INDEPENDENCIA JUDICIAL EN AMERICA LATINA: DE QUIEN, PARA QUE

3 INDEPENDENCIA JUDICIAL Germán Burgos Silva (Ed.) EN AMÉRICA LATINA ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? Publicaciones ILSA ...

Author: German Burgos

148 downloads 3387 Views 2MB Size Report

This content was uploaded by our users and we assume good faith they have the permission to share this book. If you own the copyright to this book and it is wrongfully on our website, we offer a simple DMCA procedure to remove your content from our site. Start by pressing the button below!
Report copyright / DMCA form

DOWNLOAD PDF

3

INDEPENDENCIA JUDICIAL Germán Burgos Silva (Ed.) EN AMÉRICA LATINA ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo?

Publicaciones ILSA ISBN colección: 958-9262-28-7 ISBN de este número: 958-9262-31-7 Coordinación editorial: Germán Burgos Silva Corrección de textos: María José Díaz Granados M. Diagramación: María Inés León Portada: Fotografías Archivo El Tiempo, ilustración de José Guadalupe Posada tomada de Monografía, Ediciones Toledo, México D.F., 2002. Impresión: Ediciones Ántropos

Bogotá, Colombia, noviembre de 2003

© Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos, ILSA Calle 38 Nº 16-45. Teléfonos: (571) 2455955, 2884772, 2884437, 2880416 Página web: www.ilsa.org.co Correos electrónicos: [email protected], [email protected]

Contenido 7

¿QUÉ SE ENTIENDE HOY POR INDEPENDENCIA JUDICIAL? ALGUNOS ELEMENTOS CONCEPTUALES GERMÁN BURGOS SILVA

INDEPENDENCIA JUDICIAL: EL CONCEPTO 45

EL GRADO ADECUADO DE INDEPENDENCIA OWEN FISS

65

DE NUEVO SOBRE “INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA” JOSEP AGUILÓ

83

UNA EVALUACIÓN NORMATIVA DEL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO SOCIAL SOBRE LA INDEPENDENCIA JUDICIAL TERRI PERETTI

107

LA INDEPENDENCIA JUDICIAL: CONCEPTUALIZACIÓN Y MEDICIÓN SEBASTIÁN LINARES

1 2 3 4

INDEPENDENCIA JUDICIAL, DISEÑOS INSTITUCIONALES Y BALANCES HISTÓRICOS 169

INICIATIVAS PARA MEJORAR LA INDEPENDENCIA JUDICIAL EN AMÉRICA LATINA: UNA PERSPECTIVA COMPARATIVA MARGARET POPKIN

217

LA CENICIENTA DEL GOBIERNO: REFORMA A LA JUSTICIA EN AMÉRICA LATINA LUZ ESTELLA NAGLE

5 6

INDEPENDENCIA JUDICIAL Y DERECHOS HUMANOS 259

INDEPENDENCIA JUDICIAL Y POLÍTICA DE DERECHOS HUMANOS EN ARGENTINA Y CHILE ELIN SKAAR

7

Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

291

BALANCE DE LA REFORMA JUDICIAL DEL PERÚ A LA LUZ DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES CÉSAR LANDA

8

INDEPENDENCIA JUDICIAL Y ECONOMÍA 319

LEGITIMIDAD Y CONVENIENCIA DEL CONTROL CONSTITUCIONAL A LA ECONOMÍA RODRIGO UPRIMNY

355

EL CHOQUE ENTRE LOS JUECES LOCALES Y LA ECONOMÍA GLOBAL: LA POLÍTICA DE REFORMA JUDICIAL EN BRASIL MEGAN BALLARD

417

ALGUNOS ASPECTOS DE LA INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL EN BRASIL CLAUDIA MARIA BARBOSA

9 10 11


¿Qué se entiende hoy por independencia judicial? Algunos elementos conceptuales

Germán Burgos Silva*

INTRODUCCIÓN

E

n la historia institucional de América Latina, y al margen de casos muy específicos, los poderes judiciales de la región se han caracterizado por niveles muy bajos de independencia (Scribner, 2000; Saez, 1998). En el marco de regímenes dictatoriales y, lo que es más preocupante aún, en el contexto de las democracias, el poder judicial ha estado sometido a diverso tipo de presiones y controles por los poderes ejecutivo y legislativo. El control de la aprobación y desembolso del presupuesto judicial, la variación del número de integrantes de las altas cortes, el uso impropio del juicio de responsabilidades respecto a los magistrados de las cortes supremas, la presión respecto a casos sensibles, han estado entre los mecanismos más usados para someter al judicial.1 Los miembros de la judicatura no han sido tampoco los mejores valedores y defensores de la independencia reconocida legalmente (Saez, 1998; Inecip, 2002). En *

Candidato a doctor en derecho, Universidad de Barcelona; profesor Universidad Nacional de Colombia y Externado de Colombia; consultor externo en materia de reforma judicial para Dralc-PNUD-Instituto Internacional de Gobernabilidad de Cataluña, España; profesor visitante de las universidades de Barcelona, Oberta de Cataluña, Internacional de Andalucía (España) y Federal de Santa Catarina (Brasil).

1

Sólo para mencionar algunos casos, el gobierno de Carlos Menem varió el número de integrantes de la Corte Suprema aumentándolo a fin de nombrar a magistrados leales que finalmente dieron vía libre a buena parte de las medidas económicas tomadas por su gobierno. El gobierno de Fujimori destituyó a una parte de los magistrados de la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional como parte del autogolpe. El presidente Chávez destituyó de manera fulminante a 400 jueces (Transparencia, 2000).


8

INDEPENDENCIA JUDICIAL EN AMÉRICA LATINA ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo?

determinados casos han sido el soporte de gobiernos no propiamente democráticos como ocurrió con la Corte Suprema de Justicia de Chile que dio la bienvenida y bendijo posteriormente el golpe de Estado encabezado por Augusto Pinochet.2 En otras ocasiones, los atisbos de independencia han sido confundidos con un corporativismo que no admite responsabilidades, como en parte ocurre en Bolivia con los jueces que se resisten a un control disciplinario de desempeño y por el Consejo de la Judicatura (Burgos, 2003). Luego de más de un siglo donde el judicial ha sido en parte un apéndice de los poderes ejecutivos, hoy afronta quizá una de las reformas más profundas a favor de una mayor institucionalización y profesionalización que debe impactar en sus niveles de independencia. De la mano de la cooperación internacional, y en el contexto de la nueva ola democrática y las políticas de desarrollo basadas en el mercado, el poder judicial ha adquirido un protagonismo, inicialmente teórico, del que no había disfrutado en toda la vida republicana de los países de la región (Thome, 2000; Banco Mundial, 1996). En lo que hace a la independencia judicial, varios países han introducido cambios dirigidos a crear mejores condiciones institucionales para la independencia funcional y personal de los jueces. Encontramos así que algunas constituciones y las leyes han establecido periodos fijos para los magistrados de las altas cortes y para los jueces ordinarios, han prohibido los traslados sin justa causa y sin la anuencia del juez afectado, y han establecido un porcentaje mínimo del presupuesto público que debe ser dirigido al poder judicial. En términos prácticos, muchos países han mejorado las condiciones salariales de los jueces y se han dotado de regímenes disciplinarios fundados legalmente y aplicados por instancias diferentes al poder ejecutivo. La instauración y el desarrollo de la carrera judicial, que permite el ingreso y ascenso al margen de los partidos políticos, también ha caracterizado este proceso de transformación estructural de buena parte de los judiciales latinoamericanos (Popkin, 2001; Hamergren, 2001 ). Como puede verse en la tabla 1, mediciones internacionales han tratado de establecer los progresos que han significado cambios como los anteriores, denotando en general un nivel de protección formal relativamente óptimo. El estudio de Feld y Voigt (2002), por medio de un complejo modelo matemático, permite establecer si un país cuenta con un marco institucional formal donde se recogen las condiciones adecuadas para la independencia judicial, especialmente de las altas cortes. Un valor cercano a 0 significa que estas condiciones son precarias, mientras un valor cercano a 1 denota que al menos formalmente el país cuenta con arreglos que garantizan la inde2

Como bien recoge Fiss, “El presidente de la Corte, Enrique Urrutia Manzana, puso la banda presidencial al general y orgullosamente declaró ‘dejo el poder judicial en sus manos’“ (Fiss, 1993).


9 ¿QUÉ SE ENTIENDE HOY POR INDEPENDENCIA JUDICIAL? ALGUNOS ELEMENTOS CONCEPTUALES

TABLA 1 Índice de independencia judicial (de derecho) País

2002

ARGENTINA

0,665

BRASIL

0,907

CHILE

0,778

COLOMBIA

0,939

COSTA RICA

0,685

ECUADOR

0,835

GUATEMALA

0,499

MÉXICO

0,835

PARAGUAY

0,781

VENEZUELA

0,65

Fuente: Feld y Voigt (2002).

pendencia. Como puede verse, salvo Guatemala, el resto de países latinoamericanos estudiados cuenta con un estado medio alto, liderado por Colombia y Brasil.3 En este contexto de reformas, una de las instituciones que más desarrollo ha tenido en la región ha sido la jurisdicción constitucional. Muchos países han adoptado distintos modelos de tribunal constitucional o de sala constitucional dentro de los tribunales supremos bajo el objetivo de interpretar y garantizar la defensa de la Constitución. Bajo este cambio, y como se verá luego a nivel teórico, los poderes judiciales han asumido importantes competencias que en principio les permiten mayo3

Este indicador es el producto de cruzar un conjunto de variables con información sobre la existencia en el marco constitucional y legal de los países considerados, de un conjunto de arreglos institucionales que formalmente favorecen la independencia judicial. Esta información se obtuvo por medio de una encuesta internacional con más de 75 expertos. Las variables consideradas fueron: a) la naturaleza y las competencias de la corte superior están en la Constitución y qué nivel de dificultad existe para cambiarlas; b) el procedimiento de designación; c) el periodo legal en el cargo de los altos magistrados y la existencia de la posibilidad de renovación; d) el establecimiento de quién determina los salarios para los magistrados y cuál es su monto; e) el nivel de accesibilidad de las cortes; f) la forma como se reparten los casos en cada corte; g) el nivel de autonomía; h) la existencia de competencias constitucionales para controlar a los otros poderes; i) la transparencia en la decisión de las cortes. Los autores de este índice han dado una valoración a los diversos comportamientos de las anteriores variables. Datos retomados de la Red y Sistema Latinoamericanos de Información y Conocimientos sobre Gobernabilidad Democrática (Lagniks, 2003).


10


TABLA 2 Revisión constitucional País

2003

ARGENTINA

0,67

BRASIL

0,67

CHILE

0,58

COLOMBIA

0,67

ECUADOR

0,83

HONDURAS

0,58

MÉXICO

0,83

NICARAGUA

0,42

PANAMÁ

0,67

PERÚ

0,67

Fuente: La Porta et al. (2002).

res controles sobre los poderes legislativo y ejecutivo. De acuerdo con la medición de La Porta et al. (2002), los poderes de control de constitucionalidad son relativamente altos en el contexto latinoamericano (tabla 2).4 Este proceso de cambio iniciado hace poco menos de diez años, no ha estado ajeno a altibajos y obstáculos imprevistos. En varios países, el desarrollo legislativo de las instituciones creadas por la constitución tomó varios años, aplazando de hecho el inicio del cambio.5 En otros casos la creación de instituciones como el Consejo de la Judicatura y el Tribunal Constitucional ha conllevado problemas de gobernabilidad judicial especialmente ligados a las resistencias de parte de los actores institucionales que en el pasado cumplían las funciones que hoy son propias de los nuevos organismos (Hammergren, 2002).6 La delicada situación económica de la re4

Este índice permite establecer la amplitud formal de los poderes de revisión constitucional de los tribunales competentes para los países considerados. Su rango de medición es entre 0 y 1, donde la magnitud mayor conlleva un nivel de poderes mayor. Véase Laporta, López de Silanes et al. (2002).

5

El caso más paradigmático de esto sería el de Bolivia, que tardó casi cuatro años en promulgar las leyes del Tribunal Constitucional y del Consejo de la Judicatura. En Colombia, la ley estatutaria de la justicia, salió cinco años después de aprobada la Constitución, y la elaboración de las listas de donde se seleccionarían los jueces tomó cuatro años luego de realizados los correspondientes concursos.

6

Entre los casos más reconocidos estarían las tensiones entre el Consejo de la Judicatura y el Tribunal Constitucional de Bolivia conjuntamente con la Corte Suprema.



TABLA 3 Índice de independencia judicial (de hecho) País

2002

ARGENTINA

0,333

BRASIL

0,494

CHILE

0,575

COLOMBIA

0,571

COSTA RICA

0,92

ECUADOR

0,4

GUATEMALA

0,55

MÉXICO

0,707

PARAGUAY

0,6

VENEZUELA

0,4

Fuente: Feld y Voigt (2002).

gión, y las políticas de ajuste adoptadas por los gobiernos, han impactado en los presupuestos de forma tal que el gasto en materia judicial no se ha podido cumplir y en determinados casos se ha reducido. A pesar de los tropiezos, los cambios acaecidos en el poder judicial han tenido como resultado su fortalecimiento paulatino, el cual sin duda ha impactado positivamente en sus niveles de independencia. En particular, el control de los poderes del ejecutivo y una mejor garantía de los derechos humanos son expresión de un poder judicial que aun diferencialmente por país, se ha tornado más independiente. En Brasil, las cortes y los juzgados inferiores se han convertido en los principales obstáculos para la implantación de las políticas económicas gubernamentales que entran en contradicción con la Constitución de 1988. En Colombia, la Corte Constitucional ha sido un eficaz contrapeso respecto a un poder ejecutivo que históricamente ha gozado de amplias competencias y pocos controles. En Costa Rica, la sala constitucional de la Corte Suprema ha permitido avances muy claros a favor de una mejor protección de los derechos (Nagel, 2002). Sin duda, falta mucho para que podamos hablar de poderes judiciales verdaderamente independientes en la región. Las estimaciones de Feld y Voigt establecen

En Honduras las diferencias entre la Corte Suprema y el Consejo Nacional de la Judicatura. En Colombia están las dificultades de aceptación que ha tenido la labor del Consejo Superior de la Judicatura, especialmente por el cuerpo de jueces y magistrados. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

12


que a pesar de los avances en materia formal, los niveles de independencia de facto tienen un comportamiento muy diferente.7 Como se observa en la tabla 3, sobre un óptimo valorado en 1, los países sufren un importante descenso en los guarismos si los comparamos con la medición del índice formal. El indicador de facto valora, entre otros, cuál es el estado real del respeto a los periodos legales de los magistrados de las altas cortes, los cambios en el número de integrantes de las mismas o en el fundamento de sus competencias legales, la existencia de un adecuado presupuesto, salario y dotación organizacional etc.8 Entre los obstáculos para una mayor independencia están las reacciones de los poderes legislativo y ejecutivo afectados por algunas medidas de control emitidas por el poder judicial. Las resistencias de la judicatura al gobierno de Chávez conllevaron no sólo la destitución de una parte del cuerpo de jueces, sino el cierre del Consejo de la Judicatura y el cambio en los integrantes de la Corte Suprema. En Colombia, el gobierno de Álvaro Uribe Vélez viene preparando una reforma a la Carta Política por la cual la Corte Constitucional pierde importantes poderes para controlar al ejecutivo en el caso de los decretos de declaratoria de los estados de excepción. En determinados casos, muchos de los cambios han encontrado el respaldo o al menos la pasividad de la sociedad civil, dada la imagen de politización y corrupción que señala a algunas judicaturas. Ahora bien, tratar de avanzar en el análisis del estado de la independencia judicial en América Latina está sujeto a determinar de manera precisa qué se entiende hoy por independencia y cuáles son los factores de diverso orden que la facilitan o la impiden. Los estudios provenientes de la ciencia política y el análisis económico del derecho, nos permiten contar hoy con hipótesis que nos ayudan entender lo que hasta hace poco se valoraba académicamente como un principio ante todo normativo (Salzberger, 2003; Magalhaes y O’donnell, 2002).

7

Al respecto también puede verse Stephenson (2001).

8

Este indicador pretende establecer los niveles de desempeño del marco institucional que debe permitir una mayor independencia judicial. Los valores van entre 0 y 1, donde una magnitud más alta indica un mayor grado de independencia judicial. Este indicador es el producto de cruzar un conjunto de variables sobre cuyo comportamiento se ha realizado una encuesta internacional con más de 75 expertos. Las variables consideradas fueron: a) el efectivo respeto a los periodos legales de los magistrados de las altas cortes; b) los cambios en el número de integrantes de las cortes o en el fundamento de sus competencias legales; c) la existencia de un adecuado presupuesto, salario y dotación organizacional, y d) la existencia de una adecuada cooperación de los otros poderes respecto de las decisiones judiciales. Datos retomados de la Red y Sistema Latinoamericanos de Información y Conocimientos sobre Gobernabilidad Democrática. Una medición aún más crítica es la que se hace por el World Economic Forum (Lagniks, 2003).



EL CONCEPTO DE INDEPENDENCIA JUDICIAL La independencia judicial tiene una connotación fundamentalmente negativa, relativa a la ausencia de indebidas injerencias en la labor de administrar justicia por parte de los poderes ejecutivo y legislativo, las partes de un proceso, los actores sociales u otros organismos vinculados a la administración de justicia (Linares, 2003; Karlan, 1998). La ausencia de vínculos indebidos como los anotados es inicial y fundamentalmente predicable del juez como persona. Sin embargo, también es referida al poder judicial en cuanto órgano. De esta forma la independencia se desglosa en dos dimensiones, una propiamente personal o subjetiva y otra que podríamos denominar independencia institucional.9 Estos dos planos de la independencia se complementan mutuamente pero no siempre se corresponden en la práctica, pudiendo existir casos donde los jueces gozan de mayores niveles de independencia que la misma rama (Ferejohn,1999). La independencia así definida en términos normativos,10 es ante todo un medio para un conjunto amplio de fines. Su objetivo inmediato es permitir el imperio de la ley y su aplicación de manera imparcial a los casos concretos. Sólo si las órdenes y decisiones producidas por un juez se realizan al margen de la intervención indebida del gobierno, las partes o los actores sociales, se puede garantizar que solo se aplicará la ley y que tal aplicación será en principio neutral. (ABA, 2001; Toharia, 1999: 13; Douglas, 1998: 3). La defensa de la Constitución es el segundo objetivo normativo de la independencia judicial. Los jueces y las cortes deben contar con un nivel adecuado de independencia a fin de poder declarar inconstitucionales aquellas leyes o decretos que producidos por el ejecutivo o el legislativo riñan con la norma superior. Para cumplir este objetivo, se deben reconocer constitucionalmente de manera específica poderes de revisión judicial los cuales en esta medida, y como veremos más adelante, son una expresión de la independencia (Chávez, 2003). 9

Algunos autores consideran la independencia como un asunto referido a los jueces y no al órgano (Toharia, 1999). Es importante anotar que muchos autores hablan indistintamente de independencia y autonomía judicial. En realidad, la autonomía es más predicable del poder judicial en el manejo, por ejemplo, de sus recursos o en el establecimiento de sus políticas. Sin embargo, es más difícil de establecer en el caso de los jueces pues ellos son dependientes de cierta forma de las leyes. Para un caso de asimilación entre independencia y autonomía. Véase Magalhaes et al. (2002). Para una perspectiva que no admite una autonomía de los jueces en los términos indicados véase Burbank (2002). Para una perspectiva que defiende que los jueces actúan siguiendo ante todo sus propios valores véase Peretti (2003).

10

Al hacer referencia a la perspectiva nos referimos a aquella que pretende indicarnos lo que debe ser generalmente atado a un conjunto de fines. Por otro lado estarían los análisis positivos que buscan explicar por qué las cosas funcionan de determinada forma. A lo largo de este texto utilizaremos los mencionados términos bajo este significado, el cual es aportado por el análisis económico.


14


En el plano normativo, pero en un sentido más mediato, se ha afirmado que la independencia judicial permite una mejor garantía de los derechos humanos.11 Se asume que un juez al margen de presiones indebidas de los poderes públicos o de determinados actores poderosos, aplicará la ley donde se garantiza el marco de derechos, aun en contra de los agentes gubernamentales o de actores estratégicos en una sociedad.12 De hecho, la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos incluyen a la independencia judicial como una de las garantías básicas para el respeto de los derechos (Cap, 2002).13 En un plano analítico más positivo se ha sostenido que la independencia judicial contribuye al crecimiento económico de los países en vías de desarrollo. Un judicial independiente forma parte de los dispositivos institucionales a los cuales apelar a fin de garantizar el control de la discrecionalidad administrativa de las burocracias o del cambio repentino e injustificado de las leyes en las que se establecen los marcos legales o regulatorios de la política económica. En la práctica, tales posibilidades tienen lugar a través de una justicia contencioso-administrativa actuante y un bien establecido mecanismo de revisión judicial (Levy y Spiller, 1994; Brunetti y Weder, 1997; Feld y Voigt, 2002; Salzberger, 2003). Ahora bien, un marco de control como el anterior apareja un trade off entre la claridad, especificidad, certeza y rigidez del sistema legal y regulatorio, y las circunstancias cambiantes del acontecer económico. Se precisa entonces un balance entre las certidumbres y rigideces de la estructura legal y la flexibilidad en su debida administración, la cual es necesaria para afrontar los desafíos de una realidad cambiante. Este balance, siguiendo los análisis aquí considerados, puede ser tarea de un poder judicial fuerte e independiente que podría encargarse de ampliar la flexibilidad de la política económica sin que se pongan en cuestión los derechos de los actores privados nacionales o internacionales (Castellar, 1996).14 11

12 13

14

Existen algunos intentos de medición internacional de cómo la independencia judicial y los niveles de control de constitucionalidad permiten una mejor defensa de los derechos. Véase La Porta et al. (2002). Para el concepto de actor estratégico véase Copedge (1996). Ferejohn plantea que pueden surgir conflictos dados los diferentes objetivos que debe cubrir la independencia. Así, la aplicación de la ley imparcialmente puede entrar en conflicto con perspectivas sobre el contenido de la Constitución. La defensa de la Constitución y de las protecciones allí establecidas sobre los derechos, puede entrar en tensión con las leyes (1999: 14). Retomando a Castellar, “Strong and independent courts allow legislation, regulation and long-term contracting with the government to be left relatively open without compromising investment, because private investors know their rights will be protected. In this way, well-functioning judicial systems can enhance the flexibility of economic policy without concerning investors that excessive discretion will allow administrative expropriation“ (1996).



Desde una perspectiva normativa o desde los aportes más recientes de una lectura positiva, lo que parece claro es que la independencia judicial es ante todo un medio ligado a fines superiores, es un instrumento del cual dependen objetivos sustantivos tanto del Estado de derecho como del crecimiento económico. Este sentido instrumental de la independencia es el que nos permite diferenciarla del aislacionismo y el corporativismo con el que ésta se ha terminado confundiendo, especialmente en su dimensión práctica. Ni los jueces ni el poder judicial son independientes para aislarse de la realidad social, como un pretexto para la defensa de intereses corporativos al margen de cualquier responsabilidad y control. En realidad, dado su carácter instrumental, la independencia judicial está sujeta a límites. En un contexto de división de poderes y pesos y contrapesos, el poder judicial soporta controles absolutamente legítimos y necesarios estando además sujeto a límites provenientes de los otros poderes (Magalhaes y O´Donnell, 2002). Los límites a la independencia están dados por las leyes producidas por el legislativo y que no sólo sujetan a los jueces sino que pueden transformar la forma misma como está estructurada y distribuida la judicatura. Evidentemente, las pretensiones legislativas tienen ante sí los límites que ofrece la Constitución, y que por lo general garantizan la independencia de diversas formas (Linares, 2003; Ferejohn, 1999). No obstante, de cierta forma, el poder judicial está sometido a intromisiones legítimas fundadas en la voluntad popular expresada en el legislativo y el ejecutivo aunque sea en el marco de los límites establecidos en la Constitución. La responsabilidad constituye igualmente una dimensión complementaria de la independencia de los jueces. Existen, por tanto, controles que permiten verificar el cumplimiento de los objetivos perseguidos con la independencia y en general los propios de la administración de justicia. En cuanto el judicial es un poder, no es posible sostener, al menos teóricamente, que existen contradicciones serias entre independencia y la adopción, por ejemplo, de un régimen disciplinario o de mecanismos de evaluación del desempeño. Evidentemente, en la práctica surgen tensiones asociadas a los términos como aquéllas se desarrollan, pero en determinadas condiciones debe existir un equilibrio entre independencia y responsabilidad (Pérez, 2000). La independencia judicial entendida en los anteriores términos y desglosada en los niveles personal, subjetivo e institucional es, sin embargo, producto de un variado conjunto de factores que según los diversos tipos de análisis impactan en mayor o menor medida en su existencia.

LOS FACTORES DETERMINANTES DE LA INDEPENDENCIA Lo que podríamos denominar como el estudio de las “causas” que hacen posible la independencia ha permitido establecer que hay diversos factores que pueden contribuir a su efectiva generación. Una parte de los análisis sostiene que un conjunto de Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

16


arreglos institucionales formales es condición fundamental para que exista la independencia de los jueces y de la judicatura en general. Una perspectiva alternativa sostiene que en realidad el grado de independencia depende de la dinámica como se organiza y funciona el sistema político y de partidos. Desde el punto de vista formal, la independencia personal de los jueces precisa la garantía constitucional y legal de periodos fijos de ejercicio, salarios estables y dignos, una carrera judicial que establezca el sistema de ingreso y ascenso con límites claros sobre la posibilidad de trasladar o cerrar juzgados. La existencia de un régimen de incompatibilidades e inhabilidades, y un marco legal claro en materia disciplinaria y de evaluación que eviten al máximo el ejercicio discrecional y arbitrario del control por los superiores. En este ámbito, la garantía de la seguridad personal de los jueces constituye un requisito de partida para el goce del resto. Algunos de estos arreglos institucionales forman parte de los Principios Básicos para la Independencia Judicial, adoptados por la Asamblea de las Naciones Unidas en 1985.15 La independencia institucional, por su parte, se asocia al reconocimiento y respeto de un presupuesto judicial adecuado tanto por el legislativo como por el ejecutivo, el cual debe ser gestionado directamente por la rama o por una instancia no perteneciente al ejecutivo, como sería el caso de los actuales Consejos de la Judicatura (Shetreet, 1985). También tiene que ver con la posibilidad de tener competencias no intervenidas por el ejecutivo en materia de administración judicial, tales como las referidas a la organización de la rama, la creación, cierre y distribución de los juzgados, el establecimiento de las líneas básicas de la política judicial y la posibilidad de reglamentar y administrar diversos aspectos de la carrera judicial (Amuchástegi, 2002; Hammergren, 2002). Como se mencionó, los poderes ligados al control de constitucionalidad permiten el cumplimiento de la defensa de la Constitución en cuanto objetivo central de la independencia. La posibilidad de cumplir con tal tarea está asociada también a los términos en que están diseñados institucionalmente los poderes de revisión judicial. Así, si las competencias de las instancias de control constitucional en materia de revisión son amplias y los efectos de sus decisiones son generales, mayor es el poder de defender la Constitución y controlar a los poderes legislativo y ejecutivo (Scribner, 2000). De igual forma, entre más amplio sea el acceso al uso del recurso directo y abstracto de inconstitucionalidad, más activo será el rol de los tribunales o salas constitucionales (Scribner, 2000). La aproximación institucional formal antes expuesta ha permitido identificar aspectos fundamentales que sin duda impactan en la posibilidad de que exista una 15

Con base en estos principios se orienta el trabajo del relator especial en materia de independencia judicial, quien tiene entre sus funciones preparar un informe para todos los países miembros de las Naciones Unidas. Ver Cumaraswamy, 2002.



verdadera independencia judicial. Varias constituciones en el mundo han reconocido buena parte de estas salvaguardas formales, resaltándose las relativas a los periodos fijos de los jueces, la prohibición del traslado inconsulto y de la variación de los salarios, así como el establecimiento de un porcentaje del presupuesto público como base para el gasto en justicia. No obstante, la perspectiva institucional aparece como limitada si se contrasta con la dinámica real en que se desarrolla la independencia de los jueces y la judicatura. Así, si bien muchos países han adoptado recientemente muchas de las fórmulas arriba descritas, esto no necesariamente ha significado mejoras cualitativas importantes en materia de independencia. Por otra parte, la experiencia comparada ha mostrado que a pesar de que varios países no cuentan con arreglos institucionales como los indicados, en la práctica la independencia es más respetada y funciona de manera adecuada. El caso inglés, donde los jueces tienen un claro origen político o en Estados Unidos donde la Constitución sólo establece que no podrán variarse los salarios de los jueces durante su ejercicio, son dos muestras de lo anterior (Linares, 2003; Scribner, 2000). Las limitaciones antes indicadas han llevado a indagar por factores no institucionales que permitan explicar por qué determinados poderes judiciales logran mejores niveles de independencia. A partir de diversos planteamientos de la ciencia política se ha tratado de indagar las razones según las cuales el ejecutivo y el legislativo reconocen y respetan efectivamente la existencia de un poder judicial independiente que puede limitar el ámbito de sus decisiones, las cuales de una u otra forma representan la voluntad de órganos elegidos popularmente (Ranseyer, 1998). En otros términos, lo que se plantea desde este tipo de estudios, es que los jueces tienen la autonomía que los políticos estén dispuestos a cederles. ¿Qué razones del juego político explican que el legislativo y el ejecutivo terminen por respetar un ámbito de independencia judicial? Las líneas de respuesta a esta inquietud son variadas. En primer lugar, una lectura económica de la política intenta explicar la existencia de un poder judicial independiente desde el papel especial de los grupos de interés en la producción de políticas públicas y de leyes favorecedoras de sus intereses particulares (Bodreaux y Pritchard, 1994). Según esta explicación, los políticos venden legislaciones a grupos de interés que presionan y obtienen determinadas leyes favorables. Sin embargo, los políticos, considerados fundamentalmente como maximizadores de rentas, pueden romper sus compromisos variando en el futuro leyes aprobadas previamente. Una de las maneras de garantizar la estabilidad y credibilidad de los acuerdos representados en las leyes, es la existencia de un poder judicial independiente que garantice, en última instancia, el mantenimiento e interpretación ajustada de las leyes y con ello de los acuerdos allí representados (Landes y Posner, 1975). La estabilidad de las leyes en el tiempo, por medio de un poder judicial independiente, es posible a través de su interpretación auténtica, la cual remite al Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

18


mantenimiento del sentido y los fines de la ley durante el proceso de su aplicación. En tal sentido, el uso del precedente y/o la jurisprudencia permiten mantener la interpretación original de la ley, la cual recoge en mejor medida los intereses allí expresados (Boudreaux y Pritchard, 1994). Complementariamente, tal estabilidad sobre la interpretación inicial puede lograrse por medio del uso específico de la capacidad de coacción del ejecutivo y/o el legislativo sobre el judicial a través de sus influencias en el presupuesto de la rama o los marcos legales sobre su estructura (9). En segundo lugar, la existencia de un judicial independiente es posible en cuanto permite a los políticos monitorear la acción de la burocracia. En concreto, un sistema judicial suficientemente independiente permite a los ciudadanos demandar judicialmente por los fallos en la acción burocrática. Estas expresiones judiciales de los fallos de la burocracia son de especial importancia para los políticos en cuanto brindan información sobre el cumplimiento de los programas y políticas públicas por las que fueron elegidos, pero cuya ejecución descansa en las burocracias (Ramseyer, 1998). Lecturas como las anteriores, sin embargo, dejan sin resolver inquietudes clave sobre la efectividad del judicial como garante de la credibilidad de las leyes o del monitoreo burocrático. Así, en cuanto se garantiza la independencia de los jueces, éstos pueden directa o indirectamente rehusarse a ejecutoriar la legislación que ellos no comparten, reduciendo con ello el valor de la búsqueda de leyes por los grupos de interés (Landes y Posner, 1975). En el mismo sentido, el uso del precedente y/ o de la jurisprudencia no garantiza el mantenimiento de la interpretación original de las leyes en cuanto no siempre es posible hablar de un consenso entre los jueces y el legislativo sobre el sentido original de la ley (Boudreaux y Pritchard, 1994). En un escenario más extremo, los jueces no están exentos de las presiones directas de los grupos de interés, ello a pesar de los límites institucionales representados en la inamovilidad del cargo y los buenos salarios.16 Marcos analíticos alternativos al análisis económico han intentado otras vías de explicación sobre las razones que llevan a los poderes públicos a optar por un poder judicial independiente. Una lectura más politológica, sostiene que la creación de un judicial independiente formaría parte de las condiciones institucionales para hacer 16

Según Boudreaux y Pritchard, a pesar de los beneficios que pueda brindar para los gobiernos la garantía de un poder judicial independiente, los análisis mencionados son poco afortunados a la hora de pensar las opciones del poder legislativo para promover la independencia judicial: “In sum, legislators might benefit from an independent judiciary but they lack mechanism for creating or maintaining judicial independence. Intertemporal free rider problems preclude legislatures from agreeing over time to provide the inducement necessary for judicial independence“ (1994: 11). Una crítica importante a las limitaciones de las aproximaciones económicas a la independencia judicial puede verse en los mencionados autores.



oposición al gobierno de turno y limitar sus posibilidades de acción (Ramseyer, 1998). Un poder judicial independiente constituiría, entonces, un instrumento fundamental para controlar al partido en el poder y afectar sus capacidades de acción vía la judicialización de la política (Tate, 1995). Una capacidad como la anterior no sólo interesa a los actores en la oposición. En realidad, el gobierno de turno estaría interesado en construir y mantener un sistema judicial independiente en aquellos casos donde ve posible su futura salida del poder. En este contexto es posible crear un ambiente político que haga viable la opción por un poder judicial independiente (Ramseyer, 1998). De manera complementaria a estos análisis, se ha sostenido que la independencia judicial es más factible en contextos de competitividad política en la medida en que la pluralidad de intereses crea incentivos para constituir un sistema de pesos y contrapesos que incluya a un poder judicial con capacidad de control. La independencia judicial sería el producto del balance de poder entre al menos dos partidos políticos con fuerza similar, y donde ninguno tiene un control monolítico. Desde esta lógica, el judicial puede servir como un árbitro entre los actores políticos y no como la herramienta de uno de ellos (Chávez, 2003). Siguiendo a Stephenson: El control judicial independiente puede ser una salida para que las partes minimicen los riesgos asociados con la competición política incierta e imperante. El respeto a la independencia judicial puede implicar que la parte que actualmente controla el gobierno sacrifique algunos de sus objetivos políticos, pero también implica que, cuando esa parte abandone el poder, sus oponentes enfrenten limitaciones similares. Las partes que ignoren sentencias adversas al estar en el poder, se arriesgan a retaliaciones en especie una vez los vientos políticos hayan cambiado (Stephenson, 2001).

Por el contrario, cuando el poder político está controlado por un solo partido o movimiento muy compacto y unido durante un periodo prolongado de tiempo, se aumentan la capacidad y los incentivos del ejecutivo y el legislativo para introducir reformas que conlleven la subordinación de los jueces y las cortes y, especialmente, la neutralización de sus poderes de control. Si bien pueden existir límites constitucionales que eviten en el mediano plazo cambio abruptos, la Constitución misma puede ser variada y en cualquier caso se pueden dar prácticas informales al margen y en contravía del marco formal.17

17

El estudio de Chávez (2003) muestra históricamente cómo en Argentina, a pesar de existir salvaguardas de diverso orden para proteger la independencia judicial, éstas han sido reformadas o simplemente violadas, especialmente en momento de gobiernos monolíticos como los de Perón y Menem.


20


Siguiendo esta misma lógica, habría una situación muy particular en aquellos casos en que existe congruencia partidaria e ideológica entre las ramas. En estas condiciones, si las acciones del poder judicial no riñen con las preferencias generales en políticas públicas de los otros poderes, no parece útil, necesario ni conveniente intentar atacar y controlar una institución que apoya ampliamente las políticas propias (Peretti, 2002). Desde esta perspectiva, la fuerte unidad ideológica entre los poderes públicos sería la razón fundamental que llevaría al legislativo y al ejecutivo a respetar la independencia judicial (Peretti, 2002). Ahora bien, si no existe un consenso ideológico y, por el contrario, presenciamos importantes diferencias acompañadas de procesos de polarización y alta desigualdad, el conflicto y los choques entre las ramas es altamente probable (Peretti, 2002). Una tendencia analítica que de cierta manera complementa y hace compleja la anterior tesis ubica las razones del respeto a la independencia judicial por los otros poderes, como el resultado de la acción estratégica de los jueces. Según ésta, los magistrados desean que sus decisiones tengan un verdadero impacto de políticas públicas. En esta medida deben actuar estratégicamente, acomodándose a las preferencias de aquellos que podrían impulsar el éxito de las políticas. Al acomodar sus decisiones a las líneas de acción de los actores poderosos, las cortes actúan estratégicamente para no incitar una respuesta política. En la práctica ésta sería una forma de autolimitación de la independencia, que permitiría evitar los incómodos riesgos que pueden afectar la estabilidad o el salario de los jueces en caso de producirse tensiones abiertas con otro poder.18 Finalmente, Roger Douglas propone que los costos políticos y de legitimación son los factores que impiden el desconocimiento de la independencia judicial. Al respecto, una intromisión indebida en el judicial puede conllevar que los partidos o elites pierdan confianza en el marco institucional afectando con ello su capacidad de obediencia y apego a las reglas de juego (Douglas, 1998). Aún más, en los casos en que el poder judicial goce de un alto nivel de confianza en comparación con el poder ejecutivo, un ejercicio de intromisión conllevaría la reacción negativa, entre otras, de la oposición política, del gremio de abogados y de la opinión pública (Staton, 2000). Correlativamente a los costos políticos negativos de una intromisión en el judicial, el mantenimiento de su independencia puede conllevar una mayor legitimidad a los gobiernos. Una razón fundamental para ello es que los sistemas de justicia aplican básicamente las leyes producidas por el ejecutivo y el legislativo y, al hacer esto, otorgan autoridad y reconocimiento a las decisiones de los gobiernos (Douglas, 1998). Como puede verse, no es posible hablar de un consenso dominante a la hora de determinar las razones políticas que llevan al respeto de la independencia de los jueces y del judicial por el legislativo y el ejecutivo. No obstante, los anteriores plan18

Para una aplicación de este marco analítico al caso argentino véase Helmke (1998).



teamientos son especialmente relevantes al introducir el carácter político del proceso de construcción de un poder judicial independiente. Así, aunque la independencia judicial se entiende, normativamente, como el necesario “aislamiento” respecto de los actores centrales de la política, en realidad son condiciones políticas ligadas a la relación entre los poderes las que parecen explicar el reconocimiento efectivo de un judicial independiente. Por tanto, la realización de la independencia judicial no remite sólo a la bondad normativa del principio allí expresado, sino a los incentivos y las dinámicas políticas que enmarcan la relación entre los poderes. Una gran parte de la respuesta a la inquietud por la construcción de un poder judicial independiente radica en identificar los actores, los argumentos y los incentivos por los cuales la independencia judicial debe ser tomada seriamente por sus potenciales obstaculizadores. Ello permitirá establecer, entre otros, que es preciso un compromiso político inicial y estable que garantice la vigencia de un poder judicial independiente.19 Ahora bien, la aplicación de estos marcos analíticos para entender los obstáculos políticos a la independencia judicial en América Latina es limitada. Es necesario tener en cuenta que buena parte de estos discursos han sido producidos bajo el interés de entender la dinámica de la independencia judicial en Estados Unidos, lo cual automáticamente significa tener en cuenta las distancias propias entre una experiencia basada en el common law con un papel del poder judicial bastante activo, y otra construida bajo los patrones del derecho civil como la latinoamericana, donde los jueces se concibieron ante todo como la boca de la ley.20 Si bien muchas de estas teorías ofrecen importantes grados de coherencia, especialmente respecto de sus premisas básicas en buena parte ligadas a los principios de la public choice y las teorías en torno a los incentivos políticos, no resisten su contrastación amplia en el marco de la compleja realidad latinoamericana. A manera de ejemplo, la competitividad electoral en Bolivia es bastante amplia, existiendo al menos cuatro partidos en condiciones relativas de equilibrio, aunque volátiles y con estructuras internas todavía muy personalistas. No obstante este cuadro, antes que incentivar el respeto de la independencia judicial, ha llevado a la lucha por su control por medio del más puro clientelismo político, ello a pesar de que la reforma constitucional de 1994 permitió la introducción de varios dispositivos formales para garantizar la independencia (Burgos, 2003). 19

Un factor que se ha identificado como influyente de manera negativa en una mayor independencia judicial, pero que no se corresponde con las anteriores tipologías, tiene que ver con la cultura formalista de los jueces. Ésta sería inconsistente con una lógica de defensa de los derechos y, por tanto, con la posibilidad de que las decisiones de los jueces generen verdaderos controles respecto del ejecutivo y el legislativo (Scribner, 2000).

20

Asumimos que hoy por hoy no existe una separación tajante entre estos dos modelos sino intercambios permanentes (Mattei y Bussani, 2001).


22


En América Latina, los costos de legitimación nunca han sido un límite para los diversos intentos, en muchos casos exitosos, de subordinar e influir en el judicial. En realidad, en varias ocasiones las medidas más abruptas en contra de la independencia han contando con el apoyo o el silencio de la población. No debe perderse de vista que el poder judicial en la región goza de muy bajos niveles de confianza en el ámbito de las instancias públicas. Éstos y otros ejemplos muestran que tales análisis deben hacerse más complejos para entender el tipo de partidos políticos, de actores de interés, de oposición y de sociedad civil que caracteriza a la región. Su simple extrapolación corre el riesgo de simplificar o desnaturalizar la complejidad del objeto de estudio. Otra de las limitaciones de estos marcos analíticos radica en su valoración del judicial como un actor fundamentalmente pasivo, cuya independencia depende casi totalmente de las opciones estratégicas de los otros poderes. Sin embargo, la construcción de la independencia judicial es un proceso que en buena parte depende también de las dinámicas internas por las cuales los jueces entienden y valoran su papel social, defienden su espacio de acción y justifican la ampliación en muchos casos de sus competencias, aun en situaciones cada vez más cercanas a la decisión política. La independencia judicial está asociada al análisis de las dinámicas internas que sobre el perfil del juez o el papel del derecho influyen en la forma como los jueces conciben su acción social y desde ello defienden su independencia. Finalmente, el horizonte de este tipo de análisis aparece igualmente limitado en cuanto se concentra únicamente en el papel de los poderes públicos. Hoy parece claro que la independencia judicial se ve afectada por otros tipos de actores, entre los que estarían los poderes económicos, mediáticos y, en el caso de América Latina, los del narcotráfico y las fuerzas armadas y de policía. Al margen de las limitaciones de las propuestas analíticas interesadas por entender los factores políticos que influencian la existencia de la independencia judicial, el gran aporte de estudios ha sido el de hacer complejo el nivel de análisis, cuestionando en buena parte el alcance de las perspectivas normativas y la posibilidad misma de una teoría general de la independencia.

¿ES POSIBLE UNA TEORÍA GENERAL-NORMATIVA DE LA INDEPENDENCIA JUDICIAL? La consideración fundamentalmente normativa de la independencia, sea a la hora de su definición como del establecimiento de los términos para su existencia, debe integrar los estudios aportados por análisis más positivos que han indagado por los factores políticos que influyen en la existencia o no de algún nivel de independencia. La integración de estos dos niveles de análisis nos permitirá concluir que no es posible una teoría general de la independencia judicial que nos permita determinar las condiciones óptimas de orden formal, histórico, social o político que hagan posible la misma. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


La independencia judicial es el resultado de un proceso complejo donde intervienen los factores formales, que si bien no producen automáticamente independencia, sí son condiciones necesarias que posibilitan su surgimiento. No obstante, la elección de un tipo determinado de arreglo institucional en el anterior sentido, y la eficacia del mismo, están enmarcadas históricamente y condicionadas políticamente. Así, en determinados contextos históricos podría considerarse desaconsejable defender el carácter vitalicio de los jueces de las altas cortes por los peligros que podría significar para un verdadero control del poder político, dadas las tramas de relaciones que existen entre las elites de determinados países (Garth, 2000; Magalhaes y O’Donnell, 2002: 5). Por lo demás, es posible escoger entre diversos dispositivos para cumplir los fines ligados con la independencia (Burbank, 2002). El condicionamiento político nos dice que la independencia judicial depende en buena parte de las decisiones tomadas por los actores del poder político, tanto para su reconocimiento efectivo como respecto de su grado. Si no se cuenta con la anuencia efectiva de los actores políticos, entre otros, la independencia judicial, a pesar de los marcos formales previstos para ella, puede ser no más que una quimera. Parece claro que los actores políticos del ejecutivo y el legislativo tienen una parte de la llave que hace posible la independencia, aunque en el caso de América Latina no tengamos aún del todo claras las razones que han impedido que aquéllos finalmente la respetan y la integren en el marco de sus incentivos. La ausencia de una debida consideración de la dimensión política de los fundamentos de la independencia judicial está detrás del parcial fracaso de las reformas formales que se han visto consumidas por las dinámicas reales impuestas por los actores políticos bajo un marco de reglas de juego informal que niega las condiciones para una verdadera independencia (Chávez, 2003). Al hacer más complejo el análisis de las condiciones de posibilidad de la independencia es posible establecer, igualmente, que ésta varía según los tipos de cortes. Es por tanto posible que al interior de una misma judicatura, sus distintos niveles y, en determinados casos jueces o unidades judiciales, gocen de diversos niveles de independencia. Ellos sin duda están asociados a las diferencias regionales de los países, y a las mismas áreas del derecho que conllevan la existencia de diversos tipos de actores con dotaciones de poder diferenciales y con capacidades diversas para querer y poder influir de manera indebida en los jueces (Linares, 2003). Complementariamente, es también posible determinar que un juez puede tener distintos niveles de independencia según el tipo de actores que estén interesados en afectarlo de manera indebida. Es muy posible que se avance mucho en garantizar la independencia frente a los poderes públicos, lo cual no siempre significa que se logre lo mismo respecto de los poderes económicos o mediáticos. Estas dinámicas son, por lo demás, cambiantes y enmarcadas en las consideraciones antes anotadas. En sentido igualmente positivo debe afirmarse que un elemento central para entender la realización de la independencia judicial pasa por la forma como los jueces Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

24


conciben su labor. Una judicatura que históricamente se haya estructurado como un apéndice del poder político encontrará dificultades para defenderse frente a las intromisiones indebidas, y carecerá de la seguridad para controlar al poder político. Por el contrario, una judicatura organizada y estructurada más allá de sus intereses corporativos, es la base de un poder judicial más fuerte e independiente. No obstante, las conclusiones a este respecto son preliminares al no contarse con trabajos empíricos comparativos respecto a las condiciones internas que facilitan la independencia de los jueces y de la judicatura. Con base en los anteriores planteamientos, parece imposible postular seriamente una teoría normativa sobre las condiciones para la independencia judicial. En realidad, ésta depende de factores políticos y de reglas informales que en cierta forma encuadran la posibilidad de eficacia de los arreglos formales favorecedores de la independencia. Por otra parte, no es posible una teoría general que sea válida y aplicable de manera dominante, sea para explicar las dificultades de la independencia, sea para proponer la mejora de condiciones para su efectivo ejercicio. La independencia judicial varía según los niveles y ámbitos de la judicatura, y es relativa según el tipo de actores que pueden tener el interés y la capacidad de influir indebidamente en ella.

LA INDEPENDENCIA JUDICIAL EN AMÉRICA LATINA Como se mencionó, buena parte de los países latinoamericanos han transformado las reglas de juego que enmarcan la organización y el funcionamiento del poder judicial, lo cual ha incluido cambios relativos al fortalecimiento de las condiciones formales posibilitadoras de la independencia. Las reformas en tal sentido afrontan diverso número de ámbitos pudiendo identificarse algunas tendencias que, si bien no se replican con exactitud en todos los países, sí son similares en varios de ellos:21

•

21

Introducción de prescripciones constitucionales donde se establece la independencia como un principio del orden constitucional, se regula el periodo de nombramiento de los jueces y su no correspondencia con los periodos En realidad, no se cuenta aún con un estudio comparativo sobre todos los países de la región. El mejor estudio en este sentido, y que cubre a 12 países de la región es el de Popkin, el cual se incluye en el presente libro. A fin de ver el comportamiento de las variables que identificaremos en este acápite respecto a los países sobre los que existen estudios, véase Popkin (2001). Existen también algunos estudios de orden nacional que sirven de base para la presentación de este acápite (Sánchez, 2000; Inecip, 2002). Como parece lógico, esta sección de la introducción realizará una aproximación general basada en la identificación de tendencias cuyas variantes en cada país son múltiples o, respecto a ciertos temas, diferente. El estado de la información actual no nos permite precisiones de orden nacional más discriminadas.



electorales, las condiciones para su traslado y los términos para su enjuiciamiento, particularmente respecto a los magistrados de las altas cortes.

•

Creación de tribunales constitucionales o de salas constitucionales al interior de las cortes supremas con poderes para interpretar y garantizar la primacía de la Constitución.

•

Variación de los términos de elección de los magistrados de las altas cortes por medio de mayorías más cualificadas que conlleven consensos más amplios entre los partidos, y participación de diversas ramas o instancias públicas en el proceso de selección, nominación y elección. Respecto a los jueces ordinarios se han introducido distintos modelos de carrera judicial que buscan garantizar los criterios del mérito antes que los políticos para el ingreso y ascenso en la rama.

•

Aumento general del presupuesto judicial y administración autónoma del mismo a través de la Corte Suprema o de los consejos de la magistratura. Este fortalecimiento en el gasto en justicia ha impactado en una mejora de los salarios de los jueces aunque existen diferencias importantes en el marco de la jerarquía judicial.

•

Creación de diversos modelos de Consejo de la Magistratura que han asumido las funciones no sólo de administración de los recursos sino el establecimiento de los términos básicos de la política y organización de la judicatura.

Como parece evidente, el sentido dominante de las reformas es fundamentalmente de orden formal. Se asume que la variación en ciertos dispositivos institucionales influirá en unos mayores niveles de independencia. Por otra parte, esta última se ha entendido en términos institucionales de forma tal que los dispositivos formales favorables a la independencia personal de los jueces no se han desarrollado con la misma dinámica (Cole, 2002). Otro aspecto que parece una tendencia dominante tiene que ver con el hecho de que estos avances formales no son el producto de las reivindicaciones de los jueces y de sus organizaciones. En realidad, parecen encuadrarse más en el marco de los necesarios ajustes que han vivido varios países en su camino de transicición a la democracia y no están ajenos a la influencia de la cooperación internacional que en determinados contextos ha influenciado de manera más que determinante la agenda de los cambios de la reforma judicial (Burgos, 2003). El desempeño de las transformaciones institucionales ha sido muy diferencial. La variación de las mayorías para la elección y la participación plural de actores en el proceso ha dificultado sin duda la imposición de candidatos por pequeñas coaliciones políticas o de la misma judicatura. No obstante, la lógica de la afiliación o lealtad a los partidos políticos que están representados en el Congreso todavía influye en la elección final, aun por encima de los criterios de mérito. Esto es aún más claro Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

26


si se tiene en cuenta que los niveles de transparencia del proceso de nominación y elección son muy bajos (Cole, 2002; Chávez, 2003).22 En lo que hace a la carrera judicial, ésta se ha desarrollado recientemente, y en determinados países su diseño ha dejado puertas abiertas para mantener viejas prácticas que afectan la consideración debida del mérito. Si bien se han creado y fortalecido las escuelas judiciales, existen los reglamentos de la carrera y se han estructurado sistemas de evaluación asociados a los ascensos, en determinados países la elección final sigue en manos de los jueces superiores, los cuales no están obligados a ceñirse al orden de las listas producto de los subsistemas de carrera.23 Por su parte, no existen sistemas claros de evaluación, los que hay tienen una connotación excesivamente cuantitativista y en ellos también participan los jueces superiores. Esto, y las dificultades de consolidar un sistema disciplinario eficaz, han dificultado la existencia de verdaderas condiciones para la independencia personal de los jueces y, en países como Argentina y Guatemala, han permitido la expulsión de jueces antes de cumplir sus periodos legales o constitucionales (Cole, 2002).24 Los esfuerzos presupuestales también están afectados por limitaciones. De un lado, los presupuestos preparados por los órganos de administración judicial no son necesariamente respetados por el ejecutivo y el legislativo a la hora de su aprobación. Una vez aprobados, la entrega de las partidas es parcial o sujeta a las dinámicas burocráticas de los ministerios de hacienda, lo cual afecta la capacidad de gestión judicial. Por su parte, la ejecución autónoma del gasto no ha estado sujeta a controles sobre su eficacia y productividad, y la transparencia todavía deja mucho que desear (McEldowney, 2001). Finalmente, la mejora de los salarios no ha impactado con la debida fuerza en una mayor independencia personal asociada a una verdadera neutralización de los actos de corrupción. La creación de los consejos de la judicatura en sus distintas modalidades no ha tenido el impacto esperado. Buena parte de ellos han sido objeto del clientelismo político y judicial que les ha dificultado tener la fortaleza y capacidad técnica para desarrollar sus funciones y los ha sumido en un proceso de burocratización (Cole, 2002). La estructura, generalmente colegiada, ha dificultado la toma de decisiones y el esta22

Siguiendo a Popkin, República Dominicana constituye una gran excepción.

23

Este fue el caso de Colombia hasta hace algunos años, y es el de Bolivia actualmente. En Paraguay, la ley del Consejo de la Magistratura establece que las resoluciones en las que se propongan ternas deberán contener tan solo un resumen de los méritos acreditados por cada uno de los candidatos y una breve evaluación de sus aptitudes para ejercer el cargo, consideraciones éstas fundadas en valoraciones subjetivas antes que en criterios claros y neutrales de idoneidad (Burgos, 2002).

24

Para un estudio serio y comparado de la carrera judicial en América Latina, véase Hammergren (2001).



blecimiento de políticas claras y técnicamente diseñadas, debido a que buena parte de los integrantes de las cúpulas del consejo son juristas sin formación en gestión y administración pública o judicial (Hammergren, 2002). Los consejos también han contado con las resistencias especialmente de las cortes supremas, generalmente celosas por la pérdida del poder de manejo de recursos económicos y de personal. Los jueces y funcionarios se han resistido a la actividad de los consejos especialmente por sus labores de control disciplinario y de desempeño que se antojan incómodas cuando tradicionalmente no existían, estaban sujetas a los juegos de lealtad a los superiores o a redes estructuradas según las procedencias regionales o la escuela de derecho donde se educaron los jueces. Bajo los anteriores términos, y teniendo en cuenta que nos encontramos frente a procesos de cambio institucional aún muy recientes, es posible identificar algunos factores que han obstaculizado mayores avances en el desarrollo o desempeño de las condiciones formales para la independencia. En primer lugar estaría la precariedad de algunos cambios como las diferencias políticas de salarios que favorecen especialmente a los miembros de las altas cortes, o los diseños de ciertos consejos de la judicatura que tienen escasas funciones para ser aliados verdaderos de las reformas. A continuación estarían las resistencias de los actores judiciales provenientes del sistema anterior a los cambios que se constituyen en conspiradores permanentes en contra del desarrollo de los mismos. La difícil situación económica de algunos países, y la creciente dependencia de los fondos de la cooperación internacional, con las rigideces que ellos conllevan, han dificultado contar con los recursos adecuados que permitan un fortalecimiento del judicial por medio de su gestión más autónoma. Ahora bien, uno de los obstáculos de más peso tiene que ver con la pervivencia de factores políticos que aún no reconocen el valor del respeto por la independencia judicial. En determinadas coyunturas, los partidos en su accionar a través del legislativo y el ejecutivo rompen con todas las reglas estructuradas para defender la independencia. En Argentina Carlos Menem, y en cierta forma el actual presidente Kirchner, han utilizado mecanismos legales e informales para constituir cortes que se ajusten a sus proyectos políticos. En Perú, en el marco de la lucha contra el terrorismo y como parte del autogolpe de Fujimori, se destituyó a 13 magistrados de la Corte Suprema, a todos los miembros del Tribunal Constitucional y de los Consejos Nacional y Distrital de la judicatura, y se comandó la reforma judicial a través de un Comité Ejecutivo ajustado a sus políticas y dirigido por un exalmirante (LCHR, 1998). En Venezuela, en el año 2000 el presidente Chávez destituyó a casi el 25% de los jueces del país (Transparencia, 2000). En Bolivia, en el mismo año tuvo lugar un agrio enfrentamiento entre el presidente de la Corte Suprema con miembros del Congreso, el cual amenazó con derivar en su enjuiciamiento político y eventual destitución. La razón fue la discusión de los alcances de las atribuciones disciplinarias y de sanción en el Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

28


poder judicial, contemplados en la propuesta de reforma de la Ley Orgánica del Consejo de la Judicatura (CAJPE, 2002). Los anteriores casos han ocurrido aun cuando los judiciales afectados no ejercieron particulares poderes de control respecto del ejecutivo y el legislativo. Estos casos, aunque menores, también existen. En Brasil, ante el activismo de las cortes inferiores en contra de las medidas económicas del gobierno se viene discutiendo una reforma judicial que limita severamente la posibilidad de que un juez ordinario pueda dejar sin base una medida ministerial. En Colombia se viene discutiendo un proyecto de reforma a la Constitución por el cual la Corte Constitucional, con la que los últimos gobiernos del país han expresado un cúmulo de diferencias por los fallos que limitan sus poderes, pierde atribuciones básicas para ser un verdadero contrapeso, especialmente del ejecutivo. Las medidas incluyen excluir el control constitucional automático de la declaratoria de los estado de excepción. Se establece igualmente una medida que limita la posibilidad de ejercer la acción de inconstitucionalidad respecto de leyes y reglamentos luego de pasado un periodo determinado de tiempo. De manera pues que los actores del poder político continúan erigiéndose como uno de los obstáculos más poderosos para la independencia judicial. Sin duda esto es expresión del ensamblaje histórico de subordinación judicial que ha caracterizado a la región. Sin embargo, parecen existir dos elementos nuevos. En los casos en que el judicial pueda convertirse en un límite para la implantación de determinadas políticas económicas que pueden reñir con la Constitución, sus niveles de independencia entran en riesgo o son sujetos a fuertes presiones. Otro tanto ocurre en aquellos casos donde por razones de las políticas de seguridad se considera que las cortes pueden ser un actor incómodo en la medida en que su defensa de los derechos puede afectar la promulgación y aplicación de normas severas de control. En ambos casos puede darse un contexto de desprestigio social del judicial que facilita a los gobiernos legitimar cambios que afectan la independencia.25 Ahora bien, no es posible contar con un balance regional comparativo serio y profundo sobre cuál ha sido el impacto en materia de independencia de las reformas introducidas en los últimos diez años. Existen diversos estudios nacionales que han avanzado análisis más detallados tanto sobre las reformas realizadas, el contexto en que éstas ocurren y su alcance en materia de derechos humanos o de control a las políticas económicas de los gobiernos.

25

Éste no sería, por ejemplo, el caso de Colombia donde si bien el gobierno tiene un proyecto claro de limitación de la independencia, la sociedad colombiana confía cada vez más en la Corte Constitucional. No obstante, existen aún muy pocas voces organizadas de la sociedad que hayan salido en defensa de la actual configuración constitucional.



El presente libro constituye un esfuerzo por poner en conjunto una muestra más representativa del anterior tipo de estudios, en los que se abordan importantes cuestiones sobre los avances y el estado actual de la independencia judicial en América Latina. A partir de los rigurosos y documentados análisis aquí incluidos podremos mejorar el conocimiento sobre la trayectoria histórica de los poderes judiciales en la región, cuáles han sido los avances principalmente formales que se han tenido, y cuál ha sido su desempeño en lo que hace a un mayor respeto de los derechos humanos y el crecimiento y desempeño económico.

LOS ESTUDIOS SOBRE LA INDEPENDENCIA JUDICIAL EN AMÉRICA LATINA En el contexto de las reformas judiciales adelantadas en buena parte de los países de la región, han crecido igualmente los estudios relativos a diversos aspectos de la independencia judicial. Algunos estudios provienen hoy de la ciencia política y, lo que es más novedoso, de la economía neoinstitucionalista. Los análisis de orden más filosófico o dogmático constitucional han sido menos dinámicos. Por lo demás, y como parece hoy dominante en varios de los temas atinentes a la reforma judicial, la mayoría de estos estudios y aquellos con mayor profundidad y capacidad comparativa están siendo producidos en los departamentos de ciencia política y economía de las universidades de Estados Unidos. El presente libro está estructurado en cuatro grandes secciones. La primera de ellas se ocupa del concepto de independencia. Fundamentalmente trata de determinar, en primer lugar, el entendimiento más clásico y normativo de independencia, para luego plantear una mirada compleja por medio de los análisis que realizan una lectura de la misma desde una perspectiva científico-social, o que han tratado de establecer fórmulas de medición cuantitativa de los niveles de independencia. Se trata pues de ofrecer una visión integral de la discusión conceptual en la materia mostrando simultáneamente diversas aristas y variaciones en el estudio del concepto de independencia judicial. Para ello esta sección incluye, en primer lugar, el texto clásico del profesor de la Universidad de Yale, Owen Fiss, titulado “El grado adecuado de independencia”. Allí se aborda el tema de los límites a la independencia judicial en particular respecto a los poderes públicos. Sostiene que ésta debe tener límites que estarían representados en el respeto a la regla de la mayoría o en la posibilidad de transformar en profundidad un poder judicial heredado de un régimen político no democrático sin que ello constituya una violación a la independencia de la judicatura. Para ello nos muestra el tipo de límites que tiene el poder judicial en Estados Unidos, el cual le permite, en sus palabras, desidealizar la perspectiva convencional que le asocia como uno de los más fuertes e independientes del mundo. Aún más, el artículo sostiene que los poderes formales, especialmente de autogobierno judicial en algunos países de América LatiIndependencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

30


na, son superiores a los existentes en Estados Unidos. Para sustentar el segundo límite, el autor realiza un análisis de la forma como procedieron los nuevos gobiernos democráticos respecto de la judicatura que se constituyó bajo los gobiernos dictatoriales de Chile y Argentina. A continuación el profesor Josep Aguiló, de la Universidad de Oviedo, nos introduce en el muy actual tema de las relaciones entre independencia e imparcialidad judicial, y la argumentación jurídica. Como se ha mencionado, la independencia judicial debe permitir que los jueces apliquen el derecho y no la voluntad de los más poderosos. Ahora bien, el autor profundiza en esta idea y constata el agotamiento de la imagen formalista del derecho donde las leyes se suponían generales, impersonales, abstractas y claras. Por el contrario, el derecho se ha constitucionalizado y, por ende, se hace más abierto. En este contexto los ámbitos de discrecionalidad del juez son mayores de manera tal que el profesor Aguiló se pregunta: “Si el juez independiente e imparcial no puede ser ya simplemente el juez que aplica la ley y que lo hace por los motivos que la ley le suministra ¿cómo reconstruimos el principio?” (Ver capítulo 2). La respuesta es doble, las decisiones no simplemente deben ser legales sino deben cumplir con las exigencias de racionalidad asociadas a los aspectos justificativos de la tarea del juez, y en ello juega una labor fundamental la argumentación jurídica. La segunda respuesta tiene que ver con razones más de orden subjetivo relativas a las disposiciones o inclinaciones de carácter de los jueces y a las circunstancias sociales en las que desarrollan su labor. En el desarrollo éstas y otras ideas, el autor ofrece su perspectiva sobre temas como imparcialidad, neutralidad e independencia. El tercer artículo de esta sección corresponde al texto “Una evaluación normativa del conocimiento científico social sobre la independencia judicial” del profesor Terri Peretti de la Universidad de Santa Clara (Estados Unidos). Este artículo se interesa por indagar por la dimensión fáctica de la independencia antes que por su consideración normativa. Bajo esta perspectiva sostiene que en la realidad la independencia judicial siempre es limitada, que está condicionada políticamente, que empíricamente no se ha demostrado que permita garantizar los objetivos a los que se le asocia, y que en las altas cortes la independencia de que gozan los jueces es usada para impulsar sus preferencias ideológicas. A fin de sostener sus tesis básicas, el autor presenta los que académica y normativamente se consideran como los objetivos centrales de la independencia judicial cuestionando que la misma sea un instrumento para conseguirlos. Plantea el autor que dichas relaciones no se fundan en estudios empíricos serios y que existen muchos casos donde la independencia no ha significado una mejor protección de los derechos humanos o un mayor crecimiento económico. Una de las razones para que la independencia sea incapaz de alcanzar los objetivos deseables tiene que ver con que los jueces independientes actúan ante todo según sus preferencias ideológicas y no siempre apegados a la ley. Ahora bien, existen límites a estos poderes del juez, los cuales Peretti relata procelosamente para el caso de Estados Unidos. Constata, Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


sin embargo, que estos límites no siempre se usan como sería de esperar, y a partir de ello introduce que por razones políticas o del horizonte de intereses de los poderes ejecutivo y legislativo, en determinadas condiciones aquéllos respetan la independencia de los jueces. Lo que demuestra este análisis es que los fundamentos de la independencia son ante todo políticos y no asociados a la existencia de un conjunto de formas que hipotéticamente la posibilitan. La primera sección se cierra con el trabajo del profesor Sebastián Linares, de la Universidad de Salamanca (España), titulado “La independencia judicial: conceptualización y medición”. El texto tiene por objetivo proponer un entendimiento nuevo y complejo de independencia judicial, que pueda ser además medible. Para ello, el artículo se estructura en dos partes. En la primera, dedicada a la conceptualización, se propone un marco referencial del concepto de independencia judicial distinguiendo entre dos dimensiones: una negativa y otra positiva. La negativa comprende el hecho de que un juez decida un caso concreto libre de injerencias impropias, intereses personales o preferencias preconcebidas, y la positiva el hecho de que el juez decida tomando únicamente como base sus propias convicciones sobre el significado de la ley y la verdad de los hechos. Esta última dimensión implica, sin embargo, que debido al margen de libertad que siempre tiene la interpretación legal, el juez persigue determinados valores y, eventualmente, realiza determinados cálculos que emergen de los incentivos y las restricciones que ofrece el diseño institucional. Ambos elementos (la búsqueda de valores, los cálculos estratégicos) socavan la tesis de que el juez aplica exclusivamente la ley. La constatación empírica de estos dos elementos en las decisiones judiciales obliga a añadir dentro de la dimensión positiva la idea de que el juez tiene actitudes axiológicas, y que decide también sujeto a ellas. Desde un punto de vista normativo, esta dimensión valorativa no debe ser vista como indeseable en cabeza de un juez si cuenta con una cultura sólida, estable y consistente a través del tiempo. Lo indeseable, por el contrario, son las amenazas, sobornos, intereses personales y lealtades clientelares que pueden generarse en un sistema político. En la segunda parte del texto se aborda de manera prolija y rigurosa, a través de indicadores, el tema de la medición de los niveles de independencia existentes en la realidad. Para ello, el autor reúne y organiza los modelos de medición los cuales critica de manera general y específica. En el primer sentido sostiene que los intentos de medición se basan en algunas proposiciones generales y en reglas de inferencia que no formulan explícitamente. Por el otro, las propuestas de medición no valoran adecuadamente la validez de los indicadores utilizados. Una de las conclusiones centrales de este acápite es que no es posible medir grados de independencia judicial como han tratado buena parte de los intentos de medición generados internacionalmente. El autor, ante la imposibilidad de encontrar metodologías de medición adecuadas, se decanta por defender el estudio en profundidad de casos paradigmáticos. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

32


La segunda sección del libro se dedica a introducir un balance histórico e institucional sobre la independencia judicial en América Latina. Inicia con el texto de la profesora colombiana Luz Nagle, “La cenicienta del gobierno: reforma judicial en América Latina”. En él sostiene que los poderes judiciales de América Latina han estado históricamente subordinados al poder ejecutivo, lo cual impide que tengan un rol como verdadero contrapeso y como garantes de los derechos humanos, y dificulta el alcance las actuales reformas judiciales que se viven en la región. A pesar de que luego de la independencia “los países latinoamericanos adoptaron rigurosamente la doctrina que prescribe la separación de poderes, encaminada a proteger tanto a la rama ejecutiva como a la legislativa de una interferencia judicial indebida” (Ver capítulo 6) en realidad se entendió que los jueces estaban encargados de reforzar la autoridad de la elite dominante y no de interpretar las leyes adecuadamente. Esto fue posible en la medida en que el judicial estuvo ligado a redes de parentesco, a la influencia política y al prestigio familiar en cuanto reglas informales provenientes de la Colonia. Como resultado de lo anterior, los jueces ostentaban poca autoridad para emitir órdenes o interpretaciones legales por el miedo a represalias por parte del ejecutivo, la rama legislativa, la Iglesia o las fuerzas armadas. En realidad, el sistema judicial se convirtió en un sirviente de las otras ramas, fue instrumentado como un peón dentro de los conflictos entre las elites políticas y económicas, y fue objeto de distinto tipo de favores políticos. Esta tradición de subordinación se proyecta hasta hoy expresándose en el nombramiento político de los integrantes de las instancias judiciales.26 Por esta vía se ha instrumentado al poder judicial especialmente por los partidos, a fin de “premiar a sus seguidores, asegurar los beneficios de ciertas decisiones distributivas y, de otro lado, reforzar la ventaja política de una u otra facción partidista”. Antes que contar con un judicial donde estén representadas las distintas sensibilidades de sociedades heterogéneas, lo que se generó fue una judicatura leal a los partidos cuya función era aprobar la autoridad ejecutiva y encontrar justificaciones constitucionales para sus acciones, antes que exigir respeto por los ciudadanos o las otras ramas del poder. Ahora bien, el mismo judicial ha contribuido a la construcción de un cuadro como éste por medio de sus propias tendencias de autopreservación. En la medida misma en que ha sido un beneficiario del statu quo no se ha constituido en un factor de cambio y, por el contrario, se ha configurado en un obstáculo. En este contexto no 26

Como se verá en el artículo de Popkin, éste es uno de los asuntos que se ha venido reformando en América Latina. Por diversas razones, el artículo de Nagle no alcanza a cubrir estos cambios. A pesar de ello su valor especial para esta compilación está en el análisis histórico que realiza sobre el papel del poder judicial en la región. (N. del E.)



es gratuito que el principal apoyo e iniciativa en materia de reforma judicial venga de la cooperación internacional. Una de las conclusiones centrales de la autora es que si se quiere fortalecer al poder judicial y su nivel de independencia, no sólo es necesario reformar los sistemas judiciales de muchos países latinoamericanos sino transformar simultáneamente las otras ramas del poder, “las cuales continúan usando a los jueces como herramientas para materializar los intereses de la elite dominante” (Ver capítulo 6). A fin de identificar los cambios que dentro de la reforma judicial han pretendido fortalecer las condiciones para la independencia y valorar su impacto, se incluye el texto de Margareth Popkin, “Independencia judicial en América Latina: una mirada comparativa”. Este artículo, producto de la realización de análisis para 12 países de la región, sostiene que a pesar de los siempre presentes intentos del poder ejecutivo de subordinar al judicial, muchos países de la región tienen un mayor grado de independencia externa –sobre todo del ejecutivo y del poder militar– de la que tuvieron nunca antes. Lo anterior sería producto de un amplio tipo de reformas institucionales especialmente ligadas a la adopción de métodos más meritocráticos de selección judicial, aumento del presupuesto y de los salarios de los jueces, establecimiento de las leyes de carrera judicial, creación de los consejos de la judicatura y establecimiento de los estándares éticos que deben guiar la acción del juez. El importante efecto combinado de estos cambios no debe perder de vista que muchos de ellos están en curso y, en determinados casos, empiezan a mostrar sus límites. El presupuesto judicial sigue siendo controlado por el ejecutivo, del cual depende en buena parte su aprobación final y su desembolso adecuado. La carrera judicial no acaba de implementarse adecuadamente y su regulación en determinados países ha permitido su desnaturalización. Aparte de estas constataciones identificadas igualmente por otros estudios, el artículo plantea tres aportes novedosos en materia de obstáculos a la independencia. De un lado se sostiene que la falta de capacitación adecuada hace que los jueces dependan de sus superiores, mientras tratan de evitar que sus decisiones sean revocadas. La capacitación inadecuada produce inseguridad, conduciendo al temor a la censura pública y limitando la creatividad. De otro lado, el procedimiento escrito no favorece los niveles de independencia que se logran con el procedimiento oral; en cuanto éste obliga a resolver frente a la audiencia y al público, el juez debe justificar de un modo convincente las razones de derecho que permiten sostener el sentido del fallo. Finalmente, y como ocurre en Chile, la posibilidad de que las cortes de apelación revisen por iniciativa propia la decisión del tribunal inferior permite que las cortes superiores mantengan el control sobre los tribunales inferiores. “Los jueces de primera instancia ven socavada su independencia, porque el sistema recompensa a aquellos Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

34


que aplican el criterio que consideran va a aplicar la Corte de Apelaciones, sin importar si ellos creen que ésta es la interpretación correcta o no, para el caso particular” (Ver capítulo 5). El tercer bloque del libro está dedicado al análisis de la relación entre independencia judicial y respeto y garantía de los derechos humanos. Para ello contamos con dos importantes artículos dedicados a analizar la experiencia conjunta de Chile y Argentina, y por otra parte del Perú. Para los primeros dos países contamos con el texto “Independencia judicial y políticas de derechos humanos en Argentina y Chile” de Elin Skar, del Michelsen Institute de Noruega. En él se sostiene que el nivel de independencia judicial permite explicar la variación de las políticas en materia de derechos humanos respecto de las violaciones ocurridas en etapas autoritarias. De manera más que pertinente, el autor se pregunta por qué solo en algunos países, tales como Argentina y Chile, ha reaparecido la preocupación por las violaciones de los derechos humanos bajos los regímenes autoritarios a pesar de que éstas fueron iguales o peores en naciones como Guatemala o El Salvador. Las respuestas a esta pregunta, dentro de la ciencia política que estudia el proceso de las transiciones democráticas, han sido varias. Una línea analítica plantea que las políticas de derechos humanos posteriores al autoritarismo se explican como el producto de negociaciones entre las elites bajo la fuerte presión de las fuerzas armadas que establecían los límites hasta donde se podía llegar. Bajo esta misma vertiente, otros estudios reconocen que los equilibrios entre militares y civiles son cambiantes e impactan en las políticas de derechos humanos. El autor, luego de pasar revista a las anteriores explicaciones, se distancia de ellas dado su excesivo énfasis en los poderes ejecutivos, para postular que la respuesta estaría en el renovado papel que está adquiriendo el poder judicial. Plantea así que, como resultado de las reformas judiciales iniciadas en los años noventa, éste ha resultado fortalecido y sus niveles de independencia han aumentado, lo cual ha conllevado que se convierta en protagonista central de la renovada preocupación por los derechos humanos, a través del inicio de investigaciones y la realización de juicios respecto de los hechos acaecidos bajo la etapa autoritaria. En concreto, el autor argumenta que existen dos factores que han llevado a los jueces a un mayor activismo en materia de derechos humanos. Uno sería los cambios constitucionales que han afectado la composición y el trabajo de las cortes, y el otro correspondería al sentimiento de que las amenazas provenientes de las fuerzas armadas se han relajado. Esto ha permitido a los jueces reinterpretar las leyes de amnistía que protegían a los militares y aceptar el conocimiento de casos que hasta hace poco no admitían. Una precondición para que esto tenga lugar tiene que ver con la existencia de un nivel de demanda social en materia de derechos. El análisis de los casos de Argentina y Chile permiten al autor validar sus anteriores hipótesis. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


El profesor César Landa, de la Universidad Católica del Perú, nos ofrece su análisis del caso peruano en su artículo “Balance de la reforma judicial en Perú a la luz de los derechos fundamentales”. En él se desarrolla de manera pormenorizada el proceso por el cual el gobierno de Alberto Fujimori construyó una judicatura ajustada a lo que constituyó un sistema de corrupción política y económica, y que en la etapa final del régimen fue un apoyo central para el proceso de reeleción del presidente en el año 2000. En un contexto de alto desprestigio del poder judicial peruano, el cual había estado subordinado históricamente a los intereses políticos y económicos de turno, el autogolpe de Fujimori incluyó la destitución de una buena parte de los altos dignatarios de las cortes superiores del Perú así como una reorganización a fondo del sistema de justicia. Con el apoyo del Banco Mundial, el gobierno peruano iniciaría y lideraría un ambicioso programa de reformas judiciales bajo el propósito de modernizar la justicia a fin de hacerla más eficiente.27 El mismo resultaría en un fracaso, alimentado por la no participación de los actores del derecho, por la ausencia de reformas favorecedoras de la independencia y por la suspensión del préstamo del Banco Mundial que ya se había suscrito con el gobierno de Fujimori. Sirvió sí para aceitar los vínculos de subordinación del judicial al ejecutivo. El análisis de la experiencia reciente permite al autor identificar dos factores que han impedido una verdadera independencia judicial en el Perú. De un lado estaría el formalismo jurídico que “no sólo encubrió una forma de ejercer el derecho en función de los intereses y las consignas del gobierno y de los poderes privados de turno, sino también dejó sin defensa a los derechos fundamentales, y no consideró el consenso social en el cual debe reposar la aplicación de toda norma” (Ver capítulo 8). Del otro lado estaría las decisiones políticas por las cuales los jueces fallaban según los designios del ejecutivo. La última sección del libro se aboca a analizar dos casos donde se expresan las tensiones entre un judicial que actúa independientemente, y el poder ejecutivo, respecto a los temas del control a la política económica. Como se mencionó, el hecho de que una parte de los países latinoamericanos cuente con constituciones que económicamente aún modelan un Estado interventor responsable de un catálogo amplio de derechos económicos y sociales, ofrece espacios de tensión respecto a la implantación de políticas económicas que no siempre responden claramente a esos principios. Esta situación ha llevado a que jueces de distintos niveles, en su labor de defensa de la Constitución, hayan declarado contrarias a la misma varias medidas tomadas por los gobiernos, generando airadas reacciones del ejecutivo y el legislativo. Dada la centra27

Para un análisis de este proceso y en particular del papel del Banco Mundial, véase LCHR (1998).


36


lidad que la economía tiene para los países de la región, la situación crítica por la que está pasando, además de los escasos resultados de las decisiones económicas tomadas y su negociación con los organismos financieros internacionales, el impacto económico de las decisiones judiciales se presagia como el futuro foco de tensión que puede influir en la dinámica de la independencia en la región. Para darnos elementos de juicio sobre el tema, este acápite se inicia con el trabajo del profesor de la Universidad Nacional de Colombia, Rodrigo Uprimny, titulado, “Legitimidad y conveniencia del control constitucional a la economía”. A propósito de la discusión que han levantado algunas decisiones de la Corte Constitucional colombiana, por las cuales declaró inconstitucionales distintas medidas del gobierno, el artículo pretende ser un aporte “para un diálogo enriquecedor entre las perspectivas de economistas y juristas sobre el papel que debe jugar el derecho en general, y la justicia constitucional en particular, en la definición y ejecución de la política económica en una democracia” (Ver capítulo 9). El autor comienza por distinguir las diferentes inquietudes que pueden surgir alrededor del control constitucional que afecta a decisiones económicas del gobierno. La primera de ellas sería: ¿es posible y legítimo que exista un control constitucional de la economía? Una segunda se plantearía: ¿cuáles son los diseños procesales más adecuados para el desarrollo de la justicia constitucional en este campo? Finalmente parece necesario establecer si existe alguna forma especial de interpretar y aplicar la Constitución en materia económica o son válidas las herramientas argumentativas ordinarias, y hasta que punto son tan acertadas o equivocadas las decisiones que se han tomado hasta ahora. Planteada la amplitud de interrogantes, el artículo aquí incluido solo aborda la primera pregunta, de la cual en el fondo depende la respuesta a las demás. Al respecto se responde que la garantía de los derechos sociales establecidos en la Constitución, refiere a derechos de la persona cuya realización es esencial para la continuidad e imparcialidad del proceso democrático, por lo cual se debe admitir algún control judicial sobre las decisiones económicas. “Preservar el control constitucional sobre las decisiones económicas es entonces defender la eficacia jurídica de los derechos sociales, lo cual es importante para la consolidación democrática en un país como Colombia, con desigualdades profundas y niveles intolerables de pobreza” (Ver capítulo 9). Para llegar a esta conclusión el autor ha identificado y rebatido una a una las principales críticas de distinto orden que niegan la legitimidad y posibilidad del control constitucional a la economía. Ahora bien, este tipo de control constitucional es complejo dadas las particularidades de los derechos económicos y sociales respecto a su protección jurídica, la cual en la práctica es mayor porque los recursos son escasos y las necesidades crecientes. En tal sentido el autor plantea como cierre que la Corte Constitucional no puede terminar por monopolizar en exceso la defensa de los derechos sociales, al margen Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


de las dinámicas y luchas sociales pues “la realización de las promesas sociales de muchas constituciones es un asunto demasiado serio para dejárselo únicamente a los jueces constitucionales” (Ver capítulo 9). Desde una lectura más sociopolítica, la profesora de la Universidad de Wisconsin, Megan Ballard, en su artículo “El choque entre los jueces locales y la economía global: la política de reforma judicial en Brasil”, pretende analizar los proyectos de reforma judicial proyectados en el gobierno de Cardoso, como el resultado de la relación entre los actores locales y la economía global que en conjunto pueden terminar por afectar la independencia actual de los jueces inferiores en Brasil. Inicia por plantear que el rol actual del poder judicial brasilero, y especialmente de sus niveles intermedios e inferiores, es el producto de tres factores: 1) el catálogo de derechos económicos y sociales reconocidos en la Constitución de 1988; 2) el aumento de los sujetos legitimados para iniciar una acción legal en defensa de los derechos, y 3) el surgimiento de una suerte de activismo judicial que otorga a los jueces la tarea de proteger a las clases sociales vulnerables. La interacción de estos tres factores ha dado como resultado un creciente uso de las cortes por parte de demandantes que se oponen a los cambios en la política económica del gobierno, el cual ha conllevado la suspensión o paralización de diverso tipo de medidas económicas, incluida la privatización de importantes empresas públicas. En este contexto, el gobierno ha preparado un proyecto de reforma judicial. Éste está representado en una serie de medidas que incluyen la obligatoriedad de las decisiones del Supremo Tribunal Federal para todos los jueces del país, el reconocimiento de las decisiones de los tribunales de arbitramento sin que sea necesaria su aprobación por alguna corte, y la creación de un Consejo Nacional de Justicia, dirigido a establecer mecanismos de control externo a los jueces. Las reformas se han justificado en la necesidad de enfrentar los altos índices de congestión e ineficiencia que arrastra el funcionamiento judicial. Para la autora, estas medidas en realidad pretenden limitar el protagonismo que han adquirido los jueces respecto a la política económica de los países, y con ello facilitar el proceso de vinculación de Brasil a la economía global. En un sentido más analítico, el artículo postula que la “lucha política brasilera en torno a la reforma judicial ilustra igualmente cómo un Estado semi-periférico equilibra los procesos de globalización con sus dinámicas y políticas locales”, que deben permitir analizar cómo los “actores locales promueven cambios en condiciones locales, movidos en parte por el afán de satisfacer un mandato global” (Ver capítulo 10). La profesora de la Pontificia Universidad Católica de Paraná, Claudia Barbosa, en su artículo “Algunos aspectos de la independencia del poder judicial en Brasil”, ofrece una mirada diferente al modelo de reformas judiciales proyectadas en Brasil, el cual se valora más desde sus efectos en la independencia. De acuerdo con ella, la posibilidad de hacer Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

38


obligatorias las decisiones del Tribunal Supremo (TS), en un contexto donde el poder judicial está estructurado de manera vertical, el modelo de ascenso en la carrera judicial depende de la evaluación de los superiores y el mencionado tribunal acumula las funciones de corte constitucional (órgano político) y corte de casación (órgano jurisdiccional), amenaza la independencia del poder judicial en al menos dos sentidos: (…) en el ámbito de la independencia interna, porque los jueces de instancias inferiores estarán obligados a seguir la tesis vinculada por el TS, probablemente el órgano menos independiente de los tres poderes estatales. Y en lo relativo a la independencia institucional del poder judicial en relación con los demás poderes, pues habrá una tesis jurídica formulada por el órgano máximo del poder judicial formado por personas de confianza del presidente de la república y del Senado, la cual será impuesta a todos los miembros del poder judicial sin que se pueda cuestionarla, si se tiene en cuenta que la decisión contraria a la providencia vinculante podrá ser anulada por el propio poder judicial (Ver capítulo 11).

