menoscaba el bien de la opción por fuerza mayor antes de vencer el plazo. Dentro de plazo, el optante pide al optatario una disminución proporcional del precio de la cosa por disminución del valor, o el reintegro de la prima. Ante la negativa del concedente, el optante demanda judicialmente la restitución de la prima. Las dos sentencias de instancia desestiman la demanda. El Tribunal Supremo estimó el recurso y condenó al optatario a que restituya la prima pagada. “A consecuencia de la resolución del pacto de futura compra-venta, por causa no imputable a los contratantes, el promitente demandado no puede eximirse de la obligación de restituir (la prima), como tampoco podría exigir la entrega de la prima si hubiera sido aplazada hasta el momento del desistimiento”.

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te, el optante podrá ejercer el derecho de opción y adquirir la parte existente, abonando el precio proporcional (ex artículo 1460 del Código civil)655. En los casos de pérdida por culpa del optatario, éste además de devolver la prima al optante, deberá indemnizarle los daños y perjuicios. Tienen especial relevancia los supuestos de «pérdida jurídica» de la cosa por haberla enajenado el concedente a un tercero656. En efecto, cuando el concedente de una opción de compra no inscrita vende la cosa objeto de la opción a un tercero, incumple sus obligaciones para con el optante657. La transmisión al tercero de la cosa objeto de la opción de compra por el concedente, vigente ésta, será válida y eficaz, pues el acto de disposición realizado por el optatario no se ve impedido por la opción de compra658. Pero, cuando el optante ejercita la opción de compra y perfecciona la compraventa, el concedente que ha incumplido su obligación de no disponer, no puede cumplir con la entrega de la cosa659. El optante únicamente podrá 655 La STS 30 junio 1948 canaliza por la desaparición de la base en la que se asentaba, un supuesto de modificación de las cualidades de la cosa por cambio de las circunstancias. El concedente se había obligado a vender un terreno colindante con otros que tenían los optantes, para facilitar que pudieran unirlos y tener fachada a dos calles. Vendido por los optantes sus terrenos, se niega la obligatoriedad de la promesa de venta, porque el terreno objeto de la opción ha perdido la cualidad de colindante. La STS 18 noviembre 1996 (Sala de lo Contencioso) admite como supuesto de hecho la resolución de un contrato de arrendamiento con opción de compra de una finca por la pérdida o deterioro de los aprovechamientos cinegéticos. El objeto de la litis consistía en computar a efectos de justiprecio en una expropiación forzosa, el menoscabo sufrido en la finalidad cinegética de la finca, por la expropiación de unos terrenos, que la había dividido materialmente en dos, para la realización de obras que permitiera el paso del tren de alta velocidad. 656

Cfr. STS 6 diciembre 1904.

657

Para el supuesto de opción de compra inscrita, véase lo expuesto supra en el epígrafe VII. B. 1 en la página 188. 658

La STS (Sala de lo Penal) 7 junio 1991 entiende que no existe delito de estafa, en quien vende como libre un inmueble sobre el que pesaba una opción de compra, porque la opción no estaba inscrita en el Registro de la Propiedad. Sin embargo, el Tribunal Supremo mantiene, en el supuesto de autos, la condena por un delito de alzamiento de bienes. 659

El optante, por el contrato de opción de compra no adquiere el bien; de manera que durante el transcurso del plazo de la opción, el concedente puede vender válidamente a un tercero, que adquirirá el dominio sobre la cosa. Cfr. La STS 4 marzo 1999 declara que el optante no puede, vigente el derecho de opción, transmitir la propiedad de la cosa a un tercero, y estima el derecho dominical del concedente de la opción frente al tercero.

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exigir al concedente la responsabilidad contractual660 por incumplimiento de contrato661. Para que la transmisión válida y eficaz a un tercero sea oponible al optante, se requiere que el tercero, aunque sea civil, tenga buena fe y haya adquirido del concedente a título oneroso662. Cuando el tercero no reúna estos requisitos, el optante puede impugnar su acto de adquisición, y oponer frente al tercero la opción de compra663, incluso aunque el tercero hubiera 660

Cfr. OSSORIO Y GALLARDO, ob. cit., p. 147.

661

La jurisprudencia del Tribunal Supremo es unánime y condena al concedente que había enajenado el bien objeto de la opción a resarcir daños y perjuicios al optante. La STS 5 junio 1951 condena a los optatarios a indemnizar daños y perjuicios al optante, por haber vendido a un tercero la finca objeto de la opción. En el supuesto, el optante-arrendatario pactó un subarriendo con un tercero, quien al principio le pagaba el canon, pero finalmente, abonaba la renta directamente al arrendador y el exceso al subarrendador. El subarrendatario adquirió del arrendador por compra la finca, antes de que el arrendatario-optante ejerciese la opción. La STS 3 febrero 1998 conoce unas opciones de compra sobre 55 apartamentos, en las que se condena al optatario a elevar a escritura pública la compraventa ejercitada por opción de compra de los apartamentos cuya propiedad conservaba, y a pagar una indemnización por los apartamentos que había enajenado. La STS 30 septiembre 1989 condena a “una indemnización pecuniaria sustitutoria del cumplimiento del contrato instado judicialmente, que, por la conducta de la hoy recurrente enajenando los bienes objeto de la opción a un tercero, devino imposible durante la tramitación del juicio”. La STS 11 abril 2000 casa las de instancia que habían declarado la nulidad de la compraventa pactada por el concedente en perjuicio de una anterior opción de compra de películas, y establece la validez de la compraventa con el tercero, quedando al optante únicamente la posibilidad de solicitar la responsabilidad. Cfr. SSTS 1 marzo 1954, 25 marzo 1957, 5 julio 1958, 5 febrero 1968, 3 julio y 31 diciembre 1981, 9 febrero 1985, 24 febrero 1993 y 7 mayo 1996. 662 En el caso de que el optatario haya constituido un gravamen sobre el bien objeto de la opción de compra, la jurisprudencia declara la compatibilidad del gravamen con el ejercicio de la opción de compra. La STS 26 febrero 1993 mantiene la validez de la hipoteca, pactada por el optatario con posterioridad a la concesión de la opción de compra, y subroga al optante-adquirente en la posición del anterior propietario. Aplica la equidad para que el optante no resulte perjudicado, y deduce el crédito hipotecario del precio de la compraventa. 663

La STS 26 septiembre 1991 analiza la opción de compra frente a la enajenación a título gratuito por el concedente. En el supuesto de hecho: el optatario había donado a su hija la porción de terreno que constituía el objeto de una opción compra anteriormente convenida. El optante ejerció su derecho de opción contra el concedente. El Tribunal Supremo no entra al fondo, al estimar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, porque no se había demandado a la donataria del bien objeto

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inscrito su adquisición en el Registro, porque no le ampara la protección registral664. El adquirente de mala fe o a título gratuito deberá restituir la cosa objeto de la opción y, en caso de ser imposible, deberá indemnizar solidariamente con el optatario al optante los daños y perjuicios665. A la enajenación voluntaria, se equipara la enajenación forzosa en vía de apremio del bien objeto de una opción de compra, por deudas del optatario. Pues el concedente ha hecho imposible el cumplimiento de la obligación por causa imputable a él666. de la opción. La STS 22 junio 1956 estima la opción de compra ejercida por el optante, aunque los concedentes habían aportado la finca a una Sociedad Limitada. 664

La STS 24 octubre 1990 hace prevalecer la opción de compra no inscrita, frente a la inscripción de un derecho de propiedad y otros derechos reales, por la mala fe de los terceros. “No pueden ser protegidos por la fe pública registral, en cuanto las inscripciones no convalidan los actos defectuosos ante situaciones de discordancia del Registro con la realidad jurídica”. En el supuesto de hecho, el optatario había enajenado la finca objeto de la opción a un tercero, quien la hipotecó y constituyó un derecho de superficie, e inscribió todos estos derechos en el Registro de la Propiedad. La sentencia estima la demanda del optante frente al optatario, que se reponga al optante a la situación anterior al incumplimiento, decreta la cancelación de las anotaciones e inscripciones registrales, y acuerda una indemnización de daños a favor del optante. Cfr. STS 13 febrero 1997. 665 Cfr. GAYOSO ARIAS, ob. cit., pp. 200 y ss.; y TORRES LANA, Contrato…, cit., p. 226. En Derecho francés, PLANIOL et RIPERT entienden que si vende la cosa a un tercero, la venta es válida, salvo la mala fe del comprador, que conociera la anterior opción, en cuyo caso se podrá pedir la anulación de la venta, con base en un principio de equidad fraus omnia corrumpit, y una indemnización de daños y perjuicios (cfr. ob. cit., pp. 208 y ss.). Cfr. MAZEAUD, ob. cit., p. 52; PEROT-MOREL, ob. cit., p. 62. 666

La STS 9 octubre 1987 desestima una tercería de dominio ejercitada por el optante ante el embargo por deudas del optatario del bien objeto de la opción, porque el optatario responde de sus deudas con todo su patrimonio. La anotación preventiva de embargo se había inscrito con anterioridad a la escritura de compraventa. El optante sólo puede solicitar la indemnización de daños y perjuicios, como si el optatario hubiera perdido la cosa por su culpa. La STS 8 junio 1998 conoce un supuesto de hecho interesante, aunque no entra a resolverlo, porque cuando se ejercitó la opción de compra había caducado. El contrato de autos era un arrendamiento con opción de compra de una finca. En vía de apremio contra el propietario, según el Registro de la Propiedad, se vende en pública subasta el bien objeto de la opción de compra, y se inscribe la compraventa en el Registro de la Propiedad. El optante entabla demanda contra el anterior y el actual titular y contra el optatario –que había adquirido por compra del propietario registral, y no había inscrito–, en petición de cancelación de la inscripción y