Para la autora, el modelo de Consejo de la Magistratura que se viene discutiendo, tampoco contribuye a la independencia en cuanto el excesivo papel del legislativo y el ejecutivo en el seno del mismo presagian niveles de intervención que pueden entrar en conflicto con las visiones internas procedentes de la judicatura. Este texto permite abrir la discusión sobre los límites a la independencia judicial en un país donde la judicatura goza aún de un importante poder de control, no ajeno a una dinámica corporativista. Por razones obvias, el libro sólo puede incluir un número limitado de artículos a pesar de la disponibilidad intensa y calificada de contribuciones analíticas a nivel internacional. Los textos que integran esta compilación se han seleccionado siguiendo diversos criterios. Para la primera parte se tuvieron en cuenta ante todo los criterios de oportunidad y pertinencia de los artículos respecto al planteamiento de avances en la conceptualización de la independencia judicial y en la consideración de sus dimensiones política y cuantitativa. La parte dos vincula artículos de tipo comparativo y hemos incluido aquellos que refieren al mayor número de países. La tercera y cuarta sección integran aquellos artículos más actuales y que brindan una perspectiva analítica e histórica sobre el impacto de la independencia judicial. Hay muchos artículos que hubiéramos querido incluir en esta compilación, pero las razones de espacio no lo hacen posible. También hubiéramos deseado incluir referencias para un mayor número de países, pero en este caso no encontramos muchos artículos disponibles. Una parte de los textos es inédita. El resto son traducciones de artículos que han sido publicados en law journals prestigiosos en el ámbito de la academia legal de Estados Unidos, y cuya calidad y carácter comparativo ameritaban su traducción y difusión en castellano. Como parece lógico, la escogencia última siempre tiene un grado de discrecionalidad, cuyas consecuencias son responsabilidad del editor. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


Este libro no hubiera sido posible sin el apoyo de muchas personas que participaron a lo largo de este proceso. En primer lugar está Camilo Castellanos, director del Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos (ILSA), quien asumió este proyecto como propio y permitió las condiciones materiales para su realización, pero sobre todo me brindó toda la confianza para llevar adelante este esfuerzo con plena libertad. Agradecimientos especiales a los autores que autorizaron la reproducción de sus artículos así como a las editoras que eran titulares de los derechos. En particular debo mencionar a los editores del Ohio State Law Journal y del Berkeley Journal of International Law, y a los responsables de la revista Política y gobierno del CIDE de México y de la revista Derecho y humanidades de la Universidad de Chile. Una parte, quizás la más ingrata de la labor de edición, no hubiera sido posible sin el invaluable apoyo de mi adorada esposa, Alexandra Ospina, quien con mística y paciencia revisó citas bibliográficas, reorganizó las bibliografías y me apoyó en la revisión parcial de algunas traducciones. También debo agradecer a Marta Rojas, editora jefe de ILSA, quien ha coordinado los miles de detalles que el montaje de un libro como éste conlleva. Finalmente, dedico este esfuerzo a mis padres, Ernesto Burgos y Aura Stella Silva, quienes con su ejemplo y trabajo han hecho posible que muchos sueños hayan tenido lugar.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS AMERICAN BAR ASSOCIATION (2001), “Concept Paper on Judicial Independence” ABACELI 1999. Disponible en: www.abanet.org/ceeli/conceptpapers/JudicialIndepd/JudicialIndependence.html AMUCHÁSTEGI, Jesús (2002), “Interferencia del poder ejecutivo en el poder judicial”, documento presentado en el seminario internacional: Reforma Judicial y estrategias anticorrupción, Casa de las Américas, Madrid, agosto de 2002. BANCO MUNDIAL (1996), “The Judicial Sector in Latin America and the Caribbean. Elements of Reform”, World Bank Technical Paper 319, Washington. BOUDREAUX, D. y A. PRITCHARD (1994), “Reassessing the role of the independent judiciary in enforcing interest-group bargains”, en Constitutional Political Economy, 5. BRUNETTI, A, K. Gregory y Weder (1997), “Institutional Obstacles to Doing Business: Region-by-Region Results from a Worldwide Survey of the Private Sector”, Policy Research Working Paper No. 1759, Washington, DC, World Bank. BURGOS, Germán (2003), “Hacia el Estado de derecho en Bolivia”, en Desarrollo posible: instituciones necesarias, La Paz; PNUD-Bolivia (en prensa). ————(2002), “Marco constitucional y legal, y desempeño institucional del Estado de derecho para el desarrollo”, en Diagnóstico Institucional de la República de Paraguay, Asunción, PNUD-IIG. BURBANK, Stephen B. (2002), “What Do We Mean by ‘Judicial Independence’”?, en S. Burbank y B. Friedman (eds.), Judicial Independence at the Crossroads: and interdisciplinary approach, Londres, Sage. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

40


CAJPE (2002), Bolivia. Reforma y modernización judicial. Disponible en: http://www.cajpe.org.pe/RIJ/BASES/REFORMA/bol6.htm CAP, Keith (2002), “Judicial Independence and human rights protection around the world”, en revista Judicature, 85, (4). Disponible en: http://www.ajs.org/cji/pdfs/Keith_854.pdf CASTELLAR, A. (1996), “Judicial System Performance and Economic Development”. Disponible en: http://www.iris.umd.edu/NEWS/conferences/tinker/tincaste.html CHÁVEZ, Rebeca (2003), “Informal Institutions and Judicial Politics: How informal rules influence judicial autonomy in Latin America?”, documento preparado para su presentación en la conferencia Informal Institutions in Latin America, Kellogg Institute, University of Notre Dame, abril 24-25. COPPEDGE, Michael (1996), “El concepto de la gobernabilidad: modelos positivos y negativos”, en Ecuador: un problema de gobernabilidad, Quito, ELDIS. COLE, Laury (2002), “Acces to Justice and the Independence of the Judiciary”, The Summit of Americas Follow Up Series, issue No. 1. CUMARASWAMY, Dato’Param (2002), Report of the Special Rapporteur on the Independence of Judges and Lawyers, Report on the mission to Mexico. Disponible en: http://www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/TestFrame/c0120deaf3b9 1dd2c1256b76003fe19d?Opendocument DOUGLAS, R. (1998), “Why Governments Opt for Independent Judiciaries”, en Law in Context, 15 (1): 1-28. FELD, Lars P. y Stefan VOIGT (2002), Economic Growth and Judicial Independence: Cross Country Evidence Using a New Set of Indicators. Disponible en: http://www.wirtschaft.uni-kassel.de/Voigt/PDF/GroningenRevstv.pdf FEREJOHN, John (1999), “Independent Judges, Dependent Judiciary: Explaining Judicial Independence”, en Southern California Law Review, 72:353-84. FISS, O. (1993), “The Right Degree of Independence”, en I. P. Stotzky (ed.), Transition to Democracy in Latin America: The Role of the Judiciary, Boulder, Westview Press. GARTH, Bryan (2000), What Makes a Successful Legal and Judicial System: Rethinking the proceses and the criteria for success. Disponible en: http://www4.worldbank.org/legal/legop_judicial/ljr_conf_papers/Garth.pdf HAMMERGREN, Linn (2002), “Do Judicial Councils Further Judicial Reform?, Lessons from Latin America”, Rule of Law Series, No. 28, June, Washington, Carnegie Endowment Working Papers. ————(2001), The Judicial Career in Latin America: An overwiew of Theory and Experience. Disponible en: http://www1.worldbank.org/publicsector/legal/ Jcareer.doc.doc. HELMKE, Gretchen (1998), “Toward a Formal Theory of an Informal Institution: Insecure Tenure and Judicial Independence in Argentina, 1976-1995”, documento presentado en la Conferencia de Estudios Científicos sobre Política de Justicia, Michigan State University. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


INECIP (2002), Informe sobre el monitoreo a la afectación de la independencia judicial en la República de Honduras. Disponible en: www.inecip.org/cdoc/honduras2002.pdf IIG (2003), Lagniks. Red y Sistema Latinoamericanos de Información y Conocimiento sobre Gobernabilidad Democrática. Disponible en: www.lagniks.net KARLAN, Pamela (1998), “Two Concepts of Judicial Independence”. Disponible en: http://www.usc.edu/dept/law/symposia/judicial/pdf/karlan.pdf LCHR (1998), Building on quicksand: the collapse of the World Bank´s Judicial Reform Project in Perú 2001. Lawyers Committee for Human Rights, 1999 [consulta: 07-05-01]. Disponible en: . LANDES, W. y R. POSNER (1975), “The Independent Judiciary in and interest group perspective”, en Journal of Law and Economics. LA PORTA, Rafael, Florencio LÓPEZ, Cristian ELECHES y Andre SHLEIFER (2002), Judicial Checks and Balance. Disponible en: http://ideas.repec.org/p/nbr/nberwo/9775.html LEVY, B. y P. SPILLER, (1993), “Regulation, Institutions, and Commitment in Telecommunications: A Comparative Analysis of Five Country Studies”, en Proceedings of the World Bank Annual Conference on Development Economics, Washington, World Bank. LINARES, Sebastián (2003), “La independencia judicial: conceptualización y medición”, en Política y Gobierno, 11. MAGALHAES, Pedro y Guillermo O‘DONNELL (2002), “The Judiciary and its Relations with the Executive and the Legislative”. Síntesis de la discusión Working Group 3, The Judiciary and its Relations with the Executive en el marco de la Conferencia Democratic Transition and Consolidation, Madrid. MATTEI, Ugo y Mauro BUSSANI (2001), Making the other path efficient. Economic Analisys and Tort Law in Less Developed Countries. Disponible en: http://www.jus.unitn.it/cardozo/review/Torts/Mattei1.html. McELDOWNEY, J. (2001), Developing the Judicial Budget: An analysis. World Bank Conference. St Petersbourgh. Disponible en: http://www4.worldbank.org/legal/ljr_01/ NAGEL, Mónica (2002), Costa Rica: the end of intermarriage between the Judiciary and the political class and the question of the growing influence of judges in politics. (Changes in the independence of the Judiciary in the light of 12 years of the Constitutional Court.) Documento presentado en la conferencia Democratic Transition and Consolidation, Working Group 3: The Judiciary and its Relations with the Executive, Madrid. PERETTI, Terri (2002), “A normative appraisal of social scientific knowledge on regarding judicial independence”, en Ohio State Law Journal, 64 (1). Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

42


PÉREZ, Rogelio (2000), “Independencia y responsabilidad de los jueces”, documento preparado para la reunión Comprehensive Legal and Judicial Development. Towards an Agenda for a Just and Equitable Society in the 21st Century, Banco Mundial, junio 5-7, 2000, Washington, D.C. POPKIN, Margaret (2001), “Informe comparativo sobre la independencia judicial en América Latina”, documento preparado en el marco de la construcción de la “Guía para la independencia judicial” de US-AID. RAMSEYER, M. (1998), “Judicial Independence”, en P. Newman, The New Palgrave Dictionary of Economic and the Law, New York, Stockton Press. SAEZ, F. (1998), “The Nature of Judicial Reform in Latin America and Some Strategic Considerations”, en American University International Law Review, 13. SALZBERGER (2003), “Economic Analysis of the Separation of Powers and the Independence of the Judiciary”. Documento enviado por el autor. SÁNCHEZ, Olga (2000), “La independencia judicial en México”, documento presentado en la Conferencia Judicial Internacional organizada por el Centro para la Democracia, en San Francisco, California, mayo 25. SCRIBNER, Druscilla (2000), “Court-Executive-Legislative Relations in Latin America: Toward a Comparative Framework”, documento presentado en el encuentro de LASA 2000. SHETREET, S. (1985), “Judicial Independence: New Conceptual Dimensions and Contemporary Challenges”, en J. Deschenes y S. Shetreet (eds.), Judicial Independence, Amsterdam, Martinus Nijhoffp. STATON, J. (2000), Public Support, information and Judicial Power 2001. Conference on the Scientific Study of Judicial Politics. Disponible en: http://www.artsci.wustl.edu/~polisci/epstein/conference/archive00/ Staton.pdf STEPHENSON, Matthew (2001), “When the Devil Turns: The Political Foundations of Independent Judicial Review”, documento preparado para el Annual Meeting of the American Political Science Association, agosto 30. TATE, N. (ed.) (1995), The Global Expansion of Judicial Power: The Judicialization of Politics, New York, NYU Press. THOME, J. (2000), Heading South but Looking North: Globalization and Law Reform in Latin America, ponencia presentada en el Latin American Studies Association Meeting 2000, Miami. TOHARIA, Juan (1999), “La independencia judicial y la buena justicia”, en Justicia y sociedad, 3. TRANSPARENCIA INTERNACIONAL (2000), Un sistema judicial independiente. Disponible en: http://www.transparency.org/tilac/biblioteca/consultas/


Independencia judicial: el concepto



El grado adecuado de independencia*

Owen M. Fiss**

1

INTRODUCCIÓN

E

n las discusiones sobre la transición de las dictaduras a las democracias en los años ochenta en América Latina, es corriente establecer dos postulados. Primero, que el poder judicial va a tener un rol importante en los nuevos regímenes democráticos y, segundo, que deberán realizarse todos los esfuerzos por asegurar su independencia. Ambos postulados se pueden aceptar sin mayor reflexión; no obstante, el concepto de independencia judicial es mucho más complejo de lo que inicialmente parece. El término “independencia” es generalmente utilizado para caracterizar la relación de la judicatura con otras instituciones u organismos públicos.1 Un juez in*

** 1

Versión publicada en la revista Derecho y Humanidades No. 5 de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago (1997), a cuya dirección agradecemos los permisos otorgados para su publicación. Este trabajo fue escrito en 1993, y publicado en inglés en la revista Inter-American Law Review, No. 1, vol. 25, otoño de 1993, Universidad de Miami. Fue traducido por Rodrigo Correa, abogado de la Universidad de Chile y máster en Derecho, Universidad de Yale. (N. del E.) Sterling Profesor of Law, Universidad de Yale. La independencia es un atributo esencial del buen juzgamiento, pero no es el único, y nada se gana colocándola por sobre todas las virtudes judiciales. Yo discrepo de la extensión del concepto de independencia judicial que hace el profesor Kahn (1993), al incluir la “independencia de la ideología“. Los jueces pueden ser independientes, pero fallan al desatender sus deberes más elementales porque no entienden los tópicos que tienen ante ellos, carecen de coraje o son capturados por una filosofía desgastada y anticuada.


46


dependiente es aquel que no está bajo la influencia o control de nadie. Sin embargo, surge un elemento de ambigüedad debido a la existencia de distintos tipos de instituciones u organismos públicos de los cuales el juez debería ser independiente. Se supone que los jueces deben ser independientes, pero ¿de quién? Una noción de independencia –que llamaremos “desvinculación de las partes”– requiere que el juez sea independiente de las partes en litigio, ya sea sin estar relacionado con ellas, o bien sin estar de ninguna forma bajo su control o influencia. Este aspecto de la independencia está basado en la idea de imparcialidad y es incuestionable en su exigencia: mientras mayor sea la desvinculación entre el juez y las partes, mejor. El soborno es, por supuesto, el ejemplo extremo de una violación a esta exigencia. Sin embargo, una vinculación menos evidente a una de las partes, como un lazo cultural que pudiera causar que el juez se identificara con una parte más que con la otra, también puede considerarse como una transgresión a la “desvinculación de las partes”. Otra forma de independencia –la “autonomía individual”– concierne a las relaciones entre colegas o al poder de un juez sobre otro. En los sistemas de derecho común o Common Law, los jueces sienten la presión de otros jueces a través de la doctrina del stare decisis o precedente. Tanto en los países de derecho continental como en los de derecho común, el control colegial puede ser ejercido sobre los jueces de menor jerarquía a través de los procedimientos ordinarios de apelación. Estas formas tradicionales de control colegiado no amenazan la independencia que legítimamente pertenece a un juez. Pero otras formas burocráticas de control, como la instituida en Estados Unidos con de la Ley de Reforma de Consejos Judiciales de 1980,2 puede amenazar la independencia de un juez o, más específicamente, la exigencia de autonomía frente a un control burocrático. Dicha ley permite a un grupo de jueces, actuando a través de una organización y no mediante los procedimientos normales de apelación, revisar el trabajo de un juez en particular y aplicarle medidas disciplinarias. La Ley de 1980 entrega poder al Consejo Judicial de las cortes del circuito para investigar quejas contra los jueces y aplicarles ciertas sanciones.3 Estos controles burocráticos son comunes en los países de derecho continental, donde la judicatura es profesionalizada, pero su introducción en Estados Uni2

Ley de reforma de los consejos judiciales y de conducta e inhabilidad judicial de 1980, párrafo 3, 28 U.S.C. párrafo 372 8 (6) (B) (1989).

3

La sección 3 de la Ley consagra un listado parcial de sanciones apropiadas: 1) declaración de inhabilidad de un juez; 2) solicitud de retiro voluntario de un juez; 3) orden de que temporalmente nuevos casos sean asignados a un juez; 4) amonestación pública o privada a un juez. Id. párrafo 372 8 (6) (B). Adicionalmente, el Consejo Judicial puede remitir una acusación a la Conferencia Judicial de Estados Unidos, la cual puede, si determina que la acusación debe ser garantizada, remitir el asunto a la Cámara de Representantes. Id. párrafo 372 8 (7). Véase en general, Fiss (1983).


47 EL GRADO ADECUADO DE INDEPENDENCIA

dos ha alarmado a algunos que temen una potencial arremetida contra las tradiciones americanas, las cuales aseguran a cada juez cierta autonomía individual (Baker, 1985). Esta tradición es nutrida por vastas normas culturales y por nuestra ideología individualista. También se apoya en la práctica, más prevalente en las cortes federales, de reclutar jueces lateralmente. Alguien que pasa a ser juez después de una larga y exitosa carrera profesional o política, esperará una mayor autonomía individual que quien se mueve dentro de los rangos de un cuerpo profesional. Sin embargo, en Estados Unidos la desconfianza en dicho control burocrático no está determinada completamente por la cultura y puede tener una base más teórica. El poder de los jueces está limitado por el proceso a través del cual ejercen el poder, por la necesidad de escuchar todos los puntos relevantes y por tener que justificar su decisión en orden a publicar razones aceptables (Fiss, 1979). Estos límites se respetan cuando los jueces de las cortes de jerarquía superior supervisan a otros jueces a través del procedimiento ordinario de apelación, pero no cuando actúan burocráticamente, por ejemplo, a través de los consejos judiciales. En este caso, los jueces de las cortes superiores actúan como administradores, no como jueces. Por supuesto, algunas formas de mala conducta –sobornos por ejemplo– no pueden ser juzgadas con el procedimiento ordinario de apelación, pero para estos casos deberían existir procedimientos de acusación constitucional y de remoción de cargos. Estos procesos están más bajo la esfera del legislador que de los jueces, de modo que no se llama a éstos a actuar de manera inconsistente con los límites de su poder. Una tercera forma de independencia –la más difícil de entender y objeto de este ensayo– se refiere a la llamada “insularidad política”, y requiere que la judicatura sea independiente de las instituciones políticas y del público en general. Esta forma de independencia se superpone a la desvinculación respecto de las partes siempre que uno de los litigantes ante la corte sea otra rama del Estado (por ejemplo, el ejecutivo), pero es requerida aun cuando un caso sea entre particulares. Por tanto, debería ser vista como un requisito separado. Es de la naturaleza de la función judicial, y es obligación de los jueces, decidir lo que es justo y no escoger la mejor política pública ni el curso de la acción más deseada por el público. La autoridad moral de la judicatura depende no sólo del proceso de diálogo a través del cual los jueces ejercen su poder, cual es escuchar los argumentos y dar justificaciones, sino también de que ellos sean libres de cualquier influencia política. Lo mejor de la insularidad del control político es que los jueces más idóneos están para hacer lo que es justo y no lo que es político. Mientras la insularidad política puede ser vista como uno de los fundamentos de la autoridad judicial, también es cierto que su grado de independencia, a diferencia de la imparcialidad, no es implacable en su demanda. Aspiramos sólo a una cantidad limitada de insularidad. De hecho, nuestra investigación para insularizar la judicatura del control político está calificada por dos tipos de límites, y el principal propósito aquí es identificar esos límites. Uno se origina en nuestros compromisos Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

48


democráticos con la regla de la mayoría. La insularidad puede ser necesaria para impartir justicia, pero liberar a la judicatura del control popular puede interferir en los valores democráticos. Por esta razón, la insularidad política de los jueces en un ordenamiento democrático no es y no debería ser completa. Un segundo límite deriva del hecho de que la independencia constituye un régimen relativo. Un determinado régimen no está obligado a respetar la independencia de la judicatura establecida por un régimen previo, no más de lo que una nación está obligada a respetar la independencia de la judicatura de otra nación. Mientras el primer tipo de límite en la demanda de insularidad será ilustrado en referencia a la experiencia de Estados Unidos, porque a menudo se considera que posee el poder judicial más independiente, el segundo tipo será desarrollado en referencia a la transición a la democracia ocurrida en Argentina y Chile en la década de los ochenta.

LA INDEPENDENCIA JUDICIAL EN ESTADOS UNIDOS Las cortes estatales y locales son elementos esenciales del sistema judicial estadounidense, pero las cortes federales constituyen la unidad más celebrada de este sistema. Son consideradas como la concreción más acabada del ideal de independencia judicial. Nos jactamos de la insularidad política de las cortes federales y señalamos el artículo III de la Constitución, que consagra la titularidad vitalicia y la protección contra la disminución de sueldo, como el garante esencial de la independencia.4 En el mismo espíritu, explicamos cómo el trabajo de la judicatura federal está protegido contra fáciles revisiones de los órganos políticos. La interpretación que la Corte Suprema hace de la Constitución sólo puede ser revisada por el molesto proceso de enmienda, que requiere mayorías especiales en cada cámara del Congreso y la aprobación de tres cuartos de los estados.5

4

5

El artículo III señala en la parte respectiva: “Los Jueces, tanto de la Corte Suprema como de las Cortes inferiores, mantendrán sus cargos mientras guarden buen comportamiento y recibirán, en determinados momentos, una compensación por sus servicios, la cual no puede ser disminuida durante el ejercicio de sus cargos“. Constitución de Estados Unidos, artículo III, párrafo 1. El artículo V señala en la parte correspondiente: “El Congreso, cuando las dos terceras partes de ambas Cámaras lo estimen necesario, podrá proponer enmiendas a esta Constitución o, en aplicación de la Legislatura de los dos tercios de los diferentes Estados, deberá llamar a Convención para proponer enmiendas, las cuales en cualquier caso, serán válidas en toda su intención y propósito como parte de esta Constitución cuando sean ratificadas por la Legislatura de tres cuartos de los diferentes Estados o por Convenciones en tres cuartos de ellos, según sea la forma de ratificación que el Congreso haya propuesto...“. Constitución de Estados Unidos, artículo V.



Algunas de estas garantías constitucionales de independencia han sido reforzadas por la evolución de las interpretaciones culturales extensivas que han profundizado la insularidad de la judicatura respecto del control político. Un caso pertinente es el poder de acusar constitucionalmente. La Constitución reviste de este poder al Congreso, pero no especifica los fundamentos de la acusación. El artículo III habla sólo en términos generales, señalando que los jueces: “mantendrán sus oficios mientras guarden buen comportamiento”. Otra disposición permite acusar constitucionalmente a todos los oficiales civiles de Estados Unidos por “crímenes y delitos graves”.6 En los primeros tiempos de la nación, el poder de acusar constitucionalmente era de hecho usado para expresar un fuerte desacuerdo con las decisiones judiciales (Rehnquist, 1992:52-53, 58-60 y Berger, 1973: 224-51). Sin embargo, ningún juez ha sido removido por esta razón y, con la excepción de un ataque al juez Douglas a fines de los años sesenta por el entonces diputado Gerarld Ford, se ha desarrollado un acuerdo tácito según el cual un juez puede ser acusado constitucionalmente y removido sólo por la violación de los deberes más elementales de su oficio, como corrupción o sentencia condenatoria por haber cometido un crimen, y no porque el legislativo esté en desacuerdo con el juez en el fondo de alguna decisión. 7 Esta imagen mítica de la independencia política de la judicatura federal es a menudo sostenida en relación con algunas de las instancias más dramáticas en las que la Corte Suprema desafió al ejecutivo o al legislativo, como cuando la Corte requirió al presidente Nixon entregar las cintas secretas de sus conversaciones;8 o cuando 6

El artículo II, sección 4, señala: “El Presidente, Vicepresidente y todo funcionario civil de los EE.UU., será removido de su cargo por acusación constitucional y por ser condenado por traición, cohecho u otros crímenes y delitos graves“. Constitución de Estados Unidos.

7

En los últimos años jueces federales han sido acusados por fraude tributario, cohecho y perjurio. Hutchison, Mark, A., “Maintaining Public Confidence in the Integrity of the judiciary“: State Bar of Nevada y Claiborne, 1989 B.Y.U.L. Rev. 283, 283-84; véase también “Impeachment Trial Committee on the Articles Against Judge Alcee L. Hastings“. “Proceedings of the U.S. Senate in the Impeachment Trial of Alcee L. Hastings. A. Judge of the United States District Court for the Southern Distret of Florida“. S. Doc. No.18, 101St Cong., Ist Sess, (1989); S. Rep. No.164. 101st Cong., Ist Sess 4 (1989) (respecto de la acusación constitucional del juez Walter L. Nixon Jr. de Mississippi). La Corte Suprema rechazó últimamente la defensa del juez Nixon en el procedimiento usado en su acusación. Nixon v. United States, 113 S. Ct. 732 (1993) (sostiene que sólo el Senado tiene la facultad para elegir los procedimientos acusatorios, por tanto la impugnación del juez Nixon a dichos procedimientos fue injustificada). Siguiendo la línea de esta decisión, una argumentación similar del juez Hastings, otro juez federal acusado, fue también rechazada. Hastings v. United States 837 F. Supp. 3 (D.D.C. 1993).

8

United States v. Nixon, 418 U.S. 683 (1974).


50


declaró ilegal la requisición de los molinos de acero de la nación decretada por el presidente Truman durante la guerra de Corea;9 o cuando ordenó al Congreso que le diera un escaño a Adam Clayton Powell, quien recientemente había sido reelegido.10 Sin embargo, la verdad es más compleja de lo que puede expresar esta narración unilateral de momentos victoriosos. Mientras la Constitución crea un cierto grado de insularidad política para la judicatura federal, otros factores –algunos también arraigados en la Constitución– colocan a la judicatura bajo la influencia del Congreso o del ejecutivo. Un punto natural de partida para esta investigación es, por supuesto, el proceso a través del cual los jueces son designados. En Estados Unidos un gran número de jueces estatales es elegido, lo que hace que dichos jueces sean directamente responsables ante una mayoría electoral. Los jueces federales son más bien designados que elegidos, y por esto pensamos que ellos son más independientes de la política que los jueces estatales, pero el hecho es que son nombrados por una autoridad política, el presidente. Probablemente el presidente no escogerá a alguien para que haga su propio trabajo, pues reconoce que la labor del juez es el derecho y no la política. Este límite a la discreción del presidente se ve reforzado por las expectativas del público y de los abogados. En todo caso, el presidente tenderá a designar a alguien cuyo concepto de justicia se aproxime al suyo y que esté más dispuesto a apoyar que a impedir las políticas de su gobierno. El Senado debe confirmar la designación, pero éste también es un cuerpo político, algunas veces conducido por una agenda distinta de la del presidente, y responsable ante un grupo de electores diferentes de los de aquél, pero no por eso deja de ser un cuerpo político. Las necesidades financieras también pueden aumentar la vulnerabilidad política de la judicatura. La garantía contra la disminución de salarios es un baluarte importante frente al control político. Sin embargo, es una garantía relativa, ya que deja a los jueces sujetos a presiones inflacionarias: una decisión del presidente o del Congreso destinada a que los salarios judiciales se mantengan constantes durante un proceso inflacionario ascendente, puede actuar como una severa sanción.11 Conscientes del control que el Congreso y el ejecutivo tienen sobre sus salarios, los jueces pueden sentirse motivados a ajustar las acciones de determinada manera, para ganarse la buena disposición de estos órganos, a fin de mantener el poder adquisitivo de sus remu9 10 11

Youngstown Sheet and Tube Co. v. Sawyer, 343 U.S. 579 (1952). Powell v. McCormaek, 395 U.S. 486 (1969). Véase Atkins v. United States, 556 F 2d 1028 (Ct. Cl 1977), cert. denied. 434 U.S. 1009 (1978) (sostiene que el Congreso no ha violado la Cláusula de Compensación del art. III al decidir aumentar los salarios judiciales en un porcentaje equivalente a la tasa de inflación). Pero véase United States v. Will, 449 U.S. 200 (1980) (encuentra que el Congreso ha violado el art. III al aprobar una legislación que rechaza un incremento salarial que se había llevado a efecto “disminuyendo” la compensación de los jueces federales).



neraciones. La dependencia judicial de los sueldos incidentales de funcionarios públicos como secretarios, ayudantes y conductores, puede tener un efecto parecido, porque también éstos están bajo el control del Congreso y del presidente. Además de su poder sobre las remuneraciones, el Congreso y el presidente pueden intentar ejercer también su poder sobre la judicatura revirtiendo las decisiones judiciales. Si bien es cierto que una norma constitucional no puede ser alterada por una simple modificación legislativa, el Congreso, con la ocurrencia del presidente, puede revocar por simple mayoría la interpretación judicial de una ley (Eskridge, 1991). Aún más, el Congreso tiene un considerable poder sobre la competencia de los tribunales federales, especialmente sobre los inferiores. En el pasado, decisiones judiciales polémicas han llevado a proponer que, como forma de contener al poder judicial, se reduzca la competencia de las cortes federales sobre determinadas materias sustantivas.12 Pocas medidas como ésta han sido llevadas a efecto, pero su amenaza y planes concretos para su ejecución recuerdan a la judicatura los límites de su poder. Finalmente, debemos hacer algunas consideraciones respecto a la facultad de imperio. Los jueces dicen el derecho y esperan que sus órdenes sean cumplidas voluntariamente, pero reconocen que puede presentarse resistencia. Saben que exigir la liberación de un prisionero u ordenar la integración de un colegio segregado, puede provocar duras y apasionadas reacciones. Los jueces pueden ser soberanos articulando derechos, pero no son soberanos de la ejecución forzada de éstos. El aparato coercitivo del Estado –la espada– está dentro del control inmediato del ejecutivo y todos sus hilos están en manos de la legislatura y del ejecutivo. Por las razones anteriores, la judicatura federal se encuentra a menudo restringida por las otras ramas del gobierno y, por tanto, está menos aislada de la política de lo que comúnmente se sostiene. Por supuesto, se debe ser cuidadoso de no exagerar el grado de independencia. Por ejemplo, si al entregar el poder de designación de los 12

Por ejemplo, véase la Ley Norris-La Guardia, 29 U.S.C., párrafos 101-115 (1989), estatuto federal que restringe la emisión, por parte de las cortes federales, de órdenes por escrito para realizar o no determinada actuación en todo conflicto laboral. En la primera parte de los años ochenta se introdujo legislación para limitar la jurisdicción de las cortes federales inferiores consagrando leyes anti abortivas en forma clara y firme. Véase, por ejemplo, S. 158, 97th Cong., 1st Sess (1981); H. R. 3225, 97th Cong., Ist Sess. (1981); H. R. 900, 97th Cong., 1st Sess. (1981). También se introdujo legislación para limitar el poder de las cortes federales en la regulación del transporte escolar. Véase, por ejemplo, S. 1147, 97th Cong., Ist Sess (1981); S. 1005 97th Cong. Ist Sess (1981); H. R. 3332 97th Cong., Ist Sess (1981); H. R. 1180, 97th Cong., 1st Sess, (1981). Para una discusión general sobre los intentos del Congreso para limitar la jurisdicción federal, véase Lawrence G. Sager, “The Supreme Court. 1980 Term-Forework: Constitutional Limitations on Congress“, Authority to Regulate the Jurisdiction of the Federal Courts“. Véase Fiss, supra nota 5.


52


jueces al presidente se introduce necesariamente un elemento político, las diferentes condiciones de sus oficios –el presidente ejerce el mando por cuatro años o posiblemente ocho si es reelegido, mientras que el juez federal tiene posesión de por vida de su cargo– tienden a atenuar el lazo entre ambos. En el pasado, los jueces de la Corte Suprema se vieron como asesores del presidente, pero después de haber sido criticada cada vez más, esta práctica ha disminuido. Además, un acuerdo informal –la larga resistencia contra el aumento de jueces por parte del presidente Roosevelt– limita el proceso por el cual se aumenta el número de jueces, y así también limita la influencia del presidente en la composición del poder judicial. Frustrado por una serie de decisiones de la Corte Suprema que invalidaron diversas medidas del New Deal, el presidente Roosevelt buscó explotar una laguna en la Constitución, la cual no especifica el número de jueces. Así, propuso crear nuevos cargos, uno por cada juez mayor de setenta años (Rehnquist, 1987: 219-234 y Leuchtenburg, 1996).13 Esta propuesta causó gran hostilidad dentro del Congreso y entre los abogados, quienes forzaron su retiro. Aún más importante que lo anterior, dicha propuesta dejó un acuerdo tácito de que no se puede aumentar el número de jueces sólo para mejorar la oportunidad del presidente de hacer designaciones y moldear la Corte. A la luz de lo expuesto, no se puede negar que los jueces federales gozan de una considerable independencia política, pero también es importante reconocer que la imagen mítica de la independencia de la judicatura federal de Estados Unidos es en alguna manera equívoca. La insularidad política es un ideal de la justicia federal y su demanda parece estar creciendo con el tiempo, pero dicho ideal no exige ni presupone una completa separación del poder judicial respecto del legislativo y del ejecutivo. Aun en Estados Unidos, reconocemos que debe haber algunos límites a la insularidad política. Inicialmente, la naturaleza calificada de nuestro compromiso con la insularidad política puede parecer desconcertante, puesto que se ha reconocido como uno de los fundamentos de la autoridad del poder judicial. Pero parece ser menos desconcertante si pensamos en una judicatura dentro de un marco democrático y así nos damos cuenta de que un poder judicial independiente puede interferir en los procesos demo13

Las interferencias del ejecutivo en la judicatura tuvieron un temprano comienzo en la historia de Estados Unidos. Bajo el presidente Thomas Jefferson la frustración republicana hacia la judicatura federalista llevó a una negativa inicial respecto del nombramiento de ciertos jueces que había hecho el presidente Adams, medidas para repeler la Ley Judicial de 1801 (para lo cual se abolieron los cargos en los cuales estos nuevos jueces habían sido colocados) y la legislación de 1802, lo cual produjo un receso de catorce meses en la Corte Suprema. En 1804, Jefferson hizo acusaciones contra la Corte Suprema de Justicia, y ya en 1808 había expandido el número de miembros de la Corte de cinco a siete, llenando las nuevas vacantes con republicanos.



cráticos. Un poder judicial aislado de las instituciones de gobierno sujetas al control popular –ejecutivo y legislativo– tiene el poder de contener las acciones o decisiones de esas instituciones y así frustrar la voluntad popular. Es un hecho que una judicatura independiente puede usar su poder para promover el poder del electorado. Esto ocurre, por ejemplo, cada vez que la Corte protege la integridad del proceso electoral o las libertades políticas. Sin embargo, en este caso la tensión entre independencia judicial y democracia no está del todo ausente, ya que se utilizan métodos no democráticos para proteger fines democráticos. Indiscutiblemente, sólo una institución libre del control político puede servir como un efectivo guardián del proceso político. Sin embargo, nada garantiza que el poder judicial vaya a ser usado para aumentar el poder o la libertad política del electorado en vez de limitarlos. En algunos casos, es posible que un poder judicial independiente esté menos comprometido con la preservación del debate libre y abierto que oficiales militares igualmente aislados de la política. Una tensión fundamental entre democracia e independencia judicial aparece cuando, como comúnmente ocurre, la judicatura va más allá de la protección del proceso electoral o de las libertades políticas y deja sin efecto un acto legislativo o ejecutivo del cual no puede decirse que corrompa o intervenga el proceso representativo. Quienes buscan justificar la independencia judicial y restar importancia a este tipo de conflictos, centran su discusión en la idea de democracia e insisten en que ella no exige una sumisión completa a las demandas del electorado. La democracia se presenta como una teoría de gobierno matizada, que requiere que el Estado dé respuestas no sólo a preferencias sino también a ciertos principios: el Estado democrático debe responder tanto a las demandas del electorado como a ciertos valores trascendentales, tales como la protección de los derechos humanos o de los principios fundamentales incluidos en una constitución. Dentro de este esquema, el poder judicial aparece como el guardián privilegiado de estos principios fundamentales o valores trascendentales, en gran medida porque está aislado del control popular y, generalmente, separado de la política. La independencia permite a la judicatura tener una mirada más amplia. Interpretaciones como ésta de democracia, que la distinguen de un populismo insistente y la atan a nociones tales como “constitucionalismo” o “rule of law”, son comunes hoy en día tanto en Estados Unidos como en el resto del mundo. Ellas motivan gran parte del atractivo que tiene el ideal de insularidad política, puesto que la insularidad mejora la capacidad de una institución para formular juicios objetivos. Pero lo cierto es que estas interpretaciones sólo justifican un compromiso con un grado limitado de independencia. La democracia puede ser una combinación de principios y preferencias, pero la proporción de cada una nunca se especifica. Aún más, aunque la insularidad puede colocar a la judicatura –en comparación con el ejecutivo o el legislativo– en una posición privilegiada para hablar con autoridad en cuestiones de Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

54


principio, no hay garantía de que lo que dice será correcto. Una interpretación políticamente neutral no es necesariamente una interpretación correcta (Fiss, 1982: 748-749). Así, aunque se acepte que la independencia es una de las virtudes cardinales del poder judicial, también es cierto que un exceso de independencia puede ser inconveniente. Queremos aislar a la judicatura de las instituciones sujetas a control popular y, al mismo tiempo, reconocer que algunos elementos del control político deben permanecer. Debemos acomodar dos valores –no sólo la legitimidad del poder judicial, sino también la soberanía popular– y esto requiere optimizar, más que maximizar, esta forma de independencia. En contraste con la imparcialidad, no es cierto que en una democracia mientras más insularidad política haya, mejor. Lo que necesitamos es sólo el grado correcto de insularidad.

LOS CASOS DE CHILE Y ARGENTINA Las repúblicas de América Latina se suscriben a nociones de independencia judicial que no son radicalmente distintas de las que gobiernan la judicatura federal de Estados Unidos. En todos estos países –incluyendo Chile y Argentina– la insularidad política es considerada una virtud, aunque también se entiende que la separación entre las instituciones políticas y la judicatura es incompleta y debería permanecer siempre así. A veces la insularidad política de la judicatura es mayor en las repúblicas latinoamericanas que en Estados Unidos. En Chile, por ejemplo, donde la judicatura es profesionalizada, la Corte Suprema de Justicia juega un importante rol seleccionando jueces inferiores y eligiendo a sus propios sucesores.14 Allí los jueces crean una pequeña lista de nominados para la Corte Suprema y para la Corte de Apelaciones de la cual el presidente hace una elección. De forma similar, la regla de la Constitución argentina que protege contra la disminución de las remuneraciones, aunque idéntica a la del artículo III de la Constitución estadounidense, ha sido interpretada de forma más amplia. Esta disposición ha sido entendida como protectora contra la disminución de salarios durante periodos inflacionarios sobre la base de la teoría que ella concierne no sólo al ingreso nominal, sino también al real.15 En otros aspectos, por supuesto, el lazo entre las instituciones políticas y la judicatura ha sido considerablemente más fuerte en algunos países latinoamericanos que en Estados Unidos. Mientras las consultas entre el presidente y la judicatura son 14

Constitución Política de la República de Chile, artículo 75 (1980) (en adelante Constitución de Chile) (Sigler et al., 1991; Rosenn 1987).

15

Bonorino Peró v. Estado Nacional, Corte Suprema de Argentina, 15 de noviembre de 1985, 116 E.D. 321 (1985), y decisiones del 4 de diciembre de 1985 y 4 de abril de 1986 (1986-II) J.A. 376, 377. Rosenn supra nota 22, pp. 29-30. Véase id. No. 48 (da cuenta de la disminución del porcentaje del presupuesto nacional argentino dedicado a la judicatura federal).



excepcionales y mal vistas en Estados Unidos, en Argentina resultan comunes. Los presidentes Alfonsín y Menem las hicieron. El acuerdo contra el aumento del número de jueces de la Corte Suprema para disponer de nuevos nombramientos también es menos robusto que en Estados Unidos. En 1990, por ejemplo, el presidente Menem propuso legislar aumentando el número de jueces de cinco a nueve, y en cuanto esa legislación fue aprobada, procedió a llenar las nuevas vacantes con candidatos de su propia elección.16 Todo esto, en un contexto en que el partido de Menem controlaba el Senado (que debe confirmar las designaciones) y donde la lealtad partidista se daba por hecho. Para agravar las cosas, el presidente Menem fue acusado de haber ofrecido cargos diplomáticos para estimular la renuncia de los jueces designados por su predecesor. En todas estas controversias, el supuesto de fondo es similar al que estaba presente en nuestro análisis de la independencia judicial de Estados Unidos. Asumimos que estamos tratando con un régimen democrático continuo y que lo que necesitamos encontrar es la cantidad apropiada de insularidad política, que satisfaga a la vez las necesidades de autoridad judicial y de soberanía popular. Sin embargo, la experiencia de Latinoamérica, en particular la de las transiciones del autoritarismo a la democracia en Chile y Argentina en la década de los ochenta, requiere que consideremos una situación diferente, la de una democracia en transición, en oposición a una democracia continua. Estas transiciones sugieren una nueva e importante calificación del ideal de independencia judicial, el cual está limitado más extensamente. No sólo la independencia es un ideal que debe ser optimizado más que maximizado, sino que es también relativo según el régimen de gobierno. Creemos que la judicatura debería estar aislada políticamente del régimen del cual forma parte, pero ¿debe ser independiente de los regímenes sucesores? La naturaleza relativa de la independencia en relación con el régimen de gobierno puede ser ilustrada por otra referencia a Argentina. En ese país, la dictadura militar tomó el poder en 1976 y gobernó hasta 1983, momento en el cual la junta llamó a elecciones que resultaron en la elección de Raúl Alfonsin, quien entonces restituyó el gobierno constitucional a tal grado que incluso llegó a procesar a la junta de gobierno por violaciones a los derechos humanos (Stozky, 1989: 109-14; Nino, 1991: 2622-23). En el periodo de 1976 a 1983 la junta utilizó instituciones preexistentes para gobernar, incluyendo a los tribunales. Sin embargo, la junta no utilizó esas instituciones de acuerdo con las normas establecidas en la Constitución. En general, la junta no se entrometió en las cortes inferiores, pero designó su propia Corte Suprema (Garro, 1983). En 1983, cuando vino la transición, los jueces de la Corte Suprema designados por la dictadura ofrecieron sus renuncias, como de hecho era costumbre en Argen16

“Argentina: Controversy Surrounding the Judiciary“ (1990), 45 Int’l Commission Jurists Rev. 1,4.


56


tina en circunstancias como ésta.17 Incluso, de no haber sido tan serviciales, el presidente Alfonsin podría haber demandado su renuncia e intentado acusarlos constitucionalmente. En la práctica puede no haber tenido el poder para hacerlo, pero para nuestros propósitos lo importante es que tenía la autoridad moral para hacerlo: la norma de independencia no lo constreñía. No se podría haber exigido a Alfonsín que respetara a los jueces designados por el régimen anterior, no solo porque dicho régimen fue antidemocrático, sino fundamentalmente porque era otro régimen. La independencia no exige que un régimen acepte los jueces designados por otro. Por supuesto, si tuviéramos una situación donde un régimen democrático fuera derrocado por una dictadura y la transición fuese en sentido contrario, podríamos querer que los dictadores dejaran en sus oficios a los jueces designados por el anterior gobierno democrático; podrían actuar como una fuerza de contrapeso. Pero el deseo de dejarlos en esos cargos no deriva del ideal de independencia judicial, sino más bien de otros factores como el compromiso con la naturaleza democrática del antiguo gobierno, la idea de que la pretensión de poder del antiguo gobierno es más legítima que la del usurpador, o simplemente la esperanza de que los antiguos jueces utilizaran su poder para moderar el poder del dictador. Estos factores son considerables y bien pueden otorgar las bases para una regla asimétrica –una que obligaría a los dictadores a respetar a los jueces de la democracia, pero que permitiría a los demócratas liberarse de los jueces de la dictadura–, pero es difícil ver cómo tal regla puede ser debidamente fundamentada en el reclamo de una independencia que deriva de la naturaleza misma de la función judicial. Imaginemos por un momento que una dictadura desplaza a otra y así ninguno de los factores relacionados a una democracia del primer régimen estaría presente. ¿Insistiríamos en que el nuevo dictador tiene la obligación de respetar a los jueces del régimen previo? Lo dudo. Obviamente, la calificación que proponemos para el ideal de independencia hace crucial la amplitud que se asigne a la noción de cambio de régimen, tema que requiere mayor investigación y elaboración. En este punto debe enfatizarse que se requiere algo más que un cambio ordinario de gobierno: debe tratarse de un quiebre decisivo con el pasado, casi un cambio constitucional. El cambio de Alfonsín a Menem en 1989 fue simplemente de gobierno: la transferencia de poder de la junta a Alfonsín en 1983 fue un cambio de régimen. En otros casos, por ejemplo Chile en 1989, será más difícil asegurar si hubo o no cambio de régimen. Aun allí la estructura que proponemos, que concibe a la independencia como una virtud relativa al régimen de gobierno, puede ayudar a comprender las estrategias de las cuales dispone el nuevo gobierno.

17

Ibíd. Veáse también Rosenn (describe los cambios en la corte, anteriores a 1976, como destituciones) y Garro (1983: 314) (describe dichos cambios como un “saneamiento“).



En 1973, el general Augusto Pinochet tomó el poder del gobierno de Salvador Allende. Desde entonces hasta 1980, Pinochet sostuvo que gobernaba de acuerdo con la Constitución, pero ello era una farsa. Asumió la presidencia por medio de la fuerza, el Congreso fue disuelto, generales fueron puestos a la cabeza de organismos públicos civiles, y aunque los tribunales continuaron sus funciones, el recurso de amparo fue efectivamente suspendido.18 En 1980, Pinochet propuso una nueva Constitución, que fue aprobada mediante un plebiscito conducido sin un debate libre y abierto. La nueva Constitución revisaba y complementaba radicalmente la Constitución de 1925, introduciendo diversos elementos autoritarios. La Constitución de 1980 mantenía el sistema presidencial, pero reestructuraba el Congreso y postergaba las elecciones parlamentarias hasta 1989.19 Antes de esta fecha se llamaría a un plebiscito para determinar si el general permanecería en su cargo por otros ocho años. Si perdía, se realizarían elecciones prontamente para determinar quién lo reemplazaría como presidente (independiente del resultado, Pinochet permanecería como comandante en jefe del ejército hasta 1997). Desde 1983, el reinado del terror disminuyó y el clima político mejoró en Chile. De todos modos pareció un milagro que la oposición venciera a Pinochet en el plebiscito de octubre de 1988 y después se las arreglara para que en las elecciones de diciembre de 1989 resultara electo como presidente Patricio Aylwin y no el candidato de Pinochet (Falcoff, 1989: 311-312). Aylwin es un demócrata cristiano, pero fue apoyado en esa elección por una coalición de unos diecisiete partidos. El presidente Aylwin asumió el mando en marzo de 1990 empezando un periodo de cuatro años prescrito por la Constitución. El propósito de su gobierno era efectuar una transición tranquila y durable hacia la democracia. Gobernó con una amplia base política, pero siempre de acuerdo con los términos de la Constitución de 1980, aunque ese documento fue adoptado durante un reino del terror, lo que obviamente coloca en tela de juicio su validez. En julio de 1989, el Congreso recientemente elegido enmendó la Constitución para remover sus disposiciones más draconianas, pero el procedimiento de reforma era muy complicado y no hubo más reformas (Ruiz-Tagle, 1989). Los artículos más importantes sólo pueden ser enmendados por los tres quintos de los votos de ambas cámaras,20 y nueve de los cuarenta y siete senadores son 18

Los procesos militares evitaron una coerción dentro del marco legal. Dichos procesos generalmente involucraban procedimientos sumarios y violaciones del debido proceso. La Corte Suprema de Chile rechazaba los recursos de amparo en terrenos dentro de los cuales el Código de Justicia Militar no permitía intervenir a los tribunales civiles, en casos regulados por leyes marciales.

19

Constitución de Chile, disposición transitoria No.14, discutida en Sigler et al. (1991: 28-29).

20

Ibíd., artículo 63, p. 55.


58


designados en vez de elegidos. Como la Constitución de 1980 disponía, dos de los nueve fueron directamente designados por instituciones controladas por él: el Consejo de Seguridad Nacional (que designó cuatro) y la Corte Suprema (que designó tres).21 Se debe enfatizar que, durante el gobierno de Aylwin, Pinochet tenía el control del ejército y presumiblemente estaba preparado para usar ese poder con el objeto de proteger su Constitución. En efecto, en mayo de 1993 Pinochet puso en escena una exhibición escalofriante de fuerza militar en el centro de Santiago. Su propósito era demostrar su disconformidad con los métodos utilizados por el presidente en la conducción de ciertas materias que afectaban al ejército, incluyendo la investigación que se llevaba contra los militares por violaciones de los derechos humanos durante la dictadura. Aylwin no sólo asumió en virtud de la Constitución de 1980 y del poder militar que la sostenía, sino que además heredó una Corte Suprema moldeada en gran medida por Pinochet. Cuando el general tomó el poder en 1973 disolvió el Congreso, pero dejó a la Corte Suprema –poco amiga de Allende– en el poder.22 El presidente de la Corte, Enrique Urrutia Manzana, puso la banda presidencial al general y orgullosamente declaró: “dejo el poder judicial en sus manos”. A diferencia de la junta argentina, Pinochet no reemplazó a los jueces individualmente cuando llegó al poder –no había necesidad– y, en general, las resoluciones de la Corte Suprema apoyaron o reforzaron su gobierno. La Constitución de 1980 dejó sin cambios al personal y a la estructura de la Corte Suprema, sólo con una excepción. Mientras el retiro a los setenta y cinco años se había convertido en una exigencia constitucional (previamente era una regulación administrativa pero fue rota durante los años de Pinochet), se hizo una excepción para los ministros en ejercicio.23 Ellos podrían servir de por vida. En 1973 la Corte Suprema se componía de doce jueces. Bajo Pinochet la Corte fue ampliada, hasta que en 1988 tenía diecisiete miembros. Entre 1973 y 1988 cinco de los doce asientos originales en la Corte quedaron vacantes y fueron llenados por Pinochet, lo que significó que al tiempo del plebiscito de 1988, diez de los diecisiete ministros habían sido designados por Pinochet. Aún más, inmediatamente después del plebiscito, pero antes de las elecciones de diciembre de 1989, dos ministros anteriores a Pinochet dejaron la Corte (uno murió y otro se retiró). Pinochet ofreció generosas indemnizaciones por retiro a los ministros que permanecían en sus cargos, llamadas

21

Ibíd., artículo 45 (reformado) p. 50.

22

Una de las principales justificaciones de la intervención fue la restauración del orden militar. El gobierno de Allende se negaba a hacer cumplir las decisiones de la Corte Suprema que ordenaban la restitución de tierras ilegalmente ocupadas y de empresas ilegalmente intervenidas. (Velasco, 1976: 725-27).

23

Const. de Chile, disposición transitoria No. 8.



“paracaídas de oro”.24 Seis aceptaron esta oferta –dos de los cuales habían sido designados antes de 1973– y Pinochet también llenó estas vacantes. Esto significó que para el momento en que Aylwin asumió el poder, en marzo de 1990, enfrentó una Corte Suprema que contaba con un total de catorce jueces designados por Pinochet, algunos de los cuales estaban recién designados. De los otros tres, uno fue designado por Allende en 1971, y los otros dos fueron designados a mediados de la década de los sesenta por Eduardo Frei, demócrata cristiano, pero todos ejercieron sus cargos durante la dictadura. Entonces, el nuevo presidente tenía que enfrentar el dilema –sólo hipotético en el caso de Alfonsín en Argentina– de si acaso debía o no respetar la independencia de esos jueces que, o fueron designados por el dictador o lo sirvieron durante su regimen.25 ¿Qué podría hacer Aylwin legítimamente para controlar la Corte? Para responder a esta pregunta es importante tener en cuenta la compleja y particular situación a la que tuvo que hacer frente Aylwin. Por un lado, su poder derivaba de la Constitución de 1980, por lo que no estaba completamente libre de las restricciones que imponía. Por otro lado, dados los elementos no democráticos de dicha Constitución, las circunstancias bajo las cuales fue adoptada y el repudio de Aylwin hacia las políticas dictatoriales de Pinochet, el gobierno de Aylwin bien podría interpretarse como un quiebre parcial con el régimen predecesor, una relación que podríamos llamar “cambio parcial de régimen”. El Chile de Aylwin, desde este punto de vista, 24 25

Carta de Rodrigo P. Correa a Owen M. Fiss (oct. 19, 1992) (en archivo del autor). La sensibilidad de la Corte Suprema hacia los límites de su poder salió a la luz en el manejo que hizo de la controversia que envolvió a Carlos Cerda, un ministro de la Corte de Apelaciones admirado por los grupos de derechos humanos en Chile. El conflicto comenzó mediando los años ochenta, antes de que el presidente Aylwin llegara al poder, cuando Cerda llevaba a cabo una investigación por la desaparición en 1976 de trece miembros del Partido Comunista. Las personas acusadas de este crimen alegaron que la investigación estaba cubierta por la ley de amnistía de 1978. La Corte Suprema aceptó esta tesis y ordenó a Cerda abandonar la investigación. Cuando él se negó a hacerlo, la Corte Suprema lo suspendió por dos meses. Esto ocurrió en 1986. En 1990, después del plebiscito que sacó a Pinochet, y después de la elección de Aylwin, Cerda reasumió la investigación y la Corte Suprema respondió reafirmando su anterior orden requiriéndole que desistiera. Cerda suspendió el procedimiento, pero se negó a abandonar totalmente el caso. Entonces, la Corte Suprema emitió una orden requiriendo al presidente para que removiera a Cerda de su cargo. Hubo entonces un inmediato y enorme escándalo público sobre este caso y, siguiendo una petición formal de reconsideración por parte de Cerda, la Corte Suprema echó pie atrás. No obstante, Cerda cerró el caso en agosto de 1990. A pesar de su acatamiento de la orden de la Corte Suprema, este tribunal aplicó a Cerda una sanción disciplinaria en enero de 1991, suspendiéndolo, a medio salario, por dos meses. Para la distintiva concepción de independencia judicial de Cerda, a la cual hemos denominado “autonomía individual“, Véase Ruiz-Tagle (1990: 154-58).


60


se encuentra en un punto intermedio entre la Argentina de Alfonsín y la Argentina de Menem, entre un agudo quiebre de régimen y un simple cambio de gobierno. En tales situaciones intermedias, soluciones intermedias pueden ser las apropiadas. Una de dichas posibles soluciones podría ser aumentar el número de jueces de la Corte Suprema, para así permitir al presidente hacer nuevas designaciones. Esta idea fue discutida en los primeros días del gobierno de Aylwin y, aunque su necesidad fue cada vez menos importante a medida que por retiro o por muerte se iban creando nuevas vacantes,26 en 1993 se presentó una propuesta al Congreso para aumentar en cuatro miembros el número de ministros de la Corte Suprema. Dicha propuesta tiene obviamente dos caras: acepta la autoridad de los jueces en ejercicio, pero diluye sus poderes agregando nuevos magistrados. Se debilita así la influencia del pasado, pero no la elimina del todo. Incluso podría alcanzarse una adhesión nominal al principio de insularidad política si el aumento del número de ministros pudiera justificarse en razón de la sobrecarga de trabajo o la necesidad de contar con expertos. No es sorprendente que la propuesta de Aylwin para aumentar el número de ministros de la Corte Suprema fuera unida a otras reformas, incluyendo una que reordenaría la Corte en salas especializadas. El número de los jueces por parte del presidente Roosevelt fue considerado como un ataque impropio a la independencia de la judicatura y desde entonces en Estados Unidos ha existido una fuerte tradición en su contra. Sin embargo, esta tradición depende de ciertos supuestos relativos a los términos y las condiciones bajo los cuales el poder ha sido adquirido. La posición de Estados frente al aumento de jueces ha sido forjada en el contexto de una democracia continua –doscientos años de un gobierno cambiante, pero generalmente estable– y sólo tiene una aplicabilidad limitada respecto de las democracias en transición. La verdad es que la década de los años treinta fue un periodo turbulento en la historia constitucional de Estados Unidos, pero nadie afirmaría que hubo una transformación en la estructura de gobierno que pudiera caracterizarse como un cambio de régimen, sea total o parcial.27 Lo mismo puede decirse del gobierno de Menem en Argentina, quien debió haber respetado la norma contra el aumento de los jueces. Menem llegó al poder por 26

Una vacante surgió por la muerte de un ministro nombrado por Pinochet poco antes de la elección, y otras cuatro surgieron por retiros. Algunos retiros fueron facilitados por el establecimiento en julio de 1992, de leyes que continuaron el generoso programa de retiro que Pinochet había establecido en 1989. Este sistema se aplicó a los jueces mayores de setenta años y a quienes estaban ejerciendo sus cargos en el momento en que la ley fue aprobada.

27

Bruce Ackerman no mira al New Deal como un régimen de cambio, pero lo describe como un momento decisivo en la historia de Estados Unidos “a través del cual profundos cambios en la opinión popular se ganaron autoridad de reconocimiento constitucional“.



medio de los procedimientos constitucionales, y aunque instituyó una nueva política económica y abandonó –incluso hasta quizá revirtió– la política de derechos humanos del gobierno de Alfonsín, estos cambios estuvieron dentro del marco de la normalidad política. La Argentina de Menem no era una democracia en transición: el Chile de Aylwin era diferente. Aylwin obtuvo el poder a través de un proceso prescrito constitucionalmente, pero quebró con el pasado lo suficiente como para permitirle llevar a cabo alternativas que de otra manera parecerían prohibidas en una democracia continua. Aunque el esfuerzo para aumentar el número de integrantes de la Corte Suprema fue en vano, curiosamente un procedimiento mucho más conflictivo –la acusación constitucional– resultó ser más viable. En enero de 1993 la Cámara de Diputados acusó constitucionalmente a tres ministros de la Corte Suprema. Diez días después el Senado confirmó la remoción de uno de ellos, Hernán Careceda Bravos. Los tres ministros habían integrado una sala de la Corte Suprema que hacía algunos meses había decidido transferir un caso de derechos humanos desde un tribunal civil a uno militar, decisión que tuvo por efecto práctico el cierre de la investigación. El primer y principal capítulo de la acusación se centró en el fondo de dicha decisión. Se alegó que la decisión de transferir el caso a la Corte Marcial era arbitraria y contraria a las obligaciones que Chile había contraído en virtud de acuerdos internacionales. Los otros dos capítulos de la acusación se referían a procesos seguidos en contra de opositores al régimen de Pinochet, acusados de intentos de asesinato del general, y de asesinato y secuestro de personal militar. Uno de esos capítulos acusaba a los ministros de colaboración impropia con el auditor general del ejército, quien actuaba como fiscal en el proceso criminal sobre el ataque a los militares. El otro se centró en el retraso de la Corte Suprema en resolver la apelación de dos personas acusadas de secuestro a personal militar. El derecho chileno, y las propias reglas de la Corte, requieren que tales apelaciones sean decididas en un plazo de quince días. La Corte tardó más de cinco meses en fallar el asunto. Durante todo ese tiempo, dos personas acusadas de secuestro permanecieron en la cárcel. La Cámara de Diputados dio lugar a la acusación contra cada uno de los tres ministros, con base en los tres capítulos en una votación de 66 votos contra 39 (hubo una abstención).28 Aún así, el Senado decidió por 25 votos contra 20 declarar culpable sólo a Cereceda. Su decisión se basó únicamente en el tercer capítulo de la acusación: el cargo que acusaba a los ministros de demorar arbitrariamente una decisión. La aprobación de la acusación que removió a Cereceda dependía del apoyo de tres senadores de derecha y, obviamente, descansó en el más estrecho y técnico de los cargos. Se debe tener presente que Cereceda era ampliamente rechazado y que además había

28

La Cámara de Diputados también acusó, en tres capítulos, al general auditor del ejército, pero éste no fue removido por el Senado.


62


intentado cubrir el atraso de la decisión alterando la fecha en los documentos de la Corte. En esencia, el Congreso estaba expresando su gran desaprobación respecto de la decisión de la Corte Suprema, y debido a las exigencias de la política o al simple hecho de que Cereceda era el más antiguo de la sala, el Congreso centró su descontento sobre él. Nadie puede probar con absoluta certeza que ésta fue la base de la decisión del Congreso –semejante prueba no está disponible en el procedimiento de acusación constitucional–, sin embargo se trata de un escenario probable y este solo hecho es una razón para que las personas comprometidas con la independencia judicial se preocupen. Al considerar la posibilidad de aumentar el número de jueces argumentamos en contra de la transferencia automática de las reglas y normas establecidas en una democracia permanente como la de Estados Unidos, a una democracia en transición. Esta misma perspectiva debiera ser la base de cualquier evaluación del uso del poder de acusar constitucionalmente y, como expusimos en relación con la Argentina de Alfonsín, este poder debiera ser capaz de acomodar cambios de régimen y de permitir al nuevo remover de sus cargos a aquellos jueces que fueron designados por el anterior o que le sirvieron voluntariamente. Pero la situación del Chile de Aylwin era en alguna medida más compleja, puesto que aquello no fue un cambio de régimen absoluto sino parcial, que como tal reclama soluciones intermedias. Mientras el aumento del número de ministros parece ser un recurso adecuado, hay dudas acerca de si lo fue el uso del poder de acusar constitucionalmente durante la administración de Aylwin. Es cierto que el poder de acusar constitucionalmente fue utilizado para un caso particular, y que no hubo un esfuerzo para acusar o remover a todos los jueces que sirvieron bajo el régimen de Pinochet. Los cargos sólo fueron contra tres ministros y sólo uno fue removido. También es cierto que, tal como en el caso del aumento del número de ministros, el presidente no fue enteramente libre para completar los nuevos puestos vacantes con candidatos de su propia elección: tuvo que escoger de la corta lista que le presentó la Corte Suprema. Aún así, la acusación constitucional, a diferencia de la decisión de aumentar el número de ministros, involucra a los órganos políticos en la revisión del fondo de las decisiones de la Corte. Esto da justo en el corazón de los valores que la norma de la insularidad política busca desarrollar: un compromiso con la justicia, no con la política. Sin duda se harán esfuerzos para limitar el uso de la acusación constitucional a los errores más graves de la judicatura, pero todos sabemos cuán fácilmente manipulables son estos límites. Una vez desatado, es probable que este uso del poder de acusar constitucionalmente haga a la judicatura más débil frente a las fuerzas políticas y, por tanto, menos capaz de demandar la medida completa de su autoridad.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS BAKER, Lynn (1985), “Unnecesary and Improper: The Judicial Councils Reforms and Judicial Conduct and Disability Act of 1980”, en Yale Law Journal, 94. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


BERGER, Rauol (1973), Impeachment: The Constitucional Problems , New York, Stanley Katz. ESKRIDGE, William (1991), “Overriding Supreme Court Statutory Interpretation Decisions”, Yale L.J, 101. FALCOFF, Mark (1989), “Modern Chile 1970-1989: A Critical History”, transaction Pub. FISS, Owen (1979), “The Supreme Court, 1978 Term-Forework: The Forms of Justice”, en Harvard Law Review, 93. ———— (1982), “Objectivity and Interpretation”, en Stan L. Rev, 34. ———— (1983), “The Bureaucratizatinn of the Judiciary”, 92 Yale L.J. 1442, 1445. FRUHLING, Hugo (1984), “Repressive Policies and Legal Dessents in Authoritarian Regimes: Chile 1973-81”, 12 Int’l J. Soc. L. 351, 354. GARRO, Alejandro (1983), “The Role of the Argentine Judiciary in Controlling Governmental Action Under a State of Siege”, en Hum Rts. J.J , 311. HASKINS, George L. y Johnson, Herbert A. (1981), History of the Supreme Court of the United States. Foundations of Power: John Marshall 1801-1815, Freund, Paul A. HUTCHISON, Mark (1989), “Maintaining Public Confidence in the Integrity of the judiciary”: State Bar of Nevada y Claiborne en B.Y.U.L. Rev, 283. KAHN, Paul W. (1993), “Independence and Responsibility in the Judicial Role”, en Transition to Democracy in Latin America: The Role of the Judiciary, Stotzky, Irwin P. LEUCHTENBURG, William (1996), “The Origins of Franklin D. Roosevelt´s Court-Packing’ Plan”, en Sup. Ct. Review, 347. REHNQUIST, William (1992), Grand Inquests: The Historic Impeachments of Justice Samuel Chase and President Andrew Johnson, Morrow, William & Co. ———— (1987), The Supreme Court: How it Was, How it is, New York, Gryphon Editions (1991). ROSENN, Keith S. (1987), “The Protection of Judicial Independence in Latin America”, U. Miami Inter-Am L. Rev. 19, 1, 19-21. RUIZ-TAGLE, Pablo (1989), “Debate público restringido en Chile (1980-1988)”, en Revista Chilena de Derecho III, 16. ———— (1990), “Análisis comparado de la función judicial”, Revista de Estudios Públicos, 39, 131. SIGLER et al. (1991), Constitution of the Countries of the World: Chile, A. P. Blaustein y G. H. Flanz (eds.). SOTZKY, Irwin (1989), “The Fragile Bloom of Democracy”, en U Miami L. Rev, 44. NINO, Carlos (1991), “The Duty to Punish Past Abuses of Human Rights Put Into Context: The Case of Argentina”, en Yale L.J. VELASCO, Eugenio (1976), “The Allende Regime in Chile: An Historical and Legal Analysis (part 2)”, 9 Loy. L.A. L., Rev. 711.


64



De nuevo sobre “independencia e imparcialidad de los jueces y argumentación jurídica”*

Josep Aguiló Regla**

2

INTRODUCCIÓN

E

l presente documento tiene como fin exponer algunas ideas a propósito de dos ideales relativos al rol de juez en el Estado de derecho; tales ideales son la independencia y la imparcialidad. Se trata de dos tópicos (lugares comunes) ampliamente aceptados y recurrentemente utilizados sobre los que, en realidad, resulta difícil decir algo nuevo. Aquí, la única novedad tal vez consista en decir las mismas cosas de siempre aunque desde una perspectiva diferente: la de la teoría de la argumentación jurídica. Como se verá, esta aproximación no permitirá realizar grandes descubrimientos, pero sí hará posible modificar algunos acentos en la consideración de la independencia y la imparcialidad, y extraer algunas conclusiones que, tal vez por obvias, se olvidan con relativa frecuencia.

*

El presente texto es una revisión en profundidad de la conferencia pronunciada en el Seminario de Argumentación Jurídica que tuvo lugar en México D.F. entre los días 23 y 28 de septiembre de 1996, organizado por el Consejo de la Judicatura Federal y el Departamento de Derecho del Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM), y que bajo el título “Independencia e imparcialidad de los jueces y argumentación jurídica” apareció publicada en Isonomía. Revista de teoría y filosofía del Derecho, No 6, abril de 1997.

**

Profesor Universidad de Oviedo Correo electrónico: [email protected]


66


EXPLICACIÓN Y JUSTIFICACIÓN Para desarrollar este análisis conviene, antes que nada, introducir dos distinciones frecuentemente utilizadas en el ámbito de la teoría de la argumentación jurídica y que constituyen fragmentos de la distinción más general entre explicar y justificar. La primera opone lo que se ha llamado el contexto de descubrimiento de una decisión, al contexto de justificación. Y la segunda opone las razones explicativas de una decisión a las razones justificativas. Centrémonos en ellas. Contexto de descubrimiento de una decisión y contexto de justificación

En la teoría de la ciencia suele distinguirse entre el contexto de descubrimiento y el contexto de justificación de una teoría o hallazgo científico. La primera expresión se utiliza para referirse al contexto en el que se desenvuelve la ciencia, esto es, al proceso en el que se descubre algo o se formula una teoría. En el contexto de descubrimiento están particularmente interesadas la historia y la sociología de la ciencia , y en él se pueden incluir y considerar cosas tan heterogéneas como las fuentes de inspiración (Newton y la manzana), el azar o la buena fortuna (Fleming y la penicilina), las peripecias de los investigadores (J. Watson y F. Crick y el modelo de la doble hélice del DNA), las decisiones de política científica (el papel de los presupuestos y los programas de investigación), las decisiones políticas generales (el papel de la guerra en el desarrollo científico), entre otros. Pero lo importante, para quienes aceptan esta distinción, es que no existiría una lógica del descubrimiento. Frente a esta noción, la de contexto de justificación alude al proceso o actividad de validar, justificar, una teoría o descubrimiento científico. A diferencia del caso anterior, sí habría una lógica de la justificación que vendría dada por lo que se conoce como el método científico. Para quienes aceptan la distinción, lo segundo es independiente de lo primero. Por decirlo de manera breve, la famosa manzana de Newton tal vez explicase muchas cosas pero no quitaría ni pondría nada a la validez o no de la teoría de la gravitación universal. Esta distinción ha sido utilizada en el ámbito de la teoría de la argumentación jurídica. En particular, en el caso de las decisiones judiciales, la transposición se ha hecho para distinguir entre los móviles psicológicos, el contexto social, las circunstancias ideológicas, etc., que puedan haber llevado a un juez a dictar una determinada resolución, por un lado, y por otro, las razones que el juez alega para tratar de mostrar que su decisión es correcta o válida. Mientras que respecto a lo primero cabrían estudios de tipo empírico, lo segundo vendría gobernado por lo que se llama el método jurídico. Del mismo modo, aquí se produciría también una independencia entre unas cuestiones y otras: la corrección de una decisión judicial vendría dada por la corrección de las razones dadas por el juez en su resolución y sería, en este sentido, lógicamente independiente del contexto de descubrimiento en que se ha producido. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

67 DE NUEVO SOBRE “INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA“

Pongamos un ejemplo para mostrar en qué consiste esa independencia entre unas cuestiones y otras. Considérense estas dos afirmaciones: primera, “la tendencia a la benevolencia que exhiben algunos jueces hacia el delito de insumisión es debida a (se explica como consecuencia de) la proximidad social (afinidad de clase, cultural, vecinal, biográfica, etc.) entre jueces e insumisos”; y segunda, “esas mismas ‘decisiones benevolentes’ están bien fundadas y son conformes a Derecho”. La independencia entre ellas se muestra en que en la aceptación y el rechazo de las mismas caben todas las combinaciones posibles. La distinción entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación de una decisión se ha utilizado para rechazar las críticas que frente al papel de las reglas en la toma de decisiones de los jueces han dirigido algunos escépticos en contra del silogismo judicial. La crítica consistiría en lo siguiente: los jueces presentan sus decisiones como si fueran el resultado de un proceso consistente en primero hallar las premisas relevantes del caso y después la solución que de ellas se sigue; pero el proceso real –dirán los críticos– es el inverso: primero deciden y luego racionalizan esa misma decisión. Es decir, presentan la decisión como si hubiera estado motivada por el derecho. La ridiculización de estas actitudes críticas ha llevado a hablar incluso de “jurisprudencia gastronómica”, queriendo poner de manifiesto que la decisión podría llegar a estar motivada por la buena o mala digestión del juez. Pues bien, a la luz de esta distinción, estos críticos se equivocarían porque estarían confundiendo dos cosas distintas e independientes entre sí: el proceso de la decisión (contexto de descubrimiento) y la corrección de la decisión (contexto de justificación). Un lugar común de la teoría estándar de la argumentación jurídica es que el derecho está interesado en el contexto de justificación de las decisiones y no en el de descubrimiento. Más adelante, si este análisis es correcto, se mostrará que esta afirmación debe ser convenientemente matizada. Razones explicativas y razones justificativas de una decisión

Otra distinción importante, que coincide sólo parcialmente con la anterior, es la que opone las razones explicativas de una acción a las razones justificativas. Para explicar la diferencia entre unas y otras veamos un ejemplo muy sencillo tomado de Carlos Nino. Considérese el siguiente texto: “La razón por la que Pedro mató a su mujer es que ésta hablaba demasiado; pero ‘hablar demasiado’ no es razón para matar”. Como se observa, en el texto se dice que “hablar demasiado” es y no es razón para matar. Ante este tipo de situaciones sólo caben dos alternativas: o bien contiene una contradicción o bien la palabra “razón” es ambigua. La primera alternativa puede ser descartada sin más porque parece claro que todos vemos sentido al texto. La segunda supone que la palabra “razón” adquiere un significado diferente en cada uno de sus dos usos: en el primer caso se usa en el sentido de razón explicativa para aludir Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

68


a los motivos, los móviles de la conducta de Pedro; y en el segundo, en el sentido de razón justificativa, para referirse a la valoración de la conducta de Pedro. El primer uso presenta la conducta de Pedro como una acción intencional, el segundo la descalifica. Si se acepta que “decidir” es una acción (cuyo sentido es cerrar un proceso deliberativo) entonces es fácil darse cuenta de que la distinción anterior es perfectamente proyectable sobre las decisiones judiciales. La teoría de la argumentación jurídica ha sido plenamente consciente de ello y, en este sentido, una posición que suele atribuirse a las concepciones estándares de la misma es que los jueces tienen el deber de justificar sus decisiones (mostrarlas como correctas) pero no el de explicarlas (dar cuenta de sus motivos). En este punto, abramos un breve paréntesis kantiano. Kant consideraba que la conducta moral consistía no en obrar en correspondencia con el deber (esto es, que la conducta se adaptara al contenido del deber), sino en obrar por reverencia al deber (esto es, movido por el deber). Es fácil darse cuenta de que ello quiere decir que, de acuerdo con Kant, en el ámbito de la conducta moral, la razón explicativa –el motivo de la conducta, lo que mueve la conducta– y la razón justificativa –el deber, lo que la justifica– deberían coincidir. Es decir, que respecto de la conducta moral no debería poderse distinguir entre razones explicativas y razones justificativas. Reténgase esta idea, pues será importante para nuestros análisis posteriores.

LA INDEPENDENCIA La independencia de los jueces es un ideal (una idea regulativa) del Estado de derecho. En general, no es difícil percatarse de que en la cultura jurídica han prevalecido dos concepciones diferentes a la hora de dar cuenta del Estado de derecho, una más mecánica y otra más normativa (si es que puede hablarse así). La primera ha tendido a pensar que la eficacia de los ideales regulativos del Estado de derecho depende (es básicamente una función) del correcto diseño de las instituciones (posiciones de los sujetos, equilibrios de poderes, formas de acción creadas, procedimientos, etc.). La segunda, por el contrario, ha tendido a pensar que la realización de los ideales (la eficacia de los valores y fines) depende de la conducta y de las actitudes de los sujetos relevantes y, en consecuencia, ha tendido a poner énfasis en la transformación de los valores en deberes dirigidos a ciertos sujetos. Obviamente, estas dos concepciones han tenido su reflejo en el análisis de la independencia de los jueces; y, si se repasa la literatura relativa a la independencia, no es difícil encontrar dos posiciones contrapuestas. Por un lado, existen infinidad de textos que se centran en el diseño de la situación institucional del juez, de forma que la independencia viene a ser prácticamente una variable dependiente de factores tales como la inamovilidad, la predeterminación, el autogobierno de los jueces, etc. Por otro, están aquellos textos que interpretan el principio de independencia en términos de un deber de independencia Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


de los jueces que se traduce en la exigibilidad de ciertas actitudes y conductas, y que no depende sólo ni fundamentalmente del marco institucional en el que el juez desarrolla su función (aunque éste obviamente puede facilitar u obstaculizar el cumplimiento de ese deber de independencia). Es claro que una buena concepción de la independencia de los jueces no puede prescindir de ninguna de las dos perspectivas. También es claro que la tendencia dominante ha sido la de reducir el principio de independencia a la cuestión del marco institucional adecuado para que los jueces puedan ejercer su independencia. Una buena prueba de esa tendencia a la asimilación es, por ejemplo, la confusión que existe en España entre la independencia de los jueces cuando realizan actos jurisdiccionales y el autogobierno de los jueces (del poder judicial). Pero el autogobierno podrá ser un elemento muy importante del marco institucional adecuado o idóneo para que los jueces puedan ejercer su independencia; sin embargo, lo que es obvio es que los jueces no son independientes sin más por el hecho de que se autogobiernen. Lo mismo podría decirse de la inamovilidad y otros tantos elementos del marco institucional que hace posible, facilita o trata de garantizar la independencia. Si no se está atento en procurar evitar la referida reducción, se corre el riesgo de acabar concluyendo cosas tan ridículas como que por el hecho de contar con jueces predeterminados e inamovibles se cuenta ya con jueces independientes. Quede claro pues que una cosa es el principio de independencia y otra el estado de cosas institucional adecuado para facilitar y garantizar la independencia. Una prueba palpable de que las cosas son así es que el principio de independencia rige en Estados que prevén marcos institucionales muy diferentes entre sí, de manera que este principio es compatible con formas muy distintas de reclutamiento y selección de los jueces –desde la elección popular al examen por oposición, pasando por el nombramiento por el poder ejecutivo con confirmación del legislativo–, y su gobierno –desde el autogobierno corporativo al gobierno desde el ejecutivo–, etc. La referida tendencia a la asimilación entre el principio de independencia y el marco institucional adecuado para ejercer la independencia ha producido un desequilibrio en el análisis de las implicaciones normativas del principio de independencia. Es una cuestión de acento, pero no es insignificante. El énfasis en el marco institucional suele ser el resultado de tomar en consideración fundamentalmente los riesgos que para el Estado de derecho suponen las injerencias de los diferentes poderes sociales (especialmente las del poder político) en la actividad jurisdiccional. Ello, que sin duda es muy relevante, no debe llevar a restar importancia en el análisis normativo del principio de independencia a los que son sus principales destinatarios. Y es claro que éstos no son los gobiernos, los partidos políticos, los sindicatos, ni los grupos de presión, sino los jueces mismos. El principio de independencia tiene que traducirse normativamente también en un deber de independencia de todos y cada uno de los jueces cuando realizan actos jurisdiccionales. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

70


¿En qué consiste ese deber de independencia?

En cumplir el derecho. O dicho en mejores palabras: la independencia es la peculiar forma de cumplimiento que el derecho exige a sus jueces. Pero, como es de sobra conocido, el derecho exige cumplimiento a todos los destinatarios de sus normas. Centrémonos, por tanto, en el análisis de la referida peculiaridad. La conducta de los ciudadanos se justifica jurídicamente de manera diferente a la de las autoridades jurídicas en general. En el ámbito de sus deberes, un ciudadano queda justificado mostrando que actúa en correspondencia con lo prescrito (adapta su conducta a las normas). Las razones por las que actúa, los móviles, no son en general relevantes siempre que su conducta no sea anómica. Y en el ámbito de sus poderes podría decirse algo parecido. La capacidad jurídica es un poder normativo reconocido a las personas para que puedan perseguir (y alcanzar) sus fines; por ello, en general a los ciudadanos les es suficiente con apelar a la titularidad de los mismos para justificar su uso. Obviamente, la situación de las autoridades jurídicas es diferente. En el ideal del Estado de derecho está la idea del sometimiento de los poderes públicos a la razón, y ello quiere decir, entre otras cosas, que la mera indicación de cuáles son sus poderes junto con la mera manifestación de voluntad de producir efectos normativos no es nunca justificación suficiente. Esto es particularmente claro en el caso de los jueces. En este sentido, podría decirse –extremando un tanto las cosas– que el fallo de una sentencia no tiene presunciones favorables; nadie discute el poder del juez para dictar el fallo, pero hoy en día es casi un lugar común la consideración de que un fallo sin fundamentación es el paradigma de una sentencia arbitraria. Pero la situación del juez es también diferente a la de otras autoridades jurídicas. Si bien todas ellas están vinculadas al orden jurídico, no todas tienen un deber de independencia. En este sentido, y para aclarar las implicaciones del deber de independencia, conviene explicar, por un lado, la oposición entre la idea de independencia y la de representación y, por otro, la oposición entre la idea de independencia y las de dependencia o sujeción. Para ello recurramos a la clásica distinción entre el “gobierno de las leyes” y “el gobierno de los hombres”. Independencia y representación

Como es sabido, una de las notas centrales con las que se ha caracterizado al Estado de derecho es la del imperio de la ley. Ello ha llevado en no pocas ocasiones a presentar el Estado de derecho como la culminación del modelo del “gobierno de las leyes” frente al modelo del “gobierno de los hombres”. No nos detendremos a glosar la diferencia entre estos dos modelos, pero sí mostraremos –como muy bien puso de manifiesto Bobbio– que la caracterización del Estado de derecho como gobierno de las leyes requiere distinguir dos cosas diferentes: lo que él llamaba el gobierno per leges y el gobierno sub lege. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


La idea de gobierno per leges ha servido para caracterizar a las autoridades políticas y ha tomado como paradigma de las mismas al legislador. Ello implica la idea de que el derecho está al servicio de la política. Es decir, el derecho (las leyes) es el medio del que se sirve la política para alcanzar fines sociales. La idea de imperio de la ley o Estado de derecho implica límites en la consecución de dichos fines sociales: límites de tipo formal (las leyes tienen que ser generales y abstractas, claras, públicas, no retroactivas, etc.) y también límites de tipo material. Lo que quiere decir que en la cultura jurídica dominante los deberes jurídicos de las autoridades políticas en el ejercicio de sus poderes han sido concebidos básicamente como límites. Frente a ella, la idea de gobierno sub lege ha servido para caracterizar a las autoridades aplicadoras del derecho y ha tomado como paradigma de las mismas a las autoridades jurisdiccionales. La idea de gobierno (autoridad) sometido(a) a la ley remite a la idea de una autoridad que no es portadora de más fines que los que la ley (el derecho) le suministra. Por ello, los deberes de los jueces relativos al ejercicio de sus poderes no han sido concebidos por la cultura jurídica centralmente como límites, sino como determinaciones positivas de su conducta. Si tenemos claros estos dos modelos podemos explicar la oposición entre representación e independencia. Si bien la legitimidad de las actuaciones de las autoridades políticas es el producto de una combinación de juicios de legalidad (tienen límites en la persecución de fines sociales) y de representación (en torno a éstos gira la responsabilidad política). Por ello, aunque la legalidad ha sido siempre un componente importante de su legitimidad, las decisiones jurídicas de las autoridades políticas no se ven jurídicamente afectadas por el hecho de que se interpreten como promotoras de intereses de ciertos grupos sociales, realizadoras de programas políticos, definidoras de nuevos objetivos sociales o promotoras de nuevos valores aún no incorporados al orden jurídico. No en vano una de las funciones que siempre se atribuyó a las autoridades políticas fue la de innovar, modificar, el derecho. Frente a ello, la legitimidad de las acciones de las autoridades jurisdiccionales es el producto de una combinación de legalidad e independencia. De legalidad porque el derecho trata de determinar positivamente su conducta, y de independencia por cuanto en sus decisiones no pueden dedicarse a ninguna de las actividades de representación antes aludidas. Ello quiere decir que el juez no puede ser portador de intereses o fines extraños al derecho. Este es el sentido en el que una buena concepción de la independencia debe mostrar la oposición entre ésta y la representación; y, de este modo, poder concluir que el deber de independencia trata, entre otras cosas pero muy centralmente, de preservar las decisiones judiciales de las influencias extrañas al derecho provenientes del sistema social. Si ello es así, invirtiendo algo los términos, puede extraerse el siguiente corolario: el deber de independencia de los jueces tiene como correlato el derecho de los ciudadanos a ser juzgados desde el derecho y no desde parámetros extrajurídicos provenientes del sistema social. Así, es independiente el juez que aplica el dereIndependencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

72


cho (actúa en correspondencia con el deber) y que lo hace movido por las razones que el derecho le suministra (actúa movido por el deber). Finalmente, una última cuestión de extraordinaria importancia. Hay una fuerte conexión entre la idea de independencia en el sentido aquí contemplado y la idea de que el derecho ofrece una única respuesta correcta para cada caso. La imagen que el formalismo construyó del derecho como un sistema de normas cerrado (hacia el sistema social), coherente (carente de contradicciones) y pleno (sin lagunas) es obviamente falsa, pero no cabe duda de que resulta coherente con la idea de independencia del juez que aquí se ha dibujado. Del mismo modo, podría decirse que todos aquellos que se han mostrado escépticos frente a la capacidad de las normas para determinar las decisiones judiciales y que han predicado la indeterminación del derecho en sentido fuerte, se han mostrado también escépticos frente a la noción de independencia de los jueces. En este sentido, el gran reto para las concepciones de la independencia de los jueces es el de ser capaces de dar cuenta de las implicaciones de la misma en un contexto en el que no sólo está agotada la imagen formalista del derecho, sino en el que además se han producido transformaciones en nuestros ordenamientos que han llevado a dejar de concebirlos como Estados de derecho (o Estados legales de derecho) para pasar a concebirlos como Estados constitucionales (o Estados constitucionales de derecho). En este contexto, la única vía abierta para dar cuenta de las exigencias normativas derivadas del principio de independencia es la de la argumentación racional y, en este sentido, la respuesta tiene que venir de la teoría de la argumentación jurídica. Independencia y dependencia o sujeción

Para explicar esta oposición conviene de nuevo echar mano de la oposición entre el gobierno de las leyes y el gobierno de los hombres. El correlato del deber de independencia de los jueces es el derecho de los ciudadanos a ser juzgados desde el derecho, las normas y las leyes. Para que ello sea posible el juez debe estar sometido o prestar obediencia exclusivamente al derecho, a las normas. Así, la independencia de los jueces se ha tendido a ver como un estatus o un privilegio; como una posición que hace que el juez que tiene que realizar un acto jurisdiccional no esté sometido a ningún superior, a ningún hombre. Obviamente ello es así y todas las concepciones de la independencia –mecanicistas o no– han resaltado esta característica. Pero, de nuevo, las cuestiones de énfasis son importantes. En efecto, la visión de la independencia como un estatus, pone el acento en la idea de que el juez no está sujeto a ningún superior, es decir, que no tiene el deber de obedecer a ningún hombre. Sin embargo, la interpretación normativa del principio de independencia (la que lo presenta como un deber de independencia) implica algo más. Afirma que el juez tiene el deber de no someterse a ningún hombre; tiene el deber de someterse exclusivamente al derecho, las normas y las leyes. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


Dos deformaciones típicas de la independencia

El deber de Independencia, tal como lo estamos perfilando, se traduce en un deber del juez de resolver los casos conforme al derecho y movido por el derecho. Ahora bien, esta idea (que, como se ha dicho, resultaba coherente con la imagen del derecho construida por el formalismo), una vez desvanecido el encantamiento de un orden jurídico perfectamente pleno y coherente, ha dado lugar a dos deformaciones muy comunes de la independencia. Para explicarlas conviene tener claro que la definición de la posición institucional de cualquier autoridad jurídica en el Estado de derecho viene dada por la determinación de cuáles son sus poderes (competencias) y cuáles son sus deberes relativos al ejercicio de esos poderes. En el caso de los jueces ocurre lo mismo. Pues bien, cada una de estas deformaciones es el resultado de ignorar alguno de los dos elementos de la posición institucional del juez: la primera deformación tiende a ignorar la posición de poder que ocupa el juez; la segunda, los deberes relativos al ejercicio de ese poder. Muchas veces se oye decir que es independiente el juez que actúa desde la propia convicción, es decir, la sinceridad; y tal vez dicha convicción pueda ser bajo ciertas circunstancias condición necesaria para la independencia, pero parece claro que no suficiente. Y ello es así porque la idea de sinceridad hace demasiado subjetiva a la independencia. La sinceridad como exigencia normativa cierra realmente poco el abanico de soluciones posibles. Piénsese, por ejemplo, en la amplia gama de prejuicios que pueden sostenerse sinceramente. La asimilación de la independencia a la sinceridad sólo puede hacerse a costa de ignorar la posición de poder institucional que ocupa el juez; no se otorga poder para que se sea simplemente sincero. Téngase en cuenta que si se realiza esa asimilación, entonces la justificación de las decisiones judiciales debería verse como una simple enumeración o información de opiniones y creencias subjetivas. El deber de independencia exige algo más que el deber de sinceridad. Ese algo más es la “justificación” de las decisiones. Por ello, la sinceridad no puede ser condición suficiente de la independencia; y, en ocasiones, un juez consciente de su deber de independencia se ve forzado a prescindir de sus propias convicciones subjetivas y sinceras ante la imposibilidad de justificarlas debidamente. La creencia sincera y subjetiva de que alguien es culpable tal vez pueda ser condición necesaria para la declaración de culpabilidad pero desde luego no es condición suficiente. En este sentido, el deber de independencia tiene mucho que ver con exigencias de racionalidad. La soberanía es otra imagen deformada de la independencia judicial. Suele denominarse soberano al poder supremo e independiente, esto es, último y no sometido a control. Es cierto que los jueces muchas veces detentan el poder último –tienen la última palabra– y no sometido a posterior control institucional, pero en esa asimilación hay una confusión conceptual que consiste en lo siguiente: mientras que la independencia del soberano es una cuestión de hecho –se trata de determinar quién de hecho es el soberano en una determinada sociedad política–, la independencia de Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

74


los jueces es un principio normativo –se traduce en enunciados de deber relativos a la conducta de los jueces–. En este error, que consiste en definir la posición del juez dentro del orden jurídico a partir de tomar en consideración exclusivamente sus poderes (lo que les es posible hacer), ignorando sus deberes (lo que tienen el deber de hacer), ha incurrido con cierta frecuencia la teoría del derecho. Una manifestación de este error ha sido, por ejemplo, el empeño que muchos autores han mostrado por integrar normativamente dentro del orden jurídico la sentencia firme (no revisable) irregular (contraria a las normas jurídicas). La famosa “cláusula alternativa tácita” de Kelsen, que autorizaba a los jueces a apartarse de las normas generales y a dictar sentencias cuyo contenido era determinado por el tribunal mismo, acababa transformando a los jueces en soberanos. En este punto, alguien podría replicar que lo dicho es falso, que no es cierto que la cultura jurídica haya realizado esta asimilación, que es posible que lo hayan hecho algunos teóricos del derecho, pero que para la cultura jurídica en general el lugar común ha sido la vinculación entre independencia y legalidad y que, por tanto, siempre se ha sido consciente de que el poder de los jueces es un poder delegado y, en consecuencia, un poder no soberano. Quien así piense tiene parte de razón, pero sólo parte. Porque hay otra deformación (muy semejante a la anterior y que responde a las mismas causas) que consiste en adornar a los jueces (especialmente a los de última instancia) con el don de la infalibilidad (y no sólo en cuestiones de derecho sino también en cuestiones de hecho). Esta deformación es también el producto de ignorar los deberes del juez o, peor aún, de transformar sus deberes en poderes. Antes dijimos que el deber de independencia tiene mucho que ver con la exigencia de racionalidad; pues bien, esta deformación, que sí ha sido muy común, consiste en invertir los términos: en lugar de ver a la razón como un límite y un medio de control del poder, supone considerar que el ejercicio del mismo “es” (en lugar de “debe ser”) la expresión de la razón. Una cosa es tener la última palabra (poder) y otra muy diferente es tener razón. El poder se confiere, la razón no. La independencia y la credibilidad de las razones del derecho

Como dijimos, el deber de independencia de los jueces tiene su correlato en el derecho de los ciudadanos a ser juzgados desde el derecho, no desde relaciones de poder, juegos de intereses o sistemas de valores extraños al derecho. Pero el principio de independencia protege no sólo la aplicación del derecho, esto es, el fallo y las razones que se aducen en favor del fallo, sino que además exige al juez que falle por las razones que el derecho le suministra. Nótese que, por ejemplo, al amparo del principio de independencia es común justificar una fuerte limitación del derecho de asociación de los jueces, así como un estricto régimen de incompatibilidades. Todo ello va destinado no tanto (o no sólo) a prevenir prevaricaciones cuanto a reforzar la credibilidad de las razones que el juez aduce en favor del fallo. Es decir, que estas razones no puedan ser vistas como meras racionalizaciones de móviles extraños al derecho. Ahora bien, si Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


lo dicho hasta aquí a propósito de la independencia judicial es acertado, no es cierto que el derecho se desentienda del contexto de descubrimiento y de las razones explicativas de las decisiones judiciales.

LA IMPARCIALIDAD Hemos dicho que es independiente el juez que aplica el derecho y que lo hace por las razones que el derecho le suministra. La independencia trata de controlar los móviles del juez frente a influencias extrañas al derecho provenientes del sistema social; y ello es así porque los ciudadanos tienen derecho a ser juzgados desde (y sólo desde) el derecho. Pues bien, la imparcialidad responde al mismo tipo de exigencias pero circunscritas al interior del proceso. Si la independencia trata de controlar los móviles del juez frente a influencias extrañas al derecho provenientes del sistema social, la imparcialidad trata de controlar los móviles del juez frente a influencias extrañas al derecho provenientes del proceso. De este modo, la imparcialidad podría definirse como la independencia del juez frente a las partes y el objeto del proceso. Como se ve, estamos apuntando en la misma dirección de antes: imparcial será el juez que aplica el derecho y que lo hace por las razones que el derecho le suministra. En este sentido, los procesalistas suelen distinguir entre lo que llaman “garantías objetivas” y “garantías subjetivas” de la imparcialidad. Las objetivas están vinculadas a la legalidad de la decisión (en nuestra interpretación, deber de aplicar el derecho), y las subjetivas a las características del juez llamado a decidir (en nuestra interpretación deber de actuar conforme a derecho por las razones que el derecho suministra). Aquí nos vamos a centrar básicamente en las segundas y para ello nos detendremos en dos puntos esenciales: el análisis de las instituciones procesales de la abstención y de la recusación, y la relación entre imparcialidad y neutralidad. Abstención y recusación

El deber de imparcialidad de los jueces está íntimamente ligado a dos instituciones procesales como son la abstención y la recusación. No entraremos a discutir si se trata de dos caras de la misma institución o si son dos instituciones diferentes. Lo importante para nuestra exposición es que se considera que obra mal tanto el juez que no se abstiene cuando concurre una causa justificada como el juez que deniega una recusación bien fundada. Naturalmente, también se considera que obra mal el juez que se abstiene sin causa justificada pues estaría incumpliendo otro de sus deberes centrales: el deber de decidir. Como es obvio, la concreción de todo ello requiere esclarecer qué cabe entender por causa justificada. Causas generalmente admitidas para la abstención y la recusación son el parentesco, la amistad íntima, la enemistad manifiesta, la actuación como letrado, el interés en el objeto del proceso, la contaminación (instrucción previa a la vista), etc. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

76


A pesar de su carácter heterogéneo, es fácil darse cuenta de lo que tienen todas ellas en común. Lo que sobresale de todas ellas y las unifica es la extraordinaria fuerza motivacional de la conducta que se les reconoce. Denotan sentimientos e intereses a partir de los cuales explicamos cotidianamente las conductas de la gente en general; y este potencial explicativo obviamente alcanza también a los jueces. El sentido inmediato de estas dos instituciones procesales parece claro: preservar la legalidad de las decisiones judiciales; evitar que la presencia en el juez de motivos para decidir provenientes del proceso y extraños al derecho pueda llevarlo a desviarse de la legalidad en la toma de sus decisiones. Obviamente ello es así, pero no agota el análisis de estas dos instituciones; porque en realidad no tiene sentido pretender que el juez que se abstiene está afirmando que si juzgara se le podría debilitar tanto la voluntad que podría llegar a cometer una prevaricación (dictar una resolución injusta a sabiendas), o que dadas las circunstancias se le podría nublar el entendimiento de tal forma que no llegaría a discernir cuál es la solución correcta del caso. Lo mismo puede decirse del juez que admite la recusación de un compañero: no parece adecuado interpretar ese acto como un juicio previo (o prejucio) de prevaricación o de incapacitación para la formación del juicio. Si se interpretan así estas dos instituciones, no cabe duda de que realmente resulta muy duro abstenerse o admitir una recusación. Las cosas se ven más claras si estas instituciones se interpretan de una manera menos inmediata y no redundante con la exigencia de legalidad. En efecto, la abstención y la recusación protegen no sólo el derecho de los ciudadanos a ser juzgados desde el derecho (legalidad de la decisión), sino también y fundamentalmente la credibilidad de las decisiones y las razones jurídicas. Lo que en realidad reconoce el juez que se abstiene es que si no lo hiciera sus decisiones podrían ser vistas como motivadas por razones distintas a las suministradas por el derecho. Podrían interpretarse a partir de razones tan motivacionales como el parentesco o el interés en el proceso. En definitiva, la imparcialidad (y sus dos vehículos procesales, la abstención y la recusación) trata(n) de proteger no sólo el derecho de los ciudadanos a ser juzgados desde el derecho, sino también la credibilidad de las razones jurídicas. De nuevo pues, si lo dicho a propósito del principio de imparcialidad es acertado, no es cierto –como ocurría también con la independencia– que el derecho se desentienda del contexto de descubrimiento y las razones explicativas de las decisiones judiciales. Si todo lo anterior es acertado, entonces hay razones para estar en desacuerdo con la que parece ser la doctrina jurisprudencial dominante a propósito de las causas de abstención y recusación: la que afirma que se trata de causas tasadas y que, por tanto, considera que debe excluirse la aceptación de otras posibles causas. No es éste el lugar apropiado para detenerse en extenso en ello, pero lo que hace esa línea jurisprudencial no es más que confundir el principio jurídico de la imparcialidad con las reglas jurídicas de la misma. En realidad, el principio de imparcialidad es la razón (justificativa) por la que se han establecido las reglas, es decir, las causas de abstención Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


y recusación; y precisamente por ello, el principio no puede quedar reducido a las reglas. Como todos sabemos las reglas en general tienen una formulación que hace que en ocasiones su aplicación pueda generar casos anómalos de infrainclusión o suprainclusión a la luz de las razones justificativas subyacentes a las mismas (los principios). Y si esto es así, no tiene sentido negar toda posibilidad a que se produzca un caso en el que a la luz del principio de imparcialidad parezca plenamente justificada la abstención o la recusación aunque dicho caso no sea subsumible en ninguna de las reglas de recusación previstas. En definitiva, una cosa es tener una actitud prudente hacia la aceptación de nuevas causas, y otra muy diferente es negar toda posibilidad de su admisión. En los últimos años en España contamos, con bastantes ejemplos claros de infrainclusión. Imparcialidad y neutralidad

Muchas veces se oye decir que la imparcialidad exige equidistancia respecto de las partes del proceso y que éste es precisamente el sentido de instituciones como la abstención y la recusación: evitar la presencia de jueces no equidistantes respecto de las partes en conflicto. Pero esto choca con otra intuición también muy arraigada: el derecho no exige equidistancia entre violador y violada o entre acreedor y deudor moroso; el derecho resuelve conflictos de intereses y realiza valoraciones, y el juez imparcial es el que incorpora los balances de intereses y valores que hace el derecho y, con mucha frecuencia, éstos no se sitúan precisamente en el punto medio. Para explicar estas dos intuiciones contrapuestas es imprescindible distinguir entre neutralidad e imparcialidad. En general, no es difícil aceptar que tanto la neutralidad como la imparcialidad aluden, en su núcleo central de significación, a actitudes de terceros en relación con otros sujetos que son partes en un conflicto. En este sentido, la actitud opuesta a la del neutral es la del aliado o del partidario, y la actitud opuesta a la del imparcial es la del parcial; lo que nos transmiten estos opuestos de manera más manifiesta es que un sujeto que está en esas actitudes pierde (por decirlo de algún modo) su condición de tercero en relación con el conflicto en cuestión. Ahora bien, eso que tienen en común en la vertiente negativa no significa que no haya diferencias entre la actitud de neutralidad y la de imparcialidad en relación con un conflicto; y estas diferencias se muestran de manera patente cuando esas dos actitudes vienen normativamente exigidas respecto del rol del tercero en cuestión. A menudo al tercero se le exige neutralidad cuando su papel de tercero consiste precisamente en no decidir el resultado del conflicto o de la contienda; y, por el contrario, se le exige imparcialidad cuando sí está llamado a decidir dicho resultado. Por eso, muchos procedimientos que requieren la presencia de un tercero suelen exigir tanto la actitud de neutralidad como la de imparcialidad pero en momentos o aspectos diferentes del proceso. Para explicarlo comparemos por ejemplo las exigencias de neutralidad y de imparcialidad en relación con Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

78


el papel de tercero que juega un árbitro en un partido de fútbol y el que juega un juez en un proceso penal. Parece claro que el árbitro debe ser neutral respecto del resultado del partido, y la neutralidad consiste precisamente en la actitud de no decidir el resultado. El árbitro neutral es el que no decide, no influye en el resultado. Sumar goles y controlar si han transcurrido 45 minutos de juego no es decidir, es contar y medir. Sin embargo, en relación con el desarrollo del juego la actitud que se le exige es la de la imparcialidad porque precisamente su papel consiste en decidir cosas tales como si una cierta acción fue falta o no, o si una situación fue un gol válido o no, etc. A la hora de determinar si la falta que un jugador le hace a otro es merecedora de tarjeta roja o no, al árbitro no se le exige que sea neutral entre agresor y agredido; lo que se le exige es que sea imparcial; y ello es así porque él está llamado a decidir el conflicto y, en este sentido, está comprometido con la verdad de los hechos y la corrección de la decisión. Es decir, el papel de tercero que juega el árbitro de un partido de fútbol parece exigirle que sea neutral respecto del resultado del partido (es decir, respecto de lo que no está llamado a decidir) e imparcial respecto del desarrollo del juego (es decir, respecto de lo que sí está llamado a decidir). Sin embargo, su imparcialidad en el desarrollo del partido puede afectar al resultado; pero a él se le exige que actúe haciendo abstracción del mismo; se le exige neutralidad. Frente a la situación del árbitro que acabamos de describir, el rol de tercero que desempeña un juez en un proceso penal puede ser descrito de modo inverso. En términos generales, el juez está llamado a dirigir el proceso y a decidir el resultado del mismo. En cuanto director del proceso al juez se le exige centralmente neutralidad (equidistancia) respecto de las partes en conflicto, de forma que las decisiones que toma no prejuzguen el resultado del proceso y mantengan el equilibrio entre ellas. Sin embargo, en relación con el resultado al juez se le exige imparcialidad, no neutralidad: el juez está llamado a decidir dicho resultado y, en este sentido, está comprometido con la verdad de los hechos que considera probados y con la corrección de la decisión que toma. Lo que tratamos de resaltar es que mientras que al árbitro de un partido la justicia le exige imparcialidad respecto al desarrollo del juego y neutralidad respecto al resultado del partido, a un juez la justicia parece exigirle neutralidad durante el desarrollo del proceso (equilibrio ante los sujetos en tanto que partes de un proceso) e imparcialidad respecto al resultado (determinación de los hechos probados y de las consecuencias debidas). En definitiva, la neutralidad se exige al tercero cuando no está llamado a decidir el resultado y la imparcialidad cuando sí está llamado a hacerlo. Por ello la idea de imparcialidad remite a decisiones comprometidas con ciertos criterios de corrección sustantiva. Sin criterios de corrección, sin sustancia, no cabe, hablar de imparcialidad. La imparcialidad no puede ser una cuestión meramente formal o procesal. Si tenemos claro lo anterior, quedan suficientemente disueltas las perplejidades que ha generado la interpretación de la imparcialidad como equidistancia y como compromiso con las valoraciones que el derecho realiza. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


ALGUNAS CONCLUSIONES SOBRE LA INDEPENDENCIA Y LA IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES Los deberes de independencia e imparcialidad conforman dos características básicas de la posición institucional del juez en el marco del Estado de derecho. Conforman la peculiar forma de cumplimiento del derecho que este mismo les exige. Finalmente, independiente e imparcial es, pues, el juez que aplica el derecho y que lo hace por las razones que el derecho le suministra. Con ello se trata de proteger el derecho de los ciudadanos a ser juzgados desde el derecho y sólo desde éste. Si lo dicho hasta aquí es cierto, entonces las afirmaciones de que al derecho sólo le interesan el contexto de justificación y las razones justificativas es falsa. Todo lo anterior muestra de manera suficiente que el derecho trata de controlar los motivos por los cuales los jueces actúan. Es más, y por decirlo de manera breve, en el ideal del Estado de derecho de un juez independiente e imparcial hay algo muy parecido a la exigencia kantiana para la conducta moral, pero referido al marco institucional del derecho: que la explicación y la justificación de la conducta coincidan. El ideal de un juez independiente e imparcial designa a un sujeto que no tiene más motivos para decidir que el cumplimiento del deber. Ahora bien, los deberes de independencia e imparcialidad no tratan sólo de proteger el derecho de los ciudadanos a ser juzgados desde el derecho, sino también la credibilidad de las decisiones y de las razones jurídicas. Las limitaciones al derecho de asociación de los jueces, los regímenes de incompatibilidades y las causas de abstención y recusación no deben verse como juicios previos de inclinación a la prevaricación, sino más bien como intentos de salvaguardar la credibilidad de las razones jurídicas. Nada hay más distorsionador para el funcionamiento del Estado de derecho que el hecho de que las decisiones judiciales se interpreten (o puedan ser interpretadas) como motivadas por razones extrañas al derecho, y que las argumentaciones que tratan de justificarlas se vean como meras racionalizaciones.

ESTADO CONSTITUCIONAL, CRISIS DE LA LEY Y TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Si se observa, todo lo dicho hasta ahora podría resumirse en la afirmación de que el juez independiente e imparcial es aquel que se somete exclusivamente al derecho. En nuestra tradición jurídica esta imagen del juez ha estado muy vinculada a las concepciones legalistas del derecho y ha operado con el modelo de referencia del gobierno de las leyes. El peso del principio del imperio de la ley ha sido tan imponente que ha generado una acusada tendencia a hacer invisible el papel de los juristas en general, y de los jueces en particular. Y ello ha conllevado una fuerte tendencia a reducir las garantías subjetivas de la justicia a las garantías objetivas, de forma que la legalidad de las decisiones ha sido la medida tanto para unas como para otras. Esta tendencia es Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

80


la que explica que la imagen del juez independiente e imparcial quedara prácticamente reducida a la del juez que aplicaba la ley y sólo la ley. Pero es obvio que hoy en día la imagen del derecho subyacente a estos planteamientos se halla en crisis. No se trata sólo de que en el pensamiento jurídico hayan encontrado mejor acomodo corrientes antiformalistas o antilegalistas (aunque bastante de ello hay). Sino más bien de que se ha extendido una conciencia generalizada de que nuestros órdenes jurídicos han sufrido (y están sufriendo) transformaciones tan relevantes que llevan inexorablemente a un cambio de paradigma del pensamiento jurídico. En este sentido, es casi un lugar común la idea de que el paradigma dominante no es ya el del Estado legal de derecho sino el del Estado constitucional de derecho. Aunque no podemos detenernos aquí a explicar las transformaciones que este cambio de paradigma supone, sí conviene mostrar algunas concreciones de ese lugar común que, sin duda, podrán servir de ilustración: •

En relación con los tipos de normas regulativas: frente al cuasimonopolio de las reglas jurídicas, mayor peso cuantitativo y cualitativo de los principios jurídicos.

•

En relación con el razonamiento jurídico: frente al cuasimonopolio de la subsunción y de la aplicación mecánica (condiciones necesarias y suficientes para), mayor peso de la ponderación y de la deliberación.

•

En relación con las fuentes y la interpretación: mayor peso de la constitución en relación con la ley. La constitución no se ve ya sólo como un instrumento político, sino que se le reconoce carácter jurídico y regulativo y, por tanto, se considera que contiene normas jurídicas que deben ser aplicadas por los operadores jurídicos. Ello supone, entre otras muchas cosas, el desplazamiento del principio de “interpretación de la constitución conforme a la ley” (la ley es el intérprete de la constitución) por el de “interpretación de la ley conforme a la constitución” (la constitución es la medida de la validez de la ley).

•

En relación con las autoridades jurídicas: desplazamiento del centro gravitacional del orden jurídico de los legisladores hacia los jueces.

Y así podríamos seguir hasta conformar el nuevo paradigma. Aquí no lo vamos a hacer; pero a modo de resumen puede decirse que el nuevo paradigma supone la relativización, flexibilización, debilitamiento o difuminación de dos oposiciones que en el paradigma anterior parecían estar nítidamente trazadas. La primera es la oposición entre creadores y aplicadores del derecho: el legislador opera ahora sub constitutione y el juez no opera sólo sub lege. La segunda es la oposición entre lo interno y lo externo al derecho: la validez interna del derecho incorpora hoy criterios de justicia material (como, por ejemplo, el respeto a los derechos humanos) que hacen prácticamente imposible trazar límites nítidos entre un ámbito y otro. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


En este contexto, pues, surge la gran pregunta: si el juez independiente e imparcial no puede ser ya simplemente el juez que aplica la ley y que lo hace por los motivos que la ley le suministra, ¿cómo reconstruimos el principio? La solución tiene que venir por la redimensión y compatibilización del modelo del gobierno de las leyes con el modelo del gobierno de los hombres. La independencia y la imparcialidad como exigencia dirigida a los “hombres” que deben impartir justicia nunca debió quedar reducida a la simple legalidad de la decisión, porque la invisibilidad de los jueces no equivale precisamente a su inexistencia (y, en este sentido, la invisibilidad probablemente siempre fue ideológica). En consecuencia, y a modo de conclusión, las exigencias normativas derivadas del principio de independencia e imparcialidad de los jueces tienen que traducirse en exigencias de dos tipos. Unas objetivas que tienen que ver con exigencias de racionalidad (no simplemente de legalidad) de las decisiones y que están muy vinculadas a los aspectos justificativos de la tarea del juez; no cabe duda de que en esta reconstrucción tiene que jugar un papel muy importante la teoría de la argumentación jurídica. Y otras más de tipo subjetivo que tienen que ver, por un lado, con las disposiciones o inclinaciones de carácter de los jueces y, por otro, con las circunstancias sociales en las que desarrollan su labor. No es difícil darse cuenta de que tanto unas como otras están más vinculadas con los aspectos explicativos de su conducta. Respecto de lo primero, las disposiciones de carácter, la discusión debería canalizarse a través de lo que M. Atienza ha llamado en diversas ocasiones las virtudes judiciales; y respecto de lo segundo, las circunstancias sociales, a través del debate sobre las formas de reclutamiento, los regímenes de incompatibilidades y disciplinarios, las formas de relación adecuadas con los medios de comunicación, los partidos políticos, entre otros.



Una evaluación normativa del conocimiento científico social sobre la independencia judicial*

Terri Peretti **

3

INTRODUCCIÓN

L

a expresión “independencia judicial” hace referencia a un conjunto de aseveraciones normativas y empíricas sobre los jueces en sus relaciones con los otros. Al tomar decisiones, los jueces independientes están libres de cualquier presión ejercida por actores externos. Cuando los jueces disfrutan de las salvaguardas de inamovilidad del cargo y de protección contra disminuciones salariales, no deben temer a presiones por parte del público o de políticos poderosos. Como resultado, pueden decidir de acuerdo con el derecho, y no conforme a la opinión dominante o a los deseos de las otras ramas del poder. De esta manera se cumplen varios objetivos normativos. Aun cuando son impopulares, los derechos y las libertades expresados en textos legales pueden ser protegidos efectivamente. Así mismo, se promueven valores del Estado de derecho al someter a todos los individuos y grupos, sean débiles o fuertes, a las mismas reglas legales. Son abundantes los desafíos empíricos, conceptuales y normativos a este modelo (Burbank y Friedman, 2002) y este artículo encaja justamente en tal tradición. En síntesis, de la literatura disponible sobre cortes, y de los variados hallazgos de las ciencias sociales relevantes para la independencia judicial, se desprende que: •

La independencia judicial no garantiza bienes sociales tales como la prosperidad, la estabilidad y los derechos humanos.

*

Una versión de este texto ha sido publicada en The Ohio State Law Journal, vol. 64, No. 1, 2002. Profesor asociado de ciencia política, Universidad de Santa Clara, Estados Unidos.

**


84


•

Los jueces utilizan su libertad de decisión de acuerdo con sus preferencias ideológicas.

•

Los jueces cuentan con una pequeña cantidad de independencia.

•

La independencia judicial es producto de condiciones e incentivos políticos, mas no de protecciones estructurales de carácter formal.

Estos son hechos que debe reconocer cualquier teoría normativa de la independencia judicial. Hacer esto, sin embargo, no es tan difícil como puede esperarse. Vemos con alivio, más que con alarma, estos hallazgos investigativos, los cuales respaldamos normativamente. Puesto de manera simple, es bueno que la independencia judicial sea limitada y condicionada políticamente, así como es bueno que sea usada con propósitos ideológicos, y no para la protección de derechos. Como lo anotan Burbank y Friedman, demasiados académicos tratan la independencia judicial como un “monolito”, o dejan de proveer información contextual al identificar en qué cortes se enfocan, o al concentrarse exclusivamente en las cortes federales, particularmente en la Corte Suprema de Estados Unidos (Burbank y Friedman, 2002: 9-11). Al relacionar las investigaciones de ciencia política sobre la Corte Suprema con varios asuntos normativos referidos a la independencia judicial, se comete aquí el último de estos pecados, no el primero. La atención se dirigirá hacia la Corte Suprema, ya que es esa el área de especialización del autor de este artículo, y ya que allí quedan por abordar significativos desacuerdos normativos. Se admite, sin embargo, que la independencia judicial significa algo totalmente distinto para una “Corte de pruebas que decide cuestiones de hecho y que aplica el derecho bajo un sistema jerárquico de precedente”, que para la Corte Suprema, la cual decide asuntos trascendentales de política pública y crea precedentes vinculantes para que sean seguidos por otras cortes (9-11). Se admite además, que las cortes de los estados, esos hospicios de la rama judicial estadounidense, merecen mayor atención académica. Hecha esa salvedad se puede pasar a la tarea central de explorar las implicaciones normativas de la investigación en ciencias sociales, las cuales se refieren a las cortes en lo tocante a la independencia judicial.

EL VALOR INSTRUMENTAL DE LA INDEPENDENCIA JUDICIAL Extravagantes aseveraciones se hacen a favor de la independencia judicial. Ésta es considerada como garante de una variedad de nobles fines –el Estado de derecho, la estabilidad democrática, el desarrollo económico y los derechos humanos– (Capeletti, 1971; White, 1996; Camp Keith, 2002; Fein y Neuboner, 2000). Pese a su frecuencia, resulta sorprendente que estas aseveraciones hayan recibido una investigación y un apoyo empírico tan pobre. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

85 UNA EVALUACIÓN NORMATIVA DEL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO SOCIAL SOBRE LA INDEPENDENCIA JUDICIAL

La posición de Charles Cameron confirma que la investigación sobre estas supuestas conexiones causales es bastante escasa (Cameron, 2002: 144-145). Por ejemplo, Cameron no encontró estudios sobre la relación entre independencia judicial y estabilidad democrática. En lo que respecta a la independencia judicial y al desarrollo económico, Cameron reporta que el estudio de Barro encontró un “nexo significativo, sustantivo e importante entre el crecimiento económico y los valores del Estado de derecho” (Barro, 2002: 144). Yamanishi, sin embargo, no encontró conexión alguna entre la independencia judicial y los valores del Estado de derecho (Yamanishi, 2000). Adicionalmente, el estudio de Yamanishi no logró verificar que la independencia judicial tuviera un impacto positivo en el crecimiento económico. Finalmente Keith reporta que, pese a que tomadas individualmente las medidas sobre independencia judicial tienen apenas un pequeño impacto en el comportamiento estatal frente a los derechos humanos, el “impacto combinado” de varias de estas medidas es “bastante sustancial” (Camp Keith, 2002: 196-200). Lewis Kornhauser afirma que “la independencia judicial no es una condición necesaria para la estabilidad o para el desarrollo (económico),” (Kornhauser, 2002 45-52) al señalar que pese a la falta de independencia judicial, Japón tiene un gobierno altamente estable y un impresionante registro de crecimiento económico (53). Anota adicionalmente que las naciones de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) han alcanzado estabilidad y prosperidad pese al uso de una amplia variedad de estructuras adjudicativas (53). Walter Murphy aborda el asunto de forma más indirecta al explorar la efectividad de varios sistemas de gobernabilidad en el logro de la paz, la prosperidad, la libertad frente a la opresión y la estabilidad (Murphy, 2001: 11-14). Mientras reconoce una variedad de limitaciones empíricas, concluye que la democracia (de la cual la independencia judicial es una parte significativa) reporta beneficios importantes, pero al mismo tiempo riesgos (10-16). Por ejemplo, protege efectivamente a los ciudadanos frente al gobierno, pero no frente a otros ciudadanos; ofrece promesas “realistas” de paz; facilita la estabilidad política (aunque desigualmente); empobrece la cultura cívica, y produce un “buen resultado” en relación con el crecimiento económico (pese a que es obstaculizado por el “capitalismo coercitivo”) (11-14). Como Kornhauser, Murphy nos alerta sobre “el problema de la capacidad de ejecución múltiple” (Kornhauser, 2002: 53); aun si se prueba que la independencia judicial logra alcanzar un objetivo particular, también estructuras alternativas podrían lograrlo (22-32). La pregunta acerca de si la independencia judicial promueve los derechos humanos requiere mayor atención. Éste es el beneficio que más a menudo citan aquellos que afirman que los jueces independientes defenderían vigorosamente los derechos y las libertadas legisladas, aun cuando encaren la oposición de mayorías populares o de políticos poderosos. No obstante, existen pocos estudios que evalúen directamente esta supuesta conexión. Cameron reporta dos y Brickman tan solo uno, quien Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

86


de hecho halló “una relación fuerte, sustantivamente importante y estadísticamente significativa entre las libertades civiles y la independencia judicial”, mientras Yamashini encontró nexos más tentativos y parciales entre independencia judicial y derechos humanos (Cameron, 2002: 144; Yamanishi, 2000). Pese a que están justificados estudios adicionales, tanto la evidencia anecdótica como la lógica debería disminuir las expectativas de confirmar una conexión causal sustantiva entre la independencia judicial y los derechos humanos. En primer lugar, la historia de la Corte con el mayor grado de independencia –la Corte Suprema de Estados Unidos– no nos ha enseñado que los jueces independientes defiendan confiablemente las libertades constitucionales. Por ejemplo, la Corte no protegió la libre expresión durante el periodo de guerra o en la era McCarthy.1 La Corte ha fallado con mayor frecuencia contra las minorías políticamente vulnerables –trabajadores sin poder en Lochner,2 y durante la era del New Deal, homosexuales en Bower v. Hardwick,3 niños latinos pobres en Rodríguez,4 minorías raciales en una variedad de casos, en los que se incluyen Dred Scott,5 Plessy6 y Korematsu.7 Gerald Rosenberg recuerda que países como Inglaterra, Francia y Australia, que no tienen cortes independientes, hicieron durante la guerra fría una mejor labor en la protección de las libertades civiles y del disentimiento político que la Corte Suprema de Estados Unidos (Rosenberg, 2001). Adicionalmente, evidencia clara y concluyente muestra que el respaldo judicial a las libertades básicas varía de manera considerable. Por ejemplo, las cifras de OĆonnor y Palmer revelan, para el periodo de 1993 a 1999, dramáticas diferencias en el porcentaje de las decisiones de los jueces de la Corte Suprema a favor de las libertades civiles –variando de un 72% en el caso de Stevens a un 29% en el de Thomas Rehnquist– (O’Connor y Palmer, 2001: 262-267). La proporción de las decisiones a favor de las libertades civiles, tomadas por la Corte en pleno, han variando a su vez considerablemente: 79% en la Corte Warren durante el periodo de 1962 a 1968, comparado con tan sólo un 37% en la Rehnquist durante el periodo de 1993 a 1998 (Baum, 2001: 155). Estos hallazgos refutan la presunción del modelo tradicional, según la cual los jueces independientes respaldan invariablemente las libertades civiles.

1

2 3 4 5 6 7

Schenck v. United States, 249 U.S. 47 (1919); Dennis v. United States, 341 U.S. 494 (1951); Barrenblatt v. United States, 360 U.S. 109 (1959); Uphaus v. Wyman, 360 U.S. 72 (1959). Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905). Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986). San Antonio Indep. Sch. Dist. v. Rodríguez, 411 U.S. 1 (1973). Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. (19 How.) 393 (1856). Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896). Korematsu v. United States, 323 U.S. 214 (1944).



Finalmente, la evidencia siembra dudas sobre el argumento según el cual los jueces independientes pasarían por encima de las mayorías populares con objeto de proteger las libertades y los derechos legislados. Las investigaciones han demostrado de forma consistente que las decisiones de la Corte Suprema reflejan la opinión pública y varían de acuerdo con ésta (Marshall, 1989; Mishler y Sheehan, 1993: 87-91; Stimson et al., 1995: 543-551). Especialmente pertinentes resultan los hallazgos de Marshall e Ignagni que muestran que la Corte, cuando ha estado respaldada por el público, ha fallado con más frecuencia a favor de demandas sobre igualdad, derechos y libertades civiles (73% de las veces), que cuando ha encontrado oposición en la opinión (40% de las veces) (Marshall e Ignagni, 1994: 146-148). Las dificultades en la verificación del nexo entre independencia y fines normativos como la prosperidad y los derechos humanos no deben resultar sorprendentes dadas las fallas típicas en la elaboración lógica del nexo. Por ejemplo, no se nos dice por qué los jueces respaldarían de forma tan inusual y uniforme las libertades civiles o la eficiencia económica, ni tampoco por qué los votantes indiferentes y los políticos estarían dispuestos a poner a los jueces en el cargo. Ciertamente existen algunas excepciones a esta perspectiva habitual. Por ejemplo, Cameron argumenta que las cortes independientes podrían ayudar a promover el crecimiento económico debido a la efectividad que muestran en la ejecución de contratos y en la resolución de disputas económicas (Cameron, 2002: 141). En otro ejemplo, Murphy especula sobre cómo el “efecto legitimador de la revisión judicial (…) puede aplacar las dudas entre perdedores y neutrales”, contribuyendo de esta manera a la estabilidad política.8 Resulta claro que hay debilidades significativas en el respaldo lógico, estadístico y anecdótico respecto al nexo entre independencia judicial y protección de derechos. Sin embargo, no debemos desfallecer por esta razón. La consolidación de los derechos humanos por medio de textos legales y cortes independientes no es la forma más efectiva o deseable para lograrlo. Las libertades civiles se protegen mejor por medio de procesos democráticos deliberativos que a través de cortes independientes actuando de acuerdo con determinados fines. El juez Learned Hand nos previene acerca tanto de la futilidad como del peligro de confiar en demasía en los jueces la empresa de la protección de los derechos (Bickel, 1962: 23). Al respecto observaba sabiamente que: ninguna Corte puede salvar a una sociedad tan resquebrajada que adolezca de espíritu de moderación; una sociedad en la que florezca ese espíritu, no necesita ser salvada por Corte alguna; y una sociedad que evada su 8

Sin embargo, Murphy anota que la evidencia disponible no sustenta esta hipótesis. El conocimiento público y el apoyo a la Corte son insuficientes para jugar un rol legitimador (Murphy, 2001: 35).


88


responsabilidad al imponer sobre las cortes el fomento de éste, verá finalmente perecer tal espíritu.9

James Bradley Thayer argumenta de igual manera que “bajo ningún sistema el poder de las Cortes puede llegar a salvar a las personas de la ruina; nuestra protección principal radica en otra parte”.10 También es esa la lección del estudio de Gerald Rosenberg sobre los esfuerzos de reforma social de la Corte Suprema en áreas tales como los derechos civiles, el aborto y los derechos de los sindicados (Rosenberg, 1991). Las cortes normalmente no vencen cuando intentan vindicar derechos afirmativos como el derecho a la asistencia legal, oportunidades educativas equitativas o acceso al aborto. Por el contrario, el éxito de las iniciativas basadas en derechos ha dependido de la voluntad de otros actores políticos de acatar y proveer apoyo operativo. Como personas comprometidas tanto con la gobernanza democrática como con los derechos humanos, debemos confortarnos con ese mensaje. Dejar la protección de los derechos a los jueces, a los que se consideran superiores y supremos, resulta elitista y hostil para con los valores democráticos. Todavía más, este “monopolio judicial (…) merma el número de escenarios en el que ocurre el diálogo constitucional, (y) resulta corrosivo para la ilustración constitucional.” (Finn, 2001: 41-58). Esta visión elitista excluye a los ciudadanos y a sus representantes electos de la labor legítima de elegir, modelar y remodelar nuestros valores e ideales fundamentales; “la empresa constitucional” debería considerarse, por el contrario, “un asunto ampliamente democrático” (57-58). Como ha argumentado Thayer, confiar en demasía en los jueces para la vindicación de nuestros derechos y la corrección de nuestros errores morales y políticos es arriesgado en tanto la gente podría perder tanto la experiencia como las responsabilidades de la ciudadanía.11 En la misma línea, la evidencia de Rosenberg reta el saber de los reformadores sociales, quienes sucumben a la “tentación del litigio” e invierten sus recursos limitados en la consecución de victorias legales y no políticas (Rosenberg, 1991:341). Por ejemplo, Rosenberg argumenta que la estrategia legal predominante de los grupos a favor del aborto los ha llevado a bajar la guardia después de Roe v. Wade,12 olvidando la ardua labor política que necesariamente acompaña la creación y preservación de derechos constitucionales (339-442). Estos no se encontraban preparados para el movimiento anti-aborto ni para la arremetida legislativa y las nuevas 9

Cita de Learned Hand, “The Contribution of an Independent Judiciary to Civilization“, en The Spirit of Liberty 172 (181), Irving Dillard (ed.), 1952.

10

Cita de James B. Thayer, “The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law“, en Legal Essays 1 (39) Boston Book Co., 1908.

11

Citado en Bickel (1962: 21-22). 410 U.S. 113 (1973).

12



restricciones al aborto que siguieron. La lección dejada por la variedad de reformas basadas en litigios fallidos es clara: la educación pública, la movilización de votos y grupos, y el lobby legislativo son sendas más certeras (y por supuesto más democráticas) para la vindicación de derechos que lo que puede ser el abandono de la tarea vindicadora de los derechos en cabeza de jueces independientes. Un punto final es que aun si quisiéramos garantizar que los jueces defiendan las libertades civiles con gran vigor y regularidad, otorgarles independencia es un método incierto, si no curioso, de lograrlo. Como lo anotábamos anteriormente, los jueces liberales (que son predominantemente jueces demócratas designados por presidentes demócratas) tienden significativamente a fallar a favor de las demandas sobre derechos y libertades civiles.13 Si el fin buscado es la certera protección judicial de esos derechos, una estrategia más lógica y efectiva sería la elección de demócratas para la Casa Blanca y el Senado con objeto de ubicar más liberales en los escaños. Después de todo, el notable decrecimiento del apoyo dado por la Corte Suprema a las demandas sobre libertades civiles ocurrido en décadas recientes, puede vincularse a la elección de presidentes republicanos y a su subsecuente designación de jueces conservadores (Baum, 2001: 154-157). La independencia judicial confiere poder a todos los jueces, sin tener en cuenta su compromiso con los derechos y las libertades civiles y es, por tanto, una ineficaz y extraña aproximación a la causa de los derechos humanos. Para sintetizar, el apoyo lógico y corroborativo del vínculo entre independencia judicial y derechos humanos es débil. Pero no debemos desesperar. En efecto, un compromiso verdadero con los derechos humanos reconocería que la independencia judicial no los preserva ni efectiva ni democráticamente, y que hay alternativas superiores para su vindicación.

EL USO IDEOLÓGICO DE LA INDEPENDENCIA JUDICIAL La falta de evidencia de que la independencia judicial garantice los derechos humanos no resulta sorprendente a la luz de un segundo hecho revelado por la ciencia social: cuando tienen la oportunidad, los jueces deciden de acuerdo con sus valores ideológicos. Un extenso cuerpo de investigación confirma “el modelo de actitud”, el cual asume “que los jueces –particularmente los de Cortes de apelación– ven los casos principalmente como asuntos ampliamente políticos y socioeconómicos y (…) generalmente responden a estos asuntos de acuerdo con sus valores y actitudes personales” (Neubauer,1997: 410). Particularmente para la Corte Suprema de Estados Unidos, las investigaciones han encontrado una considerable variación en la toma de decisiones, pero tam13

Para un resumen de los estudios de punta en esta área, véase Terri Jennings Peretti (1999).


90


bién pautas predecibles en la toma de las mismas, así como una amplia evidencia que muestra que esas pautas son producto de una ideología personal (Segal y Spaeth, 1993; Segal y Cover, 1989; Segal, 1995). Por ejemplo, Baum reporta una variación sustancial entre jueces en lo referido a la proporción de votos liberales producidos en el periodo de 1998: 76% para Stevens, y un rango de 56 a 58% para los demás miembros del ala liberal de la Corte (Ginsburg, Breyer y Souter), y un rango de 23 a 35% para los jueces conservadores (Kennedy, OĆonnor, Scalia, Thomas y Rehnquist) (Baum, 2001: 147). Adicionalmente, jueces ideológicamente compatibles como Scalia y Thomas han votado juntos en proporciones muy altas (86%), mientras jueces ubicados en extremos opuestos del espectro ideológico, como Stevens y Thomas, votan juntos con mucha menor frecuencia (46%). Finalmente, los cambios en la conformación y en la composición ideológica de la Corte producen similares cambios en su política. Por ejemplo, la llegada de los jueces designados por las administraciones Nixon y Bush produjo una considerable reducción en el apoyo de la Corte a las libertades civiles (Baum, 2001: 155-156). Una importante estimación por hacer es que el grado de libertad con el que cuentan los jueces para “votar según sus valores”, depende tanto de la naturaleza del asunto como del nivel judicial. Por ejemplo, los jueces de cortes inferiores toman miles de decisiones de forma impulsiva, muchas de ellas en asuntos de rutina como los contravencionales, de tráfico y de divorcio, los cuales merecen poca discreción. La oportunidad para promover preferencias ideológicas es mucho menos frecuente que en el caso de los jueces de la Corte Suprema, quienes deciden menos casos pero que por lo general implican difíciles, discrecionales y riesgosas elecciones de políticas. Los jueces de la Corte Suprema disfrutan de una libertad de decisión considerablemente mayor que la de los jueces de cortes inferiores. No obstante, estudios sobre las decisiones de la Corte Suprema prueban que los jueces usan tal libertad para promover sus preferencias ideológicas, las cuales pueden ser consistentes o no con el texto o con una agenda de derechos humanos. Sin embargo, no debemos considerar estos hallazgos como motivos de preocupación. Los jueces que siguen sus preferencias ideológicas contribuyen con la realización de una variedad de objetivos legítimos y democráticos. Por ejemplo, la existencia de patrones ideológicos en la toma de decisiones judiciales invita a un informado escrutinio público y de elite sobre los jueces propuestos para el cargo. Un buen ejemplo (con un saludable desarrollo) fue la gran especulación que se produjo alrededor del juez Garza, uno de los posibles jueces propuestos por Bush para la Corte Suprema (Ewald, 2002). Políticos, periodistas y grupos de interés desde hace tiempo han venido operando bajo el supuesto válido de que la posición política de los jueces sí importa, y que la indagación en estos temas es altamente legítima. Debido a que los patrones ideológicos usualmente son aparentes en el historial de decisiones de los nominados, los presidentes y senadores que seleccionan a los jueces son alentados y capacitados para que encausen el rumbo futuro de las políticas judiciales. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


Las decisiones ideológicas de los jueces designados, una vez en el cargo, llenan las expectativas de los funcionarios que los han nominado. Los jueces que usan su libertad de decisión están cumpliendo con su obligación democrática. Los valores ideológicos reflejados en la decisión de un juez cumplen la función de buenos representantes; los funcionarios electos plantaron deliberadamente tales valores en las cortes a favor de sus votantes y están, por lo tanto, moldeando democráticamente la política judicial (Peretti, 1999: 84-132). Esta perspectiva provee legitimidad a los esfuerzos de la corte a principios de la década de los treinta por proteger el consenso político preexistente contra la regulación económica, y por resistir al dramático rumbo que tomaban las nuevas políticas del New Deal de FDR.14 Al mismo tiempo, se generan dudas sobre la legitimidad de la Corte Warren y sus aventuras igualitarias de rueda suelta, dado el hecho de que no eran el producto de un consenso electoral y político anterior.15 En este sentido, los jueces que deciden de acuerdo con las premisas valorativas de su designación pueden además reforzar la estabilidad política. Y lo hacen al evitar que acuerdos políticos del pasado sean invalidados por una elección particular o por tendencias políticas de corto plazo, lo cual es un objetivo normativo deseado por los padres de la Constitución. Cuando un número de grupos o de valores ganan apoyo suficiente en las elecciones presidenciales y de Senado, se están garantizando de manera justificada representaciones en la Corte a largo plazo. El “premio” obtenido son jueces ideológicamente correctos con cargos vitalicios. Esos jueces pueden contribuir a que un electorado voluble no vacíe fácilmente compromisos políticos anteriores, o no transforme en perdedores a los ganadores del pasado. Un nuevo consenso valorativo o de políticas debe obtener una aprobación amplia representada en otro conjunto de jueces ideológicamente correctos con cargos vitalicios. Este modelo es similar, en términos generales, mas no en los específicos, al modelo Landes-Posner (1975), el cual establece que los jueces independientes y apegados a la norma pueden dar durabilidad a los privilegios legales otorgados a los grupos de interés, permitiendo por tanto que los legisladores impongan costos más altos a los grupos de interés que busquen favores legislativos (Landes y Posner, 1976: 875-901).16 Estos jueces hacen cumplir, según se ha dicho, los acuerdos con los grupos de interés. 14 15

16

Por referencia al presidente Franklin Roosevelt. (N. del E.) En otro lugar se ha intentado ofrecer tentativamente una defensa pluralista de la Corte Warren que se enfoca en la expansión que hizo ésta de la representación de intereses, y de su promoción de una idea de juego limpio cuando se acercó a los intereses de los grupos “aislados“. Nuestra perspectiva acerca de la Corte Warren está caracterizada por la ambivalencia. Nos interesa cualquier Corte que se “aventure“ tan dramáticamente, pese a que mantenemos nuestra posición de que los controles políticos limitarán efectivamente el éxito de sus aventuras políticas. Ibídem, pp. 219, 222-24, 232-33, 238, 242. Varios artículos que desarrollan o critican este modelo son: Donald J. Boudreaux y


92


Sin embargo, en la perspectiva Landes-Posner, los jueces protegen pactos entre grupos de interés debido a su adherencia a las normas textuales y de precedente (879-883) Los jueces (por lo menos en los casos que involucran asuntos políticos significativos) hacen cumplir acuerdos entre grupos de interés debido a que personalmente favorecen tales acuerdos. En la perspectiva Landes-Posner, los jueces independientes que hacen cumplir tratos legislativos sirven fines menos nobles –al permitir políticas de grupos de interés y al satisfacer los motivos personalistas de los legisladores– (Landes y Posner, 1975: 877-878, 880-885). En nuestra perspectiva, la puesta en práctica de los acuerdos entre grupos de interés puede servir amplios propósitos públicos como la estabilidad política y la representación de intereses. Es hacia este objetivo a donde nos dirigimos. Es un lugar común observar que los padres de la Constitución, al diseñarla, estaban fuertemente motivados por un miedo a la tiranía, en particular por un miedo a la tiranía mayoritaria que podría derivar en un sistema democrático. Recorrieron un gran camino para prevenir que una mayoría egoísta tomara con facilidad el control del gobierno. Por ejemplo, adoptaron un esquema representativo en el que sólo la Cámara de Representantes resultara elegida directamente, y en el que las elecciones, tanto para el Senado como para el gobierno, fueran escalonadas. Como resultado, una mayoría transitoria no podría precipitarse en el gobierno en una sola elección. Además, el poder fue dividido entre las tres ramas nacionales del poder, y entre el gobierno estatal y los gobiernos federales. Con estos pesos y contrapesos, una mayoría necesitaría ganar el control simultáneo de todas estas unidades gubernamentales, lo que no es una pequeña empresa si se tienen en cuenta las elecciones escalonadas y la selección no electoral de tantos funcionarios. La confianza del sistema es negativa, en el sentido de que ningún grupo, incluyendo una mayoría, puede obtener fácilmente el control del gobierno y promulgar sus políticas egoístas. No obstante, hay también un aspecto positivo: todo grupo, aun una minoría, tiene la oportunidad de desafiar, en una variedad de escenarios institucionales, las políticas que considera nocivas para sus intereses. Debido a que cada institución es diseñada de forma diferente en términos de la selección de métodos y la duración de periodos, las posibilidades de que un grupo gane en uno de esos escenarios se incrementan. De otro lado, gracias a los pesos y contrapesos, una rama del poder puede detener efectivamente a otra (por lo menos por un tiempo); el triunfo en una de las ramas es todo lo que se requiere. A. C. Pritchard, Reassessing the Role of the Independent Judiciary in Enforcing Interest-Group Bargains, 5 Con. Pol. Econ. 1-21 (1994); W. Mark Crain y Robert D. Tollison, Constitutional Change in an Interest-Group Perspective, 8 J. Legal Stud. 165-75 (1979); Gary M. Anderson et al., On the Incentives of Judges to Enforce Legislative Wealth Transfers, 22 J. L. Econ. 215-28 (1989). Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


Por tanto, los jueces independientes pueden proveer valiosa asistencia a un grupo que busque detener una política hostil a sus intereses. Una rama judicial independiente ofrece no sólo esperanza a los grupos de interés, sino una oportunidad real de obtener algunas concesiones de política. La independencia judicial proporciona algún poder a funcionarios ubicados en escenarios alternos para granjearse asistencia política y es, por tanto, benéfica para los grupos de interés. Contribuye a una forma de políticas de grupos de interés más robusta y democrática. También puede beneficiar nuestra idea de tolerancia y de juego limpio en un sistema que inevitablemente escoge perdedores y ganadores. Como ha afirmado Walter Murphy: La revisión judicial (…) permite que los perdedores en los procesos políticos apelen a los jueces, y no al cielo. Al restringir el poder de los funcionarios electos así como el de los burócratas, la democracia constitucional baja las apuestas en la política. Si la vida, la libertad y la propiedad dependiesen del resultado de la siguiente elección, los ciudadanos pensantes podrían ser renuentes a aceptar tal proceso de toma de decisiones, a menos que estuviera fundado en una cultura política que limitara el poder y garantizara oportunidades permanentes para la participación política (Murphy, 2001: 15).

Pese a que el poder judicial puede servir como un nicho institucional adicional para que los grupos protejan sus intereses, hay límites a la libertad con la que los jueces deciden a qué grupos ayudar. En primer lugar, como se afirmó, la predisposición de los jueces a ayudar a ciertos grupos sobre otros está fuertemente influenciada por aquellos que los designan. En cierto sentido, el despacho del juez ha sido “programado”. En segundo lugar, como se argumentará más adelante, variados controles políticos limitan el poder de los jueces de promover más efectivamente sus preferencias.

LÍMITES A LA INDEPENDENCIA JUDICIAL Pese a que se ha concluido que en últimas los jueces estadounidenses disfrutan una cantidad apenas modesta de independencia, tal apreciación involucra serias dificultades. En primer lugar, “el quántum y la calidad de la independencia judicial (…) puede variar dramáticamente entre las Cortes de Estados Unidos”, en tanto las Cortes Federales generalmente poseen más independencia que las de los Estados, y los jueces de apelación más que los de primera instancia (Burbank y Friedman, 2002: 17). Los desacuerdos en torno a la definición plantean problemas adicionales a la medición de la independencia judicial. Por ejemplo, Ferejohn ha hecho una distinción famosa entre independencia resolutiva e independencia institucional (Ferejohn, 1999: 353-355). Burbank ha criticado a los politólogos que equiparan erróneamente la influencia política con el control político y, por tanto, rápidamente descartan como un mito la independencia judicial (Burbank, 1999: 315-328). Kornhauser detecta una variabiliIndependencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

94


dad considerable en el significado de la independencia judicial no sólo entre los cientistas sociales y los académicos del derecho, sino al interior de cada uno de estos grupos (Kornhauser, 2002: 46). Concluye que la confusión conceptual es tan grande que la independencia judicial no puede considerarse con “un concepto útil y analítico”, y por tanto debe ser abandonado. Rubin afirma que la “independencia” es un concepto constructivo en tanto reconozcamos su utilidad general al describir las interconexiones entre unidades gubernamentales, y eliminemos la peculiar asociación que se hace entre éste y el judicial (Rubin, 2002: 91). Pese a estas variadas consideraciones, podemos establecer con confianza que los jueces federales, incluyendo a los magistrados de la Corte Suprema, ven su independencia –tanto resolutiva como institucional–, sujeta a significativas limitaciones. El Congreso puede acusar a los jueces, establecer y regular la jurisdicción, cambiar el tamaño de los despachos, elevar (o no hacerlo) los salarios judiciales, asignar el personal y el presupuesto judicial, proponer enmiendas constitucionales y revisar interpretaciones legales que no comparte. El Congreso elige además a qué nivel establecer las políticas judiciales. El presidente designa jueces (con la aprobación del Senado), influencia la agenda de la Corte y ejecuta los mandatos de la Corte (completa, parcialmente, o absteniéndose). Además, tanto el presidente como los miembros del Congreso pueden intentar movilizar al público y a los grupos de interés a favor o en contra de la Corte y sus políticas. Es bien sabido que las cortes “dependen notablemente de los funcionarios políticos” (Ferejohn, 1999: 359), quienes pueden, si lo desean, “minar severamente al judicial” (Franklin, 2002: 148). No obstante, por varias razones estos controles rara vez son invocados de manera formal, lo que los hace ver ineficaces, y lo que da la apariencia de independencia judicial. En primer lugar, hay fuertes incentivos para que las otras ramas del poder cedan voluntariamente autoridad y autonomía al judicial. El ejemplo más obvio se da cuando existe congruencia partidaria e ideológica entre las ramas. De acuerdo con esto, la conclusión de que el judicial es verdaderamente independiente se hace más difícil de defender. Otra razón para explicar que las otras ramas rara vez invocan sanciones formales está en que las cortes actúan en forma estratégica para no incitar una respuesta política. Ferejohn, sin embargo, nos previene ante la posibilidad de que pese a que “la rama judicial Federal es institucionalmente dependiente del presidente y del Congreso, gracias a la jurisdicción, reglas y ejecución de órdenes judiciales”, sus miembros pueden seguir disfrutando de independencia resolutiva, al ser “libres de decidir el caso antes (que ellos), y sin miedo o expectación ante castigos o recompensas (ilegítimas)” (Ferejohn, 1999: 355). Los magistrados de la Corte Suprema parecerían buenos candidatos para la libertad resolutiva, y dado el hecho de que no aspiran a cargos más altos, de que no pueden ser revocados por una Corte más alta y de que disfrutan de un cargo vitalicio y de protecciones salariales, pueden ejercer una amplia discreIndependencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


ción en la selección de los casos y ocuparse de asuntos legales altamente ambiguos (Segal y Spaeth, 1993: 69). Es cierto que los magistrados de la Corte Suprema no enfrentan remoción inmediata (o aún penalidades menos graves) por tomar decisiones erróneas o impopulares, y que en esa medida disfrutan de una considerable independencia judicial. No obstante, la mayoría de magistrados quieren que sus decisiones tengan un impacto de políticas públicas, mucho más allá de ser un tópico de discusión en las clases de derecho. En esta medida deben actuar estratégicamente, acomodando las preferencias de aquellos que podrían impulsar o limitar el éxito de la política pública (Epstein y Knight, 1998: 95-111; Clayton y Gillman, 1999).17 Por ejemplo, los jueces de cortes colegiadas deben asegurar votos suficientes para producir una decisión mayoritaria. Los jueces que se preocupan por sus preferencias en políticas públicas deben además considerar y adecuar las posibles reacciones de los funcionarios con el poder discrecional para implementar, ignorar o minar sus decisiones. Evitarán además las modificaciones hechas por el Congreso y la imposición de sanciones formales, tales como la remoción jurisdiccional o la renuencia a establecer adecuadamente los salarios y presupuestos judiciales. Existe evidencia sustancial para sustentar este modelo de comportamiento judicial estratégico. En el proceso de toma de decisiones de la Corte Suprema este comportamiento interdependiente debido a constreñimientos endógenos resulta evidente, tanto en la selección de los casos como en las consideraciones de la Corte.18 La Corte, en ocasiones, ha actuado para evitar o suavizar la oposición del Congreso (Epstein y Walker, 1995: 315-318; Eskridge, 1991: 613; Gely y Spiller, 1990: 263, 28496). Dos de los más obvios ejemplos se dieron cuando la Corte empezó a apoyar los programas del New Deal en 1937, y cuando respaldó la protección de las libertades civiles a finales de 1950. Rosenberg ha demostrado que los proyectos de ley para refrenar a la Corte, pese a no ser exitosos, tienen efectos en las decisiones, lo que lo lleva a rechazar el argumento a favor de la independencia de la Corte Suprema (Rosenberg, 1992: 369). La Corte es también deferente para con la rama ejecutiva, como lo muestra el éxito y la influencia extraordinaria que tiene la oficina del procurador general19 17

18

19

Véase también Murphy (1964), en donde se discute la estructura dentro de la cual se toman las decisiones judiciales, incluyendo las fuentes y limitaciones del poder judicial, el impacto de las políticas públicas en las decisiones judiciales y las estrategias de éstas. Véase Forrest y Wahlbeck (2000), en donde se discuten las implicaciones del proceso estratégico de toma de decisiones en el proceso judicial. La funcion principal de la oficina del procurador general es la de supervisar y conducir ante la Corte Suprema de Estados Unidos los procesos litigiosos en los que el gobierno se halle involucrado. Resulta interesante constatar la gran importancia de esta oficina, en tanto el gobierno de Estados Unidos está involucrado en casi las dos terceras partes de los casos que decide cada año la Corte Suprema (Véase


96


(Caplan, 1987: 19-32; Segal, 1990: 373-9; Epstein et al., 1994: 569-72). Los politólogos discrepan sobre cómo estas consideraciones estratégicas inhiben a los magistrados de la Corte Suprema de votar abiertamente sus preferencias. Sin embargo, la mayoría concuerda en que los magistrados de la Corte Suprema buscan sus objetivos ideológicos o políticos, principalmente al votar de acuerdo con sus preferencias, pero también al adecuar las de aquellos que pueden limitar el éxito de sus políticas (Baum, 1997). Ciertamente los jueces pueden ignorar las consideraciones estratégicas y tolerar la irrelevancia o el fracaso de sus políticas, y de hecho algunos lo hacen. Por ejemplo, a los magistrados Douglas y Scalia les ha importado poco la construcción de coaliciones dentro de la Corte o el éxito de sus políticas fuera de ella. Éste es en efecto el reverso de la moneda. Los jueces pueden escoger ser más independientes, aunque menos influyentes. La lección perdura, sin embargo: si los jueces quieren el éxito de sus políticas, deben reconocer y adecuar límites a su independencia. En ocasiones deben condescender a los deseos de otros. Este tercer hecho –que los jueces, aun los magistrados de la Corte Suprema, no disfrutan de completa independencia– es lo menos controvertido y lo más fácil de defender normativamente. Nadie afirma que los jueces monopolizan la virtud y la verdad, y que en consecuencia no deben estar sujetos a ningún tipo de constreñimiento en sus decisiones. Después de todo, “los jueces a los que no se les puede pedir cuentas pueden en la misma medida seguir la ley así como desviarse de lo que ésta les demanda. De esta manera, algún grado de verificación de su labor parece ser esencial (…)” (Burbank et al., 2002: 4). Adicionalmente, la independencia judicial limitada resuena poderosamente en el pensamiento político estadounidense. Los estadounidenses desde hace tiempo han sido escépticos frente al poder y la competencia gubernamental, y han demandado que todos los funcionarios del gobierno sean inspeccionados por el pueblo, directa o indirectamente mediante las elecciones. El uso extendido de las elecciones judiciales en los estados refleja este impulso. Los controles políticos aseguran correctamente que los jueces federales, pese a no ser elegidos, puedan ser puestos en cintura si los ciudadanos o sus representantes así lo desean. Las impopulares aventuras de las cortes pueden, deben y han sido controladas, y aun revertidas. Tal fue el caso de la Corte anti-New Deal de 1930. Esta Corte cambió dramáticamente su curso en 1937, cuando adoptó la extraña posición según la cual la Constitución no protege la libertad económica, y de acuerdo con la cual el Congreso puede regular virtualmente cualquier asunto que desee, mientras esté vinculado, así sea muy remota o imaginativamente, con el comercio interestatal.20 La Corte www.usdoj.gov/osg). (N. del Trad.) 20

Véase NLRB v. Jones y Laughlin Steel Corp., 301 U.S. 1, 81 (1937); United States v.



Warren también fue supervisada, aunque en una forma menos dramática. Una sucesión de victorias presidenciales republicanas y una designación de jueces conservadores moderó, y en algunos casos frenó, el curso de políticas igualitarias de la Corte.21 Ya sea por medio de las leyes que legislen, de los jueces que seleccionen, de las decisiones judiciales que ignoren, o de la presión que apliquen, los funcionarios electos pueden asegurar que las cortes serán receptivas (con el tiempo y de manera general) al pueblo. Esto concuerda con el requerimiento de rendimiento de cuentas para todos los funcionarios estatales, tradicional en la democracia estadounidense.

CAUSAS ESTRUCTURALES FRENTE A CAUSAS CONDUCTUALES DE LA INDEPENDENCIA JUDICIAL El hallazgo empírico definitivo de la ciencia política que debe examinarse aquí es que la independencia judicial no se garantiza por protecciones estructurales de carácter formal como el cargo vitalicio. Por el contrario, factores políticos, en particular los incentivos políticos frente a otros funcionarios, son determinantes más poderosos de la independencia judicial. Puesto de manera simple, los jueces tienen la autonomía que los políticos estén dispuestos a cederles, aunque ésta es por lo general considerable. Las causas de la independencia judicial no son bien entendidas. Se asume comúnmente que las peculiaridades estructurales de carácter formal, como el cargo vitalicio o las protecciones salariales, garantizan una rama judicial independiente. Las investigaciones, sin embargo, sugieren otra cosa. Por ejemplo, la recolección hecha por Stephenson de varios estudios comparativos revela que las protecciones constitucionales formales referidas a la selección judicial, a la promoción, al cargo vitalicio, al salario y al presupuesto, adoptadas por varios países, no han asegurado la independencia judicial.22 Aún más, Stephenson ha encontrado que “de hecho algunos países dan a su rama judicial más independencia de la que es estrictamente requerida por las restricciones formales relevantes” (Stephenson, 2001: 5). Kornhauser halla aleccionaDarby, 312 U.S. 100 (1941); Wickard v. Filburn, 317 U.S. 128. 128-29 (1964); Katzenbach v. McClung, 397 U.S. 294 (1964). En relación con el giro dramático de las perspectivas de la Corte sobre el poder estatal regulatorio, véase West Coast Hotel v. Parrish, 300 U.S. 379 (1937), y United States v. Carolene Products Co., 304 U.S. 144 (1938). 21

San Antonio Indep. Sch. Dist. v. Rodríguez, 411 U.S. 1 (1973); Milliken v. Bradley, 418 U.S. 717 (1974); James v. Valtierra, 402 U.S. 137 (1971); Dandridge v. Williams, 397 U.S. 471 (1970); Adarand Constructors, Inc. v. Pena, 515 U.S. 200 (1995).

22

Matthew C. Stephenson, When the Devil Turns: The Political Foundations of Independent Judicial Review 5, agosto 30 de 2001 (documento sin publicar presentado en el Annual Meeting of the American Political Science Association), disponible en http://pro.harvard.edu/abstracts/026/ 026009Stephenson.htm.


98


dora la experiencia británica. Anota que pese a que Gran Bretaña es una democracia parlamentaria, sin una separación de poderes y con una alta Corte que por lo menos de manera formal es una mera dependencia parlamentaria, “los jueces británicos son generalmente considerados como independientes; tal independencia está sustentada tanto por la ley como por las culturas políticas y legales” (Kornhauser, 2002: 47).23 Cameron rechaza las protecciones estructurales como simples “barreras de arena contra un agresivo ejecutivo o legislativo”, apuntando el ejemplo de Argentina, en donde “fuertes ejecutivos han despedido magistrados de altas corte a voluntad, pese a las prohibiciones legales en contrario” (Cameron, 2002: 139). Las protecciones estructurales de carácter formal son una guía inadecuada para determinar el grado de independencia ejercido por la rama judicial de un país. La autonomía de los jueces debe ser medida independientemente, y el hallazgo de las causas reales requiere mirar más allá de las reglas formales y los arreglos estructurales. Varios académicos nos invitan a examinar las normas informales, las condiciones políticas y los factores de conducta como determinantes más probables de la independencia judicial. Por ejemplo, Cameron sugiere que las protecciones constitucionales formales como el cargo vitalicio deben estar fundamentadas por una norma política que asegure el castigo del ejecutivo o el legislativo que, a pesar de su cargo vitalicio, intente remover a los jueces de sus cargos. De manera similar, Geyh sugiere que nuestra comprensión de la independencia judicial puede mejorarse si nos enfocamos en “las normas y usanzas que emplea el Congreso al decidir cómo regula la tercera rama del poder”, y además provee como ejemplo “la prohibición hecha de facto al Congreso de llenar y vaciar a su agrado la Corte” (Geyh, 2002: 160-161, 167). Sin estas convenciones y normas sociales las reglas formales que fundamentan la independencia judicial significan poco. Stephenson nos recuerda que la idea de independencia judicial –“personas con armas y dinero” voluntariamente sometiéndose a personas armadas únicamente con un mazo”– es bastante enigmática (Stephenson, 2001: 4). Sugiere en consecuencia que miremos “los factores políticos que dan incentivos al gobierno para obedecer los mandatos de Cortes independientes” (5). Stephenson muestra que la estabilidad democrática y la competencia política son dos condiciones políticas que ayudan a fomentar la independencia judicial (5). La lógica en la que se basan estas conexiones causales es que:

23

Cameron añade su voz al debate al citar los hallazgos de Salzberger y Fenn, según los cuales los jueces ingleses que fallan contra el gobierno serán apoyados en menor medida que aquellos que no lo hacen (Cameron, 2002: 138) (en donde se cita a Eli Salzberger y Paul Fenn, Judicial Independence: Some Evidence from the English Court of Appeals, 42 J.l. y Econ. 831, 831-47, 1999).



El control judicial independiente puede ser una salida para que las partes minimicen los riesgos asociados con la competición política incierta e imperante. El respeto a la independencia judicial puede implicar que la parte que actualmente controla el gobierno sacrifique algunos de sus objetivos políticos, pero también implica que, cuando esa parte abandone el poder, sus oponentes enfrenten limitaciones similares. Las partes que ignoren sentencias adversas al estar en el poder, se arriesgan a retaliaciones en especie una vez los vientos políticos hayan cambiado (Stephenson, 2001: 6-7).

Franklin nos urge a que examinemos los factores conductuales, y no sólo los institucionales, que afectan la independencia judicial (Franklin, 2002: 148-149). Por ejemplo, llama la atención de los reformadores judiciales por no intentar entender los factores fundamentales sobre los incentivos de conducta que enfrentan votantes, grupos de opinión y jueces en las elecciones judiciales. Por ejemplo, sabemos que “la mayoría de votos emitidos en las elecciones judiciales están basados en un conocimiento muy fragmentario”, particularmente en el caso de las votaciones que no son partidarias (151). Sin la clave partidaria, los votantes son inducidos más fácilmente por la crítica hecha por un potente grupo de interés a las decisiones judiciales individuales. Adicionalmente, los jueces deben ejercitar una mayor y más continua cautela en sus decisiones ya que no tienen una base partidaria que los proteja, y ya que no pueden predecir qué decisión particular podría convertirse en el blanco de un grupo de interés. En otras palabras, los jueces sujetos a elecciones sin partidos son menos independientes. Al buscar aislar lo judicial de la influencia política, los reformadores han elegido instituciones como la retención y las elecciones sin partido que irónicamente “hacen que los jueces estén más expuestos a los votantes caprichosos, (y) sean más vulnerables a los ataques de los grupos de interés” (149). Una vez más, el mensaje es que los factores formales y conductuales tienen gran importancia cuando se trata de la independencia judicial, y pueden minar los presuntos imperativos de las reglas institucionales de carácter formal. Ferejohn, por lo menos inicialmente, encuentra enigmática la estabilidad de la independencia judicial, ya que “el sistema estadounidense (…) realmente no provee mayor protección para la independencia judicial”(Ferejohn, 1999: 381). Examina también los incentivos y la conducta política, y reflexiona sobre por qué las otras ramas del poder ceden voluntariamente autonomía al judicial, antes de usar “sus amplios poderes constitucionales para infringir la autoridad judicial” (382). Buena parte de la respuesta está en la congruencia ideológica: “en situaciones normales, las acciones del judicial no están desacompasadas con las preferencias generales en políticas públicas de las otras ramas del poder” (383). ¿Por qué molestarse en intentar atacar y controlar una institución que apoya ampliamente las políticas propias? En esta medida, el judicial es más vulnerable cuando el Congreso y el ejecutivo están ideológicaIndependencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

100


mente unidos, pero separados ideológicamente del judicial, lógica que es refrendada por la experiencia.24 La historia verifica que tales desequilibrios son raros, pero cuando ocurren las cortes están de hecho en riesgo, tal como ocurrió en el periodo de Jefferson, en la era posterior a la Guerra Civil, y en los primeros años del New Deal. No obstante, la política estadounidense ha consistido de regímenes políticos estables, interrumpidos ocasionalmente por realineaciones de corta vida. Durante estos largos periodos de estabilidad política, el Congreso y el ejecutivo han acatado al judicial debido a que éste es considerado como un compañero de régimen, y no como un oponente de éste. Whittington aporta una investigación y una conclusión similares en lo referente a los incentivos políticos que subyacen a la independencia judicial (Whittington, 2001: 261-263). Argumenta que los asaltos presidenciales al judicial son más bien excepcionales. Sólo presidentes “reformadores” como Jefferson, Lincoln y Roosevelt, quienes aparecen durante extraños periodos de realineación y quienes, para asignar significado constitucional, retan a la autoridad judicial, hacen esto como una parte necesaria de su tarea de destruir el “régimen colapsado” y reconstruir uno nuevo (265, 270-275). Como es típico, las Cortes sirven a los intereses de los presidentes. Por ejemplo, los presidentes de coalición obtienen beneficio de la habilidad de las cortes para superar impasses dentro de la coalición en el poder y para enfriar los ánimos políticos de los votantes. Los presidentes “preeminentes”, que se oponen al régimen existente, tienen en la Ley a su único aliado, y “no pueden permitirse el socavar una institución potencialmente útil”(289). Estos académicos nos ayudan a ver que “las protecciones formales y estructurales no son ni necesarias ni suficientes para asegurar la independencia judicial” (Cameron, 2002: 140). Aquí los incentivos políticos de otras ramas para garantizar la autonomía del judicial son de mayor importancia. Así, la poca frecuencia histórica de desafíos a la autoridad judicial no es prueba del poder de las disposiciones constitucionales que protegen los cargos vitalicios, los salarios y los presupuestos judiciales. Por el contrario, los políticos consienten la independencia judicial bajo la condición de una congruencia ideológica entre ramas del poder, lo cual es un resultado normal dado el régimen políticamente estable de Estados Unidos. Las ramas populares del poder también aceptan la autoridad judicial cuando sirve a sus propios intereses: por ejemplo, cuando las cortes pueden ayudar en disputas internas en las coaliciones, o cuando pueden proteger al “partido” en el momento en que pierde temporalmente el poder en un sistema electoral competitivo. La independencia judicial está, por tanto, “con24

Véase Richard Pacelle y Bryan W. Marshall, Strategic or Sincere? The Supreme Court in Constitutional Decisions 11 (2001) (documento sin publicar presentado en el Annual Meeting of the American Political Science Association), disponible en http:/ /pro.harvard.edu/papers/026/ 026009MarshallBr.pdf.



dicionada políticamente”, más que determinada por las reglas y estructuras formales (Whittington, 2001: 292). Ésta es una lección importante para los reformadores. Con mucha frecuencia han confiado en una comprensión formalista de la independencia judicial que descansa más en presunciones que en evidencia. El resultado final son recomendaciones políticas como elecciones no partidistas o planes basados en méritos, los cuales están destinados a fracasar o a producir consecuencias indeseadas o sorpresivas. Como lo advierten Fiorina y Peterson, “si las reformas van a ser efectivas, deben tener en cuenta los incentivos. Con demasiada frecuencia los reformadores olvidan esa premisa y sustituyen los análisis realistas por buenas intenciones y cándidos escenarios. Una evaluación exacta de reformas requiere (…) análisis institucionales realistas basados en incentivos” (Fiorina y Paterson, 2002: 24). Entender la importancia crítica de las condiciones políticas y de los incentivos de la independencia judicial nos conduce a la última afirmación normativa que defendemos aquí: que las Cortes existen propiamente dentro de un sistema de interdependencias mutuas. Esto a su vez nos alerta frente a la posibilidad de considerar como valiosos los asaltos a la independencia judicial. Una simple perspectiva bickeliana (por ejemplo, el “paradigma contramayoritario”) ha dominado por mucho tiempo la academia legal (Friedman, 2001: 933, 937-947). Bajo esta perspectiva, las dos ramas del poder político son mayoritarias y dependientes del pueblo, y el judicial es independiente de ambas y puede, por tanto, evaluar neutralmente la consistencia de una ley por medio de principios legales. Sin embargo, esta tendencia a ver la independencia como característicamente judicial no nos ha parecido sólida (Rubin, 2002: 56-63). Aunque es importante entender que la independencia judicial es limitada, es igualmente importante entender que así mismo lo son la independencia legislativa y ejecutiva. La política estadounidense, por diseño y en la práctica, se produce dentro de un sistema de mutua interdependencia institucional. Los pesos y contrapesos aseguran que ninguna institución, ni el Congreso ni el ejecutivo ni el judicial, poseen autoridad completa y unilateral para hacer políticas públicas. Los límites a la independencia judicial son la norma en la democracia estadounidense. No obstante, también es norma la estructura desjerarquizada de tales instituciones. El Congreso no es superior al presidente, el presidente no es superior al judicial, ni el judicial es superior a ambos. En otras palabras, la legitimidad o la validez presunta de una decisión institucional no depende de la proximidad o la distancia entre la institución y el pueblo. Cada rama del poder tiene el derecho y el poder de verificar y, por tanto, de contribuir a la deliberación y al desarrollo de políticas públicas. Cuando hay una congruencia ideológica sustancial entre las ramas del poder, el debate y el proceso de toma de decisiones de políticas públicas se desarrolla Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

102


armónicamente; pero cuando hay una divergencia ideológica sustancial entre las ramas del poder, tomar políticas públicas puede ser intrincado. Esto es tanto lógico como deseable. Cuando existe un consenso fuerte, las relaciones entre las ramas son y deben ser más armónicas, debido que los órganos estatales se encuentran unidos alrededor de la búsqueda de un consenso más amplio en torno a las políticas públicas. No obstante, cuando el pueblo está profundamente dividido el conflicto y los choques entre las ramas es probable y además útil. El proceso puede ser desagradable y puede incluir ataques políticos bajos, pero tales conflictos producen un diálogo que nos acerca a la resolución consensual de espinosos asuntos públicos. Por ejemplo, Whittington afirma que tienen valor los asaltos ocasionales al judicial por parte de presidentes reformadores. Anota que los cinco presidentes reconstructivos –Jefferson, Jackson, Lincoln, Roosevelt y Reagan– “se ocuparon de reformular las bases del ordenamiento constitucional estadounidense” (Whittington, 2001: 274-275). La fuerte oposición judicial los condujo a “denunciar” y “desacreditar” a la Corte, usándola como “una importante contrapartida para desarrollar sus propias visiones constitucionales, y para cimentar un apoyo político para sí mismos y para su agenda” (275). En tanto el resultado final es el debilitamiento de la independencia judicial, “el constitucionalismo como tal no se ve amenazado. El régimen constitucional resulta vigorizado gracias a un más amplio debate político sobre su contenido y su futuro” (275). En otras palabras, “la supremacía judicial no ha cedido cuando más la necesitábamos, sino al revés” (291). Los fuertes ataques a la independencia judicial ocurren esporádicamente y por buenas razones. Son las expresiones típicas de un profundo conflicto al interior del sistema político acerca de qué valores y políticas públicas deben primar. En la medida en que sobrevenga un diálogo político productivo y se alcance un consenso, tales ataques pueden servir a propósitos públicos más amplios. Durante tales periodos el judicial no deja de contar con sus aliados en la academia y en el ejercicio del derecho, a los que puede enfilar a su lado. En cualquier caso el judicial es alineado en el consenso que finalmente emerge, por lo que la crisis pasa. No obstante, la resistencia judicial cumple con una valiosa función. Ayuda a asegurar que el antiguo consenso se rechazará de forma definitiva, y uno nuevo será acogido cuidadosa y consensualmente. Por supuesto, la resistencia ejecutiva y judicial contribuye con esto en la misma medida. Nuestro sistema de interdependencias institucionales mutuas asegura que ninguna rama del poder puede mover por sí sola los valores constitucionales o de políticas públicas en una nueva dirección. Por el contrario, la toma de políticas públicas consiste en un proceso dinámico de aquiescencia entre las ramas del poder, de diálogo y, en ciertos momentos, de intenso conflicto. Afortunadamente la Corte no está por encima ni ha sido ajena a este proceso inherentemente político.



CONCLUSIÓN Las discusiones normativas sobre la independencia judicial han ignorado por mucho tiempo las conclusiones a las que han llegado las investigaciones en ciencias sociales. Esto, de manera poco sorpresiva, produce intentos de reforma infructuosos, reformas ineficaces y reformadores frustrados. Otro resultado poco sorpresivo es la paralización intelectual y el llamado realizado por algunos académicos a abandonar la independencia judicial como empresa académica. Acoger normativamente los hechos sociocientíficos sobre las cortes aquí recogidos no implica una tarea tan terrible o espantosa. No debemos inquietarnos por los hechos básicos acerca de la independencia judicial: que es limitada y condicionada políticamente, que aparentemente no promueve los derechos humanos, y que por lo menos en las altas cortes que cuentan con mayor libertad, se usa para impulsar las preferencias ideológicas de los jueces. Estos hechos no son problemáticos. La independencia judicial que es políticamente contingente y que es usada con fines ideológicos, asegura el rendimiento de cuentas político, expande la representación de grupos de interés, y contribuye a fomentar gobernabilidades democráticas estables. Es además consecuente con el sistema de interdependencias y constreñimientos mutuos que intencional y sabiamente crearon los padres de la Constitución. La independencia judicial es, de hecho, un concepto desencaminado. El desarrollo de las políticas públicas ocurre en un sistema dinámico de constreñimientos políticos mutuos a los que están sujetos todas las instituciones, de las cuales la rama judicial no es una excepción.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS BARRO, Robert (2000), “Democracy and the Rule of Law,” en Governing for Prosperity, B. Bueno de Mesquita and H. Root (eds.), New Haven, CT, Yale University Press. BAUM, Lawrence (2001), The Supreme Court, 7th ed., Washington, DC, Congressional Quarterly Press. ———— (1997), The Puzzle of Judicial Behavior, Michigan, University of Michigan Press. BICKEL, Alexander M. (1962), The Least Dangerous Branch, Indianapolis, Bobbs-Merrill. BRICKMAN, Danette (2000), “Judicial Independence and the Protection of Civil Liberties: A Cross-national Empirical Analysis”. Documento presentado en Annual Meeting of the American Political Science Association, Washington, D.C. BURBANK, Stephen B. (1999), “The Architecture of Judicial Independence”, en Southern California Law Review 72:315-51. ———— y Barry FRIEDMAN (eds.) (2002), Judicial Independence at the Crossroads: An Interdisciplinary Approach, Thousand Oaks, CA, Sage Publications. ———— (2002), “Reconsidering Judicial Independence,” en Judicial Independence at the Crossroads, en Stephen B. Burbank and Barry Friedman (eds.), Thousand Oaks, CA, Sage Publications. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

104


———— (2002), “Introduction,” en Judicial Independence at the Crossroads, Stephen B. Burbank and Barry Friedman (eds.), Thousand Oaks, CA, Sage Publications. CAMERON, Charles M. (2002), “Judicial Independence: How Can You Tell It When You See It? And, Who Cares?”, en Judicial Independence at the Crossroads, Stephen B. Burbank and Barry Friedman (eds.), Thousand Oaks, CA, Sage Publications. CAPPELLETTI, M. (1971), Judicial Review in the Contemporary World, Indianapolis, Bobbs-Merrill. CAPLAN, Lincoln (1987), The Tenth Justice, New York, Knopf. CLAYTON, Cornell W. y Howard GILLMAN (ed.) (1999), Supreme Court Decision-Making: New Institutionalist Approaches, Chicago, University of Chicago Press. EPSTEIN, Lee y Jack KNIGHT (1998), The Choices Justices Make, Washington, D.C, Congressional Quarterly Press. ————, Jeffrey A. SEGAL, Harold J. SPAETH y Thomas G. WALKER (1994), The Supreme Court Compendium, Washington, D.C., Congressional Quarterly Press. ———— y Thomas WALKER (1995), “The Role of the Supreme Court in American Society: playing the Reconstruction Game,” en Lee Epstein (ed.), Contemplating Courts, Washington, D.C.; Congressional Quarterly Press. ESKRIDGE, William (1991), “Reneging on History? Playing the Court/Congress/President Civil Rights Game”, en California Law Review 79:613-84. EWALD, Alec C. (2002), “Getting Ready for Garza? Judge Emilio Garza, Civil Liberties and the Politics of Judicial”, en Law and Courts 12:11-21. FEIN, Bruce y Burt NEUBORNE (2000), “Why Should We Care About Independent and Accountable Judges?”, en Judicature 84:58-63. FEREJOHN, John (1999), “Independent Judges, Dependent Judiciary: Explaining Judicial Independence,” en Southern California Law Review 72:353-84. FINN, John E. (2001), “The Civic Constitution: Some Preliminaries,” en Constitutional Politics, Sotirios A. Barber and Robert P. George (eds.), Princeton, NJ, Princeton University Press. FIORINA, Morris y Paul PETERSON (2002), The New American Democracy, 2nd ed. (election update), New York, Longman. FRIEDMAN, Barry (2001), “The Counter-Majoritarian Problem and the Pathology of Constitutional Scholarship”, en Northwestern University Law Review 95:933-54. FRANKLIN, Charles H. (2002), “Behavioral Factors Affecting Judicial Independence,” en Judicial Independence at the Crossroads, Stephen B. Burbank and Barry Friedman (eds.), Thousand Oaks, CA, Sage Publications. GELY, Rafael y Pablo SPILLER (1990), “A Rational Choice Theory of the Supreme Court with Applications to the State Farm and Grove City Cases”, en Journal of Law, Economics, and Organizations 6:263-300. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


GEYH, Charles Gardner (2002), “Customary Independence”, en Judicial Independence at the Crossroads, Stephen B. Burbank and Barry Friedman (eds.), Thousand Oaks, CA, Sage Publications. CAMP, Keith (2002), “Judicial Independence and Human Rights Protection Around the World”, en 85 Judicature 195: 195-96. KORNHAUSER, Lewis A. (2002), “Is Judicial Independence a Useful Concept?”, en Judicial Independence at the Crossroads, Stephen B. Burbank and Barry Friedman (eds.), Thousand Oaks, CA, Sage Publications. LANDES, W. y Richard POSNER (1975), “The Independent Judicial, in an interest group perspective”, en Journal of Law and Economics. MALTZMAN, Forrest, James SPRIGGS y Paul WAHLBECK (2000), Creating Law on the Supreme Court: The Collegial Game, New York, Cambridge University Press. MARSHALL, Thomas R. (1989), Public Opinion and the Supreme Court, Boston, Unwin Hyman. ———— y Joseph IGNANI (1994), “The Supreme Court and Public Support for Rights Claims”, en Judicature 78:146-51. MISHLER, William y Reginald SHEEHAN (1993), “The Supreme Court as a Countermajoritarian Institution? The Impact of Public Opinion on Supreme Court Decisions”, en American Political Science Review 87:87-101. MURPHY, Walter F. (2001), “Alternative Political Systems”, en Constitutional Politics: Essays on Constitution Making, Maintenance, and Change, Sotirios A. Barber and Robert P. George (eds.), Princeton, NJ, Princeton University Press. ———— (1964), Elements of Judicial Strategy, Chicago, IL, University of Chicago Press. NEUBAUER, David W. (1997), Judicial Process: Law, Courts, and Politics in the United States, 2nd ed., Fort Worth, Harcourt Brace. O’CONNOR, Karen y Barbara PALMER (2001), “The Clinton Clones: Ginsburg, Breyer, and the Clinton Legacy”, en Judicature 84:262-73. PACELLER, Richard y Bryan MARSHALL (2001), “Strategic or Sincere? The Supreme Court in Constitutional Decisions,” documento presentado en el Annual Meeting of the American Political Science Association, San Francisco. PERETTI, Terri Jennings (1999), In Defense of a Political Court, Princeton, NJ, Princeton University Press. ROSENBERG, Gerald N. (1991), The Hollow Hope, Chicago, University of Chicago Press. ———— (1992), “Judicial Independence and the Reality of Political Power”, en Review of Politics 54: 369-98. ———— (2001), “Thinking About Judicial Independence,” documento presentado en la conferencia convocada por la American Judicature Society and the Brennan Center for Justice, University of Pennsylvania, Philadelphia. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

106


RUBIN, Edward (2002), “Independence as a Governance Mechanism”, en Stephen B. Burbank and Barry Friedman (eds.), Judicial Independence at the Crossroads, Thousand Oaks, CA, Sage Publications. SALZBERGER, E. y P. FENN (1999), “Judicial Independence: Some Evidence from the English Court of Appeals”, en Journal of Law and Economics 42: 831-47. SEGAL, Jeffrey A. (1991), “Courts, Executives, and Legislatures”, en John B. Gates and Charles A. Johnson (eds.), The American Courts: A Critical Assessment, Washington, D.C., Congressional Quarterly Press. ———— (1990), “Supreme Court Support for the Solicitor General: The Effect of Presidential Appointments,” en Western Political Quarterly 43: 137-52. ———— y Albert D. COVER (1989), “Ideological Values and the Votes of U.S. Supreme Court Justices”, en American Political Science Review 83:557-65. ———— y Harold J. SPAETH (1993), The Supreme Court and the Attitudinal Model, New York, Cambridge University Press. ————, Lee EPSTEIN, Charles CAMERON y Harold J. SPAETH (1995), “Ideological Values and the Votes of U.S. Supreme Court Justices Revisited”, en Journal of Politics 57: 812-23. STEPHENSON, Matthew C. (2001), “When the Devil Turns ¼: The Political Foundations of Independent Judicial Review,” documento presentado en el Annual Meeting of the American Political Science Association, San Francisco. STIMSON, James A., Michael B. MACKUEN y Robert S. ERIKSON (1995), “Dynamic Representation”, en American Political Science Review 89: 543-65. WHITE, Penny J. (1996), “It’s a Wonderful Life, or is It? America Without Judicial Independence”, en University of Memphis Law Review 27:1-12. WHITTINGTON, Keith E. (2001), “The Political Foundations of Judicial Supremacy,” en Sotirios A. Barber and Robert P. George (eds.), Constitutional Politics, Princeton, NJ, Princeton University Press. YAMANISHI, D. S. (2000), “Rule of Law, Property Rights, and Human Rights: An Empirical Study of the Effects (and Non-effects) of Legal Institutions,” documento presentado en el Annual Meeting of the American Political Science Association, Washington, D.C.


La independencia judicial: conceptualización y medición*

Sebastián Linares**

4

CONCEPTUALIZACIÓN

E

l objeto del presente artículo consistirá en determinar el marco de referencia del concepto de independencia judicial y en exponer las técnicas de medición que pueden utilizarse o que han sido ya utilizadas por la literatura, señalando las virtudes y falencias de cada una de ellas. La doctrina ha venido discutiendo cuáles son las dimensiones o el marco de referencia de la independencia judicial, pero no se ha llegado a un acuerdo sobre la cuestión. Algunos autores distinguen entre imparcialidad e independencia (Cappellet*

El presente artículo apareció por primera vez en Política y gobierno, vol. 11, núm. 1. El artículo se reimprime con permiso de los editores de dicha publicación. La elaboración de este artículo se enmarca dentro del Proyecto SEC-2001/1779: política de justicia y calidad de la democracia en Centroamérica, financiado por el Ministerio de Ciencia y Tecnología de España. Quiero a la vez agradecer a la directora del proyecto, María Luisa Ramos Rollón, quien ha seguido paso por paso, y apoyado y estimulado constantemente la realización de este trabajo, y a Leopoldo Díaz Moure, Borja Díaz Rivillas, Pilar Domingo y Leticia Ruiz Rodríguez por sus sugerentes comentarios. Quiero agradecer, por último, al anónimo examinador de la revista Política y gobierno, por sus atinadas y valiosas correcciones.

**

Sebastián Linares es doctorando en ciencia política en la Universidad de Salamanca, Facultad de Derecho. Sus temas de estudio son: metodología aplicada a la medición y evaluación del funcionamiento de los sistemas de justicia, Estado de derecho y democracia en América Latina. Actualmente está trabajando en el diseño de un observatorio judicial.


108


ti, 1988; Toharia 1999; ABA/Ceeli, 1999; Sharman, 1996), entre independencia y autonomía (Binder, 2001), entre independencia externa e interna (Rico y Salas, 1989), entre insularidad y neutralidad (Larkins, 1996), entre independencia formal y material (Méndez, 2000), entre independencia sustantiva e independencia estructural (Salzberger, 2001), entre independencia como función e independencia como garantía (Diez Picazo, 1992), o entre dimensiones o aspectos negativos y positivos de la independencia (Karlan, 1998; Negretto y Ungar, 1997) sólo por citar los ejemplos más sobresalientes. Muchas veces se utilizan nombres distintos para hablar de la misma cosa (por ejemplo, independencia como garantía, insularidad, independencia estructural, independencia formal o autonomía funcional para referirse al conjunto de garantías institucionales que impiden, en mayor o menor grado, las injerencias indebidas en la actuación judicial);1 o un mismo nombre para hablar de cosas diferentes.2 Algunos autores hablan de la imparcialidad como un “componente de la independencia” (Larkins, 1996) mientras que otros las distinguen como dimensiones separadas (ABA/Ceeli, 1999; Toharia, 1999). Estas diferencias conceptuales no son problemáticas mientras sepamos con claridad cuál es el significado de cada término utilizado, pero sí lo son cuando incurrimos en estiramientos conceptuales o cuando comparamos, como si se trataran de la misma cosa, conceptos nominalmente idénticos pero semánticamente diferentes. Todo esto genera un sinnúmero de dificultades accesorias que podrían ser evitadas mediante un consenso. Señalados estos riesgos, intentaré exponer lo más claramente posible 1

Es preciso destacar, sin embargo, que la autonomía funcional y la insularidad responderían a distintas lógicas: mientras la primera contiene el conjunto de garantías institucionales tendientes a asegurar el efectivo ejercicio de la función judicial en el control y contrapeso entre los poderes del Estado, la segunda contiene aquellas garantías que aseguran o tienden a asegurar la imparcialidad de los jueces individuales. Ambas, de algún modo, protegen la imparcialidad contra indebidas injerencias, pero la segunda lo hace más directamente. Es que mientras la autonomía funcional proviene de la doctrina de la separación o distribución de poderes propia del sistema continental (y menos arraigada en el common law), el concepto de imparcialidad deriva del concepto de justicia y constituye el eje primordial de cualquier sistema de justicia (en el mismo sentido véase Salzberger, 1993: 372).

2

Daremos dos ejemplos: “independencia” para referirse bien a la imparcialidad o neutralidad (Shapiro, 1981), bien al conjunto de garantías institucionales que la aseguran la imparcialidad (Cappelleti, 1988; Binder, 2001; ABA/Ceeli, 1999; Toharia, 1999), bien a la ausencia de injerencias indebidas o amenazas de parte del gobierno (Larkins, 1996; Prillaman, 2000; Staats, 2003), bien a la ausencia de cualquier tipo de injerencias, sean de parte del gobierno, de las partes, o de cualquier otro actor (Rossen, 1987); bien al grado de ejercicio efectivo del control de constitucionalidad (Becker, 1970: 214); o el término “imparcialidad”, para referirse al hecho de que el juez no tenga preferencias preconcebidas hacia alguna de las partes o intereses personales en el resultado (Toharia, 1999; Schedler, 2000, 2003); o bien para referirse a la independencia interna (Méndez, 2000: 8).


109 LA INDEPENDENCIA JUDICIAL: CONCEPTUALIZACIÓN Y MEDICIÓN

los atributos propios de la independencia judicial tomando, con algunas variaciones, elementos de los siguientes autores: Becker (1970), Rossen (1987), Wrobleski (1987), Diez Picazo (1992), Salzberger (1993 y 2001), Larkins (1996) y Karlan (1998). La elaboración conceptual que se sigue en esta primera parte utiliza en general enunciados normativos, construidos en el plano del “deber ser”. Ello es así porque la mayor parte de la teoría sobre independencia judicial nos viene del derecho o de la pragmática política, no de la ciencia política. Sólo en la última década se ha analizado concienzudamente este concepto desde una perspectiva empírica. Los términos positivo y normativo se utilizan a menudo en la literatura de las ciencias sociales para diferenciar los enunciados sobre hechos objetivos (empíricos o no)3 y los que constituyen juicios de valor. Es esencial diferenciar entre estas dos clases de enunciados si queremos pensar o hablar con claridad sobre cualquier cuestión, pero muy especialmente sobre cuestiones sociales. La diferencia esencial entre enunciados normativos y positivos puede expresarse del modo siguiente: cuando un enunciado positivo no aporta pruebas empíricas (sea porque un concepto no puede observarse o inferirse de otras observaciones, o porque una hipótesis no es contrastable) se pone en entredicho el enunciado; pero cuando un enunciado normativo está en contradicción con el estado del mundo, lo que se pone en entredicho es el estado del mundo. Dicho de otro modo: cuando las creencias empíricas de una persona no están o parecen no estar de acuerdo con los hechos, la persona está obligada a mejorar la observación de los hechos o a cambiar de creencias; pero cuando los hechos no están de acuerdo con las creencias normativas de una persona, la persona está obligada moralmente a cambiar los hechos. Toda la disquisición conceptual que se sigue sobre independencia judicial se encuentra formulada, por tanto, en un plano eminentemente normativo. Esta circunstancia, sin embargo, no impide que pasemos, en una segunda fase, a la medición u observación del concepto. En efecto, es lícito y posible transformar los planos semánticos y convertir una proposición normativa en una positiva. Esto no es otra cosa que lo que sucede, por ejemplo, con la teoría de la democracia y toda la literatura sobre medición de la misma (para esta literatura véase Munck y Verkuilen, 2002). Resumiendo: el hecho de que un concepto como el de independencia judicial, con fuertes connotaciones normativas, se pueda inferir, observar o medir, no significa otra cosa que a dicho concepto se lo ha considerado desde un plano positivo o empírico, transformando los verbos construidos en el plano del deber ser al plano del ser. Por otra parte, las mediciones tendrán diferentes consecuencias dependiendo del plano que 3

Un hecho es empírico cuando es observable directamente, y es objetivo no empírico cuando, a pesar de no ser observable directamente, hay razones de peso –esas razones vienen dadas por las teorías científicas– para creer que tiene una existencia real (Bunge, 1983).


110


tengamos en cuenta: mediciones contrarias a su marco referencial indicarán, desde un plano positivo, que la independencia judicial no existe o que ésta es insuficiente; desde el normativo, en cambio, indicarán que el estado de cosas es reprobable o que habrá que tomar medidas para cambiarlo. El marco referencial de la independencia judicial: dimensiones

La palabra “independencia”, sin más, implica la ausencia de un vínculo entre un sujeto y un objeto. Eso significa que podemos distinguir tres elementos: un sujeto (A), un objeto (B) y un vínculo negativo, o la ausencia de un vínculo (-V).

A

B (- V)

Dichos elementos abstractos pueden ser especificados si les agregamos contenidos objetivos. Como en este caso se trata de definir la noción de “independencia judicial”, incorporaremos aquellos sujetos y objetos propios de un sistema de justicia. De ello se deriva, en primer lugar, que el sujeto (A) puede ser especificado por los siguientes correlatos empíricos: a)

El juez individual

b)

El poder judicial en su conjunto

c)

Las decisiones judiciales

Del mismo modo, el elemento (B) puede ser especificado por los siguientes correlatos: a)

Gobierno

b)

Legislatura

c)

Medios de comunicación

d)

Grupos de poder económico

e)

Organizaciones no gubernamentales

f)

Otros jueces

g)

Partes del juicio

h)

Público general

i)

Otros organismos pertenecientes al sistema de justicia

Sin embargo, resulta más apropiado definir el concepto de independencia judicial de modo que su connotación refiera sólo al juez individual, y no al poder Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


judicial en su conjunto o a determinados “productos” de la actividad del juez. Ello porque es requisito de un concepto el no contener atributos que se solapen mutuamente, cosa que sucedería si incluimos en un mismo concepto al juez individual, a las decisiones judiciales y al poder judicial en su conjunto (que es, además de otras cosas, el conjunto de jueces individuales). Hecha esta pequeña aclaración, podemos decir que la independencia judicial se refiere a la inexistencia de un vínculo –más adelante veremos cuál–, entre un juez individual y esos otros ocho objetos (a, b, c, d, e, f, g, h). De este modo tenemos el siguiente esquema de vínculos posibles: CUADRO 1 Juez individual

←→

Partes

Juez individual

←→

Gobierno

Juez individual

←→

Legislativo

Juez individual

←→


Juez individual

←→


Juez individual

←→


Juez individual

←→

Otros jueces

Juez individual

←→

Público general

Juez individual

←→

Órganos no jurisdiccionales del sistema de justicia

Fuente: elaboración del autor.