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El optante debe ejercitar la opción de compra aunque conozca que el concedente ha dispuesto del bien, enajenándolo a un tercero; porque en caso contrario, como el plazo no se puede interrumpir, se entenderá caducada la opción. El optante no puede demandar el cumplimiento por equivalente –æstimatio rei–, sino sólo exigir al concedente que ha enajenado el bien la devolución de la prima entregada y una indemnización de daños y perjuicios667. La indemnización se fundamenta en el incumplimiento contractual con falta de buena fe, que frustra el fin del contrato al haberse enajenado a un tercero el bien objeto de la opción de compra. Se debe resarcir al optatario el interés negativo668, por la confianza en contrato de opción y por lo que le ha supuesto la frustración de la compraventa; el resarcimiento de daños y de los perjuicios id quod interest669, y el lucro cesante670, que se consiga probar. declaración de preferencia en la adquisición. 667 La STS 13 noviembre 1992 condena a los demandados optatarios a otorgar contrato de compraventa y si la misma no fuera física o jurídicamente posible, la condena consistirá en la devolución al actor de las 5.000 pesetas pagadas como prima y en el pago de los daños y perjuicios que se justifiquen en ejecución de sentencia. La STS 21 mayo 2001 concedió la devolución de los dos millones de pesetas de prima de la opción, porque habiéndose ejercitado en tiempo y forma, y perfeccionado el contrato de compraventa, la actitud obstativa e incumplidora de los vendedores frustró, no solo la compraventa, sino también en definitiva el fin propuesto con el contrato de opción. 668

El § 307 BGB considera interés negativo, el daño que la parte haya sufrido por confiar en la validez del contrato, la indemnización no va más allá del valor del interés que la otra parte tenga en la validez del contrato. 669 La STS 30 diciembre 1998 condena a la usufructuaria que había otorgado un arrendamiento con opción de compra, y que no puede cumplir al no haber adquirido la propiedad de la finca a pagar una indemnización por el coste de las mejoras realizadas por el arrendatario con opción de compra. Por el contrario, la STS 6 mayo 1998 casa las sentencias de instancia que condenaban a una indemnización desestimándola, porque no se habían probado los daños, además de que el optante no había abonado el precio de la opción. Sobre la indemnización, véase ESPINAR LAFUENTE, Resolución e indemnización en las obligaciones recíprocas, en “Estudios de Derecho civil en honor del Profesor Castán Tobeñas”, vol. II, Pamplona, 1969, pp. 141 y ss. 670 La STS 7 mayo 1996 indemniza el lucro cesante que le supuso a la sociedad inmobiliaria optante la frustración del contrato, porque “es de suyo que a una sociedad inmobiliaria el incumplimiento de un contrato que concierta para adquirir un inmueble y proceder, previa rehabilitación y mejora, a la venta de sus pisos le supone una ganancia dejada de obtener”. Condena además de la devolución de los 60 millones de pesetas de la prima de la opción.

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Para la fijación de la cuantía del interés en el cumplimiento671, la jurisprudencia adopta como criterio el ahorro que supone el abono del precio, respecto al precio de mercado672, de modo que la cifra indemnizatoria se fija en el valor del bien en el mercado, reduciendo el precio de la compraventa que el comprador debía entregar al concedente.

Cfr. § 252 BGB. 671 En alguna ocasión, la jurisprudencia ha determinado el interés negativo mediante la aplicación analógica del artículo 1454 del Código Civil. La STS 30 septiembre 1989 declara: “así que al aplicar analógicamente el artículo 1454 del Código Civil, el Tribunal «a quo» no hace sino fijar en el correcto uso de su facultad soberana, la indemnización que estima pertinente, acudiendo para el señalamiento de su cuantía el módulo que representa el citado artículo, de la misma forma que podía haber acudido a cualquier otro parámetro, sin que por esa aplicación analógica que se hace en la sentencia pueda reputarse como violado el citado artículo 1454 del Código Civil”. 672

La STS 4 noviembre 1985 en una promesa bilateral de compraventa, condena al vendedor a una indemnización cuya cuantía es el valor del bien en el mercado, reduciendo la cantidad que el comprador debía entregar. La STS 19 noviembre 1997 condena al optatario y fija la indemnización en “aquella cantidad en que el precio de compra de una nave de similares características, prestaciones y emplazamiento que la litigiosa, en el mes de julio de 1989, supere el precio, correspondiente a ese periodo y convenido en la opción de instancia”. Cfr. CARRASCO PERERA, Comentario a la STS de 30 de septiembre de 1989, CCJC, n. 21, 1989, pp. 891 y ss.

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ÍNDICE DE AUTORES

ADLER, 70 AFONSO RODRÍGUEZ, 48, 50, 51 ALABISO, 70 ALBÁCAR LÓPEZ, 96 A LBALADEJO, 26, 48, 50, 65, 149, 157, 214, 238 ALGUER, 19 ALGUER MICO, 62, 65, 70, 71 A LONSO M OYA , 10, 11, 12, 15, 51, 54, 94, 97, 171 ALONSO PÉREZ, 204 ALVAREZ BEJIGA, 188 AMAT I SALAS, 104 A MORÓS G UARDIOLA , 38, 99, 101, 102, 105, 106, 107, 108, 161, 164, 169, 189, 197, 198, 240 ARECHEDERRA ARANZADI, 145, 158, 228, 234 ARJONA GUAJARDO-FAJARDO, 88 ATAZ LÓPEZ, 238 AUBRY, 88 AUGER DURÓ, 87 ÁVILA NAVARRO, 131, 158

B ADENES G ASSET , 79, 90, 91, 112, 117, 162, 171, 179, 189, 197 BALAGUÉ DOMENECH, 104 BELLO JANEIRO, 18, 58, 117 BÉNAC-SCHMIDT, 89 BENAVENTE MOREDA, 207 BENAVIDES DEL REY, 102, 106 BERNÁLDEZ BERNÁLDEZ, 178 BIANCA, 134 BLANQUER UBEROS, 203, 204, 206 BONET RAMÓN, 82, 90, 93 BONNEL, 88 BORRELL Y SOLER, 42, 87 BOULANGER, 89 BOYER, 88 BRANCA, 61 BRANCOS NUÑEZ, 39, 161, 169 BUSTOS PUECHE, 134 CABALLERO LOZANO, 39 CABANILLAS SÁNCHEZ, 99, 101, 102, 104, 105, 106, 107, 109 CACHÓN CADENAS, 196

271


C ALVILLO M ARTÍNEZ DE ARENAZA, 84, 87, 90 CAMY SÁNCHEZ-CAÑETE, 94, 167 CAÑIZARES LASO, 35, 39, 156 CAPITANT, 88 CARRASCO PERERA, 55, 251 CARRETERO GARCÍA, 115 C ASTÁN T OBEÑAS, 10, 42, 82, 149, 163, 165, 167, 226 CESÀRO, 93 CHICO Y ORTIZ, 26, 39, 161, 179, 197 CILVETI GUBIA, 176 CLEMENTE DE DIEGO, 18, 70, 79 CLEMENTE MEORO, 65, 238 COILLOT, 98, 104, 146 COLIN, 88 CONTIJOCH PRATDESABA, 242 CÓRDOBA GRACIA, 82, 87, 88 COVIELLO, 70 CUENA GARCÍA, 125, 127 CUTILLAS TORNS, 118 DE CASTRO VITORES, 131 DE CASTRO Y BRAVO, 71, 84, 87, 89, 97, 149, 150, 156, 242 D E LA C UESTA R UTE , 98, 99, 102, 105, 106, 107, 109 D E LA R ICA A RENAL, 39, 161, 163, 179, 189 DE LA VIÑA MAGDALENO, 103 DEGENKOLB, 70 DEGNI, 81 DÍAZ ALABART, 48, 49, 50 DÍAZ TABOADA, 160 DÍEZ-PICAZO, 10, 64, 65, 88, 95, 156, 167, 168, 215, 229, 233, 238 DOMENGE AMER, 39 DOMÍNGUEZ PLATAS, 55, 179 272

DURÁN RIVACOBA, 134, 234 DURANY PICH, 215 EGUSQUIZA BALMASEDA, 216 ENNECCERUS, 65, 71 ESPÍN CÁNOVAS, 11, 61, 163 ESPINAR LAFUENTE, 250 ESTRUCH ESTRUCH, 122, 158 FAIRÉN, 168 FELIÚ REY, 109, 134, 146, 156, 159, 222, 242 FERNÁNDEZ, 126, 127 FERNÁNDEZ ASIAIN, 234 FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, 196 FERRER MARTÍN, 121 FORCHIELLI, 61 FRANCOS AVELLANAL, 66 FRÉ, 127 FUBINI, 64 GABRIELLI, 93 GALGANO, 93 G ARCÍA A MIGO, 116, 117, 120, 158, 169 GARCÍA BARBÓN, 109 GARCÍA CANTERO, 53, 89, 95, 167 GARCÍA DE ENTERRÍA, 131 GARCÍA GARCÍA, 164, 167 GARCÍA GARNICA, 107 G ARCÍA G ÓMEZ DE M ERCADO , 130, 132 GARCÍA GOYENA, 81 GARCÍA SOLÉ, 99, 103, 104 GARRIGUES DIAZ-CAÑABATE, 148 GAVIDIA SÁNCHEZ, 218 GAYA SICILIA, 145 GAYOSO ARIAS, 11, 95, 249

INDICE DE AUTORES

GENOVESE, 93 GIMÉNEZ DUART, 21 GIMENO FELIU, 132 GIOVANOLI, 98, 105 GÓMEZ CORRALIZA, 242, 244 GÓMEZ GÁLLIGO, 39 GONZÁLEZ ENRÍQUEZ, 66, 80, 84, 87 G ONZÁLEZ M ARTÍNEZ , 10, 11, 39, 160 GONZÁLEZ PÉREZ, 130 GONZÁLEZ POVEDA, 12 G ORDILLO C AÑAS , 171, 201, 202, 203, 204, 207 GORLA, 35, 93, 156 GUERRERA, 41 HENRICH, 70 HERNÁNDEZ G IL , A, 35, 54, 79, 91, 164, 239 HERNÁNDEZ GIL, F, 48, 50 IBÁÑEZ JIMÉNEZ, 127 IRURZUN GOICOA, 134 JORDANO BAREA, 12, 65, 149 KARRERA EGIALDE, 122, 125 KIPP, 65, 71 LACRUZ BERDEJO, 151, 167, 228 LALAGUNA DOMÍNGUEZ, 88, 90, 95, 111, 215 LARENZ, 26 LASARTE, 90, 95 LEÑA FERNÁNDEZ, 163 LLOMBART, 121 LLOPIS GINER, 137 LÓPEZ FRÍAS, 65

L ORENZO M ERINO, 40, 61, 90, 117, 165, 170, 179, 238 LUCES GIL, 229 M ANRESA Y N AVARRO , 10, 42, 62, 82, 90 MANZANO SOLANO, 103, 106 MARÍN LÓPEZ, 201, 203, 204 MARTÍN BERNAL, 101 MARTÍN OVIEDO, 105 MARTÍN VILLA, 118 MARTÍNEZ ABASCAL, 127 M ARTÍNEZ DE A GUIRRE Y A LDAZ , 158 MARTÍNEZ SARRIÓN, 228 MÁS ALCARAZ, 134 MATEO SANZ, 112 MAZEAUD, 18, 89, 95, 249 MENGUAL, 10, 91, 165, 179 MESSINEO, 93 M EZQUITA DEL C ACHO , 11, 40, 71, 163 MORO LEDESMA, 70 NAJJAR, 156, 157, 168 N AVARRO A ZPEITIA, 12, 33, 58, 91, 158, 163, 187, 242 NAVARRO CASTRO, 238 NAVARRO PÉREZ, 42, 85 O'CALLAGHAN MUÑOZ, 103 ORTEU CASTELLS, 179 O SSORIO Y G ALLARDO , 10, 11, 12, 17, 33, 41, 111, 235, 248 PALOMAR BARO, 214 PASQUAU LIAÑO, 122, 125 PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, 15, 34, 58, 95, 157, 163, 188, 238 273


PERA VERDAGUER, 131 PÉREZ GONZÁLEZ, 65, 71 PÉREZ RUIZ, 98 PÉREZ VEGA, 219 P EROT -M OREL , 61, 67, 171, 233, 246, 249 PLANIOL, 18, 35, 61, 67, 81, 89, 95, 171, 213, 246, 249 POTHIER, 40, 89, 95 PUIG BRUTAU, 34, 61, 159, 197, 214, 242 PUIG FERRIOL, 234 RAMÓN CHORNET, 169, 188 RAMÓN FERNÁNDEZ, 118 RAMOS MEDRANO, 118 RAU, 88 RAVAZZONI, 93 REAL PÉREZ, 103 REBOLLEDO VARELA, 164 RICO PÉREZ, 103 RÍOS MOSQUERA, 39 R IPERT, 18, 35, 61, 67, 89, 95, 171, 213, 246, 249 R IVERO H ERNÁNDEZ , 11, 26, 100, 102, 156, 158 R OCA S ASTRE , 61, 71, 72, 90, 161, 163, 189 RODRÍGUEZ ADRADOS, 103, 178 RODRÍGUEZ CAMAZÓN, 121 RODRÍGUEZ MORATA, 118 RODRÍGUEZ-ROSADO, 112, 134, 145 ROGEL VIDE, 215 ROJO AJURÍA, 104, 207 ROMÁN GARCÍA, 79, 161, 179 ROVIRA MOLA, 65, 66, 214 RUANO BORRELLA, 163 RUBIO TORRANO, 112, 145, 242 274

RUGGIERO, 70 SABATIER, 88 SALDAÑA, 160 SANCIÑENA ASURMENDI, 24 SÁNCHEZ ANDRÉS, 127, 128 SÁNCHEZ FONTÁNS, 63, 88, 95, 188 SÁNCHEZ ROMÁN, 70 SÁNCHEZ VELASCO, 71, 90 SÁNCHEZ-PARODI PASCUA, 100 S ANCHO R EBULLIDA, 95, 124, 159, 161, 163, 167 SANTOS BRIZ, 158, 171 SANZ CABALLERO, 126, 127 SANZ FERNÁNDEZ, 163 SANZ VIOLA, 52 SCHLOSSMANN, 70 SEISDEDOS MUIÑO, 213 SERRANO ALONSO, 88, 96, 116, 131, 156, 158, 160, 161, 165, 188, 201, 203, 205 SOTO NIETO, 88 SPECIALE, 226

156,

158,

117, 168,

TALAVERA FERNÁNDEZ, 18 TALMA CHARLES, 11, 31, 32, 40, 51, 54, 55, 61, 106, 117, 179, 206, 232 TAMBURRINO, 93 THÖL, 70 TORRES LANA, 11, 18, 36, 40, 51, 54, 55, 63, 88, 96, 97, 117, 134, 156, 170, 171, 173, 175, 182, 189, 231, 249 URIARTE BERASATEGUI, 160, 179 VALPUESTA FERNÁNDEZ, 90, 171 VALVERDE, 70, 95, 214 VALLET DE GOYTISOLO, 163

INDICE DE AUTORES

VIALE, 31, 38 VIDAL BLANCO, 105 VIDAL MARTÍNEZ, 145 VILLARES PICO, 163

VIVAS TESÓN, 112, 113, 146 WOLFF, 65, 71 YSAS SOLANES, 106, 109, 163

275

ÍNDICE DE SENTENCIAS Y RESOLUCIONES

Sentencias del Tribunal Constitucional [1] [2]

Sentencia de 18 de abril de 1988..................................................................132 Sentencia de 20 de mayo de 1996 ................................................................213

Auto del Tribunal Constitucional [3]

Auto de 10 de mayo de 1999........................................................................245

Sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] [13] [14] [15] [16] [17] [18] [19] [20] [21] [22] [23]

Sentencia de 7 de octubre de 1896 .................................................................90 Sentencia de 12 de noviembre de 1898 ........................................................246 Sentencia de 3 de marzo de 1902 .................................................................134 Sentencia de 21 de octubre de 1902 .............................................................134 Sentencia de 3 de noviembre de 1902 ..........................................................134 Sentencia de 6 de diciembre de 1904 ...................................................169, 247 Sentencia de 18 de mayo de 1908 ..................................................................82 Sentencia de 4 de febrero de 1911..................................................................82 Sentencia de 25 de enero de 1913 ..................................................................82 Sentencia de 22 de octubre de 1913 .............................................................151 Sentencia de 23 de junio de 1915 ...........................................................90, 141 Sentencia de 31 de enero de 1921 ....................................................82, 90, 157 Sentencia de 27 de marzo de 1926 .........................................................90, 141 Sentencia de 24 de noviembre de 1926 ..........................................................48 Sentencia de 14 de noviembre de 1927 ..........................................................82 Sentencia de 10 de marzo de 1928 .................................................................90 Sentencia de 30 de diciembre de 1930 .........................................................116 Sentencia de 6 de febrero de 1931................................................................134 Sentencia de 7 de febrero de 1933..................................................................82 Sentencia de 8 de julio de 1933......................................................................48 277


[24] [25] [26] [27] [28] [29] [30] [31] [32] [33] [34] [35] [36] [37] [38] [39] [40] [41] [42] [43] [44] [45] [46] [47] [48] [49] [50] [51] [52] [53] [54] [55] [56] [57] [58] [59] [60] [61] [62] [63] [64] [65] 278

Sentencia de 5 de enero de 1935 ....................................................................55 Sentencia de 30 de septiembre de 1935..........................................................36 Sentencia de 13 de diciembre de 1935 ...........................................................90 Sentencia de 5 de julio de 1940......................................................................70 Sentencia de 9 de julio de 1940......................................................................70 Sentencia de 14 de diciembre de 1940 .........................................................231 Sentencia de 17 de mayo de 1941 ........................................................230, 231 Sentencia de 11 de noviembre de 1943 ..............................................80, 82, 83 Sentencia de 10 de marzo de 1944 .......................................................147, 149 Sentencia de 28 de marzo de 1944 ...........................................................70, 87 Sentencia de 23 de mayo de 1944 ................................................................112 Sentencia de 25 de mayo de 1944 ................................................................149 Sentencia de 13 de junio de 1944 .................................................................231 Sentencia de 7 de febrero de 1945..................................................................95 Sentencia de 15 de marzo de 1945 ...........................................................70, 87 Sentencia de 23 de marzo de 1945 .............15, 38, 53, 55, 91, 93, 96, 212, 222 Sentencia de 5 de junio de 1945 ...........................................................230, 231 Sentencia de 10 de julio de 1946................................11, 15, 93, 212, 222, 226 Sentencia de 19 de octubre de 1946 ...............................................................70 Sentencia de 26 de octubre de 1946 .........................................................70, 87 Sentencia de 18 de enero de 1947 ..............................................15, 70, 93, 219 Sentencia de 13 de febrero de 1947..............................................................151 Sentencia de 6 de marzo de 1947 .................................................................112 Sentencia de 25 de marzo de 1947 .........................................................95, 246 Sentencia de 7 de enero de 1948 ............................................................55, 245 Sentencia de 30 de junio de 1948 .........................................................229, 247 Sentencia de 28 de febrero de 1949..............................................................158 Sentencia de 5 de abril de 1949..............................................................45, 237 Sentencia de 25 de abril de 1949..................................................................237 Sentencia de 5 de enero de 1950 ....................................................................67 Sentencia de 27 de febrero de 1950................................................66, 181, 190 Sentencia de 1 de julio de 1950........................................................83, 84, 227 Sentencia de 11 de noviembre de 1950 ..........................................................49 Sentencia de 5 de junio de 1951 .................................................67, 68, 93, 248 Sentencia de 23 de mayo de 1952 ................................................................242 Sentencia de 13 de febrero de 1953................................................................70 Sentencia de 14 de junio de 1953 ...................................................................55 Sentencia de 4 de diciembre de 1953 .....................................15, 33, 34, 93, 96 Sentencia de 1 de marzo de 1954 .................................................................248 Sentencia de 17 de mayo de 1954 ................................................................181 Sentencia de 8 de febrero de 1955..................................................................20 Sentencia de 18 de mayo de 1955 ......................................................15, 93, 96