Esta dimensión podríamos denominarla “negativa” porque se refiere a la ausencia de ciertos elementos empíricos. Ello quiere decir también que, en calidad de concepto, la dimensión constituye meramente una fórmula lógica: la “ausencia” de algo es inobservable, sólo podemos observar objetos u operaciones presentes. Es preciso destacar, también, que la clasificación de objetos excluidos (partes, gobierno, legislatura, etc.) es arbitraria, no es taxativa, y no conforma categorías excluyentes. Esta circunstancia, sin embargo, no desmerece la conceptualización por esa misma razón: dichos elementos integran una proposición puramente “lógica”, sin referente objetivo. En este sentido, sería conveniente nombrar a esta dimensión con un enunciado negativo, para facilitar la comprensión, como “ausencia de injerencias”. Pero como el lenguaje común tiende a convertir en afirmaciones todas las negaciones, también es lícito denominarla con el término de “neutralidad”, poniendo el énfasis en cabeza del sujeto juez, e indicando que un juez concreto no debería recibir (indebidas) injerencias ni de las Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

112


partes, ni del gobierno, ni de los medios de comunicación, ni de grupos económicos, entre otros. Tampoco debería tener preferencias “preconcebidas” o intereses que sesguen sus decisiones hacia determinados actores, violentando el marco decisorio que se deriva de la interpretación de las fuentes del derecho. Sobre esto volveremos más tarde. Reiteramos, todos estos vínculos no son más que negaciones o exclusiones, no afirman ningún hecho concreto. Y si la negación se atribuye a fórmulas, no a la realidad, no podemos predicar y medir directamente la “ausencia de algo” a menos que –explícita o implícitamente– postulemos la “existencia” de otra cosa. De lo que se sigue que la noción de independencia judicial no tendría sentido, entonces, si no predicamos un contenido positivo implícito y mediante el cual cobran significado todas estas exclusiones. Este significado o correlato implícito es el que relaciona al juez individual con las fuentes del derecho (ley, doctrina, precedente, principios generales del derecho) y con los hechos (y como veremos luego, con los valores y la cultura política), y se expresa en el siguiente enunciado: “el juez debe resolver un caso de modo neutral sujetándose exclusivamente a la regla de decisión que se deriva de interpretación de las fuentes del derecho y a la verdad de los hechos”. La relación sería la siguiente: Fuentes del derecho – Hechos

Juez

Conviene anticipar que ya de por sí estos dos componentes: interpretación de las fuentes del derecho, y verdad de los hechos, suponen una serie de problemas, tanto analíticos como de medición, de los que hablaremos más adelante, pero por el momento asumámoslos como incuestionables. Incorporado este segundo contenido implícito al marco referencial de la independencia judicial, tenemos lo siguiente (cuadros 2 y 3): CUADRO 2 Dimensión 1º negativa Juez individual

←→

Partes

Juez individual

←→

Gobierno

Juez individual

←→

Legislatura

Juez individual

←→


Juez individual

←→


Juez individual

←→


Juez individual

←→

Otros jueces

Juez individual

←→

Público general

Juez individual

←→

Órganos no jurisdiccionales del sistema de justicia

Nota: clasificación no taxativa ni excluyente. autor.

Fuente: elaboración del



CUADRO 3 Dimensión 2º positiva Juez individual

←

Fuentes del derecho o regla de decisión

Juez individual

←

Hechos


El vínculo entre los términos de cada dimensión

Hecho este pequeño desglose de componentes, ahora le toca el turno al elemento que vincula al sujeto analítico con sus objetos, es decir, el elemento (V) o (-V). A priori, podemos decir que el sustrato o contenido fundamental de este vínculo está conformado por el fenómeno más difícil de observar y medir: el poder. Para nuestros cometidos, definiremos al poder de este modo: la relación causal entre preferencias y resultados (Dahl, 1963). Esto quiere decir que un sujeto A tiene poder sobre un objeto B, cuando logra que B se conduzca de tal modo que satisfaga sus preferencias. Bajo estas consideraciones preliminares, podríamos arriesgar, grosso modo, que la independencia judicial requiere, por un lado, del derecho (y todas sus fuentes, no sólo la ley) sobre el juez y, por el otro, de la ausencia de poder –también sobre el juez– de cualquier otro factor extraño al derecho. Sin embargo, es preciso señalar que el poder es el sustrato necesario del vínculo analizado, pero no el vínculo suficiente. Es decir, el poder es un fenómeno subyacente que entrelaza los términos contenidos en las dimensiones de la independencia judicial, pero que por sí sólo no basta, pues requiere de algunas cualidades agregadas. a)

El poder en la dimensión positiva: como anticipamos, la dimensión positiva indica una afirmación, un contenido real y no una mera negación o exclusión. Ese contenido, refiere al hecho de que el juez, en la resolución de un caso concreto, debe aplicar el derecho. Esto, en otras palabras, significa entronizar el “poder” del derecho sobre el juez. Sin embargo, esta aseveración puede convencer a un jurista, pero no a un politólogo. El poder, sabe mos, requiere de ciertos recursos fácticos (económicos, persuasión, organización, coacción) que no pueden ser garantizados por el mero texto de una ley, una sentencia o cualquier otra fuente de derecho. Es una ilusión pensar que el poder de los jueces deriva del derecho, la realidad es más bien que la fuerza normativa o eficacia del derecho deriva del poder efectivo de los jueces (Binder, 2001). Para esto es preciso dotar a los jueces de recursos organizativos, económicos, de información, educación legal, y otros, para que puedan ejercer su función cabalmente. No basta con que el juez tenga poder “de derecho”, es preciso que lo tenga también “de hecho”.


114


Pero la cosa no termina ahí. El poder, en este sentido, es una condición necesaria pero no suficiente de la independencia judicial, porque un juez puede ser parejamente poderoso –porque cuenta con los recursos para ejecutar sus decisiones– y dependiente –porque otros actores ejercen injerencias impropias sobre el mismo–. Vale decir, poder e independencia no siempre van unidos, cosa que no sucede si revertimos la dirección de causalidad: siempre que hay independencia, existe poder, porque si un juez es débil nunca podrá hacer valer sus decisiones, y si sus decisiones no se pueden hacer valer, ¿de qué sirve la independencia? Todo esto no significa más que lo siguiente: el poder es un atributo necesario, pero no suficiente, de la independencia judicial, al que se le deben añadir otras cualidades. Y las cualidades añadidas (al poder) que se precisan para que un juez ejerza de modo independiente su magistratura son las siguientes: 1) una adecuada formación, que le permita fundar su decisión consistentemente en el derecho (ley, jurisprudencia, doctrina, principios generales), las reglas de la lógica y la experiencia, y 2) en la ausencia de injerencias indebidas que, como se mencionó, constituye la dimensión negativa. Sin estas dos cualidades no podemos hablar de un juez poderoso y parejamente independiente. Del mismo modo, el poder entrelaza cada uno de los términos contenidos en la dimensión negativa, pero aquí también es preciso agregar algunas especificaciones. b)

El poder en la dimensión negativa: al igual que en la dimensión positiva, el mero poder fáctico que otros actores ejercen sobre el juez es una condición necesaria, pero no suficiente, para que prediquemos la “dependencia judicial”. Para que un juez sea independiente es necesario que esos otros agentes de la relación analizados como “objetos” (gobierno, legislatura, sociedad civil), no ejerzan “ciertos tipos de poder” sobre el juez. Esos tipos podemos englobarlos dentro de la noción de “poder ilegal”. Por ilegalidad de las injerencias o del poder entendemos el hecho de que una decisión judicial sea tomada en razón de sobornos, amenazas, coacción, manipulación ideológica o lealtades políticas.4 Esta añadidura (la ilegalidad) al poder es de suma importancia, porque no toda injerencia es ilícita: existen canales legales por medio de los cuales las partes u otros sujetos pueden hacer valer sus preferencias. Para dar algunos ejemplos: las partes podrán influir en un juez aportando pruebas y argumentos legales, o intentando convencer al mismo de que determinada interpretación es la correcta; lo que no les es

4

Debemos la incorporación de este último ingrediente –que no ha sido considerado en las clásicas definiciones de Rossen o incluso en la de Larkins– al exhaustivo trabajo de Díaz Rivillas y Ruiz Rodríguez (2003) sobre la independencia judicial en Nicaragua. En dicho estudio se constata que las lealtades políticas –y no tanto los sobornos, las amenazas, la coacción– juegan un papel prioritario en la dinámica judicial de ese país.



lícito hacer es coaccionar, amenazar o sobornarle para que tome tal o cual decisión. Tampoco el juez podrá decidir a favor de uno u otro por una cuestión de lealtad o pertenencia a un grupo común. El congreso de un país podrá sancionar leyes a las cuales deberán sujetarse los jueces; lo que no podrán hacer los legisladores es decirles cómo deben ser aplicadas a un caso concreto, y mucho menos mediante amenazas o sobornos. Parejamente, al juez no le es lícito decidir a favor de los intereses de ciertos legisladores por una razón de afiliación partidaria, sino que debe aportar argumentos legales y razones de peso que justifiquen su decisión. En esa misma línea, el poder ejecutivo podrá cumplir un papel en la selección de los jueces (como sucede en muchos países); pero ello no significa que dichos jueces deban responder a las órdenes del ejecutivo al momento de resolver tal o cual caso. Los jueces o tribunales superiores pueden revocar una sentencia apelada en el marco de su competencia material y temporal, lo que no es lícito es que excedan el ámbito de sus competencias o que se inmiscuyan en el modo en que un juez inferior debe resolver un caso concreto. Vale decir, los actores que integran el elemento (B) no pueden ejercer ningún tipo de “poder” que no sea el que la ley permite o acepta como legítimo. En pocas palabras: es una condición de la independencia judicial el que no se ejerza poder sobre el juez por medio de sobornos, amenazas, coacción, el uso de la fuerza, lealtades políticas o acciones fuera del marco de la ley.5

5

Es preciso destacar, sin embargo, que las instituciones formales estipulan un conjunto de premios y castigos que pueden, de algún modo, interferir negativamente sobre el juez. En un modelo ideal, el juez debería hacer valer sus reales preferencias cuando interpreta la ley, es decir, que no debería seguir ningún cálculo estratégico en la resolución de un caso. Eso quiere decir, por ejemplo, que no deberían existir variaciones significativas en las votaciones o sentencias de un mismo juez en la resolución de casos análogos a través del tiempo. Este virtual “blindaje institucional”, como ya podemos intuir, es imposible de lograr, porque todas las instituciones establecen incentivos y sanciones a determinadas conductas, lo cual implacablemente trae aparejado la realización de cálculos estratégicos. Un eficiente diseño institucional debería, sin embargo, disminuir o reducir al máximo la posibilidad de realizar cálculos estratégicos en la resolución de casos. Esta posición es refrendada por Schedler: “...judicial decision-makers are supposed to be deaf to the calls of instrumental rationality... while the strategic calculus of jurisprudential success under given constraints may be compatible with the demands of impartiality... the consequentialist calculus of personal benefit is not”. Más adelante dice: the judge is expected to purposefully ignore the personal benefits he/she may reap as a result of his/her decision, or the damages she may suffer, be it in terms of income, career prospects, prestige, or physical integrity” (Schedler, 2003: 15). (Enfasis agregado.)


116


Como anticipamos, existen numerosos casos grises. En efecto, a veces las fronteras de la legalidad y la independencia se vuelven difusas: ¿hasta qué punto la libertad de prensa deja de constituir un derecho para pasar a ser una amenaza a la neutralidad en la aplicación de la ley? ¿Hasta qué punto la selección de jueces no se lleva a cabo persiguiendo un perfil ideológico deliberado? ¿Hasta qué punto las acciones legales de una parte en litigio no constituyen una amenaza para la neutralidad en la aplicación de la ley?,6 ¿Hasta qué punto los procesos de desafuero promovidos por el congreso contra determinados jueces no constituyen acciones legítimas o presiones indebidas a la independencia judicial? La subjetividad en la interpretación de hasta qué punto un determinado acto es coercitivo o legal es, en estos casos, ineludible, y el único modo de precisar las mediciones consecuentes consistirá en aportar argumentos que las justifiquen. Todas estas aclaraciones no son más que para decir que el fenómeno de la independencia judicial está teñido de poder, pero no se identifica exclusivamente con él, puesto que también influyen elementos legales, axiológicos y de conducta estratégica. La aclaración es importante, de lo contrario incurriríamos en el error de identificar poder judicial con independencia judicial, como hacen algunos autores que pretenden medir el grado de independencia a través del efectivo poder de los jueces.7 Un modelo analítico de la independencia judicial

La independencia judicial se configura como un principio de argumentación y decisión, no como una cuestión de diseño institucional.8 Es decir, su marco referencial vincula directamente con actores políticos y actitudes, no con estructuras institucionales. Como dijimos, podemos distinguir analíticamente dos dimensiones de la independencia judicial: una negativa y otra positiva. La primera consiste en la habilidad de evitar distintas fuentes de coerción y lealtades, mientras que la segunda consiste en la aplicación del derecho –y todas sus fuentes– en la resolución de un caso concreto. Es importante señalar, también, que esta bidimensionalidad del concepto es 6

Ejemplo de ello es el uso indebido de las quejas disciplinarias para atacar resoluciones judiciales que se consideran ilegales, cuando lo que se debería en esos casos es recurrir la decisión.

7

Por ejemplo, Becker (1970) que sugiere medir el grado de independencia de una Corte por medio del uso mayor o menor que se haga del control judicial de constitucionalidad. Una confusión de este estilo podría llevarnos a decir, por ejemplo, que la Corte Suprema chilena en tiempos de Allende se mantenía independiente por dictaminar la inconstitucionalidad de numerosas medidas de gobierno, cuando por otro lado respondía a intereses de sectores conservadores. En este caso, la Corte chilena era poderosa pero dependiente de otros sectores contrarios al gobierno.

8

En el mismo sentido, aunque hablando de “imparcialidad”, véase Schedler (2000: 390).



aplicable tanto a los sistemas regidos por el common law y los sistemas legales de origen continental, como a cualquier otro sistema de justicia regido por principios de equidad o por la costumbre. En ese orden, por “derecho” debe entenderse tanto la ley promulgada por el congreso o la legislatura –propia del sistema legal continental– como la regla del “precedente” –propia del common law–, así como los principios de equidad o las reglas consuetudinarias tenidas como norma en sistemas de justicia informales y que también pueden fundar una regla decisoria en sistemas legales cuando existen lagunas normativas. Analizadas estas dos dimensiones de un modo sistémico, podríamos representar a la independencia con base en un modelo cognitivo idealizado (Schedler, 2000: 391). Este modelo se compone de dos cuadrados: el primero podríamos por conveniencia denominarlo el cuadrante de la “imparcialidad”, y el segundo el de la “neutralidad”. Los dos, conjuntamente, formarían el modelo de la independencia. El primer cuadrante consta de cinco elementos: dos partes en conflicto, las que denominaremos A y B; un tercer actor externo al conflicto, al que llamaremos J (el juez), llamado a resolver la disputa de modo imparcial; cuarto, una regla o conjunto de reglas que permiten resolver el conflicto de modo más o menos predecible, y quinto, una decisión D (dictada por el juez) que cierra el caso de manera imperativa, y que determina a quién le asistía la razón jurídica (Schedler, 2000: 392). (Véase la figura 1.) FIGURA 1 J

R

D

A

← B

Imparcialidad Fuente: Schedler (2000: 392).

Un segundo cuadrante estaría conformado por los sujetos analíticos que incorporamos en la dimensión negativa (con excepción de las partes): 1) medios de comunicación (MC); 2) gobierno (G); 3) poder legislativo (L); 4) grupos de poder económicos (GE); 5) organizaciones no gubernamentales (ONG); 6) órganos no jurisdiccionales del sistema de justicia (O); 7) otros jueces, especialmente sus superiores (OJ); 8) público general (P). De acuerdo con nuestro modelo ideal, estos sujetos no deberían interferir ilícitamente en el modo en el que un juez resuelve un caso concreto. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

118


FIGURA 2 P

O

←←

MC

J

R

←

L

← ← ← ← ← ←

G

D

OJ GE

A

B

ONG

Independencia judicial


Han sido incluidos en un cuadrado aparte porque en la mayoría de los casos no constituyen “partes” del juicio, de allí que conviene denominar a este segundo cuadrado con el término “neutralidad”. Ambos cuadrados quedan representados de este modo (véase figura 2). En este modelo ideal, el razonamiento imparcial y neutral entra como el mecanismo “causal” que lleva a J a decidir el caso de acuerdo con las reglas vigentes. Es decir, R se constituye como la causa exclusiva de D, excluyendo tanto los intereses de A y B, G, L, S, O y OJ, así como los intereses de J (en la gráfica, podemos ver esta relación representada por la flecha que une a R con D; cuando esta flecha parte de otra esquina de los cuadrantes, o del cuadrante exterior, estamos frente a una decisión parcial o no neutral, dictada no por reglas sino por intereses, injerencias indebidas o lealtades políticas). En el fondo, como sostiene Schedler (2000: 392), la independencia, concebida en su sentido originario, no es más que una metarregla: “la regla de seguir las reglas” (más adelante veremos brevemente que esta idea no es sostenible ni desde la teoría ni desde el análisis empírico, pero que esa circunstancia no nos impide construir un concepto de independencia enmarcado dentro de un contexto cultural concreto). Las variables institucionales condicionantes de la independencia judicial

Ahora conviene hablar sobre las variables institucionales de la independencia, que constituyen las reglas del juego –formales o informales– mediante las cuales el fenómeno de la independencia tiene lugar. La distinción es de suma importancia, porque la mayoría de la literatura, comete el error de identificar este tipo de variables con el mismo concepto de independencia judicial.9 Como derivado de ello, existe un debate 9

Esto pudo deberse, como bien destaca Schedler (2000: 390) a que desde el principio el debate se centró en cuestiones diseño institucional. El diseño institucional es



muy grande sobre cuál es el conjunto mínimo y suficiente de estas variables tendientes a evitar las injerencias indebidas en la resolución de los casos judiciales, debate a veces estéril y que sólo la investigación empírica podrá zanjar. Producto también de ello es la profusión de largos e inconexos listados sobre condiciones o componentes de la independencia judicial. Conviene destacar que todas estas variables tienen un carácter instrumental, es decir, están sustentadas en hipótesis sobre condiciones facilitadoras de la independencia. Por ejemplo, se sostiene que el hecho de que el poder judicial elabore su propio presupuesto y determine sus necesidades, lo libra de cualquier injerencia proveniente de la manipulación de fondos económicos. En el mismo sentido, se afirma que la circunstancia de que los jueces tengan un sueldo digno los libra de las tentaciones de aceptar sobornos. Pero todas estas asociaciones no son más que hipótesis o generalizaciones de sentido común, algunas más evidentes que otras. Porque si el origen es “hipotético”, si la virtualidad instrumental de estas condiciones no se encuentra contrastada empíricamente, no es posible establecer a priori un listado mínimo suficiente de cuáles son esas garantías, o lo que es lo mismo, no es posible delimitar el conjunto mínimo de variables que evitan las injerencias indebidas o las lealtades políticas y que aseguran la neutralidad en la resolución de un caso concreto. Es ilustrativo dar una lectura a algunos de los listados más autorizados elaborados hasta el momento sobre este tema, observaremos que los autores difieren en los componentes a evaluar, en las garantías concretas, y que en todos ellos existen omisiones relevantes y solapamientos con otros listados.10 Se aduce, por ejemplo, que en la selección de los jueces no debe intervenir el gobierno. Sin embargo, la circunstancia de que los jueces sean elegidos por el gobierno no supone necesariamente que luego el juez decidirá los casos en función de las órdenes que reciba del ejecutivo (Toharia, 1999). En cualquier caso, esa circunstancia debe ser probada. Algunos estudios empíricos sugieren más bien lo contrario: en ciertos países que no cuentan con determinadas instituciones favorables a la independencia, es posible constatar un grado de independencia mayor (Salzberger, 1993; Salzberger y Fenn, 1999).11 una cuestión que permanece vigente porque interesa a los políticos –que pretenden implantar reformas–, aunque no necesariamente a los politólogos –que ansían comprender la realidad política–. 10

Daremos un ejemplo: la existencia de procedimientos meritocráticos para la promoción de jueces es encasillada por Hammergren como una garantía tendiente a asegurar la “integridad” (Integrity) del poder judicial, mientras que ABA/CEELI lo ubica como una garantía que promueve la “independencia” (véanse los listados que exhibe Hammergren en Diagnosing Judicial Performance, 2001).

11

Este argumento, por otra parte, es válido para cualquier asociación que postulemos, no sólo para la relación entre garantías formales e independencia. Por ejemplo, el “clima institucional” es un factor que, acaso comprendido dentro del concepto


120


En otro orden, en el seno de estas variables también es preciso distinguir entre reglas formales y prácticas informales. Es decir, no es lo mismo contar con determinadas reglas formales que el hecho de que esas reglas se cumplan efectivamente. En esa línea argumental, Feld y Voigt (2002) desarrollaron un trabajo en el que muestran que no existe relación significativa entre garantías formales y prácticas informales, y que algunos países que cuentan con provisiones constitucionales o legales protectoras de la independencia judicial, cuentan también con prácticas informales que la menoscaban. No queremos desconocer la capacidad instrumental de los arreglos institucionales; a los resultados que muestran Feld y Voigt se puede llegar, también, cuando los indicadores utilizados no son válidos o precisos.12 Pero de cualquier modo estos trabajos son sugerentes porque nos alertan de que la relación entre garantías formales y prácticas informales no es del todo clara, lo cual nos estimula para calibrar nuestras mediciones en futuras investigaciones. La incorporación de estas variables –formales o informales– al marco referencial del concepto es una cuestión que se debe decidir entre dos polos de un continuo: mayor o menor connotación. Si las incorporamos como atributos definitorios del concepto de independencia judicial, surge el interrogante de saber cuál es el conjunto preciso de reglas o prácticas informales que coadyuven a lograr la neutralidad en la aplicación del derecho (a menos que arbitrariamente estipulemos uno), es decir, tende cultura política, en estructuras judiciales muy verticalizadas, impone calladamente ciertos apegos, determinadas actitudes y preferencias que recortan la independencia. También es posible afirmar que la eficiencia se encuentra vinculada instrumentalmente con la independencia judicial. Algunos autores sostienen que la independencia de los jueces requiere de un apropiado nivel de infraestructura que les permita llevar sus funciones sin depender demasiado de otras entidades o de juicios ajenos. Pero reconocida esta relación, ¿debemos incorporar a la eficiencia como factor asegurador de la independencia? Como agudamente señala Toharia: “todo puede, potencialmente, afectar a la independencia: un intento de reforma procesal, una simple reorganización de la oficina judicial, una nueva forma de retribución, o una evaluación del rendimiento” (Toharia, 1999: 23). Siguiendo una lógica ciega, deberíamos prohibir las reformas, o las reorganizaciones administrativas, o incluso imponer la incomunicación del juez en su comunidad, a fin de que no pueda ser persuadido, ni informado ni influido de ningún modo. Las aplicaciones radicales de esta lógica dan resultados tan absurdos que no merecen ningún comentario. Es posible enumerar una serie de condiciones más o menos legitimadas que favorecen la independencia judicial, pero nunca sabremos con certeza si faltan algunas y cuáles son más importantes en la consecución de la misma, porque para saberlo deberíamos contrastarlas empíricamente. 12

Recordemos que cuando la evidencia es contraria a nuestras hipótesis o enunciados, podemos concluir tres cosas: que la hipótesis es falsa, que las evidencias no fueron bien observadas o medidas, o ambas cosas (Blalock, 1986: 25). De allí la importancia de lograr observaciones y mediciones precisas y confiables.



dremos problemas para determinar la “connotación del concepto”. Si las dejamos fuera del marco referencial del concepto, podremos investigar si dichas variables operan como causas o condiciones facilitadoras de la independencia. Sugerimos mantener dichas instituciones como variables independientes y a la independencia como variable dependiente. Éste será el único modo de determinar el peso que tiene cada uno de estos factores sobre el resultado final. La independencia judicial no es un fin en sí mismo y supone una relación entre actores. Un poder judicial puede ser independiente, por ejemplo, en determinadas materias, pero dependiente en otras,13 o dependiente de determinados actores e independiente de otros. El estudio de la independencia en un país requiere un conocimiento cualitativo de los actores políticos y las materias de relevancia sobre las que se ejerce el poder. Su medición, por tanto, no puede abordarse válidamente de un modo agregado y global como por ejemplo comprobando que determinadas provisiones formales se cumplen en la realidad. Los entresijos por medio de los cuales las injerencias indebidas se llevan a cabo son múltiples y cambiantes, y no hay ni podrá haber un conjunto mínimo de reglas o prácticas que inmunicen a un sistema judicial contra estas amenazas.14 Proponemos, en cambio, que las variables 13

14

-

-

Ramseyer y Rasmusen (2001) señalan, por ejemplo, que el poder judicial de Japón revela un grado de independencia alto respecto de cuestiones impositivas o penales, pero no en casos concernientes al régimen electoral, al sistema de partidos o al régimen militar. La imaginación humana es ilimitada y, como dice el proverbio, “hecha la ley, hecha la trampa”. Daremos algunos ejemplos de injerencias indebidas que no contaron, y en muchos casos no cuentan, con garantías formales preventivas capaces de evitarlas: Intervenir y cerrar el servicio de justicia por decreto. Decretar vedas judiciales, paralizando la actividad judicial. Transferir jueces a localidades no deseadas donde no pueden ejercer o cumplir adecuadamente sus labores. Asignar un presupuesto inadecuado a la justicia. Controlar el ministerio público fiscal y la policía. Decretar el estado de sitio. Sancionar –vía legislativa– amnistías, extinción de la acción penal para ciertos delitos, o la falta de responsabilidad penal cuando se cumplen órdenes de un superior. Recusar de mala fe al juez, alegando hechos falsos o irrelevantes con la causa. Cercenar competencias judiciales, vía legislativa. No incrementar el salario de los jueces cuando hay inflación. Interferir mediante la deficiente asignación de insumos para cumplir adecuadamente la tarea judicial. Reducir los años de retiro. Estipular jubilaciones de excepción para obtener el beneficio en un breve plazo, cumplido el cual deberán conformarse con la jubilación ordinaria. Esta medida tiende a provocar vacantes en los cargos judiciales. Reducir el salario de los jueces. En aquellos países donde ello está prohibido expresamente: retardar el pago, realizar descuentos jubilatorios forzosos, pagar en bonos, no indexar el sueldo en procesos inflacionarios.


122


institucionales se mantengan separadas del marco referencial del concepto, a fin de indagar cuál es la relación empírica de cada una de ellas con el mismo, y abordar su estudio en cada país con relación a los actores en juego. A dichas instituciones habrá que denominarlas de otro modo, proponemos el término “variables institucionales de la independencia judicial”, o “independencia institucional”.15 Resumiendo, las variables institucionales constituyen “condiciones instrumentales” que pueden coadyuvar al logro de la neutralidad en la aplicación del derecho a un caso judicial,16 y conviene analizar la independencia prestando especial consideración a los actores políticos. Ello no supone, sin embargo, que debamos renunciar a la constatación o medición de estas garantías, sólo supone que, de obrarse así, el concepto medido es otro, no el de independencia judicial (tal como aquí queda conceptualizado). Queda por contrastar, en cambio, si a partir de dichas mediciones puede inferirse causalmente la independencia, pero esto se tratará en la segunda parte. En el cuadro 4 se presentan cada uno de los objetos de la dimensión negativa y algunas variables institucionales vinculadas con ellos, las que hemos clasificado por conveniencia del siguiente modo: -

Sancionar legislación retroactiva para revocar decisiones judiciales específicas. Establecer un tiempo de prueba para la selección de jueces. Manipular los juicios disciplinarios para remover o presionar jueces. Incrementar o reducir el número de jueces dependiendo de las afiliaciones políticas. Crear tribunales especiales para la solución de determinados casos. No ejecutar debidamente las decisiones tomadas por los tribunales. La lista puede seguir y habría que crear instituciones o salvaguardias nuevas cada vez que se descubra una forma de menoscabar la independencia de los jueces.

15

Otros términos posibles: independencia estructural (Salzberger, 1993) o independencia como garantía (Diez Picazo, 1992). No es posible dejar de citar a Luis Diez Picazo, cuya clasificación de la independencia judicial –desde el derecho–, es la más precisa y útil de todas las encontradas. Picazo distingue entre independencia judicial como función y como garantía. La primera se adecua, en lo principal, a nuestra definición, y refiere a la regla básica en virtud de la cual el juez, en ejercicio de su función, está sometido únicamente a la legalidad, es decir, al sistema de fuentes del derecho vigentes en el sistema jurídico al que pertenece. Por el contrario, la independencia judicial entendida como garantía, es un conjunto de mecanismos tendientes a salvaguardar y realizar esa función. De éste último concepto, distingue tres subespecies: 1) la independencia personal, que consiste en el conjunto de garantías que protegen al juez de eventuales presiones ejercidas por los otros dos poderes políticos del Estado; 2) la independencia colectiva, que consiste en el conjunto de garantías que protegen a la judicatura en su conjunto frente a los demás poderes del Estado, y 3) la independencia interna: que ampara al juez, en su individualidad, del resto de la judicatura judicial.

16

Algunos autores o instituciones aprueban este carácter instrumental: Shapiro (1981: 19-20); Kornhauser (2002); Toharia (1999), Wrobleski (1987), Binder (2001), USAID (2001), Diez Picazo (1992).



CUADRO 4 Variables institucionales de la independencia judicial: indeterminación de su connotación Denominaciones tentativas

Algunas garantías: indeterminación

Garantías protectoras de la imparcialidad Juez ← → partes

- Recusación o excusación por motivos de interés personal en el caso. - Los salarios judiciales deben ser suficientes para llevar una vida digna. - Prohibición de ejercer actividades lucrativas. Otras.

Insularidad Juez ← → gobierno y legislativo

-

Independencia interna Juez ← → otros jueces

- No conviene que los jueces inferiores sean juzgados disciplinariamente por sus superiores. - El juez superior debe resolver en el marco de su competencia material y temporal. Otras.

Independencia societal Juez ← → medios de comunicación, grupos de poder, ONG Autonomía funcional o independencia estructural Poder judicial ← → gobierno y legislativo

- Los terceros no pueden presentar recusaciones. - No conviene televisar los juicios. Otras.

Validez y ejecutoriedad de las resoluciones judiciales Decisiones ← → gobierno judiciales y legislativo

- Las decisiones judiciales no pueden ser desconocidas por quienes deben ejecutarlas. - El poder ejecutivo no puede desconocer, mediante un acto posterior, lo resuelto por un juez. - Las decisiones judiciales se presumen válidas salvo prueba en contrario.

Selección por méritos. Inamovilidad. Inmunidad. Intangibilidad sueldo. Prohibición de tener afiliación política partidaria. Las decisiones judiciales sólo pueden ser revocadas por otro juez. - Otras.

- El poder legislativo no puede crear y suprimir órganos o competencias cuando convenga políticamente. - Conviene que el alcance de la jurisdicción de los jueces esté garantizado en la Constitución, y que este alcance sea amplio (por ejemplo, que no existan tribunales administrativos o militares especiales). - Conviene que el poder judicial elabore y administre su propio presupuesto. Otras.

Fuente: elaboración del autor. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

124


La dimensión positiva: algunos problemas analíticos

Como se mencionó, la vinculación entre el derecho, los hechos y el juez es el elemento implícito por el cual todas las demás exclusiones cobran significado. Preciso es destacar, sin embargo, que –teóricamente– esta vinculación se supone distinta dependiendo del origen del sistema legal que tengamos en cuenta. En efecto, el principio de independencia judicial en el sistema legal de origen continental fue formulado originariamente en conexión con la idea de que la función propia del juez es aplicar la ley, no crearla, ideología que está representada en la famosa frase de Motesquieu: “The judges are no more than the mouth that pronounces the words of the law, mere passive beings, incapable of moderating either its force or rigour”, Montesquieu (1748) 1988: 194. Fiel a esta teoría, el positivismo legal del siglo XIX argumentaba que el modo en que se llegaba a una decisión judicial era a través de un silogismo: una premisa mayor (norma general), una premisa menor (la constatación de un hecho), y una consecuencia (la sentencia). En cambio, en los orígenes del sistema del common law prevalecía la regla del precedente, tradición judicial que consiste en resolver un caso concreto mediante la aplicación de aquellas decisiones tomadas anteriormente por otros jueces en casos análogos. La ideología aplicable a ambos sistemas es diferente. En la familia de sistemas jurídicos romano-canónicos (a la que pertenece prácticamente casi toda la Europa continental y América Latina) lo que se persigue es que los jueces no tengan ideología o, en todo caso, que ésta en nada se trasluzca. En cambio, en los sistemas de common law, los jueces son elegidos por sus ideas y para que las realicen (Toharia, 1999). Lo que de ellos se espera no es que no tengan ideas, valores o creencias, o que los escondan, sino que los expliciten y actúen de conformidad con ellos (Al respecto, véase el clásico texto de Merryman, 1971). El proceso de aplicación ciega y mecánica de la ley propugnado por el racionalismo del siglo XVIII y el positivismo del siglo XIX no es más que un mito. Las críticas van dirigidas fundamentalmente al hecho incuestionable de que cualquier decisión judicial final se toma después de una serie de decisiones previas: a)

Decisión sobre validez de la norma.

b)

Decisión sobre la interpretación de su significado.

c)

Decisión sobre validez e interpretación de la evidencia.

d)

Decisión sobre las consecuencias del encuadre de los hechos.

e)

Decisión sobre los argumentos racionales y evidencias que justifican todas las demás decisiones.

Eso significa, entonces, que la aplicación de la regla decisoria requiere la evaluación de una gama variada de elementos y con un margen de libertad de interpretación a veces muy grande. La justificación de la decisión final puede aparecer como Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


un razonamiento lógicamente encadenado (silogismo), pero eso no es más que un engaño; ella ha sido precedida de un sinnúmero de decisiones parciales relativamente libres. La interpretación del derecho, por tanto, no puede ser reducida a la mera descripción de una norma (premisa mayor) o un caso concreto (premisa menor), porque a pesar de que el juez dice seguir la norma, ésta siempre es de textura abierta, es decir, el juez siempre debe decidir entre varias posibilidades y ponderar los valores en juego. Muchos jueces creen fervientemente en el deber de sujetarse al significado de la ley, pero ésta casi nunca ofrece todas las alternativas posibles. Los jueces también tienen creencias respecto de las políticas públicas más convenientes, o experimentan necesidades humanas básicas, como la de ser estimado o la de tener poder. Todos estos factores influyen en el juez, incluso en los más legalistas. La existencia de varias decisiones previas al arbitrio del juez es un argumento que plantea serios problemas al concepto de independencia judicial. ¿Cuáles son los factores que condicionan cada una de estas decisiones parciales? ¿Cuáles son los factores que explican las diferencias entre las decisiones judiciales en casos análogos? Wrobleski ha distinguido tres grupos de factores condicionantes: a) actitudes epistémicas, b) actitudes axiológicas, y c) factores extraños o ad hoc (Wrobleski, 1987: 18). Las actitudes epistémicas conciernen a la forma en que un juez conoce la realidad relevante para su decisión. Estas actitudes determinan el conocimiento sobre los hechos y sus vínculos causales, así como el conocimiento del derecho, y vienen determinadas por reglas lógicas, epistemológicas y por el bagaje intelectual del juez. Las actitudes axiológicas conciernen, en cambio, a las valoraciones o principios que sigue el juez en cada decisión previa. Los factores ad hoc, por último, incluyen todo aquello que no puede ser incluido en las otras categorías. Es una categoría residual necesaria por nuestro limitado conocimiento del conjunto de actitudes que pueden condicionar la conducta y personalidad de las personas. El contenido de las actitudes y su medición empírica es un campo que ha sido bastante frecuentado por la escuela del denominado “modelo actitudinal” (Spaeth y Segal, 1993). Dicho modelo concibe a la conducta judicial como fundamentalmente determinada por las “actitudes” axiológicas o los valores políticos subyacentes. Los estudios realizados aplicando este modelo (nomotético y monocausal) señalan que la identificación de los jueces con determinados valores o preferencias políticas es un predictor bastante fiable de la conducta judicial. Las implicancias teoréticas de estos resultados, sin embargo, no han sido del todo profundizadas: constatado el vínculo entre preferencias políticas y conducta judicial, podemos preguntarnos ¿qué queda del derecho? Una respuesta apresurada nos llevaría a concluir que el derecho es un mito cuyo fin es encubrir el activismo político de los jueces. Es decir, los resultados de estos estudios nos obligarían a reconocer que la dimensión positiva de la independencia judicial (aplicación del derecho al caso concreto) se queda sin referente empírico y consecuentemente se convertiría, en calidad de concepto, en un concepto Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

126


abstracto y, en calidad de norma, en una norma de cumplimiento imposible: el juez sólo perseguiría sus preferencias. Estos resultados empíricos no hacen más que revelar, en cambio, que la ley siempre permite un marco de posibilidades, más o menos abiertas, y que el juez decide en el marco de esas posibilidades persiguiendo determinadas preferencias. De allí a concluir que los jueces son siempre activistas políticos hay un largo trecho, porque para ello deberíamos controlar (cosa que no hacen estos estudios) si el juez se apega o no al marco de posibilidades decisorias que permite la norma en cada caso concreto. La realidad parece estar más bien entre medios de esos dos extremos: el legalismo rígido frente a el activismo discrecional. Ni el juez es un títere de la ley ni es un manipulador fuera de control (a veces, sin embargo, prima un extremo sobre el otro). En el análisis de la independencia judicial se trata de saber, en cambio, cuándo la interpretación de la ley es tan absurda o tan manifiestamente contraria a su sentido, que permita inferir la falta de independencia judicial. Para resumir estas disquisiciones, podemos decir que, a los fines de nuestra conceptualización, ambos contenidos (el derecho y las actitudes axiológicas) deben ser vistos como parte del correlato objetivo de la dimensión positiva, y ambos son determinantes fundamentales de la conducta judicial. La independencia judicial no supone la neutralidad de las normas e instituciones

Más allá de esta supuesta tensión entre el juez que aplica ciegamente la ley y el juez activista político, no podemos negar que el interrogante sobre la independencia del juez se traslada al interrogante sobre la neutralidad de la ley, de las instituciones o de jerarquía de los valores culturales. Reconocido el hecho de que el juez persigue valores (los propios o los presupuestos en la ley), vale la pena preguntarse ¿son justos esos valores?; y por el contrario, si reconocemos que aplica estrictamente el derecho, es dable inquirir en el siguiente interrogante: ¿es neutral el derecho que se aplica? Estas preguntas son, sin lugar a dudas, ineludibles. La conceptualización que proponemos, en cambio, traslada la respuesta de estas preguntas al análisis de las instituciones y de la cultura. Para que se comprenda mejor, el concepto aquí propuesto se refiere a que el juez debe ser fiel a los significados posibles del derecho y a sus preferencias axiológicas, pero no supone que la aplicación sistemática del derecho y de esas preferencias lleve a resultados justos o equitativos. Lo que se trata de captar con este concepto de independencia es si existen propiedades “sistemáticas” en la resolución de los casos, es decir, si los casos siguen algún patrón previsible, pero no si esas propiedades sistemáticas determinan resultados justos. O, en otras palabras: de la independencia judicial no se sigue la neutralidad del derecho. Shapiro ha escrito que cuando la función de los jueces pasa de ser un mero arbitrador o tercero imparcial que resuelve una disputa privada, a la de ser un “oficial” Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


representante del organismo encargado de ejercer el control social, se añade a la relación un interés que puede no coincidir con el de alguna de las partes y que de algún modo socava la lógica de la resolución de conflictos. Dicho interés, sea el de la ley, sea el propio del grupo al que pertenece el juez, puede estar asociado con determinados valores culturales o con determinadas políticas públicas y, por tanto, contravenir los intereses de las partes en conflicto.17 Es decir, el juez, sobre todo en aquellos casos en los que está involucrado el interés público de un régimen determinado, no es un juez apolítico o axiológicamente neutro. Sin embargo, el contenido axiológico o político concreto de las instituciones –o de los valores que el juez persigue– suele encubrirse mediante un discurso racionalista que atribuye una supuesta neutralidad axiológico-jurídica a las leyes o instituciones formales, manifestada por su carácter abstracto y general, su publicidad, y la circunstancia de que incluso los gobernantes se encuentran sujetos a las mismas. Pero no debemos engañarnos: la verdad es que la tan mentada neutralidad axiológica (no siempre evidente, por otra parte) no significa que no tenga ideología política a la cual servir. Para la ciencia política no hay derecho puro, neutral, ni apolítico. Probablemente no será “la ley en los libros” la fuente más fiable para saber cuáles son los intereses favorecidos o los valores defendidos por un sistema de justicia, sino “la ley en la acción” (véase al respecto el clásico artículo de Galanter, 1974). Pero, reiteramos, esta “parcialidad” de las instituciones, caracterizada por el hecho de que los resultados de la dinámica tienden a ser desiguales, puede convivir, desde nuestro punto de vista, con la independencia judicial tal como la hemos definido aquí. Es decir, el concepto que proponemos traslada el problema de la parcialidad de las instituciones a los encargados de legislar o a la cultura política dominante. Y puesto que la ideología política inmersa en las instituciones formales o en la cultura política es tema para otro enfoque, no nos extenderemos más sobre el asunto. De acuerdo con estas consideraciones proponemos un concepto de independencia judicial inmerso dentro de una cultura concreta que es cimentada y continuamente reforzada por la función judicial. De este modo, los jueces ejercen un control social concreto promoviendo el consenso sobre el cumplimiento de determinadas instituciones, desalentando otras y, excepcionalmente, forzándolas. El concepto que proponemos no concibe al juez aislado de la cultura en la que vive o de sus convicciones éticas personales; pero tampoco concibe la idea del juez absolutamente discrecional y libre de ataduras legales. Ambos condicionantes –los valores y el derecho– forman parte de la dimensión positiva.

17

Shapiro aún va más allá y arriesga que los valores que en general persigue la justicia oficial y burocrática de los Estados nacionales, en todo tiempo y lugar, han consistido en servir a la clase alta y a los intereses nacionales más que a los intereses locales (Shapiro, 1981: 24).


128


Desde otro punto de vista, más normativo o reformista, una concepción empírica de este tipo tiene sus implicancias: la cultura política no debe ser vista como indeseable en cabeza de un juez, si esa cultura es sólida, estable, consistente a través del tiempo y no contradice flagrantemente el derecho vigente. Sólo cuando un juez actúa amenazado, sobornado, o cuando tiene intereses personales en el resultado del juicio, o simpatías preconcebidas hacia la identidad de alguna de las partes, podemos afirmar que dicho juez es dependiente. No podemos decir lo mismo, por el contrario, cuando decide conforme a valores que racionalmente defiende de modo estable y consistente a través del tiempo, y sus decisiones se enmarcan dentro de posibilidades de acción que razonablemente permite la interpretación del derecho vigente. Pero aún es preciso hacer algunas precisiones. Admitido el añadido de los valores culturales dentro de las decisiones judiciales, no deberíamos caer en la tentación de dar un paso más adelante y especificar determinados valores concretos como pertenecientes a la noción de independencia. A nuestro entender, la noción de independencia es, por decirlo así, vacía de contenido axiológico, que admite diferentes valoraciones concretas dependiendo de las unidades de análisis que se tomen en consideración. No deberíamos confundir –en honor a la precisión– el concepto de independencia con otros atributos deseables del poder judicial (por ejemplo, que los jueces defiendan los valores pluralistas, o que defiendan un régimen político democrático). Estos atributos deberían permanecer separados del concepto. Reiteramos, la independencia judicial, al ser un concepto desprovisto de contenido, no queda menoscabada por la expresión –a través de decisiones judiciales–, de una cultura concreta. Surge así un concepto que no pretende aislar al juez de la cultura en la que vive o de sus convicciones éticas personales, sino simplemente de las veleidades, los temores y las tentaciones provocados por eventuales amenazas, sobornos, intereses personales y lealtades políticas que ponen en riesgo la lógica subyacente de la resolución de conflictos por un tercero neutral. La unidad semántica del concepto

Queda por último resaltar que ambas dimensiones no son autónomas, sino que forman dos caras de una misma moneda. En realidad, sólo la dimensión positiva tiene referente objetivo; la dimensión negativa no es más que una negación de la primera. De tal modo que si, en determinados análisis, inferimos la dimensión positiva, entonces deberíamos afirmar parejamente la ausencia de injerencias impropias. Si, por el contrario, inferimos o constatamos la injerencia de factores extraños en el proceso de decisión judicial, entonces deberíamos afirmar la ausencia de la dimensión positiva. Hechas estas aclaraciones, pasemos a la medición del concepto.



MEDICIÓN18 La independencia es un concepto que se refiere al hecho de que un juez interprete el derecho (dimensión positiva), libre de injerencias de las partes, de otros jueces, del gobierno, de la sociedad civil, entre otros, y sin sesgos subjetivos o lealtades políticas preconcebidas (dimensión negativa). Cualquiera de estas dos dimensiones es de naturaleza “invisible”. Se trata, como se ha dicho, de un auténtico concepto de “caja negra” (Schedler, 2000: 393), porque no podemos observar sus referentes objetivos: la mente del juez y su manera de razonar (dimensión positiva) están totalmente fuera de nuestra observación directa y sucede lo mismo con su contraparte (la dimensión negativa): las simpatías preconcebidas, las lealtades, coerciones o injerencias impropias en la aplicación de la ley rara vez son directamente observables (Kornhauser, 2002: 53). En cualquiera de los casos, habría que auscultar el pensamiento de los jueces, único modo de saber si al momento de decidir están coaccionados o responden a sobornos, a lealtades políticas, o a intereses extraños al de la ley interpretada. Todo esto puede ser sintetizado en las palabras de Salzberger: “the actual existence or degree of dependence or independence of judges is impossible to detect. It is something conscience or unconscience in the mind of judges” (Salzberger, 2001). Con estas aclaraciones preliminares, podemos decir que el concepto de independencia judicial se refiere a un hecho no observable, de modo que puede ser caracterizado como un concepto no observacional: el único modo de constatarlo consiste en inferirlo de otras observaciones.19 Es decir, no queda más que recurrir a ciertos in18

19

Por medición en ciencias sociales entendemos el proceso mediante el cual determinados fenómenos son expresados en un lenguaje que los haga comparables. Dicho lenguaje debe, primero, especificar clases o magnitudes que puedan ser asignadas a las observaciones. Segundo, debe proveer reglas de interpretación empírica, es decir, criterios para decidir cuándo una observación puede ser asignada a una particular clase u otra. Tercero, debe ser uniformemente aplicable a todas las observaciones. Por último, debe especificar las relaciones entre las clases. Clasificar observaciones en categorías, ordenarlas, contar, son maneras de expresar las observaciones en el lenguaje de la medición (Przeworski y Teune, 1970: 93). Esta circunstancia, como bien destaca Schedler (2000: 393), agudiza el problema de la validez de nuestras observaciones o indicadores. La validez de una medición refiere al hecho de que determinado indicador mide adecuadamente un determinado concepto. Es decir, consiste en relacionar de manera adecuada ideas con hechos (Collier y Adcock, 2001: 1), y que estos últimos se correspondan con los primeros. Sin embargo, sucede que aquí tenemos un concepto que no es directamente observable, de allí que nuestro problema es radicalmente diferente, y consiste en cómo relacionar determinadas observaciones con hechos no observables, o lo que es lo mismo, realizar inferencias. Las inferencias siempre son más débiles (en cuanto a la validez) que los indicadores directos, puesto que toda medición inferencial contiene componentes de error habida cuenta de que son interpretadas en términos probabilísticos (Przeworski y Teune, 1970: 94).


130


dicios o inferencias asociativas si queremos determinar la existencia (y, tal vez, el grado) de la independencia judicial. Para ello es necesario interpretar esos indicios a la luz de determinadas hipótesis descriptivas o causales sobre la conducta judicial –basadas a su vez en generalizaciones de sentido común o en normas de conducta esperada– de tal manera que los datos puedan ser interpretados como consecuencias observables de tales hipótesis. Las hipótesis o proposiciones generales fundan, a su vez, reglas de inferencia, por las cuales las observaciones son interpretadas como indicadores de confirmación de tales hipótesis (para una explicación de la lógica de estas inferencias, véase Przeworski y Teune, 1970). En los apartados que siguen se expone, brevemente, cada una de estas hipótesis y reglas de inferencia que –aunque no siempre explícitas– es posible encontrar en la literatura sobre medición de la independencia judicial, señalando las virtudes y falencias de cada método para la investigación social. Resulta oportuno destacar, de manera general para todos estos métodos, que la validez de estas inferencias es una cuestión problemática (cuestión que, por otra parte, afecta a numerosos conceptos de las ciencias sociales), habida cuenta que la interpretación del indicador como manifestación del concepto no observado siempre lleva un margen de error. Esta debilidad no puede ser suprimida, porque para establecer la validez de estos indicadores indirectos deberíamos obtener mediciones directas del concepto de independencia judicial y correlacionarlas con los primeros (esta operación se denomina criterion validity). Como ello no es posible –puesto que la independencia judicial no puede ser observada directamente–, al menos podemos reducir el error tomando algunos recaudos: explicitar correctamente las proposiciones generales o hipótesis, las consecuencias observables y la regla de inferencia (silogismo inferencial); asegurarnos que dichas proposiciones generales o hipótesis sean aplicables a todo el universo a medir (es decir, que sean equivalentes para cada caso), y que las mediciones sean confiables (es decir, que las mediciones sean consistentes indiferentemente de los objetos a medir). En las páginas que siguen trataremos de abordar estos desafíos. Pasemos ahora a los métodos de medición de la independencia judicial. Métodos para medir la independencia judicial: inferencias El análisis de la consistencia jurídica:

Evaluación la congruencia entre las decisiones de un juez con las normas (inferencia de la dimensión positiva). En general, se puede decir que los jueces tienen la obligación de aplicar el derecho formal. Esta obligación, atribuible fundamentalmente a los sistemas jurídicos continentales, puede fundar una hipótesis empírica, que puede ser formulada de este modo: “el juez independiente resuelve el caso de conformidad con el marco de posiIndependencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


bilidades decisorias que se derivan de la interpretación de la norma”. Esta hipótesis puede, a su vez, servirnos para derivar consecuencias observables. Lo que observamos puede consistir en las decisiones y los argumentos de un juez, que casi siempre van escritos en una resolución judicial. Esta observación podría permitirnos inferir la parcialidad o ausencia de independencia del juez, cuando las decisiones “no coincidan”, con lo que creemos que exige la ley. Se trata, entonces, de comparar las sentencias con el texto normativo: si dichas decisiones verifican lo que pensamos que es la solución correcta que da la ley, podemos tomar esa coincidencia como una evidencia de que el juez se conduce de modo independiente. Cuando ello no se verifique, podríamos tomar esa divergencia como una señal de que podrían existir sesgos de parte del juez. Tenemos así formulados los componentes del silogismo inferencial: •

Proposición general: “el juez independiente resuelve el caso de conformidad con el marco de posibilidades decisorias que se derivan de la interpre tación de la norma”.

•

Consecuencias observables (indicador de confirmación): “la sentencia se corresponde con el marco de posibilidades decisorias que creemos que permite la norma”.

•

Regla de inferencia: “todas las sentencias que se correspondan con el marco de posibilidades decisorias que creemos que permite la norma, es probable que hayan sido dictadas por un juez independiente”.

Indicador (de refutación): la decisión “no coincide” con lo que creemos que exige la ley. Un problema de este método, señalado por Schedler (2000: 395) radica en que es posible encontrar decisiones bien fundadas que responden a intereses espurios al de la ley, y decisiones débilmente fundadas dictadas por un juez independiente. Ello significa, como dijimos que sucede con cualquier inferencia, que este método no provee de certezas absolutas, aunque sí puede servir para establecer ciertos indicios. En general, es razonable conjeturar que un actor competente y respetuoso de las reglas no termine contraviniéndolas de manera abierta y sistemática (Schedler, 2000: 395). Sin embargo, una comparación de este tipo requeriría, primero, de evaluadores que tengan una formación adecuada capaz de determinar la consistencia jurídica de las decisiones judiciales, con lo cual incorporamos el problema de los sesgos subjetivos de evaluación. Además, postula que la ley tiene un significado bastante preciso que permite una única solución, o al menos un marco de posibilidades decisorias claro, cosa que como hemos apuntado más arriba, en la generalidad de los casos no sucede. Suponiendo que la ley fuera precisa, requeriríamos contar con alguien que se encuentre jurídicamente mejor formado que los jueces en la función de interpretar la ley, lo cual puede ser factible, pero habitualmente no lo es. Otra dificultad radica en la “validez” de nuestras inferencias. La detección de inconsistencias jurídicas pueIndependencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

132


de indicar bien un juez corrupto, pero también un juez ignorante de la ley. Esta última dificultad puede superarse mediante el análisis de varios casos. La hipótesis subyacente consistiría, de acuerdo con esta última solución, en que un juez, sea jurídicamente competente o no, debe decidir los casos análogos de un modo análogo (Schedler, 2003: 11). Por otra parte, también el dominio de validez de la proposición es limitado: sólo es atribuible a los sistemas jurídicos formales; quedaría fuera del análisis, entonces, el sistema del common law y otros sistemas de justicia informales. El principal problema de este método radica en que el texto de la ley es siempre de textura abierta. La idea del sistema legal como un conjunto de reglas claras, específicas, congruentes, completas y conocidas, es un mito del racionalismo dieciochesco y el positivismo decimonónico que, aunque sigue vigente en nuestra concepción del derecho (Schedler, 2000: 392), no resulta realista a la hora de comparar sentencias sobre ese mito ni de fundar ningún análisis empírico válido. Siguiendo con el modelo propuesto por Schedler, la realidad parece ser más bien que la regla R ya no opera como un mecanismo causal sino como un material que permite muchas posibilidades de decisión. Su aplicación, en esta concepción crítica, deja de ser mecánica para volverse “creativa” (393), de allí que, la mayoría de las veces no podemos determinar con firmeza cuál es el verdadero y único significado de la ley aplicable. Esto último desalienta aún más el uso de este método.20 Sólo es aconsejable fundar inferencias sobre este método cuando el significado de la ley es claro y preciso y su violación flagrante, de modo que no arroje ninguna duda sobre la falta de independencia del juez. Y es precisamente a partir de estos casos manifiestos que podemos decir que la ausencia de independencia se percibe mejor que su existencia, y ésta se percibe mejor aun en los casos paradigmáticos.21 El análisis de la consistencia axiológica

La evaluación de la congruencia de las decisiones personales con las preferencias de cada juez (inferencia de la dimensión positiva). Cuando el significado de la ley es vago o ambiguo, o cuando se trata de casos de difícil encuadre jurídico (hard cases), no existe modo de analizar la consis20

Tal es así que el mismo Schedler, quien aconseja el uso de este método cuando las leyes son minuciosas y dejan un margen muy estrecho de posibilidades decisorias, no lo lleva a cabo en su estudio sobre la imparcialidad del Instituto Federal de México, a pesar de que afirma que las leyes electorales, en general, son las que menor margen de arbitrariedad permiten al juzgador (Schedler, 2000).

21

Por ejemplo, cuando la Corte de Constitucionalidad de Guatemala ordenó recientemente que debía inscribirse la candidatura del general Ríos Montt, mediante una interpretación casi absurda del texto constitucional, no cabe duda de que ese órgano exhibe falta de independencia.



tencia jurídica de las decisiones judiciales. Más allá de que siempre la ley permite múltiples alternativas, existen leyes más precisas que otras. Y aun a falta de leyes claras, puede que los jueces apliquen reglas que reduzcan la incertidumbre decisoria, como sucede cuando acuden a la jurisprudencia, a la costumbre o a la doctrina. No obstante, la realidad judicial nunca es estática y siempre se presentan casos que no se encuentran en las fuentes del derecho. Cuando se dan estas condiciones, surge el problema de determinar cómo resolver un caso, sobre qué bases un juez debe tomar una decisión. En estas situaciones, la lógica de la argumentación, en vez de determinar la solución jurídicamente correcta, sólo señala un marco de soluciones permitidas. De allí que cualquier decisión que tome sólo tiene una única exigencia: que justifique racionalmente su decisión, utilizando argumentos lógicos y axiológicos.22 De acuerdo con estas premisas podemos estipular la siguiente proposición general: “cuando existen lagunas normativas, el juez independiente resuelve el caso de acuerdo con valores que racionalmente defiende”. Siguiendo con la misma lógica 22

Esta exigencia, cabe recordar, no es más que un corolario de la filosofía moderna, base de la democracia y los Estados liberales. Vale recordar que el Iluminismo, al desechar tanto a la intuición como a la revelación dentro del debate político, institucionaliza a la razón como instrumento primordial de organización social. El lazo entre la democracia y la perspectiva racionalista y universalista del Iluminismo es tan fuerte que no podemos rechazar una sin desdeñar la otra. En principio, ni la intuición ni la revelación deberían fundar explícitamente ninguna decisión pública concreta. Es preciso argumentar, y en su caso, probar (ello sin perjuicio de que muchas personas aparenten argumentar con razones cuando en realidad están movidas por oscuras intuiciones). Sin embargo, la realidad es más bien diferente. Las decisiones políticas (entre las que se encuentran las judiciales) suponen, además de juicios descriptivos y explicativos sobre el mundo empírico y juicios instrumentales, juicios morales. Pensemos, por ejemplo, en aquellas decisiones que disponen la prohibición o permisión del uso de armas, la asistencia médica pública, la prohibición del aborto: todas ellas requieren implícita o explícitamente formular juicios de carácter moral, además de instrumentales y descriptivos. ¿Es posible llegar a una decisión de este tipo únicamente basándose en el conocimiento racional y empírico? Cuando lo que está en discusión son los fines y los valores, ¿sobre qué bases decidir? La mayoría de los filósofos de la moral sostienen que no podemos alcanzar juicios morales absolutos, válidos en el plano intersubjetivo y objetivamente verdaderos. De acuerdo con esta filosofía, el relativismo moral e ideológico es, entre todas las concepciones del mundo, la que lleva implícita la idea de democracia: quien crea que la verdad absoluta y los valores absolutos son inaccesibles a la condición humana debe procurar no tener en cuenta su propia opinión sino también la opinión de los demás. De ello se deriva que la única obligación de todo actor capaz de tomar una decisión colectiva (por ejemplo, el juez) consiste en considerar todos los argumentos y sopesar equitativamente los valores en juego. Ello supondría, por otra parte, cierta consistencia axiológica de parte del juez en la solución de casos análogos.


134


expuesta en el primer método, esta proposición nos permitiría derivar consecuencias observables: cuando existen lagunas normativas, el juez debería exhibir una continuidad valorativa estable en la resolución de casos análogos. Es decir, en situaciones de incertidumbre legal una alternativa para analizar la independencia judicial consistiría en comparar sistemáticamente las decisiones de cada juez para ver si, además de contar con argumentos lógicamente concatenados, coinciden con sus actitudes axiológicas, valores o ideología mantenidos a través del tiempo en la solución de casos análogos. Descartada la idea de que el juez aplica “mecánicamente” la ley, queda en vigor entonces la noción de que el juez “decide” de modo relativamente libre, con un margen mayor o menor de arbitrariedad (dependiendo del texto legal). Ese margen de libertad no significa que el juez decide en el vacío, sino que acude a otros factores extralegales para resolver el caso. Esos factores pueden ser de diversa naturaleza, pero los que aquí importan, los únicos legítimos a falta de otras fuentes del derecho, vienen dados por las leyes de la lógica y los “valores”. Sin entrar a analizar el contenido concreto de esos valores, podríamos postular un modelo ideal en el que los valores se mantienen fijos y constantes a través del tiempo. En este modelo, el juez debería resolver los reiterados casos análogos que se le presentan en congruencia con sus preferencias axiológicas. Postulada esa premisa, se deduce lo siguiente: no deberíamos encontrar diferencias relevantes o cambios bruscos en las concepciones o decisiones de un juez en materias donde los valores en juego son los mismos. Cualquier cambio de este tipo podría ser “sospechoso” de parcialidad o dependencia. Formulamos seguidamente los componentes de esta inferencia: •

Proposición general: “cuando existen lagunas normativas, el juez independiente resuelve el caso de conformidad con los valores que racionalmente defiende”.

•

Consecuencias observables (indicador de confirmación): “la frecuencia de sentencias dictadas en la resolución de casos análogos exhibe un patrón axiológico común”.

•

Regla de inferencia: “todos los casos análogos que exhiban un patrón axiológico común en la resolución de los mismos en condiciones de incertidumbre normativa, es probable que hayan sido resueltos por un juez independiente”.

•

Indicador (de refutación): la frecuencia observada no exhibe un patrón axiológico estable.

Los problemas que presentaría un tipo de medición como ésta radicarían, en primer lugar, en que exige un estudio cualitativo y profundo de un número suficiente de casos judiciales, además de que requiere evaluar cuándo esos casos se resuelven en condiciones de incertidumbre normativa. Por otro lado, también el campo de los valores es de suma indeterminación y sujeto a muchas interpretaciones. Deberíamos saber cuáles son los valores que un juez defiende y la jerarquía que da a los mismos. Hasta ahora no conocemos Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


a ningún juez que haya fijado un listado semejante para darlo a la publicidad y que se someta a él implacablemente. Y aunque se pudiesen determinar con firmeza cuáles son los valores en juego, siempre existirán hechos de difícil encuadre (hard cases). Un estudio de este tipo es el que ha realizado Roberto Gargarella sobre la Corte Suprema de Justicia de Argentina durante el periodo 1990-1997. En dicho estudio Gargarella analiza los patrones axiológicos de los magistrados argentinos a través de sucesivos casos, llegando a la conclusión de que la Corte mantuvo a través del tiempo una consistencia axiológica estable, calificada por dicho autor como de una concepción “conservadora y perfeccionista”. Si aplicamos la lógica de nuestra inferencia, la continuidad axiológica descubierta por Gargarella nos permitiría entonces inferir que la Corte exhibió una cierta independencia durante todo ese periodo. Lo sorprendente de esta conclusión, sin embargo, es que contradice la percepción de la sociedad civil y los resultados arrojados por otros análisis empíricos.23 Habiéndose constatado que la Corte mantuvo una continuidad valorativa estable, ¿podemos inferir la independencia de dicha Corte? La interpretación del hallazgo de Gargarella es difícil, puesto que, además de ser continuos y estables, los patrones axiológicos que fundaban las decisiones judiciales coincidían con los del poder político. En casos así, ¿cómo saber si las decisiones fueron consistentes o más bien respondían a las del poder político? Sólo acudiendo a otras vías de medición podremos saberlo.24 El análisis de la legalidad del proceso (inferencia de la dimensión positiva)

Es obligación de los jueces llevar adelante el proceso judicial de acuerdo con normas prestablecidas. El hecho de que un proceso sea sustanciado en clara violación de las garantías del debido proceso puede ser utilizado como un indicador que permite inferir la deshonestidad del juez (ejemplos: el hecho de que al imputado o procesado por un delito no se le permita ver a su defensor, el hecho de que la policía deshaga prue23

Otros estudios, partiendo desde una metodología completamente diferente, como veremos más adelante, presentan datos indicativos de una clara dependencia política (mientras duró la certidumbre de que el poder político seguiría en el poder) de la corte Argentina. Véase Helmke (1998).

24

Gargarella parece haberse dado cuenta de esta contradicción y la resuelve de este modo: “La Corte ampliada no ha actuado, en el periodo bajo estudio, como una mera boca orientada a hablar con la voz del Ejecutivo. La Corte –según hemos desarrollado– ha desarrollado una concepción propia que ha impregnado la mayoría de sus fallos. Decir esto no se contradice con la idea según la cual, en aquellos casos en donde el Poder Ejecutivo tuvo un interés muy fuerte por alguna solución particular, la Corte tendió a adoptar la decisión preferida por el poder político” (Gargarella, 1998: 454). El problema, vale notarlo, es que da pruebas sólidas de la primer afirmación pero no de la última. Otros estudios (Helmke, 1998) terminarán por aportarlas.


136


bas relevantes con la aprobación del juez, el hecho de que el juez supiera que los testigos habían declarado bajo amenazas o sobornados, etc.). De acuerdo con esto, podríamos estipular las siguientes componentes de la inferencia: •

Proposición general: “el juez independiente lleva adelante el juicio cumpliendo las garantías del debido proceso”.

•

Consecuencias observables (indicador de confirmación): “el juicio se lleva a cabo cumpliéndose con las garantías del debido proceso”.

•

Regla de inferencia: “todos los juicios que se llevan a cabo cumpliéndose con las garantías del debido proceso es probable que hayan sido sustanciados por un juez independiente”.

•

Indicador (de refutación): en el juicio observado existen violaciones a las garantías del debido proceso.

El problema de esta inferencia radica en su validez. Muchas veces, todas estas violaciones al debido proceso, a menos que sean flagrantes, suelen suceder sin el conocimiento del juez. Si así fuera, esos hechos no podrán valer como indicadores de la falta de independencia judicial, sino que valdrán más bien como indicadores de la corrupción de otros órganos del sistema de justicia: fiscales, policía, defensores, empleados administrativos y otros. No conocemos ningún estudio empírico que utilice esta vía para inferir la independencia judicial. Comparación estadística entre resultados y preferencias (la inferencia de la dependencia judicial)

Dijimos que el vínculo que unía a los sujetos de la independencia judicial era el poder, o más propiamente, la ausencia de poder “ilegítimo” sobre el juez o el poder judicial de los demás actores (gobierno, legislativo, partes, organizaciones privadas, etc.). El poder se puede definir como la relación causal entre preferencias y resultados (Dahl, 1963; Cameron, 2002: 135). En otras palabras, un actor A tiene poder sobre otro actor B cuando se desea un resultado particular y logra que B se conduzca de tal modo que obtiene ese resultado. Aplicado a la independencia judicial, significa que ningún otro actor que no sea el propio juez puede determinar el resultado deseado en un caso concreto. Aplicado este argumento a la realidad, tenemos lo siguiente: si pudiésemos determinar o conocer las preferencias de ciertos actores en determinados casos judiciales, así como las preferencias de los jueces, e hiciésemos una comparación estadística entre esas preferencias y los resultados obtenidos en una cantidad de casos suficiente para inferir generalizaciones, podríamos constatar si existe o no una relación de poder entre esos actores y el juez. Daremos el ejemplo proporcionado por Cameron (2002, p.134) para ser más didácticos: Tenemos tres actores: A, B, y J (juez), y dos resultados o contenidos de sentencias: 1 y 2. Se postula que cualquier otro factor influyente en el resultado, como las actitudes axiológicas del juez, los hechos y las leyes se mantienen constantes, de Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


modo que permiten la comparación. En el cuadro 5 tenemos la siguiente secuencia de preferencias y resultados. CUADRO 5 Observación

A prefiere

B prefiere

J prefiere

R: decisión judicial o resultado del juicio

1º

1

1

1

1

2º

1

2

1

1

3º

2

1

2

2

4º

1

2

2

2


Supongamos que tenemos únicamente la observación Nº 1. Con ella no podemos inferir ningún vínculo entre A, B y J. Ahora agregemos la observación Nº 2. En ésta puede observarse que B no tiene poder sobre el resultado, pero aún resta saber si lo tiene A. Si al análisis le incorporamos las otras dos observaciones, podemos ver que A tampoco tiene poder sobre el resultado. A medida que aumentemos las observaciones, y mientras mantengamos constantes las demás variables intervinientes, la relación entre preferencias y resultado podrá ser determinada con mayor precisión. Si la relación entre J y R es significativa, podemos concluir que el juez es independiente y que no ha sido influido por otros actores. Si, en cambio, la relación es significativa sólo entre A y R, entonces podemos inferir que existe una relación de dependencia entre J y A. Es decir, si examinando la correlación entre las decisiones de J y los intereses de las partes u otros actores, encontramos que las decisiones coinciden sistemáticamente con las posiciones de determinado actor, podemos inferir cierta probabilidad de que no se hayan tomado independientemente. Hacemos explícitos seguidamente los componentes de la inferencia: •

Proposición general: “el juez dependiente tiende a resolver los casos a favor de los sujetos que ejercen injerencias impropias”.

•

Consecuencias observables (indicador de confirmación): “la frecuencia observada de casos resueltos registra una tendencia a favorecer a determinadas categorías de sujetos”.

•

Regla de inferencia: “el conjunto de los casos resueltos que registre una frecuencia tendiente a favorecer a determinadas categorías de sujetos, probable hayan sido resueltos por un juez dependiente de los mismos”.

•

Indicador (de refutación): la frecuencia observada no registra una tendencia clara a favorecer a determinadas categorías de sujetos”.


138


En el cuadro 6 mencionaremos algunos ejemplos de estas aproximaciones en la literatura contemporánea: CUADRO 6 Problemas de medición Nombre

Unidad de análisis

González Casanova (1974)

Corte Suprema Cuantitativo México

3.700 amparos contra del Estado.

Schwartz (1973)

Corte Suprema Cuantitativo México y USA

108 amparos contra el partido de gobierno.

Salzberger (1993)

Corte Apelaciones Reino Unido

Cuantitativo

Decisiones a favor y en contra del gobierno.

Helmke (1998)

Corte Apelaciones Argentina

Cuantitativo

Casos en los que el Estado es parte o en los que se trata la constitucionalidad de un decreto.

Merino (1999)

Tribunal Electoral México

Cuantitativo

Decisiones a favor y en contra de los partidos y del Consejo Electoral.

Salzberger y Fenn (1999)

Corte Apelaciones Reino Unido

Cuantitativo

Decisiones a favor y en contra del gobierno

Ramseyer y Rasmusen (2001)

Poder judicial Japón

Rattner y Salzberger Corte Apelaciones (2000) Israel Salzberger (2001)

Método

Cuantitativo Cuantitativo

Muestra

Decisiones a favor y en contra del gobierno. Decisiones a favor y en contra del gobierno.


Este tipo de técnica de medición adolece de algunos inconvenientes. •

En primer lugar, necesitamos recoger una muestra representativa de casos que nos permita generalizar los resultados. Esto supone una labor de investigación y de recogimiento de datos muy grande y, a veces, costosa.

•

En segundo lugar, necesitamos determinar las preferencias reales de los actores, lo cual la mayoría de las veces es imposible. En muchas ocasiones, ni siquiera es posible observar la existencia de estos actores en la relación causal, puesto que no sólo se trata de conocer la injerencia indebida de las partes, sino también de terceros ajenos al proceso. Y si bien las preferencias de las



partes son de fácil observación porque están expresadas en escritos y documentos, no sucede lo mismo con las de los actores extraños al proceso, cuyas influencias casi nunca se hacen visibles. Por si fuera poco, deberíamos saber también cuál es la preferencia real del juez (y no meramente la expresada o inferida en la sentencia, decisión judicial o resultado del juicio), cosa que tampoco sabremos a menos que logremos penetrar en sus pensamientos. De allí que, si aún quisiéramos medir la independencia mediante este método, deberíamos acudir a inferencias mucho más débiles, por ejemplo, teniendo en consideración exclusivamente las preferencias de A, B o cualquier otro sujeto. Pero en este caso, nunca sabremos si los resultados responden a las verdaderas preferencias axiológicas de J porque no habremos controlado esta variable. No se trata sólo de saber si J tiende a dictar sentencias a favor de las preferencias de B, se trata de saber también si lo hace en razón de injerencias indebidas, intereses personales o simpatías preconcebidas a favo de determinados actores. •

El tercer problema, y tal vez el más importante, es que hay evidencias muy fuertes para conjeturar que la variación de los resultados del juicio no sean exclusivamente producto de las injerencias impropias, y que sean explicables por otras variables alternativas que no se han tenido en cuenta, como la legalidad de la acción que se impugna o su relevancia institucional.25 Es decir, el hecho de que determinado porcentaje de sentencias haya sido en favor de cierto actor (por ejemplo, sentencias a favor del Estado), no prueba la dependencia del juez, porque bien podría significar que dicho actor tiene razón, es decir, que se conduce legalmente.26 Pero, ¿cómo evaluamos la legalidad de la conducta? Necesitaríamos, otra vez, de personas con una formación jurídica igual o superior a la del propio juez para determinarlo caso por caso. Helmke propone observar si la corte o el tribunal superior falla sistemáticamente a favor de determinado actor “revocando” una sentencia de un tribunal inferior que decidía en su contra. Esto, para dicha autora, podría constituir un indicio de “dependencia” de la corte más fuerte que la mera relación de sentencias dictadas a favor o en contra. Es oportuno destacar, sin embargo, que este indicio no nos serviría para analizar jueces de

25

Mediciones que presentan estos problemas: González Casanova (1970); Schwartz (1973); Salzberger (1996); Salzberger y Fenn (1999); Rattner y Salzberger (2000).

26

El hecho de que un juez decida sistemáticamente a favor de cierto actor puede significar, simplemente, que dicho actor tiene razones jurídicas válidas para actuar como lo hace, y que las partes que impugnan o cuestionan su conducta lo hacen de manera temeraria e infundada.


140


primera instancia. Este indicador, vale apuntarlo, se basa en una hipótesis estocástica: dos opiniones tienen más probabilidades de acertar que una sola. Sin embargo, desde el momento en que la ley permite varias posibilidades, la hipótesis resulta de difícil contrastación. El control de la variable “legalidad de los hechos”, ciertamente, constituye la mayor debilidad de estos estudios. •

La relevancia de los hechos también es un factor que debe tenerse en cuenta: no es lo mismo que un juez decida desfavorablemente un caso en donde el Estado sólo tiene un interés formal, que en un caso de relevancia institucional (Rossen, 1987: 12; Larkins, 1996: 617; Helmke, 1998: 9). Eso significa que deberíamos observar también la relevancia del caso para constatar si existe dependencia o independencia. De los estudios expuestos arriba, sólo el de Helmke27 controla de un modo muy innovador esta variable.28

•

En cuarto lugar, en casos donde la identidad de los actores es la misma (por ejemplo, el Estado en materia contencioso-administrativa, en casos concernientes a la constitucionalidad de decretos, o cuando el Estado es parte)

27

Helmke investigó la independencia judicial de la Corte Suprema argentina respecto al poder ejecutivo durante el periodo 1976-1995, y seleccionó aquellos casos en donde el gobierno era parte o donde se discutía la constitucionalidad de algún decreto. En una primera aproximación (sin control de las variables), constató que la Corte había decidido en contra del gobierno en un porcentaje mayor durante el régimen militar (37%) que durante el gobierno de Alfonsín (33,8%) o el gobierno de Menem (27,7%). Introduciendo las variables de control, Helmke descubre que la relación varía significativamente. En casos de relevancia institucional, la Corte decidió un 51% en contra del Estado durante el régimen militar, un 43,9% durante el gobierno de Alfonsín, y un 31,7% durante el gobierno de Menem. En casos decididos a favor del Estado, cerca la mitad de las decisiones se explican por la legalidad de las acciones del Estado durante el régimen militar y el gobierno de Alfonsín, mientras que durante el gobierno de Menem la proporción se reduce a un cuarto (Helmke, 1998: 10), vale decir, tres cuartos de los casos podrían ser explicados, con cierta probabilidad, con base en la dependencia de la Corte.

28

Para medir la relevancia del caso, Helmke toma como parámetro el hecho de que los jueces de la Corte expresen de modo individual y acabado sus argumentos y no adhieran simplemente a lo argumentado por otro, o el hecho de que existan votos en contra y a favor. La hipótesis subyacente es que la expresión acabada de los argumentos constituye una señal de la relevancia del caso. Los jueces trabajan en condiciones de tiempo limitadas en relación con la carga de trabajo, y sólo en cuestiones muy importantes volcarán su esfuerzo para expresar consistentemente sus argumentos o para disentir de lo expresado por otros jueces. Vale apuntar, sin embargo, que la hipótesis no está del todo confirmada: Kluger (1976), Epstein y Knight (1998) aportan evidencias que permiten inferir que en casos de relevancia los jueces tienden a tomar decisiones unánimes, mientras que otros estudios empíricos más recientes (Epstein y Segal, 2000: 7) aportan evidencias contrarias.



esta aproximación metodológica es más accesible; no sucede lo mismo, en cambio, cuando pretendemos medir la independencia judicial respecto de otros actores (por ejemplo, empresas privadas nacionales o extranjeras, fuerzas armadas, instituciones religiosas, etc.). La búsqueda de casos –en los que algunas de estas partes se encuentren involucradas– dentro de la gran variedad de jurisdicciones existentes, supone otra vez un esfuerzo de investigación muy grande y que puede consumir mucho tiempo. Además, si bien no habría problemas para constatar la identidad de las partes, deberíamos encasillar dicha identidad en categorías más generales como por ejemplo: “empresas privadas nacionales”, “empresas privadas extranjeras”, “militares”, o categorías análogas dependiendo del vínculo que investiguemos. Sin embargo, existen categorías que podrían ser utilizadas pero de las que difícilmente contamos con la información relevante (por ejemplo: el perfil socioeconómico de las partes, su religión, su nivel educativo, etc.). Generar datos sobre el perfil sociológico o ciertas características genéricas de los litigantes no es imposible, pero supone, sin lugar a dudas, un esfuerzo aún mayor. •

No podemos postular que la independencia judicial sea un fenómeno monolítico. La constatación de que determinado tribunal, por ejemplo, sea dependiente de determinados actores políticos no nos permite aplicar ese resultado a todo el universo de los jueces de un país. Eso significa, por tanto, que a menos que tomemos una muestra representativa, o que lo justifiquemos de algún modo (por ejemplo, argumentando que las decisiones de la corte se convierten en doctrina obligatoria para los tribunales inferiores, o que dichas constataciones están determinadas por un conjunto de instituciones comunes a todos los jueces) no podremos realizar inferencias externamente válidas. Esta aclaración es muy importante porque la tendencia general en la literatura contemporánea consiste en medir exclusivamente el grado de independencia de la Corte Suprema respecto del gobierno de turno. Es escasa la literatura, en cambio, que aborda la independencia de los tribunales inferiores respecto a otros agentes que no sea el gobierno. Este campo de análisis puede ser muy prometedor, porque muchos casos importantes que se ventilan en los tribunales no llegan a la corte, y no siempre la relación de dependencia se configura respecto al gobierno. Muchos países han tenido y tienen experiencia con cortes adictas a las Fuerzas Armadas, o subordinadas a partidos políticos de la oposición, o tribunales sobornables por elites económicas.

•

Por último, el vínculo de dependencia que se quiere demostrar o inferir debe ser causalmente relevante, lo cual debe ser justificado o argumentado. Sólo si tenemos razones para creer que determinadas señas de identidad (el estatus social, la afiliación partidaria, el sexo, etc.), o determinadas categorías


142


de litigantes pueden introducir distorsiones en las decisiones judiciales vale la pena iniciar un estudio de esta naturaleza. Para ello, deberíamos inquirir previamente en la dinámica del sistema político general. Pasemos ahora a las siguientes mediciones alternativas de la independencia judicial. Medición de instituciones formales y prácticas informales (inferencia de la independencia judicial)

Dados los problemas que presenta la medición de la independencia a través de la comparación estadística entre preferencias y resultados, la literatura contemporánea ha optado por otra forma de medición indirecta (o inferencial), consistente en la constatación de aquellas variables que de acuerdo con la teoría tienden a evitar e impedir la existencia de coerciones o injerencias indebidas en el proceso de decisión judicial. Es decir, no se trata aquí de medir el vínculo entre determinados actores con determinado juez, sino en constatar la existencia de ciertas variables institucionales que la teoría justifica como factores institucionales instrumentales a la independencia judicial. De este tipo de mediciones, es posible distinguir dos clases: a)

Aquéllas tendientes a comprobar la existencia de determinadas normas o garantías formales. A este tipo de medición la denominaremos “de iure” o “formal”, y consiste en la constatación de que aquellas normas o instituciones formales que se supone que tienen un impacto favorable en la eliminación de injerencias indebidas (por ejemplo, cargo vitalicio, intangibilidad de los sueldos, competencias ancladas en la Constitución, inmunidad personal, etc.) se encuentran reconocidas por el sistema legal.

b)

Aquéllas tendientes a comprobar el efectivo cumplimiento de variables o modelos normativos tendientes a evitar injerencias indebidas. Este tipo de mediciones comienzan estipulando determinados estándares o modelos normativos que tienen una justificación teorética, de los que posteriormente se contrastan con la realidad por medio de valoraciones (mediante expertos o encuestas, con o sin operacionalización de variables) acerca del grado en el que los hechos se aproximan a dichos ideales. Denominaremos a esta segunda clase como “mediciones de facto”.29 En ambos casos, los componentes del silogismo inferencial son similares:

29

El término es un poco arbitrario, pero sirve para distinguir las mediciones que plantean un modelo o estándar normativo, e indagan el grado de cumplimiento del mismo en la realidad, de aquellas que sólo pretenden constatar el reconocimiento formal de las mismas.



•

Proposición general: “las garantías institucionales tienden a favorecer la independencia de los jueces”.

•

Consecuencias observables (indicador de confirmación): “es posible detectar un número suficiente de garantías que favorecen la independencia judicial” (versión formal). O “es posible detectar que determinadas garantías o modelos normativos que favorecen la independencia judicial se cumplen” (versión “de facto”).

•

Regla de inferencia: “todos los países que registran un número suficiente de garantías formales que favorecen la independencia judicial (versión de facto: que se registre que dichas garantías o modelos se cumplen), es probable que cuenten con jueces independientes”.

•

Indicador (de refutación): no se registra el reconocimiento formal de esas garantías (versión formal o de iure) o el cumplimiento de esas garantías o modelos (versión de facto).

Antes de señalar las ventajas y los problemas de cada aproximación, daremos algunos ejemplos. Comencemos con la versión formal de este tipo de mediciones: Mediciones formales o “de iure” (cuadros 7 al 14) CUADRO 7 Nombre del Index

Dimensiones

Cuantificación

Feld y Voigt (2002) De iure index of judicial independence

Competencias de la corte Cada dimensión tiene varios estipuladas en la componentes Constitución. formales. A la Proceso de selección constatación de de jueces esas normas se le Estabilidad del mandato asigna un puntaje ponderado. Legitimación

Nivel de medición

Agregación

Intervalo Se suman todos los puntos y se divide por el número de variables de las que se pudo obtener datos.

Asignación de casos Control de constitucionalidad Publicidad Fuente: elaboración del autor.


144


CUADRO 8 Nombre

Dimensiones

Componentes

Medición

Agregación

Rossen (1987)

Integridad

Cuatro componentes

Cualitativa y objetiva: constatación de garantías

Sin agregación

Independencia personal

Siete componentes


CUADRO 9 Nombre del Index

Dimensiones

Cuantificación

Nivel de medición

Agregación

Blasi and Cingranelli (1995)

Remoción de jueces limitada: estabilidad en el cargo

No previsto en la Constitución — 0

Ordinal

Sin agregación

Audiencias públicas

Previsto parcialmente en la Constitución — 1

Cargos judiciales ocupados por profesionales

Previsión completa en la Constitución — 2

Autonomía fiscal Separación de poderes Revisión judicial Sistema recursivo jerárquico Fuente: elaboración del autor.



CUADRO 10 Nombre

Dimensiones

Cuantificación

Nivel de medición

Agregación

Camp Keith (1999) Índice de previsión constitucional sobre independencia judicial

Plazos garantizados

No previsto en la Constitución — 0

Ordinal

Sin agregación

Agregación

Decisiones finales Jurisdicción exclusiva Inexistencia de cortes especiales o militares

Previsto parcialmente en la Constitución — 1 Previsión completa en la Constitución- 2

Autonomía fiscal

Cortes militares con jurisdicción para tratar casos de ciudadanos Proceso meritocrático de comunes — (-1) selección de jueces Control de Revisión judicial constitucionalidad por otras ramas que no sea Sistema recursivo el poder judicial — (-1) jerárquico Separación de poderes


CUADRO 11 Nombre

Dimensiones

Nivel de medición

Hanssen (2002)

Selección de jueces por concurso

Categórica Sin agregación

Selección de jueces a través de afiliación partidaria



146


CUADRO 12 Nombre

Dimensiones

Cuantificación

Nivel de medición

Agregación

Herron y Randazzo (2002)

Estabilidad

Vitalicio— 1.

De intervalo

Sin agregación

No vitalicio 0 Selección

De 1 a 3 dependiendo de las instituciones que intervienen

Acceso (legitimación)

Más limitado 1 Instituciones locales o nacionales 2 Cualquier persona 3

Revisión judicial Control estipulado en la (control de constituciona- Constitución -1 lidad) No garantizado en la Constitución — 0 Fuente: elaboración del autor.

CUADRO 13 Nombre

Dimensiones

Cuantificación

Nivel de medición

Agregación

La Porta et al., (2002)

Tiempo del mandato: De la Corte Suprema De tribunales contenciosoadministrativos.

Vitalicio - 2 Más de 6 años - 1 Menos de 6 - 0

De intervalo

Sin agregación

Control judicial de la administración

Sí -1 No-0

Existencia de la regla “obligatoria” del precedente

Sí -1 No-0




CUADRO 14 Nombre

Dimensiones

Cuantificación

Nivel de medición

Agregación

Smithey e Ishiyama (2000)

Posibilidad de que las sentencias que declaran la constitucionalidad de las normas puedan ser revocadas por otros actores.

- Claramente prohibido por la Constitución - 0 - Sin mención en la Constitución - 1

De intervalo

Alcance del control judicial de constitucionalidad

- Control abstracto y a priori - 1 - A priori pero limitado a ciertas materias - 0,5 - Control a posteriori y mediando caso concreto - 0

Se suman los puntajes y se divide por la cantidad de variables. Corre de 0a1

Tiempo del mandato judicial

- Vitalicio - 1 - Más de dos periodos legislativos - 0,66 - Menos de dos periodos legislativos - 0,33 - Menos o igual a un periodo legislativo - 0

Actores que participan en la selección de los jueces

- Un solo actor - 0 - Participan dos - 0,5 - Más de dos - 1

Quién crea las normas - El poder judicial - 1 que rigen el proceso - Legislatura - 0 judicial y la organización administrativa Dificultad en remover jueces

- Sin mención de la Constitución - 1 - Mención abstracta de que jueces son removidos por mala conducta - 0 - Mención específica de conductas que dan lugar a remoción - 0,5



148


Problemas de medición

Este tipo de mediciones es el más fácil de lograr y el de menor coste, porque supone únicamente comprobar la existencia de determinadas previsiones legales o constitucionales. Como dijimos, existen diversas cláusulas –relacionadas con el sistema de selección de jueces, la promoción, el salario o el presupuesto de la justicia, entre otros– que fueron promulgadas con la finalidad de preservar la independencia judicial. Se trata, pues, de observar si dichas disposiciones se encuentran vigentes o no. En esa misma línea, muchos trabajos no hacen más que catalogar y analizar normativamente estas previsiones.30 El estudio de estos mecanismos es importante para confeccionar un diseño institucional efectivo, pero no agota la cuestión de la independencia judicial, porque la mayoría de estas previsiones pueden ser ignoradas, violadas o manipuladas, y la información sobre la violación de las mismas sólo podrá obtenerse recogiendo datos sobre hechos o prácticas. Más aún, muchas investigaciones han arrojado resultados elocuentes: las protecciones formales no constituyen garantías seguras para el logro de una real independencia (Voigt, 2000; Domingo, 1999). Y viceversa: en algunos países es posible hallar un grado alto de independencia a pesar de que no cuentan con previsiones formales adecuadas para ello (Salzberger, 1993; Salzberger y Fenn, 1999). Brevemente: si bien las normas o instituciones formales son importantes, no aseguran la independencia “real”, que es justamente lo que la ciencia política trata de medir. De allí que necesitemos hurgar en los hechos y las prácticas informales, que es lo que pretenden las mediciones que siguen a continuación. Mediciones de facto

Este tipo de medición intenta constatar el cumplimiento efectivo de una serie de garantías o modelos normativos que se cree –justificadamente– que aseguran la independencia judicial (véanse cuadros 15 al 19). CUADRO 15 Nombre

Dimensiones

Blackton, 1. Nombramiento y Amideast evaluación de jueces (en 2. Sistema disciplinario Hammergren, 2001) 3. Intervención impropia del ejecutivo

Cuantificación

Nivel de medición

Agregación

Subjetiva: valoración de expertos

Ordinal (1-4)

No aparece


30

En la misma línea, también pueden citarse los trabajos de Cappelletti (1988), American Bar Association (En Hammergren, 2001), Hammergren (2001), Usaid (2001).




Dimensiones

ABA/CEELI Preselección y (1999) (Ver nombramiento de Hammergren, jueces 2001) Educación y entrenamiento

Estándares Medición normativos 2 ítems

2 ítems

Objetiva y subjetiva. Valoración de expertos e indicadores subjetivos (ver Hammergren, 2000)

Nivel de medición

Agregación

Ordinal (5-1) cada ítem.