[66] [67] [68] [69] [70] [71] [72] [73] [74] [75] [76] [77] [78] [79] [80] [81] [82] [83] [84] [85] [86] [87] [88] [89] [90] [91] [92] [93] [94] [95] [96] [97] [98] [99] [100] [101] [102] [103] [104] [105] [106] [107]

Sentencia de 25 de mayo de 1955 ................................................................148 Sentencia de 4 de julio de 1955....................................................................224 Sentencia de 31 de octubre de 1955 .............................................................149 Sentencia de 1 de diciembre de 1955 .............................................................70 Sentencia de 28 de diciembre de 1955 .........................................................149 Sentencia de 4 de enero de 1956 ..................................................................149 Sentencia de 14 de abril de 1956..............................................................95, 96 Sentencia de 23 de abril de 1956....................................................................12 Sentencia de 4 de junio de 1956 ...................................................................242 Sentencia de 12 de junio de 1956 ...................................................................33 Sentencia de 22 de junio de 1956 ...........................................................20, 249 Sentencia de 22 de octubre de 1956 ...............................................................48 Sentencia de 19 de febrero de 1957................................................................68 Sentencia de 23 de marzo de 1957 ...............................................................112 Sentencia de 25 de marzo de 1957 .........................................................70, 248 Sentencia de 28 de marzo de 1957 .............................................................9, 58 Sentencia de 10 de abril de 1957....................................................................42 Sentencia de 12 de abril de 1957..................................................................237 Sentencia de 17 de mayo de 1957 ........................................................230, 231 Sentencia de 23 de mayo de 1957 ..................................................................85 Sentencia de 28 de mayo de 1957 ................................................................112 Sentencia de 6 de junio de 1957 .....................................................................43 Sentencia de 22 de junio de 1957 .................................................................226 Sentencia de 30 de noviembre de 1957 ........................................................181 Sentencia de 1 de abril de 1958......................................................................51 Sentencia de 5 de julio de 1958....................................................................248 Sentencia de 15 de octubre de 1958 .............................................................145 Sentencia de 21 de octubre de 1958 .............................................................155 Sentencia de 16 de enero de 1959 ..................................................60, 152, 237 Sentencia de 2 de febrero de 1959..............................................70, 85, 90, 227 Sentencia de 6 de junio de 1959 ...........................................228, 231, 232, 244 Sentencia de 31 de marzo de 1960 ...............................................................231 Sentencia de 5 de octubre de 1961 ...........................................................72, 73 Sentencia de 17 de octubre de 1961 ...................................................15, 36, 90 Sentencia de 23 de febrero de 1962................................................................35 Sentencia de 23 de noviembre de 1962 ................................................229, 230 Sentencia de 8 de marzo de 1963 .................................................148, 149, 150 Sentencia de 8 de junio de 1963 .....................................................................47 Sentencia de 31 de octubre de 1963 .............................................................231 Sentencia de 14 de enero de 1964 ................................................................245 Sentencia de 14 de enero de 1964 ................................................................236 Sentencia de 14 de marzo de 1964 ...............................................................148 279


[108] [109] [110] [111] [112] [113] [114] [115] [116] [117] [118] [119] [120] [121] [122] [123] [124] [125] [126] [127] [128] [129] [130] [131] [132] [133] [134] [135] [136] [137] [138] [139] [140] [141] [142] [143] [144] [145] [146] [147] [148] [149] 280

Sentencia de 18 de febrero de 1965......................................................147, 150 Sentencia de 26 de marzo de 1965 ...........................................................85, 87 Sentencia de 16 de octubre de 1965 .......................................................72, 227 Sentencia de 7 de febrero de 1966......................................................48, 73, 80 Sentencia de 1 de junio de 1966 .....................................................................87 Sentencia de 22 de junio de 1966 .................................................11, 15, 19, 96 Sentencia de 17 de noviembre de 1966 ....................................................11, 96 Sentencia de 17 de diciembre de 1966 .........................17, 23, 24, 37, 219, 241 Sentencia de 7 de noviembre de 1967 ..................................212, 214, 223, 235 Sentencia de 15 de diciembre de 1967 .........................................................138 Sentencia de 3 de febrero de 1968..................................................................42 Sentencia de 5 de febrero de 1968................................................................248 Sentencia de 23 de febrero de 1968................................................................12 Sentencia de 16 de mayo de 1969 ................................................................195 Sentencia de 16 de septiembre de 1970..........................................................48 Sentencia de 19 de noviembre de 1970 ..........................................................42 Sentencia de 20 de enero de 1971 ................................................................244 Sentencia de 15 de marzo de 1972 ...............................................................231 Sentencia de 4 de abril de 1972....................................................................148 Sentencia de 22 de abril de 1972....................................................................43 Sentencia de 25 de abril de 1972..................................................................152 Sentencia de 2 de febrero de 1973................................................................195 Sentencia de 17 de febrero de 1973........................................................64, 242 Sentencia de 6 de marzo de 1973 ...................................................................34 Sentencia de 4 de abril de 1973..............................................................15, 182 Sentencia de 26 de junio de 1973 ...................................................................87 Sentencia de 28 de junio de 1974 .............................................................86, 90 Sentencia de 14 de octubre de 1974 ...................................................23, 59, 62 Sentencia de 21 de octubre de 1974 .....................................38, 45, 46, 66, 226 Sentencia de 22 de febrero de 1975................................................................45 Sentencia de 8 de julio de 1975....................................................................195 Sentencia de 10 de octubre de 1975 .............................................................235 Sentencia de 8 de enero de 1976 ..................................................................213 Sentencia de 3 de mayo de 1976 ..................................................................145 Sentencia de 28 de mayo de 1976 ......................15, 53, 57, 214, 217, 219, 222 Sentencia de 16 de mayo de 1977 ..................................................................65 Sentencia de 1 de julio de 1977......................................................................34 Sentencia de 21 de noviembre de 1977 ........................................................213 Sentencia de 28 de febrero de 1978..........................................................36, 77 Sentencia de 28 de marzo de 1978 ...............................................................103 Sentencia de 18 de abril de 1978............................................................15, 155 Sentencia de 28 de abril de 1978....................................................................47


[150] [151] [152] [153] [154] [155] [156] [157] [158] [159] [160] [161] [162] [163] [164] [165] [166] [167] [168] [169] [170] [171] [172] [173] [174] [175] [176] [177] [178] [179] [180] [181] [182] [183] [184] [185] [186] [187] [188] [189] [190] [191]

Sentencia de 22 de junio de 1978 .............................................................43, 63 Sentencia de 7 de julio de 1978......................................................................48 Sentencia de 14 de noviembre de 1978 ........................................................242 Sentencia de 30 de noviembre de 1978 ........................................................141 Sentencia de 16 de abril de 1979................................17, 92, 94, 212, 214, 226 Sentencia de 12 de julio de 1979....................................................41, 158, 214 Sentencia de 4 de octubre de 1979 .................................................................47 Sentencia de 2 de noviembre de 1979 ....................................................41, 214 Sentencia de 16 de noviembre de 1979 ........................................................229 Sentencia de 15 de febrero de 1980................................................................37 Sentencia de 15 de febrero de 1980................................................................45 Sentencia de 28 de febrero de 1980................................................................47 Sentencia de 23 de mayo de 1980 ................................................................145 Sentencia de 24 de mayo de 1980 ............................................................75, 85 Sentencia de 28 de mayo de 1980 ..............................................................9, 90 Sentencia de 31 de mayo de 1980 ..................................................................47 Sentencia de 27 de junio de 1980 .................................................................148 Sentencia de 24 de octubre de 1980 ...............................................................42 Sentencia de 26 de enero de 1981 ..................................................................22 Sentencia de 6 de febrero de 1981................................................................220 Sentencia de 3 de abril de 1981....................................................................158 Sentencia de 10 de abril de 1981..................................................103, 107, 108 Sentencia de 20 de mayo de 1981 ................................................................224 Sentencia de 22 de mayo de 1981 ............................................................11, 43 Sentencia de 3 de julio de 1981....................................................................248 Sentencia de 14 de julio de 1981....................................................................47 Sentencia de 29 de septiembre de 1981........................................................217 Sentencia de 9 de diciembre de 1981 ...........................................................148 Sentencia de 31 de diciembre de 1981 ...............................36, 45, 46, 223, 248 Sentencia de 26 de enero de 1982 ..................................................................86 Sentencia de 14 de abril de 1982..............................................................11, 22 Sentencia de 19 de mayo de 1982 ........................................................148, 150 Sentencia de 2 de junio de 1982 ...................................................146, 147, 149 Sentencia de 4 de junio de 1982 ...................................................................111 Sentencia de 17 de julio de 1982..................................................................227 Sentencia de 10 de diciembre de 1982 ...........................................38, 212, 217 Sentencia de 29 de diciembre de 1982 .........................................................187 Sentencia de 24 de enero de 1983 ................................................................145 Sentencia de 19 de febrero de 1983....................................................12, 17, 93 Sentencia de 7 de marzo de 1983 .................................................................127 Sentencia de 9 de mayo de 1983 ..................................................................231 Sentencia de 9 de mayo de 1983 ..................................................................231 281


[192] [193] [194] [195] [196] [197] [198] [199] [200] [201] [202] [203] [204] [205] [206] [207] [208] [209] [210] [211] [212] [213] [214] [215] [216] [217] [218] [219] [220] [221] [222] [223] [224] [225] [226] [227] [228] [229] [230] [231] [232] [233] 282

Sentencia de 17 de mayo de 1983 ................................................................242 Sentencia de 13 de julio de 1983..................................................................243 Sentencia de 14 de octubre de 1983 ...............................................................47 Sentencia de 31 de octubre de 1983 .............................................................237 Sentencia de 8 de noviembre de 1983 ............................................................25 Sentencia de 17 de noviembre de 1983 ..........................................................45 Sentencia de 18 de noviembre de 1983 ................................................103, 108 Sentencia de 27 de enero de 1984 ................................................................116 Sentencia de 6 de abril de 1984......................................................................85 Sentencia de 27 de abril de 1984..................................................................237 Sentencia de 27 de junio de 1984 .........................................................230, 231 Sentencia de 26 de octubre de 1984 .........................................................74, 86 Sentencia de 17 de diciembre de 1984 .........................................................237 Sentencia de 9 de febrero de 1985..........................................96, 223, 224, 248 Sentencia de 12 de marzo de 1985 ...............................................................225 Sentencia de 22 de marzo de 1985 .................................................................87 Sentencia de 24 de mayo de 1985 ..................................38, 223, 224, 225, 235 Sentencia de 14 de junio de 1985 .................................................................236 Sentencia de 26 de junio de 1985 ...................................................................45 Sentencia de 18 de septiembre de 1985..........................................................46 Sentencia de 24 de septiembre de 1985........................................................142 Sentencia de 4 de noviembre de 1985 ..........................................................251 Sentencia de 10 de marzo de 1986 ...............................................48, 49, 80, 85 Sentencia de 17 de mayo de 1986 ........................................................230, 231 Sentencia de 20 de mayo de 1986 ........................................................140, 141 Sentencia de 7 de julio de 1986....................................................................213 Sentencia de 11 de noviembre de 1986 ........................................................116 Sentencia de 17 de noviembre de 1986 ................................................220, 223 Sentencia de 29 de noviembre de 1986 ........................................................236 Sentencia de 13 de marzo de 1987 ...............................................................230 Sentencia de 4 de abril de 1987..............................................................17, 226 Sentencia de 6 de abril de 1987......................................64, 148, 149, 214, 220 Sentencia de 7 de mayo de 1987 ..................................................................116 Sentencia de 25 de mayo de 1987 ..................................................................25 Sentencia de 3 de julio de 1987......................................................................20 Sentencia de 29 de julio de 1987..................................................................245 Sentencia de 6 de octubre de 1987 .......................................................230, 231 Sentencia de 9 de octubre de 1987 .....................11, 17, 25, 166, 171, 226, 249 Sentencia de 29 de octubre de 1987 .............................................................246 Sentencia de 21 de noviembre de 1987 ..........................................................97 Sentencia de 11 de diciembre de 1987 .................................................123, 124 Sentencia de 26 de enero de 1988 ..........................................................40, 242


[234] [235] [236] [237] [238] [239] [240] [241] [242] [243] [244] [245] [246] [247] [248] [249] [250] [251] [252] [253] [254] [255] [256] [257] [258] [259] [260] [261] [262] [263] [264] [265] [266] [267] [268] [269] [270] [271] [272] [273] [274] [275]

Sentencia de 3 de febrero de 1988........................................................139, 195 Sentencia de 12 de febrero de 1988......................................................146, 150 Sentencia de 25 de febrero de 1988..............................................146, 150, 151 Sentencia de 8 de marzo de 1988 .................................146, 147, 148, 149, 150 Sentencia de 11 de marzo de 1988 .................................................................79 Sentencia de 23 de marzo de 1988 ...............................................................229 Sentencia de 9 de mayo de 1988 ....................................................................87 Sentencia de 13 de mayo de 1988 ........................................................139, 234 Sentencia de 6 de junio de 1988 ...................................................................224 Sentencia de 22 de junio de 1988 .................................................................116 Sentencia de 23 de junio de 1988 ...........................................................33, 245 Sentencia de 6 de octubre de 1988 .................................................................25 Sentencia de 11 de octubre de 1988 ...............................................................37 Sentencia de 24 de octubre de 1988 ...............................................................55 Sentencia de 25 de octubre de 1988 .......................................................64, 243 Sentencia de 24 de noviembre de 1988 ........................................................222 Sentencia de 30 de noviembre de 1988 ........................................................170 Sentencia de 22 de diciembre de 1988 .........................................................145 Sentencia de 23 de enero de 1989 ............................................................75, 76 Sentencia de 11 de febrero de 1989..............................................................152 Sentencia de 17 de febrero de 1989................................................................97 Sentencia de 24 de febrero de 1989................................................................62 Sentencia de 28 de abril de 1989..........................................................124, 125 Sentencia de 19 de mayo de 1989 ........................................................145, 150 Sentencia de 26 de junio de 1989 .........................................................102, 103 Sentencia de 28 de junio de 1989 ...................................................................53 Sentencia de 5 de julio de 1989..............................................................33, 155 Sentencia de 5 de julio de 1989........................................................11, 60, 223 Sentencia de 20 de septiembre de 1989..........................................................62 Sentencia de 30 de septiembre de 1989....................................52, 56, 248, 251 Sentencia de 9 de octubre de 1989 .......................................166, 171, 226, 242 Sentencia de 16 de octubre de 1989 .....................................................230, 233 Sentencia de 30 de octubre de 1989 ...............................................................45 Sentencia de 3 de noviembre de 1989 ............................................................34 Sentencia de 6 de noviembre de 1989 ....................................35, 165, 171, 220 Sentencia de 13 de diciembre de 1989 .............................................73, 77, 227 Sentencia de 20 de diciembre de 1989 ...........................................................45 Sentencia de 21 de febrero de 1990..............................................................230 Sentencia de 22 de febrero de 1990................................................................33 Sentencia de 7 de marzo de 1990 .................................145, 146, 147, 148, 149 Sentencia de 28 de marzo de 1990 .......................................................222, 245 Sentencia de 4 de abril de 1990..............................................................65, 243 283


[276] [277] [278] [279] [280] [281] [282] [283] [284] [285] [286] [287] [288] [289] [290] [291] [292] [293] [294] [295] [296] [297] [298] [299] [300] [301] [302] [303] [304] [305] [306] [307] [308] [309] [310] [311] [312] [313] [314] [315] [316] [317] 284

Sentencia de 28 de mayo de 1990 ........................................................103, 109 Sentencia de 8 de junio de 1990 ...................................................................213 Sentencia de 9 de junio de 1990 ...........................................................208, 209 Sentencia de 9 de junio de 1990 ...................................................................193 Sentencia de 9 de junio de 1990 .............................................................39, 191 Sentencia de 20 de julio de 1990....................................................................15 Sentencia de 10 de octubre de 1990 .......................................................32, 139 Sentencia de 11 de octubre de 1990 ...............................................................25 Sentencia de 24 de octubre de 1990 .............17, 38, 62, 64, 113, 171, 223, 249 Sentencia de 26 de octubre de 1990 .............................................................231 Sentencia de 2 de noviembre de 1990 ..................................................142, 182 Sentencia de 12 de noviembre de 1990 ........................................................230 Sentencia de 10 de diciembre de 1990 .........................................................230 Sentencia de 24 de enero de 1991 ......................................................17, 40, 41 Sentencia de 28 de enero de 1991 ................................................................226 Sentencia de 30 de enero de 1991 ................................................147, 148, 150 Sentencia de 4 de marzo de 1991 ...........................................................93, 246 Sentencia de 5 de marzo de 1991 .................................................................152 Sentencia de 8 de marzo de 1991 .............................................................11, 33 Sentencia de 14 de marzo de 1991 .........................................................12, 178 Sentencia de 22 de abril de 1991..................................................................102 Sentencia de 23 de abril de 1991..........................................102, 230, 231, 233 Sentencia de 30 de abril de 1991............................................................99, 100 Sentencia de 14 de mayo de 1991 ..................................................................38 Sentencia de 26 de mayo de 1991 ..................................................................88 Sentencia de 20 de junio de 1991 ...................................................................25 Sentencia de 4 de julio de 1991................................................................73, 77 Sentencia de 8 de julio de 1991....................................................................230 Sentencia de 23 de julio de 1991............................................................46, 239 Sentencia de 9 de septiembre de 1991..........................................................237 Sentencia de 26 de septiembre de 1991................................................157, 248 Sentencia de 30 de septiembre de 1991........................................................226 Sentencia de 28 de octubre de 1991 .......................................................17, 212 Sentencia de 4 de noviembre de 1991 ............................................................48 Sentencia de 18 de noviembre de 1991 ........................................................178 Sentencia de 23 de diciembre de 1991 ...........................................17, 214, 224 Sentencia de 4 de enero de 1992 ....................................................55, 215, 242 Sentencia de 31 de enero de 1992 ..................................................................91 Sentencia de 3 de febrero de 1992..................................................................64 Sentencia de 24 de febrero de 1992................................................................15 Sentencia de 9 de marzo de 1992 .................................................................121 Sentencia de 24 de marzo de 1992 .................................................................52


[318] [319] [320] [321] [322] [323] [324] [325] [326] [327] [328] [329] [330] [331] [332] [333] [334] [335] [336] [337] [338] [339] [340] [341] [342] [343] [344] [345] [346] [347] [348] [349] [350] [351] [352] [353] [354] [355] [356] [357] [358] [359]