Aditivo. Se suma cada componente y se ubica a los países en función de cuatro categorías:

Presupuesto y salarios

8 ítems

Salvaguardias frente a influencias impropias

4 ítems

Jurisdicción y poderes judiciales

4 ítems

Transparencia del proceso

3 ítems

2) 100-133: independiente

Ética

2 ítems

3) 67-99: controlado

Condiciones laborales

2 ítems

Asignación de casos

2 ítems

Apoyo del sistema judicial por ONG

2 ítems

1) 134-165: muy independiente

4) 0-66: muy controlado



150


CUADRO 17 Nombre

Estándares normativos

Medición

Nivel de medición

Agregación

Auditoría ciudadana sobre calidad de la democracia Estado de la NaciónCosta Rica (2002)

El sistema de selección de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia preserva la independencia de poderes

Evaluación de expertos (subjetivos) e indicadores objetivos

Ordinal (de acuerdo con la valoración subjetiva del panel evaluador).

No hay agregación.

Los funcionarios que ejercen la autoridad policial y jurídica son nombrados mediante reglas técnicas, abiertas al escrutinio público.

Se acudió también a 1. Incumplimiento registros severo. administrativos. 2. Incumplimiento Encuestas general. disponibles. Estudios 3. Cumplimiento previos medio. 4. Cumplimiento general. 5. Cumplimiento pleno.

Fuente: elaboración del autor. NOTA: el objeto de la auditoría ciudadana consistió en medir la calidad democrática de la justicia en Costa Rica, de allí que sus artífices elaboraron un conjunto mucho más amplio de estándares que los dos que se consignan aquí. En este cuadro sólo mencionamos aquellos dos que se asocian con el concepto de independencia judicial.


Dimensiones

Estándares Medición normativos

Hammergren 1. Selección de jueces Varios (2001) componentes 2. Manejo de la carrera por cada judicial dimensión 3. Administración interna 4. Recursos 5. Procesos judiciales 6. Profesión legal

Nivel de medición

Valoraciones Ordinal de expertos, grupos panel, jueces, abogados, etc., justificada en información objetiva

Agregación Sugiere que se sume cada puntaje y se divida por la cantidad de componentes. También sugiere la ponderación de componentes o el uso constructivo de la redundancia.

Fuente: elaboración del autor. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.



Indicadores

Cuantificación

Agregación

Voigt (2000)

Tiempo efectivo promedio de mandato

Tiempo efectivo promedio X 0,05

Desviación del tiempo efectivo respecto del plazo legal

Sí- 0

Remoción de juez antes de terminar su plazo legal

Sí- 0

Se suman todos los puntos y se divide por el número de variables de las que se pudieron obtener datos

Número de veces que la composición de la corte ha sido cambiada: - 0 - 1a2 - 3a4 - 5a6 - 7a8 - Más

1 0,8 0,6 0,4 0,2 0

Salario del juez se mantuvo constante en términos reales

Sí- 1

Presupuesto se mantuvo constante en términos reales desde 1960

Sí- 1

Número de veces que otras ramas de gobierno no actuaron para hacer efectiva una decisión judicial: - 0 - 1a2 - 3a4 - 5a6 - 7a8 - Más Número de veces que la Constitución fue modificada en cuanto a las competencias de la Corte Suprema: - 0 - 1a2 - 3a4 - 5a6 - 7a8 - Más

1 0,8 0,6 0,4 0,2 0 1 0,8 0,6 0,4 0,2 0



152



Este tipo de mediciones constituye avances muy fecundos sobre el tema de la independencia judicial. A priori, aporta evidencias preliminares que permitirían inferir (con los reparos que más abajo se exponen) que no existe una relación significativa entre previsiones formales e independencia real. En segundo lugar, mediante la estipulación de pautas o estándares normativos, así como la de las operaciones necesarias para contrastar su grado de cumplimiento, algunas de estas técnicas permiten la comparación entre realidades muy diversas. Es preciso destacar, sin embargo, que no todas las mediciones presentan pautas universales ni todas ellas operacionalizan sus variables de un modo reproducible ni fiable. En esta línea de medición, es preciso distinguir dos tipos: Métodos de auditoría: características

•

Finalidad: detectar problemas para implementar reformas.

•

Técnicas de recogimiento de información múltiples.

•

Carece de conceptualización rigurosa.

•

Carece de pautas o estándares normativos universales.

•

Falta de integración de las dimensiones medidas con la teoría.

•

Desagregación de dimensiones no justificada.

•

No permite la construcción de índices agregados.

•

Resultados no comparables.

Ejemplos: Usaid (1998), Bureau of Justice Assistance (1997), Auditoría ciudadana sobre calidad de la democracia en Costa Rica.31 Métodos comparativos: características

•

Pretende lograr resultados comparables.

•

Integración de dimensiones con la teoría.

•

Requiere de estándares normativos o proposiciones generales aplicables a todo el universo.

•

Conceptualización rigurosa.

•

Justificación de la desagregación de dimensiones.

•

Operacionalización de variables explícita y reproducible.

31

Proyecto Estado de la Nación (2001), Documento de Trabajo No. 2: auditorías ciudadanas sobre la calidad de la democracia: reflexiones sobre su potencial cívico y académico.



•

Nivel de medición justificado. Validez interna y fiabilidad de indicadores.

•

Es posible la construcción de un índice agregado si se toman los recaudos necesarios.

•

Finalidad: medir conceptos para contrastar hipótesis.

Si tenemos en cuenta estas distinciones y evaluamos los trabajos de medición expuestos, podemos hacer las siguientes consideraciones: a)

No tenemos una teoría integral que dé razón de cuáles son las condiciones mínimas suficientes para asegurar la independencia judicial ni cómo ponderar el peso de las mismas. Los trabajos de ABA/Ceeli y el de Hammergren (2001) constituyen, tal vez, los listados más consistentes y justificados con la teoría y la praxis de la independencia judicial. A pesar de que no recogen mediciones concretas y, por tanto, no pueden valorarse los resultados de ambas técnicas, la crítica que se le puede realizar a estas propuestas es que adolecen de las dificultades y los sesgos propios de pretender operacionalizar dichas variables por medio de valoraciones de expertos, disminuyendo la validez y fiabilidad de los indicadores.

b)

El trabajo de Feld y Voigt (2002), por el contrario, es el único que utiliza indicadores objetivos para operacionalizar las variables tenidas en cuenta. Sin embargo, el autor omite, a diferencia de ABA/Ceeli (véanse también las recomendaciones de Hammergren), la rivalidad con los hechos de algunos estándares que la teoría tiene por importantes: el sistema de nombramiento y promoción de jueces, el sistema de asignación de casos, la existencia de tribunales especiales, por nombrar algunos. Resulta curioso constatar que algunas de estas variables –en su dimensión formal– fueron contempladas en el índice “de iure”, y no han sido contrastadas empíricamente en su índice “de facto”. Dichas omisiones suponen un grave problema que puede afectar aún más la validez de las mediciones. La validez en la medición de un concepto supone, también, que se midan todos los componentes y no sólo los que se tienen a mano (este empobrecimiento conceptual se denomina underspecification). En la misma línea se puede ver claramente que algunos de los indicadores utilizados por Feld y Voigt no reflejan con precisión el concepto que se pretende inferir. Por ejemplo, el hecho de que el tiempo de mandato de un juez se haya interrumpido puede obedecer a múltiples razones, no necesariamente a la existencia de injerencias impropias. Señalamos algu nos indicadores adicionales a los propuestos por Feld y Voigt que podrían tenerse en cuenta para la confección de un índice “de facto” más completo:

•

Número de amenazas contra los jueces por cada 100 jueces.


154


•

Número de veces que el sistema de justicia es intervenido, vedado, o cerrado por decreto o ley formal cada 10 años.

•

Número de traslados injustificados de jueces a localidades no deseadas donde no pueden ejercer o cumplir adecuadamente sus labores, cada 100 jueces.

•

Porcentaje del presupuesto asignado al servicio de justicia en relación con los ingresos totales del Estado.

•

Número de estados de sitio decretados cada 10 años.

•

Cantidad de dinero asignada a insumos (papel, personal administrativo, salarios) en relación con la carga de trabajo y el número de jueces.

•

Número de veces que se reducen o se cambian los años y beneficios de retiro voluntario, cada 10 años.

•

Número de veces que se reduce el salario de los jueces, vía impuestos u otro mecanismo, cada 10 años.

•

Número de indultos o de leyes con aplicación retroactiva que revocan decisiones judiciales específicas, cada 10 años.

•

Número de jueces removidos por año por cuestiones disciplinarias, cada 10 años.

•

Cantidad de materias sujetas a tribunales administrativos sin control judicial posterior, cada 10 años.

c)

De manera más general, podemos decir que las hipótesis sobre las que se basan estas inferencias no se encuentran rigurosamente confirmadas. Muchas de las garantías y los modelos estipulados tienen un origen teórico sólido; otros, en cambio, provienen de la praxis. Si los indicadores utilizados no dejan dudas sobre su validez para medir el concepto de “independencia institucional o estructural”; si resultan dudosos, en cambio, como indicadores para medir de manera indirecta o inferencial el concepto de independencia judicial. La precaución es pertinente, a pesar de que este tipo de mediciones indirectas que se basan en hipótesis no contrastadas es muy común en ciencia política (habida cuenta que el cúmulo de conceptos no observables directamente es muy grande). Es decir, no debemos alarmarnos por basar nuestras inferencias en semejantes hipótesis si éstas se derivan de un cuerpo de conocimientos teóricos sistemático y organizado lógicamente; sin embargo, debemos ser precavidos a la hora de exponer los resultados de nuestras investigaciones: nunca podremos afirmar tajantemente a partir de este tipo de inferencias de probabilidad. La conclusión que se sigue de estas consideraciones es que conviene justificar la utilización de cada una de las garantías o los modelos utilizados.



d)

Otro problema que presentan estas técnicas de medición reside en la agregación de los datos en índices. Para pasar a una fase de agregación, previamente deberíamos estar seguros de no haber incurrido en redundancia o superposición (conflation) en la conceptualización de las dimensiones (Munck y Verkuilen, 2002), ni en sobreespecificación (o viceversa: reducción arbitraria) de los componentes que integran el marco referencial del concepto. Vale decir, las dimensiones a medir deben ser suficientes, exhaustivas y excluyentes. Estas características son de difícil logro puesto que, en este tipo de mediciones, aún no sabemos cuántas ni cuáles son las variables o componentes a tener en cuenta, vale decir, el marco referencial permanece “abierto”. Por otro lado, deberíamos ponderar el peso de cada uno de estos componentes para saber qué puntaje asignarle, puesto que, como expusimos más arriba, se trata de indicadores indirectos y no de indicadores directos. La ponderación que hace el índice “de facto” de Feld y Voigt (2002) parece ser intuitiva, y no responde a razones teoréticas. Más adecuado es el procedimiento sugerido por ABA/Ceeli de sumar todos los puntos y asignar categorías a determinadas cantidades o secuencias de números. De este modo no se pierde información y se evita ponderar el peso de las variables. Deberíamos seguir este procedimiento hasta tanto tengamos noción de cuál es el grado de relevancia de cada variable en la independencia judicial. Para ello sugerimos lo siguiente:

•

No incurrir en agregación de datos y medir cada componente o variable por separado.

•

Correlacionar los componentes entre sí. Aquellos componentes que exhiban correlaciones significativas y positivas estarían indicando que podrían encuadrarse en una misma dimensión y, por tanto, podríamos combinarlos en un índice agregado.

•

La ponderación de cada una de estas variables sólo podría lograrse correlacionándolas con otras mediciones obtenidas por otros métodos (por ejemplo, correlacionado los resultados de la comparación estadística con las mediciones individuales de cada variable institucional).

Medición por medio de percepciones

Este tipo de mediciones consiste en indagar la opinión de ciertos actores relevantes sobre el grado de independencia de que goza un sistema de justicia. Se diferencia respecto de las mediciones de facto que utilizan valoraciones de expertos, en que aquí no existen pautas o estándares normativos que permitan inferir el concepto de independencia. La independencia judicial se valora, por ende, como un todo o como un resultado. Hacemos esta aclaración porque también en las mediciones de facto analizadas es posible encontrar evaluaciones enteramente subjetivas, pero éstas pretenden ir más allá Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

156


y fundar las inferencias de componentes observables que enriquecen la información. A continuación se expone el silogismo inferencial sobre el que se basa este método: •

Proposición general: “las percepciones de los actores de un sistema de justicia reflejan adecuadamente la realidad objetiva de la independencia judicial en determinado país”.

•

Consecuencias observables (indicador de confirmación): “el conjunto de percepciones observadas de los actores de un sistema de justicia en determinado país registra una tendencia a señalar que el juez o el poder judicial es independiente”.

•

Regla de inferencia: “todos los sistemas de justicia cuyos actores registran una tendencia a percibir que los jueces o el poder judicial son independientes, es probable que cuenten con jueces objetivamente independientes”.

•

Indicador (de refutación): no se registra una tendencia a percibir la independencia judicial por parte de los actores de un sistema de justicia en determinado país.

Las técnicas pueden variar dependiendo del nivel de medición elegido y de los sujetos indagados: jueces, ciudadanos, usuarios expertos o usuarios no expertos, así como de otros agentes del sistema de justicia. Ejemplo clásico de este tipo de medición es el trabajo de Kenneth Johnson, quien diseñó un escalafón de independencia judicial de las cortes supremas de 20 países de Latinoamérica entre 1945 y 1975, mediante la realización de cuestionarios a 84 expertos en la materia. También es dable destacar el trabajo de Toharia (1999: 18) que expone, en el año 1997, la opinión de los ciudadanos españoles sobre algunas dimensiones de la justicia, entre ellas la imparcialidad y la independencia. Más riguroso y consciente de las limitaciones propias de este tipo de mediciones, el estudio sobre independencia judicial en Nicaragua de Díaz Rivillas y Ruiz Rodríguez (2003) mide las percepciones sobre la independencia judicial de los jueces para analizarlas en su contexto institucional, logrando combinar eficazmente datos históricos, instituciones, indicadores objetivos y percepciones. Otras fuentes que podemos encuadrar dentro de esta tipología es la World Business Environment Survey (WBES), dirigida a medir las percepciones de inversores internacionales acerca de numerosos tópicos que se tienen en cuenta a la hora de invertir en un país. Entre esos tópicos figuran las cualidades de un sistema legal, y entre ellas las percepciones sobre la imparcialidad, honestidad y transparencia de un sistema de justicia. El nivel de medición es ordinal, corre del 1 al 6 (Djankov, La Porta et al., 2002).




Estas mediciones resultan válidas como indicadores de la cultura o del pensamiento de determinados sujetos; la validez es más discutible, en cambio, si se interpretan como indicadores indirectos de la independencia judicial. Ello es así porque es usual que el cambio de las percepciones se produzca de manera más lenta que el cambio en el estado de cosas. Por tanto, es probable que los usuarios de un sistema de justicia tarden en reconocer los avances producidos en materia de independencia judicial. De otro lado, no resulta difícil descubrir que algunos poderes judiciales de reconocida independencia reciban valoraciones de baja confianza o impresiones negativas por parte de la población (Hammergren, 2000: 7). El hecho es así porque la hipótesis sobre la que se basa este método es empíricamente refutable: las percepciones no suelen reflejar adecuadamente la realidad, ello dependerá de cuán informados se encuentren los encuestados. En otro orden de ideas, también es posible achacar a estas mediciones un sesgo sistemático: es probable que las mediciones no sean comparables debido a que los conceptos que se han tenido en consideración al momento de registrar las percepciones difieran entre los actores encuestados. Sería ilógico, por otra parte, negar la posibilidad de que existan diferencias conceptuales en los encuestados cuando de hecho existen en la doctrina y en la ciencia política. La ventaja que presenta esta técnica de medición (y de las mediciones de facto que se basan en valoraciones subjetivas) consiste en que a veces es imposible basar constataciones comparativas sobre los niveles de independencia judicial en diferentes países con datos puramente objetivos, por ejemplo, comparando el número de veces que se cambia la composición de la Corte Suprema, o el número de jueces removidos o la cantidad de denuncias de corrupción contra algún juez, por ejemplo. Semejantes datos, a grandes rasgos, no reflejan los niveles actuales de la independencia, sino que pueden ser interpretados de diversos modos: un alto número de denuncias contra jueces corruptos puede reflejar más la calidad de los denunciantes que el grado de independencia, un alto número de jueces removidos puede reflejar un alto grado de indisciplina, pero no de falta de independencia. El único método accesible para compilar datos comparativos –siempre que se justifique la equivalencia de los patrones interpretativos de los encuestados– es basarse en la percepción de los que están confrontados más directamente con las realidades de la independencia judicial: jueces, abogados, usuarios. Por otro lado, estas técnicas son apropiadas cuando se quiere medir la calidad de un servicio, de allí que sean muy utilizadas por los métodos de auditoría interna del poder judicial, o por la agencias de evaluación institucional de los servicios públicos. En estos casos, lo que se persigue es que los servicios que brinda el Estado sean percibidos satisfactoriamente por la población, de allí que indagar las opiniones Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

158


CUADRO 20 Método

Proposición general

Consecuencias esperadas

Problemas

Comparación del derecho con los argumentos jurídicos de las sentencias.

Cuando la ley es clara y precisa, el juez independiente resuelve el caso dentro del marco de posibilidad que ofrece la norma

La sentencia es conforme a derecho

Comparabilidad: la proposición general no es aplicable a los sistemas del common law. Precisión: la ley es siempre de textura abierta. Validez: existen otros factores legítimos que fundan una decisión a falta de leyes claras: la jurisprudencia, la doctrina, los principios generales. Problemas prácticos: requiere el análisis jurídico profundo de casos paradigmáticos.

Comparación de los valores del juez con las sentencias

En caso de lagunas normativas, el juez independiente exhibe una continuidad axiológica en sus sentencias

Se registra un patrón axiológico común en la resolución de casos análogos

Constatación de violaciones al debido proceso

El juez observa las garantías del debido proceso

Se constatan Validez: las violaciones al debido violaciones proceso no siempre se suceden con el al debido conocimiento del juez. proceso legal

Comparación estadística entre resultados y categorías de sujetos-

El juez “dependiente” tiende a resolver los casos favoreciendo a los sujetos que ejercen injerencias impropias

Se registra en un conjunto suficiente de casos una tendencia a favorecer a determinadas categorías de sujetos

Medición de instituciones

Las garantías institucionales favorecen la independencia judicial

Las garantías Criterion validity: la asociación entre institucionales garantías e independencia no ha sido contrastada empíricamente. Precisión: se cumplen indeterminación del conjunto de factores instrumentales que favorecen la independencia. Agregación: no es conviene pasar a una fase de agregación, precisamente por la indeterminación de los factores que favorecen la independencia judicial.

Precisión: el campo de los valores subjetivos es de difícil determinación. Validez: sólo es posible inferir la independencia si la variable normativa se mantiene constante. Problemas prácticos: requiere el análisis cultural profundo de casos análogos.

Validez interna: sólo es posible inferir la “dependencia” si se mantiene constante la variable normativa. Validez externa: de no analizar todos los casos resueltos por el juez, se debería reunir una muestra representativa para generalizar los resultados. La inferencia que se haga de un juez o un órgano no es extrapolable a otro juez u otro órgano no analizado.



Método Medición de percepciones

Proposición general

Consecuencias esperadas

Problemas

Las percepciones reflejan la independencia objetiva

Los actores de un sistema de justicia perciben que el juez o el poder judicial es independiente

Comparabilidad de los datos: no todos los encuestados conceptualizan la independencia del mismo modo. Validez: el grado de correspondencia de las percepciones con la realidad depende de la información que tenga cada sujeto.


de los usuarios sea fundamental. Sin embargo, cuando lo que se quiere es realizar una investigación lo más objetiva posible, no se recomienda el uso exclusivo de estas técnicas. Lo opción más conveniente reside en combinarla con otros datos más objetivos. Resumen

A modo de síntesis, en el cuadro 20 se expusieron los diferentes métodos de medición y los problemas que presentan.

CONCLUSIONES Los estudios de ciencia política sobre independencia judicial presentan inconsistencias conceptuales que dificultan la comparación de casos. Con el objeto de superar esas dificultades, hemos dado una definición de independencia judicial susceptible de ser medida por medio de indicadores indirectos. Dicha definición está conformada por dos dimensiones, una positiva y una negativa, ampliamente desarrolladas en el artículo e íntimamente vinculadas. El concepto formulado, en ese sentido, es útil en la medida en que propone un marco referencial preciso y medible. En otro orden, en los estudios que abordan la medición de la independencia judicial es posible encontrar ciertos rasgos comunes. Por un lado, se basan en algunas proposiciones generales y en reglas de inferencia derivadas, que nunca o muy pocas veces quedan explícitamente formuladas. Por el otro, se tiende a ser reticente a la hora de justificar la validez de los indicadores utilizados. Tratando de echar luz sobre el tema, el presente trabajo hace explícitas las proposiciones y reglas de inferencia implícitas en los métodos de medición utilizados por la literatura, y señala las debilidades y virtudes de los mismos. En general, es posible concluir que en todos los métodos resulta problemática la validez de sus indicadores. En el primero, la validez resulta cuestionable cuando consideramos que la norma siempre permite varias posibilidades decisorias. En el Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

160


segundo, cuando consideramos el hecho de que los valores siempre se juzgan en relación con otros o cuando no controlamos la variable normativa. En el tercero podemos aseverar, sin temor a equivocarnos, que la validez es inexistente si no controlamos la variable normativa. En el cuarto, cuando consideramos que existe la posibilidad de que ocurran violaciones al debido proceso legal sin el conocimiento del juez. En la medición de instituciones, en cambio, la validez resulta dudosa desde el momento en que la virtualidad instrumental de las instituciones no se encuentra empíricamente contrastada. Por último, en la medición por medio de percepciones la validez queda en entredicho ante evidencias empíricas que indican que las percepciones no reflejan la realidad objetiva. A estos problemas generales es posible añadir otro: al ser la independencia judicial un concepto que refiere a un juez individual, no es permisible extrapolar las inferencias de independencia al conjunto del poder judicial, a menos que analicemos una muestra representativa de jueces. Ello no impide, sin embargo, que echemos mano a otras hipótesis o proposiciones generales sobre las cuales fundar esas extrapolaciones (por ejemplo, argumentando y probando que las instancias judiciales inferiores son permeables a los patrones de conducta de sus superiores). Como se puede colegir de todas estas disquisiciones, la materia objeto de la independencia judicial es escurridiza. Nuestras mediciones se basan en reglas de inferencias, y éstas en proposiciones estocásticas no contrastadas y algunas evidentemente falsas. Por otro lado, nuestras inferencias se basan en indicadores de discutible validez. Es pertinente inquirir, al tenor de estas consideraciones, qué grado de significación puede tener la elección de un nivel de medición ordinal o de intervalo (por ejemplo, como el índice de Feld y Voigt, o el de ABA/Ceeli). Creemos que el nivel de medición más adecuado a los fines de nuestra conceptualización es el dicotómico. El estado actual del conocimiento no nos permite indagar sobre los “grados” de la independencia judicial. El sentido común nos dice que cuando un juez actúa movido por coacciones o intereses sesgados, dicho juez carece, lisa y llanamente, de independencia judicial. Resulta exagerado entonces hablar de “grados” de independencia judicial en el caso concreto. Estaríamos creando, de manera artificial, diferencias que no existen. El nivel de medición ordinal o de intervalo tal vez sea apropiado si nos referimos a un conjunto de casos judiciales, o a un conjunto de jueces, o cuando el concepto medido es otro (por ejemplo la independencia estructural). Dicho nivel podría obtenerse asignando un valor dicotómico a cada caso concreto del que interpretemos la independencia o dependencia. Posteriormente podríamos sumar esos valores en el conjunto de casos analizados, logrando de este modo una medida aditiva. Pero un procedimiento semejante es, por el momento, impracticable. En primer lugar, porque habría que analizar todos los casos resueltos por un juez, empresa a todas luces digna de un dios más que de un hombre, y luego porque esas medidas, para que sean significativas, deberían ser comparadas con las obtenidas con otros jueces, lo cual resultaría aún más arduo. En general, es posible defender racionalmente el siguiente argumento: basta que exisIndependencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


tan indicadores válidos y fiables que determinen que un juez carece de independencia, para inferir esa carencia a todo su universo de casos. De allí la conveniencia de utilizar medidas dicotómicas (dependencia-independencia) cuando la unidad de análisis es el juez. De manera general, puede decirse que el método más sólido para indagar la independencia judicial de determinado juez u órgano reside en el análisis profundo de casos paradigmáticos. Afortunadamente, la ausencia de independencia judicial se percibe nítidamente cuando los casos son de relevancia institucional y cuando la interpretación del derecho es absurda o manifiestamente contraria a su significado. El estudio pormenorizado de estos casos, entonces, es una técnica aconsejable para determinar la independencia judicial. También resulta recomendable la medición “de facto” de instituciones cuando las garantías o los modelos normativos que se postulan como instrumentales se hallan justificados en la teoría o la práctica de la reforma judicial. Sin embargo, no es recomendable por el momento proceder a la asignación de escalas de intervalo, a menos que explicitemos que se trata de la medición de otro concepto. Para terminar, he aquí algunas sugerencias para futuras investigaciones: 1.

Explorar cuáles son los actores institucionales más poderosos dentro de un sistema político antes de iniciar cualquier medición. Indagar los vínculos de dichos actores con la justicia.

2.

Complementar los estudios empíricos con técnicas variadas. En lo posible, combinar la medición de instituciones con el análisis profundo de casos paradigmáticos.

3.

Justificar cada una de las variables institucionales en la teoría o en la práctica de la reforma judicial antes de proceder a la medición de instituciones.

4.

Controlar los análisis estadísticos con las siguientes variables intervinientes: legalidad de las decisiones judiciales, relevancia institucional de los hechos, y actitudes axiológicas (al menos los controles que propone Helmke, 1998).

5.

Para indagar sobre la ponderación del peso de cada variable institucional, correlacionar las mediciones de instituciones con las que utilizan asociaciones estadísticas, siempre que en estas últimas se controle la variable normativa y la variable “relevancia”.

6.

Construir un índice más completo de independencia judicial sobre la base del cumplimiento efectivo de determinados estándares (a la manera de Feld y Voigt, 2002).

7.

Generar datos sobre el perfil sociológico de las partes litigantes, de este modo podríamos registrar frecuencias estadísticas que pueden ser fecundas para la generación de hipótesis.


162


REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ABA/CEELI (American Bar Association and Central European and Eurasian Law Institute) (1999), “Judicial Independence: a Concept Paper”. Ceeli, disponible en: http:/ /www.abanet.org/ceeli/publications/conceptpapers/judicialindepd/ judicial_independence_concept_paper.pdf ADCOCK, Robert y David COLLIER (2001), “Measurement Validity: A Shared Standard for Qualitative and Quantitative Research”, en American Political Science Review 95 (3). BECKER, Theodore (1970), Comparative Judicial Studies, Chicago, Rand McNally and Company. BINDER, Alberto (2001), Introducción al libro Imagen de la justicia: independencia y asociacionismo en el sector judicial nicaragüense, Managua, Imprenta UCA. BLALOCK, Hubert M. (1986), Conceptualization and Measurement in the Social Sciences, Londres, Sage. BUREAU OF JUSTICE ASSISTANCE (1997), “Trial Court Perfomance Standards and Measurement System”, U.S Department of Justice, Washington D.C. Office of Justice Programs. BUNGE, Mario (1983), La investigación científica, Barcelona, Ariel. CAMERON, Charles (2002), “How Can You Tell It When You See It? And, Who Cares?”, en S. Burbank y B. Friedman (eds.), Judicial Independence at the Crossroads. An interdisciplinary Approach, Londres, Sage. CAMP KEITH, Linda (1999), “Writing Constitutions that Protects against Human Rights Abuse. How Important Are Provisions for Judicial Independence and Judicial Review?”, disponible en: http://www.artsci.wustl.edu/~polisci/epstein/ conference/archive99/Keith.pdf CAMP KEITH, Linda (2002), “Judicial Independence and human rights protection around the world”, en Revista Judicature, 85 (4). CAPPELLETTI, Mauro (1988), La responsabilidad de los jueces, La Plata, JUS, Fundación para la Investigación de las Ciencias Jurídicas. COLLIER, David y Steven LEVITSKY (1996), “Democracy ‘With Adjectives’: Conceptual Innovation in Comparative Research”, the Helen Kellogg Institute for International Studies, University of Notre Dame, Working Paper No. 230. DAHL, Robert (1963), Modern Political Analysis, NJ: Prentice-Hall, Englewood Cliffs. DÍAZ RIVILLAS, Borja y Leticia RUIZ RODRÍGUEZ (2003), “Percepciones sobre independencia judicial en Nicaragua”, artículo presentado en LASA, 2003. DIEZ PICAZO, Luis María (1992), “Notas sobre derecho comparado sobre la independencia judicial”, en Revista Española de Derecho Constitucional, 34. DJANKOV, S., R. La Porta, F. López De Silanes y A. Shleifer (2002), “The Practice of Justice”, disponible en http://post.economics.harvard.edu/faculty/shleifer/papers/lexpaper_OCT_09_021.pdf Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


DOMINGO, Pilar (1999), “Judicial Independence and Judicial Reform in Latin America”, en Andreas Schedler, L. Diamond y M. Plattner (eds.), The Self Restraining State: Power and Accountability in New Democracies, Boulder, Lynee Rienner Publishers. DRUCKMAN, Daniel (1992), Assessing Progress Toward Democracy and Good Governance: Summary of a Workshop, Panel on Issues in Democratization, National Research Council, dsiponible en: http://www.nap.edu/books/NI000466/html/ 5.html EPSTEIN, Lee y Jack KNIGHT (1988), The Choices Justices Make, Washington, CQ Press. EPSTEIN, Lee y Jeffrey SEGAL (2000), “Measuring Issue Salience”, en American Journal of Political Science, 44, (1). FELD, LARS P. y Stefan VOIGT (2002), Economic Growth and Judicial Independence: Cross Country Evidence Using a New Set of Indicators, disponible en: http:// www.wirtschaft.uni-kassel.de/Voigt/PDF/GroningenRevstv.pdf GALANTER, Marc (1974), “Why the Haves Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change”, en Law & Society Review, 12. GARGARELLA, Roberto (1998), “Después del diluvio. El perfeccionismo conservador en la nueva jurisprudencia de la Corte Suprema (1990-1997)”, en Desarrollo económico, revista de ciencias sociales, 38 (149). GONZÁLEZ CASANOVA, Pablo (1974), La democracia en México, México, Ediciones Era. HAMMERGREN, Linn (2001), “Diagnosing Judicial Performance: toward a tool to help guide judicial reform programs”, dsiponible en: http://www.transparency.org/ iacc/9th_iacc/papers/day4/ws1/d4ws1_lhammergren.html HANSSEN, F. Andrew (2002), “Is there a Politically Optimal Level of Judicial Independence?”, Accesible en internet: http://www2.montana.edu/ahanssen/Papers/ optimal%20level.pdf ———— (1999), “The Effect of Judicial institutions on Uncertainty and the rate of litigation: the election versus appoinment of state judges”, en Journal of Legal Studies, XXVIII. HELMKE, Gretchen (1998), “Toward a Formal Theory of an Informal Institution: Insecure Tenure and Judicial Independence in Argentina, 1976-1995”, documento presentado en la Conferencia de Estudios Científicos sobre Política de Justicia, Michigan State University. HERRON, Eric y Kirk RANDAZZO (2002), “Judicial Institutions and the Evolution of Independent Courts in New Democracies”, disponible en: http://www.isp.msu.edu/CERS/randazz.htm . KARLAN, Pamela (1998), “Two Concepts of Judicial Independence”, dsiponible en: http:/ /www.usc.edu/dept/law/symposia/judicial/pdf/karlan.pdf KORNHAUSER, Lewis (2002), “Is Judicial Independence a Useful Concept?”, en S. Burbank y B. Friedman (eds.), Judicial Independence at the Crossroads. An interdisciplinary Approach, Londres, Sage. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

164


KLUGER, Richard (1976), Simple Justice, New York, Random House. LARKINS, Christopher (1996), “Judicial independence and Democratization: A Theoretical and Conceptual Analysis”, en The American Journal of Comparative Law, XLIV. LA PORTA, Rafael et al., (2002), “The Guarantees of Freedom, disponible en internet: http://post.economics.harvard.edu/faculty/laporta/papers/freedom.pdf. MÉNDEZ, Juan E. (2000), “Legislatures, judiciaries and innovations in horizontal accountability”, documento presentado en la conferencia Institutions, Accountability, and Democratic Governance in Latin America, Kellog Institute, University of Notre Dame. MERRYMAN, John Henry (1971), La tradición jurídica romano-canónica, México, Fondo de Cultura Económica. MERINO, Mauricio (1999), “Divisiones públicas, consensos internos”, en Revista Enfoque 24. MUNCK, Gerardo y Jay VERKUILEN (2002), “Conceptualizing and Measuring Democracy: Evaluating Alternative Indices”, en Comparative Political Studies, 35. MONTESQUIEU, [1748] (1988), The Spirit of the Laws, New York, Cambridge University Press. NEGRETTO, G. y M. UNGAR (1997), “Independencia del poder judicial y Estado de derecho en América Latina: los casos de Argentina y Venezuela”, en revista Política y gobierno, IV. PRILLAMAN, William (2000), The Judiciary and Democratic Decay in Latin America: Declining Confidence in the Rule of Law, Westport, Praeger. PROYECTO ESTADO DE LA NACIÓN (2001), Documento de trabajo No. 2: auditorías ciudadanas sobre la calidad de la democracia: reflexiones sobre su potencial cívico y académico, disponible en: www.estadonación.or.cr;http://www.estadonacion. or.cr/Calidad02/Word-Pdf/Cap%2004.pdf POPKIN, Margaret (2001), “Informe Comparativo sobre la independencia judicial en América Latina”, disponible en: www.dpl.org PRZEWORSKI, Adam y Henry TEUNE (1970), The Logic of Comparative Social Inquiry, Florida, Krieger Publishing Company. RAMSEYER, Mark y Eric RASMUSEN (2001), “When are Judges and Bureaucrats Left Independent? Theory and history from Imperial Japan, Postwar Japan, and the United States”, disponible en: http://www.law.berkeley.edu/institutes/ law_econ/workingpapers/PDFpapers/Rasmusen-f02.pdf RATTNER, Arye y Eli SALZBERGER (2000), “Judicial Decision-Making in the Israeli Supreme Court: A Realistic Point of View from a Longitudinal Perspective” (trabajo en proceso), disponible en: http://hevra.haifa.ac.il/soc/LawSociety/ june_99/rattner%20and%20salzberger.htm Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


RICO, José M. y Luis SALAS (1989), Independencia judicial en América Latina: replanteamiento de un tema tradicional, Florida, Florida Internacional University. ROSSEN, Keith S. (1987), “The Protection of Judicial Independence in Latin America”, en The University of Miami Inter-American Law Review, 19 (1). SAARI, David J. (2002), “Separation of Powers, Judicial Impartiality, and Judicial Independence: Primary Goals of Court Management Education”. Disponible en: http://www.ncsconline.org/d_icm/Phase_II/1-3%20Separation%20of% 20Powers_Saari.pdf SALZBERGER, Eli M. (1993), “A Positive Analysis of the Doctrine of Separation of Powers, or: Why Do We Have an Independent Judiciary?”, en International Review of Law and Economics, 13. ———— (2001), “The Independence of the Judiciary an Economic Analysis of Law Perspective”; artículo preparado para la Novena Conferencia Anual sobre el Individuo y el Estado en Budapest, disponible en internet: http://www.ceu.hu/legal/Salzberger.htm SALZBERGER, Eli y Paul FENN (1999), “Judicial Independence: Some Evidence from the English Court of Appeal”, en Journal of Law & Economics, 42. SHARMAN, Jeffrey M. (1996), “Ética judicial: independencia, imparcialidad e integridad”, monografía preparada para la segunda mesa redonda sobre reforma judicial, celebrada por el Nacional Center for State Courts (NCSC), Banco Interamericano de Desarrollo, Washington D.C. SCHEDLER, Andreas (2000), “Incertidumbre institucional e inferencias de imparcialidad: el caso del Instituto Federal Electoral”, en revista Política y gobierno, VII, (2). ———— (2003), “Judging the Judge. The Logics of Judicial Accountability”, documento presentado en el XXIV Congreso de la Asociación de Estudios Latinoamericanos (LASA). STEPHENSON, Matthew (2000), “Judicial independence: what it is, how it can be measured, why it occurs”, disponible en: http://www1.worldbank.org/publicsector/legal/judicialindependence.htm STAATS, Joseph L. (2003), “An Analysis of Factors Contributing to Improved Judicial Performance in Latin America”, artículo presentado en el Congreso 2003 de la Asociación de Estudios Latinoamericanos (LASA). SHAPIRO, Martín (1981), A Comparative and Political Análisis, Chicago, The University Chicago Press. SCHWARTZ, Carl (1973), “Judges under the Shadow: Judicial Independence in the United States and Mexico”, en California Western International Law Journal, 3. SMITHEY, Sh. y J. ISHIYAMA (2000), “Judicious Choices: Designing Courts in Post-Communist Politics”, en Communist and Post-Communist Studies, 33. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

166


SPAETH, Harold y Jeffrey SEGAL (1993), The Supreme Court and the Attitudinal Mode, Cambridge University Press. TOHARIA, Juan José (1999), “La independencia judicial y la buena Justicia”, en revista Justicia y Sociedad, “Hacia un mejor servicio público de justicia”, PNUD, publicación 3. VERNER, Joel G. (1984), “The independence of Supreme Courts in Latin America: A review of the literature”, en Journal of Latin American Studies, 16. USAID (1998), Handbook of Democracy and Governance Program Indicators, Washington, Technical Publications Series, disponible en internet: http://www.usaid. gov/democracy/pdfs/pnacc390.pdf USAID (2001), “Guidance For Promoting Judicial Independence and Impartiality”, Technical Publications Series, Washington, US-AID. VOIGT, Stefan (2000), “Making Promises Credible: Introducing 2 New Indicators for Measuring Judicial Independence”, artículo presentado en la Annual Conference of the World Economic Freedom Network, disponible en: http:// www.wirtschaft.uni-kassel.de/Voigt/PDF/making_promises.pdf WROBLESKI, Jerzy (1987), “Theoretical and Ideological Problems of Judicial Independence”, en Instituto Vasco de Admnistración Pública, Los jueces en una sociedad democrática, Oñati.



Independencia judicial, diseños institucionales y balances históricos


168



Iniciativas para mejorar la independencia judicial en América Latina: una perspectiva comparativa* Margaret Popkin**

5

INTRODUCCIÓN 1

L

a lucha por la independencia judicial en América Latina es un proceso constante, pero en los últimos años se han producido avances significativos. A excepción de Costa Rica, recientemente todos los países incluidos en este estudio han atravesado por un proceso de transición democrática, con la terminación de sus gobiernos autoritarios o, en el caso de El Salvador y Guatemala, tras concluir su conflicto armado interno.2 No toda América Latina tomó el mismo camino ni todas las medidas empren*

** 1

2

Este artículo está incluido en la publicación técnica de USAID, Pautas para la promoción de la independencia y la imparcialidad judicial (marzo de 2002). Desde su fecha de redacción y publicación han ocurrido algunos cambios que no se registran en la actual versión (Nota del Editor a petición de la autora). Directora Ejecutiva, Fundación para el Debido Proceso Legal. La mayor parte de la información acerca de los acontecimientos recientes en diferentes países proviene de los excelentes documentos elaborados por expertos nacionales en respuesta a una serie de preguntas. Los autores cuyos aportes están incluidos en este texto son: Víctor Abramovich (Argentina); Eduardo Rodríguez (Bolivia); Juan Enrique Vargas y Mauricio Duce (Chile); Fernando Cruz Castro (Costa Rica); Eduardo Jorge Prats, Francisco Álvarez Valdez, Félix Olivares y Víctor José Castellanos (República Dominicana); Francisco Díaz Rodríguez y Carlos Rafael Urquilla (El Salvador); Yolanda Pérez y Eleazar López (Guatemala); Jesús Martínez (Honduras); Jorge Molina Mendoza (Panamá); y Jorge Bogarín (Paraguay). Sus informes están disponibles en www.dplf.org. La discusión se enriqueció además por los aportes de expertos que asistieron a la reunión regional llevada a cabo en julio de 2000 en Guatemala. Argentina volvió a tener un gobierno civil en 1983. La dictadura militar de Bolivia


170


didas generaron resultados positivos. Adicionalmente, han surgido nuevos retos a la independencia judicial, tales como olas de criminalidad masiva, tráfico de drogas, así como esfuerzos por acabar con estas situaciones y, en el caso de Colombia, frecuentes amenazas en contra de los jueces por parte de los diferentes actores involucrados en el conflicto armado. En años recientes, el poder ejecutivo ha emprendido iniciativas para incrementar el control sobre el poder judicial en Argentina, Panamá y Perú, y se han expresado inquietudes respecto a la intervención potencial del poder ejecutivo en otros países. A pesar de las nubes en el horizonte, hay un consenso significativo acerca de que en muchos países de la región actualmente los poderes judiciales tienen un mayor grado de independencia externa –sobre todo del poder ejecutivo y del poder militar– de la que tuvieron nunca antes.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS Al independizarse los países de América Latina, la mayoría de éstos eligió modelos europeos para elaborar sus constituciones, las que reflejaban las estructuras autoritarias que prevalecían en el continente en ese momento. Después de las revoluciones, guerras y reformas ocurridas en Europa, estas estructuras autoritarias fueron modificadas considerablemente. Sin embargo, entre los países latinoamericanos la mayoría no siguió este camino; el dominio del poder ejecutivo era la regla y el poder judicial era una rama subsidiaria, muchas veces bajo el declarado control del poder ejecutivo, encargado de garantizar que nada afectara a aquéllos en cuyas manos estaba el poder político o económico. Los jueces percibían salarios excesivamente bajos y carecían de prestigio. Además, muchos países estaban invadidos por la corrupción. Como lo expresó un líder dominicano en 1988: “La justicia es un mercado en donde se venden sentencias” (Castellanos, 2000: 5). El periodo de dictadura y represión brutal que ocurrió en muchos países en los años setenta y ochenta fue seguido por una decisión sin precedentes de examinar las fallas institucionales que habían permitido que sucedieran estas atrocidades. Así, primero en Argentina y luego en Chile, El Salvador, Honduras, Haití y Guatemala, enfinalizó en 1982 con la reanudación de un gobierno civil. Tras 18 años de gobierno militar, el general Pinochet entregó las riendas del gobierno a su sucesor electo democráticamente, pero sólo después de haber realizado una serie de cambios a la Constitución diseñados para que pudiera mantener su control sobre varios aspectos del gobierno, incluyendo el poder judicial. En Honduras se finalizó un largo período de dominio militar a principios de los años noventa. Los Acuerdos de Paz suscritos en Guatemala en 1996 acabaron con 36 años de conflicto armado. Los Acuerdos de Paz de 1992 de El Salvador acabaron con casi 12 años de conflicto armado que había seguido décadas del gobierno militar. La invasión de Estados Unidos a Panamá, llevada a cabo en diciembre de 1989, puso fin a 21 años de gobierno militar. El gobierno de 35 años del general Stroessner en Paraguay finalizó en 1989. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

171 INICIATIVAS PARA MEJORAR LA INDEPENDENCIA JUDICIAL EN AMÉRICA LATINA: UNA PERSPECTIVA COMPARATIVA

tidades encargadas de descubrir hechos (usualmente conocidas como “comisiones de la verdad”) examinaron la historia de las violaciones a los derechos humanos y la conducta de diferentes instituciones del Estado, y encontraron sistemáticamente que el poder judicial no había logrado proteger a la ciudadanía de las detenciones arbitrarias, la tortura y los asesinatos oficiales. •

La Comisión de la Verdad de Argentina concluyó que durante el período cuando los militares realizaron desapariciones masivas, “la ruta judicial se convirtió en un recurso casi inoperativo”.

•

Según la Comisión de la Verdad y Reconciliación de Chile, en 1975, a pesar de la notoria situación de derechos humanos que existía en Chile en esa época, el presidente de la Corte Suprema atribuyó la reputación de Chile de cometer violaciones a los derechos humanos a “malos chilenos o extranjeros con intereses políticos”.

•

En El Salvador, la Comisión de la Verdad descubrió que: “Se debilitó el sistema judicial en la medida en que la intimidación la apresó y se sentaron las bases para su corrupción; como este poder nunca había gozado de una verdadera independencia institucional de las ramas legislativa y ejecutiva, su ineficacia no hizo sino incrementarse hasta convertirse, por su inacción o actitud de lamentable supeditación, en factor coadyuvante de la tragedia que ha sufrido ese país”.

•

El Comisionado de Derechos Humanos en Honduras encontró que durante la década de los ochenta el poder judicial suspendió sistemáticamente las investigaciones o el procesamiento de peticiones de habeas corpus en casos de desapariciones forzadas.

•

La Comisión de Esclarecimiento Histórico (CEH) de Guatemala concluyó: “La debilidad del sistema de justicia, ausente en extensas regiones del país antes del enfrentamiento armado, se acentuó cuando el poder judicial se plegó a los requerimientos impuestos por el modelo de seguridad nacional imperante. La CEH concluye que, al tolerar o participar directamente en la impunidad que daba cobertura material a las violaciones más elementales de derechos humanos, los órganos de justicia se volvieron inoperantes en una de sus funciones fundamentales de protección al individuo frente al Estado y perdieron toda credibilidad como garantes de la legalidad vigente. Permitieron que la impunidad se convirtiera en uno de los más importantes mecanismos para generar y mantener el clima de terror”. La Comisión atribuyó muchas de las fallas del organismo judicial a la falta de independencia judicial.

La incapacidad de los poderes judiciales de Centroamérica para proteger los derechos humanos puede haber sido menos sorprendente que la renuncia de las Cortes Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

172


Supremas de Argentina y de Chile, que eran instituciones más sólidas. A pesar de su fortaleza corporativa, un poder judicial transigente que percibió que su papel era defender al país de la subversión y mantener la seguridad nacional, no protegió a los individuos –y en muchos casos no podía protegerlas– de los abusos del Estado. La Corte Suprema chilena apoyó explícitamente a los militares después del golpe de Estado ocurrido en septiembre de 1973 en contra del presidente constitucionalmente elegido, Salvador Allende. Los jueces que fueron identificados con el gobierno de Allende (aproximadamente un 10% del poder judicial) fueron depurados en seguida (Vargas y Duce, 2000: 2). Además, la naturaleza vertical y altamente autoritaria de los poderes judiciales en América Latina significaba que los pocos jueces que trataban de ejercer su independencia y cuestionar las acciones del Estado fueran alineados rápidamente. Esta triste historia debilitó cualquier legitimidad pública de que hubiera podido gozar el poder judicial, sin importar su fortaleza institucional. En 1990, en respuesta al rol de la Corte Suprema de permitir las violaciones a los derechos humanos durante el gobierno de Pinochet, el nuevo gobierno democrático de Chile inmediatamente trató de introducir reformas para crear un Consejo Nacional de la Magistratura y cambiar la composición y el funcionamiento de la Corte Suprema. Estas propuestas provocaron una fuerte reacción negativa por parte del poder judicial en su totalidad, que las percibieron como una amenaza a su independencia. Las reformas fueron criticadas severamente por la oposición: sólo fueron apoyadas por los legisladores de la coalición gobernante. El segundo gobierno democrático, bajo el presidente Eduardo Frei, eligió una estrategia diferente y mucho más exitosa para llevar a cabo la reforma del sector judicial. Esta renovada iniciativa de reforma se concentró en la justicia penal y buscó el consenso para realizar reformas en los ámbitos legal, judicial y político. La nueva estrategia incrementó considerablemente la posibilidad para el cambio, incluyendo algunas reformas que habían sido rechazadas en oportunidades anteriores (Vargas y Duce, 2000: 7).

SELECCIÓN JUDICIAL Y SEGURIDAD LABORAL En años recientes, la mayoría de los países incluidos en este estudio han creado nuevos mecanismos para seleccionar a los magistrados de la Corte Suprema y han alargado los períodos de las personas nombradas, asegurando además que los períodos ya no coincidan con las elecciones presidenciales. Muchos países han establecido o mejorado sistemas sobre la base del mérito para seleccionar a los jueces de los tribunales inferiores y para mejorar su estabilidad laboral. Consejos de la judicatura

En varios casos, las iniciativas para mejorar los procedimientos de selección judicial incluyeron la creación de Consejos de la Judicatura (o Magistratura) u otras entidades Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


encargadas del reclutamiento, selección y/o nombramiento de candidatos para la Corte Suprema, algunos o todos los tribunales inferiores o ambos. Basado en un modelo europeo diseñado para fortalecer la independencia judicial, estas instituciones tienen una amplia variedad de composiciones y mandatos en los diferentes países de la región. En términos de su rol en el proceso de selección judicial, la transparencia con la que llevan a cabo sus tareas parece ser por lo menos tan importante como la composición del Consejo. En algunos países, los Consejos de la Judicatura están totalmente subordinados a la Corte Suprema y en otros, son entidades parcial o totalmente independientes, con representación de otras ramas del gobierno y/o las comunidades legales y académicas. Varios países, como Argentina y México, tienen Consejos de la Magistratura federales y provinciales, que desempeñan un papel en el gobierno judicial, en diferentes grados. En la práctica, muchas veces los Consejos de la Judicatura han reflejado la misma politización que debían ayudar a reducir, creando nueva burocracia y, en general, sin cumplir con las expectativas. Sin embargo, los consejos han ayudado a diversificar los aportes para la selección judicial y, en la mayoría de los casos, incrementaron las probabilidades de que se tomen en cuenta las calificaciones profesionales. Mientras que se eliminó el consejo de Venezuela y ha habido propuestas para suprimir los consejos de Colombia y Ecuador, otros países –incluyendo a varios de los examinados en este estudio– están tratando de crear o consolidarlos y mejorar su eficacia. Costa Rica, y más recientemente Guatemala, crearon consejos que simplemente son apéndices administrativos de la Corte Suprema. Estos cuerpos desempeñan un papel importante en el reclutamiento y la selección judicial, además de cumplir con otras responsabilidades relacionadas con la administración de la carrera judicial. Una reciente reforma constitucional en Honduras dispone la creación de un Consejo de la Judicatura, el cual también será nombrado por la Corte Suprema (Inecip, 2001: 53-54). El Consejo Nacional de la Judicatura de El Salvador, dominado inicialmente por la Corte Suprema de Justicia, obtuvo una mayor independencia de la Corte, además de adquirir mayores responsabilidades, sobre la base de reformas constitucionales acordadas durante las negociaciones de paz en 1991.3 Bajo la versión más reciente (1999) de esta ley de implementación, el Consejo se conforma por seis miembros, ninguno de los cuales proviene del propio poder judicial. Ni el poder ejecutivo ni el legislativo están representados en el Consejo, el cual actualmente está dominado por represen3

El Consejo Nacional de la Judicatura de El Salvador primero fue incluido en la Constitución de 1983, pero la legislación de implementación no entró en vigor sino hasta en 1989. La legislación de implementación del Consejo se ha redactado nuevamente dos veces desde los Acuerdos de Paz, y la ley actual data de enero de 1999.


174


tantes de la sociedad civil (la comunidad académica y la profesión legal). El Consejo participa en el proceso de selección para la Corte Suprema y los tribunales menores; además, realiza evaluaciones regulares de los jueces y maneja la Escuela de Capacitación Judicial. Aunque su independencia puede contribuir a crear tensiones con el poder judicial, el actual Consejo se ha esforzado en mejorar su capacidad técnica y la transparencia de sus acciones. Paraguay ofrece un modelo mixto: su Consejo de la Magistratura, creado recientemente, incluye a representantes de las tres ramas del gobierno, además de dos abogados en ejercicio y dos catedráticos de facultades de derecho. El Consejo paraguayo participa en la selección de los magistrados de la Corte Suprema y los jueces de los tribunales inferiores. Según Jorge Bogarín, el nuevo sistema representa un avance significativo respecto al sistema anterior de nombramiento judicial por parte del poder ejecutivo. Otros países han creado consejos con una composición mucho más política. Como respuesta a las numerosas críticas sobre la falta de independencia del poder judicial, la República Dominicana creó un Consejo Nacional de la Magistratura encabezado por el presidente del país; los demás miembros son el presidente del Senado y otro senador de un partido político de oposición; el presidente de la Cámara de Diputados y otro diputado de un partido político diferente; el presidente de la Suprema Corte y otro magistrado de la Suprema Corte seleccionado por la Corte en pleno. A diferencia de los consejos en los demás países incluidos en este estudio, el Consejo de la República Dominicana selecciona a candidatos y finalmente nombra a los nuevos magistrados de la Corte Suprema; no tiene ninguna otra función. Aparentemente, el nuevo Consejo de la Magistratura Federal de Argentina sufre por su composición altamente política y estructura burocrática. Está conformado por 20 miembros, incluyendo al presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, miembros del poder judicial de la nación, legisladores, abogados de la matrícula federal, representantes de las comunidades científica y académica y un delegado del poder ejecutivo. El Consejo de la Magistratura fue creado en el marco del poder judicial federal de Argentina para apoyar el nombramiento y destitución de los jueces federales, pero, por lo menos en su primer año, no llevó a cabo estas tareas eficazmente. Argentina y Bolivia han promulgado leyes mediante las que se transfiere el gobierno judicial a sus Consejos. En el primer caso, la Corte Suprema rechazó esta reforma como inconstitucional. El Consejo boliviano asumió estas responsabilidades; sin embargo, se percibe como una enorme burocracia nueva que aparentemente no es muy eficiente.4 4

Al final del artículo se pueden encontrar dos cuadros comparativos donde se da cuenta de los mecanismos de selección, la composición y las competencias de los



Cortes Supremas: procedimientos de selección y permanencia en el cargo

Debido a la estructura jerárquica de los poderes judiciales latinoamericanos y el rol de la Corte Suprema en la selección judicial en muchos países, el hecho de mejorar los mecanismos para la selección de la Corte Suprema puede ser esencial para realizar otras reformas que tienen el objetivo de incrementar la independencia judicial. Usualmente, para cambiar los mecanismos de selección para la Corte Suprema es necesario realizar reformas constitucionales, que requieren hasta cierto grado de consenso de la sociedad acerca de la necesidad del cambio. Sin embargo, las experiencias de El Salvador y la República Dominicana sugieren que el impacto de este tipo de reformas puede ser relativamente rápido y dramático. En varios países, los procedimientos para seleccionar a los magistrados de la Corte Suprema han mejorado marcadamente. En lugar de una selección sin restricciones por parte del Congreso o el poder ejecutivo para plazos cortos, que virtualmente coincidían con los períodos presidenciales, la mayoría de países ha logrado que el proceso de nombramientos sea más transparente y ha involucrado a diferentes sectores en este proceso, ya sea a través de Consejos de la Judicatura o por otros mecanismos. Generalmente, los nombramientos para los magistrados de la Corte Suprema se hacen para períodos más largos y, en algunos casos, son vitalicios. Los países que adoptaron un sistema de carrera permanente para los tribunales inferiores muchas veces sólo proporcionan períodos prorrogables para la Corte Suprema. Linn Hammergren adjudica esta diferencia a “la naturaleza abiertamente política de las decisiones de la Corte y un consiguiente deseo de que se mantenga más en contacto con los valores cambiantes” (Hammegren, 1999). En algunos países, como Ecuador, las plazas vacantes en la Corte Suprema deben ser ocupadas a través de una “cooptación”, y la propia Corte Suprema selecciona a sus nuevos miembros. Aunque de esta manera el proceso es protegido de las ramas políticas del gobierno, esta práctica puede perpetuar una mentalidad corporativa conservadora, ya que los magistrados de la Corte Suprema tienden a seleccionar a personas que comparten los mismos puntos de vista que ellos. Durante las negociaciones llevadas a cabo para acabar con la guerra civil en El Salvador, las partes involucradas en la negociación –el gobierno de El Salvador y los guerrilleros del Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional (FMLN)– incluyeron al sistema judicial como uno de los temas en la agenda de negociaciones. Uno de los logros de los acuerdos salvadoreños fue un acuerdo para emprender reformas constitucionales que cambiaran la fórmula para elegir a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, quienes anteriormente habían sido electos por períodos de cinco años Consejos de la Judicatura considerados en el estudio. (N. del E.) Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

176


por una mayoría simple de la Asamblea Legislativa, inmediatamente después de que un nuevo presidente asumía el poder. Las nuevas disposiciones constitucionales estipulaban que los nombramientos de los magistrados de la Corte Suprema debían provenir del Consejo de la Judicatura recientemente reformado y de los resultados de una elección llevada a cabo entre las asociaciones representativas de abogados. En vez de períodos de cinco años para toda la Corte Suprema, actualmente los magistrados asumen su cargo por períodos escalonados de nueve años, de manera que una tercera parte de la Corte (cinco magistrados) se renueva cada tres años. Desde que se instauró la reforma en 1994, la legislatura, cada vez que ha nombrado magistrados, ha electo también de entre ellos al presidente de la Corte. Dos terceras partes de los diputados de la Asamblea Legislativa deben aprobar la selección de cada magistrado. Aunque el poder judicial en El Salvador fue totalmente desacreditado durante los años de la guerra, por su incapacidad de proteger los derechos humanos, únicamente fue posible realizar este significativo cambio constitucional debido al proceso de paz llevado a cabo bajo los auspicios de Naciones Unidas. La primera Corte Suprema de Justicia seleccionada con el nuevo sistema (en 1994, más de dos años después de la firma de los Acuerdos de Paz) fue seleccionada sobre una base mucho más pluralista y prestando una mayor atención a méritos profesionales. Aún así, con el nuevo sistema de votación se vetó exitosamente a varios candidatos altamente calificados, porque se consideró que estaban demasiado cercanos a uno de los partidos políticos más importantes. Muchas veces, la principal consideración parecía ser elegir a un candidato que fuera aceptable para un espectro suficientemente amplio de partidos políticos. Aunque continúan estando sujetas a una serie de críticas, las Cortes Supremas posteriores a la guerra han demostrado ser más independientes que sus antecesoras, revocando en algunas ocasiones ciertas leyes y acciones ejecutivas por inconstitucionales. En Paraguay y Bolivia, los consejos proporcionan listas de candidatos a la Asamblea Legislativa para su nombramiento a la Corte Suprema. Según Vargas y Duce, en Chile, un nuevo requisito, que estipula que por lo menos cinco de los 21 miembros de la Corte Suprema deben provenir de fuera de la carrera judicial, no ha servido para lograr que soplen nuevos aires en el poder judicial. Los autores sostienen que la reforma ha sido totalmente debilitada, porque la propia Corte Suprema selecciona a los candidatos y busca a aquellos que son más afines a los ministros existentes. Actualmente, es usual que grandes firmas de abogados participen en la selección de los jueces y que mantengan una relación cercana con ellos o sus grupos. Sobre la base de listas de cinco candidatos seleccionados por la Corte Suprema, el Ministerio de Justicia nombra a los magistrados de la Corte Suprema, quienes ahora además deben ser confirmados por una mayoría de dos terceras partes del Senado chileno. Los ministros chilenos gozan de permanencia de cargo, con una jubilación obligatoria a la edad de 75 años. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


Hasta 1997, en la República Dominicana los partidos políticos y poderosos intereses económicos dominaron completamente el poder judicial. Los jueces eran designados por el Senado, que simplemente repartía estas plazas entre los partidos, seleccionando a los jueces sobre la base de la lealtad al partido, en vez de emplear el criterio de capacidad profesional. Tras las elecciones fraudulentas de 1994 y la crisis política que les siguió, las negociaciones condujeron a una reforma constitucional que incluyó principios básicos para permitir la creación de un poder judicial independiente. Al igual que en El Salvador, la oportunidad política para realizar reformas constitucionales sustantivas preparó el terreno para lograr avances significativos en el proceso hacia la independencia judicial, incluyendo la creación de un Consejo Nacional de la Magistratura para nombrar a los magistrados de la Suprema Corte. En la República Dominicana, el Consejo es responsable de la selección y el nombramiento de los nuevos miembros de la Suprema Corte. Durante el primer proceso de selección del Consejo, llevado a cabo en 1997, el presidente (que también preside el Consejo) fue el único miembro de su partido político en el Consejo.5 Debido a su estatus de minoría, él abrió el proceso y buscó el apoyo de la sociedad civil. La legislación de implementación del Consejo estipuló que cualquier persona o institución puede proponer a candidatos para formar parte de la Suprema Corte y autorizó al Consejo a realizar evaluaciones de los candidatos, incluso en audiencias públicas. El primer proceso de selección del Consejo se caracterizó por una amplia participación de los ciudadanos, para presentar a candidatos que fueron entrevistados en sesiones públicas y para expresar objeciones. Según los expertos sobre la República Dominicana que contribuyeron a este estudio: “La activa participación de la sociedad civil, proponiendo y objetando candidatos, y el hecho sin precedentes de que la evaluación y selección final se televisó a todo el país, permitieron una designación que, aunque no estaba completamente libre de influencias políticas, fue bastante buena.” Sin embargo, dada la composición altamente política del Consejo, no hay garantías de que el próximo proceso de selección será tan transparente como el anterior. En Argentina, a pesar de las reformas realizadas en el sistema de selección de otros jueces, los magistrados de la Corte Suprema continúan siendo propuestos por el poder ejecutivo al Senado, que debe aprobar los nombramientos. Durante la administración del presidente Carlos Menem, el número de magistrados en la Corte Suprema se incrementó y la mayoría de los miembros de la Corte tenía fuertes lazos con el gobierno. Los anteriores asociados del bufete de abogados del presidente, sus amigos personales y hasta el anterior Ministro de Justicia fueron nombrados como magistra5

Los siete miembros del Consejo Nacional de la Magistratura son: el presidente de la república, quien además preside el Consejo; el presidente del Senado y otro senador de un partido político de oposición; el presidente de la Cámara de Diputados y otro diputado de un partido político distinto; el presidente de la Suprema Corte y otro magistrado seleccionado por la Corte en pleno.


178


dos de la Corte Suprema. Se podía confiar que la Corte Suprema, con esta “mayoría automática”, validaría acciones ejecutivas controversiales (Abramovich, 2000: 2). En Panamá, el proceso de selección continúa siendo abiertamente político: el presidente nombra a los magistrados de la Corte Suprema que luego deben ser ratificados por el poder legislativo. En Honduras, las críticas del poder judicial altamente politizado han resultado en una enmienda constitucional (ratificada en abril de 2001) que establece que se debe formar una junta nominadora de base amplia para seleccionar los magistrados de la Corte Suprema, cambiando sus períodos de cuatro a siete años para que ya no coincidan con los presidenciales y del Congreso. En Guatemala, en la ausencia de reformas constitucionales, las organizaciones de la sociedad civil han tratado de lograr que el proceso de selección sea más transparente. Cuando el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la Independencia de Magistrados y Abogados visitó Guatemala en 1999, enfatizó la urgencia de mejorar la transparencia del proceso de selección (Coomaraswamy, 2000: 61-63). Guatemala se basa en una Comisión de Postulación, conformada por un rector de una universidad, decanos de facultades de derecho, representantes del Colegio de Abogados y miembros del organismo judicial. Esta comisión envía una lista de 26 candidatos al Congreso, que debe nombrar a los 13 magistrados de la Corte Suprema. Se utiliza un proceso similar en la selección de magistrados de apelación. A finales de 1999, después de la visita del Relator Especial y una campaña de la sociedad civil para exponer criterios para la selección de los magistrados, se emprendió un proceso de selección para la Corte Suprema por primera vez desde los Acuerdos de Paz de 1996, y se llevó a cabo con un grado significativamente mayor de transparencia y atención a las calificaciones profesionales (Vásquez, 2000: 43-46). Guatemala continúa limitando a cinco años los períodos de todos los jueces, incluyendo a los magistrados de la Corte Suprema.6 El Relator Especial de las Naciones Unidas concluyó que los períodos de cinco años son demasiado cortos para proveer a los magistrados y jueces la permanencia de cargo requerida, y recomendó la ampliación de estos períodos a diez años. Tal como ilustran estos ejemplos, a través de diferentes fórmulas, los países latinoamericanos han tratado de crear sistemas más transparentes para la nominación y el nombramiento de magistrados de la Corte Suprema. En la mayoría de los casos, los expertos de los diferentes países consultados opinaron que estas reformas habían mejorado la transparencia del proceso y la calidad de la Corte Suprema e incrementado el pluralismo político en el proceso de selección. Estaban impresionados con la experiencia reciente de la República Dominicana y algunos de ellos abogaron por implementar un proceso similar de evaluación pública, seguido por una selección inmediata 6

Se incluyó una enmienda en el paquete de reformas constitucionales propuestas en 1999 que hubiera aumentado sus períodos a siete años, pero ninguna de las propuestas fue aprobada en un referéndum realizado en mayo 1999.



para disminuir la influencia política y otras injerencias externas. Debido a que las Cortes Supremas son inherentemente políticas, generalmente no es factible ni deseable implementar un proceso de selección completamente objetivo, basado únicamente en méritos. Sin embargo, es importante que los criterios políticos y profesionales se discutan abierta y públicamente y que haya una clara responsabilidad política por el nombramiento. Sin importar qué modelo particular se emplee, los métodos de selección deberían ser transparentes y basarse en criterios objetivos, brindando la oportunidad a los profesionales del derecho y a la sociedad civil en general de formular sugerencias y comentarios. Procedimientos para selección y garantías de permanencia para jueces

Tradicionalmente, en América Latina el poder legislativo, el poder ejecutivo o las cortes supremas han nombrado a los jueces de tribunales inferiores sobre una base esencialmente política. Por ejemplo, en Paraguay el ejecutivo los nombró para períodos de cinco años, que coincidían con las elecciones presidenciales. Los nombramientos y los ascensos dependían exclusivamente del poder ejecutivo. Aun las reformas diseñadas para crear un sistema menos vulnerable a la manipulación política muchas veces mantenían los mismos problemas, a veces a través de reglas informales que dividían los cargos de jueces entre los partidos o facciones o que otorgaban el derecho a las autoridades responsables del nombramiento (por ejemplo, el Consejo de la Judicatura en Venezuela) para realizar una cierta cantidad de nombramientos de niveles inferiores. Para alejarse de estas prácticas arbitrarias, los países establecieron carreras judiciales en las cuales los jueces deben entrar por medio de un proceso competitivo basado en el mérito, muchas veces inmediatamente después de finalizar su carrera universitaria, y luego trabajar para ascender paso por paso, sobre la base de la antigüedad y las relaciones con sus jefes. La desventaja inherente a este modelo es que, al promover el desarrollo de una sólida identidad corporativa, se genera una visión cerrada y se limita la independencia de los jueces de tribunales inferiores, cuyas oportunidades de lograr ascensos dependen de sus jefes. Los expertos de los diferentes países, que contribuyeron a este estudio, enfatizaron repetidamente en las limitaciones a la independencia judicial relacionadas con el control jerárquico de los jueces de tribunales inferiores por parte de la Corte Suprema. Si los jueces están en deuda con sus jefes dentro de la jerarquía judicial, y muchas veces hasta les temen, entonces no se puede alcanzar la verdadera independencia judicial. Esto significa que es necesario alejarse de un concepto del poder judicial como algo delegado por los magistrados de la Corte Suprema en sus colegas en los niveles judiciales inferiores. Como lo enfatizaron los expertos chilenos, es posible que algunas de las iniciativas de reforma hayan reforzado accidentalmente estas estructuras verticales, concentrando aún más la autoridad disciplinaria y administrativa en la Corte Suprema. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

180


Por medio de las reformas realizadas recientemente en la región, se ha tratado de establecer o reformar las leyes de carrera judicial para proveer sistemas de selección más transparentes y basados en el mérito. En muchos países, actualmente los candidatos a jueces son reclutados y seleccionados por algún tipo de comité o Consejo de la Judicatura. La transparencia del proceso de selección y la participación en ella de los diferentes sectores es más importante que la entidad seleccionada para ejercer el poder de realizar nombramientos. Procedimientos para la selección judicial

Las iniciativas emprendidas en la región para alejarse de la selección judicial atada a los contactos políticos y personales continúan en proceso. Sin embargo, tal como se describe a continuación, los expertos que participaron en este estudio notaron mejoras significativas relacionadas con los jueces seleccionados por medio de nuevos procedimientos en varios países, incluyendo a Chile, El Salvador, y Paraguay. Los consejos de la magistratura y de la judicatura introducidos en Argentina y Bolivia han sido criticados por actuar lentamente para ocupar las plazas vacantes. Otros países, incluidos Panamá y Honduras, aún deben emprender o implementar las reformas necesarias para obtener cambios significativos. Programas de capacitación para candidatos para la judicatura, selección por mérito y procedimientos transparentes

Una reforma llevada a cabo en Chile en 1994 creó un sistema sofisticado para la selección de jueces. Actualmente, este proceso inicia con una campaña de reclutamiento para alentar las candidaturas para las plazas vacantes. Luego, los candidatos son evaluados en forma competitiva sobre la base de sus antecedentes, conocimiento y capacidades, además de pruebas psicológicas. Finalmente, son entrevistados, y aquellos que completan esta etapa exitosamente participan en un curso de capacitación de seis meses, realizado en la nueva Academia Judicial, con seminarios y asignaciones temporales en los tribunales. Los estudiantes reciben becas para este programa. La fase final es la propia selección de los nuevos jueces por parte del Ministerio de Justicia. Se da preferencia a aquellas personas que participaron en el curso de la Academia, antes que a los competidores externos. Los estudiantes graduados de la Academia no tienen la obligación de postularse para un puesto como juez, pero si no lo hacen deben reembolsar el valor de su beca. Según Vargas y Duce, este nuevo proceso se llevó a cabo con una transparencia sin precedentes y se han obtenido resultados muy positivos. Se han postulado candidatos calificados para participar en el proceso de selección y los seleccionados realmente parecen ser los idóneos, desde un punto de vista objetivo. La instrucción en los tribunales es eminentemente práctica, pero da suficiente tiempo para la reflexión. En la capacitación han participado magistrados y académicos distinguidos. La gran Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


mayoría de los graduados de la Academia entraron en la carrera judicial. “Lo más importante es que ellos mismos señalan sentirse más independientes, puesto que entienden que su nominación se ha debido a méritos propios, dentro de un proceso competitivo, y no a amistades o padrinazgos” (Vargas y Duce, 2000: 8). En Guatemala se está implementando un proceso algo similar, sobre la base de una Ley de Carrera Judicial, promulgada en 1999, que estipula que la Unidad de Capacitación Institucional del Organismo Judicial debe evaluar a los candidatos por medio de pruebas y entrevistas personales. Las personas que obtienen la puntuación más alta pueden participar en un curso de capacitación de seis meses. La conclusión exitosa de este curso califica al candidato para ser nombrado por la Corte Suprema para ocupar un puesto en el organismo judicial. Sin embargo, se lo ha criticado por sus deficiencias metodológicas, especialmente por el intento “de suplir en seis meses carencias académicas no adquiridas en las universidades en cinco años”, en vez de potenciar habilidades idóneas para jueces.7 La nueva Ley de Carrera Judicial en la República Dominicana estipula que los aspirantes deben completar exitosamente los programas de capacitación teórica y práctica en la Escuela Nacional de la Judicatura. Aquellos que no la hayan completado únicamente pueden ser nombrados como jueces en forma provisional. En noviembre de 2001, después de considerables atrasos, la Suprema Corte promulgó los reglamentos necesarios para la carrera judicial, y en abril de 2001, 454 jueces se iniciaron bajo juramento en la carrera judicial, después de haber cumplido con los requisitos de capacitación y evaluación. Selección de candidatos por parte de consejos de la judicatura independientes

En algunos países, los consejos de la judicatura no subordinados a la Corte Suprema tienen la tarea de nombrar a candidatos para puestos judiciales. Los consejos en Argentina y Bolivia introdujeron procedimientos de reclutamiento y selección sobre la base de méritos. Sin embargo, los críticos se quejan de que, a la fecha, los procedimientos han tomado demasiado tiempo, dejando plazas vacantes en los tribunales. El Consejo de la Magistratura Federal argentino ayuda en el nombramiento y destitución de los jueces a nivel federal, elaborando ternas, de las cuales el ejecutivo nombra los jueces. Selecciona a nuevos jueces por medio de concursos públicos, con jurados designados para examinar a los candidatos para diferentes plazas vacantes y luego enviar listas de tres finalistas a la plenaria del Consejo. Los jurados consisten de 7

Entrevista con la magistrada Yolanda Pérez, en: Fundación Myrna Mack/Programa de Investigación y Análisis, “Informe sobre el grado de cumplimiento de las recomendaciones del Relator sobre Independencia de Jueces y Abogados”, sin publicar, archivo de la autora.


182


un juez, un abogado y un catedrático de derecho, todos de jurisdicciones diferentes a donde está la plaza vacante. Este comité de selección evalúa los antecedentes del candidato y reporta los resultados de la entrevista personal y el examen escrito. La plenaria puede revisar este material escrito, además de evaluar a los finalistas en una audiencia pública para constatar su aptitud y vocación democrática y determinar si son apropiados. Cualquier modificación de las resoluciones de la comisión de selección debe ser explicada y anunciada adecuadamente. La plenaria debe adoptar su decisión con una mayoría de dos terceras partes de los miembros presentes; no se puede apelar. Los nombramientos judiciales son indefinidos y únicamente están sujetos al requisito de “buena conducta”. Los nombres de los candidatos deben publicarse para que se puedan expresar objeciones a su candidatura. “El desafío para el nuevo sistema de designación es no sólo que sea menos politizado y más independiente, sino, además, más rápido y eficiente que el sistema anterior, evitando situaciones prolongadas de vacancias en los juzgados” (Abramovich, 2000: 8). Cuando el Consejo empezó a funcionar, en 31 tribunales federales faltaban jueces; posteriormente, este número llegó a más del doble. En vista de este creciente número de plazas vacantes, el gobierno ha estado considerando introducir la legislación propuesta que permitiría los nombramientos transitorios. En Bolivia, pasaron más de dos años después de la creación del Consejo de la Judicatura antes de que se ocuparan las plazas vacantes en la Corte Suprema y más de doscientas plazas vacantes o vencidas de jueces (Hammergren, 1999: 10). En agosto de 2000, sólo el 50% de los jueces había sido nombrado bajo las nuevas disposiciones (Rodríguez, 2000). Siempre que surge una plaza judicial vacante en El Salvador, la Corte Suprema solicita al Consejo que proporcione una terna de candidatos calificados. Sin embargo, hasta hace un año era usual que la Corte dispusiera traslados, ascensos, y nombramientos en propiedad de suplentes, que tenían nombramientos como “interinos” sin consultar al Consejo. El Consejo tiene una Unidad Técnica de Selección (UTS) que mantiene un registro de abogados elegibles sobre la base de procedimientos de selección anuales, con actualizaciones continuas. De este registro, la UTS escoge un promedio de siete a ocho candidatos de entre los mejor calificados –basándose en factores como calificaciones académicas, antigüedad, méritos, experiencia, vocación y aptitud–, los cuales traslada al Pleno del Consejo, y éste elige, atendiendo a los mismos factores, los tres que considera idóneos. Esta es la terna que se hace llegar a la Corte Suprema. En la práctica, el proceso de selección continúa siendo deficiente. Hasta hace poco, era usual que hubiera influencia inapropiada en la selección de los candidatos, dada por una preselección de candidatos que luego eran acompañados por dos nombres diseñados para servir de “relleno” y la omisión de información negativa sobre los candidatos. La comunicación limitada entre el Consejo y la Corte Suprema acerca de los criterios de selección ha dificultado las iniciativas para mejorar el proceso. Según Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


Francisco Díaz, el actual Consejo ha tomado medidas eficaces para mejorar el proceso de selección (Díaz y Urquilla, 2000: 6-7). Medidas de transición para sustituir a jueces nombrados políticamente

Las recientes reformas constitucionales llevadas a cabo en la República Dominicana confirieron la autoridad a la Suprema Corte (en vez de al Senado) de nombrar a jueces. Las reformas condujeron a un intento por sustituir a la mayoría de los aproximadamente 500 jueces del país en un período de cerca de un año. Los magistrados de la Suprema Corte decidieron abrir el concurso para estas plazas a todos los abogados que cumplían con los requisitos establecidos por la ley, incluyendo a los jueces en funciones, y someter a todos los candidatos a una evaluación ante la Suprema Corte en pleno en sesiones abiertas al público. Este sistema y el hecho de que aproximadamente 3.000 candidatos participaran tuvieron como resultado que se realizara una evaluación bastante superficial que consistía en plantear tres o cuatro preguntas a cada candidato. Dada la necesidad de renovar todo el poder judicial en un tiempo relativamente corto, así como la falta de un sistema establecido para examinar a los aspirantes, posiblemente la forma mínima de evaluación haya sido una medida razonable bajo esas circunstancias. Leyes de carrera judicial sujetas a la manipulación en la práctica

La existencia de leyes que establecen procedimientos para seleccionar a los jueces no siempre está reflejada en las realidades de la selección judicial. Por ejemplo, en Honduras, a pesar de tener una Ley de Carrera Judicial en vigor, los nombramientos y traslados judiciales tradicionalmente han dependido de factores políticos. El anterior presidente de la Corte Suprema, delegado por la Corte Suprema en pleno, nombró, trasladó y despidió a jueces, tomando en cuenta la afiliación política y la proporción de poder adquirida por los diferentes partidos políticos en las elecciones presidenciales. Aunque los jueces eran nombrados para un período indefinido, en la práctica ejercían por el tiempo que determinara el presidente de la Corte Suprema o un magistrado particular de la Corte Suprema (Martínez, 2000: 6). Iniciativas actualmente en marcha para aumentar la transparencia incluyen la creación de un tribunal para designar los jueces de sentencia compuesto por representantes del poder judicial, el colegio de abogados y la facultad de derecho de la Universidad Nacional (Inecip, 2001: 34). En Panamá, los jueces son nombrados por su jefe inmediato en la jerarquía judicial. Así, la Corte Suprema en pleno nombra a los de distrito, quienes a su vez nombran a los de circuito, que son responsables del nombramiento de los municipales. Aunque los candidatos son seleccionados por concurso de oposición, las instancias decisorias reciben toda la lista y no tienen ninguna obligación de seleccionar a los más calificados, lo cual propicia un proceso de selección arbitrario. El resultado es Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

184


que la persona elegida en Panamá debe y profesa “dependencia absoluta y a perpetuidad por quien o quienes lo designaron” (Molina, 2000: 3). En Costa Rica, los jueces son seleccionados por concurso de antecedentes y de oposición. La Corte Suprema tiene que escoger entre los tres candidatos que logran la puntuación más alta en el proceso de examen y evaluación, sin embargo, hasta el año 2000, había ampliado el tamaño de las listas que recibía del Consejo Superior del Poder Judicial de tres a siete nombres, reservándose de esta forma una gama más amplia de candidatos a elegir (Cruz, 2000). Además, la Corte Suprema se había apoyado mucho en los jueces interinos, evitando de esta manera los requisitos establecidos por la ley y debilitando la noción de estabilidad laboral. En 1999, se reportó que más del 50% de los nombramientos fueron en forma interina (Dall’Anese, 2000: 27). En el transcurso de 2001, se superó esta práctica y, en la actualidad, la Corte hace su selección entre los tres candidatos con los mejores promedios. Permanencia en el cargo

Aunque en muchos países los magistrados de la Corte Suprema son nombrados para periodos específicos, es más común que los demás jueces lo sean nombrados a término indefinido con el fin de garantizar la seguridad laboral como parte de una carrera judicial. Muchas veces, la realidad es muy distinta, porque los tribunales superiores tienen un total control disciplinario que puede ser ejercido por razones políticas u otras razones arbitrarias (véase la discusión en la sección III). En Paraguay, los jueces deben ser confirmados dos veces después de períodos de cinco años antes de que gocen de inamovilidad. La Constitución paraguaya estipula que los jueces no pueden ser retirados de sus puestos ni trasladados o destituidos durante el período para el cual fueron nombrados; se requiere su consentimiento, aun para los ascensos. Sin embargo, la Constitución de Guatemala aún estipula que los jueces deben ser nombrados para periodos de sólo cinco años, que en algunos casos pueden ser prorrogados.8 Los países latinoamericanos que proporcionan la inamovilidad usualmente imponen una edad de jubilación obligatoria para los jueces. Por ejemplo, aunque la nueva ley de carrera en la República Dominicana dispone la inamovilidad,9 los jueces de paz enfrentan una jubilación obligatoria a la edad de 60 años; los de primera instancia, a los 65 años; los de apelación, a los 70 años, y los magistrados de la Suprema Corte, a los 75 años. Es claramente deseable alejarse de los nombramientos para períodos cortos que coinciden con las elecciones presidenciales y del Congreso. Si los procedimientos 8

Constitución de la República de Guatemala, Artículo 208.

9

Después de un intento, realizado en 1998 de limitar la interpretación de las garantías de inamovilidad en la nueva Ley de Carrera Judicial, la Suprema Corte mantuvo el principio amplio de permanencia en el cargo, “consolidando la inamovilidad como principal soporte de la independencia judicial” (Prats, 2000: 3).



de selección y evaluación se han mejorado suficientemente, la permanencia en el cargo puede ser apropiada. En cualquier caso, los periodos de nombramiento más prolongados –durante los que los jueces gozan de seguridad laboral, protección contra razones arbitrarias para la no ratificación y contra trasladados sin su consentimiento– son elementos clave para mejorar la independencia judicial. Conclusiones y recomendaciones

Los sistemas de selección supuestamente objetivos y basados en el mérito, obviamente pueden estar sujetos a la manipulación. Algunas de las calificaciones destacadas (por ejemplo, integridad, dedicación, disposición para trabajar mucho) no se pueden medir con facilidad y siempre hay muchas oportunidades para ejercer influencia. Los críticos sostienen que el hecho de exigir que la entidad que efectúa los nombramientos seleccione a los jueces sobre la base de listas de nominados elegidos por otras entidades simplemente tiene como consecuencia que las personas interesadas en obtener una plaza como jueces busquen ser favorecidas y declaren su lealtad a los responsables de elaborar las listas y realizar la selección final, especialmente en los casos donde los nombramientos son para un período limitado y donde será necesario hacer un nuevo nombramiento (Dall’ Anese, 2000: 26). Al mejorar la seguridad laboral, podría disminuir la tendencia de los jueces a creer que deben continuar siendo leales a las personas que los seleccionaron. Algunos críticos recomiendan que simplemente se exija que se nombre al candidato con la puntuación más alta en una selección basada en el mérito. En cualquier caso, un proceso transparente en el cual los sectores interesados tienen la oportunidad de examinar y comentar las calidades de los candidatos debería incrementar las probabilidades de que se considerarán las calificaciones profesionales. Los programas de capacitación obligatorios, diseñados apropiadamente, pueden ser herramientas útiles, aunque pueden ser demasiado costosos. Es importante recordar que los métodos de selección judicial mejorados, en teoría, no siempre funcionan de manera óptima en la práctica, ya que dependen en gran medida de la disposición de la entidad que efectúa los nombramientos de renunciar a las consideraciones meramente políticas y al favoritismo. Aunque es probable que el hecho de trabajar para lograr un proceso objetivo y basado en el mérito constituya una mejora respecto al sistema totalmente arbitrario o politizado que existía anteriormente, los resultados de las reformas iniciales deberían ser monitoreados cuidadosamente y habría que emprender iniciativas mayores para compartir lo aprendido con diferentes modelos en esta área, dentro de la región y fuera de ella. Puede ser útil que los donantes motiven la elaboración de estudios sistemáticos y serios sobre la efectividad, eficacia e impacto de los nuevos métodos de selección judicial y carreras judiciales en general. Se requiere de estudios nacionales y regionales para comprender mejor la forma como funcionan en la realidad los distinIndependencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

186


tos modelos de carrera judicial, para conocer sus deficiencias o puntos débiles y determinar si existen medidas para superarlos. Los estudios comparativos también podrían explorar diferentes modelos para separar la responsabilidad administrativa del poder judicial de su rol jurisdiccional, para permitir que los altos tribunales se dediquen a sus tareas judiciales e incrementar la independencia interna del poder judicial.

EVALUACIONES, ASCENSOS, TRASLADOS Y DISCIPLINA Las evaluaciones judiciales pueden ser realizadas por la Corte Suprema o sus delegados, por el jefe inmediato de un juez o por una institución independiente del poder judicial, como un Consejo de la Judicatura. Pueden ser diseñadas para monitorear el desempeño con propósitos disciplinarios o como un elemento a considerar al tomar decisiones sobre ascensos. Además, pueden ser utilizadas (pero esto ocurre raras veces) para detectar debilidades, promover un mejor desempeño y dar incentivos. Por ejemplo, la Suprema Corte de la República Dominicana empezó a mantener información estadística sobre los juzgados con el fin de diseñar estrategias para mejorar su eficacia y para evaluar a los jueces. Los expertos dominicanos sugieren que sería importante revisar, además, el número de decisiones revocadas por los tribunales superiores y las razones para estas revocaciones. En la mayoría de los países que tratan de evaluar el desempeño judicial, se consideran sólo los factores cuantitativos. No está claro si es factible o deseable realizar evaluaciones cualitativas. Existe poco consenso sobre la forma como deberían ser evaluados los jueces y quién debería evaluarlos. Muchos países no cuentan con un sistema de evaluación sistemático. Como reflejo de su rol y sus mecanismos de selección principalmente, las Cortes Supremas no están incluidas en los sistemas de evaluación y tienen mecanismos disciplinarios separados. La cooperación internacional puede ser útil para desarrollar o mejorar sistemas de monitoreo y evaluación del desempeño judicial y para crear sistemas disciplinarios. Debates que tienen el fin de esclarecer los propósitos de las evaluaciones –es decir, identificar problemas y ayudar a establecer prioridades de capacitación, contribuir a las decisiones respecto a los ascensos y la disciplina– pueden ser de utilidad para establecer el tipo de monitoreo y evaluaciones requeridos. Además, es necesario prestar atención al proceso de determinar quién debería llevar a cabo tales evaluaciones y bajo qué auspicios. Ascensos

Muchos de los problemas que han afectado los procesos para nombrar a jueces también han comprometido los procesos de ascenso; por esta razón, varias de las reformas introducidas en la selección también son válidas, o deberían serlo, para los ascensos. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


Una deficiencia común ha sido la falta de aviso previo a los jueces en funciones con oportunidades de ascensos. Algunos países han tratado de remediar esta situación. Por ejemplo, en Guatemala hay nuevas regulaciones que establecen que el Consejo debe a) circular un boletín anunciando las plazas vacantes a los jueces nombrados, b) evaluar los logros profesionales y la conducta de las personas interesadas en obtener ascensos y c) establecer su elegibilidad para un diferente nivel o categoría. De manera similar, en la República Dominicana, cuando hay una plaza vacante en el poder judicial, los jueces que ocupan puestos inmediatamente inferiores son invitados a competir por la plaza. Sólo cuando ninguno de estos es seleccionado, la Suprema Corte debe dirigirse a abogados que cumplen con los requisitos legales para optar a ocupar el puesto. Mecanismos disciplinarios y garantías de debido proceso

Usualmente, la disciplina judicial es manejada por una institución diferente que las evaluaciones rutinarias, aunque en algunos países las evaluaciones pueden servir como base para la disciplina. Generalmente, las decisiones de destituir a los jueces son manejadas por una entidad responsable de realizar los nombramientos, mientras que las formas inferiores de disciplina pueden ser implementadas por otra entidad. Muchos mecanismos disciplinarios violan los derechos de los jueces a un debido proceso o interfieren con su independencia.10 Muchas veces, los sistemas disciplinarios se han utilizado por razones políticas o para castigar a los jueces independientes que promulgan decisiones contrarias a los puntos de vista de sus jefes en la jerarquía judicial. Los traslados involuntarios, muchas veces a regiones remotas del país, o hasta los ascensos sin consentimiento pueden ser una forma de disciplinar y mantener el control jerárquico. Para mejorar las protecciones de debido proceso, la nueva Ley de Carrera Judicial de Guatemala establece que la Junta de Disciplina Judicial (bajo la autoridad de la Corte Suprema) estará encargada de implementar las acciones disciplinarias, excepto la destitución de los jueces. Ahora, en la nueva ley están incluidas las ofensas que pueden conducir a una acción disciplinaria. La resolución inicial de la Junta debería basarse en una audiencia en la cual puede estar presente el representante del juez, además del denunciante, el testigo y los expertos. Se puede apelar esta resolución al Consejo Judicial.

10

Por ejemplo, el presidente de la Corte Constitucional de Guatemala informó al Relator Especial de las Naciones Unidas que, de 35 peticiones de amparo recibidas de jueces desde 1986, se habían otorgado 19, porque la Corte Constitucional descubrió que los jueces no habían tenido la oportunidad de defenderse. Informe de Coomaraswamy, párrafo 99.


188


En Bolivia, actualmente la responsabilidad de supervisión y disciplina judicial está asignada aun al Consejo de la Judicatura independiente, que no proporciona garantías de debido proceso a los jueces acusados de delitos. Según el magistrado de la Corte Suprema, Eduardo Rodríguez, el Consejo no ha logrado distinguir adecuadamente entre las medidas disciplinarias y los procesos penales. Sin un sistema para resolver las quejas formuladas contra ellos rápida y eficazmente, los jueces se desalientan y a veces deciden dejar sus puestos en vez de defenderse en procesos disciplinarios prolongados que pueden afectar negativamente su historial profesional. Los jueces, y en especial aquellos que trabajan en los tribunales de distrito, han expresado su preocupación respecto a la presión ejercida por el Consejo, ya sea por denuncias que en su mayoría no tienen una base real, presentadas por litigantes inconformes, o por un excesivo control disciplinario que tiende a invadir el ámbito jurisdiccional del juez. En la República Dominicana, el entusiasmo de la nueva Suprema Corte en temas disciplinarios, junto con la falta de regulación relacionada con las inspecciones judiciales, condujo a suspensiones automáticas de jueces acusados de corrupción sin ninguna garantía de debido proceso, con lo cual surgieron inquietudes respecto al balance entre la independencia y la disciplina. De hecho, los expertos dominicanos del sector de ONG notan que muchas sanciones parecen basarse en criterios ideológicos; se castiga a los jueces que han otorgado una libertad provisional bajo fianza u ordenado la libertad en acciones de hábeas corpus (Prats, et al. 2000: 16). Una medida positiva que se tomó es el hecho de que, para realizar traslados y ascensos, ahora se requiere del consentimiento del juez para evitar las prácticas anteriores de envío a provincias lejanas como una forma de castigarlos. ¿Cuál es la entidad responsable de la evaluación y disciplina judicial?