Sentencia de 25 de abril de 1992..................................................................159 Sentencia de 12 de junio de 1992 .................................................................222 Sentencia de 29 de junio de 1992 .................................................................237 Sentencia de 6 de julio de 1992............................................145, 147, 148, 149 Sentencia de 16 de julio de 1992............................................................53, 241 Sentencia de 3 de octubre de 1992 ...........................................................48, 51 Sentencia de 22 de octubre de 1992 .........................................................34, 49 Sentencia de 4 de noviembre de 1992 ..........................................................227 Sentencia de 6 de noviembre de 1992 ..................................................229, 230 Sentencia de 13 de noviembre de 1992 ......................................11, 12, 17, 250 Sentencia de 23 de noviembre de 1992 ..........................................................36 Sentencia de 1 de diciembre de 1992 .................................11, 12, 17, 220, 242 Sentencia de 14 de diciembre de 1992 ...........................................................40 Sentencia de 21 de diciembre de 1992 ...........................................................12 Sentencia de 22 de diciembre de 1992 .............................24, 27, 214, 217, 224 Sentencia de 24 de diciembre de 1992 ...............................................48, 73, 74 Sentencia de 31 de diciembre de 1992 .................................................231, 245 Sentencia de 24 de febrero de 1993........................................................63, 248 Sentencia de 24 de febrero de 1993................................................................66 Sentencia de 26 de febrero de 1993..............................................................248 Sentencia de 24 de marzo de 1993 .................................................................47 Sentencia de 29 de marzo de 1993 .....................................33, 53, 56, 214, 224 Sentencia de 17 de mayo de 1993 ..........................................................38, 224 Sentencia de 18 de mayo de 1993 ..................................................................41 Sentencia de 18 de mayo de 1993 ............................................................16, 37 Sentencia de 27 de mayo de 1993 ............................................................75, 76 Sentencia de 18 de junio de 1993 .......................................................27, 59, 64 Sentencia de 24 de junio de 1993 ...........................................12, 230, 231, 232 Sentencia de 25 de junio de 1993 ...........................................................74, 227 Sentencia de 30 de junio de 1993 .......................................................20, 64, 67 Sentencia de 8 de julio de 1993......................................................................84 Sentencia de 13 de julio de 1993....................................................................67 Sentencia de 21 de julio de 1993........................................................38, 54, 90 Sentencia de 26 de julio de 1993..........................................................230, 231 Sentencia de 22 de septiembre de 1993..................................................11, 213 Sentencia de 5 de octubre de 1993 ...............................................................195 Sentencia de 8 de octubre de 1993 .........................................37, 215, 224, 242 Sentencia de 15 de octubre de 1993 .......................................................17, 212 Sentencia de 18 de octubre de 1993 .............................................................213 Sentencia de 18 de octubre de 1993 ................................................................ 9 Sentencia de 22 de octubre de 1993 ...............................................................20 Sentencia de 29 de octubre de 1993 ...................................11, 17, 59, 169, 171 285


[360] [361] [362] [363] [364] [365] [366] [367] [368] [369] [370] [371] [372] [373] [374] [375] [376] [377] [378] [379] [380] [381] [382] [383] [384] [385] [386] [387] [388] [389] [390] [391] [392] [393] [394] [395] [396] [397] [398] [399] [400] [401] 286

Sentencia de 15 de noviembre de 1993 ........................................................212 Sentencia de 19 de noviembre de 1993 ........................................................159 Sentencia de 22 de noviembre de 1993 ..................................................64, 223 Sentencia de 3 de diciembre de 1993 ...................................................218, 219 Sentencia de 11 de diciembre de 1993 ...........................................................48 Sentencia de 14 de diciembre de 1993 .........................................................230 Sentencia de 26 de enero de 1994 ................................................45, 47, 60, 64 Sentencia de 4 de febrero de 1994....................................64, 96, 222, 225, 231 Sentencia de 21 de febrero de 1994..............................................................216 Sentencia de 22 de febrero de 1994..............................................................186 Sentencia de 15 de marzo de 1994 ...............................................................230 Sentencia de 17 de marzo de 1994 .................................................................42 Sentencia de 29 de marzo de 1994 ...............................................................237 Sentencia de 18 de abril de 1994..................................................................213 Sentencia de 20 de abril de 1994..................................................................230 Sentencia de 25 de abril de 1994..................................................................212 Sentencia de 26 de abril de 1994..................................................................221 Sentencia de 4 de mayo de 1994 ............................................................64, 219 Sentencia de 6 de mayo de 1994 ..................................................................239 Sentencia de 6 de mayo de 1994 ............................................................64, 181 Sentencia de 23 de mayo de 1994 ..................................................................20 Sentencia de 24 de mayo de 1994 ................................................................213 Sentencia de 3 de junio de 1994 .....................................................................47 Sentencia de 3 de junio de 1994 .....................................................................50 Sentencia de 21 de junio de 1994 ...................................................................48 Sentencia de 30 de junio de 1994 .................................................................242 Sentencia de 30 de junio de 1994 .................................................................225 Sentencia de 7 de julio de 1994..................................................................... 87 Sentencia de 19 de julio de 1994..............................................................77, 78 Sentencia de 8 de noviembre de 1994 ..........................................................144 Sentencia de 19 de noviembre de 1994 ........................................................230 Sentencia de 1 de diciembre de 1994 .............................................................25 Sentencia de 3 de diciembre de 1994 .............................................................30 Sentencia de 31 de diciembre de 1994 .........................................................230 Sentencia de 4 de febrero de 1995................................................................230 Sentencia de 7 de febrero de 1995............................................................98, 99 Sentencia de 14 de febrero de 1995......................12, 43, 93, 96, 218, 227, 244 Sentencia de 23 de febrero de 1995..............................................................195 Sentencia de 24 de febrero de 1995................................................................20 Sentencia de 3 de marzo de 1995 .........................................112, 159, 164, 167 Sentencia de 13 de marzo de 1995 .......................................................146, 149 Sentencia de 23 de marzo de 1995 .................................................................85


[402] [403] [404] [405] [406] [407] [408] [409] [410] [411] [412] [413] [414] [415] [416] [417] [418] [419] [420] [421] [422] [423] [424] [425] [426] [427] [428] [429] [430] [431] [432] [433] [434] [435] [436] [437] [438] [439] [440] [441] [442] [443]

Sentencia de 25 de marzo de 1995 .....................................................48, 49, 50 Sentencia de 19 de abril de 1995..............................................................11, 64 Sentencia de 22 de abril de 1995....................................................................49 Sentencia de 24 de abril de 1995..................................................216, 217, 224 Sentencia de 18 de mayo de 1995 ................................................................225 Sentencia de 31 de mayo de 1995 ..................................................................24 Sentencia de 15 de junio de 1995 .................................................................229 Sentencia de 28 de junio de 1995 ...................................................................67 Sentencia de 11 de julio de 1995..................................................................125 Sentencia de 13 de julio de 1995............................................................27, 226 Sentencia de 25 de septiembre de 1995..............................................25, 64, 66 Sentencia de 28 de septiembre de 1995..........................................................90 Sentencia de 9 de octubre de 1995 ...........................................................52, 64 Sentencia de 10 de octubre de 1995 ...............................................................25 Sentencia de 13 de octubre de 1995 ...............................................................77 Sentencia de 19 de octubre de 1995 .........................................................77, 88 Sentencia de 26 de octubre de 1995 .............................................156, 221, 231 Sentencia de 2 de noviembre de 1995 ..........................................................220 Sentencia de 7 de noviembre de 1995 ......................................................52, 95 Sentencia de 23 de diciembre de 1995 ...................................................75, 173 Sentencia de 26 de diciembre de 1995 .........................................................134 Sentencia de 28 de diciembre de 1995 ...........................................................77 Sentencia de 29 de diciembre de 1995 ...........................................................79 Sentencia de 30 de diciembre de 1995 ...........................................................48 Sentencia de 29 de enero de 1996 ................................................................230 Sentencia de 29 de enero de 1996 ................................................................134 Sentencia de 8 de febrero de 1996..................................................................76 Sentencia de 16 de febrero de 1996..............................................................173 Sentencia de 20 de febrero de 1996..........................................................49, 50 Sentencia de 25 de febrero de 1996......................................................220, 237 Sentencia de 26 de febrero de 1996......................................................100, 102 Sentencia de 29 de febrero de 1996................................................................67 Sentencia de 4 de marzo de 1996 ...................................................................50 Sentencia de 7 de marzo de 1996 ....................... 11, 28, 38, 59, 67, 92, 96, 224 Sentencia de 28 de marzo de 1996 ...............................................................226 Sentencia de 7 de mayo de 1996 ..........................................................248, 250 Sentencia de 29 de mayo de 1996 ..................................43, 155, 228, 230, 243 Sentencia de 31 de mayo de 1996 ........................................................123, 124 Sentencia de 19 de junio de 1996 .................................................................233 Sentencia de 29 de julio de 1996..............................................................73, 78 Sentencia de 31 de julio de 1996....................................................38, 214, 223 Sentencia de 17 de octubre de 1996 ...............................................................48 287


[444] [445] [446] [447] [448] [449] [450] [451] [452] [453] [454] [455] [456] [457] [458] [459] [460] [461] [462] [463] [464] [465] [466] [467] [468] [469] [470] [471] [472] [473] [474] [475] [476] [477] [478] [479] [480] [481] [482] [483] [484] [485] 288

Sentencia de 31 de octubre de 1996 .............................................................123 Sentencia de 26 de noviembre de 1996 ..........................................................52 Sentencia de 27 de diciembre de 1996 .........................................................230 Sentencia de 10 de febrero de 1997..............................................230, 231, 232 Sentencia de 13 de febrero de 1997........................................64, 171, 191, 249 Sentencia de 14 de febrero de 1997................12, 16, 59, 91, 96, 212, 220, 224 Sentencia de 2 de abril de 1997......................................................................61 Sentencia de 21 de mayo de 1997 ..................................................................97 Sentencia de 24 de mayo de 1997 ................................................................100 Sentencia de 25 de junio de 1997 ...........................................................99, 102 Sentencia de 1 de julio de 1997....................................................................211 Sentencia de 19 de septiembre de 1997........................................................112 Sentencia de 29 de septiembre de 1997........................................................202 Sentencia de 30 de septiembre de 1997................................................118, 124 Sentencia de 4 de octubre de 1997 ...............................................................123 Sentencia de 8 de octubre de 1997 .................................................................17 Sentencia de 16 de octubre de 1997 .........................................16, 17, 216, 242 Sentencia de 17 de octubre de 1997 ...............................................................95 Sentencia de 21 de octubre de 1997 ...............................................................36 Sentencia de 24 de octubre de 1997 .............................................................123 Sentencia de 7 de noviembre de 1997 ..........................................................122 Sentencia de 19 de noviembre de 1997 ..................................................34, 251 Sentencia de 26 de noviembre de 1997 ..........................................................76 Sentencia de 28 de noviembre de 1997 ................................................109, 110 Sentencia de 1 de diciembre de 1997 ...........................................................122 Sentencia de 2 de diciembre de 1997 ...........................................................124 Sentencia de 4 de diciembre de 1997 ...........................................................102 Sentencia de 4 de diciembre de 1997 ...........................................................216 Sentencia de 15 de diciembre de 1997 .........................................................123 Sentencia de 15 de diciembre de 1997 .............................................65, 92, 221 Sentencia de 18 de diciembre de 1997 ...........................................................24 Sentencia de 26 de diciembre de 1997 .....................................................64, 66 Sentencia de 22 de enero de 1998 ................................................................123 Sentencia de 22 de enero de 1998 ........................................................145, 147 Sentencia de 30 de enero de 1998 ..................................................................77 Sentencia de 30 de enero de 1998 ................................................................245 Sentencia de 3 de febrero de 1998................................................................248 Sentencia de 17 de febrero de 1998................................................................43 Sentencia de 6 de marzo de 1998 .................................................................127 Sentencia de 17 de marzo de 1998 ...............................................................146 Sentencia de 21 de marzo de 1998 ...............................................................245 Sentencia de 21 de marzo de 1998 ...............................................................245