La Constitución de Paraguay prevé un Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados conformado por dos magistrados de la Corte Suprema, dos miembros del Consejo de la Magistratura, dos senadores y dos diputados que deben ser abogados. Esta entidad, formada recientemente, ya ha recibido un número significativo de denuncias que han llevado a la destitución de jueces, a los cuales se les descubrió que estaban involucrados en corrupción o crímenes o que mostraban un desempeño deficiente en sus tareas. Las reformas realizadas en El Salvador han tratado de eliminar la responsabilidad de la Corte Suprema de evaluar a los jueces. Bajo el sistema actual, el Consejo Nacional de la Judicatura lleva a cabo evaluaciones periódicas de la administración de los tribunales de todos los jueces, incluyendo el cumplimiento de los plazos establecidos por ley, y puede recomendar la suspensión o destitución de aquellos cuyo desempeño es insatisfactorio. La Corte Suprema mantiene el poder de imponer medidas disciplinarias, por medio de su Unidad de Investigación Judicial, que no necesariaIndependencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


mente utiliza los mismos criterios que el Consejo. Este sistema, que tiene ciertos traslapes, ha causado cierta ineficacia y ha sido objeto de considerables críticas. Las recomendaciones disciplinarias del Consejo rara vez son consideradas como tales por la Corte, y, cuando lo son, dan lugar a un proceso propio de la Corte a través de la Sección de Investigación Judicial; del resultado de éste se impone o no la sanción. En un intento por instituir una mayor transparencia, la versión más reciente de la ley del Consejo de la Judicatura estipula que sus evaluaciones deben hacerse del conocimiento del funcionario evaluado. En su primer año (1999-2000), el nuevo Consejo de la Magistratura de Argentina llevó a cabo cuatro juicios políticos que condujeron a la remoción de dos jueces, la renuncia de otro durante el proceso y la reposición en su cargo de un cuarto juez, porque el jurado no encontró fundamentos para la acusación. En agosto de 2000, 77 casos permanecían bajo investigación y 12 de ellos se consideraron extremadamente importantes; 108 habían sido desestimados después de realizar los estudios preliminares (Abramovich, 2000: 7). Aunque el Consejo todavía está en su período formativo, ha sido criticado por su trabajo lento y porque se considera que algunos miembros del Consejo no son suficientemente independientes. Actualmente, dos de los propios senadores que participan en el Consejo están siendo investigados por un escándalo de corrupción. Los miembros del Consejo se han inclinado por proteger a los jueces que son leales al gobierno anterior y, en general, no se han tomado muchas medidas para depurar el poder judicial. Chile reformó recientemente su sistema de evaluación de jueces y empleados judiciales y creó un sistema que parece abordar muchas inquietudes clave. Anteriormente, la Corte Suprema se había reservado el derecho de evaluar a todos los jueces, acentuando de esta manera su control sobre todo el poder judicial. La reforma estipuló que la evaluación debe ser realizada por el jefe inmediato de un juez, como la persona más familiarizada con sus acciones. Se especificaron los criterios para las evaluaciones y se abrió un archivo para cada juez, para poder considerar sus antecedentes durante la evaluación anual. Ahora, se toman en cuenta los puntos de vista de las personas que utilizan el sistema, por medio de mecanismos que les permiten llegar hasta la entidad evaluadora en forma oportuna. El sistema antiguo no hacía distinciones entre los jueces de manera eficaz: más del 95% de ellos recibían las puntuaciones más altas. Más bien, el sistema servía como un medio para castigar a algunos jueces por medio de un sistema rápido con menos garantías que el sistema disciplinario. Además de ampliar el número de clasificaciones y los diferentes aspectos a ser evaluados, actualmente los jueces obtienen información sobre sus diferentes puntuaciones, las razones por las que las obtuvieron y los aspectos que deben mejorar desde el punto de vista de los evaluadores. Las reformas también establecieron un nuevo derecho para apelar las conclusiones de los evaluadores. Para conferir una mayor importancia a las evaluaciones, se estableció un vínculo directo entre evaluaciones y promociones. De Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

190


esta manera, un juez con una buena evaluación tiene una mayor preferencia que uno cuya evaluación es menos buena. A pesar de todas estas reformas bien intencionadas, el sistema de evaluación continúa siendo arbitrario. Los problemas con el sistema han conducido al crecimiento de un movimiento que insta a que se deje de realizar las evaluaciones de los jueces. Por una parte, las personas que proponen que se las elimine argumentan que el rol judicial no se presta a una evaluación objetiva. Una objeción más seria es que el sistema de evaluación inevitablemente afecta la independencia judicial. Según esta perspectiva, las evaluaciones no tienen otra meta que la de premiar a aquellos individuos que se identifican con la cultura de la organización y redirigir a aquellos que no están alineados con ella (Vargas y Duce, 2000: 11). La cooperación se debería concentrar en lograr que los sistemas disciplinarios sean más eficaces, justos y transparentes (Hammergren, 1999: 31). Una medida clave es eliminar el manejo de denuncias y medidas disciplinarias (aunque no necesariamente la evaluación) por parte de los jefes superiores. Una oficina independiente en sus operaciones debería encargarse de estos asuntos, ya sea que está localizada dentro del poder judicial, el Consejo de la Judicatura o en otro lado. La educación de ciudadanos acerca del rol y las responsabilidades de los jueces debería incluir información sobre cómo presentar denuncias cuando éstos no cumplen con sus funciones. Al mismo tiempo, es necesario tomar medidas para garantizar que estén protegidos de ataques frívolos o injustos por parte de litigantes inconformes que tratan de utilizar el sistema disciplinario como un proceso de apelación alternativo o simplemente como medio de venganza. Procesos disciplinarios en contra de miembros de la Corte Suprema

Generalmente, los procesos disciplinarios contra los magistrados de la Corte Suprema son llevados a cabo por la propia Corte Suprema –en cuyo caso surgen dudas sobre la imparcialidad del cuerpo que impone las medidas disciplinarias– o por parte de la legislatura en forma de procesos de antejuicio. La propia Corte Suprema de Costa Rica investiga las denuncias de faltas cometidas por sus miembros. La suspensión o revocación del nombramiento de un magistrado de la Corte Suprema requiere el voto de una mayoría calificada de dos terceras partes de los 22 miembros de la Corte Suprema. La Corte no puede revocar directamente el nombramiento de un magistrado que está ejerciendo un cargo, pero sí entregar sus conclusiones a la Asamblea Legislativa para que resuelva lo que estime conveniente. Tal como lo señala Fernando Cruz, esta autoevaluación por parte de los miembros del mismo tribunal no ayuda a garantizar la transparencia, imparcialidad o rendición de cuentas. Como su contraparte costarricense, los magistrados de la Suprema Corte en la República Dominicana juzgan a sus propios miembros cuando son acusados de haber coIndependencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


metido faltas. Los expertos dominicanos enfatizaron en la necesidad de crear un sistema más objetivo para juzgar a los magistrados de la Suprema Corte, evitando al mismo tiempo el riesgo de permitir que sean perseguidos políticamente por sus acciones. En Chile, la Cámara de Diputados tiene el poder de presentar “acusaciones constitucionales” o procesos de juicio político en contra de miembros de la Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema por notable abandono de sus deberes. El Senado sirve como jurado. Desde la reinstauración de la democracia, se han realizado cinco procesos de antejuicio, de los cuales uno fue exitoso. Aunque estos casos promovieron la discusión de la necesidad de que exista independencia judicial, la cantidad de casos también indica que los procesos de acusación pueden ser un recurso para los sectores que no están conformes con las resoluciones judiciales.

ÉTICA Los expertos que participaron en este estudio enfatizaron la necesidad de encontrar la forma de instaurar y hacer cumplir la ética judicial. Muchos países no cuentan con un código de ética para jueces, aunque actualmente se está considerando crear este tipo de códigos en varios países. Algunos de los expertos sugirieron que los donantes deberían motivar la creación de códigos de ética para el poder judicial. En esta área, Estados Unidos puede proporcionar una serie de ejemplos útiles. En la reunión realizada en Guatemala, los expertos sugirieron que las actividades de capacitación relacionadas con temas de ética podrían ser de gran utilidad. En algunos países, se han creado entidades especiales para abordar las presuntas violaciones a la ética. En Panamá, la Corte Suprema rechazó como inconstitucional un intento de crear una entidad especial fuera del poder judicial para este propósito, como una alteración injustificada del control vertical establecido constitucionalmente por los jefes jerárquicos de los jueces. Este Consejo incluía al presidente de la Corte Suprema, a los presidentes de sus diferentes salas, el procurador general de la nación, al procurador de la Administración y al presidente de la Asociación Nacional de Abogados. En Chile, donde se ha reportado que la corrupción judicial ha aumentado en años recientes y un ministro de la Corte Suprema fue destituido después de haber sido acusado de corrupción, ésta decidió crear una Comisión de Ética para el Poder Judicial, conformada por cinco de sus miembros, que ha impuesto sanciones a jueces que participaron en casos de corrupción e inició el proceso que culminó en la reciente destitución de una ministra muy respetada de la Corte de Apelaciones de Santiago. Refiriéndose a este caso, el presidente de la Corte Suprema estableció claramente que las prácticas corruptas no serán toleradas dentro del poder judicial. Es demasiado pronto para saber si este pronunciamiento público de no tolerancia y la acción de la Corte en este caso ayudarán a limitar la corrupción. La Comisión de Ética está considerando, adeIndependencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

192


más, la creación de un Código de Ética Judicial, lo que sería importante para establecer claramente lo inaceptable de ciertas conductas (desde inapropiadas hasta no transparentes o realmente corruptas) que se han tolerado durante mucho tiempo dentro del poder judicial. Vargas y Duce opinan que un problema de la iniciativa de la Corte Suprema para combatir la corrupción es que, al no incluir a los jueces de tribunales inferiores, refuerza el control jerárquico del poder judicial, aun cuando en realidad la corrupción afecta todos los niveles del poder judicial (Vargas y Duce, 2000: 27). Algunos problemas potenciales de ética pueden ser evitados mejorando la transparencia y otros aspectos del proceso de selección. La nueva Suprema Corte de la República Dominicana realizó un esfuerzo notable por seleccionar a jueces cuyas carreras reflejaban la integridad moral y profesional. Además, estableció claramente que no toleraría las acciones corruptas por parte de los jueces u otros empleados de sus tribunales. Un sistema incipiente, pero eficaz, de inspección judicial ha permitido detectar y sancionar los casos ocasionales de corrupción. Requerir decisiones judiciales explícitamente fundamentadas es una herramienta importante para evitar la corrupción. Las que demuestran la correlación necesaria entre la prueba, los argumentos, las bases legales y los dictámenes tienen menos probabilidad de ser producto de influencias externas. Víctor Abramovich, el contribuyente argentino a este estudio, ha sugerido que conocer quiénes son los jueces y lo que piensan sobre temas sociales importantes, sobre la base de un desglose analítico y estadístico de sus decisiones, ayudaría enormemente a hacer que asuman responsabilidad por sus decisiones. Hizo ver el precedente positivo de la cobertura de prensa en Estados Unidos sobre la Corte Suprema, incluyendo reportajes sobre decisiones, así como la composición de la Corte (a menudo logrando una cobertura en primeras planas), análisis sobre lo significativo de sus decisiones y estadísticas sobre la conformación de sus mayorías después de cada sesión. Las ONG que cuentan con mucho respeto también deberían ser alentadas a monitorear las acciones del poder judicial e instituciones relacionadas (por ejemplo, consejos de la judicatura). Otras herramientas potenciales son: el acceso público a la información sobre el poder judicial, incluyendo las decisiones judiciales (con excepciones apropiadas para proteger los intereses legítimos de privacidad), los gastos del poder judicial, su utilización del presupuesto, los antecedentes personales de los jueces, la información estadística y la publicación de las declaraciones juradas de los bienes e ingresos de los jueces, aunque la forma de hacerlo debe ser sopesada respecto a la preocupación de un mayor riesgo de secuestro u otras acciones criminales en contra de los jueces, si se requiere la revelación pública total. Algunos expertos en América Latina sostienen que el hecho de hurgar en las finanzas y en la vida privada de los jueces incide en la independencia judicial, mientras otros consideran acertado el sistema de Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


Estados Unidos, que exige a los jueces la revelación plena de sus finanzas para evitar conflictos de intereses o tan siquiera la aparición de tales conflictos, aun cuando esto sea un requisito desagradable.

CAPACITACIÓN La falta de capacitación adecuada hace que los jueces dependan de sus superiores, mientras tratan de evitar que sus decisiones sean revocadas. La capacitación inadecuada produce inseguridad, lo cual conduce al temor a la censura pública en los medios y limita la creatividad. Varios expertos enfatizaron que ella debería estar diseñada –y rara vez lo está– para cambiar las actitudes de los jueces. En gran medida, esto significa educarlos sobre la importancia de su papel en la sociedad. Según el experto hondureño Jesús Martínez: “La capacitación más eficaz para desarrollar un criterio independiente en los Jueces sería aquella dirigida a la formación de Jueces, pero no sólo en un sentido académico o de consolidación de conocimientos teórico-práctico, el cual consideramos indispensable, sino el orientado a formar un carácter, una ética y una convicción de Juez y su papel como tal en la sociedad. Un programa de este tipo debe desarrollarse antes de iniciar cualquier programa de capacitación en el conocimiento de las leyes y la aplicación práctica de las mismas, y antes que se les asignen responsabilidades como Juez”(Martínez, 2000: 12). Capacitación continuada

En Chile, la nueva Academia Judicial proporciona una capacitación continuada para los jueces. Los talleres son realizados por diferentes entidades con base en licitaciones que establecen el contenido, metodología, materiales y nivel académico de los instructores. La metodología debe ser activa; no se aceptan conferencias. Los jueces y los empleados judiciales son motivados a inscribirse; para ser incluidos en el cuadro de honor anual, un factor clave para determinar los ascensos, un juez debe haber participado en por lo menos uno de estos cursos. Aunque la Academia ha recibido evaluaciones positivas, su impacto continúa siendo limitado, porque existe muy poca relación entre sus actividades de capacitación y las políticas judiciales. En la República Dominicana, los programas de capacitación de la Escuela Nacional de la Judicatura han fortalecido la independencia judicial, proporcionando a los jueces las herramientas necesarias para analizar casos a profundidad desde una perspectiva legal y social, y para fundamentar sus decisiones. La Escuela de la Judicatura ha buscado establecer relaciones de cooperación con otros países de América Latina. De acuerdo con los expertos dominicanos, la Escuela necesita promover programas de capacitación que ayuden a los jueces a resolver nuevas temáticas y a familiarizarse suficientemente con los principios del derecho y de los derechos humanos, de manera que puedan aplicarlos en todos los casos que conocen. Debido al sistema Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

194


inadecuado de capacitación legal, la Escuela también debe ayudar a los jueces a superar los vacíos en su educación. Los expertos involucrados en este estudio criticaron los programas de capacitación de varios países debido a su falta de impacto en las prácticas judiciales, a menudo porque es necesario implementar otras reformas para crear las condiciones en las que podrían aplicarse las lecciones. Los resultados de los programas de capacitación se han visto limitados por cambios de personal dentro del poder judicial, la no realización de reformas esenciales que harían cambiar las prácticas judiciales y actitudes arraigadas. Con frecuencia, aquellos que asisten la capacitación no pueden aprovechar lo que han aprendido sin una reestructuración institucional, acceso a la información, equipo apropiado, etc. En algunos casos, los donantes no han mantenido sus iniciativas de capacitación durante el tiempo suficiente o con bastante continuidad para lograr resultados. Las escuelas que se han establecido a lo largo de la región varían considerablemente en cuanto a su calidad.11 Los expertos estuvieron de acuerdo en que la capacitación sigue siendo esencial, pero, en general, necesita estar mejor diseñada y enfocada, coordinada en forma realista con otras reformas y reforzada con un mayor seguimiento, reformas en las políticas e incentivos –y posibilidades– para aplicar las lecciones a la práctica. Aún más, debería dirigirse explícitamente al papel de los jueces y a la ética judicial. La reunión regional en Guatemala concluyó que la independencia judicial debería ser la columna vertebral de un plan estratégico de capacitación. Los participantes hicieron énfasis en que esta debería extenderse a todo el personal (no sólo a jueces) en todos los niveles. La dirigida a quienes ingresan a la carrera judicial debería diseñarse de manera distinta de la del personal ya existente. Deberían utilizarse métodos de educación para adultos: talleres, seminarios, ejercicios prácticos, laboratorios y clínicas. Los capacitadores tendrían que ser cuidadosamente seleccionados y los planes de capacitación deberían diseñarse con mucho cuidado con base en objetivos realistas. Educación en las facultades de derecho

Algunos de los expertos que participaron en este estudio destacaron que la deficiente capacitación profesional (de las facultades de derecho) es uno de los obstáculos más serios para crear un poder judicial verdaderamente independiente. Las escuelas de derecho deberían enseñar a los estudiantes sobre el papel de los jueces. En su informe sobre Guatemala, el Relator de las Naciones Unidas sobre la Independencia de los Magistrados y Abogados hizo notar que “para el buen desarrollo a largo plazo de una 11

Para una discusión sobre las complejidades de la capacitación judicial, ver Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), “¿Crisis en la capacitación judicial?”, Sistemas Judiciales, Año 1, No. 1.



judicatura independiente e imparcial” es esencial enfrentar la reforma de la educación legal universitaria y la capacitación de los abogados (Coomaraswamy, 2000, párrafo 153). La educación legal universitaria necesita actualizarse y coordinarse con las iniciativas de reforma judicial. Conforme los países transitan por procesos acelerados de transformación, muchas universidades tienen dificultades para mantenerse al día con las reformas. Capacitación en derecho internacional y difusión de las decisiones internacionales

Cada vez más, las Constituciones latinoamericanas y la jurisprudencia hacen referencia a instrumentos internacionales de derechos humanos y a las decisiones que los interpretan. En Argentina y Chile, por ejemplo, los tribunales demuestran una creciente disposición a confiar en la jurisprudencia internacional, particularmente en la del sistema interamericano. La Corte Interamericana y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos han emitido un número de decisiones que aclaran las obligaciones de los Estados partes para, entre otros, realizar investigaciones serias sobre violaciones a los derechos humanos, enjuiciar y castigar a los culpables e indemnizar a las víctimas. Enfocándose directamente en la cuestión de la independencia judicial, ambas –la Comisión y la Corte Interamericana– recientemente emitieron decisiones que estipulan que se otorgue compensación por daños y se restituya a un magistrado de la Corte Suprema peruana (destituido como parte de una aparente purga de los otros poderes del gobierno, supuestamente para superar la corrupción) y a tres miembros de la Corte de Constitucionalidad del Perú (destituidos después que encontraron que una ley que permitía a Fujimori ser candidato a la presidencia durante un tercer período era violatoria de la Constitución). La Comisión y la Corte emitieron sus decisiones, en virtud de su remoción arbitraria (durante la administración de Fujimori), lo cual violó sus derechos a la inamovilidad y les negó las garantías de un debido proceso.12 En noviembre de 2000, poco después de la salida del presidente Fujimori, los tres magistrados de la Corte de Constitucionalidad fueron restituidos. Bajo el gobierno transitorio del Perú, el magistrado de la Corte Suprema también fue reasignado en cumplimiento de la recomendación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.13 Los jueces deben conocer las disposiciones y la pertinencia de los instrumentos internacionales de derechos humanos, tanto para sus propias decisiones como 12

Ver Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe No. 48/00, Caso 11.166, Walter Humberto Vásquez Vejarano (Perú), 13 de abril de 2000; Corte Interamericana de Derechos Humanos, Serie C: Resoluciones y Sentencias, No. 71, Caso del Tribunal Constitucional, sentencia del 31 de enero de 2001.

13

Por resolución del Consejo Transitorio del Poder Judicial, 1º de febrero de 2001.


196


para garantizar su independencia. Esto requiere de educación sobre normas internacionales de derechos humanos y jurisprudencia, y capacitación sobre cómo aplicarlas en sus decisiones. Una mayor incorporación de estas normas en la jurisprudencia y prácticas legales contribuiría a fortalecer las garantías del debido proceso, incluyendo la de tener jueces independientes e imparciales. Las universidades nacionales y extranjeras pueden proporcionar este tipo de capacitación. Las ONG de derechos humanos con experiencia en la utilización de instrumentos y procedimientos internacionales pueden ser un recurso valioso en esta área. Varios de los expertos latinoamericanos hicieron ver que los programas de capacitación relacionados deben tener como prioridad a los jueces que se encuentren fuera de los principales centros urbanos. Las decisiones más importantes de la Corte y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos deberían ser más difundidas en los países, particularmente entre los jueces y abogados. En la actualidad, con frecuencia es el ejecutivo quien responde exclusivamente a la Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos, de manera que aun las resoluciones más importantes pueden ser prácticamente desconocidas en los tribunales domésticos. También se necesitan interpretaciones legales o reformas para facilitar la puesta en práctica de las decisiones del sistema interamericano. Igualmente, el poder judicial, la comunidad legal y la sociedad civil como un todo necesitan familiarizarse con las recomendaciones de las Comisiones de la Verdad, del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la Independencia de los Magistrados y Abogados, y/u otros órganos nacionales, regionales e internacionales que se dediquen a la temática relacionada con la independencia judicial en sus propios países. Las iniciativas de monitoreo sistemático podrían estimular a que se cumpla con las principales recomendaciones.

PRESUPUESTOS, SALARIOS Y ADMINISTRACIÓN DE LOS TRIBUNALES En casi todos los países estudiados, en años recientes el presupuesto del poder judicial y los salarios de los jueces han sido aumentados significativamente. Algunos países garantizan constitucionalmente a sus poderes judiciales un porcentaje del presupuesto nacional, lo cual ha fortalecido su independencia institucional de los otros poderes del Estado. Sin embargo, los mayores presupuestos no necesariamente han significado el fortalecimiento de la independencia o la imparcialidad de jueces individuales. Responsabilidades presupuestarias y administrativas

El presupuesto para todo el poder judicial de Argentina –federal y provincial– aumentó en más del 50% durante los últimos seis años, sin ningún resultado positivo visible. Los funcionarios del sector de justicia sugieren que la reorganización del sistema para mejorar su eficiencia es más urgente que un aumento en el presupuesto para el Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


poder judicial.14 En Chile, el presidente Aylwin se embarcó en un plan de cinco años para duplicar el presupuesto del poder judicial, que aumentó de US$54 millones en 1990 a US$75 millones en 1997.15 Sin embargo, estos incrementos no han reflejado un alza en la productividad judicial. En Centroamérica, la garantía de una cantidad fija del presupuesto nacional –6% en los casos de Costa Rica y El Salvador– se ve como una medida fundamental que ha contribuido a garantizar la independencia del poder judicial de otros órganos del gobierno. Los negociadores de la paz en El Salvador introdujeron la reforma constitucional que adjudica el seis por ciento del presupuesto nacional para el poder judicial, equivalente a US$101.628,701 para el año 2000. En Guatemala, una reforma constitucional que habría adjudicado el mismo monto para el organismo judicial fue rechazada, junto con el resto de las reformas constitucionales presentadas en el referéndum de mayo de 1999. La Constitución guatemalteca asigna la responsabilidad a la Corte Suprema de formular el presupuesto del organismo judicial y establece que por lo menos el 2% del presupuesto nacional debe ser para el poder judicial. En 1999, en realidad, se le adjudicó el 4%. La Constitución de Panamá ordena que el presupuesto conjunto del poder judicial y del Ministerio Público no puede ser menor al 2% del presupuesto regular del gobierno central. De hecho, nunca sobrepasa esa cantidad, y el poder judicial depende en gran medida de la asistencia externa para realizar actividades. La Constitución de Paraguay establece que no menos del 3% del presupuesto nacional debe ser asignado al poder judicial. Los chilenos se han resistido a las iniciativas para establecer un requerimiento constitucional en cuanto al monto del presupuesto del poder judicial. Vargas y Duce sugieren que garantizar este tipo de autonomía absoluta en nombre de la independencia judicial omite ver la necesidad de establecer un sistema adecuado de controles y balances. La independencia económica libera de la obligación de realizar las funciones con transparencia, incluyendo la justificación pública de lo que se hace y cómo se gastan los fondos. La financiación del poder judicial, se argumenta, debería basarse en lo adecuado y lo útil de sus programas, y no en una fórmula simple, restringida por una disposición legal. En la mayoría de estos países, la Corte Suprema propone y administra el presupuesto del poder judicial. En algunos, ello todavía implica negociaciones difíciles 14

El presupuesto del año 2000 para el poder judicial federal de Argentina es de US$645.500.000, un 1,31% del presupuesto total. Otros US$147.700.000 están asignados al Ministerio Público.

15

Como porcentaje del presupuesto nacional, la parte del poder judicial ha aumentado del 0,59% en 1990 al 0,83% en 1997.


198


con otros órganos del gobierno, aun donde la asignación se encuentra garantizada constitucionalmente. En la República Dominicana, aunque las reformas constitucionales establecieron el principio de una autonomía presupuestaria y administrativa, y le otorgaron a la Corte la autoridad para nombrar a todos los empleados administrativos y otros del poder judicial, la independencia presupuestaria es ilusoria. La Oficina Nacional del Presupuesto modifica rutinariamente el presupuesto elaborado por la Suprema Corte, sin consultas y sin considerar sus necesidades y compromisos reales. El presupuesto presentado por la Suprema Corte ha sido recortado hasta en un 50% durante los últimos tres años y ha constituido menos del 1,47% del total anual del país. En Paraguay, aunque el poder judicial elabora su propio presupuesto y tiene “garantizado” el 3% del presupuesto nacional, el presidente de la Corte Suprema aún tiene que “negociar” con el Ministro de Hacienda antes de que el presupuesto sea “aprobado” por el Congreso. En el Congreso, de nuevo, debe cabildear con la Comisión del Presupuesto. Las partidas presupuestarias ya aprobadas no son entregadas por el ejecutivo, el cual aduce no tener suficientes recursos. La Corporación Administrativa del Poder Judicial (CAPJ) fue establecida para dar apoyo técnico a la Corte Suprema de Chile en la administración del presupuesto del poder judicial. Funciona bajo una junta directiva en la que participan cinco de los 21 magistrados de la Corte Suprema. Los juzgados individuales tienen pequeños fondos para gastos menores. Las reformas recientes eliminaron la intervención del poder ejecutivo en la selección y ascensos de los empleados judiciales. La CAPJ ahora contrata al personal de apoyo, y los tribunales individuales son responsables de supervisar su trabajo. En Bolivia, ahora la administración de recursos financieros y humanos está bajo la responsabilidad del Consejo de la Judicatura. Éste actualmente absorbe casi el 30% del presupuesto del poder judicial. Su estructura administrativa es complicada, centralizada y sus niveles salariales son superiores a los de los jueces, lo cual es una situación que ocasiona considerable fricción. Los participantes salvadoreños en la reunión regional en Guatemala hicieron ver que los jueces se enfrentan a obstáculos para destituir a personal de los tribunales que no esté cumpliendo a cabalidad con sus funciones o que puedan estar involucrados en prácticas de corrupción. Aunque la decisión para contratar personal no judicial la toma el juez o uno de los jueces (en el caso de tribunales con múltiples jueces), una vez han sido contratados, estos individuos están sujetos a la Ley de Servicio Civil. En la práctica, esto dificulta que los jueces puedan ejercer una autoridad administrativa real sobre su personal. Así, los empleados judiciales pueden tener una mayor estabilidad laboral y estar sujetos a menor supervisión que los propios jueces. Generalmente, el hecho de asegurar mayores presupuestos para el poder judicial se percibe como algo fundamental para fortalecer la independencia judicial, Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


aunque no es suficiente para asegurar la independencia y debe ir acompañado de medidas que aseguren la transparencia y la responsabilidad en cuanto al gasto de los recursos. Igualmente, el hecho de darle un mayor control sobre su propio presupuesto, probablemente lo protegerá de interferencias políticas externas. Sin embargo, la reestructuración del poder judicial puede ser más importante para mejorar la productividad que los aumentos en el presupuesto. Para asegurar que los recursos se distribuyan en forma equitativa, puede ser útil descentralizar el presupuesto del poder judicial, de manera que los recursos sean asignados apropiadamente, con base en la cantidad propuesta por un departamento de presupuesto en cada nivel de la estructura judicial. También es importante asegurar que los tribunales que se encuentren fuera de los centros urbanos principales reciban los recursos necesarios. Salarios

En muchos países, la carrera judicial se ha vuelto más atractiva debido a los aumentos salariales. Desde 1996, los salarios del poder judicial en la República Dominicana han aumentado del 275% al 400%. En Chile, los salarios de la judicatura han aumentado significativamente en años recientes, particularmente para los ministros de la Corte Suprema. Un nuevo sistema de bonificaciones proporciona a los jueces de primera instancia y a los empleados judiciales el derecho a una bonificación anual si sus tribunales han cumplido con las normas de desempeño anual establecidas por la Corte Suprema (la ley enfatiza la medición objetiva de cumplimiento de plazos establecidos y la eficiencia al realizar sus tareas jurisdiccionales), y si en forma individual obtienen una puntuación que está dentro del 75% superior del personal evaluado en su respectivo nivel del poder judicial. En Costa Rica, los salarios del poder judicial son atractivos para los profesionales jóvenes, pero mucho menos para jueces con 15 a 20 años de experiencia. En El Salvador, los salarios judiciales han aumentado notablemente en el periodo posterior a la guerra, aunque no han mantenido el mismo ritmo que el elevado incremento del costo de vida. Los salarios de los fiscales se comparan con los de los jueces de los tribunales de primera instancia, aunque los defensores públicos ganan considerablemente menos. Los jueces también reciben otros beneficios, como una cantidad para gasolina, y a muchos se les asigna un vehículo. Las prestaciones de jubilación son bastante generosas. Igualmente, con la nueva Ley de la Carrera Judicial de Guatemala han aumentado enormemente los salarios de los jueces. Sin embargo, el Relator Especial de las Naciones Unidas expresó su preocupación por que Guatemala no proporciona un seguro de vida y de salud a los jueces. Como consecuencia de aumentos salariales realizados en Panamá en 1995, los magistrados de la Corte Suprema se convirtieron en los funcionarios públicos mejor pagados en el país. A pesar de ello, los jueces de tribunales inferiores continúan Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

200


trabajando con salarios inadecuados, que los hacen especialmente vulnerables a la corrupción.16

EL EFECTO DE LAS REFORMAS PROCESALES PENALES SOBRE LA INDEPENDENCIA JUDICIAL Muchos países en toda América Latina se encuentran en el proceso de reformar sus códigos procesales penales, cambiándose de un sistema escrito, inquisitivo, a un proceso oral, acusatorio. En general, los antiguos sistemas eran lentos, con un acceso público limitado o sin él, y carecían de transparencia. Bajo estos sistemas, a menudo no quedaba claro quién realmente tomaba las decisiones y sobre qué base. Típicamente, nunca se exigía a los jueces que estuvieran en presencia de las partes involucradas en el caso. La falta de transparencia en las decisiones judiciales y la delegación de funciones en el personal judicial representan una amenaza a la independencia judicial. En vez de que las decisiones fueran tomadas por los jueces, éstas podían haber sido dictadas por empleados judiciales, quienes pueden ser más susceptibles a las influencias externas. Además, en teoría, en muchos sistemas el mismo juez podía ser oficialmente responsable de la investigación inicial, de la decisión de procesar, determinar la culpabilidad e imponer la sentencia. El nuevo sistema oral se ha introducido en los tribunales penales, de familia y de menores en El Salvador. De acuerdo con los expertos salvadoreños, “lo que rescata como enseñanza y experiencia positiva es que la implementación de tales principios (oralidad, inmediación y publicidad) sí son eficaces para fortalecer la independencia judicial, en la medida en que obligan al juzgador a resolver frente a la audiencia y al público sobre la base de probanzas válidamente introducidas al proceso, y obligan a justificar de un modo convincente las razones de derecho que permiten sostener el sentido del fallo” (Díaz y Urquilla, 2000:15). El sistema escrito e inquisitivo de la justicia penal en Chile otorga a los jueces de apelación una amplitud excesiva para revisar los fallos de los jueces penales. Los magistrados de apelación pueden revisar la aplicación de la ley hecha por los tribunales inferiores y su evaluación de los hechos. Además, la disposición de “consultas” automáticas permite que en la mayoría de los casos las Cortes de Apelación revisen por iniciativa propia la decisión del tribunal inferior –en cuanto a la ley y los hechos– sin que se haya presentado ninguna apelación. En vez de servir como un mecanismo para proteger los derechos de las partes involucradas, estos procedimientos de revisión 16

Los magistrados de la Corte Suprema de Justicia ahora reciben US$10.000 mensuales, mientras que los jueces de circuito ganan US$2.500 y los jueces de paz solamente US$1.500.



permiten que las cortes superiores mantengan control sobre los tribunales inferiores. Los jueces de primera instancia ven socavada su independencia, porque el sistema recompensa a aquellos que aplican el criterio que consideran va a aplicar la Corte de Apelaciones, sin importar si creen que ésta es la interpretación correcta o no, para el caso particular (Vargas y Duce, 2000: 22). El nuevo código procesal penal chileno dejará la determinación de los hechos al juzgado penal, limitando la autoridad de las cortes de apelación para revisar las decisiones de los tribunales inferiores a la aplicación de la ley. Las cortes de apelación ya no tendrán autoridad para revisar las decisiones de los tribunales inferiores por su propia iniciativa. Esto refleja una comprensión de que el derecho de apelar es una protección para las partes y no un medio de control jerárquico dentro del poder judicial. Estas reformas deberán dar a los jueces una mayor independencia (de sus superiores) para decidir sobre los casos que se les presentan. Los códigos procesales penales reformados ya se encuentran en vigencia en El Salvador, Guatemala y Costa Rica. Ya han sido aprobadas reformas similares y recientemente se han puesto en práctica –o pronto serán implementados– en un número de países, incluyendo a Bolivia, Chile, Ecuador, Honduras y Paraguay. Estas reformas implican cambios importantes para los jueces, los cuales deberán contribuir a fortalecer la imparcialidad judicial. Las reformas a la justicia penal en la región están diseñadas para mejorar la eficiencia, proteger mejor los derechos de los sindicados y las víctimas, así como asegurar imparcialidad y responsabilidad. Los nuevos procesos orales son públicos, con la asistencia de las partesy con toda la prueba presentada ante el juez, limitando así las oportunidades de corrupción y la delegación de funciones judiciales. Un solo juez se limita ahora a estar involucrado en una fase del proceso. De acuerdo con las reformas, se requiere que los jueces deliberen y emitan sus decisiones inmediatamente después de la presentación concentrada de la evidencia en un juicio. Los jueces deben proporcionar una base razonada de sus decisiones, aunque ésta no tiene que ser plenamente articulada cuando se anuncie el veredicto. Las reformas en los códigos procesales penales liberan a los jueces de la responsabilidad de dirigir las investigaciones criminales. Bajo los antiguos sistemas, la opinión pública y los políticos los presionaban, haciéndolos responsables de mantener la seguridad pública y controlar el crimen. Así, los jueces frecuentemente tomaban decisiones sobre la detención previa al juicio y la libertad bajo fianza con base en la presión pública, en vez de adoptar una aplicación independiente de la ley correspondiente. De acuerdo con los expertos chilenos, la transferencia de responsabilidad de la investigación criminal a los fiscales debería dar mayor libertad a los jueces para actuar con más independencia. Sin embargo, la experiencia en El Salvador y Guatemala sugiere que bajo el nuevo sistema todavía se culpa a los jueces de dejar en libertad a criminales y de no frenar la delincuencia, y de lo cual también se culpará a las nuevas leyes. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

202


En este último país, la falta de decisiones razonadas por parte de los jueces bajo el nuevo sistema ha resultado en la anulación de decisiones en casos importantes, con un enorme costo para el gobierno. El juicio en el caso de la masacre de Xamán tendrá que repetirse. El caso contra el ex patrullero civil Cándido Noriega se repitió tres veces. La preocupación por la falta de una base para las decisiones judiciales es tan grande que se propuso una reforma constitucional para incluir la obligación de proporcionar una base razonada en las decisiones judiciales (Pérez y Lopez, 2000: 17). El Salvador fue uno de los primeros países de la región en poner en práctica un nuevo Código Procesal Penal que requería la presentación oral y concentrada de la prueba ante los jueces. La nueva ley, con sus requisitos de audiencias públicas y transparencia, ha disminuido las oportunidades de presiones externas sobre los jueces. El juez salvadoreño Sidney Blanco opina que el nuevo Código está ayudando a depurar el poder judicial: los jueces que no quieren o no pueden adaptarse a los nuevos procedimientos tienden a autodepurarse renunciando voluntariamente a su cargo.17

FORMACIÓN Y SOSTENIMIENTO DE ALIANZAS ESTRATÉGICAS PARA LA REFORMA En la mayoría de los países de la región, las organizaciones de la sociedad civil no han desempeñado un papel importante para promover la independencia judicial. Tampoco los donantes han buscado tradicionalmente trabajar con organizaciones de la sociedad civil sobre este tema. La cooperación internacional en esta área se ha centrado en proyectos con las cortes supremas y los consejos de la judicatura. Sin embargo, en años recientes algunos grupos de la sociedad civil han comenzado a jugar un rol cada vez más importante para promover una mayor independencia judicial, por ejemplo, abogando por las reformas constitucionales y legales claves; procesos más transparentes en la selección judicial, evaluaciones y promociones y proponiendo mecanismos de supervisión para estos procesos. Esta participación ha variado desde las críticas y campañas sobre temas únicos hasta iniciativas estratégicas de largo plazo que involucran muchos sectores. Los expertos en la reunión de Guatemala concluyeron que las iniciativas para promover la independencia judicial tienen mayores posibilidades de éxito cuando se desarrollaran a partir de alianzas estratégicas entre varios grupos interesados, incluyendo a organizaciones de la sociedad civil (asociaciones de abogados, ONG de incidencia, académicos, grupos de empresarios), jueces abiertos a las reformas, políticos y medios de comunicación. 17

Blanco hizo esta observación en una presentación sobre cómo se han visto afectados los jueces por el nuevo Código Procesal Penal. Ver Fundación para el Debido Proceso Legal y Fundación Esquel, Implementando el nuevo Procesal Penal en Ecuador: Cambios y retos, 2001, p. 79.



Alianzas estratégicas dirigidas por la sociedad civil

Una revisión de algunas estrategias recientes de la sociedad civil sugiere formas en las que esta puede ser útil, y en algunos casos decisiva, en las iniciativas para fortalecer la independencia judicial. La República Dominicana ofrece un ejemplo de la significativa contribución que puede hacer una alianza estratégica de la sociedad civil, jueces, funcionarios claves y políticos para asegurar la adopción de reformas necesarias y su adecuada implementación. En 1990, algunos abogados y dirigentes empresariales crearon la Fundación de Institucionalidad y Justicia (Finjus) para ayudar a promover la independencia judicial, el establecimiento de un auténtico Estado de derecho y la consolidación de la democracia a través de la definición clara de reglas y roles institucionales. Entre 1990 y 1994, los abogados y dirigentes empresariales que fundaron Finjus, se dedicaron a ubicar el tema de la reforma judicial en la agenda pública. Una crisis electoral en 1994 condujo a una revisión constitucional, la cual brindó la oportunidad de pasar reformas constitucionales específicas diseñadas para fortalecer la independencia judicial. Finjus tomó la iniciativa para formar una alianza de grupos de la sociedad civil, políticos y jueces comprometidos con la independencia judicial y el proceso de reforma, quienes desempeñaron un papel clave en la propuesta y selección de magistrados de la Suprema Corte, en asegurar el reconocimiento de los derechos de todos los jueces a la inamovilidad y en establecer la competencia de las cortes en el área sensible del control constitucional. Durante su primer proceso de selección, en 1997, el nuevo Consejo de la Magistratura inicialmente declinó tener audiencias públicas televisadas con los candidatos a la Suprema Corte. Los grupos de la sociedad civil realizaron sus propias entrevistas televisadas. Posteriormente, el Consejo decidió transmitir por televisión sus propias audiencias públicas y el proceso mismo de selección de los nuevos miembros de la Suprema Corte. Cuando la Asamblea Legislativa pasó una ley que habría puesto fin a la inamovilidad de los jueces, los grupos de la sociedad civil organizaron la Semana de la Independencia Judicial y, con el apoyo de la USAID, llevaron a expertos extranjeros para realizar una serie de presentaciones sobre la independencia judicial.18 La cooperación internacional ha sido clave para ayudar a determinar prioridades y presentar una visión regional, permitiendo que los dominicanos aprendieran de las experiencias y los logros de sus vecinos en la región. Finjus y sus aliados han ayudado a desarrollar y mantener el impulso para la reforma por varios medios. Han utilizado los medios de comunicación masiva, sus 18

Entre los expertos estuvieron incluidos Rodolfo Pizo Escalante, Luis Salas, César Barrientos, Edmundo Orellana y Eduardo Gauggel.


204


propias publicaciones y seminarios, así como otros foros públicos para explicar al público temas críticos, tales como la importancia de fortalecer la independencia de los jueces. Las redes y alianzas temporales y permanentes le han dado sostenibilidad al proceso; otros sectores y organizaciones se han visto estimulados a apoyar las iniciativas para fortalecer la independencia judicial. La Escuela Nacional de la Judicatura y Finjus han acordado trabajar juntos para promover el análisis, discusión y propuestas sobre temas relacionados con la consolidación de la independencia judicial y la democratización. Diversas organizaciones de la sociedad civil de Guatemala se han agrupado en el Movimiento Pro Justicia y han desempeñado un importante papel para asegurar un proceso más transparente en la selección de los magistrados de la Corte Suprema y de los miembros de la Corte de Constitucionalidad. Esta iniciativa se ha enfocado a promover la discusión de las calificaciones que deberán ser consideradas para la nominación y selección, así como a la transparencia del propio proceso de selección. Las ONG guatemaltecas también fueron instrumentales al llevar a Guatemala al Sr. Coomaraswamy, Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la Independencia de Jueces y Abogados. Él presentó un informe amplio, documentando las amenazas a la independencia judicial en Guatemala, e hizo una serie de recomendaciones. El gobierno de Guatemala se comprometió públicamente a trabajar para lograr la puesta en vigencia de tales recomendaciones. Sin embargo, una respetada ONG guatemalteca encontró que nueve meses después se habían implementado, aun parcialmente, muy pocas de sus recomendaciones.19 En Argentina, Poder Ciudadano dirigió una iniciativa para formar una comisión de la sociedad civil que controlara las actividades del nuevo Consejo de la Magistratura (establecido en 1999). La función del equipo de monitoreo es detectar las debilidades y fortalezas, detallándolas en un informe anual. También ha propuesto mecanismos para aumentar la transparencia en las acciones del Consejo. Así, cuando éste venía estableciendo su reglamento, el grupo de control propuso ocho principios básicos que incluían garantizar el acceso a la información, poner en práctica un sistema de selección judicial basado en la capacidad y credenciales de los candidatos, ase19

Fundación Myrna Mack-Programa de Investigación y Análisis, “Informe sobre el grado de cumplimiento de las recomendaciones del relator sobre independencia de jueces y abogados”, p. 1. Según este informe, sólo se había implementado plenamente una de las 32 recomendaciones; y 11 más en forma parcial. Las justificaciones para no cumplir las recomendaciones incluyen la falta de voluntad política, la falta de recursos económicos, la necesidad de un período más largo para la implementación, la necesidad de reforma constitucional para implementar algunas recomendaciones, la negativa de algunos sectores poderosos de aceptar ciertas recomendaciones, y algunas recomendaciones no apropiadas a la realidad guatemalteca.



gurar mecanismos administrativos transparentes y garantizar la participación ciudadana, haciendo que las reuniones fueran públicas. El contenido del reglamento se convirtió en una cuestión de debate público, y una coalición de ONG presentó una propuesta para que las audiencias fueran abiertas, lo cual fue finalmente aceptado por el Consejo. Los participantes en la reunión regional en Guatemala estuvieron de acuerdo en varios puntos: •

Los donantes deben tratar de identificar a una organización de la sociedad civil que se dedique prácticamente de tiempo completo a diseñar y poner en marcha una estrategia que apoye las reformas y confronte a la oposición. Éste es un paso esencial. En sus proyectos, los donantes deben incluir el tiempo y los recursos monetarios para identificar a una organización apropiada, o apoyar la creación de una organización, si es que no existe ninguna. Esto implica asegurar la asistencia técnica necesaria, el financiamiento y el reclutamiento del personal adecuado. Las campañas de reforma necesitan abogados sofisticados y con experiencia que comprendan los temas y puedan tratar con la oposición de manera creíble. Buscar hacer campañas de reforma con personas que se encuentran empleadas a tiempo completo en otra parte y con el tiempo limitado para dedicárselo a las reformas, simplemente no es adecuado para mantener el ímpetu.

•

Los donantes necesitan dedicar más tiempo al proceso de desarrollo del apoyo para la reforma, en vez de esperar que se logren resultados concretos en forma inmediata (cerca de dos años para crear una comprensión y desarrollar el apoyo). De otra manera, la oposición crea demoras, y surgirán preguntas en cuanto a la voluntad política en el país, socavando potencialmente todo el proceso. Esto lleva a descansar en estrategias ad hoc para desarrollar el apoyo, en vez de estrategias bien pensadas y efectivas. Aun cuando las reformas estén aprobadas, pueden carecer de apoyo local y del entendimiento necesario para llevarlas hasta la fase de implementación, la cual siempre es difícil, dispareja, costosa y plagada de consecuencias no previstas.

•

La creación de una coalición es crucial para apoyar las reformas y superar cualquier oposición a las mismas. En particular, es importante identificar a aliados entre los políticos. También es críticamente importante determinar a los miembros del poder judicial, en todos los niveles, que apoyen las reformas y puedan ser aliados en las iniciativas, para llevarlas a cabo.

Trabajar con jueces en todos los niveles del poder judicial

Los expertos latinoamericanos enfatizaron en que es necesario democratizar no sólo la estructura del poder judicial, sino también el proceso de reformas. Estas necesitan Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

206


involucrar poder judicial como un todo, no sólo en los niveles superiores. Para superar la resistencia judicial a las reformas, que pueden ser vistas como una pérdida del poder (por ejemplo, la reducción del control jerárquico sobre los jueces de los tribunales inferiores, la transferencia de la responsabilidad de las investigaciones criminales a los fiscales, según las reformas a los procesos penales), la mejor estrategia podría ser trabajar estrechamente e implementar iniciativas de reforma en colaboración con jueces en todos los niveles, especialmente con los más receptivos al cambio, para que no perciban los cambios como algo impuesto desde afuera. Si existe alguna organización de la sociedad civil que esté dirigiendo una iniciativa de reforma, ésta debe tratar de crear una alianza con jueces para abogar conjuntamente por reformas institucionales y evitar los ataques contra el poder judicial, de manera que los jueces no los perciban como algo personal. Es importante mostrarle cómo las reformas harán mejorar su situación, y brindarles la oportunidad de entrar en contacto con los de países que ya han puesto en marcha los cambios puede ser enriquecedor a este respecto. Los donantes y los grupos de la sociedad civil con quienes trabajan pueden estimular la formación o la consolidación de asociaciones de jueces a favor de la reforma. Aunque las asociaciones tradicionales de jueces no han mostrado una tendencia a enfocarse en la promoción de la independencia judicial, nuevas agrupaciones están tratando este tema cada vez más. La Asociación Costarricense de la Judicatura (Acojud) juega un rol importante en promover y defender la independencia de los jueces. Sus actividades han incluido: el planteamiento de acciones legales para defender la independencia judicial; la organización, en colaboración con organizaciones internacionales, de actividades diseñadas para evaluar la independencia de los jueces; la realización de investigaciones, y la publicación de un diagnóstico de la situación de independencia judicial en Centroamérica. Medios de comunicación masiva

Una estrategia de medios también es un componente fundamental de cualquier iniciativa para construir y mantener el apoyo para las reformas. Si es posible, un canal de salida en los medios debe interesarse suficientemente en el proceso, de manera que las considere como un tema clave, proporcione mucha publicidad, promueva el debate y exija la transparencia. La coalición en la República Dominicana tuvo éxito en establecer este tipo de relación con los medios. Sin embargo, en la mayoría de los países incluidos en este estudio, los medios se perciben en gran medida como inútiles para la causa de la independencia judicial, en parte debido a una falta de comprensión del papel de los jueces. A menudo los medios culpan a los jueces de no hacer nada para poner un alto a la criminalidad, particularmente cuando los sospechosos son dejados en libertad por falta de pruebas o deficiencias en la investigación. Las reformas recientes en los procesos penales han enfatizado las garantías del debido proceso, la presunción de inocencia y la noción de Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


que el castigo está reservado para actividades criminales comprobadas, no sobre meras sospechas. Aunque la detención preventiva ya no sirve como castigo anticipado, los medios no se han adaptado a la nueva situación. Adicionalmente, en muchos países, las leyes de desacato, que imponen penas criminales por la publicación de críticas a las figuras públicas, incluyendo a los jueces, han limitado la habilidad de los medios y/o su inclinación a desempeñar un rol de vigilantes. Por ejemplo, en Chile, un trabajo publicado recientemente de periodismo de investigación, El libro negro de la justicia, que expuso en forma crítica a la Corte Suprema y algunos de sus miembros, fue objeto de una acción legal por uno de los ministros criticados. Como resultado, se decomisaron todas las copias, se lo prohibió y la autora, acusada de difamación, se fue a Estados Unidos, donde recibió asilo político. A pesar de estas restricciones, uno de los periódicos más importantes examinó recientemente la conducta de algunos miembros de los altos tribunales, en un enfoque que fue instrumental para la decisión sin precedentes de destituir a una ministra de la corte de apelaciones de Santiago por irregularidades y corrupción (Vargas y Duce, 2000). Conforme las leyes de desacato van siendo gradualmente rechazadas, el periodismo de investigación comienza a echar raíces y los medios están comenzando a escudriñar al poder judicial en algunos países. Aún así, podrían y deberían desempeñar un papel mucho más activo en la promoción de la independencia judicial y de su responsabilidad. Además de monitorear las cortes más de cerca, los medios pueden y deben desempeñar un rol más activo para publicitar los beneficios de un poder judicial independiente y efectivo. Para confrontar la oposición a las reformas, el público necesita no sólo tener mejor información sobre el alcance y las ventajas de las reformas, sino ver resultados, con casos específicos y bien documentados que ilustren las ventajas de las reformas, en contraste con prácticas anteriores. La mejor arma para combatir a quienes se oponen es una política de publicitar los “resultados positivos”, contrastándolos con el sistema ineficaz que está siendo transformado. Además, los medios pueden sensibilizar a la opinión pública y a los actores políticos en cuanto a la necesidad de transformar la estructura del poder judicial, no sólo para fortalecer la independencia de los jueces, sino también como una estrategia para prevenir la corrupción. Participación de instancias oficiales de fiscalización

Muchos países latinoamericanos han creado la oficina del Procurador de los Derechos Humanos para supervisar las acciones oficiales y garantizar los derechos humanos de los ciudadanos. En algunos países, estos funcionarios han convertido la independencia judicial en un enfoque de su trabajo. En Honduras, por ejemplo, el Comisionado Nacional de Derechos Humanos abordó el tema de la independencia judicial y presentó un informe crítico en el año Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

208


2000. El gobierno, posteriormente, formó una Comisión de Notables, incluyendo al Comisionado Nacional, que desarrolló e hizo circular una serie de recomendaciones. Escrutinio académico del poder judicial

Los expertos latinoamericanos enfatizaron repetidamente en la necesidad de crear puestos de tiempo completo para catedráticos de derecho y estimular la investigación independiente sobre el poder judicial en el contexto universitario o en centros académicos de prestigio. Algunos instaron a que los donantes consideren financiar proyectos para realizar análisis empíricos y legales de la independencia judicial en países individuales, así como las circunstancias y procesos que la limitan y las estrategias de reforma que han ayudado o podrían ayudar a fortalecerla.

CONCLUSIONES En años recientes, conforme la mayoría de los líderes militares se han retirado del escenario, se han introducido reformas en toda la región para mejorar los métodos de selección judicial, ampliar –y en algunos casos proteger del control político– el presupuesto del poder judicial, incrementar los salarios de los jueces y establecer o reformar las leyes de carrera judicial. En algunos países, se han conformado o reformado consejos de la judicatura para desempeñar un papel en la selección judicial y, en diferentes grados, en el gobierno judicial. Además, los países latinoamericanos están enfrentando el reto de lograr que los jueces se sometan a estándares éticos y profesionales sin que esto afecte su independencia. Por medio de estas iniciativas de reforma se ha logrado alcanzar importantes avances, pero además se ha encontrado una serie de obstáculos y limitaciones. Adicionalmente, en años recientes, en varios países de la región, incluyendo Argentina, Guatemala y Honduras, los jueces han seguido percibiendo que aquellos que detentan el poder político y económico continúan ejerciendo o tratan de ejercer una influencia indebida en sus decisiones. En Panamá, a pesar de los avances en la independencia judicial anunciados a finales del gobierno militar en 1989, un presidente reciente trató de tomar control de la Corte Suprema creando una nueva Sala, para lo cual se requería el nombramiento de tres nuevos magistrados. Su sucesor, de un partido de oposición, disolvió la Sala recién creada, eliminando de esta forma las plazas de los tres nuevos magistrados. Aun en El Salvador, donde ha mejorado significativamente la independencia judicial tras los acuerdos de paz, “la mayoría de los jueces integrantes de la Corte Suprema de Justicia no sienten plena independencia frente al poder político, pronunciando sentencias, en varios casos, que restringen la eficacia del Derecho ante posibles ‘trastornos’ que puedan generar los efectos del fallo...” (Díaz y Urquilla, 2000: 2). De la misma manera, Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


los actores políticos poderosos esperan que la Corte Suprema de Justicia no adopte resoluciones contrarias a sus intereses. Los jueces en Colombia y Guatemala continúan enfrentando serias amenazas de violencia. En 1999, ONG guatemaltecas convencieron al Relator Especial de Naciones Unidas sobre la Independencia de Magistrados y Abogados para que visitara su país e investigara las amenazas a la independencia judicial reflejadas en la falta de progreso en casos delicados y la preponderancia de amenazas en contra de jueces y fiscales. El señor Coomaraswamy descubrió que las inquietudes respecto a las amenazas, el acoso y la intimidación de los jueces “son fundadas” y concluyó que la Corte Suprema “no ha cumplido sus obligaciones respecto de esos jueces” en parte porque “nunca ha formulado una declaración pública condenando las amenazas, hostigamientos e intimidaciones” (Coomaraswamy, 2000). Él volvió a visitar Guatemala en mayo de 2001, debido a los crecientes ataques y amenazas en contra de los jueces. Colombia, que actualmente es el único país de la región con un conflicto armado reconocido, también enfrenta el desafío muy serio de brindar seguridad a jueces, fiscales y testigos para crímenes que se pueden atribuir a militares, grupos paramilitares, traficantes de drogas o guerrilla. En muchos países de la región, los jueces no gozan de una estabilidad laboral, incluyendo algunos países que declaran que garantizan inamovilidad en el cargo judicial. Aunque los salarios judiciales han mejorado notablemente en la mayoría de los países estudiados, en algunos siguen siendo demasiado bajos como para atraer a profesionales calificados. En algunos, los salarios han mejorado considerablemente en la parte superior de la pirámide judicial, pero siguen siendo bajos para los jueces de tribunales inferiores, que realizan la mayor parte del trabajo del poder judicial. La educación legal requiere con urgencia cambios y, en general, no ha seguido el mismo ritmo que las iniciativas de reforma. La coordinación de los donantes sigue presentando problemas. La prensa tiene una escasa comprensión de la independencia judicial y muchas veces debilita el poder judicial, responsabilizándolo por la incapacidad del Estado de controlar el crimen. Tal como señala Jorge Bogarín, de Paraguay, la transición a la democracia y las reformas subsiguientes realizadas en el sector judicial son muy recientes. Por esta razón, no es sorprendente que ninguna rama del gobierno tenga la capacidad de responder a las expectativas de los ciudadanos. Una cultura de corrupción permanece afianzada en el poder judicial, entre otras instituciones, que se continúa percibiendo como ineficaz dentro del contexto de la impunidad. Sin embargo, actualmente el poder judicial paraguayo incluye a varios catedráticos universitarios respetados y, por primera vez, algunos políticos y oficiales militares poderosos han enfrentado juicios (Bogarín, 2000). Muchos sectores se han resistido a la reforma, porque prefieren un poder judicial que se pueda controlar fácilmente. “La Suprema Corte de Justicia se ha convertido en el blanco favorito de aquellos que consideran que el Estado de Derecho es Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

210


una amenaza a sus intereses particulares. La clase política dominicana, y especialmente los sectores conservadores, no termina de aceptar que el uso de poder del Estado está sujeto a la obediencia de la Constitución y las leyes y que el Poder Judicial está en el deber y tiene la capacidad de controlarlo” (Prats et al. 2000: 6). Las propias Cortes Supremas se han resistido a democratizar el poder judicial y a reconocer la necesidad de permitir que cada juez tome decisiones respecto al caso que está en sus manos, únicamente sobre la base de su propia interpretación de la evidencia y la ley aplicable. Aunque las Cortes Supremas reconocen que están sobrecargadas con tareas administrativas en detrimento de sus responsabilidades jurisdiccionales, se han resistido a las reformas que tendrían como consecuencia que renuncien a su poder administrativo, disciplinario o de realizar nombramientos para el resto del poder judicial. Este documento revisa algunas de las reformas emprendidas a la fecha en diferentes países de la región, examina cómo sucedieron y –en la medida de lo posible– presenta los resultados obtenidos. Aunque las diferentes reformas se enumeran necesariamente en forma individual, es de vital importancia mantener en mente la íntima relación que existe entre las distintas reformas diseñadas para fortalecer la independencia judicial y la necesidad de combinar y establecer una secuencia de las reformas para maximizar su potencial impacto. De esta manera, el éxito de las actividades de capacitación será reducido si las personas no pueden poner en práctica lo aprendido sin entrar en conflicto con las instrucciones de sus superiores en la jerarquía judicial. El hecho de cambiar a los miembros de la Corte Suprema no resolverá la falta de independencia interna si los tribunales menores permanecen totalmente sujetos al control de la Corte. De manera similar, al mismo tiempo que se introducen las reformas para mejorar la independencia judicial, se debe tener en cuenta la necesidad de asegurar la rendición de cuentas en el ámbito judicial. Así, si el poder judicial debe tener un pleno control de su presupuesto, es necesario crear mecanismos para evitar el uso inadecuado de los fondos y garantizar la transparencia en su uso. Tal como lo enfatizaron los expertos de los diferentes países, para garantizar la imparcialidad judicial por medio de, por ejemplo, reformas de la justicia penal que se dirigen hacia un sistema más acusatorio, se requiere que los fiscales y abogados defensores desempeñen sus roles en forma adecuada. Al considerar lo apropiado de algunas reformas particulares, es esencial recordar que éstas no se pueden considerar aisladamente y que lo más probable es que se requerirá de otras adicionales para que éstas sean eficaces. Debido a la complejidad del proceso de reforma y la necesidad de involucrar a diferentes instituciones del sector judicial en el desarrollo y la implementación, puede ser útil que los donantes incentiven la creación de comisiones interinstitucionales del sector judicial con representantes de alto nivel de entidades como la Corte Suprema, el Consejo Judicial, el Ministerio Público, la Oficina de Defensa Pública, el Procurador de los Derechos Humanos y el Ministerio de Justicia. Una comisión coordinadora puede ayudar a conectar las iniciativas y además brindar apoyo en la coordinación de donantes. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ABRAMOVICH, Víctor (2000), “Informe sobre independencia judicial en Argentina”. Elaborado especialmente como parte de esta investigación. BOGARÍN, Jorge (2000), “Informe sobre independencia judicial en Paraguay”, Informe especial elaborado como parte de esta investigación. CASTELLANOS, Víctor (2000), “Informe sobre independencia judicial en la República Dominicana”, Informe especial elaborado como parte de esta investigación. COOMARASWAMY, Param (2000), Informe del Relator Especial sobre la independencia de magistrados y abogados, Ginebra, ONU. CRUZ CASTRO. Fernando (2000), “Informe sobre independencia judicial en Costa Rica”, Informe especial elaborado como parte de esta investigación. DALL’ANESE RUIZ, Francisco Javier (2000), “Resumen sobre la Independencia Judicial Centroamericana”, en: Patricia Frances Baima (ed.), Libro blanco sobre la independencia del poder judicial y la eficacia de la administración de justicia en Centroamérica, San José, Costa Rica. DÍAZ, Francisco y Rafael URQUILLA (2000), “Informe sobre independencia judicial en El Salvador”, Informe especial elaborado como parte de esta investigación. HAMMERGREN, Linn (1999), The Judicial Career in Latin America: An Overview of Theory and Experience, Washington, Banco Mundial. INECIP (2001), Asociacionismo e independencia judicial en Centroamérica, Guatemala. MARTÍNEZ, Jesús (2000), “Informe sobre independencia judicial en Honduras”, Informe especial elaborado como parte de esta investigación. MOLINA MENDOZA, Jorge (2000), “Informe sobre independencia judicial en Panamá”, Informe especial elaborado como parte de esta investigación. PÉREZ, Yolanda y Eleazar LÓPEZ (2000), “Informe sobre independencia judicial en Guatemala“. Informe especial elaborado como parte de esta investigación. PRATS ÁLVAREZ, et al. (2000), “Informe sobre independencia judicial en República Dominicana”, Informe especial elaborado como parte de esta investigación. RODRÍGUEZ VELTZE, Eduardo (2000), “Informe sobre independencia judicial en Bolivia”, Informe especial elaborado como parte de esta investigación. VARGAS, Juan y Mauricio DUCE (2000), “Informe sobre independencia judicial en Chile”, Informe especial elaborado como parte de esta investigación. VÁZQUEZ SMERILLI, Gabriela Judith (2000), “Independencia y carrera judicial en Guatemala”, Ideas y documentos para la democratización del Sistema de Justicia, Guatemala, Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales.


212

Cuadro 1: composición y el mandato del Consejo de la Judicatura en distintos países latinoamericanos País

Composición del Consejo de la Judicatura por…

El Consejo es seleccionado El papel del Consejo en la El papel del Consejo en la Otras por... selección de los miembros selección de otros jueces de responsabilidades de la Corte Suprema del Consejo

Argentina*

Veinte miembros: el presidente de la CSJ; cuatro jueces; ocho legisladores (cuatro de cada cámara; dos del partido mayoritario y dos de los dos partidos minoritarios más importantes); cuatro abogados federales, seleccionados a través de elecciones; dos académicos; un delegado ejecutivo.

Los jueces federales seleccionan a los representantes judiciales; los legisladores son seleccionados por los presidentes de las dos cámaras, tomando en cuenta propuestas originando en las diferentes cámaras.

Ninguno.

Los candidatos para jueces son seleccionados a través de concurso público basado en méritos y la presentación de una terna de tres candidatos al ejecutivo.

La administración del presupuesto del poder judicial*; asuntos relacionados con la disciplina de los jueces; iniciar los procedimientos para la remoción de jueces; emitir reglamentos relacionados con la organización e independencia judicial.

Bolivia

El presidente de la Corte Suprema más cuatro personas adicionales.

El Congreso

Propone candidatos.

Propone candidatos para los tribunales inferiores.

Responsabilidad administrativa y disciplinaria para el poder judicial; implementa programa de capacitación.

Costa Rica

La Corte Suprema El Consejo Superior de la Judicatura tiene cinco miembros: cuatro del poder judicial más un abogado externo. El presidente de la Corte Suprema preside.

Ninguno.

La selección se basa en méritos; se prepara una terna.

El Consejo Superior Administrativo tiene responsabilidad delegada por varios asuntos administrativos y disciplinarios.

* Esta información se refiere al Consejo de la Magistratura federal; en Argentina existen otros consejos para las judicaturas provinciales. La Corte Suprema no ha permitido que el Consejo asuma responsabilidad para la administración del presupuesto.



ANEXOS

El presidente, el presidente del Senado y un senador de la oposición; el presidente de la Cámara y un diputado de la oposición; presidente de la Corte Suprema y otro magistrado.

El Salvador

Tres abogados; un profesor de la facultad de derecho de la Universidad de El Salvador y uno de las universidades privadas; un abogado del Ministerio Público.

Guatemala

El presidente de la Corte Suprema; el encargado de la unidad de recursos humanos del organismo judicial; el encargado de la unidad de capacitación; un representante de los jueces; un representante de los magistrados de apelación.

Paraguay

Un miembro de la Corte Suprema; un representante del Ejecutivo; un miembro de cada cámara legislativa; dos abogados; un profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional y uno de las universidades privadas. El Consejo Superior de la Judicatura tiene cinco miembros: cuatro del poder judicial más un abogado externo. El presidente de la Corte Suprema preside.

Recluta y evalúa a los candidatos; designa a los magistrados; puede organizar audiencias públicas.

Ninguno

La legislatura selecciona de una terna de personas nominadas por los sectores representados.

Propone una lista de candidatos a la legislatura, de la cual la mitad debe provenir de una elección de las asociaciones de abogados.

Propone candidatos basados en el sistema de méritos; presenta una terna de candidatos a la Corte Suprema.

Evaluaciones periódicas de los jueces; administra la Escuela de Capacitación Judicial.

Jueces y magistrados son elegidos por sus asambleas respectivas.

Avisar al Congreso de la necesidad de convocar al Comité de Postulación para la selección de la Corte Suprema y los magistrados de apelación.

Encargado del sistema de selección por méritos; la unidad de capacitación evalúa a los candidatos y determina cuáles son elegibles para ser nombrados por la Corte Suprema.

Nombra y renueva el encargado de la unidad de capacitación institucional; evalúa el desempeño de los jueces y magistrados; define las políticas de la unidad de capacitación.

Propone ternas al Senado para su elección.

Presenta ternas a la Corte Suprema para la selección de jueces o fiscales.

INICIATIVAS PARA MEJORAR LA INDEPENDENCIA JUDICIAL EN AMÉRICA LATINA: UNA PERSPECTIVA COMPARATIVA 213


República Dominicana

País

Nominaciones de magistrados de la Corte Suprema

Responsables de designar a los magistrados de la Corte Suprema

Argentina

Propuesta del ejecutivo.

El presidente de la República, con el acuerdo del Senado

Bolivia

El Congreso elige con un voto El Consejo de la Judicatura presenta un listado de candidatos. calificado de 2/3

Chile

La Corte Suprema presenta un listado de cinco candidatos.

Responsables de designar a los jueces de los tribunales inferiores

El Consejo de la Magistratura; un jurado evalúa las calificaciones; concurso público; elabora ternas.

El presidente de la República, con el acuerdo del Senado.

El Consejo de la Judicatura.

Voto de 2/3 de la Corte Suprema para los Tribunales Distritales Superiores; éstos eligen los jueces de los tribunales inferiores.

El Ministro de Justicia designa; el Senado ratifica con el voto de una mayoría calificada de 2/3.

Se reclutan de la Academia Judicial El Ministerio de Justicia. ternas de candidatos presentados por el tribunal inmediatamente superior en la jerarquía judicial.

La legislatura.

El Consejo de la Judicatura califica La Corte Suprema. y prepara un terna.

R. Dominicana

Cualquier persona puede proponer; El Consejo de la Magistratura. el Consejo de la Magistratura selecciona a los candidatos.

El Salvador

El Consejo de la Judicatura (la mitad del listado proviene de elecciones de las asociaciones de abogados).

Guatemala

La legislatura nombra a 13. La Comisión de Postulación prepara una lista de 26 candidatos.

La legislatura con el voto de una mayoría calificada de 2/3

La Suprema Corte.

El Consejo de la Judicatura califica La Corte Suprema. y prepara una terna.

El Consejo de la Carrera Judicial convoca a concurso; la Unidad de Capacitación Inst. la evalúa; los que aprueban el curso de capacitación son elegibles.

La Corte Suprema.


Costa Rica

Nominaciones de los magistrados de los tribunales inferiores

214


Cuadro 2: responsabilidades para la nominación y designación de los magistrados de la Corte Suprema y jueces de tribunales inferiores en 10 países latinoamericanos

El presidente de la República nombra.

La legislatura.

Panamá

El Consejo de la Judicatura propone ternas.

La legislatura ratifica.

El inmediato superior en la jerarquía judicial

El Senado.

La Corte Suprema.

Paraguay

El Consejo de la Judicatura propone ternas.

La Corte Suprema.

* Una reforma constitucional fue ratificada en 2001; estableció un proceso según el cual siete sectores están representados en una Junta Nominadora que tiene que presentar una lista al Congreso de, por lo menos, 45 candidatos para nueve posiciones en la Corte Suprema. El primer proceso de selección con este nuevo mecanismo fue en enero de 2002.

INICIATIVAS PARA MEJORAR LA INDEPENDENCIA JUDICIAL EN AMÉRICA LATINA: UNA PERSPECTIVA COMPARATIVA 215


Honduras*


La Cenicienta del gobierno: reforma a la justicia en América Latina*

Luz Estella Nagle**

6

INTRODUCCIÓN

D

urante la década de los noventa se publicó una gran cantidad de información sobre los esfuerzos de reforma a la justicia en América Latina (Buscaglia, 1996, 1998; Rowat, 1995; Buscaglia et al., 1995; Hammergren, 1998; Fruhling, 1998). Billones de dólares en cooperación externa, ofrecidos por organizaciones gubernamentales y no gubernamentales (ONG), han sido dedicados a proyectos de reforma judicial en países en desarrollo, dando resultados –a veces– menos que exitosos (Roberts, 1995; Peláez, 1995; Ortiz, 1997). Los expertos que han liderado estos proyectos de cooperación insisten en que sus esfuerzos han provocado un nuevo comienzo de justicia, estabilidad política y reforma en la región. No obstante, textos como Mentiras de la reforma judicial, las estadísticas1 y numerosos artículos de autores latinoamericanos, nos hacen preguntarnos si los programas adoptados para reformar el sistema judicial han sido realmente exitosos. Más aún, el cuadro de éxito pintado por los profesionales asociados a la reforma judicial, contrasta ampliamente con el dibujado por los defensores de derechos humanos2 (Peláez 1995; Ortiz 1997). * **

Una versión previa de este documento fue publicada en el California Western School of Law, 2000. Profesora Stetson University College of Law.

1

“En Argentina, sólo un 13% del público tiene algo bueno que decir sobre el sistema judicial; en Perú, un 92% desconfía de los jueces; en Brasil un 92% desconfía del sistema judicial“ (IDB America, 1999).

2

Para una discusión sobre el programa de justicia/Estado de Derecho implementado


218


La falta de estabilidad política y la imposibilidad de lograr una democracia real han sido las justificaciones para la búsqueda de una reforma a la justicia en América latina. Actualmente, la pregunta es si la reforma a la justicia es culpable de la falta de desarrollo socioeconómico y la persistencia en la violencia. Uno de los indicadores de la ineficiencia de los sistemas judiciales latinoamericanos radica en el número de prisioneros sentenciados. A despecho de los programas de reforma a la justicia, para 1998 “un 70% de todos los presos latinoamericanos [se encontraban a la espera] de ser juzgado” (IDB, 1999). El carácter de los sistemas judiciales latinoamericanos es cuestionable. A fin de apaciguar a los países del primer mundo que les procuran su cooperación, los países latinoamericanos han jugado con destreza a la reforma judicial, atrayendo hacia sus magistraturas millones de dólares que, de otro modo, hubiese sido imposible lograr de fuentes internas. No obstante, jueces, fiscales y ciudadanos afectados se preguntan qué sucedió con los millones de dólares en cooperación externa, y con el entrenamiento que había sido dispuesto para mejorar su trabajo y las condiciones laborales.3 Aunque existe una palpable ambivalencia entre los miembros del establecimiento, el disgusto de los latinoamericanos con sus sistemas judiciales resulta evidente. Sin embargo, no resulta claro si “la amplitud de tales quejas constituye, en sí misma, un mandato o soporte para los actuales esfuerzos convencionales” (Hammergren, 1998:5). Una respuesta negativa “no invalida los esfuerzos de los reformadores. Hace su trabajo más difícil y recomienda una revisión de sus objetivos y de los medios que han elegido para lograrlos” (Hammergren,1998: 5). Los problemas de las magistraturas latinoamericanas han promovido una lucrativa industria de consultores en Estados Unidos.4 De hecho, en casi todos los países latinoamericanos existe un proyecto en curso, ha sido recientemente concluido o se encuentra actualmente en fase de planeación (Buscaglia et al., 1995). Todos los proyectos se basan en la premisa según la cual sucede algo terriblemente malo que necesita ser reparado. Los numerosos esfuerzos de reforma judicial y sus fracasos indican “la gravedad de la situación y la dificultad que implica su solución. Sugieren igualmente que si bien malas reformas pueden resultar peores que no aplicar reforma alguna, la paciencia de la sociedad puede agotarse” (Hammergren, 1998: 4).

en Colombia a inicios de los noventa por la Agencia Norteamericana para el Desarrollo Internacional (Usaid), véase Roberts (1995); LCHR, 1997 Private Injustice (1994), (Unejus, 1997). 3

Tal información fue reportada a la autora durante muchas entrevistas realizadas en Colombia durante junio y julio de 1999.

4

Dentro de las organizaciones consultoras activas en América Latina se cuentan, entre otras, el Centro Nacional para Cortes Estatales y los Consultores DPK, el Banco mundial, Usaid y Washington Office for Latin América (WOLA).


219 LA CENICIENTA DEL GOBIERNO: REFORMA A LA JUSTICIA EN AMÉRICA LATINA

En apoyo a la democracia en Latinoamérica, los consultores judiciales y quienes “untan su pan” con demandas de propuestas de reforma judicial, reaccionan a la menor oportunidad de lograr contratos con las agencias gubernamentales encargadas de ejecutar las políticas norteamericanas.5 Y en el extraño caso de que no exista un problema particular a ser solucionado, los agentes gubernamentales en busca de enriquecimiento personal a través de la cooperación internacional, o las en exceso entusiastas ONG que necesitan justificar los salarios de sus miembros más antiguos, pueden fácilmente fabricar uno. “En muchos casos latinoamericanos los sistemas judiciales no requieren ser reformados, mas existen propuestas que solicitan mayores recursos e independencia” (CEIP, 1999). El dinero es el aspecto central que motiva a muchos funcionarios a idear formas para enriquecerse a sí mismos y a la elite social que continúa controlando la democracia representativa en Latinoamérica.6 El presente artículo no se concentra en la discusión sobre los muchos esfuerzos de reforma judicial emprendidos en Latinoamérica, pues un objetivo tal implicaría redundar en áreas que ya han sido cubiertas adecuadamente por muchos hábiles analistas. El propósito de este artículo, sustentado primordialmente en la experiencia de la autora como antigua juez en Colombia,7 consiste en cambio en examinar no sólo el sistema judicial sino los aspectos históricos, políticos y culturales, heredados de la dominación colonial española, que aún se encuentran vigentes en los países latinoamericanos. Todos estos factores afectan los sistemas judiciales haciéndolos disfuncionales y requiriendo más que una reforma al cuerpo judicial para producir un cambio significativo.8

EL LEGADO DEL PASADO Se ha afirmado que, “a fin de lograr los objetivos conexos de promover el desarrollo del sector privado, alentar el desarrollo de otras instituciones sociales, aliviar la pobreza y consolidar la democracia, un gobierno efectivo requiere de instituciones jurí5

6

7 8

Los proyectos de reforma judicial se iniciaron en Latinoamérica durante los primeros años de la década de los noventa, momento en el que Estados Unidos invertía en tales programas. La excepción en boga está constituida por el presidente de Venezuela Hugo Chávez, quien es identificado como un reformador radical y un agente externo. El presidente Chávez fue el triunfador en las elecciones populistas de diciembre de 1998. A este respecto véase “Venezuelan Democracy Quivers“, en L.A. Times, septiembre 2 de 1999, p. B8. La autora se desempeñó como juez distrital en Medellín, de 1983 a 1986. Se podría sugerir que el sistema judicial en América Latina ha sido convertido en el chivo expiatorio de la corrupción y los excesos de las otras dos ramas. Adicionalmente, también podría sugerirse que las otras dos ramas consideran a los jueces como potenciales rentistas capaces de atraer sumas ansiosamente requeridas por el gobierno.


220


dicas y judiciales que funcionen” (Dakolias, 1996). Como resultado del legado colonial, Latinoamérica se ha visto afectada, más que muchas de las regiones desarrolladas del mundo, por un pasado en el que los caprichos autocráticos de monarquías ibéricas saquearon una tierra fértil y abundante bajo la causa del entusiasmo religioso y la hegemonía estratégica sobre otros rivales del Viejo Mundo.9 Quinientos años después de que los europeos iniciaran la conquista del Nuevo Mundo, Latinoamérica continúa luchando con sus demonios, es decir, regida por oligarquías blancas o criollas10 que intentan preservar un statu quo caracterizado por una rígida conciencia de clase. Los gobiernos y las economías coloniales y poscoloniales en Latinoamérica se fundaban en sistemas mercantiles. La noción de democracia representativa, caracterizada por un sistema judicial capaz de garantizar derechos universales y constitucionales para todos los ciudadanos, era poco importante para la elite que creció opulenta y se atrincheró en posiciones de poder e influencia (Fagan, 1984). No obstante, tan pronto como las economías mercantiles se enfrentaron en este siglo a la rebelión violenta, la inquietud social y obrera, la depresión económica y la disminución de los recursos naturales, la elite latinoamericana se vio forzada a redefinir su estructura gubernamental con miras a preservar el statu quo y asegurar la permanencia de su influencia sobre sus compatriotas (Fagan, 1984). Así mismo, enfrentada a la amenaza de ideologías de izquierda y reconociendo la oportunidad de imponerse frente a ellas mediante la industrialización y las alianzas estratégicas con sus vecinos poderosos del Norte, la elite optó por adoptar sinceramente, al menos en apariencia, las economías de mercado y la democracia representativa (Fagan, 1984). Latinoamérica se rehusó a ser marginada del desarrollo económico y la prosperidad. No obstante, si las reformas económicas hacia la acumulación iban a implementarse, era razonable que las instituciones gubernamentales tuvieran que apoyar los cambios económicos. Tales cambios se iniciaron a comienzos de los ochenta, momento en el que los regímenes totalitarios de extrema izquierda11 y extrema derecha12 comenzaban a deshacerse. Para finales 9

10

11

12

“La mayoría de jueces de España y Portugal hacían parte integral del ejército conquistador. Casi tres siglos después, los jueces latinoamericanos deben aun superar esta imagen“ (Anenson, 1997: 291). Los criollos o creoles se identificaron originalmente como españoles o portugueses puros nacidos en el nuevo mundo de padres europeos. Con el transcurso de los siglos, el término vino a representar a los miembros de una clase superior cuya ascendencia no contaba, o contaba con muy pocos ancestros indios o africanos detectables. La distinción resulta importante en países latinoamericanos, en los que el nombre del individuo o su pertenencia a la elite determinan su futuro éxito en las poderosas oligarquías que ejercen un control dominante sobre la política, los negocios y la educación. Véase en general Fagan (1984). Por ejemplo, los sandinistas en Nicaragua y el frente Farabundo Martí de Liberación National (FMLN) en El Salvador. Véase de manera general Hoyt (1997). Por ejemplo, regímenes como el de Pinochet en Chile, Noriega en Panamá, Stroes-



de la década, era ampliamente reconocido que el desarrollo económico y la empresa del libre mercado sólo prosperaban en sociedades con sistemas judiciales estables, equitativos y respetados.13 Tanto los inversores nacionales e internacionales, como los agentes privados, se inclinan en mayor medida a convenir contratos en países en los que el sistema judicial soluciona las controversias de manera justa y eficiente. Los mercados libres y vigorosos sólo pueden desarrollarse en sistemas políticos en los que las libertades individuales y los derechos de propiedad son respetados en igual medida, y en los que jueces ecuánimes y justos ofrecen compensación por las violaciones de dichos derechos (Dakolias 1985). En los Estados latinoamericanos el sistema judicial no cuenta con una condición equilibrada dentro de las tres ramas de la democracia representativa (judicial, ejecutiva y legislativa). La verdad cruel es que el poder judicial durante mucho tiempo ha sido poco más que una criada –una cenicienta– frente a las ramas restantes del gobierno. Evolución del sistema judicial moderno en América Latina

España confirió al Nuevo Mundo pocas oportunidades de autorregulación.14 Cada decisión gubernamental fue dispuesta por la monarquía a través de los auspicios del Consejo de Indias (Consejo).15 Los miembros actuaban simultánemente como corporación administrativa, rama legislativa y corte de apelación (Bushnell, 1993). La voluntad del Consejo y la Corona se realizaba en el nuevo Mundo por intermedio de los virreyes, gobernantes provinciales cuya responsabilidad primordial consistía en actuar como agentes de la Corona y ejecutar la política real sin importar las necesidades de los colonos y los nativos. Contando con tal capacidad, los virreyes realizaron las labores de altas cortes en las colonias (Nagle, 1995: 63), y en tiempos de crisis fiscal o política “asumían tanto la suprema autoridad ejecutiva como la autoridad judicial” (Bushnell, 1993: 29). Ello evidencia la cercana relación entre los poderes ejecutivo y judicial desde las épocas tempranas de la expansión colonial. Mediante la revisión de los actos de los agentes reales en las colonias, las audiencias asumieron un cierto tipo de poder de apelación para proteger las prerrogativas reales.16 Las audiencias “mejoraron sner en Paraguay, y la junta militar en Argentina. Véase Wedgwood (2000) y Weisburd (1999). 13

El sistema judicial de las naciones industrializadas era también más estable, respetable y eficiente.

14

Tal discusión también se aplica, de manera general, a la experiencia de Portugal en el nuevo mundo.

15

El Consejo de Indias era un cuerpo de consejeros nobles de la Corona española. Véase en general Friedberg (1999).

16

Las Audiencias eran tribunales que asistían a los virreyes y ejercían control sobre su poder (Friedberg, 1999).


222


el acceso al servicio judicial para la población de Indias” (Saez, 1998: 1276), mas las colonias se mantuvieron lejos de una autorregulación en materia de asuntos judiciales. En el ámbito local, los alcaldes eran autoridades elegidas o designadas judicialmente, que “ejercían jurisdicción civil o penal dentro de los límites municipales” (Saez, 1998: 1277). Las decisiones de los alcaldes se encontraban sujetas a revisión por parte de las audiencias. En las municipalidades de población indígena predominante, los jueces indígenas eran elegidos a fin de introducir a los aborígenes en las instituciones municipales españolas (1277). Las décadas que precedieron la rebelión en contra de la Corona española estuvieron caracterizadas por una profundización del control ejercido por ésta sobre las colonias. Ello gracias, en parte, a la disminución en los recursos y la crisis fiscal producidas por un enfrentamiento permanente entre los países coloniales. El desequilibrio fiscal fue enfrentado principalmente con el refuerzo de los poderes absolutos de la monarquía y una centralización adicional del poder de decisión en la burocracia central. Así mismo, se acentuó el manejo en exceso regulado de la economía y la política. Tal contexto institucional no promovió en últimas un equilibrio económico, ni creó un ambiente proclive a una mayor productividad o acumulación de riqueza. Luego de la revuelta en Holanda y la declinación en el influjo de los réditos provenientes de las indias, este contexto generó un círculo vicioso de desequilibrio fiscal crónico, bancarrota e inseguridad en los derechos de propiedad (producto de un requerimiento creciente de confiscación, y del papel arbitrario y ubicuo de la burocracia central). Otro de sus resultados fue el debilitamiento del sistema judicial, el cual mantenía su dependencia de la autoridad monárquica y era percibido mayoritariamente como el vehículo de aplicación de un cuerpo de normas estatutarias y administrativas siempre en crecimiento (Saez, 1998: 1280). La desconfianza de los ciudadanos frente al sistema judicial en las naciones emergentes latinoamericanas se mantuvo por medio de la sucesión de juntas y caudillos (Friedberg, 1999) que caracterizó las décadas posteriores a la Independencia. A pesar de que “los países latinoamericanos adoptaron rigurosamente la doctrina que prescribe la separación de poderes, encaminada a proteger tanto a la rama ejecutiva como a la legislativa de una interferencia judicial indebida” (Saez, 1998: 1283), se entendía que los jueces estaban encargados de reforzar la autoridad de la elite dominante, y no de interpretar las leyes de manera justa. Como resultado de lo anterior, los jueces no ostentaban, u ostentaban poca autoridad para emitir órdenes o interpretaciones legales, sin el miedo de represalias por parte del ejecutivo, la rama legislativa o la omnipresente autoridad de la Iglesia. El sistema inquisitivo de justicia eclesiástica, en el cual se fundamenta el sistema de justicia penal del Nuevo Mundo, se caracterizaba por ser secreto y malevoIndependencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


lente. Las complejidades del dogma religioso, el fanatismo y la obediencia frente a una autoridad superior confluyeron en persecuciones y grandes afrentas en contra de los ciudadanos. El jurista milanés Cesare Beccaria Bonesana impuso límites a tales devastaciones.17 En su Tratado de los delitos y las penas, Beccaria denunció los excesos del sistema penal y de los jueces a quienes se refería como “tiranos despóticos” (Beccaria, 1976: 78).18 En gran parte de la América Latina del siglo XIX sobrevivió cómodamente el sistema inquisitivo de justicia penal en sus formas más repulsivas.19 En la Colombia 17

Cesare Beccaria Bonesana nació en Milán el 15 de marzo de 1738 y murió el 28 de noviembre de 1794. Beccaria era un marqués cuya vida estuvo influenciada por las incidencias de su tiempo y, de manera particular, por los privilegios de poder de la nobleza (la alta burocracia). Los nobles, por su parte, eran los intermediarios entre la monarquía y el resto de la sociedad, que controlaban y gobernaban el sistema judicial y las instituciones públicas (concilios o, como en España, consejos). Tales intermediarios nobles eran muy corruptos. Véase la introducción de Francisco Tomas en Cesar Beccaria (1976).

18

Dentro de los principios defendidos por Becaria se cuentan: sólo el derecho puede determinar la pena para los delitos. Los jueces penales no pueden interpretar el derecho pues no son legisladores. En tanto representantes de la sociedad en su conjunto, sólo los legisladores ostentan la autoridad de hacer las leyes. Como tales, los códigos deben ser observados en su sentido literal, y al juez no le corresponde más que determinar si una acción se ajusta al derecho escrito; por tanto, la autoridad para dictar el castigo a las conductas delictivas reside en el legislador. Existe un principio de legalidad nullum crime sine lege and nulla poena sine lege. Una persona no puede ser juzgada si no existe una definición previa de su conducta como criminal. Las leyes deben ser claras y simples a fin de evitar la necesidad de interpretación. Consecuentemente, a mayor número de personas que entiendan las leyes, menor frecuencia en la comisión de delitos. El sistema penal debe ser público. La evidencia debe ser clara y racional, y la tortura debe ser eliminada. Los testigos no deben presentarse en secreto. Deben existir testigos de corroboración que determinen su credibilidad y prueben la comisión del delito. Es necesario tener más de un testigo pues mientras uno afirma el otro niega, no hay nada verdadero. El derecho de todo hombre a ser considerado inocente prevalece. Las acusaciones secretas deben estar prohibidas; semejante costumbre hace falsos y pusilánimes a los hombres. ¿Quién puede defenderse de la calumnia cuándo quien lo acusa está armado con el escudo más fuerte de la tiranía-secreta? Todos los individuos deben ser iguales ante la ley (este principio constituye una reacción en contra del trato deferente otorgado a la nobleza). La pena debe ser proporcional al crimen. La pena de muerte es injusta (Beccaria, 1976: 78). Véase igualmente Merryman (1978: 140).

19

Los jueces no “hacían el derecho“ emitiendo veredictos posteriormente usados como precedentes por otros jueces. Por el contrario, se esperaba de ellos una simple aplicación de los estatutos definidos por los académicos legales y aprobados por los legisladores nacionales. En los casos penales, los jueces ostentaban el que se ha identificado como un rol “inquisitivo“, que les permitía tanto dirigir la investigación criminal como emitir un veredicto. Los defensores públicos y los fiscales, por


224


naciente, por ejemplo, las cortes penales secretas conocidas como el Santo Oficio no fueron abolidas hasta la adopción de la Constitución de 1821 (Merryman, 1978). De hecho, el derecho a ser juzgado por un igual no sería implementado hasta la adopción de la Constitución de 1851. Durante los siguientes treinta años, el único sistema vigente era inquisitivo y generaba una alta desconfianza en el público. El clientelismo político y el desorden que plagaron a América Latina luego de la Independencia, complicaron aún más la emergencia de una autoridad judicial respetable. Esta etapa se caracterizó por una constante intervención militar y una serie de gobiernos encabezados por grupos conocidos como “juntas”, los cuales luchaban por establecer una autoridad política a favor de una u otra ideología o de la estructura oligárquica. Lejos de operar como una rama objetiva y balancear o neutralizar el poder de las ramas políticas restantes, el poder judicial se convirtió en su sirviente. En América Latina, las fuerzas de cambio no generaron el tipo de transformación institucional que efectivamente se produjo en la Norteamérica posrevolucionaria. De hecho, no se dio ningún tipo de revalorización del individuo frente al Estado, no se desarrollaron controles efectivos entre las ramas del gobierno, ni se promovió la participación en las decisiones políticas o el proceso judicial. Por el contrario, luego de lograr la independencia, los países latinoamericanos mantuvieron la estructura institucional autoritaria de la época colonial. Las redes de parentesco, la influencia política y el prestigio familiar prevalecieron sobre las reglas claras y estables (Saez, 1998: 1267). Los esfuerzos por establecer una autoridad ejecutiva se evidencian en las muchas constituciones escritas y reescritas durante los últimos dos siglos en las nuevas naciones. Colombia y Perú tienen, cada una, no menos de treinta constituciones, y Brasil ha tenido diez (Quispe, 1998; Dolinger, 1993). Dados estos múltiples cambios constitucionales, durante mucho tiempo los jueces latinoamericanos se han visto limitados para ejercer su independencia. Históricamente, los sistemas judiciales latinoamericanos han sido menos que un actor institucional. Su papel político se ha circunscrito a una preocupación por “qué partidos políticos o individuos dominan las instituciones y, en consecuencia, influencian las acciones y decisiones específicas” (Hammergren, 1998: 25).20 El sistema judicial es instrumentado como un peón dentro de los conflictos entre las elites políticas y económicas (25),21 siendo los jueces, con frecuencia, los destinatarios de su parte, ostentaban roles limitados o inexistentes. Inter-American Development Bank (página visitada el 30 de noviembre de 1999). 20

Hammergren (1998) denomina este fenómeno “micropolítica“ en contraste a la “macropolítica“ que define como el manejo de los prejuicios estructurales y el equilibrio entre los poderes institucionales dentro de un sistema político.

21

De acuerdo con Hammergren, históricamente las fluctuaciones en el papel político



favores políticos.22 Durante mucho tiempo, las instancias judiciales se han integrado a partir de nombramientos políticos,23 debiendo así su lealtad a los presidentes o los partidos. Las Cortes superiores provienen mayoritariamente de los mismos círculos oligárquicos y comparten los mismos intereses de clase.24 Contrario a lo que se suele creer, las elites políticas no minimizaron su influencia en el sistema judicial. En realidad, lo político influenciaba a los jueces y los jueces influenciaban lo político.25 Esta intrincada coreografía política tenía como propósito mantener el equilibrio entre los partidos políticos dominantes al punto que, si un juez pertenecía a un partido, su secretario debía ser miembro del partido de oposición.26 La habilidad de un juez para permanecer en su cargo o ser promovido se ha considerado durante mucho tiempo no como un refuerzo de la calificación y competencia sino como una forma de mantener las alianzas políticas.27 Aun si los jueces superiores designan a los jueces de las instancias inferiores, aquéllos son usualmente reemplazados por los nuevos gobiernos, los cuales imponen su predilección por ciertos candidatos. Por lo general, los candidatos de las altas cortes son nombrados por el ejecutivo o sus aliados.28 Dado este clima político altamente volátil, es poco probable que el sistema judicial logre desviarse de la autoridad ejecutiva. Actualmente, esta relación simbiótica persiste aún en el clima de reforma judicial.

del sistema judicial se han dado a nivel micro: preocupaciones tradicionales sobre qué partidos o individuos dominaban las instituciones y de esta manera influenciaban sus acciones y decisiones. 22

Véase Banco Interamericano de Desarrollo, Would You Trust This Court? (página visitada el 30 de noviembre de 1999).

23

La elección al cargo por voto popular es prácticamente inexistente.

24

No existen, o existen muy pocos grupos minoritarios representados en las listas de las cortes superiores latinoamericanas.

25

Para una discusión excelente sobre la forma en que la política influencia el sistema judicial véase Hammergren (1998) Marin (1989) y Estrella (1997).

26

Luego de la violencia de 1940 entre liberales y conservadores en Colombia, la oligarquía decidió formar un Frente Nacional en virtud del cual los partidos políticos se alternarían en el poder cada cuatro años durante un periodo de 16 años. Aun luego de haberse desmontado este Frente Nacional, los partidos compartieron el poder de facto (Nagle, 1995).

27

Los nombramientos políticos interfieren con la independencia judicial. Jueces y abogados a lo largo de América Latina y el Caribe consideran los nombramientos políticos como una forma de discriminación que interfiere con la independencia judicial, y consideran que los jueces deben ser seleccionados con base en sus talentos y capacidad sin interferencia de ningún tipo de discriminación. Véase Pallin (1989), Pérez y Dakni (1998).

28

La confirmación del nombramiento se da por mayoría simple en el Congreso, sin mayor debate o investigación.


226


Problemas con el statu quo

Durante mucho tiempo se ha permitido a los jueces ocuparse de sus propios asuntos siempre que se adecuen a los lineamientos del partido. En tanto se asume que las cortes superiores deben aprobar sin reflexionar la autoridad ejecutiva y encontrar justificaciones constitucionales para sus acciones, tales instancias se han ocupado mínimamente de exigir respeto por los ciudadanos o las otras ramas del poder. Esta ausencia de voluntad judicial para interferir en las acciones del ejecutivo ha dejado a los países latinoamericanos a merced de los caprichos legislativos de poderes ejecutivos que operan bajo sus propios designios.29 En vez de transformar o reformar las instituciones estatales a fin de hacerlas más abiertas a los grupos desaventajados, la elite latinoamericana ha instrumentado al poder judicial a fin de “premiar a sus seguidores, asegurar los beneficios de ciertas decisiones distributivas y, de otro lado, reforzar la ventaja política de una u otra facción partidista” (Hammergren, 1998: 27). Lo que es peor, no obstante, es que el sistema judicial ha sido víctima de sus propias tendencias de autopreservación. Por mucho tiempo el poder judicial ha sido “percibido como un beneficiario del statu quo y, por ende, reticente a considerar su reforma ... aquellos que controlan a los jueces ostentan el monopolio sobre el sistema, y no tienen incentivo alguno para promover un cambio u operar de manera eficiente” (Dakolias, 1985: 170). Se podría argüir que tal afirmación no es del todo exacta. Si bien la percepción de que el judicial intenta mantener el statu quo puede ser aceptable, pensar que un sistema corrupto se resistiría a un potencial enriquecimiento personal por medio de la canalización de la ayuda extranjera para los programas de reforma es absurdo. Particularmente si se trata de una reforma a la infraestructura y no de un cambio del modo en que los jueces cumplen los objetivos de un gobierno democrático. Todos los agentes judiciales estarían felices de recibir, por ejemplo, nuevos computadores y aplicaciones de software, fondos para convenir contratos para las organizaciones de apoyo judicial, fondos para crear nuevas facilidades, o fondos para pagar la contratación de personal motivada por razones políticas y personales.30 La creciente presión económica sobre la posición de las naciones latinoamericanas en los mercados globales, y la necesidad de los países del primer mundo de generar estabilidad en la región, son los factores que ejercen la mayor influencia en el impulso a la reforma de los sistemas judiciales latinoamericanos. La presión ejercida sobre los jueces proviene de fuerzas tanto internas como externas. En el ámbito interno, los gobiernos reticentes han sido forzados a responder frente al 29

Esta información se deriva de la experiencia personal de la autora como juez distrital en Medellín, de 1983 a 1986.

30

Muchos de estos computadores terminarían en las bibliotecas personales de los jueces; los contratos para apoyo judicial y construcción de nuevas facilidades serán otorgados a compañías de propiedad de los jueces, su familia o la elite (Dakolias; 1985: 170).



creciente escepticismo [de los representantes del sector privado] sobre la habilidad judicial para responder a los desafíos implicados en la solución de los conflictos que surgen en mercados competitivos y cada vez más integrados, incluyendo sectores antes dominados por monopolios públicos que demandan un refuerzo especializado sustentado en un entendimiento de las principales prácticas de los negocios (Saez 1998:1269). 31

Las presiones externas –particularmente de la cooperación internacional– ejercen una influencia pragmática sobre los gobiernos que confían en la capacidad de dicha asistencia para preservar el statu quo, mantener la hegemonía y estimular el desarrollo. Tales presiones incluyen: “las iniciativas del gobierno norteamericano encaminadas a reforzar la capacidad de los sistemas judiciales regionales, iniciativas que han jugado un papel pionero en la región, y el creciente rol de las instituciones multilaterales de financiación en la promoción de la reforma judicial, la estabilización económica (...) y la liberalización” (Saez, 1998: 1270).32 Éste debió ser el caso cuando el gobierno de Fujimori promovió un importante programa de reforma al sector judicial a mediados de los noventa, invitando a un grupo de consultores extranjeros y negociando una subvención de Japón para financiarlo (Hammergren, 1998:180). El presidente Fujimori asumió que la cooperación internacional y la inversión extranjera estaban conectadas a una infraestructura judicial capaz de atender asuntos relacionados con las leyes y regulaciones comerciales. Tan pronto como el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) se mostraron dispuestos a financiar el programa de reforma, la administración Fujimori exhortó agresivamente al poder judicial a iniciar un programa de reforma bajo el propósito de “mejorar la labor judicial y, de manera especial, reducir la corrupción y malversación, como condiciones para atraer la inversión extranjera privada” (Hammergren, 1998: 180). En ese momento, la reforma a la justicia se convirtió en un objetivo promovido de manera conjunta por el ejecutivo y el judicial a fin de estimular el desarrollo económico y la inversión. De forma similar, las promesas de reforma judicial hicieron parte de la plataforma de la campaña presidencial del presidente mexicano Ernesto Zedillo. Bajo el objetivo de dar cumplimiento a sus promesas de campaña, luego de posesionarse Zedillo presionó una serie de medidas por medio del legislativo en un periodo extraordinariamente corto. El paquete de reforma judicial “incluyendo veintisiete enmiendas constitucionales (...) fue aprobado por el Congreso en sólo diez días” (Szekely, 1999: 404). Las reformas fueron ratificadas y publicadas diecisiete días después e inmediatamente puestas en funcionamiento. 31

Citando a María Dakolias (1985: 168).

32

Saez cita a Obando (1997) y Javed Burki y Perry (1997).


228


En la segunda mitad del siglo, los jueces se enfrentaron a un desafío creciente en términos de su credibilidad, efectividad funcional y posición frente a los demás poderes estatales. En el mismo nivel estarían sus responsabilidades para la protección de los derechos humanos en sociedades de instituciones democráticas vulnerables, su papel en la promoción de un ambiente institucional predecible en la esfera económica, y su obligación de proveer una instancia para la solución efectiva de los conflictos (Saez, 1998: 1268). Los sistemas judiciales latinoamericanos no han logrado dar cumplimento total a sus deberes constitucionales. Las razones de este fracaso varían de país a país, mas pueden ser sintetizadas en amenazas, intimidación, corrupción e influencia política sobre las decisiones judiciales (Buscaglia et al., 1995).33 En las ocasiones en que los jueces latinoamericanos han intentado decidir asuntos legales serios que afectan la política nacional en contra de los deseos del gobierno, o en algunos casos en contra de la oligarquía militar, los resultados han sido desastrosos. Tal fue el caso de Colombia en 1985 durante la presidencia de Belisario Betancur, cuando el ejército organizó lo que en esencia operó como un golpe de estado en contra de la Corte Suprema. Este sonado incidente se originó en la pobremente orquestada toma del Palacio de justicia por parte del grupo guerrillero de izquierda M-19.34 El resultado de esta operación no pudo ser más provechoso para las facciones ultra-conservadoras del gobierno que despreciaban a la administración Betancur y a la Corte Suprema por su intento de negociar la paz con las guerrillas de izquierda, y variar aspectos de soberanía relacionados con la extradición de los narcotraficantes colombianos (Carrigan, 1993). Los sistemas judiciales también han mantenido su statu quo abdicando de su autoridad frente al ejecutivo y el ejército, no ejerciendo control sobre asuntos de constitucionalidad o remitiendo a la rama legislativa la determinación de asuntos de Estado.35

LOS PERSISTENTES PROBLEMAS DE LOS SISTEMAS JUDICIALES “Bajo condiciones normales, la estabilidad es un indicador de la fuerza y buen estado de una democracia” (CAJ, 1997: 2). Las condiciones normales no han caracterizado a 33

34

35

Otros factores a considerar son la incompetencia judicial ocasionada por la falta de medios para atraer talento al sistema. Esta mal planeada operación del M-19 tenía como objetivo atraer la atención sobre la plataforma social y política del movimiento, luego del fracaso de las negociaciones con la administración Betancur. Durante el asalto militar el Palacio fue destruido y casi todos los magistrados fueron asesinados (Carrigan, 1993). Un ejemplo de ello ocurrió en Perú, donde el derecho constitucional a realizar un referendo fue anulado por orden judicial, dejando así el asunto a instancias del Parlamento. En concreto, el cuerpo nacional electoral autorizó al parlamento a tomar la decisión final sobre la admisibilidad de un referendo para derogar la Ley 26657 (que interpreta el artículo 122 de la Constitución peruana) la cual permitía la elección del presidente Fujimori para un tercer periodo.



la mayoría de naciones latinoamericanas, particularmente en lo que respecta a los jueces y su relación con la gente. El movimiento de reforma se inició como reacción a los traumáticos abusos de los derechos humanos durante los años setenta y ochenta. Durante este periodo, muchos países latinoamericanos se convirtieron en el campo de batalla de las ideologías de la guerra fría y de choques violentos entre activistas de derecha e izquierda (CAJ, 1997: 2). Los jueces se vieron incapaces de ajustar su paso al de los eventos sociales y políticos. Así mismo, se vieron constreñidos por su ineficiencia, inefectividad e inconsecuencia, factores que en su conjunto influenciaron la ola de cambios ocurridos a lo largo de la región. Cuando los principios democráticos triunfaron sobre los regímenes totalitarios, la democratización súbitamente ubicó al poder judicial en el centro del escenario latinoamericano. “La idea básica de la reforma consistía en democratizar el sistema judicial abriendo sus estructuras a un nuevo marco institucional” (De la Barra, 1998: 324).36 Como condición para la supervivencia del sistema judicial, la reforma a la justicia debió ser colocada en la agenda de los gobiernos representativos latinoamericanos. No obstante, el desafío radicó en determinar por dónde empezar, qué forma debía asumir la reforma, y quiénes debían identificarla e implementarla. Aunque los sistemas judiciales latinoamericanos tienen un origen común, la dificultad para discutir sus enormes problemas radica en que cada uno de ellos opera bajo distintas restricciones políticas y constitucionales. No obstante, sin importar la actual estructura y operación de cada sistema de nación a nación, cada uno de ellos comparte un rasgo vital y común: un complejo de inferioridad frente a las ramas restantes del gobierno, de casi doscientos años. Esta subordinación auto-impuesta frente al ejecutivo, y en menor medida frente al legislativo, es responsable en parte de que el principal apoyo a la reforma judicial provenga de los benefactores internacionales. Muchos países latinoamericanos han desechado las tradiciones inquisitivas del sistema continental en favor de un sistema oral y adversarial angloamericano que no cuenta con precedente, contexto histórico o experiencia alguna. Desde un punto de vista legalista esto no tiene sentido. Reforzar las instituciones tradicionales ofrece más ventajas a la región que tirar a la basura las tradiciones jurídicas vigentes. Desde un punto de vista económico, que es el promovido por los líderes de la reforma, ésta constituye el único medio para asegurar la competitividad de los países latinoamericanos en el mercado global y la protección de las inversiones extranjeras y el comercio 36

A propósito de los eventos ocurridos en Chile, De la Barra anota: “[l]a transición en Chile ha hecho eco de un movimiento regional hacia al cambio de las estructuras legales en toda América Latina. El movimiento ‘hacia el estado de derecho’ recibió un importante apoyo de agencias internacionales que ya habían producido importantes cambios en algunos países latinoamericanos, especialmente en el área penal“ (1998: 325).


230


en el caso de que se generen conflictos. Resulta alarmante pensar que la reforma a la justicia en América Latina está orientada por el dinero y no por la devoción al Estado de derecho. La cenicienta del gobierno

En una democracia real, el sistema judicial debe posicionarse, junto al ejecutivo y legislativo, como uno de los tres pilares del gobierno que garantiza la libertad, la justicia y el respeto por el Estado de derecho. No obstante, “en la mayoría de países de Latinoamérica y el Caribe, el poder judicial se encuentra fracturado, débil e incapaz de soportar el peso de sus responsabilidades constitucionales”. El poder judicial en la democracia moderna se encuentra plagado de un legado histórico de sumisión y subordinación. Al respecto, Saez García afirma: Las Constituciones de todas las nuevas repúblicas latinoamericanas establecieron un riguroso principio Montisqueano de separación de poderes. En consecuencia, se asignó a los jueces un papel más restringido que en la época colonial. No obstante, la distribución de poder entre las ramas públicas fue asimétrica, debido principalmente a las relaciones de poder personalizadas y a una fuerte burocracia administrativa. La rama ejecutiva asumió una prevalencia frente a las ramas legislativa y judicial. Durante las décadas siguientes … las ramas se concentraron en un balance de poder entre el parlamento y el ejecutivo, y en el debate sobre la prevalencia de una democracia parlamentaria o presidencial. El poder judicial asumió un rol más restringido en la determinación del balance apropiado de poder, reflejando así el verdadero balance existente dentro de los Estados recientemente creados (Sáez, 1998: 1287). Las magistraturas de los modernos estados latinoamericanos apenas si inspiran respeto. Ello se debe, en parte, a que los jueces hayan sido el instrumento mediante el cual los regímenes represivos coloniales reforzaran su autoridad monárquica y ejecutiva sobre la población.37 En este proceso de establecimiento de la autoridad ejecutiva sobre el Estado, la sumisión de la rama judicial ha tenido un impacto negativo en la protección de los derechos sociales e individuales de cara al poder estatal y la deferencia a un autoritarismo constitucional de tipo conservador. “En consecuencia, el poder judicial en la región asumió una posición defensiva frente a importantes actores políticos como el ejército y las entidades políticas” (1998: 1287). 37

“La inestabilidad política y las crisis institucionales han sujetado a los jueces regionales, a través de los tiempos, a una intensa influencia política que incluye su virtual subordinación a las fuerzas políticas prevalentes“ (Saez, 1998: 1285). Saez cita a Fergus et al. (1995: 278-280).



La infraestructura del sistema judicial ha languidecido hasta el punto de no lograr afirmarse como una rama igual dentro del gobierno. Consecuentemente, la reforma judicial se convirtió en un componente importante de los paquetes de ayuda ofrecidos por instituciones de crédito extranjeras, y naciones del primer mundo que intentaban promover gobiernos democráticos en los países en desarrollo. La rama judicial es la peor pagada y, en consecuencia, la rama peor financiada de los gobiernos democráticos latinoamericanos. Los problemas son endémicos y universales a lo largo de la región: la aflicción es alta, los recursos son magros, y no existe un entrenamiento continuado. Sólo en los despachos de las ciudades principales se incorpora tecnología avanzada, dejando a los jueces de pequeños pueblos en la Edad Media. Incluso hoy, no es inusual para los secretarios de las instancias inferiores adquirir suministros de sus propios sueldos, operar con máquinas de escribir deterioradas, o trabajar bajo la luz de una vela durante los muy frecuentes cortes de energía. El papel carbón es de uso general y no existen, o existen muy pocos aparatos modernos disponibles para el manejo de casos, salvo en los despachos judiciales de las ciudades más importantes. Empero, aun en las ciudades principales en las que la tecnología se ha puesto a disposición de los jueces éstos no se ha interesado en utilizarla, lo cual se debe en gran medida a la falta de una educación legal consistente, motivada y progresiva (CAJ, 1999). Durante una entrevista con un juez colombiano, éste señaló el computador bajo su escritorio y afirmó no haberlo usado nunca en tanto no había nadie disponible para entrenarlo. El computador ha estado en el escritorio del juez durante meses y nunca ha sido encendido. En Latinoamérica, la función judicial no es considerada una señal de prestigio y, en consecuencia, el cargo de juez en una instancia inferior no resulta atractivo para los talentos jurídicos sobresalientes. Consecuentemente, los abogados elegidos para los cargos judiciales no poseen el entrenamiento jurídico o la capacidad mental para realizar su trabajo. Admitir que los jueces son incompetentes, no obstante, va en contra de la mentalidad latina de machismo e infalibilidad (Morgan, 1998). “En muchos países la ineptitud judicial es un tema delicado” (Vicente, 1998: 1138). De hecho, se podría afirmar que tales actitudes hacen parte de la raíz de los problemas confrontados por el sistema judicial en la región. Los cargos judiciales son, por lo general, aquellos que nadie busca, a menos que se esté verdaderamente comprometido con una causa social, o interesado en un medio para adquirir riqueza a través de la corrupción y el soborno. Sin embargo, aquellos que se convierten en jueces buscando el bien de la sociedad, pronto son bloqueados por sus superiores corruptos que no quieren que los reformadores sacudan el bote. La baja autoestima del sistema judicial hace parte de un problema moral más amplio. En referencia a la situación chilena, De la Barra enfatiza la necesidad de Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

232


incrementar el prestigio en la institución a fin de atraer personas hábiles con altos estándares éticos... (y) contratar y mantener a personas preparadas para no depender sólo de algunos jueces idealistas. El objetivo de lograr un perfil de alto prestigio se asocia a la capacidad institucional para desarrollar un programa integral de educación inicial y continuada … el entrenamiento específico contribuirá a la creación de una identidad institucional y un nivel mínimo de estándares para ejercer la función judicial...Tal ejercicio también proveerá elementos para la creación de unas prácticas y un lenguaje común, que moldeen la nueva cultura legal en el derecho y el procedimiento penal y las reglas informales para actuar dentro del sistema (De la Barra, 1998: 337-338). La reforma a la justicia debe generarse a partir de un comprometido liderazgo en los niveles más altos de la rama judicial. El diseño de las políticas judiciales debe comenzar con el liderazgo claro de los jueces, como los principales personajes de la estrategia de reforma. Resulta igualmente incuestionable que una reforma tal vincula a las demás corporaciones estatales con igual exigencia, y requiere que los jueces coordinen las acciones, establezcan puentes para el diálogo y solidifiquen los consensos (Carrillo: 1998: 1041). Corrupción judicial

La malversación judicial representa sólo uno de los elementos de la corrupción que inunda a la mayoría de los países latinoamericanos.38 En las décadas recientes, mucha de la corrupción se atribuye fundamentalmente a la forma como se hacen las cosas en América Latina. En concreto, la oligarquía mantiene su control por cualquier medio que sea necesario, con tal de que la riqueza y el poder permanezcan en las manos de la elite. No obstante, gran parte de la corrupción en los sistemas judiciales latinoamericanos se origina en la abrumadora influencia de la producción ilegal y el tráfico de drogas, particularmente en naciones cuyos territorios se usan como áreas de tránsito tales como Panamá,39 Chile,40 México,41 Paraguay,42 Brasil,43 y una serie de islas del Caribe.44 38 39

40

41

42

Para un análisis sondeado de la corrupción judicial, véase Buscaglia (1996: 95). Véase Juanita Darling, “Traffickers Set Up Shop in Panama Narcotics: Colombian Drug Dealers Looking for Sanctuary From Their Violence-Racked Nation Are Returning, Authorities Say, en L.A. Times, enero 18 de 2000, p. A1. “El departamento de Estado, no obstante, señala a Chile y su vecino Argentina como puntos de tránsito de la cocaína enviada desde Colombia, Perú y Bolivia“, Geoffrey Mohan, “Drug Smugglers’ New Route / Moving Cocaine via Chile, Pacific ports“, en Newsday, enero 21 de 2000. “México continúa siendo el principal país de tránsito de la cocaína que entra a Estados Unidos desde Sudamérica“, General Accounting Office, Drug Control—U.S.-Mexican Counternarcotics Efforts Face Difficult Challenges, GAO/NSIAD 98-154 (junio 30 de 1998). “De acuerdo con las autoridades brasileras, la cocaína se envía en un pequeño avión



Durante mucho tiempo los capos de la droga han penetrado y corrompido a las autoridades judiciales por medio de coerción, amenazas, sobornos y chantajes. En los ochenta los capos de la droga, cuyas operaciones traspasaron las fronteras nacionales e invadieron todos los niveles de la sociedad y el gobierno, impusieron a los jueces la opción de “plata o plomo”.45 No resultaba difícil convencer a los agentes judiciales de aceptar los sobornos, dados los bajos sueldos que percibían y su baja estima en la profesión legal. Sin mencionar que el sistema judicial se encontraba extensamente expuesto a las influencias de la corrupción, en tanto la institución no compensaba, entrenaba o monitoreaba a los jueces o los agentes judiciales. Mientras muchos países latinoamericanos resolvieron convivir con la corrupción judicial, se han dado algunos intentos por desmontar el statu quo. El actual presidente de Venezuela, Hugo Chávez, ha adoptado una posición agresiva en la reforma de un “sistema judicial notorio”,46 destituyendo a cientos de jueces durante el verano de 1999. Tal purga se dio en un momento en el que se elaboraba una nueva Constitución, la cual incluía un mandato de reforma en las modalidades de nombramiento y entrenamiento de los jueces.47 Tal revolcón se dio como reacción a las atroces con-

43

44

45

46

47

a Pedro Juan Caballero, en Paraguay, donde es luego enviada por tierra al Estado de São Paulo, Brasil“. Véase Edson Luis y Hugo Marques, “CPI on Drugs Suggests Stricter Airport Controls“, en World News Connection, septiembre 22 de 1999. “Brasil ha adquirido importancia en el mapa del tráfico de drogas dadas un número de razones comprensibles. La nación posee amplias fronteras con los productores y traficantes suramericanos de cocaína, marihuana y heroína: Colombia, Perú, Bolivia y Paraguay,” en Sebastian Rotella, “Drug Panel in Rarefied Territory: Investigators in Brazilian Probe Have Won the Support of the Working Class, one Observer Points Out, Because ‘People See the Rich and Powerful... Going to Jail. Slowly, Things are Changing,” en L.A. Times, enero 4 de 2000, p. 1. De acuerdo con los estimados de varias agencias, México y América Central recibieron el 59% de la cocaína durante este periodo. Los países del Caribe fueron responsables por el 30% del flujo, y el 11% fue enviado directamente a Estados Unidos de países proveedores. Véase General Accounting Office, Drug Control-update on U.S. Interdiction Efforts in the Caribbean and Eastern Pacific, GAO/NSIAD 98-30 (octubre 15 de 1997). La expresión “plata o plomo” ilustró el dilema de los jueces colombianos frente a la opción de aceptar los sobornos o correr el riesgo de ser asesinados por los narcotraficantes. Muchos de mis colegas fueron asesinados por negarse a los capos. En tanto, amenazas similares en mi contra hicieron imposible mi permanencia en Colombia; finalmente, me vi forzada a abandonar el país. Durante la llamada “guerra a las drogas” emprendida en contra del célebre cartel de Medellín a finales de los ochenta, más de 275 jueces fueron asesinados. Véase Bart Jones, “Venezuela’s Leader Launches Reform”, en Associated Press, octubre de 1999. Históricamente los jueces han sido elegidos por la Corte Suprema, lo cual permite una camaradería institucionalizada. La comisión encargada de elaborar la Constitu-


234


diciones de un sistema judicial en el que “tres cuartos de los presos nunca habían sido llamados a juicio”48 y en el que “poderosas firmas legales redactaban por sí mismas los fallos y los llevaban ante los jueces para su firma”.49 Así mismo un reciente artículo de prensa afirmó: La intención de limpiar las cortes se inició … luego de instalarse una asamblea nacionalmente elegida para elaborar una nueva constitución. Los miembros de la asamblea afirmaban haber recibido 4.000 quejas formales de irregularidades en contra de muchos de los 1.200 jueces de la nación. Las reclamaciones se habían empolvado por más de 15 años en las oficinas del Consejo Nacional de Jueces, supuestamente encargado de investigarlas, afirmó Manuel Quijada Jefe de la comisión judicial de emergencia de la Asamblea ... En un caso reciente que suscitó la conmoción del público, una serie de jueces levantaron cargos en contra de un par de docenas de banqueros acusados, en 1994, de un escándalo que casi provoca la bancarrota del sistema financiero e hizo necesaria una fianza del gobierno por 10 billones. La justicia se ha sujetado, durante mucho tiempo, a los caprichos de partidos políticos cada vez menos populares, desde que el Congreso designa a los jueces de la Corte Suprema y de las instancias inferiores. Sólo una cuarta parte recibe nombramientos permanentes, lo cual implica que puedan ser destituidos por políticos ofendidos, sus aliados, o por poderosos intereses mercantiles. “Los jueces toman sus decisiones basados más en sus miedos que en su criterio judicial” afirmó Juan Navarrete, miembro de la rama venezolana del grupo de derechos humanos Amnistía Internacional.50

Mientras muchos califican de extremas las medidas del presidente Chávez,51 particularmente las elites afectadas, su elección al poder se dio por el mandato popular de un pueblo alimentado por años de corrupción política.

48 49 50

51

ción afirmó que “el estilo norteamericano de selección, entrenamiento y supervisión de jueces” sería instituido y que los “candidatos a la Corte Suprema estarían sujetos a audiencias públicas y a intensos controles de fondo” Véase Bart Jones, ibídem. Ibídem. Ibídem. Ibídem. En un caso notorio, la Corte Suprema obstruyó durante años los cargos en contra del antiguo presidente Jaime Lusinchi, ignorando la recomendación resultante de la fase investigativa de enjuiciarlo. El magistrado Roman Duque Corredor manifestó su desacuerdo en 1992. Un grupo de intelectuales invitaron a los magistrados restantes a seguir su ejemplo mas ninguno lo hizo y el caso de Lusinchi fue archivado. Los críticos frente a las actividades de la comisión, afirmaron que se estaba negando el debido proceso a los jueces en tanto no se les permitía defenderse antes de ser sus-



En septiembre de 1999, el Banco Mundial prometió a 48 países incrementar su financiación a fin de luchar en contra de la corrupción institucional, señalando la necesidad de reformar los sistemas judiciales.52 Los países latinoamericanos elegidos para ser financiados fueron Argentina, Bolivia, Colombia, Ecuador, Guatemala, Nicaragua y Paraguay. No obstante, hace falta ver cuánto del dinero dirigido a estos países será desviado gracias a la corrupción que la ayuda pretende minar. La corrupción ha sido y permanecerá como una refinada y discreta forma artística en Latinoamérica. Uno de los problemas más complejos de la reforma a la justicia aparece en las agencias de asistencia legal encargadas de recoger evidencia en la fase investigativa del proceso inquisitivo, en tanto se encuentran plagadas de corrupción institucional. Los jueces y fiscales son a menudo incapaces de levantar cargos en contra de los policías sobornados para desaparecer evidencia, impedir el testimonio de testigos, o acusar a individuos inocentes e indefensos a fin de permitir la libertad de individuos culpables. Dados los bajos niveles de ingreso y educación de la policía, así como su origen en los más bajos niveles de la sociedad latinoamericana, no resulta difícil para los criminales evadir la justicia por medio de la coerción y el soborno. A manera de ejemplo, una serie de policías se ubican frente a las rejas de la propiedad de Joaquín Builes, un capo del Cartel de Medellín, para recibir “regalos” de navidad en efectivo por un año de “servicio a la comunidad”.53 Jueces colombianos entrevistados en junio de 1999 reportaron disponer de sólida evidencia sobre la participación de la policía en el tráfico de drogas, pero se sentían impotentes para enjuiciar a la institución en tanto la corrupción estaba tan institucionalizada que ninguno de los cargos se hubiese materializado. La simple manifestación de estar conduciendo una investigación hubiese generado amenazas en contra de los jueces. La intimidación de los jueces por parte de los policías y militares que realizan labores de investigación es frecuente y, por lo general, es suficiente para aniquilar cualquier tentativa de limpiar el sistema judicial. En una ocasión, una juez colombiana formuló cargos en contra de dos soldados por su participación en una masacre de civiles. Luego de emitir las correspondientes órdenes de arresto, se vio forzada a abandonar el país debido a una serie de amenazas de muerte y, en retaliación, su padre fue asesinado.54

52

53 54

pendidos o destituidos. Adriana Lander, de la Alianza para la Justicia Social, una organización no gubernamental que apoyaba la reforma a la justicia, afirmó que el proceder de la comisión “podía no ser la forma más justa y ordenada de librar al país de los jueces corruptos“. “Judges Purged in Courts Shake-up, Facts on File“, en World News Dig., diciembre 23 de 1999, p. C1. Véase World Bank, “Joins 48 Countries in Corruption Fight“, en Agence France Presse, octubre 22 de 1999. Datos producto de la experiencia personal de la autora. Véase Leslie Wirpsa, “Economics Fuels Return of La Violencia: Colombia’s Religious,


236


Ausencia de una investigación honesta e idónea

La incompetencia dentro del sistema judicial constituye un serio obstáculo que debe ser superado a fin de fomentar el estatus del poder judicial como rama respetable del gobierno. En múltiples ocasiones los procedimientos ordenados por los jueces no se cumplen, mientras que en otras son simplemente ignorados. Procedimientos requeridos tales como verificar la identidad de un testigo o asegurar evidencia física, por ejemplo, usualmente no se ejecutan. Y en caso de llevarse a cabo, se realizan con tal incompetencia que el testigo termina por no encontrarse disponible, y la evidencia contaminada o estropeada y, por tanto, inútil. A menudo tales problemas se deben a la falta de entrenamiento y cuidado de parte de la policía, aunque con mayor frecuencia, los problemas son intencionales o son el resultado de un soborno. Por ejemplo, los jueces están encargados de realizar investigaciones iniciales de los delitos y de transferir a la Policía la evidencia recolectada en los escenarios del crimen. No obstan-

Human Rights Groups Seek End to Slaughter; Catholic Church Tries to Mediate Amid Torture and Murder of Civilians by Paramilitary Forces and Others“, en Nat’l Cath. Rep., octubre 24 de 1997, p. 34. Wirpsa escribe: “Entender la relación entre las redes paramilitares colombianas y su desarrollo requiere de un retorno a las tierras bananeras de Urabá. Una de las primeras masacres de escuadrones de la muerte ampliamente difundidas en Colombia, fue el asesinato de 22 trabajadores de las plantaciones bananeras Honduras y La Negra de Urabá, en marzo de 1988. Los paramilitares levantaron a los hombres de sus camas y les dispararon. Tal matanza colectiva fue la punta de lanza de una serie de horrendas matanzas que, durante ese año, cobraron más de 600 vidas. Tan frecuentes y brutales fueron las matanzas colectivas de 1988, que promovieron una acción sin precedentes de los jueces colombianos. En septiembre de 1988, la juez Marta Lucía González anunció los resultados preliminares de su investigación y formuló cargos en contra de dos conocidos narcotraficantes, tres oficiales militares, un teniente de policía, un alcalde local y 11 civiles. Como consecuencia de ello, González viajó a Estados Unidos luego de ser amenazada de muerte. Siete meses después su padre, Álvaro González, fue asesinado. En julio de 1989 fue asesinada María Elena Díaz, la juez que asumió la investigación. Como resultado de ésta, González señaló una alianza entre el Ejército, el Cartel de Medellín, ganaderos y escuadrones de la muerte entrenados en Puerto Boyacá. González denunció que el mayor Luis Felipe Becerra Bohórquez, miembro de la división de inteligencia del Batallón Militar de Urabá, contrató a asesinos para masacrar a los trabajadores bananeros. Un teniente y un capitán también fueron ligados a la masacre. A pesar de que una investigación cursaba en su contra, Becerra reasumió normalmente la vida militar. Obtuvo un trabajo en la oficina de prensa del ejército y permaneció como oficial de entrenamiento en el extranjero. Human Rights Watch reportó:“Cuando en 1989 un oficial del gobierno intentó notificar a Becerra una decisión judicial, se le informó que el oficial no se encontraba disponible pues se encontraba en Estados Unidos tomando el curso necesario para su ascenso a teniente coronel”. Para más detalles sobre la historia véase Jenny Pearce (1990: 257-258). Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


te, muchas veces la evidencia confiada a la policía, particularmente drogas que deben conducir a los laboratorios forenses para su prueba, nunca llegan a su destino.55 Así mismo, en muchas redadas policiales en supuestos laboratorios de procesamiento de drogas, los sospechosos casi nunca son arrestados pues logran evadirse de la Policía justo antes del inicio de la redada. Una de las más repugnantes prácticas en las instancias judiciales latinoamericanas es la clonación de testigos. Tal práctica se dio como resultado de un sistema torcido, en el cual la identidad de los testigos era ocultada por el juez a fin de protegerlos, y de forzar luego su testimonio en casos célebres. “La clonación ocurre cuando una misma persona es presentada en dos o más ocasiones como testigos distintos”.56 Casos de clonación han ocurrido en Perú y Colombia, donde jueces anónimos toman testimonio a testigos anónimos. Entre los casos de clonación reportados por el consultor especial de las Naciones Unidas, se encuentra el ejemplo de la Unión Sindical Obrera (USO). Dicho episodio involucró a doce miembros del Sindicato de trabajadores petroleros, quienes fueron arrestados acusados de cometer actos terroristas y llevados ante la justicia regional (Nagle, 2000). “Sus capturas y detenciones se basaron en el testimonio de al menos cuatro informantes ‘sin rostro’ o anónimos que colaboraban con las investigaciones del Ejército. El Procurador General, quien ejerció su función de vigilancia sobre este caso, determinó que algunos de estos testigos anónimos habían sido clonados.”57 Se podría afirmar que ningún tipo de reforma judicial es suceptible de alterar el pérfido comportamiento que en sí constituye la institución. Especialmente, mientras el entrenamiento y los estándares laborales de la Policía sean una baja prioridad, será difícil reclutar y mantener a individuos cuyos códigos personales de conducta sean tan fuertes como la letra de las leyes que se supone deben honrar y defender. Existen pocos controles vigentes para enfrentar la corrupción institucional, y la influencia del ejecutivo sólo agrava la situación al ofrecer a las agencias de investigación un escudo de protección. A ello se suma la presencia omnipotente del Ejército, que simplemente acecha bajo la fachada de una democracia popular. Estas entidades usualmente operan en conjunto para impedir al poder judicial la conforma55

Tales situaciones se presentaban a menudo cuando la autora era juez en Medellín.

56

“Tal abuso de la justicia regional se ha confirmado en varios casos en los que informantes regulares del Ejército –algunos de ellos beneficiarios de sumas de dinero mensuales por su testimonio– son usados para acusar a individuos de actos terroristas o de rebelión“. Investigación sobre los derechos humanos de las personas sometidas a toda forma de detención o prisión: reporte del Comisionado Especial sobre la independencia de jueces y abogados, Sr. Mr. Param Cumaraswamy, documento de las Naciones Unidas E/CN.4/1998/39/Add.2, 1998.

57

Ibídem.


238


ción de unidades investigadoras responsables con altos estándares de conducta y eficiencia. Las decisiones arbitrarias también implican un problema constante en todos los ámbitos del sistema judicial, y el sistema legal parece incapaz de abordarlas. Parte de dicha dificultad se origina en el carácter de las normas, a menudo confusas, impredecibles y difíciles de interpretar (Buscaglia et al., 1995: 2). A despecho de costosos y tediosos esfuerzos, las instancias judiciales padecen de gran congestión, retrasos, e innecesarios errores de procedimiento.58 Sumado a la injusticia inherente de un sistema donde quienes controlan son a un mismo tiempo sus benefactores, aquellos que voluntariamente someten sus demandas al sistema deben enfrentar una realidad igualmente desalentadora: la cantidad de tiempo necesaria para resolver un caso una vez allegado a una instancia judicial latinoamericana. Comúnmente la solución de un caso implica más de doce años. Tales retrasos conllevan dos problemas adicionales: 1) sobrecargas que limitan el acceso al sistema judicial, y 2) pérdidas adicionales causadas por el retraso y la prolongación del litigio, a aquellos lo suficientemente afortunados como para asegurase un lugar en la lista de asuntos judiciales pendientes (Dakolias, 1985: 170). La desconfianza frente al sistema continúa profundizándose, particularmente en un sector privado preocupado por “la habilidad judicial para responder a los desafíos implicados en la solución de los conflictos que surgen en mercados competitivos y cada vez más integrados, incluyendo sectores antes dominados por monopolios públicos que demandan un refuerzo especializado sustentado en un entendimiento de las principales prácticas mercantiles” (Saez, 1998: 1269). La mala reputación de las instancias judiciales latinoamericanas se debe igualmente a la percepción pública de que los jueces hacen uso de sus cargos para obtener ganancias personales y que, en consecuencia, aplican el derecho arbitrariamente. En Perú, por ejemplo, la insatisfacción popular con el sistema judicial se ha incrementado dramáticamente, tal como lo indica el número de acciones disciplinarias interpuestas.59 Algunos países latinoamericanos han avanzado en la identificación y el reconocimiento de los problemas de sus sistemas judiciales. Un ejemplo de ello es la Corte Suprema paraguaya, la cual parece estar avanzando en la dirección correcta al haber identificado los siguientes “obstáculos para el objetivo de lograr una justicia real y eficiente”: 1.

Demora en los juicios;

2.

Deficiente calidad en el procesamiento de juicios y fallos;

3.

Recursos inadecuados, insuficientes o extemporáneos;

58

Para un análisis amplio del problema, véase Buscaglia (1997).

59

En 1993, 9.121 quejas fueron interpuestas, cifra que contrasta con las 3.319 quejas interpuestas en 1991.



4.

Una justicia costosa;

5.

Información interna inadecuada;

6.

Falta de reconocimiento suficiente como poder estatal;

7.

Órganos de apoyo ineficientes; e

8.

Insuficiente e inadecuada descentralización (Soza, 1998: 1157).

Violencia en contra de los jueces

La falta de fe y confianza en el poder judicial aumenta las posibilidades de violencia en contra de los jueces cuya percepción dominante es la de que son ineficientes y corruptos, de forma tal que están impedidos para ofrecer una justicia ecuánime y equitativa. Sólo los inocentes podrían seriamente afirmar que el gobierno presta igual atención a todos los ciudadanos. Las clases bajas no impactan en el gobierno de la misma manera en que lo hacen las clases media y alta. En consecuencia, es injusto esperar que los desaventajados sean algo distinto a ciudadanos alienados y desconfiados (Schnably, 1994). La desconfianza ha desembocado en grupos de autodefensa y paramilitares que imparten justicia con sus propios métodos ágiles y brutales.60 Los grupos de autodefensa existen en tanto los ciudadanos creen que sus instituciones y gobierno son incapaces de proteger su integridad, intereses y propiedad. En consecuencia, se ven forzados a buscar justicia a través de medios extra-judiciales, ajenos a la intervención del gobierno. Siendo la única opción esperar muchos años para obtener el servicio buscado, la justicia paramilitar representa la única alternativa viable para aquellos que han sido marginalizados del sistema institucional de justicia.61 Estos mismos grupos paramilitares y de autodefensa, que se toman la justicia por su propia mano, han sido responsables de actos de intimidación y violencia contra jueces, fiscales y unidades de policía. En países que no cuentan con un control por parte del gobierno, como Perú, Colombia y el sur de México, los paramilitares han sido responsables de violaciones de derechos humanos y de la ejecución de empresas criminales. Los intentos del poder judicial para someter a los grupos militares ante la 60

Para un análisis práctico de los grupos de autodefensa y paramilitares en América Latina, véase Medina (1990).

61

En Brasil, por ejemplo, de las más de cuatro millones de demandas interpuestas en los tribunales de primera instancia en 1990, menos del 58% fueron adjudicadas el mismo año (Dakolias, 1985: 171). Dakolias cita a Tereza Sadek y Rogerio Bastos Arantes (1994). En varios tribunales de primera instancia en Bolivia sólo el 42% de las demandas allegadas al sistema son resueltas el mismo año (Bolivia: Judicial Reform Project). No sorprende que las autodefensas sean una alternativa atractiva y popular.


240


justicia han resultado en el asesinato de jueces y fiscales. Tal fue el caso cuando en Colombia dos jueces de los tribunales de orden público (Nagle, 2000) y diez asistentes que investigaban acusaciones de atrocidades paramilitares fueron brutalmente asesinados el 18 de junio de 1989.62 La rama ejecutiva cuenta con pocos logros en lo que respecta a garantizar la integridad y seguridad de los agentes judiciales. Ello se hizo más evidente en Colombia durante la “guerra contra las drogas” de los años ochenta y noventa, cuando cientos de jueces y agentes judiciales fueron asesinados en ataques narcoterroristas.63 Esta árida situación ofrecía pocos incentivos a los abogados para ingresar a la rama judicial, en un momento en el que la expectativa de vida de un juez era de aproximadamente dos años.

INDEPENDENCIA Y ACTIVISMO JUDICIAL Muchos han señalado la necesidad de promover la independencia judicial como un componente de la reforma a la justicia.64 Dakolias señala que “la calidad e integridad de un sistema judicial puede ser medida óptimamente por la calidad e integridad de sus jueces” (1985: 172). La noción de independencia judicial cuenta con tres elementos: 1) ausencia de afiliaciones políticas e intereses especiales; 2) autonomía individual frente a la burocracia judicial; 3) independencia frente a las demás ramas del gobierno (Fiss, 1993: 55-56). A ello se suma el seguimiento de un código de conducta judicial, aplicado por un cuerpo disciplinario de agentes judiciales y no judiciales. El primer elemento de la independencia judicial, ausencia de afiliaciones partidistas, se ve impedido por el poder que ejercen otras ramas del gobierno sobre la magistratu62

Tres de estos quince individuos sobrevivieron simulando estar muertos. De acuerdo con Carlos Eduardo Lozano, Director Nacional de Instrucción Criminal, “autoridades de Policía de bajo y medio rango, junto al ejército, toleran y patrocinan a los grupos de ultraderecha“ Americas Watch (1989: 98).

63

Véase Jeffrey Stalk, “Faceless Judges Dodge Assassins“, en Times, diciembre 17 de 1991, p. A1. Stalk afirma: “Un reporte reciente de la Comisión Internacional de juristas situada en Ginebra afirmó que en ningún lugar del mundo los jueces, en ejercicio de sus funciones, corren tanto peligro como en Colombia. Entre julio de 1989 y junio de 1990, 37 jueces y abogados fueron asesinados. 36 agentes judiciales fueron asesinados el año siguiente mientras otros se vieron obligados a renunciar y abandonar el país dadas persistentes amenazas de muerte. En total, 350 agentes judiciales han sido asesinados en Colombia desde 1980 y una quinta parte de los más de 4.300 jueces del país han sido amenazados de muerte“. A finales de 1985, luego de la tragedia del Palacio de Justicia y el asesinato de algunos de mis colegas cercanos, llamé al ministro de Justicia para solicitar protección. La respuesta del ministro fue que debía abandonar rápidamente mi cargo pues no contaba con medios para protegerme. Tuve la fortuna de contar con un amigo, general del Ejército, quien se encargó de disponer en mi beneficio una escolta militar.

64

Para un análisis detallado sobre la independencia judicial véase Larkins (1996).



ra, una situación que descalifica tanto “como cualquier otro ataque judicial o psicológico sobre los jueces” (Vaughn, 1993: 603). Los jueces de instancias inferiores han luchado por años con la escandalosa situación que bloquea su posibilidad de emitir decisiones independientes y tomar acciones proactivas. Fiss señala que “en los sistemas de derecho común los jueces sienten la presión de otros jueces a través de la doctrina stare decisis” (1993: 58), doctrina ajena a los sistemas judiciales latinoamericanos. Tal doctrina no puede adaptarse fácilmente al terreno continental, sobre todo porque no existe un precedente histórico sobre el cual pueda fundarse. La independencia judicial implica que los jueces sean libres de la influencia de las ramas restantes en las operaciones jurisdiccionales. No obstante, en muchos países latinoamericanos el poder ejecutivo y la afiliación partidista ejercen una enorme presión burocrática y encubierta sobre los jueces. Aunque un juez pueda considerar que le es posible emitir decisiones justas e imparciales de cara a tales presiones, no existe control sobre las acciones de los subordinados y otros agentes judiciales que pueden sabotear, y de hecho sabotean, los procedimientos judiciales. El legado patrón-cliente, heredado de la antigua Roma, hace casi imposible el logro en Latinoamérica de una “insularidad política” (1993: 59) que elimine la influencia de otras ramas del gobierno y otras entidades políticas.65 Tal legado aún persiste en Latinoamérica,66 influenciando la forma en que se acuerdan las alianzas, se asignan los nombramientos y se mantienen los cargos.67 Mientras el énfasis en la profesión jurídica y la política se base en a quién se conoce y no en qué se conoce, será prácticamente imposible establecer un sistema judicial con suficiente autonomía como para tomar decisiones independientes. Dakolias asevera que “la independencia personal de los jueces se puede lograr a través de métodos apropiados de nombramiento, remoción y supervisión” (1985: 175). No obstante, aun en Estados Unidos, en donde se han implementado métodos apropiados de selección, conservación y supervisión, no se garantiza un ejercicio ju65

El legado patrón-cliente remite a un antiguo sistema socioeconómico en el que los individuos se someten a las elites políticas influyentes a fin de mejorar su posición en la sociedad, a cambio de un apoyo incuestionado a los intereses del patrón. Véase en general Gellner y Waterbury (1977).

66

Desde los primeros años de colonización a lo largo de Latinoamérica, los caudillos o patrones han mantenido el control sobre el comercio, la política y los asuntos sociales a nivel regional. El destino de aquellos que vivían dentro de la esfera de influencia de un caudillo dependía de su obediencia absoluta. Los caudillos, a su vez, dependían de sus clientes para mantener su poder e influencia. Véase Friedberg (1999).

67

“El Estado de derecho no está garantizado cuando el cuerpo encargado de reforzarlo está compuesto por jueces que temen desafiar al gobierno o están predispuestos a declarar legales sus acciones“ (Larkins, 1996: 608).


242


dicial de autoridad y juzgamiento independiente. Tal fue el caso donde un juez estatal cubano-americano impidió la repatriación de un niño a Cuba con su padre, en directa contradicción con el servicio de inmigración y naturalización y las normas establecidas de derecho internacional.68 En América Latina la corrupción se produce tan intensamente en la fábrica del gobierno, que no puede hablarse de responsabilidad frente a los ciudadanos. La remoción de jueces ocurre como resultado de una retaliación del ejecutivo cuando el poder judicial obstruye sus actividades, o cuando un nuevo régimen llega el poder decidiendo “limpiar la casa” y reemplazando a los jueces con aquellos suscritos al nuevo orden. De hecho, existen pocos antecedentes históricos de activismo e independencia judicial. Tales conceptos resultan extraños a las tradiciones legales del sistema de derecho civil y, particularmente, a los sistemas de derecho civil latinoamericanos. En realidad, la relación simbiótica entre los jueces y el ejecutivo se mantiene compleja y agazapada tras el precedente y la tradición constitucional.69 En tanto la aplicación de las leyes no se basa en el principio stare decicis, tradicionalmente los jueces han realizado su trabajo con un escaso escrutinio público. Existe una desconexión entre el proceso judicial y la forma en que los fallos son considerados por la sociedad. Ello sucede porque a los ojos de los ciudadanos los jueces se han asociado tan estrechamente con la rama ejecutiva, que simplemente no existe confianza en la magistratura. El propósito de los jueces en toda sociedad consiste tanto en dirigir las relaciones entre individuos y entidades públicas y privadas, como en resolver los conflictos que surgen entre tales actores sociales. Infortunadamente, al no lograr cumplir estas expectativas se reconoce ampliamente que el sistema judicial latinoamericano se encuentra en un Estado de crisis. Un clima de desconfianza y frustración permea al sistema, clima percibido por cada sector de la sociedad, incluyendo a los individuos privados, la comunidad mercantil y los miembros del sistema como jueces y abogados. Tal apreciación de inefectividad por parte de los potenciales usuarios del sistema, desalienta la intención de los beneficiarios de acceder al servicio dejándolos con bajas expectativas de justicia cuando se ven forzados a participar en un proceso judicial (Dakolias, 1985: 173).70 El surgimiento de grupos de autodefensas 68

69

70

Véanse Mary Hladky, “Ruling on Elian Adds Fuel to Debate on Whether State Should Stop Electing Trial Judges“, en Broward Daily Bus. Rev., enero 21 de 2000, p. B1; y Manny García, “Possible Conflict of Interest Questions for Judge in Case of Cuban Boy”, en Miami Herald, enero 12 de 2000. Para una discusión sobre los sistemas judiciales latinoamericanos véase Owen Fiss (1993: 67-76). Dakolias señala cómo en Argentina sólo el 13% del público confía en la administración de justicia y sólo el 16% del público registrado confía en los jueces de su ciudad. En Brasil, el 63% del público califica a la administración de justicia como “aceptable“ o “pobre o inferior“ (1985: 173). De acuerdo con una valoración del



y paramilitares que se sienten forzados a hacer justicia por su propia mano se debe en parte a esta falta de confianza en la autonomía de los jueces. De otro lado, existe un problema en la consideración de los intentos judiciales por aplicar la ley que son percibidos por el público como interferencias en el orden natural de la sociedad. ¿Debe un juez, por ejemplo, castigar a un padre campesino que habita una región remota de un país y comete incesto sobre sus hijas, cuando éste probablemente tiene poco contacto con la legislación nacional y ha vivido su vida de acuerdo con costumbres locales antiguas que permiten esta práctica? ¿Debería el juez aplicar el derecho en grupos que, como los indígenas, no lo asocian o entienden? Los pilares básicos de la democracia moderna asumen que la población entiende los principios democráticos y vive bajo un Estado de derecho. En consecuencia, ¿le resulta posible a los jueces operar en países donde existe más de un Estado derecho? El gobierno no ha suministrado a los jueces las herramientas para educar al público sobre el derecho y la forma cómo debe ser aplicado a fin de garantizar una sociedad civil. Ante tal situación, las sociedades rurales e indígenas profesan una particular desconfianza por los jueces. Existe una fuerte reticencia de las ramas legislativa y ejecutiva a otorgar mayor autoridad a los jueces o modernizar el sistema. El activismo judicial es percibido con considerable desconfianza y escepticismo. Siendo el rol tradicional de los jueces condonar el ejercicio del poder ejecutivo, existe poco interés en establecer una nueva autoridad y autonomía para el poder judicial que pueda liberarlo de la tutela ejecutiva y, en el proceso, exponga al ejecutivo al escrutinio o la pérdida de poder. Explicado de manera sencilla, las ramas restantes no desean que la cenicienta asista al baile. Los cambios en las leyes que afectan a los jueces empeoran su estabilidad y credibilidad. En Perú, por ejemplo, el Congreso aprobó una ley71 que “nulifica las atribuciones del Consejo Nacional de la Judicatura” (CAJ, 1999: 24). Asimismo, en 1997 el Congreso destituyó a tres magistrados de la Corte Constitucional, acción que impidió a la Corte considerar y decidir sobre la constitucionalidad de normas recientemente aprobadas (CAJ, 1999: 42). En Ecuador el Congreso ha rechazado en repetidas ocasiones una serie de propuestas que establecen a la Corte Constitucional como el intérprete último del derecho. En julio de 1998, el presidente boliviano convocó una sesión extraordinaria del Congreso con el propósito de elegir a los miembros titulares y suplentes de la Corte Constitucional. Tal proceso era altamente cuestionable, no obstante siguió su curso (CAJ, 1999: 41).

Banco Mundial, “El peor caso que existe es tal vez el peruano, donde el 96% de la población desconfía de los jueces y el 86% tiene poca o ninguna confianza en la administración de justicia vista como un todo“. 71

Véase la Ley No. 26933 (enmendada por la Ley 26973).


244


Los intentos de los jueces por asumir un papel activista o independiente han sido grotescos y vergonzantes. En 1991, la nueva Constitución colombiana creó una Corte Constitucional encargada de determinar la constitucionalidad de una amplia gama de asuntos sociales y políticos. En 1994, la Corte legalizó el uso y posesión de drogas ilegales apoyada en un razonamiento legal dudoso, provocando una conmoción nacional e internacional. En respuesta, el ejecutivo señaló a la Corte como una rueda suelta dentro del Estado, mientras la mal concebida decisión confirmaba al mundo la ampliamente difundida identificación de Colombia como una narco-democracia. En las ocasiones en que los jueces han sido lo suficientemente intrépidos como para perseguir la corrupción gubernamental, las ramas restantes han sido prontas en condenarlos y cuestionar su cordura. Un ejemplo de ello son los procesos judiciales adelantados en Colombia durante 1997, señalados por la prensa como el “proceso 8000”. Tales procesos fueron adelantados por jueces sin rostro72 quienes dirigieron una investigación a fondo sobre la corrupción política originada en la infiltración del narcotráfico. Muchos políticos y agentes conectados a la administración del presidente Ernesto Samper, incluyendo al presidente mismo, fueron acusados de enriquecimiento ilícito originado en el Cartel de Cali.73 Muchos de los acusados fueron enjuiciados, declarados culpables y sentenciados, incluyendo al antiguo Procurador General quien fue multado y sentenciado a ocho años de prisión por enriquecimiento ilícito asociado a una serie de sobornos pagados por los capos de la droga. Antes de iniciar esta investigación, los jueces sin rostro habían sido avalados por las otras dos ramas del poder como la última esperanza de Colombia en la lucha contra el tráfico de drogas, la insurgencia, la sedición y los abusos contra los derechos humanos. Como parte de tal apoyo, cuatro administraciones presidenciales consecutivas solicitaron millones de dólares en ayuda externa de Estados Unidos, a fin de desarrollar, entrenar y financiar el sistema judicial. No obstante, cuando los jueces sin rostro dirigieron su atención hacia la corrupción del gobierno, los políticos los acusaron de incompetencia y exceso de celo. De hecho, los socios del presidente Samper en el Congreso introdujeron un proyecto a fin de abolir el delito de enriquecimiento ilícito.74 Luego, a finales de 1998, se presentó un proyecto para eliminar a todos los jueces sin rostro, el cual no fue aprobado. Los esfuerzos del Ministro de Justicia por evitar la aprobación de este proyecto causaron su destitución, mientras su sucesor se comprometió a “trabajar por eliminar a los jueces sin rostro en delitos no tipificados como 72

Desde julio de 1996 los Tribunales Regionales se denominan Tribunales de Circuitos Criminales Especializados.

73

Véase Former Attorney General Received Prison Term For Illicit Enrichment, en BBC Summary World Broadcasts, noviembre 29 de 1997.

74

Véase Douglas Farah, “U.S.-Colombia Ties Strained Over Drugs: Americans See Pervasive Cartel Influence“, en Washington Post, enero 7 de 1996, p. A21.



atrocidades”.75 Lo irónico de este episodio es que el ejecutivo había cabildeado intensamente ante Estados Unidos a fin de obtener fondos para establecer la justicia sin rostro, dirigiéndose luego en contra de la misma cuando los jueces dieron signos de independencia. Cuando una administración presidencial termina su periodo dejando atrás un sistema judicial plagado de aliados, tal sistema tiene serios impedimentos para actuar de manera independiente. El sistema judicial que permanece se encuentra ampliamente expuesto a la influencia de los líderes anteriores, lo cual dificulta a las autoridades ejecutivas en el poder instituir nuevos mandatos políticos. Tal fue el caso de Chile, cuando el presidente Patricio Aylwin reemplazó al general Pinochet y se vio forzado a tratar con una Corte Suprema nombrada por éste (Fiss, 1993: 71-74). Mientras exista un sistema de selección judicial en el que las instancias superiores sean elegidas por el presidente a partir una lista elaborada por la Corte Suprema (bajo el auspicio del poder legislativo), y las instancias inferiores sean elegidas por esta misma Corte, el sistema judicial seguirá siendo manipulado por los factores externos y no bajo su propio control.76

EL JUEGO DE LAS CONSULTORÍAS Los proyectos de reforma a la justicia se concentran por lo general en dos áreas: la procesal y la administrativa. Los proyectos que persiguen reformas procedimentales van desde la educación y el entrenamiento de los agentes judiciales, hasta la transformación total del sistema judicial latinoamericano de una tradición inquisitiva hacia un modelo oral de tipo acusatorio.77 Las reformas administrativas, por su parte, se orientan hacia factores como el entrenamiento y la selección del personal para el manejo de los casos, almacenamiento y conservación de archivos, programas de educación judicial y aplicación de tecnología en los despachos. Los especialistas en la reforma a la justicia han identificado áreas específicas que requieren ser reformadas. Entre tales áreas se cuentan “la independencia judicial, la administración judicial, los códigos de procedimiento, el acceso a la justicia, el entrenamiento y la educación legal, las asociaciones de abogados ... y administración de personal” (Dakolias, 1985: 168). Dada 75

Este intento por modificar la jurisdicción tenía el propósito velado de proteger a los líderes del Cartel de Cali de la acción de la justicia sin rostro, toda vez que éstos no habían sido acusados de actividades violentas. Véase Douglas Farra, ibídem.

76

Una excepción clara se da en Uruguay, donde los magistrados de la Corte Suprema son elegidos por una mayoría calificada de dos tercios de los miembros del Congreso, en un encuentro de las dos cámaras, el Congreso y el Senado. Véase Cairoli (1998: 1128).

77

Para una extensa discusión sobre la transformación del sistema inquisitivo, véase De la Barra (1998: 328-336).


246


la amplia gama de asuntos involucrados en cada una de estas áreas de interés, los consultores judiciales no han tenido dificultad en aunar propuestas a fin de alimentar la máquina de consultorías. Sin importar el énfasis de los proyectos de reforma, los consultores y patrocinadores internacionales enfatizan consideraciones económicas y de comercio global como buenas razones para presionar la reforma judicial en la región. Un sistema judicial autónomo y predecible condiciona no sólo el desarrollo macroeconómico, sino también la participación en un mercado progresivamente complejo y competitivo.78 Los proyectos de reforma a gran escala no podrían ejecutarse sin ayuda extranjera, lo cual ofrece una oportunidad a organizaciones como la Asociación Americana de Abogados, la Agencia Norteamericana para el Desarrollo Internacional (Usaid), el Banco Mundial, el Fondo para el desarrollo de las Naciones Unidas, el Banco Interamericano de Desarrollo y el Centro Nacional de Cortes Estatales. El interés de estas organizaciones en proporcionar asistencia no se ha fundado únicamente en razones altruistas. En tanto participantes del juego de las consultorías, dichas organizaciones identificaron una potencial ganancia derivada de contratos lucrativos en beneficio de sus ejércitos de consultores y personal en las áreas de administración, educación y planeación judicial. Existe un elemento de sinsabor asociado a los programas de reforma judicial y reforma a la justicia, o al menos a aquéllos patrocinados por la rama ejecutiva de Estados Unidos. Se ha establecido un vínculo entre las agencias de cooperación y las agencias de inteligencia, tales como la Agencia Central de Inteligencia (CIA). De hecho, el antiguo director del Programa Internacional de Asistencia en Entrenamiento en la Investigación Criminal (Icitap) del Departamento de Justicia de Estados Unidos, acusó a la CIA de infiltrarse en los programas de reforma y de reclutar personal para espiar a los gobiernos.79 De acuerdo con cuatro miembros del antiguo personal del Icitap y un oficial del Departamento de Estado, en algunas ocasiones la CIA ha intentado reclutar a contratistas y aprendices afiliados al programa de reforma en países como Haití y El Salvador, países en los que el Icitap ha entrenado a cientos de agentes de policía. 78

Dakolias anota: “Los países latinoamericanos participan actualmente como miembros de la Organización Mundial del Comercio, y de organizaciones de comercio regional como Mercosur, ‘el mercado común del Sur’. Muchos aspiran a acceder también al Acuerdo de Libre Comercio Norteamericano. Tal membresía, no obstante, implica la responsabilidad de procurar una armonización de las leyes. Ello requiere una revisión de las normas y una rápida y ecuánime solución de las controversias. A fin de mantener la confianza en las relaciones comerciales, los países miembros deben asegurarse de que las leyes sean aplicadas e interpretadas de acuerdo con los estándares internacionales o regionales“ (1985: 169).

79

Véase Sam Skolnik, “Ex-DOJ Official Claims Bid to Keep CIA out of Police Training Program Cost Her a Job“, en Legal Times, marzo 1º de 1999, p. 1.



Un antiguo contratista del Icitap en Haití señaló que, junto a otros instructores, tuvo conocimiento por parte de estudiantes de “que habían sido solicitados por los servicios de inteligencia norteamericanos”. Charles Allen, un consejero legal del Departamento de Policía de Richardson, Texas, quien había trabajado para el Icitap en 1995, considera que la práctica de aproximación de los agentes de inteligencia “está mal”.80 Allen afirmó que cuando fue a Haití, “creía que el país nunca había tenido un gobierno democrático o una fuerza civil de policía”.81 Allen considera igualmente que el reclutamiento de las agencias de inteligencia “no era bueno ni para los cadetes, ni para Haití, ni para el programa. [el único propósito del programa era] convertirlos en policías y no en espías”.82 El hecho de que la CIA se haya infiltrado en los programas de reforma a la justicia a fin de “espiar” a los gobiernos en los que se adelantan los programas de reforma no es problemático per se. Después de todo, dado el nivel de corrupción institucionalizada en muchos gobiernos latinoamericanos, todas las apuestas se pierden al tratar con gobiernos poco fiables. El problema radica en que la infiltración por parte de una agencia gubernamental en los asuntos de otro gobierno, indica las falencias inherentes y la ausencia de control dentro de las organizaciones que dirigen los programas de reforma. Como tal, ello no coloca a la reforma a la justicia en una senda favorable, haciendo pertinente preguntarse si el dinero de los impuestos está siendo gastado de manera adecuada. El paquete de cooperación internacional de reforma judicial, patrocinado por la Agencia Norteamericana para el Desarrollo Internacional (Usaid) a fin de reequipar y reformar el sistema judicial colombiano, constituye otro ejemplo de proyectos instrumentados como herramientas para adelantar la política externa de Estados Unidos.83 En 1986, Colombia se integró a un proyecto de reforma auspiciado por el Programa de Administración de Justicia (AOJ) de Usaid.84 Inicialmente la ayuda tenía como propósito mejorar el manejo y la disposición de los casos en los despachos judiciales colombianos, los cuales habían reportado retrasos sin precedentes. No obstante, una serie de factores externos operaba tras el interés de la Usaid de asistir a Colombia. La iniciativa de la administración Bush de lucha andina contra las drogas no obtenía el éxito esperado, y la violencia entre los capos de la droga, las guerrillas de izquierda y los extremistas de derecha empujaban al sistema judicial colombiano al 80

Ibídem.

81

Ibídem.

82

Ibídem.

83

Ibídem.

84

Véase 22 U.S.C. 2346(c). La legislación que lo habilitó fue 22 U.S.C. § 534 del Acto de Asistencia Externa de 1961. Véase Pub. L. No. 87-195; Acto de Seguridad internacional y cooperación para el desarrollo de 1985 (Pub. L. No. 99-83).


248


borde del colapso. Luego de que Colombia cancelara su tratado de extradición con Estados Unidos durante la administración Gaviria, el programa de administración de justicia de Usaid ofreció una oportunidad al gobierno de Bush para obtener resultados en la lucha contra las drogas, por medio de una intervención directa en el sistema judicial colombiano. El programa fue planeado para ofrecer entrenamiento y apoyo en la persecución de delitos graves, incluyendo aquellos relacionados con el narcotráfico y el terrorismo. Tal esfuerzo se conoció como el programa de Estado de Derecho.85 Los fondos del programa dedicados a la justicia sin rostro se suponían entonces destinados a disponer señuelos para la captura de los capos de la droga. Para mediados de 1990, Colombia había recibido más de $36.000.000 de dólares en ayuda externa bajo el programa de Estado de Derecho.86 El tiempo transcurrido durante el desarrollo del programa de Estado de Derecho fue muy beneficioso para Estados Unidos. En 1991, este país necesitó del apoyo de Colombia en las Naciones Unidas para el uso de la fuerza en la guerra del Golfo Pérsico. De igual forma, la administración Bush necesitaba mostrar una cierta forma de victoria en su lucha contra las drogas. Ante esta situación algunos críticos han sugerido la existencia de motivos secretos tras las largas sumas de dinero cedidas a Colombia. En consecuencia, no resulta imposible que existiera un acuerdo quid pro quo entre Washington D.C. y Bogotá (Sherman, 1995).87 El refuerzo de las capacidades de la justicia de orden público adquirió un nuevo significado, al permitir que Estados Unidos se involucrara en el sometimiento de los carteles de la droga, mientras las manos del presidente Gaviria permanecían atadas luego del desmonte de la extradición. Adicionalmente, afirma Noam Chomsky, la presión ejercida por las corporaciones norteamericanas a fin de proteger las inversiones amenazadas por la insurgencia guerrillera y los líderes de la izquierda obrera, tuvo un papel fundamental en la ampliación de la jurisdicción de los tribunales de orden público para incluir la judicialización de individuos involucrados en prácticamente cualquier forma de actividad antigubernamental (Nagle, 2000).88 El programa de reforma judicial siguió adelante y los tribunales de orden público se convirtieron en el objeto de una aguda crítica internacional por fomentar violaciones de los derechos humanos. De forma similar la Usaid fue criticada por las ONG que le reprochaban haber violado sus propios requisitos de “mantener estándares 85

Véase Colombia Justice Sector Reform Project, Detailed Project Paper, USAID, AID/ LAC/P-669.

86

Datos obtenidos por la autora cuando fue juez en Colombia.

87

Sherman es un abogado de Washington, experto en la política de drogas colombonorteamericana.

88

Tales críticas fueron formuladas durante la reunión del Comité de Abogados en Madison, Wisconsin, en 1995.



básicos de derechos humanos”(Blair y Hansen, 1999). Luego de revisar una serie de reportes de la Usaid, no resulta claro hasta qué punto dicha agencia monitoreaba las actividades de los tribunales de orden público. A pesar de que ONG altamente fiables como Amnistía Internacional y la Comisión Andina de Juristas aunaron una considerable evidencia sobre violaciones de los derechos humanos y la violencia política asociadas a los tribunales de orden público, aun hoy Usaid insiste en que el proyecto de reforma judicial obtuvo un tremendo éxito, y en que el dinero se gastó de forma apropiada. La experiencia de reforma judicial en El Salvador ilustra otro asunto problemático relacionado con consultores extranjeros que ensillaron antes de traer los caballos. En los años que precedieron la elaboración de una nueva Constitución en 1983, “un pequeño grupo de juristas interesados, de los que sólo algunos estaban comprometidos en el ejercicio político” se unieron para instituir cambios en el sistema judicial. El énfasis clave se situó en la “eliminación de las violaciones de los derechos humanos y de la impunidad, especialmente aquellas relacionadas con el abuso de poder por parte de grupos militares y paramilitares”. Durante la década siguiente, actores ajenos como las Naciones Unidas y Estados Unidos se involucraron en los esfuerzos de reforma judicial, mas “ninguna de estas instituciones externas tenía experiencia alguna en la promoción de este tipo de reforma”. Hammergren anota: (…) tales instituciones se encontraban prestas a adoptar las propuestas de los defensores locales de la reforma. No obstante su participación, la confianza creciente en los expertos extranjeros y el acento en las instituciones gubernamentales representaron una victoria pírrica para los reformadores locales. Dicho grupo fue gradualmente marginado del desarrollo más detallado de una serie de programas en los que la experticia era proporcionada por los agentes externos y la negociación de términos se dio entre los donantes extranjeros y los actores gubernamentales. Tal desarrollo no diluyó los objetivos de la reforma, la cual mantuvo mucho de su acento inicial en los derechos humanos, el debido proceso y la despolitización. Empero, mientras las propuestas de reforma, incluidas las del programa, chocaban con la realidad local, fueron eliminados los únicos individuos con un conocimiento suficiente de las instituciones clave como para detectar los problemas emergentes. Aquellos que no se retiraron por completo permanecieron con una participación menos que efectiva, convirtiéndose en socios minoritarios en los equipos de diseño de las reformas, o en críticos externos más interesados en la pureza doctrinal de los programas que en los detalles mundanos de su implementación (Hammergren, 1998).

Dada su dependencia de los recursos internacinales, los programas de reforma judicial poseen un carácter finito. La oportunidad se mantiene mientras existan los fondos necesarios para lograr los objetivos del programa. Una vez la financiación se agota, el Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

250


programa se termina sin importar si los logros se han cumplido o no. La naturaleza de la reforma judicial, sin embrago, no puede limitarse a fechas de inicio y finalización. Los proyectos de reforma requieren un compromiso significativo de tiempo y recursos durante un periodo de años. Si no existe oportunidad para afinar los nuevos programas instalados o para un monitoreo continuo, se corre el riesgo de que éstos sean abandonados o causen mayores problemas en su transcurrir. Lo anterior indica cómo los programas de reforma requieren de un debido cuidado, diligencia y análisis de riesgos antes de ser implementados y antes de comprometer fondos significativos. De otra forma, en vez de lograr buenas acciones de apoyo a los sistemas judiciales latinoamericanos, los programas de reforma a la justicia pueden servir sólo para amenazar la relación entre Estados Unidos y sus vecinos del sur.

CONCLUSIÓN “Un sistema judicial ideal aplica e interpreta las normas de forma justa y eficiente. Tal sistema requiere de predecibilidad en la resolución de los casos, acceso por parte de la población sin importar su nivel de ingreso, y tiempos razonables para disponer de recursos judiciales adecuados” (Dakolias, 1985). Es necesario reformar los sistemas judiciales de muchos países latinoamericanos. Empero, una reforma real debe operarse en las otras dos ramas del poder, las cuales continúan usando a los jueces como herramientas para materializar los intereses de la elite dominante. Las ramas restantes deben superar las ataduras históricas que sitúan al poder judicial como la rama subordinada del gobierno. Tal como lo señala Sherwood “la reforma judicial es, en esencia, un asunto de voluntad política”. Las grandes sumas de dinero en cooperación remitidas a los sistemas judiciales latinoamericanos deberían ser apreciadas desfavorablemente pues la motivación que subyace a ellas no siempre es válida. Los proyectos de reforma a la justicia benefician a ejércitos de consultores y ONG bien remunerados, que más que beneficiar a las instituciones sobre las cuales actúan, aseguran su existencia en gran medida a partir de tales proyectos. Igualmente, algo muy deshonesto afecta a estos proyectos de reforma, en la medida en que son ejecutados por ciudadanos norteamericanos que no poseen, o poseen muy poco entrenamiento legal, familiaridad con el sistema de derecho continental, facilidad de lenguaje u orientación cultural hacia los países en los que trabajan. A ello su suman una nula o exigua responsabilidad por la calidad de la labor adelantada, y la imposibilidad de saber si funcionarios judiciales inescrupulosos o corruptos les están vendando los ojos. En la lucha por lograr los contratos para dirigir tales proyectos, es posible que la diligencia debida y el análisis de riesgos de las organizaciones simplemente no se lleven a cabo. El peligro, pues, consiste en que la organización se encuentre involucrada en un proyecto del cual va a arrepentirse, particularmente si resulta que el sistema que pretende reformar ha estado haciendo trampa de manera Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


soterrada, o ha sido desacreditado (sin mencionar al país mismo) de forma tal que la organización de la reforma judicial pierde credibilidad. Son sospechosos los proyectos de reforma cuando se encuentran acompañados por la presunción según la cual sólo los modelos norteamericanos pueden arreglar lo que está mal en América Latina. En vez de reformar, muchos países latinoamericanos han optado por transformar sus sistemas legales en sistemas de derecho común al estilo norteamericano. Esto constituye una estrategia defectuosa y empuja a los sistemas judiciales cuesta abajo. Muy a menudo tales transformaciones se basan en una visión poco realista sobre el funcionamiento de la justicia en Norteamérica. Se ha argumentado que, a fin de mejorar los sistemas judiciales latinoamericanos, los jueces deben ser elegidos y las reformas deben estar más orientadas hacia el consumidor. Pero, ¿cómo podemos hablar de una reforma por medio de elecciones, cuando las elecciones son casi siempre corruptas y votan tan pocos ciudadanos? Muchos latinoamericanos no saben que tienen derecho a votar, no conocen los medios de votación, y no entienden las implicaciones de sus votos. Hablando en términos prácticos, los votos son para quienquiera que patrocine el camión cargado de alcohol y comida en el momento de la elección. Es verdad que los esfuerzos de reforma judicial en América Latina cuentan con algunos episodios exitosos. Costa Rica ha sufrido cambios satisfactorios, al menos en lo que respecta a las reformas en el nombramiento y entrenamiento de jueces. No obstante, debe considerarse el hecho de que Costa Rica es un caso único en América Latina, pues no cuenta con un ejército en pie que acecha tras las sombras, en apoyo a un poderoso y autocrático ejecutivo. Las dinámicas de poder son considerablemente distintas frente a otras naciones de la región, y los intentos de aplicar en otros países latinoamericanos lo que ha funcionado en Costa Rica pueden no ser exitosos. Los sistemas judiciales latinoamericanos deben ser reformados de alguna forma, mas los procesos deben ser de refuerzo y fortalecimiento, y no transformaciones totales emprendidas en vacíos sociales, históricos y culturales. Al mismo tiempo, las ramas políticas deben detener su intervención en los asuntos judiciales, particularmente allí donde los cambios al sistema judicial son provocados por corporaciones ejecutivas y legislativas sin el consejo o consentimiento del poder judicial. Para que las reformas sean exitosas y significativas, se requiere que sean inclusivas y que integren factores institucionales, sociales, económicos y políticos –sin olvidar las tradiciones sobre las cuales se fundan los sistemas–. La reforma no se debe concentrar exclusivamente en el sistema judicial, sino en las instituciones individuales y en los ciudadanos. Hay esperanza de mejora sólo si el paciente enfermo es tratado como un todo. Si sólo se trata una pequeña parte del cuerpo, la enfermedad continuará diseminándose. Una reforma exitosa requiere de un programa educativo que informe a toda la ciudadanía sobre sus derechos. Los países latinoamericanos, no obstante, se encuentran Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

252


años, si no décadas, lejos de lograr tal condición. Los sistemas judiciales tendrían un significado pertinente en la vida de ciudadanos educados e informados. A través de la educación, los jueces podrían, a su vez, adquirir mayor respetabilidad, autosuficiencia, dinamismo y participación en la democracia representativa. Durante mucho tiempo, el poder judicial latinoamericano ha servido a las ambiciones de políticos en busca de promover ideologías y fortunas personales. A fin de fortalecer el poder judicial, se deben adoptar una serie de imposiciones o salvaguardas que detengan la intrusión de las demás ramas políticas en el sistema. Los procesos actuales que conforman la magistratura a partir de jueces de la misma clase social y afiliación política, crean una oligarquía y garantizan la continua consolidación de poderes políticos y económicos de generación en generación. La reforma judicial no transformará una costumbre de siglos, pero ubicará las prácticas de corrupción y favoritismo en una nueva dimensión

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS AMERICAS WATCH (1989), “The Killings in Colombia”, New York, Americas Watch. ANENSON, T. L. (1997), For Whom the Bell Tolls... Judicial Selection by Election in Latin America en Sw. J. L. & Trade Am 4: 261. BECARIA, Cesare (1976), De los delitos y de las penas, Buenos Aires, EJEA. BUSCAGLIA, Edgardo (1995), “Judicial Reform in Latin America: A Framework for National Development, Essay in Public Policy”, 21. ————, WILLIAM Ratliff y María DAKOLIAS (1995), “Judicial Reform in Latin America: A Framework for National Development”, en Essays in Public Policy, Hoover Institution, Stanford University. ———— (1996), “Corruption and Judicial Reform in Latin America, Pol’y Stud”, 17: 273. ———— (1997), “A Quantitative Assessment of the Efficiency of the Judicial Sector in Latin America, Int’l Rev. L. & Econ”, 17: 275. ———— (1998), An Analysis of Corrupt Practices Within the Judiciary en Latin America. Essays in Law and Economics, Wangenhem. C. O. G. V. IV. BUSHNELL, David (1993), The Making of Modern Colombia: A Nation in Spite of Itself, Berkeley, University of California Press. CAIROLI, Milton (1998), “Relationship Between the Judicial Power and the Bar Associations”, en St. Louis U. L. J. 42: 1127. CAJ (1977) The Andes: emergent or in emergency? Executive Summary. Lima. Comisión Andina de Juristas. CARRIGAN, Ana (1993), Palace of Justice: A Colombian Tragedy, New York, Four Walls Eight Windows. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


CARRILLO, Fernando (1998), “Supreme Courts of the Americas Organization: Judicial Independence and Its Relationship with the Legislative Bodies”, en St. Louis U.L.J., 42: 1033. CEIP, “Promoting Rule of Law Reform: lessons from Latin America“, disponible en http:// www.ceip.org/programs/democr/jreform/htm. DAKOLIAS, María (1985). A Strategy of Judicial Reform: The Experience in Latin America en Va. J. Int’l L. 36: 167. ———— (1996), The Judicial Sector in Latin America and the Caribbean-Elements of Reform, Washington, World Bank. DE LA BARRA, C. R. (1998), “Adversarial vs. Inquisitorial Systems: The Rule of Law and Prospects for Criminal Procedure Reform in Chile”, en S.W. J. L. & Trade Am, 5. DOLINGER, J. (1993), “Brazilian Supreme Court Solutions for Conflicts Between Domestic and International Law: An Exercise in Eclecticism”, en Cap. U. L. Rev., 20. ESTRELLA, Vicente (1997), Crisis del poder judicial en la República Dominicana: la corrupción es un mal que todos aborrecen, la mayoría práctica y los demás aceptamos, Santo Domingo. FAGAN, Brian (1984), The Aztecs, R.W. Keating (ed.), New York. FERGUS, Thomas et al. (1995), European Legal History, London, Butterworths. FISS, O. M. (1993), “The Right Degree of Independence”, en I. Stotzky, Transition to Democracy in Latin America: The Role of the Judiciary, Boulder Westview Press. FRIEDBERG, A. (1999), “Reconsidering the Doctrine of Discovery: Spanish Land Acquisition in Mexico”, en Wis. Int’l L. J. FRUHLING, H. (1998), “Judicial Reform and Democratization in Latin America”, en Aguero and Stark (eds.), Fault Lines of Democracy in Post-Transition Latin America, Coral Gables, North-South Center Press/University of Miami. GELLNER, Ernst y John WATERBURY (1977), Patrons and Clients in Mediterranean Societies, London, Duckworth. HAMMERGREN, L. A. (1998), The Politics of Justice and Justice Reform in Latin America: The Peruvian Case in Comparative Perspective, New York, Westview Press. HOYT, Katherine (1997), The Many Faces of Sandinista Democracy, Ohio, Ohio University Press. IDB (1999), The history of a Orphaned Institution, disponible en: http://www.iadb.org/exr/IDB/stories/1999/eng/e1299s1.htm JAVED Burki, Shahid y Guillermo PERRY (1997), The Long March: A Reform Agenda for Latin America and the Caribbean in the Next Decade, Washington, World Bank. LARKINS, C. M. (1996), “Judicial Independence and Democratization: A Theoretical and Conceptual Analysis”, en Am. J. Comp. L., 44: 605. LCHR (1994), Colombia Public Order, Private Injustice, New York, LCHR: Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

254


MARÍN, J. A. (1989), Perú: la independencia del poder judicial, Lima, CAJ. MEDINA, Carlos (1990), Autodefensas, paramilitares y narcotráfico en Colombia: origen, desarrollo y consolidación: el caso “Puerto Boyacá”, Bogotá, Documentos Periodísticos. MERRYMAN, John (1978), Comparative Law: Western European and Latin American Legal Systems, Stanford, Stanford U.P. MORGAN, M. (1998), “Taking Machismo to Court: The Gender Jurisprudence of the Colombian Constitutional Court”, en Miami Inter- Am. L. Rev, 30. NAGLE, L. E. (1995), “Evolution of the Colombian Judiciary and the Constitutional Court”, en Ind. Int’l & Comp. L. Rev, 6. NAGLE, Luz Estella (2000), “Colombia’s Faceless Justice: A Necessary Evil, Blind Impartiality, or Modern Inquisition?”, en Pitt. L. Rev, 881. OBANDO, J. (1997), Reforma del sector justicia, gobernabilidad y desarrollo democrático en América Latina y el Caribe, Washington, World Bank. ORTIZ, F. E. (1997), Diez años de reforma judicial en El Salvador, 1985-1995. Aproximación de un diagnóstico, San Salvador, Fundación Friedrich Ebert Stiftung. PEARCE, Jenny (1990), Colombia: Inside the Labyrinth, Washington, Latin America Bureau. PELÁEZ, G. (1995), Mentiras de la reforma judicial. Lima, Tupak Katari. PÉREZ, A. y Dakni DE ABREY (1998), La independencia de jueces y abogados en Argentina, Brazil, Paraguay y Uruguay, Buenos Aires, CIJ. QUISPE, A. (1998), “The Evolution of Religious Beliefs in a Constitutional Text”, en B.Y.U. L. Rev, 357. ROBERTS, C. (1995), Rule of Law and Development: USAID and the Public Order Courts of Colombia (manuscrito no publicado, Universidad de Georgetown). ROWAT, M. (ed.) (1995), Judicial Reform in Latin America, Washington, World Bank. SAEZ, F. (1998). “The Nature of Judicial Reform in Latin America and Some Strategic Considerations,” en American University International Law Review, 13. SADEK, María Tereza y Rogelio BASTOS (1994), A Crise do Judiciario e a Visao dos Juizes, documento presentado en el 16 Congreso de Asociación Internacional de Ciencia Política, agosto 21-25. SCHNABLY, S. J. (1994), “The Santiago Commitment as a Call to Democracy in the United States: Evaluating The OAS Role in Haití, Perú, and Guatemala” en U. Miami Inter-Am. L. Rev, 25. SHERMAN, M. (1995), Adress at Symposium of the Lawyers Committee, Madison, Wisconsin. SOSA, E. (1998), “Restructuring of Justice Administration in Paraguay”, en St. Louis U. L.J., 42. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


SZEKELY, A. (1999), “Democracy, Judicial Reform, The Rule of Law, and Environmental Justice in Mexico”, en Hous. J. Int’l L, 21. VAUGHN, R. G. (1993), “Proposals for Judicial Reform in Chile”, en Fordham Int’l L.J., 16. UNIJUS (1996), Justicia sin rostro: un estudio sobre justicia regional, Bogotá, Unijus. VICENTE, Wendy (1998), “Questionable Victory for Coerced Argentine Pharmaceutical Patent Legislation“, en U Pa J. Int’l Econ Law, 19. WEDGWOOD, R. (2000), “International Criminal Law and Augusto Pinochet”, en Va. J. Int’l L., 40. WEISBURD, A. M. (1999), “Implications of International Relations Theory for the International Law of Human Rights”, en Columbia Journal of Transnational Law, 38.


Independencia judicial y derechos humanos



Independencia judicial y política de derechos humanos en Argentina y Chile

Elin Skaar*

7

INTRODUCCIÓN

¿

Cómo ocuparse de los agentes de violaciones masivas y sistemáticas de los derechos humanos después de la transición del autoritarismo a la democracia? Esta pregunta se consideró como uno de los asuntos más candentes de las agendas políticas de los ejecutivos recién electos en Latinoamérica durante la década de los años ochenta (Huntington, 1991; Mainwaring et al., 1992; Malamud-Goti, 1990; McAdams, 1997; Pion-Berlin, 1994; Zalaquett, 1992). La mayoría de gobiernos hicieron a un lado el asunto con la esperanza de que se apaciguase con el tiempo. Y en efecto así fue, por lo menos en la mayoría de los casos. De los quince países que experimentaron transiciones a la democracia en esta región, sólo Argentina asumió el reto de llevar a juicio a una cuidadosa selección de su cúpula militar y de imponer sobre ésta condenas carcelarias. La disolución de estos juicios por parte del segundo presidente democráticamente elegido, Carlos Saúl Menem, que indultó a estos condenados cuando asumió el poder en 1989, es una historia bien conocida. Tal vez es menos conocido que las cortes en Argentina están tratando –diez años después– de acorralar a los mismos generales por el secuestro de cientos de niños durante los regímenes de las juntas. Además, las cortes federales argentinas están intentando forzar a las fuerzas militares a que provean información sobre el destino final de miles de personas que desaparecieron durante este periodo. Eventos similares están teniendo lugar en Chile, en donde la remoción por parte de la Corte Suprema de la inmunidad senatorial de Pinochet ha

*

Investigador Michelsen Institute, Dinamarca.


260


burlado el legado institucional de su gobierno autoritario, del cual se esperaba que salvaguardara el régimen militar de futuras persecuciones. La pregunta que clama por una respuesta es: ¿por qué el asunto de la violación de derechos humanos ha reaparecido? ¿Y por qué lo ha hecho sólo en algunos países, mientras que en otros, como Guatemala o El Salvador, en donde las violaciones a los derechos humanos fueron iguales o peores que en Argentina o Chile, no se han presentado procesamientos exitosos? Los estudiosos de las transiciones democráticas han argüido que las políticas de derechos humanos en el periodo de transición fueron el producto de negociaciones entre la elite, en las cuales el poder relativo de las fuerzas militares determinaba qué tipos de políticas podía razonablemente tomar el ejecutivo (Karl y Schmitter, 1991). Un grupo más reciente de académicos ha enmendado esta perspectiva estática de las instituciones al afirmar que, cuando se analizan las políticas de derechos humanos, (Hunter, 1997, 1998; PionBerlin y Arceneaux, 1998) se debe tener en cuenta el balance cambiante en las relaciones cívico-militares luego de la transición. No obstante, debido a que estos académicos continúan enfocándose principalmente en la toma de decisiones del ejecutivo, no han reconocido el impacto de un tercer actor político que gradualmente ha llegado a ser más influyente en la toma de políticas públicas: la rama judicial. Este artículo busca llenar ese vacío. Al argumentar que determinadas reformas constitucionales en ciertos países latinoamericanos desde principios de 1990 han permitido que el judicial asuma un rol cada vez más determinante, se cuestiona la perspectiva tradicional según la cual el ejecutivo es el único creador de políticas públicas en el campo de los derechos humanos. A finales de 1999, 15 de 19 países latinoamericanos habían desarrollado reformas judiciales que iban desde pequeños cambios a reestructuraciones completas (Buscaglia, Dakolias y Ratcliff, 1995; Dakolias, 1995; Fruhling, 1998; Garro, 1993; Domingo, 1999). Algunas de estas reformas han incrementado formalmente la independencia judicial frente a la del ejecutivo.1 La falla inicial de llevar a cabo enjuiciamientos en el periodo de transición se debió principalmente a que las ramas judiciales en Latinoamérica eran débiles y con frecuencia partidistas, favorecedoras de quienquiera estuviera en el poder, incluyendo las fuerzas militares. Esto significaba que los esfuerzos de ciudadanos privados por buscar justicia en la región rara vez tuvieron éxito en el periodo de transición. Dos factores que han impulsado a los jueces a abordar de manera más activista los asuntos de derechos humanos: 1) ciertas reformas constitucionales que han afectado la composición y la labor de las cortes, y 2) una reducción sensible de la amenaza militar. Estos cambios han permitido que los jueces reinterpreten las leyes de amnistía exis1

Las reformas fueron tomadas con el objetivo de hacer más transparentes y eficientes los sistemas judiciales, de modo que pudiera implementarse de mejor manera el Estado de derecho. Algunas de estas reformas han requerido cambios constitucionales.