[486] [487] [488] [489] [490] [491] [492] [493] [494] [495] [496] [497] [498] [499] [500] [501] [502] [503] [504] [505] [506] [507] [508] [509] [510] [511] [512] [513] [514] [515] [516] [517] [518] [519] [520] [521] [522] [523] [524] [525] [526] [527]

Sentencia de 2 de abril de 1998......................................................................33 Sentencia de 11 de abril de 1998..................................................................123 Sentencia de 6 de mayo de 1998 ............................................................52, 250 Sentencia de 3 de junio de 1998 .....................................................................79 Sentencia de 8 de junio de 1998 ...................................................................121 Sentencia de 8 de junio de 1998 ...................................................................123 Sentencia de 8 de junio de 1998 .....................................................46, 242, 249 Sentencia de 11 de junio de 1998 ...................................................................85 Sentencia de 16 de junio de 1998 .............................................................19, 58 Sentencia de 6 de julio de 1998............................................................225, 242 Sentencia de 23 de julio de 1998........................................................41, 46, 64 Sentencia de 30 de julio de 1998..................................................103, 109, 110 Sentencia de 10 de septiembre de 1998................................176, 179, 191, 195 Sentencia de 13 de octubre de 1998 .............................................................124 Sentencia de 28 de octubre de 1998 .............................................................142 Sentencia de 21 de noviembre de 1998 ..........................................99, 109, 110 Sentencia de 2 de diciembre de 1998 ...........................................................103 Sentencia de 30 de diciembre de 1998 .........................................................250 Sentencia de 31 de diciembre de 1998 ...........................................................48 Sentencia de 1 de febrero de 1999........................................................109, 146 Sentencia de 2 de febrero de 1999................................................................195 Sentencia de 12 de febrero de 1999........................................................44, 243 Sentencia de 13 de febrero de 1999................................................................60 Sentencia de 4 de marzo de 1999 .................................................................247 Sentencia de 26 de marzo de 1999 ...............................................................122 Sentencia de 24 de mayo de 1999 ........................................................101, 102 Sentencia de 29 de mayo de 1999 ........................................................109, 110 Sentencia de 14 de junio de 1999 ...................................................................50 Sentencia de 15 de junio de 1999 .................................................................146 Sentencia de 15 de junio de 1999 .................................................................111 Sentencia de 24 de junio de 1999 ...................................................................44 Sentencia de 13 de julio de 1999..................................................................147 Sentencia de 19 de julio de 1999..........................................................103, 111 Sentencia de 26 de julio de 1999....................................................................56 Sentencia de 16 de septiembre de 1999..................................................45, 225 Sentencia de 14 de octubre de 1999 .......................................44, 228, 232, 235 Sentencia de 19 de octubre de 1999 .............................................................123 Sentencia de 28 de octubre de 1999 .......................................................97, 225 Sentencia de 26 de noviembre de 1999 ................................................109, 111 Sentencia de 23 de diciembre de 1999 .........................................................100 Sentencia de 31 de enero de 2000 ................................................................124 Sentencia de 3 de febrero de 2000..................................................98, 100, 102 289


[528] [529] [530] [531] [532] [533] [534] [535] [536] [537] [538] [539] [540] [541] [542] [543] [544] [545] [546] [547] [548] [549] [550] [551] [552] [553] [554] [555] [556] [557] [558] [559] [560] [561] [562] [563] [564] [565] [566] [567] [568] [569] 290

Sentencia de 7 de febrero de 2000........................................................104, 109 Sentencia de 26 de febrero de 2000..............................................................111 Sentencia de 29 de febrero de 2000..............................................................236 Sentencia de 1 de abril de 2000......................................................................33 Sentencia de 11 de abril de 2000............................................92, 169, 171, 248 Sentencia de 28 de abril de 2000..............................................................38, 42 Sentencia de 4 de mayo de 2000 ..................................................................225 Sentencia de 6 de junio de 2000 .....................................................................87 Sentencia de 19 de junio de 2000 .................................................................124 Sentencia de 5 de julio de 2000....................................................................195 Sentencia de 25 de julio de 2000..................................................................124 Sentencia de 20 de septiembre de 2000........................................................124 Sentencia de 2 de octubre de 2000 ...............................................................122 Sentencia de 2 de octubre de 2000 ...............................................................124 Sentencia de 5 de octubre de 2000 .........................................98, 100, 103, 105 Sentencia de 11 de octubre de 2000 .........................................................76, 77 Sentencia de 3 de noviembre de 2000 ..........................................................110 Sentencia de 7 de noviembre de 2000 ..........................................................124 Sentencia de 14 de noviembre de 2000 ....................................................28, 64 Sentencia de 25 de enero de 2001 ............................................................9, 238 Sentencia de 16 de febrero de 2001..............................................................116 Sentencia de 20 de febrero de 2001................................................64, 230, 231 Sentencia de 12 de marzo de 2001 .......................................................110, 111 Sentencia de 19 de marzo de 2001 .....................................................21, 46, 64 Sentencia de 4 de abril de 2001....................................................................124 Sentencia de 17 de abril de 2001..................................................................124 Sentencia de 18 de abril de 2001..................................................................194 Sentencia de 20 de abril de 2001....................................................................85 Sentencia de 26 de abril de 2001..................................................146, 150, 151 Sentencia de 9 de mayo de 2001 ....................................................................24 Sentencia de 21 de mayo de 2001 ........................................................222, 250 Sentencia de 4 de junio de 2001 ...................................................................110 Sentencia de 22 de junio de 2001 .................................................................111 Sentencia de 22 de junio de 2001 ...................................................................59 Sentencia de 6 de julio de 2001......................................................46, 220, 225 Sentencia de 17 de julio de 2001..........................................................147, 150 Sentencia de 22 de septiembre de 2001........................................................195 Sentencia de 28 de septiembre de 2001........................................................195 Sentencia de 28 de noviembre de 2001 ........................................................111 Sentencia de 21 de diciembre de 2001 .................................................104, 110 Sentencia de 23 de diciembre de 2001 .........................................................110 Sentencia de 28 de diciembre de 2001 .........................................................230


[570] [571] [572] [573] [574] [575] [576] [577] [578] [579] [580] [581] [582] [583] [584] [585] [586] [587] [588] [589] [590] [591] [592] [593]

Sentencia de 21 de enero de 2002 ................................................108, 110, 111 Sentencia de 8 de febrero de 2002................................................100, 109, 111 Sentencia de 14 de febrero de 2002..............................................................111 Sentencia de 12 de marzo de 2002 ...............................................................109 Sentencia de 21 de marzo de 2002 ...............................................................111 Sentencia de 27 de marzo de 2002 ...............................................................118 Sentencia de 4 de abril de 2002....................................................................111 Sentencia de 11 de abril de 2002..................................................................196 Sentencia de 26 de abril de 2002....................................................................64 Sentencia de 30 de abril de 2002....................................................................99 Sentencia de 7 de junio de 2002 ...................................................................148 Sentencia de 14 de junio de 2002 .........................................................177, 178 Sentencia de 19 de junio de 2002 ...................................................................26 Sentencia de 26 de julio de 2002....................................................................20 Sentencia de 16 de septiembre de 2002..........................................................47 Sentencia de 11 de octubre de 2002 .....................................................220, 221 Sentencia de 24 de octubre de 2002 ...............................................................48 Sentencia de 6 de noviembre de 2002 ..........................................................237 Sentencia de 14 de noviembre de 2002 ........................................................224 Sentencia de 2 de diciembre de 2002 ...........................................................111 Sentencia de 5 de diciembre de 2002 ...........................................................106 Sentencia de 17 de diciembre de 2002 ...........................................................65 Sentencia de 21 de febrero de 2003..............................................................152 Sentencia de 5 de marzo de 2003 .................................................................101

Sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) [594] Sentencia de 7 de junio de 1991 ...................................................................247 [595] Sentencia de 8 de junio de 1999 ...................................................................111 [596] Sentencia de 14 de marzo de 2003 .................................................................44

Sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso) [597] [598] [599] [600] [601] [602] [603] [604] [605]

Sentencia de 9 de junio de 1933 ...................................................................131 Sentencia de 26 de noviembre de 1985 ..........................................................47 Sentencia de 10 de abril de 1989....................................................................94 Sentencia de 11 de abril de 1989..................................................................131 Sentencia de 10 de julio de 1990..................................................................119 Sentencia de 7 de enero de 1991 ..................................................................119 Sentencia de 30 de diciembre de 1991 ...........................................................94 Sentencia de 25 de febrero de 1992..............................................................130 Sentencia de 22 de octubre de 1992 .............................................................132 291


[606] [607] [608] [609] [610] [611] [612] [613] [614] [615]

Sentencia de 14 de diciembre de 1992 .........................................................119 Sentencia de 5 de julio de 1993....................................................................132 Sentencia de 30 de abril de 1994..................................................................132 Sentencia de 18 de noviembre de 1996 ........................................................247 Sentencia de 21 de diciembre de 1996 .................................................129, 131 Sentencia de 18 de abril de 1997..................................................................129 Sentencia de 20 de mayo de 1997 ................................................................129 Sentencia de 14 de junio de 1997 .................................................................129 Sentencia de 30 de abril de 1998..................................................................104 Sentencia de 13 de octubre de 1999 .............................................................119

Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia [616] [617] [618] [619] [620] [621] [622] [623] [624] [625] [626] [627] [628] [629] [630] [631]

Sentencia de Cataluña de 11 de julio de 1991 ................................................64 Sentencia de Navarra de 27 de diciembre de 1991.......................................155 Sentencia de Navarra de 2 de abril de 1992 ...........................................57, 236 Sentencia de Navarra de 22 de mayo de 1992..............................................100 Sentencia de Aragón de 18 de junio de 1992 .................................................30 Sentencia de Cataluña de 22 de marzo de 1993 ...................................224, 234 Sentencia de Cataluña de 9 de noviembre de 1993 ..............224, 226, 234, 235 Sentencia de Navarra de 21 de diciembre de 1993.......................................125 Sentencia de Navarra de 10 de febrero de 1994 .............................................36 Sentencia de Cataluña de 24 de febrero de 1994............................................49 Sentencia de Aragón de 10 de abril de 1995 ..................................................30 Sentencia de Navarra de 28 de junio de 1995 ..............................................226 Sentencia de Cataluña de 24 de julio de 1995 ..............................178, 225, 234 Sentencia de País Vasco de 7 de septiembre de 1995 ..............................30, 59 Sentencia de Cataluña de 7 de noviembre de 1995 ......................................235 Sentencia de Navarra de 11 de marzo de 1997...............................................87

Sentencias de las Audiencias Provinciales [632] [633] [634] [635] [636] [637]

Sentencia de Vizcaya de 31 de mayo de 1991................................................30 Sentencia de Barcelona de 23 de marzo de 1995 .........................................142 Sentencia de Valencia de 22 de julio de 1995 ................................................28 Sentencia de Cantabria de 6 de marzo de 1997 ............................................106 Sentencia de Madrid de 7 de diciembre de 1998............................................22 Sentencia de Murcia de 8 de febrero de 2000 ................................................42

Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado [638] Resolución de 20 de noviembre de 1875........................................................95 292


[639] [640] [641] [642] [643] [644] [645] [646] [647] [648] [649] [650] [651] [652] [653] [654] [655] [656] [657] [658] [659] [660] [661] [662] [663] [664] [665] [666] [667] [668] [669] [670] [671] [672] [673] [674] [675] [676] [677] [678] [679] [680]

Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución

de 5 de diciembre de 1903.........................................................134 de 19 de febrero de 1904 ...........................................................134 de 14 de junio de 1922...............................................................150 de 4 de enero de 1927................................................................159 de 27 de marzo de 1947.....................................113, 158, 162, 165 de 13 de diciembre de 1955.................................................39, 164 de 3 de junio de 1961.................................................................198 de 20 de septiembre de 1966 .....................................................159 de 19 de septiembre de 1974 .....................................................159 de 7 de diciembre de 1978.........................................143, 198, 239 de 7 de septiembre de 1982 ...............................162, 165, 184, 186 de 28 de septiembre de 1982 .............................................197, 199 de 29 de enero de 1986..............................................................243 de 5 de febrero de 1986 .............................................................116 de 10 de junio de 1986.........................................................64, 135 de 10 de abril de 1987 ...............................................196, 200, 201 de 29 de septiembre de 1987 .............................................137, 138 de 30 de septiembre de 1987 .............................................181, 182 de 2 de febrero de 1988 .............................................................198 de 4 de febrero de 1988 .............................................................198 de 30 de julio de 1990 .................................................39, 185, 199 de 8 de abril de 1991 .........................................................135, 142 de 19 de julio de 1991 .........................................62, 143, 201, 239 de 24 de febrero de 1992 ...........................................................186 de 5 de mayo de 1992................................................................137 de 4 de septiembre de 1992 .......................................188, 194, 197 de 22 de septiembre de 1992 .....................................................136 de 11 de marzo de 1993.............................................................180 de 7 de julio de 1993 ...................................................................20 de 26 de enero de 1994..........................................................19, 62 de 12 de mayo de 1994..............................................................103 de 7 de junio de 1994.................................................................128 de 21 de junio de 1994.......................................................103, 178 de 23 de julio de 1996 ...............................................................200 de 19 de noviembre de 1996......................................................197 de 11 de marzo de 1997...............................................................42 de 28 de enero de 1998..............................................................179 de 29 de enero de 1998..............................................................179 de 30 de enero de 1998..............................................................179 de 2 de febrero de 1998 .............................................................179 de 6 de mayo de 1998................................................183, 192, 193 de 8 de junio de 1998.........................................................196, 200 293


[681] [682] [683] [684] [685] [686] [687] [688] [689] [690] [691] [692] [693] [694] [695] [696] [697] [698] [699] [700] [701] [702] [703]

294

Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución Resolución

de 15 de junio de 1998.......................................................147, 244 de 16 de junio de 1998...............................................................245 de 17 de junio de 1998...............................................................244 de 30 de septiembre de 1998 .....................................................136 de 6 de octubre de 1998.......................................................41, 178 de 26 de octubre de 1998...........................................................107 de 4 de enero de 1999..................................................................34 de 26 de marzo de 1999.............................................143, 199, 201 de 12 de abril de 1999 .........................................................34, 183 de 12 de junio de 1999...............................................................184 de 2 de julio de 1999 .................................................................244 de 12 de julio de 1999 .................................................................25 de 27 de octubre de 1999...........................................................185 de 2 de diciembre de 1999.........................................................200 de 8 de febrero de 2000 .............................................................245 de 24 de febrero de 2000 ...........................................................209 de 2 de marzo de 2000...............................................................200 de 27 de marzo de 2000.....................................180, 185, 186, 197 de 28 de marzo de 2000.............................................................198 de 6 de marzo de 2001.......................................................159, 161 de 18 de abril de 2002 ...............................................................199 de 11 de junio de 2002...............................................................200 de 23 de septiembre de 2002 .....................................................200

COLECCIÓN DE MONOGRAFÍAS DE DERECHO CIVIL Dirección de D. Mariano Yzquierdo Tolsada I.

II.

III.

IV.

V.

PERSONA Y FAMILIA I.1.

El mantenimiento de la familia en las situaciones de crisis matrimonial (2002). Yolanda B. Bustos Moreno

I.2.

Mediación familiar. Prevención y alternativa al litigio en los conflictos familiares (2003). Lucía García García

OBLIGACIONES Y CONTRATOS II.2.

La rendición de cuentas en el Código Civil

II.2.

La opción de compra (2003). Camino Sanciñena Asurmendi

RESPONSABILIDAD CIVIL III.1.

Sistema de Responsabilidad Civil contractual y extracontractual (2001). Mariano Yzquierdo Tolsada

III.2.

Responsabilidad civil: Los «otros perjudicados» (2002). Miguel Gómez Perals

III.3.

El aseguramiento de la responsabilidad civil por daños al medio ambiente (2002). José Ignacio Hebrero Álvarez

III.4.

Daños corporales y Carta Magna. Repercusión de la Doctrina Constitucional sobre el Funcionamiento del Sistema Valorativo. (2003) Mariano Medina Crespo

PROPIEDAD Y DERECHOS REALES IV.1.

Vías pecuarias y Propiedad Privada (2002). M.ª Ángeles Parra Lucán

IV.2.

La posesión mediata e inmediata (2002). Cristina Fuenteseca

IV.3.

La división de la cosa común en el Código Civil (2003). José M.ª Abella

DERECHO DE SUCESIONES V.1.

El legado alternativo (2003). Carlos Cuadrado Pérez

La Opción De Compra (Spanish Edition)

La Evolucion de La Cultura (Spanish Edition)

La Invención de la Tradicion (Spanish Edition)

La Venganza de La Historia (Spanish Edition)

Historia De LA Sociedad De LA Informacion (Spanish Edition)

La maquina (Spanish Edition)

La puta de Babilonia (Spanish Edition)

Ciudades Malditas de La Antiguedad (Spanish Edition)

Los Usos De La Diversidad (Spanish Edition)

Los Limites de La Interpretacion (Spanish Edition)

Historia De La Infancia (Spanish Edition)

Perspectivas Actuales de La Educacion (Spanish Edition)

Biotecnologia de La Fermentacion (Spanish Edition)

Historia Universal De La Infamia (Spanish Edition)

Leyendas Negras De La Iglesia (Spanish Edition)

Historia Universal de La Infamia (Spanish Edition)

Las Carceles de La Miseria (Spanish Edition)

Libro Blanco de La Accesibilidad (Spanish Edition)

Las limitaciones de la globalizacion (Spanish Edition)

Gramatica De La Lengua Castellana (Spanish Edition)

La Virgen de los Sicarios (Spanish Edition)

La Seduccion De Las Palabras (Spanish Edition)

Los condenados de la tierra (Spanish Edition)

Isostretching La Gimnasia de La Espalda (Spanish Edition)

El fraude de subvenciones de la union Europea (Spanish Edition)

La Educación Social (Spanish Edition)

La Carta Robada (Spanish Edition)

La Civilidad Europea (Spanish Edition)

Los Dioses de Grecia (Spanish Edition) Spanish

La Arquitectura de La Ciudad Spanish

Lineas de Transmision (Spanish Edition)

La Opción De Compra (Spanish Edition)

La Evolucion de La Cultura (Spanish Edition)

La Invención de la Tradicion (Spanish Edition)

La Venganza de La Historia (Spanish Edition)

Historia De LA Sociedad De LA Informacion (Spanish Edition)

La maquina (Spanish Edition)

La puta de Babilonia (Spanish Edition)

Ciudades Malditas de La Antiguedad (Spanish Edition)

Los Usos De La Diversidad (Spanish Edition)

Los Limites de La Interpretacion (Spanish Edition)

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