261 INDEPENDENCIA JUDICIAL Y POLÍTICA DE DERECHOS HUMANOS EN ARGENTINA Y CHILE

tentes (diseñadas para proteger a los militares) y acepten casos de serias violaciones a los derechos humanos que habrían rechazado anteriormente. Se propone también que una persistente demanda de justicia es una precondición para que tengan lugar giros relevantes en las políticas de derechos humanos luego de la transición a regímenes democráticos, ello en tanto los jueces sólo pueden decidir casos que les son puestos a su consideración. En la siguiente sección se esboza la literatura principal sobre asuntos de derechos humanos en el contexto de la transición a la democracia. Seguidamente se puntualiza el argumento de que las variaciones en la independencia judicial son cruciales para entender los cambios en los resultados de las políticas en derechos humanos en el último tiempo. A fin de analizar con más detalle este argumento, en la cuarta parte se hace un análisis en profundidad de Chile y Argentina. Finalmente, se sugiere hacia dónde deben dirigirse las investigaciones futuras. Las proposiciones sobre Chile y Argentina examinadas en este artículo pueden tener una relevancia general, en tanto muchas democracias establecidas recientemente en varias partes del mundo se encuentran en el proceso de fortalecer sus instituciones y prácticas democráticas, así como en el de revisar y resarcir su pasado autoritario.

¿POR QUÉ CAMBIAN CON EL TIEMPO LAS POLÍTICAS SOBRE DERECHOS HUMANOS? PERSPECTIVAS ENCONTRADAS ¿Bajo qué circunstancias es posible procesar a miembros del ejército que cometieron serias violaciones de los derechos humanos durante regímenes militares?2 En esencia hay tres cuerpos principales de literatura que se ocupan del asunto de las violaciones de derechos humanos en transiciones democráticas. Todas comparten una preocupación por las relaciones cívico-militares, por razones políticas o filosófico-morales. En primer lugar, la literatura inspirada en las transiciones latinoamericanas a comienzos de la década de los ochenta sostenía que las negociaciones de la elite determinaban el balance de poder entre las fuerzas militares y el nuevo gobierno democrático. Se asumía que los legados institucionales de la transición determinaban el alcance de la acción gubernamental en el área de los derechos humanos.3 Un argumen2

3

De este análisis se excluyen otras políticas de derechos humanos implementadas para tratar abusos de regímenes autoritarios, tales como las comisiones de la verdad, las medidas de reparación y los proyectos de rescate de la memoria histórica. Véase Walsh (1996) para un buen resumen de las diferentes opciones de políticas públicas. Existe una extensa literatura sobre las transiciones y consolidaciones democráticas. Para Latinoamérica, véase Diamond y Plattner (1993); Huntington (1991); Karl y Schmitter (1991); Mainwaring, O’Donnell y Valenzuela (1992). Para un excelente recuento del rol de los militares, véase Stepan (1989).


262


to específico de la llamada moda de la literatura de transición era que los procesamientos de perpetradores de violaciones de los derechos humanos no podrían tener lugar, a menos que el régimen hubiera colapsado totalmente, o que las fuerzas militares hubiesen sido derrotadas en una guerra (Huntington, 1991; Sutil, 1997; Zalaquett, 1992). Este cuerpo teórico explicó correctamente que allí donde las fuerzas militares fuesen todavía una amenaza para el nuevo régimen, el gobierno democrático sería cauteloso en la escogencia de su política de derechos humanos. En la mejor de las situaciones, establecería una comisión de la verdad, pero en la mayoría de casos no haría nada en absoluto.4 No obstante, debido a que muchos de estos académicos han asumido que el balance de poder entre los actores políticos prominentes (específicamente los militares y el gobierno que entra) era estático, dejaron de considerar los giros en las políticas de derechos humanos que se han observado en los últimos años. En respuesta a la debilidad obvia de la teoría sobre transiciones a la democracia, un pequeño grupo de académicos se ha preocupado por entender cómo cambian con el tiempo las relaciones cívico-militares, y cómo los nuevos arreglos institucionales pueden alterar el comportamiento de los actores políticos clave que influencian los resultados de las políticas.5 Estos académicos aportan percepciones que mejoran sustancialmente la literatura de transición. Sin embargo, debido a que también ellos sobrestiman los poderes del ejecutivo para determinar los resultados de las políticas, no pueden predecir los grandes cambios en las políticas sobre derechos humanos que se evidencian actualmente. Es esa literatura la que se propone ampliar este análisis. Un tercer cuerpo de literatura sobre el tópico, conocido como “justicia de transición”, establece el deber de los nuevos gobiernos democráticos frente a sus ciudadanos de manejar las brutalidades del pasado por medio del descubrimiento de la verdad sobre los abusos y la persecución de los culpables (McAdams, 1997; Walsh, 1996; Panizza, 1995; Pion-Berlin, 1994; Kritz, 1995; Malamud-Goti, 1990). Se encarga principalmente de las opciones políticas disponibles por los gobiernos democráticos en el contexto de la transición desde regímenes autoritarios. Esta literatura enfatiza tanto la importancia de la subordinación militar al régimen civil, como el papel de la sociedad civil en la demanda de justicia en la forma de juicios. No obstante, debido a que es predominantemente normativa en su carácter, no ofrece explicaciones analíticas y sistemáticas para los diferentes resultados y elecciones de políticas.

4

Véase Skaar (1999) para un análisis de 30 países a nivel mundial que atraviesan transiciones y se enfrentan a legados de graves violaciones de los derechos humanos.

5

Para un excelente tratamiento de estos puntos, véase Hunter (1998) y Pion-Berlin y Arceneaux (1998).



Finalmente, los académicos del derecho internacional han señalado los notables cambios en el derecho relativo a los derechos humanos, y la creciente preocupación internacional frente a los abusos en su contra acaecidos en la década pasada. La globalización de las comunicaciones, argumentan, ha hecho mucho más difícil para los gobiernos cometer impunemente violaciones de los derechos humanos.6 Estos académicos señalan además la importante inyección de nuevas ideas a las culturas legales nacionales, las cuales afectan a su vez la toma de decisiones nacionales hechas en el campo de los derechos humanos. No obstante, no especifican el tipo de mecanismos que deben tenerse en cuenta para que esto suceda. Pocos académicos han prestado atención al papel potencial de la rama judicial en el diseño de las políticas de derechos humanos, o en la determinación del resultado de casos particulares. Parte de la explicación está en que muchas ramas judiciales de países en desarrollo (particularmente en Latinoamérica) actuaron servilmente ante los deseos del ejecutivo y, por tanto, no funcionaron independientemente al momento de la transición. Con la reciente expansión de las reformas judiciales, no podemos seguir asumiendo que el poder judicial es simplemente un actor pasivo dirigido por el ejecutivo. Si las reformas judiciales han sido implementadas, podemos esperar que los jueces que se sienten a salvo en sus despachos y quieren activar el imperio de la ley, asuman los casos de violaciones de los derechos humanos que les son presentados. A partir de la literatura incipiente sobre el papel de las cortes en las transiciones a la democracia (Hammergren, 1998; Schedler et al., 1999) y de la nueva literatura sobre la dinámica de las relaciones cívico-militares (Hunter, 1997, 1998; Pion-Berlin y Arceneaux, 1998), se mostrará cómo los roles cambiantes de la rama judicial resultan clave para comprender recientes e inesperados cambios en las políticas de derechos humanos, representados escuetamente en el juzgamiento de personal (exmilitar. Por “juzgamiento” se entiende el procesamiento contra personal militar.

INDEPENDENCIA JUDICIAL Y JUZGAMIENTO DE VIOLADORES DE DERECHOS HUMANOS ¿Cuándo podemos esperar los juzgamientos?

En esta sección se desarrolla un marco analítico para entender las dinámicas de la toma de decisiones de políticas públicas en el campo de los derechos humanos, por medio de la construcción y expansión de un argumento propuesto por Pion-Berlin y Arcenaux. En su sólida crítica a la perspectiva estática presente en la literatura de transi6

El establecimiento de tribunales penales internacionales en Yugoslavia y Rwanda en 1993 y 1994, así como la conclusión del Tratado de Roma, que establece una Corte Penal Internacional, 50 años después de que tal institución fuera propuesta, es evidencia comúnmente citada para apoyar este argumento.


264


ción, argumentan que los resultados de las políticas públicas están inextricablemente ligados a los niveles de concentración y autonomía institucionales en la rama ejecutiva (Pion-Berlin y Arceneaux, 1998: 633). Específicamente, argumentan que la toma de políticas públicas, particularmente en la esfera de derechos humanos, puede ser vista como una situación de negociación entre elites en las cuales el resultado depende de 1) la autoridad de los tomadores de decisiones (esto es, su poder sobre el resultado), y 2) de su autoridad (ausencia de influencia de otros actores). El núcleo de su argumento es que entre menos jugadores con veto (esto es, entre menos actores por consultar), más fácil será obtener resultados políticos congruentes con las preferencias de políticas públicas del ejecutivo.7 No mencionan que allí donde el judicial tiene una función independiente (y por tanto se constituye en un jugador con veto adicional en la estructura ejecutiva-legislativa-militar), la posibilidad de alcanzar consenso sobre derechos humanos se reduce. Se sugiere aquí una perspectiva distinta. Más que abordar a una rama judicial independiente como un posible obstáculo para que el ejecutivo impulse sus preferencias en políticas públicas ya que el número de jugadores con veto se ha incrementado, se argumenta por el contrario que un judicial independiente puede reemplazar al ejecutivo como el jugador con veto en la toma de políticas públicas sobre derechos humanos. Se proponen las siguientes hipótesis de trabajo: los cambios en las políticas de derechos humanos, luego de una transición a la democracia, son más probables en países y durante periodos en los que el judicial es más independiente. Si la hipótesis es correcta, esperaríamos ver más juzgamientos y veredictos contra violadores de derechos humanos en países y durante periodos en los que hay mayor independencia judicial. Si no es cierta, es posible que tengan lugar juicios contra los violadores de los derechos humanos tanto en los países que han reformado su sistema de justicia como en aquellos que no han hecho cambios en ese sentido. Si es cierta, esperaríamos ver nuevas interpretaciones de leyes de amnistía ampliando el conjunto de casos en los cuales el judicial puede actuar. La principal hipótesis rival, surgida de la literatura de transición, así como de sus críticos, es que la rama ejecutiva es responsable por sí sola de generar políticas públicas en asuntos de derechos humanos. De los líderes políticos en los sistemas democráticos se espera que respondan a las presiones y los retos impuestos a su subsistencia por parte de diversas fuerzas sociales. Las presiones y retos relevantes para los derechos humanos provienen de: 1) presiones militares para alcanzar la inmunidad y para evitar persecuciones; 2) presiones domésticas para alcanzar justicia (por parte del sector de los derechos humanos, organizaciones de intereses específicas, y posiblemente parte de la opinión pública); y 3) presión internacional para que se respeten 7

Para una explicación básica del argumento del jugador con veto, véase Tsebelis (1990).



los derechos humanos y se cumpla con procedimientos adecuados de gobierno. La literatura sobre transiciones democráticas atribuye de esta manera la ausencia de juzgamientos a la falla de los poderes ejecutivos que no persiguieron a los militares inmediatamente después de la transición, debido a que percibían que la demanda por impunidad era más fuerte que la demanda pública por justicia. Las fuerzas militares fuertes podían anteponer la fuerza a sus discursos al anunciar un golpe si se sentían suficientemente amenazadas. Las críticas a la literatura de transición han argumentado correctamente que los giros en las relaciones cívico-militares han hecho posibles los cambios en el campo de los derechos humanos, aunque siguen asumiendo que los resultados de las políticas públicas dependían todavía del ejecutivo. En este artículo se defiende un punto de vista distinto, según el cual los resultados de las políticas públicas sobre asuntos de derechos humanos son decididos por preferencias del ejecutivo sólo cuando el judicial es dependiente. Allí donde el judicial es libre de actuar independientemente, las preferencias del ejecutivo no deben ser de importancia para el resultado de las políticas públicas. Nótese que en el caso de un ejecutivo a favor de los derechos humanos y de un judicial independiente, sería difícil atribuir el resultado de los juicios en cuanto a políticas públicas a la influencia de una rama sobre otra. Podemos develar las relaciones causales por medio de un estudio en profundidad de los juicios en particular. Éste es un problema que se discutirá con más detalle en la sección empírica de este artículo. ¿Cuándo es más independiente el judicial?

El principal argumento propuesto es que los juzgamientos de violadores de derechos humanos son más probables donde hay independencia judicial. ¿Cuándo es más independiente el judicial? Éste es un reto tanto conceptual como metodológico, en el que los académicos tienen serios desacuerdos. La independencia judicial es necesariamente una variable continua, pero no dicotómica. En el sentido más restringido, la independencia judicial significa libertad de los jueces frente a la influencia política (Domingo, 1999: 153).8 En un sentido más amplio, la mayoría de los académicos parece estar de acuerdo en que hay tres tipos de independencia: 1) de la influencia del ejecutivo o de otras ramas gubernamentales (la llamada independencia estructural); 2) de la presión de grupos tales como los partidos políticos, y 3) de otros jueces (Dakolias, 1995: 172-76; Fiss, 1993: 55-56; Becker, 1999; Domingo, 1999: 153-55; Rosenn 1987; Larkins, 1996). El primer tipo se refiere a la independencia colectiva de la rama judicial como entidad, y el segundo y tercer tipo a la independencia individual de los jueces. Debido a que en este artículo interesa la relación ejecutivo-judicial, se 8

Dakolias (1995: 7) llama a esto “independencia estructural“, y Fiss (1993) lo llama “insularidad política“. La independencia estructural define constitucionalmente la relación entre las tres ramas del poder y la autonomía relativa de la rama judicial.


266


prestará atención excepcional a la independencia estructural. No obstante, debido a que pocos –si es que hay alguno– sistemas judiciales operan en un vacío político, se comentará también otro tipo de independencia, así como las formas en las que podemos medirla. Una forma de asegurar independencia estructural es por medio de un conjunto de garantías constitucionales. Para los objetivos de este artículo, se han identificado cuatro factores mencionados en la literatura como los indicadores clave de la independencia estructural (Domingo, 1999; Hammergren, 1998; Larkins, 1996; Widner, 1999):9 1.

Procedimientos para el nombramiento: los jueces en general, y los magistrados de las altas cortes en particular, no deben ser nombrados y retirados a voluntad del ejecutivo.

2.

Duración del cargo de los magistrados de la Corte Suprema: la composición de la Corte debe mantenerse de administración en administración con tan solo algunos ajustes. El cargo vitalicio es considerado generalmente como ideal, ya que los magistrados son menos vulnerables a la influencia política si tienen cargo vitalicio.10

3.

Consejos judiciales, los cuales generalmente, aunque no siempre, están compuestos por representantes de diversas instituciones públicas y privadas. Su propósito principal es seleccionar los magistrados de la Corte Suprema, aunque algunos también hacen recomendaciones para cortes de apelación y de primeras instancias. Al remover del ejecutivo el poder de designar magistrados, los consejos ayudan a asegurar cortes menos partidistas.11

4.

Medidas para incrementar los poderes de revisión judicial de la Corte Suprema, por medio de la creación de cortes constitucionales o por otros medios.12

Sin embargo, como lo han señalado diversos académicos, los mecanismos estructurales en las constituciones latinoamericanas no han garantizado la autonomía 9

Nótese que otros indicadores, tales como la independencia financiera, también pudieron haberse incluido.

10

Sin embargo, como Helmke (1999) sostiene elegantemente, en el caso argentino hay situaciones en las que inseguridades laborales en el cargo pueden llevar a una independencia mayor si los magistrados están más dispuestos a satisfacer a políticos futuros, que al mismo gobierno de turno.

11

En unos pocos países (Colombia, México y Bolivia) los consejos también controlan el presupuesto y los sistemas administrativos judiciales. Véase Hammergren (1998: 12-13).

12

Como los consejos, las cortes constitucionales están moldeadas con base en experiencias europeas del pasado. Su objetivo primordial es el de realizar un control sobre los abusos del ejecutivo y el legislativo. Para un breve recuento de la función del control constitucional, véase Schwartz (1999) y Domingo (1999).



de las cortes en la toma de decisiones, o la llamada independencia sustantiva; simplemente han creado una estructura para la acción judicial independiente (Dakolias, 1996; Domingo, 1999; Hammergren, 1998; Vaughn, 1993). Se cree que las cortes en Latinoamérica deciden casos de alto nivel en la forma en que lo desea el ejecutivo, con frecuencia siguiendo órdenes explícitas, pese a las garantías constitucionales frente a la interferencia del ejecutivo. No obstante, examinar el incremento en la independencia judicial formal puede ser un importante punto de arranque para determinar los cambios en la independencia judicial actual. Asumamos, en gracia de discusión, que los incrementos en la independencia judicial se traducen en independencia de hecho.13 Podría objetarse que las reformas constitucionales afectan únicamente el balance de poder entre el ejecutivo y el judicial. Sin embargo, otro actor de peso en el contexto latinoamericano, el cual ha sido ignorado en la literatura teórica sobre la independencia judicial, son las fuerzas militares. En Latinoamérica el judicial, así como el ejecutivo, han sido vulnerables a la amenaza militar. Los jueces podían perder sus puestos si se daba un golpe militar (en cuyo caso la Corte entera podía ser reemplazada), o si la Corte asumía casos poco populares que pudieran amenazar la integridad y reputación de las fuerzas militares luego de que éstas tomaran poder. En un análisis de arreglos institucionales y de relaciones cívico-militares cambiantes en un escenario de postransición, resulta razonable reconocer la presencia de las fuerzas militares en la política. Podría esperarse, por tanto, que una rama judicial reformada sólo actuara independientemente cuando considerara que las fuerzas militares están a seguro en sus cuarteles. Podríamos reformular esta condición en la forma de un argumento validable empíricamente: la falta de una amenaza militar creíble es necesaria para que el judicial opere independientemente. Las fallas en el procesamiento de violadores de derechos humanos inmediatamente después de una transición puede atribuirse más a la existencia de amenazas militares creíbles que desestabilizan la nueva democracia, que a una dominación per se del ejecutivo sobre las cortes. Las amenazas bien pueden haber amainado.14 Si esto fuera correcto, esperaríamos que los jueces fallaran de forma más independiente y, por tanto, sería previsible que se incrementaran los procesos contra personal militar retirado, en la medida misma en que disminuyera la influencia militar en la política. Pese a que muchas ramas judiciales en Latinoamérica eran conocidas en el pasado como conservadoras y favorecedoras del régimen militar, podría asumirse con seguridad que la mayoría de jueces en casi todos los países apoyan la democracia. Si además asumimos que preservar la democracia es una preocupación decisiva para el judicial, enton13

Esto sólo puede determinarse por medio de análisis empíricos.

14

Nótese que éste es el mismo argumento usado por la teoría de transición para explicar por qué el ejecutivo no tomó acciones durante la transición contra supuestos violadores de derechos humanos


268


ces los jueces podrían ser susceptibles a la influencia militar si pensaran que las decisiones tomadas por las Cortes podrían provocar un golpe. La propuesta es medir formalmente “la amenaza militar creíble” o la seguridad militar contando el número de años transcurridos desde la transición, o el último intento de intervención militar hasta la fecha.15 La presunción subyacente sería que la propensión de los militares a intervenir en política decrece necesariamente en la medida en que aumenta la duración del regímen democrático ininterrumpido. En un análisis empírico más detallado podríamos mirar además las situaciones especiales (como el arresto de Pinochet o las denuncias a militares por abuso o corrupción) en las que se ha esperado que los militares causen problemas, pero no lo hicieron. La ausencia de acción militar puede interpretarse como una señal de no amenaza. Se podría argumentar que los jueces están propensos a la influencia por parte de otros jueces. Debido a la estructura jerárquica de los sistemas judiciales latinoamericanos, se ha afirmado a menudo que los jueces de las altas Cortes ejercen influencia sobre sus subordinados en la forma de un control sobre procesos de nominación, promoción y destitución. Así, podría esperarse que los cambios en los procesos de composición o nominación de las cortes afecten las relaciones entre los diversos niveles de los sistemas de las mismas, resultando en un posible incremento de la independencia individual de los jueces. Una forma de medir formalmente esto sería examinando los cambios legales o constitucionales que remueven o reducen el poder de los jueces de las altas cortes sobre jueces de cortes inferiores. En adición a los factores que afectan la independencia individual y colectiva de la rama judicial, la presión internacional ha jugado también un papel al presionar a los poderes judiciales nacionales a reabrir casos de violaciones de los derechos humanos, o a buscar vacíos en la legislación actual que sirvieran para redefinir o reinterpretar las leyes de amnistía existentes. Sin embargo, es difícil identificar los meca15

La reducción de la amenaza militar puede ser un factor de tiempo. Podría asumirse que al retirarse los militares antiguos y al recibir los nuevos oficiales un mejor entrenamiento que sus predecesores, los militares estarán menos dispuestos a interferir en la política doméstica. En particular, aquellos que potencialmente pudieran ser acusados por violaciones de los derechos humanos es menos probable que asuman el poder (y que, por tanto, tengan una posición para defender) con el tiempo. Es parte del conocimiento convencional que los militares están seguros (relativamente) en sus cuarteles en la mayoría de países latinoamericanos, es decir, por ejemplo, existe poca posibilidad de golpes. Las excepciones son Ecuador, como se demostró en el inesperado golpe de enero 29 de 2000, y a lo mejor Venezuela y el Chile de mediados de la década de 1990. Finalmente, no todos los judiciales no influidos por los partidos querrían castigar a los militares como una forma de poner en práctica el Estado de derecho. Hay un gran debate académico sobre lo deseable que resulta la persecución de militares, debate en el que el autor de este texto no quiere entrar.



nismos exactos por medio de los cuales las normas de derechos humanos y los nuevos estándares internacionales de la cultura de derechos humanos han influenciado la posición ideológica de los magistrados, y lo que sólo puede determinarse con un cuidadoso análisis empírico. En la sección sobre la selección de casos, se tratarán las normas cambiantes internacionales más como condiciones habilitadoras que como explicaciones de por qué algunos países han hecho más que otros en el campo de los derechos humanos. No obstante, en la sección empírica se hacen algunas sugerencias sobre cómo en casos específicos los factores internacionales pueden haber influenciado la toma de decisiones nacionales. Finalmente, debido a la forma en que operan los sistemas de justicia en Latinoamérica, los jueces sólo pueden decidir sobre casos que les son presentados, no pueden iniciar políticas públicas por su propia cuenta. Esto produce un segundo argumento que debe ser validado empíricamente: una demanda constante de justicia es necesaria para que una rama judicial independiente asuma casos de violación de derechos humanos. Partiendo de que esto es correcto, podría esperarse que las ramas judiciales asuman casos sólo cuando haya una constante demanda doméstica de enjuiciamientos por parte de sectores tales como organizaciones no gubernamentales de derechos humanos, asociaciones de abogados y la opinión pública. Esto significa que en los países con una activa y fuerte sociedad civil sería más probable que se dieran cambios en las políticas públicas en estos campos.16 Las presiones por parte de estos sectores pueden ser medidas a través de encuestas de opinión, reportajes periodísticos sobre demostraciones públicas, y el número de casos sobre violaciones de derechos humanos llevados ante las cortes. Para sintetizar, se ha desarrollado un argumento teórico sobre cuándo cabe esperar juicios en un escenario de postransición, dada la definición multidimensional de la independencia judicial. Hay por lo menos dos condiciones necesarias, mas no suficientes, para iniciar procesos contra personal militar por violaciones abiertas de los derechos humanos cometidas durante el régimen militar, cuando el ejecutivo favorece políticas públicas contrarias a los derechos humanos: un judicial independiente del ejecutivo, una reducida amenaza militar, y una presión continua a favor de que se haga justicia por parte del sector de los derechos humanos. 16

Este argumento eleva la pregunta sobre por qué el judicial debe responder a la presión de la opinión pública. Estrictamente hablando, no debería ser así en tanto los magistrados no dependen del apoyo de la opinión pública para mantenerse en su puesto (de hecho, ésta es una de las características que distingue al judicial del ejecutivo y legislativo). No obstante, cuando el judicial no es completamente independiente (personal y colectivamente), la presión pública puede operar en dos formas: 1) directamente por medio del número de casos presentados por los ciudadanos, y 2) indirectamente, mediante el ejecutivo, el cual es susceptible a la presión pública a través de las políticas electorales, y además ejerce poder sobre el judicial.


270


La selección de casos

Cerca de quince países que han atravesado transiciones de regímenes autoritarios a democráticos desde finales de la década de los setenta tuvieron brutales dictaduras militares que cometieron serias violaciones de los derechos humanos contra su propia población. Sólo un país –Argentina– procesó a un grupo de generales durante la transición. Con base en el marco analítico previamente explicitado, el cuadro organiza a los países según hayan acometido reformas dirigidas a fortaleCUADRO 1 Independencia judicial luego de las reformas constitucionales17 Menor Mayor

BAJA Amenaza militar luego de la transición a la democracia19

Sin juicios Nicaragua18 Uruguay Honduras Brasil

Con juicios Argentina Bolivia Chile Sin juicios El Salvador Perú20

ALTA

Sin juicios

Sin juicios

Ecuador

Guatemala Paraguay

17

Como un paso preliminar, se han tenido en cuenta sólo los cambios constitucionales que afectan el grado de independencia judicial. Los cuatro criterios usados son procedimientos de designación, duración del cargo para los magistrados de la Corte Suprema, establecimiento de Consejos de la Judicatura y expansión de la revisión judicial de la Corte Suprema. Si los cambios constitucionales a lo largo de estas cuatro dimensiones –entre la fecha de la transición para cada país y diciembre de 1999– han recibido un puntaje de 0-2, la independencia judicial se considera como “menor“. Un puntaje de 3-4 es considerado como “mayor“. Véase el apéndice 1 para la codificación.

18

La transición referida aquí es el final del régimen de Somoza. Ubicar los países en esta dimensión ha sido una forma de juicio basada en la duración y la sobrevivencia de los regímenes democráticos, así como en la presencia/ ausencia de amenazas concretas contra el gobierno en la forma de intentos de golpe. Las amenazas militares se han considerado como “altas“ para los siguientes países debido a que los militares todavía juegan un papel prominente en la política: Ecuador (en donde el golpe en enero de 2000 rompió veintidós años de régimen civil); Guatemala (amenazas contra las iniciativas de derechos humanos –el obispo Gerardi fue asesinado luego de la publicación de un reporte de derechos humanos en 1998); y Paraguay (la dictadura de Stroessner fue derrocada en 1993, pero es de-

19



cer la independencia judicial y limitar la presencia de los militares en política. Se incluyen sólo aquellos países que han 1) atravesado una transición de un régimen autoritario a uno democrático (esto excluye a Costa Rica, Colombia, Venezuela y México), y 2) tenido un pasado de serias violaciones de los derechos humanos (esto excluye a República Dominicana y a Panamá). No se referencia aquí información sobre las demandas de justicia de la sociedad civil como tercera variable influyente de acuerdo con la hipótesis propuesta. De acuerdo con la hipótesis sugerida, un análisis inicial y muy general, basado esencialmente en las medidas formales, sugeriría que debieron darse juicios en Argentina, Bolivia, Chile, El Salvador y Perú, en un escenario de postransición. Una mirada más en detalle de los casos de El Salvador y Perú nos permite entender por qué no se han realizado tales juicios. En El Salvador, muy pocas de las reformas judiciales incluidas en la Constitución de 1983, así como las tramitadas en la década de los noventa, han sido implementadas.21 Además, el movimiento de derechos humanos en El Salvador, tras el fin de la guerra civil y la firma del tratado de paz en 1992, ha sido excepcionalmente débil e incapaz de elevar fuertes demandas por justicia ante el aparato judicial (Popkin, 2000: 161). De manera similar, las reformas judiciales adelantadas en el Perú durante la década de los noventa y bajo el gobierno del presidente Fujimori, fueron más bien un show que verdaderas reformas. Los jueces han sido designados y destituidos de forma aleatoria, y se ha reportado que el sistema judicial está lejos de ser independiente. En suma, no resulta sorprendente que los jueces en estos dos países continúen siendo renuentes a asumir casos de serias violaciones de los derechos humanos. Un punto crucial, por tanto, es establecer si los cambios constitucionales han sido implementados y si han tenido efectos o, por el contrario, establecer si otros factores pudieron haber jugado un papel significativo. Para la parte que resta de este análisis, el estudio se dirige a los casos de Argentina y Chile a fin de desarrollar una investigación más detallada sobre los procesos políticos que han conducido a la realización de juicios a los violadores de los derechos humanos. Por diversas razones es-

20

21

masiado pronto para determinar si el régimen es estable o no). En contraste, El Salvador y Chile tan sólo han tenido ocho y diez años de régimen democrático, respectivamente, pero los académicos concuerdan en que los militares siguen en los cuarteles y la probabilidad de una intervención militar es muy pequeña. Las violaciones de derechos humanos en Perú empeoraron luego del retorno del régimen civil en 1980, mucho más que durante la dictadura militar (1968-1980). El número de muertos y desaparecidos registrados desde mediados de 1985 hasta 1987 bajo el gobierno de Alan García bajó a un tercio de los niveles durante el periodo 1983-1984 bajo la administración Belaunde. Véase Hunter (1997) para detalles. Para un excelente análisis sobre el proceso de reforma judicial en El Salvador, véase Popkin (2000: 161).


272


tos dos países constituyen un excelente binomio para examinar la hipótesis trazada en la sección previa. En primer lugar, debido a que ambos atravesaron por transiciones de tipo muy diferente (por colapso en Argentina y por votación en Chile), dieron lugar a arreglos institucionales muy distintos. Sin embargo, con el tiempo, han convergido en términos de desarrollo institucional. Como resultado, que han experimentado procesos en sus políticas públicas notablemente similares en el campo de los derechos humanos. En segundo lugar, sus características compartidas en términos de historia, instituciones democráticas, niveles de desarrollo y posición geopolítica, permiten mantener constantes un número de variables involucradas, y por tanto enfocarse en la variación de las instituciones con el tiempo. Para un análisis más extenso podría resultar útil incluir a Uruguay y Bolivia como casos de prueba. Bolivia ha tenido el mismo desarrollo que Chile y Argentina en términos de reforma judicial y en cuanto al inicio del enjuiciamiento de personal militar, pero tiene un contexto político, institucional y legal diferente. Uruguay es mucho más similar a Chile y Argentina en términos de variables contextuales, pero no ha tenido reformas en su aparato de justicia. Sin embargo, debido a las limitaciones de espacio, la parte restante de este artículo se enfocará en Argentina y Chile.

¿ES IMPORTANTE LA INDEPENDENCIA JUDICIAL PARA ENJUICIAR A LOS VIOLADORES DE DERECHOS HUMANOS? Un análisis de Argentina y Chile

Algunas de las reformas constitucionales efectuadas en Chile y Argentina han sido cruciales para los cambios en las políticas de derechos humanos. En esta sección se exponen dos argumentos: en primer lugar, que una posición del ejecutivo a favor de los derechos humanos no es necesaria para que tengan lugar juicios a los violadores de tales derechos. En segundo lugar, que los cambios en el grado de la independencia judicial ofrecen una mejor explicación de los cambios observados en las políticas de derechos humanos. Usando el marco analítico desarrollado en la sección se observa: “¿cuándo podemos esperar los juzgamientos?”, a) si las reformas constitucionales que afectan la independencia judicial han sido implementadas, b) los cambios percibidos en torno a la “amenaza” militar, y c) la actividad del sector de los derechos humanos. El comportamiento de estos cambios permitirá evaluar su impacto en el enjuiciamiento de los militares violadores de derechos humanos. También se ofrece una breve lectura sobre cómo determinados factores contextuales, tales como los desarrollos en el derecho internacional de los derechos humanos, pudieron haber impulsado a los jueces a asumir un rol más activista en los casos de derechos humanos. Para más claridad, para los dos países se trazan estos cambios de forma separada. El poder judicial argentino ha pasado de ser altamente independiente a ser determinado por la preferencia del ejecutivo, y de ahí a recobrar gradualmente su Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


independencia. En Chile, los cambios han sido más estables: de la virtual ausencia de independencia al momento de la transición, a un alto grado de independencia hoy en día. Debido a que las políticas iniciales de derechos humanos han sido tratadas en detalle por la literatura sobre transición democrática y justicia de transición, se hará una síntesis antes de ofrecer detalles sobre los juicios que habiendo tenido lugar no han sido suficientemente documentados, así como sobre las reformas judiciales que afectan la independencia judicial de las cortes. Argentina: de los juicios al perdón El gobierno Alfonsín (1982-1989): transición y juicios22

Las fuerzas militares argentinas fueron forzadas a abandonar el poder luego de perder credibilidad y legitimidad como producto de la fallida guerra contra Inglaterra por las islas Malvinas/Falkland en 1982. El nuevo gobierno, encabezado por el presidente Raúl Alfonsín, tomó rápidas medidas para enfrentar las violaciones de los derechos humanos cometidas por las fuerzas militares. Alfonsín, quien hizo de los derechos humanos una de sus causas más notables durante su campaña de elección, estableció una comisión de la verdad (Conadep), utilizando un decreto presidencial que ordenó el procesamiento de los militares, derogando la ley de amnistía que se impusieron a sí mismos antes de dejar el poder. Inicialmente las fuerzas armadas no se encontraban en la posición de protegerse ante esta iniciativa. Pese a que el gobierno Alfonsín permitió en un inicio que las Cortes militares tramitaran los casos, el tribunal militar se declaró inhabilitado y falto de voluntad para completar los procedimientos contra los líderes de la junta militar. En consecuencia, el 4 de octubre de 1984 una corte de apelaciones civil asumió la jurisdicción sobre el caso. El resultado del juicio fue la condena en 1985 de cinco militares que habían gobernado a Argentina durante el periodo 1976-1979. Miles de nuevos casos sobre violaciones de derechos humanos fueron llevados ante las cortes argentinas, la mayoría de ellos por organizaciones e individuos que representaban a las víctimas y a sus familias. Temiendo un procesamiento masivo de oficiales de rango medio, las fuerzas militares cerraron filas e intentaron varios e infructuosos golpes contra el gobierno. Alfonsín respondió rápidamente al tramitar la “Ley de punto final” en 1986. Por medio de ella se estableció una fecha definitiva en la cual debían presentarse las denuncias de violaciones de los derechos humanos contra personal de las fuerzas armadas y durante la dictadura. Esto se mostró como una medida ineficaz, en tanto un número de jueces trabajó contra el reloj para aceptar el mayor número de casos posibles dentro del tiempo fijado. Los militares, al sentirse amenazados ante la perspectiva de procesamientos masivos, escenificaron el llamado Levantamiento Oriental en 1987. En respuesta, Alfonsín impulsó la “Ley de obedien-

22

Buena parte de la información de esta sección es tomada de Garro, 1993.


274


cia debida” a través del Congreso, la cual limitó severamente el alcance de los procesos contra el personal militar. De conformidad con esta ley, el personal militar que actuó bajo las órdenes de oficiales de más alto rango, no se hacía responsable por las acciones cometidas. Debido a estas dos leyes, las cortes fueron forzadas a descartar muchos de los casos puestos a su consideración (Kritz, 1995: vol. I). Éste es un claro ejemplo de la intrusión ejecutiva y legislativa en los poderes constitucionales de la rama judicial. La política de Alfonsín, por tanto, pasó de una posición inicial a favor de los derechos humanos, a otra mucho más reservada producto de la amenaza militar. Así, el judicial vio restringidos sus niveles de independencia. El primer gobierno Menem (1989-1994): revirtiendo los juicios23

Cuando en 1989 Carlos Menem asumió la presidencia luego de Alfonsín, una de sus primeras acciones fue decretar perdones presidenciales que dejaron libres a los cinco generales encarcelados, así y exoneraron a 220 soldados que enfrentaban cargos por violación de los derechos humanos.24 Menem claramente estaba a favor de una política de perdón y olvido, y no de una de presión en favor del enjuiciamiento. De nuevo, el ejecutivo utilizó sus poderes políticos para pasar por encima de las decisiones de los jueces, así como para interferir en los procedimientos de los juzgados. Para asegurar el control sobre la Corte Suprema, Menem incrementó el número de magistrados de cinco a nueve. Además, tuvo éxito al lograr que dos magistrados adicionales renunciasen al mismo tiempo que se decretó la destitución del fiscal general. En este contexto, el gobierno implementó una serie de reformas judiciales que ampliaron el número de vacantes, particularmente en las cortes penales de primera instancia.25 De manera poco sorprendente, por tanto, la Corte Suprema respaldó la constitucionalidad del perdón otorgado por Menem. Por tanto, en este caso, las modificaciones en el sistema de justicia difícilmente contribuyeron a la independencia del judicial. De cualquier manera, Menem incrementó el control ejecutivo sobre las cortes, convirtiéndolas de esta manera en menos independientes. En síntesis, la situación Argentina siete años después de la transición a la democracia era la de un ejecutivo que abiertamente apoyaba una política de “perdón y olvido” y contaba con el poder suficiente para impedir a los jueces llegar al final de las investigaciones contra miembros de las fuerzas armadas iniciadas en el gobierno de Alfonsín. Mientras tanto, las organizaciones locales de derechos humanos, tales 23

La información sobre los juicios más recientes es tomada del Southern Cone Report (RS) de 1995-1999, various issues 1995-1999.

24

RS-97-10 (16 de diciembre, 1997: 8).

25

Helmke anota también que luego del cambio del número de miembros de la Corte y de la renuncia de algunos magistrados, se produjeron tres nuevas renuncias y un retiro (1999: 24-25).



como las Madres de la Plaza de Mayo, continuaron ejercitando presión sobre el gobierno para que reconociera los crímenes cometidos por el Estado y revelara los hechos sobre las desapariciones. Sus argumentos fueron ignorados tanto por el gobierno como por las cortes. El segundo gobierno Menem (1994-2000) y De la Rua: juicios

Años después, los abusos contra los derechos humanos del pasado fueron retomados en Argentina, logrando ubicarse de manera clara en la agenda política por medio de dos casos judiciales muy concretos: el secuestro de hijos de los desaparecidos y las investigaciones acerca del destino de los desaparecidos. Al final de 1996, seis mujeres de la organización de derechos humanos, Abuelas de la Plaza de Mayo, presentaron el caso del secuestro sistemático de hijos de los desaparecidos como un plan iniciado desde el gobierno, el cual involucró a 194 menores.26 De manera notable, la desaparición de menores dados a luz por mujeres detenidas en prisión fue el único crimen que no se excluyó en el punto final y en las leyes de obediencia debida expedidas por el gobierno de Alfonsín. Sin embargo, ya que los generales habían sido procesados por responsabilidad directa en el plagio de un pequeño número de menores en los juicios de 1985, técnicamente no podían ser procesados de nuevo.27 La creatividad de los abogados y de los jueces de la Corte de Apelación que trabajaron en el caso permitió acusar a los militares por responsabilidad indirecta en el mismo crimen. El juez investigador, Roberto Marquevich, ordenó la detención de Videla (presidente militar de 1976 a 1979) el 9 de junio de 1998, bajo cargos relacionados con el supuesto plagio de menores durante su régimen militar (CELS, 1998: 88102). La fiscal general Rita Moreno, abiertamente respaldada por Menem, argumentó el principio non bis inidem, esto es, que la misma persona no puede procesarse dos veces por el mismo crimen, y que el caso de Videla debía pasar a las autoridades militares para su resolución. Los denunciantes, no obstante, argumentaron exitosamente que los militares nunca habían sido acusados formalmente por el crimen de plagio y adopción ilegal de hijos de detenidos en cuanto desarrollo de un plan sistemático, por lo que el procedimiento continuó.28 26

27

28

Las abuelas argumentan que más de 500 bebés desaparecieron, de los cuales se han documentado 230 casos. De éstos, sesenta jóvenes fueron identificados y localizados en 1998. Adviértase que en marzo de 1998 la oposición en el Congreso rechazó las leyes de “Punto final“ y “Obediencia debida“ que protegían a los militares del procesamiento (RS-98-03, 21 de abril de 1998: 6). Una encuesta de opinión pública llevada a cabo en 1998 muestra que esta medida fue respaldada por el 80% de los argentinos (RS-98-02, 10 de marzo de 1998: 2). Sin embargo, esto fue un gesto simbólico en tanto la medida no era retroactiva. Véase CELS (1999) para una discusión más detallada. RS-98-05 (30 de junio de 1998: 3).


276


Unos cuantos meses después de la detención de Videla, el 10 de noviembre de 1998, otro juez federal, Aldolfo Bagnasco, ordenó a Emilio Massera (miembro de la junta en 1976) que aportara evidencia sobre los supuestos secuestros de 15 bebés, hijos de madres detenidas por el ESMA (la escuela de la Marina).29 Dos meses después, el 22 de enero de 1999, Bagnasco interpuso cargos formales contra otros siete oficiales retirados30 por la desaparición de 194 bebés.31 Insatisfechos con el desarrollo de estos hechos, el más alto consejo militar, el Consejo Superior de las Fuerzas Armadas, intentó presionar a los jueces para que transfirieran el caso a las cortes militares. Sin embargo, la Corte Suprema resolvió que el caso permanecería en las cortes civiles y en manos de Bagnasco.32 El segundo caso de abusos contra los derechos humanos que involucraba a un gran número de personal militar argentino, tanto retirado como en servicio, era la demanda por obtener la verdad sobre el destino de los detenidos desaparecidos. El llamado “juicio por la verdad” fue presentado en 1996 ante la Corte Federal de Buenos Aires por el abogado Alberto Pedronsini, en representación de las familias de los desaparecidos. En otros casos se siguió el ejemplo y se interpusieron procesos ante otras cortes de apelación del país. Las cortes federales de apelación de Buenos Aires, La Plata, Bahía Blanca y Córdoba establecieron que las familias de los desaparecidos y la misma sociedad tenían derecho a conocer los hechos sobre el destino final de las cerca de 30.000 personas que “desaparecieron” durante la dictadura. En 1999 la Corte Suprema apoyó renuentemente la decisión sobre el derecho a conocer la verdad como producto de un acuerdo suscrito con la Corte Interamericana de Derechos Humanos.33 En un inicio, estos juicios por la verdad no tuvieron como objetivo final la acusación criminal, pese a que muchos abogados y organizaciones de derechos humanos esperaban que una vez se estableciera la verdad, se abriría el camino para el procesamiento de los militares. 29 30

31

32 33

RS-98-09 (17 de noviembre de 1998: 8); CELS (1998: 103). Éstos fueron los almirantes Emilio Massera, Rubén Franco y Antonio Vañek; generales Reynaldo Bignone y Cristino Nicolaides; y capitanes de marina Jorge Acosta y Héctor Febres. RS-99-01, (2 de febrero de 1999: 3). RS-99-01 (2 de febrero de 1999: 3). Más tarde en el mismo año, el 2 de septiembre de 1999, la Corte Suprema estableció que el almirante Emilio Massera debía pagar US$120.000 a un hombre cuyos parientes desaparecieron en julio de 1976. Las Cortes ordenaron además que el Estado debía pagar al mismo hombre un millón de dólares en reparaciones. RS-99-07 (7 de septiembre de 1999: 8). Clarín, 3 de agosto de 2000, p. 6. Véase CELS (2000) para una discusión del llamado caso Lapacó. En 1998, la Corte Suprema estableció que los argumentos de Lapacó eran inadmisibles. Tras una apelación ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el gobierno argentino aceptó y garantizó el derecho a la verdad y permitió a las Cortes de Apelación investigar los casos sobre el destino final de los desaparecidos.



Pese a que las cortes de apelación han exigido que los militares aporten información sobre los destinos finales de los desaparecidos, hasta la fecha muy pocos oficiales militares han accedido a cooperar. Como resultado, las cortes federales han declarado la detención de oficiales por periodos cortos de tiempo debido a que se han negado a cumplir sus órdenes. Esto ha causado gran agitación al interior de las filas del ejército de forma tal que intentaron presionar a la Cámara de Casación (un órgano judicial al nivel de las Cortes Federales de Apelación que se encarga de casos especiales) para que interviniera, pero no tuvieron éxito.34 En síntesis, un gran número de generales argentinos enfrentan juicios futuros por los hechos cometidos durante la dictadura. La pregunta es, ¿por qué los jueces argentinos decidieron asumir estos casos y propiciar los procesamientos? El desencadenante fue la confesión repentina y voluntaria hecha en 1995 por un oficial retirado de la marina llamado Adolfo Scilingo, quien había participado en la “desaparición” de un número de personas entre 1976 y 1978. Ésta fue la primera de este tipo de confesiones en Argentina (CELS, 1995: 123-145).35 Poco tiempo después, el comandante en jefe del ejército argentino, general Martín Balza, ofreció una declaración pública en la que reconocía y ofrecía disculpas por la vinculación del ejército en los asesinatos y las desapariciones.36 Un año después, el oficial de la marina Alfredo Astiz reconoció orgullosamente su vinculación en los mismos crímenes, defendiendo así la conducta militar. En 1998, ocho miembros del ejército habían dado distintas declaraciones sobre su participación en asesinatos y desapariciones.37 Estas confesiones tuvieron dos efectos principales. En primer lugar, señalaron una creciente división interna dentro del aparato militar alrededor de la culpa vinculada con estos crímenes, una debilidad que no desaprovecharon las cortes. En segundo lugar, la confesión de Scilingo reactivó a la comunidad de derechos humanos, impulsándola a una acción renovada. Pese a que las organizaciones de derechos humanos habían presentado casos desde comienzos de la dictadura en 1976, las contundentes exoneraciones dadas por Menem a los generales en 1990 impactaron en su nivel de actividad. Las confesiones de Scilingo, conjuntamente con el aniversario número 20 del golpe, animó a las ONG de derechos humanos a organizar manifestaciones, conferencias y otras actividades, atrayendo la atención del público (CELS, 1996). De manera paralela a un cambio gradual en las relaciones cívico-militares y a la creciente presión por parte del sector de los derechos humanos, ocurrieron tam34 35

La Nación, 19 de julio de 2000, p. 5. RS-95-03 (20 de abril de 1995: 3). La importancia de la confesión de Scilingo fue reiterada en varias de las entrevistas desarrolladas en Argentina en julio-agosto de 2000.

36

RS-95-04 (1 de junio de 1995: 6).

37

RS-98-01 (3 de febrero de 1998: 2-3).


278


bién cambios institucionales. Las reformas constitucionales tramitadas por el Congreso argentino en 1994,38 comprendían tres cambios directamente relevantes para el aparato de justicia: 1) la creación de un Consejo de la Magistratura; 2) la declaración del Ministerio Público como órgano independiente; 3) la instalación de un jurado de enjuiciamiento, el cual se encargaría de destituir a los jueces nacionales, con excepción de los magistrados de la Corte Suprema a nivel federal (CELS, 1995: 79). Aunque estas reformas incrementaron formalmente la independencia de la rama judicial, resulta tal vez apresurado evaluar en qué medida los cambios formales han afectado la independencia de los jueces.39 Sin embargo, existe una cuarta reforma constitucional que ha tenido un impacto directo y profundo en el comportamiento de los magistrados respecto a los casos de derechos humanos: la incorporación de tratados internacionales de derechos humanos como parte de la Constitución, los cuales tienen prevalencia sobre el derecho nacional (Sabsay y Onaindia ,1998). Pese a que casi todas las convenciones internacionales fueron adoptadas y firmadas al inicio del gobierno Alfonsín, y poco después de la transición, los jueces habían prestado poca atención al derecho internacional de los derechos humanos. Pero una vez éste se ha hecho parte de la Constitución, ha resultado más difícil para los jueces ignorar las convenciones interamericanas y de la ONU en la medida misma en que hacerlo significaría violar la ley y además la Constitución.40 De forma más específica, la incorporación del derecho internacional de los derechos humanos ha permitido a los jueces clasificar como genocidio el secuestro sistemático, pudiendo invocar de esta manera la Convención de la ONU contra el Genocidio y Crímenes de Lesa Humanidad. Finalmente, esto ha obligado a la Corte Suprema a ratificar las diversas sentencias de la Corte de Apelaciones sobre el derecho a la verdad, de acuerdo con la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Los jueces argentinos fueron también sensibilizados a favor de la aplicación del derecho internacional por la nueva inclinación de jueces en Alemania, Francia, 38

Los académicos han sugerido que Menem negoció estas reformas con la oposición para obtener respaldo en el congreso a las reformas constitucionales que le permitieron regir durante un segundo término, lo cual ha sido llamado el Pacto de los Olivos (Finkel, 1999). Esta opinión es también respaldada por un número de expertos legales entrevistados en Buenos Aires, julio de 2000.

39

Por ejemplo, el Consejo de la Judicatura sólo resultó operativo en 1998, y para agosto de 2000 había nominado únicamente un nuevo juez para las más de 70 vacantes. Las entrevistas con los miembros del Consejo, así como con otros jueces, sugieren que la labor de este organismo no ha sido satisfactoria.

40

Este punto fue respaldado por un gran número de abogados, jueces y funcionarios entrevistados en Buenos Aires entre julio-agosto de 2000.



Italia y España, que procesaron a algunos militares latinoamericanos, incluyendo a varios generales argentinos retirados, por crímenes cometidos contra sus nacionales en suelo latinoamericano y durante las dictaduras. El arresto de Pinochet en Londres en 1998, y su posterior regreso a Chile, en donde enfrentó la posibilidad de un procesamiento, han servido sin duda para abrir los ojos de muchos jueces argentinos. La creciente sensibilidad de los jueces frente al derecho internacional, combinado con una reducción de la amenaza militar, así como con un renovado activismo en derechos humanos, ofrecen en conjunto una explicación plausible sobre por qué las cortes argentinas han asumido un papel cada vez más activo en asuntos de derechos humanos con posterioridad a 1996, y pese a las protestas del presidente Menem. Resulta por tanto claro que la predominancia del ejecutivo no puede dar cuenta de los recientes resultados en derechos humanos en Argentina. Como se mostrará en la siguiente sección, Chile tuvo un punto de arranque muy distinto, pero ha llegado a resultados sorprendentemente similares. Chile: de la amnistía a los juicios El gobierno Aylwin (1990-1994): transición y amnistía

A diferencia de la transición en Argentina, provocada por el colapso en 1984, el tránsito de Chile en 1990, tras 17 años de dictadura militar, fue por medio de cuidadosas negociaciones y acuerdos entre las elites. Aunque Pinochet perdió sorpresivamente las elecciones que él mismo promovió, las fuerzas militares continuaban siendo fuertes, y dictaban todavía con éxito las decisiones sobre derechos humanos bajo la idea de que ningún juicio podía tener lugar. La inmunidad fue garantizada por la ley de amnistía tramitada como decreto por Pinochet en 1978. Esta Ley impedía los procesamientos por todas las violaciones de derechos humanos cometidas en el periodo 1973-1978, etapa de apogeo de la represión. Aún así, el presidente Aylwin logró establecer una comisión de la verdad, la Comisión Rettig, la cual, sin embargo, no tenía poderes de investigación. Conocedor de la experiencia argentina, Aylwin no hizo ningún intento por insistir en procesamientos. Los legados institucionales del régimen de Pinochet son bien conocidos. Resumiendo, la Constitución de 1980, impuesta por Pinochet, garantizó que los militares continuaran ejerciendo poder o influencia sobre instituciones estatales como el Senado (nueve senadores designados), la Corte Suprema (la cual Pinochet ajustó a sus conveniencias antes de dejar el gobierno por medio de presiones para el retiro voluntario y el incremento del número de magistrados), el Consejo Nacional de Seguridad y el Tribunal Constitucional. Debido a que los militares todavía eran fuertes, Pinochet se mantuvo como la cabeza de las Fuerzas Armadas, y la Corte Suprema era leal al exdictador, durante la transición se obtuvo el resultado esperado en las políticas de derechos humanos: ausencia de juicios. Si las teorías de la transición fueran correctas, éste habría sido el final del asunto. Pero no fue así. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

280


El gobierno Frei (1994-1998): dos juicios

El presidente Frei nunca asumió una posición oficial a favor o en contra del asunto de los derechos humanos. Sin embargo, los dos primeros juicios contra violadores de los derechos humanos finalizaron el 30 de mayo de 1995, cuando la decisión de la Corte Suprema fue la de condenar a prisión a dos exgenerales, Manuel Contreras y Pedro Espinoza, por el asesinato del ministro de Relaciones Exteriores Orlando Letelier, y su secretario Roni Moffit, en hechos ocurridos en Washington en 1976.41 Esto señaló cambios importantes en las relaciones cívico-militares. En primer lugar, el hecho de que una Corte todavía simpatizante de Pinochet estuviera dispuesta a impulsar un caso como éste, demostraba una nueva sensibilidad frente al asunto de los derechos humanos.42 En segundo lugar, el hecho de que los militares, pese a expresar su descontento, no tomaron las armas para defender a los dos exgenerales, sugería que las fuerzas militares estaban ahora menos dispuestas a amenazar los procesos democráticos y el Estado de derecho.43 Los juicios de Espinoza y Contreras han sido citados en los medios de comunicación chilenos como “el caso que puso a prueba la independencia judicial” y como “un triunfo del Estado de derecho”.44 Sin embargo, las reacciones a este caso fueron fuertes y configuraron profundas divisiones en la sociedad chilena. Una encuesta de opinión pública realizada el 20 de julio de 1995 mostraba que el 65,8% de los chilenos estaba de acuerdo con el resultado de los juicios.45 En contraste, en apoyo de los militares, cinco senadores derechistas presentaron un proyecto al congreso el 18 de julio, en el cual se apelaba a la ley de amnistía de 1978 para cerrar todos los casos pendientes contra miembros de las Fuerzas Armadas. No obstante, el Congreso nunca adoptó esta ley de “punto final”, de estilo similar a la ley argentina. De esta manera, los 600 o más casos contra militares pendientes en las cortes chilenas se mantuvieron en movimiento.

41

42

43

44 45

El caso Letelier y Moffit fue el único exceptuado de la ley de amnistía de 1978, por ser un crimen cometido fuera de Chile. Nótese, sin embargo, que la Corte Suprema no estaba comprometida con los juicios de derechos humanos. La división interna en la Corte sobre los procedimientos en asuntos de derechos humanos resultó obvia en un caso ocurrido en 1996, en el que la Corte Suprema garantizó la amnistía del personal militar acusado por el asesinato del funcionario español de la ONU Carmelo Soria en 1976. RS-96-07 (12 de septiembre de 1996: 8). Esto contrasta con la reacción militar provocada por la acusación de corrupción hecha por un juez contra el hijo de Pinochet dos años antes. Los militares se tomaron en ese entonces las calles con tanques y personal armado. La llamada Tablada recordó a los políticos que los militares eran todavía una fuerza a reconocer. RS-95-05 (6 de julio de l995: l). Véase también Hunter (1998). RS-95-06 (10 de agosto de 1995: 1).



Resulta pertinente mencionar que, durante el régimen de Pinochet, las cortes –especialmente la Corte Suprema– habían sido promilitaristas en extremo y habían rechazado previamente miles de casos de supuestas violaciones de los derechos humanos puestas a su consideración por organizaciones no gubernamentales, así como por individuos privados. Muchas propuestas de reforma judicial habían sido introducidas en el Congreso durante el gobierno Aylwin. No obstante, el Congreso nunca apoyó este tipo de transformaciones. Se habían presentado dos puntos principales de resistencia a la reforma judicial. En primer lugar, los derechistas (especialmente los senadores designados) consiguieron tumbar la legislación de reforma judicial llevada al Senado en 1991. En segundo lugar, por lo menos ocho de los 17 miembros de la Corte Suprema se manifestaron en desacuerdo con cualquier reforma que llevara a simplificar los procedimientos de la Corte, y todavía en mayor desacuerdo con cambios en las normas para seleccionar jueces.46 Pese a esta resistencia, el presidente Frei propuso de nuevo las reformas al Congreso a mediados de julio de 1997, incluyendo cambios en la composición de la Corte Suprema y en sus reglas para hacer designaciones, por las cuales se incrementaba el número de miembros y se establecía el retiro obligatorio a los 75 años.47 Finalmente, en 1997, el Congreso adoptó la llamada “ley de reforma a la Corte Suprema” (Bickford, 1998). El gobierno Lagos (1998): numerosos juicios

El arresto de Augusto Pinochet en Londres en octubre de 1998 significó graves problemas para el nuevo gobierno Lagos, y llamó la atención de los medios de comunicación mundiales. El posterior regreso de Pinochet a Chile en 1999, luego de la gran presión del gobierno chileno y la sorpresiva votación –16 contra 4– de la Corte Suprema chilena el 8 de agosto de 2000, en la cual se ratificó la decisión de la Corte de Apelaciones que despojaba a Pinochet de su inmunidad senatorial, también llegó a las primeras planas.48 El sustento de la decisión de la Corte de Apelaciones fue el vínculo probado de Pinochet con la llamada Caravana de la Muerte, en la cual 19 personas desaparecieron en octubre de 1973. El hecho de que Pinochet enfrentara juicios por violaciones sistemáticas de los derechos humanos es una situación que muy pocos académicos –o ciudadanos chilenos– habían imaginado tan sólo unas semanas antes de que la Corte de Apelaciones diera a conocer su decisión.49 El exdictador enfrenta al momento 175 cargos, presentados por organizaciones no gubernamentales de derechos humanos, el 46 47 48

49

RS-97-05 (24 de junio de 1997: 7). RS-97-06 (29 de julio de 1996: 2). De manera interesante, algunos de los jueces que votaron a favor de despojar a Pinochet de su inmunidad fueron designados por Pinochet. Muy pocas de las cuarenta personas entrevistadas en el periodo mayo-julio de 2000 en Chile, pensaban que la Corte de Apelaciones debía despojar de su inmunidad a Pinochet. Aún más, pocos pensaban que la Corte Suprema ratificaría tal decisión. Virtualmente nadie pensaba que los juicios fueran a ser una posibilidad.


282


Partido Comunista, e individuos privados.50 Además, últimamente han sido detenidos y acusados por crímenes como homicidio, secuestro y tortura más de setenta militares retirados, incluyendo a dos generales. Pese a que el arresto de Pinochet y la posterior pérdida de su inmunidad como senador han canalizado las acusaciones contra otros militares retirados, resulta importante advertir que los procesos de enjuiciamiento se estaban desarrollando mucho antes del arresto de Pinochet. El abogado Eduardo Contreras presentó su primer caso contra Pinochet en enero de 1998, en representación de la líder del Partido Comunista, Gladys Marín, cuyo esposo es uno de los desaparecidos de la Caravana de la Muerte. Tres casos más estaban ya en revisión en la Corte de Apelaciones cuando Pinochet fue detenido en Londres. De esta manera, el arresto dio aliento, pero no causó el incremento en la actividad de los activistas de derechos humanos, quienes de manera constante habían venido presentando casos ante las cortes durante los últimos veinticinco años, casi siempre en vano. En segundo lugar, la reacción de los militares –o la ausencia de ésta– al arresto de Pinochet y a los eventos que siguieron, resulta esencial para la comprensión de las acusaciones elevadas contra el personal militar. El “abuelo” (tata) del país había perdido su perdurable reputación de intocable, lo que naturalmente causó preocupación entre los militares. Sin embargo, éstos no se han tomado las calles en su defensa, lo que sugiere que el excomandante en jefe y cabeza de Estado había dejado de jugar un rol en la política chilena. Cuando el hijo de Pinochet enfrentó cargos por corrupción en 1993, los militares reaccionaron con tanques en las calles (los cargos fueron retirados posteriormente). Cuando la Corte de Apelaciones se aprestaba a expedir su decisión sobre la inmunidad de Pinochet en junio de 2000, los generales de las cuatro ramas militares reaccionaron convocando un almuerzo “secreto”, pero filtrado convenientemente a la prensa. Podemos entonces concluir que los militares ya no estaban dispuestos a proteger a cualquier precio a su antiguo líder. La pasiva aceptación del arresto de Pinochet por parte de los militares, así como de los cargos elevados tanto en su contra como respecto a otros generales, sugiere que éstos han aceptado el control civil de los asuntos políticos y que están dispuestos a enfrentar el pasado. La designación del general Ricardo Izurieta como comandante del ejército el 31 de octubre de 1997, y su llegada al puesto dejado por Pinochet en 1998, señaló un nuevo rumbo en las políticas de los militares. Se afirma que Izurieta está “libre de la carga de pasados crímenes asociados con la generación de Pinochet”.51 50

Estadística del 15 de noviembre de 2000. El día en que la Corte Suprema anunció su veredicto en el caso de inmunidad, Pinochet enfrentaba 157 cargos. Consúltese la página web de la organización chilena de derechos humanos, FASIC, donde está disponible una lista completa de los cargos contra Pinochet y más personal militar: www.fasic.org.

51

Nótese que parte de esto se pudo deber a un cambio generacional dentro de las



Otro cambio notable en el comportamiento militar ha sido su disposición a participar en conversaciones de mesa redonda sobre el asunto de los detenidos desaparecidos. Luego del arresto de Pinochet, se estableció una comisión llamada Mesa de Diálogo por iniciativa del Ministerio de Defensa chileno. La comisión estaba compuesta por miembros de las cuatro ramas militares, abogados, activistas de derechos humanos, políticos y varias prestigiosas celebridades culturales. La comisión concluyó su trabajo en junio de 2000, cuando los militares aportaron información sobre el destino de los detenidos desaparecidos. Es esta la primera vez en la historia chilena de postransición que los militares han reconocido abiertamente su participación en abusos sistemáticos a los derechos humanos, y que se han comprometido públicamente a fijar la verdad sobre el destino de los desaparecidos.52 Adicionalmente a las debilitadas fuerzas militares y al fortalecido sector de los derechos humanos, un par de cambios en los últimos años al interior del poder judicial resultan cruciales para entender el desafuero de Pinochet, así como muchos de los últimos arrestos. Un grupo de jueces ha interpretado la desaparición de detenidos como secuestros permanentes, exceptuando este tipo de crímenes de la Ley de Amnistía de 1978. En tanto el cuerpo no sea encontrado, el caso permanece abierto. Evidencia anecdótica sugiere que Guzmán propuso la interpretación de la desaparición de detenidos como secuestro permanente cuando asumió el primer caso contra Pinochet en enero de 1998.53 Gradualmente los jueces llegaron a un consenso en relación con este concepto. La Corte Suprema ha ratificado la interpretación de la Corte de Apelaciones. Esto ha sido posible gracias a importantes cambios en la Corte. Como se ha mencionado, la Ley sobre la Corte Suprema de 1997 incrementó el número de magistrados de 17 a 21, e introdujo el retiro forzoso a la edad de 75 años.54 Esto atrajo nuevos y más jóvenes jueces, cinco de ellos reclutados por fuera del sistema, y quienes son más sensibles al derecho internacional de los derechos humanos. Los cambios en la composición de la Corte Suprema han tenido importantes efectos en cuanto precedentes para Fuerzas Armadas. Los oficiales que actualmente han sido acusados por crímenes contra los derechos humanos están retirados o ya no juegan un papel central en el aparato militar. 52

Sin embargo, existe un fuerte escepticismo entre las organizaciones de derechos humanos y los defensores de derechos humanos en Chile acerca de que los militares cumplan con sus promesas, y revelen nueva información sobre los desaparecidos. La información fue recogida en un gran número de entrevistas llevadas a cabo en Santiago en mayo y junio de 2000.

53

La información fue recogida en entrevistas con varios jueces de la Corte de Apelación y de la Corte Suprema en julio de 2000.

54

La reforma incorporaba además una mayoría de dos tercios del senado en el proceso de nominación de los jueces de la Corte Suprema (Bickford, 1998).


284


los jueces de la Corte de Apelaciones. Debido a la estructura jerárquica del sistema judicial chileno, y a la finalización de la carrera judicial en la Corte Suprema, los jueces de la Corte de Apelación miran hacia la Corte Suprema.55 Como sus contrapartes argentinas, los jueces chilenos también han sido influenciados por el uso dado al derecho internacional por parte de jueces europeos para perseguir en el extranjero a nacionales chilenos o de otros países latinoamericanos. Esto ha puesto en consideración el asunto de la soberanía nacional, y ha cuestionado la capacidad de los jueces latinoamericanos para perseguir a sus propios criminales.56 En síntesis, es posible sostener que tres tendencias paralelas han contribuido al incremento del activismo de las cortes chilenas respecto a asuntos de derechos humanos: 1) cambios en la composición en la Corte Suprema tras la reforma tramitada en 1997; 2) el gran número de casos y documentación presentados a las cortes por las organizaciones de derechos humanos y sus abogados, y 3) la visible reducción de lo que se ha llamado “amenaza militar”, lo cual ha permitido que las cortes operen con más independencia.

CONCLUSIONES En este artículo se ha argumentado que la variación en los niveles de independencia judicial es crucial para entender las modificaciones de las políticas sobre derechos humanos, interpretadas aquí de manera estricta como la presencia o ausencia de juicios al personal exmilitar por graves violaciones de los derechos humanos cometidas durante los regímenes dictatoriales. Se han cuestionado los argumentos de Pion-Berlin y de Arcenaux, según los cuales los resultados en políticas están atados inextricablemente a los niveles de concentración y autonomía institucional dentro de la rama ejecutiva. Según éstos, los triunfos en derechos humanos ocurren cuando la autoridad que genera políticas está concentrada en unas pocas manos, y cuando el presidente puede utilizar canales institucionales cerrados adecuadamente a la influencia militar. El análisis empírico de Chile y Argentina ha sugerido que un poder judicial independiente y libre de desarrollar los principios del Estado de derecho sin interferencias de las preferencias del ejecutivo o de las amenazas y presiones de los militares, puede ser decisivamente influyente a la hora de determinar los resultados de las políticas públicas. El judicial argentino ha demostrado un alto grado de independencia al 55

Esto difiere del caso argentino, en donde las cortes federales de apelación son consideradas la más alta posición judicial que puede alcanzar un juez. Ganar un asiento en la Corte Suprema argentina ha sido comparado con ganarse la lotería. Información recogida en entrevistas con jueces y funcionarios judiciales en Buenos Aires, julio-agosto, de 2000.

56

Éste fue uno de los argumentos centrales en la campaña del gobierno chileno para traer de retorno a Pinochet, y evitar así su extradición a España.



momento de la transición. Su independencia fue severamente refrenada, primero por Alfonsín en 1986 y 1987, y luego por Menem en 1990. Luego de las reformas judiciales en 1994 y 1996, el judicial parece haber retomado algo de su independencia. Esto se expresa en el creciente activismo en casos de derechos humanos que involucran militares. El judicial chileno, en contraste, se ha desarrollado de una forma mucho más constante. De pasar a tener a duras penas autonomía y autoridad gracias a la influencia militar directa o indirecta en la transición de 1990, los jueces llegaron a mostrar más independencia en 1996. Las reformas judiciales se tramitaron en 1998 y, en combinación con una posterior reducción de la amenaza militar y con un auge en el sector de los derechos humanos, desde este último año las cortes se han permitido una actuación mucho más independiente de lo que cualquier académico habría podido predecir diez años antes. Si el argumento expuesto sigue siendo verdadero de una forma más general, podríamos esperar en el futuro más juicios a exoficiales militares por graves violaciones de los derechos humanos en otros países latinoamericanos que han llevado a cabo reformas judiciales durante la última década. Esto incluye a países con altos niveles de violación de los derechos humanos como Guatemala, El Salvador y Paraguay. Las ramas ejecutivas de estos países han llevado a cabo sustanciales reformas constitucionales que expanden la autonomía de las cortes frente al ejecutivo. Pero mientras los militares se mantengan como una fuerza decisiva en política, el ejercicio de la autoridad y la autonomía judicial puede continuar siendo limitado. Otro caso en el que podríamos esperar juicios a militares es Uruguay, en donde los “desaparecidos” siguen siendo un asunto importante.57 Este pequeño país del Cono Sur, el cual llegó a ser tristemente célebre por tener la mayor proporción de ciudadanos encarcelados y torturados durante la dictadura militar en la década de los setenta, 57

El asunto de los desaparecidos durante los regímenes militares de las décadas de los años setenta y ochenta fue resucitado sorpresivamente en 1997, doce años después del retorno de los gobiernos civiles, y nueve años después de la adopción de un plebiscito que precluía investigaciones futuras en violaciones de los derechos humanos. El 14 de abril de 1997 un juez civil, Alberto Reyes, falló que se debían hacer esfuerzos para localizar lugares de entierro en dos instalaciones militares. Esto provocó repudio entre los militares y euforia entre los activistas de derechos humanos y los familiares de los 32 desaparecidos. El presidente Sanguinetti dio permiso de manera desganada a los magistrados civiles para que continuaran sus investigaciones en las instalaciones militares. RS-97-04 (20 de mayo de 1997: 7). Sin embargo, una corte de apelación dejó sin piso la decisión del juez Reyes tan sólo dos meses después, manteniendo de esta manera las prerrogativas de la ley de amnistía. RS-97-05 (24 de junio de 1997: 3). El nuevo presidente, Jorge Battle, parece mostrar una posición diferente a la de su predecesor respecto a los derechos humanos.


286


hasta el momento no ha hecho nada para juzgar a sus militares. La combinación de un ejecutivo y de un expresidente como Sanguinetti, quien está abiertamente a favor de olvidar el pasado, se suma a un judicial dependiente del ejecutivo, lo cual en conjunto permite explicar la inacción en estas materias. Los militares no han significado una amenaza aparente al régimen civil desde el regreso a la democracia en 1984, y ha habido una demanda persistente de justicia por parte del sector de los derechos humanos, especialmente para la recuperación de hijos y nietos desaparecidos. De este modo, si las reformas constitucionales al judicial fueran impulsadas, podríamos esperar procesamientos judiciales. El argumento podría extenderse, por supuesto, más allá de Latinoamérica. Numerosos países africanos, por ejemplo, han experimentado transiciones hacia la democracia, y actualmente reajustan sus sistemas judiciales. De solidificarse aún más estas nuevas democracias, podríamos esperar que las Cortes asuman casos sobre violaciones de derechos humanos perpetradas por regímenes previos. La implicación teórica del argumento es que con los cambios producto de la reforma judicial y con un gradual repliegue militar de la esfera política, tal vez tendríamos que repensar las relaciones cívico-militares, de modo que podamos incluir una tercera parte –el judicial– al analizar las políticas de postransición. La llegada a la escena política de un poder judicial más independiente influencia obviamente el balance de poder al interior de las instituciones gubernamentales, lo cual eventualmente podría tener un impacto directo en los resultados de políticas referidas a los derechos humanos.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS BECKER, David G. (1999), “Latin America: Beyond ‘Democratic Consolidation’”, en Journal of Democracy, 10 (2): 138-151. BICKFORD, Louis N. (1998), “Democracy, Stakeholdership, and Public Policy-Making in Chile, 1990-1997: the Case of Judicial Reform”, documento presentado en el encuentro Latin American Studies Association, Chicago, septiembre 24-26. BUSCAGLIA, Edgardo, María DAKOLIAS y William RATCLIFF (1995), Judicial reform in Latin America: a framework for national development, Stanford, California, Stanford University Press. CENTRO DE ESTUDIOS LEGALES Y SOCIALES (CELS), (2000), Informe Anual 2000, Buenos Aires, Eudeba. ———— (CELS) (1999), Informe Anual 1998, Buenos Aires, Eudeba. ———— (CELS) (1998), Informe Anual 1998, Buenos Aires, Eudeba. ———— (CELS) (1997), Informe Anual 1997, Buenos Aires, Eudeba. ———— (CELS) (1996), Informe Anual 1996, Buenos Aires, Eudeba. ———— (CELS) (1995), Informe Anual 1995, Buenos Aires, Eudeba. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


DAKOLIAS, María (1996), “The Judicial Sector in Latin America and the Caribbean. Elements of Reform”, World Bank Technical Working Paper No. 319, Washington, D.C., The World Bank. ————(1995), “A Strategy for Judicial Reform: The Experience in Latin America”, en Virginia Journal of International Law, 36 (1): 167-231. DIAMOND, Larry y Marc PLATTNER (eds.) (1993), The Global Resurgence of Democracy, Baltimore, Johns Hopkins University Press. DOMINGO, Pilar (1999), “Judicial Independence and Judicial Reform in Latin America”, en Schedler et al., (eds.), The Self Restraining State. Power and accountability in New Democracies. Boulder, Cot.: Lynne Rienner Publishers, Inc. FINKEL, Jodi (1999), “Judicial Reform in Latin America: Market Economies, Self-Interested Politicians, and Judicial Independence”, documento presentado en el Annual Meeting of the American Political Science Association, Atlanta, 2-5 september. FISS, Owen M. (1993), “The Right Degree of Independence”, en Irwin Stozky (ed.), Transition to Democracy in Latin America. The Role of the Judiciary, Boulder, Westview Press. FREEDOM HOUSE SURVEY (1998), New York, Freedom House. FRUHLING, Hugo (1998), “Judicial Reform and Democratization in Latin America”, en Aguero y Stark (eds.), Fault Lines of Democracy in Post-Transitional Latin America, Miami, North-South Center Press of the University of Miami. GARCÍA, Felipe (1998), “The Nature of Judicial Reform in Latin America and Some Strategic Considerations”, en American University International Law Review, 13 (5): 1267-1325. GARRO, Alejandro M. (1993), “Nine Years of Transition to Democracy in Argentina: Political Failure or Qualified Success?”, en Columbia Journal of Transnational Law, 31 (1): 1-102. HAMMERGREN, Linn A. (1998), The Politics of Justice and Justice Reform in Latin America, Boulder, Westview Press. HELMKE, Gretchen (1999), “Toward a Formal Theory of an Informal Institution: Insecure Tenure and Judicial Independence in Argentina, 1976-1995”, artículo bajo consideración de la revista de la American Political Science Association. HUNTER, Wendy (1998), “Negotiating Civil-Military Relations in Post-Authoritarian Argentina and Chile”, en International Studies Quarterly, 42 (2): 295-317. ————(1997), “Continuity or Change? Civil-Military Relations in Democratic Argentina, Chile, and Peru”, en Political Science Quarterly, 112 (3): 435-475. HUNTINGTON, Samuel P. (1991), The Third Wave: Democratization in the Late Twentieth Century, New York and London, Cambridge University Press. KARL, Terry Lynn y Philippe C. SCHMITTER (1991), “Modes of Transition in Latin America, Southern and Eastern Europe”, en International Social Science Journal, 128: 269-89. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

288


KRITZ, Neil (Ed.) (1995), Transitional Justice. How Emerging Democracies Reckon With Former Regimes, vols. I-III., Washington D.C, United States Institute of Peace Press. LARKINS, Christopher M. (1996), “Judicial Independence and Democratization: A Theoretical and Conceptual Analysis”, en The American Journal of Comparative Law, XLIV (4). MAINWARING, Scott, Guillermo O’DONNELL y Samuel VALENZUELA (eds.) (1992), Issues in Democratic Consolidation. The New South American Democracies in Comparative Perspective, Notre Dame, University of Notre Dame Press. MALAMUD-GOTI, Jaime (1990), “Transitional Governments in the Breach: Why Punish State Criminals?”, en Human Rights Quarterly, 12 (1): 1-16. McADAMS, James A. (ed.) (1997), Transitional Justice and the Rule of Law in New Democracies, Notre Dame, University of Notre Dame Press. O’DONNELL, Guillermo (1999), “Horizontal Accountability in New Democracies”, en Andreas Schedler, Larry Diamond and Marc F. Plattner (eds.), The Self-Restraining State. Power and Accountability in New Democracies, Boulder, Lynne Rienner. PANIZZA, Francisco (1995), “Human Rights in the Proces of Transition and Consolidation of Democracy in Latin America“, en Political Studies, 43. PION-BERLIN, David (1994), “To Prosecute or to Pardon? Human Rights Decision in the Latin American Southern Cone”, en Human Rights Quarterly, 16 (1): 105-130. PION-BERLIN, David y Craig ARCENEAUX (1998), “Tipping the Civil-Military Balance. Institutions and Human Rights Policy in Democratic Argentina y Chile”, Comparative Political Studies, 31 (5): 633-661. POPKIN, Margaret (2000), Peace Without Justice. Obstacles to Building the Rule of Law in El Salvador, Pennsylvania, Pennsylvania State University Press. ROSSEN, Keith S. (1987), “The Protection of Judicial Independence in Latin America”, en The University of Miami Inter-American Law Review, 19 (1): 1-35. SABSAY, Daniel A. y José M. ONAINDIA (1998), La Constitución de los argentinos. Análisis y comentario de su texto luego de la reforma de 1994, Buenos Aires, Errepar S.A. SCHELDLER, Yreas, Larry DIAMOND y Marc F. PLATTNER (eds.) (1999), The Self estraining State. Power and accountability in New Democracies, Boulder, Lynne Rienner Publishers, Inc. SCHWARTZ, Herrnan (1999), “Surprising Success: The New Eastern European Constitutional Courts”, en Yreas Schedler et al. (eds.), The Self Restraining State. Power and accountability in New Democracies, Boulder, Lynne Rienner Publishers. SKAAR, Elin (1999), “Truth commissions, trials - or nothing? Policy options in democratic transitions”, en Third World Quarterly, 20 (6): 1109- 1128. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


STEPAN, Alfred (ed.) (1989), Democratizing Brazil. Problems of Transition and Consolidation, New York, Oxford University Press. STOTZKY, Irwin P. (1993), Transition to Democracy in Latin America. The Role of the Judiciary, Boulder, Westview Press. SUTIL, Jorge (1993), “The Judiciary y the Political System in Chile: The Dilemmas of Judicial Independence During the Transition to Democracy”, en Irwin Stozky (ed.), Transition to Democracy in Latin America. The Role of the Judiciary, Boulder, Westview Press. TSEBELIS, George (1990), Nested Games. Rational Choice in Comparative Politics, Berkeley y Los Angeles, University of California Press. VAUGHN, Robert G. (1992), “Proposals for Judicial Reform in Chile”, en Fordham International Law Journal, 16 (3): 577-607. WALSH, Brian (1996), “Resolving the Human Rights Violations of a Previous Regime”, en World Affairs, 158 (3): 111-135. WIDNER, Jennifer (1999), “Building Judicial Independence in Common Law Africa”, en The Self Restraining State. Power and accountability in New Democracies, Boulder, Lynne Rienner Publishers. ZALAQUETT, José (1992), “Balancing Ethical Imperatives ad Political Constraints: The Dilemma of New Democracies Confronting Past Human Rights Violations”, en Hastings Law Journal, 42 (6): 1425.


290


APÉNDICE País

Año de inicio

Número de años tras la transición

Año de las reformas Valoración de constitucionales que las reformas afectaron la constitucionales58 independencia judicial

Argentina

1983

17

1994-1996

3

Belice

1981

19

1988

0,5

Bolivia

1982

18

1994

3

Brasil

1985

15

1998

1

Chile

1990

10

1997-1999

3

Colombia

1958

42

1991-1997

4

Costa Rica

1983

198919861993-

2

Ecuador

1978

22

1996-1997

2

El Salvador

1992

8

1994-1996

3

Guatemala

1996

4

1993

3

Honduras

1981

19

México

0 1994

Nicaragua

1979

21

Panamá

1993

7

Paraguay

1993

7

1992

3

Perú

1983

20

1993

4

R. Dominicana

1966

34

1995

2

Uruguay

1966

16

Venezuela

1995

4 1,5 0

0 0

Fuentes: traducción inglesa de las constituciones más recientes de los países considerados y donde se determinan los cambios constitucionales entre las variables 1-4 especificadas interiormente. Complementado con información de Freedom House Survey 1998, y otras numerosas fuentes secundarias usadas para determinar la evaluación/medida general de la reforma. Véase por ejemplo Bickford (1998), Dakolias (1996), García (1995), Hammergren (1998), Helmke (1999) y Sutil (1999).

58

Como se explicó, se han individualizado las variables como indicadores clave de la independencia estructural: (i) procedimientos de designación para magistrados de la Corte Suprema; (ii) duración del cargo para magistrados de la Corte Suprema; (iii) establecimiento de Consejos de la judicatura, y (iv) medidas para incrementar los poderes de revisión judicial de la Corte Suprema, por medio de la creación de cortes constitucionales o de otros medios. A cualquier cambio anotado en la Constitución para cada una de estas variables se le ha asignado un punto, por lo que la calificación de las reformas va de 1 a 4.


Balance de la reforma judicial del Perú a la luz de los derechos fundamentales

César Landa*

8

INTRODUCCIÓN

D

urante la década de los noventa, el gobierno de Fujimori llevó a cabo una intensa campaña de preparación para una reforma judicial en el Perú, con todo el apoyo técnico y financiero de gobiernos y organismos de préstamo multilaterales. Sin embargo, resultó un hecho sorprendente que contando con todos los factores y presupuestos a su favor para la implementación de una reforma judicial, después de varios años dicha reforma fracasara incluso antes de la caída de su régimen político. Si bien en la reforma judicial se abordaron algunos componentes administrativos clave para una mejor administración de justicia, como la organización del despacho judicial, la selección de los candidatos a magistrados y su capacitación permanente, mejores sueldos y disciplina judicial; por otro lado, se dejaron de lado temas sensibles para los ciudadanos y, en consecuencia, indispensables en cualquier tipo de reforma judicial, tales como: la independencia judicial en un régimen presidencialista, la cultura legal, el formalismo jurídico, el rol del juez en el desarrollo social y la honestidad judicial. Estos temas tienen como finalidad la defensa de los derechos fundamentales, sin la cual pierde sentido y validez cualquier tipo de reforma judicial que se emprenda (Bidart ,1966: 11; Bidart, 1988: 27).

*

Profesor de derecho constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Coordinador de la maestría en derecho constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Posdoctor, MaxPlanck-Institut y Bayreuth Universität, Alemania; doctor en derecho, Universidad Alcalá de Henares, España.


292


Pero si se evalúa la reforma judicial en la lógica de dicho gobierno, ¿acaso las reformas económicas introducidas en el país no requerían de la creación de una administración judicial eficiente, independiente y honesta? ¿O la reelección presidencial de Fujimori fue un factor que impidió la existencia de un sistema judicial eficiente, independiente y honesto? ¿No será que la corrupción económica y política organizada desde el gobierno requiere de un sistema judicial ineficiente y subordinado al poder de turno? Las respuestas no son absolutas, pero al desarrollar estas interrogantes se puede ir encontrando alguna explicación al problema del poder judicial, al reconocer que los límites de la independencia judicial en un Estado de derecho nominal, están directamente vinculados a la desprotección de los derechos fundamentales. Lo cual podría expresarse así: un gobierno sin un sistema judicial de control, siembra la semilla de su propia autodestrucción (Loewenstein, 1959: 335; McIlwain, 1991: 37). En ese sentido, es del caso realizar un balance de la reforma judicial, a partir de la tutela o no de los derechos fundamentales a través del poder judicial, así como de los primeros avances de la reforma judicial durante el gobierno democrático transitorio del presidente Valentín Paniagua.

PROCESO DE LA REFORMA JUDICIAL “Sobre el Poder Judicial se coincide en todas las épocas en la crítica frontal a la falta de justicia y de calidad de su función jurisdiccional” (CIJ, 1994; De Belaunde et al., 1991; Monroy, 1990; Pallín, 1989; Pásara, 1982; García Rada, 1978), debido a su falta de independencia del poder político, de los grupos económicos y, hoy en día, del poder militar; así como a la falta de un criterio jurisprudencial uniforme, la insensibilidad social y, sobre todo, la corrupción. Junto a ello, la inadecuación de los códigos sustantivos y procesales a la realidad, los improvisados sistemas de trabajo judiciales y la carencia de estabilidad de los magistrados, constituyen características propias del tercer poder del Estado (Dellepiani, 1997: 23; Ministerio de Justicia, 1994). Sin embargo, la tutela de los derechos es marginada del quehacer prioritario del poder judicial. En ese sentido, una de las razones autojustificatorias del golpe de Estado de Fujimori de 1992, fue el estado de la administración de justicia “ganada por el sectarismo político, la venalidad y la irresponsabilidad cómplice ... escándalo que permanentemente desprestigia a la democracia y a la ley ”;1 pero no el dramático estado de desprotección de los derechos ciudadanos. Por ello, sobre la base de esa percepción tan elemental como desenfocada, el gobierno ha ido realizando reformas a la administración judicial, las mismas que se pueden dividir sucintamente en dos etapas: 1

Alberto Fujimori, Manifiesto a la Nación del 5 de abril de 1992, diario La República, Lima, 5 de junio de 1992, p. 5.


293 BALANCE DE LA REFORMA JUDICIAL DEL PERÚ A LA LUZ DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Sustitución de jueces

A raíz del autogolpe de Estado de 1992 se inicia una primera etapa de la reforma judicial, con la destitución mediante decretos leyes de los magistrados de la Corte Suprema y Cortes Superiores del poder judicial, así como la destitución de los magistrados del Tribunal de Garantías Constitucionales y la clausura de este organismo judicial de control del poder. Lo mismo sucede con otras instituciones democráticas como el Congreso y los gobiernos regionales, con el agravante del impedimento expreso de interponer acciones de amparo para revisar judicialmente las destituciones realizadas arbitrariamente. El gobierno de facto nombró entonces directamente a los nuevos magistrados de la Corte Suprema y Cortes Superiores, justificándose en la necesidad de reformar la administración de justicia, acorde con los objetivos políticos de la reconstrucción nacional, que no eran otros que implementar la economía de libre mercado y luchar contra el terrorismo, soslayando en la práctica los problemas más evidentes de corrupción y, desde ya, la falta de independencia del poder judicial, como también desconociendo el problema de base: la desprotección de los derechos ciudadanos. De ahí que voceros gubernamentales hayan señalado que: “la subsistencia del sistema democrático, así como de las importantes reformas económicas introducidas por el presente gobierno, será inviable sin un sistema de administración de justicia eficiente que responda a las necesidades de una sociedad moderna...” (Ministerio de Justicia, 1994: 9). De acuerdo con esta ideología judicial moderna, la mayoría oficialista del Congreso Constituyente Democrático incorporó en la Constitución de 1993 un conjunto de viejas y nuevas instituciones judiciales, entre las cuales se destacan: principios judiciales que consagran el debido proceso y la tutela judicial, el control judicial de las leyes, el reconocimiento de la justicia comunal y la elección de los jueces de primera instancia y de paz. Renovadas instituciones como la Corte Suprema, convertida en corte de casación; el Consejo Nacional de la Magistratura encargado del nombramiento y sanción de los magistrados; la Defensoría del Pueblo, como entidad autónoma; el Tribunal Constitucional, como corte de fallo en materia de derechos fundamentales y el Jurado Nacional de Elecciones, como corte electoral, básicamente. Estas disposiciones constitucionales gozaron en términos generales de críticas optimistas a favor de la mejora de la independencia del poder judicial, en la medida que lo desvinculaban de otras instituciones constitucionales hegemónicas incorporadas, como la reelección presidencial y el reforzamiento de la justicia militar (Fernández Segado, 1993; Belaunde, 1994: 209-217). La puesta en funcionamiento de estas nuevas instituciones y organismos constitucionales se vio vaciada de sus contenidos constitucionales con la legislación de desarrollo del gobierno; en tanto, se redujeron las competencias de control y fiscalización judicial de organismos como el Tribunal Constitucional y la Defensoría del Pueblo, como posteriormente del Consejo Nacional de la Magistratura. Asimismo, anIndependencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

294


tes de la puesta en marcha de la nueva Constitución, en marzo de 1993 el gobierno creó un Tribunal de Honor de la Magistratura,2 integrado por destacados juristas, que se encargaron de la revisión de los casos de los magistrados que habían sido sido destituidos con el autogolpe del Estado de Fujimori en abril de 1992. No obstante, a los dos meses de instalada, la renovada Corte Suprema abdicó ante la justicia militar de su potestad de administrar justicia contra un grupo paramilitar del ejército, argumentando que el secuestro, asesinato e incineración clandestina de los restos mortales de un profesor y nueve estudiantes de la Universidad La Cantuta, era un delito de función y no un asesinato (Aprodeh, 1994: 45-55). Junto a la abdicación del poder judicial a favor del poder político y militar gobernantes, en materia jurisdiccional, se puede decir que los procesos judiciales continuaron realizándose con marcados índices de corrupción, así como de una clamorosa falta de respeto a los derechos al debido proceso y a la tutela judicial de los ciudadanos. Así, una Comisión de Juristas extranjeros señaló que “los efectos prácticos de la reorganización del Poder Judicial y sus instituciones asociadas llevada a cabo por el Presidente Fujimori el 5 de abril de 1992, cuando es juzgada de acuerdo a los estándares aplicables, ha sido la grave erosión sino la eliminación de la independencia institucional de la justicia ordinaria”.3 Modernización y dependencia judicial

A partir de 1995, soslayando los problemas antes mencionados, el gobierno entra en una segunda etapa a fin de realizar una “verdadera reforma judicial”, para lo cual dicta la Ley NC 26623, que crea el Consejo de Coordinación Judicial y las secretarías técnicas en el poder judicial y en el Ministerio Público, con potestades exorbitantes en materia de creación de juzgados, derecho a proponer proyectos de leyes, titularidad del pliego presupuestal, nombramiento de jueces provisionales, entre otros. El presidente Fujimori designó a José Dellepiane, exmarino vinculado a su estrecha esfera de poder, como jefe de la reforma judicial. Por ello, no sin razón se señaló que “la concentración de los poderes para la reorganización del Poder Judicial en dos personas, una de ellas conocida por sus estrechos vínculos con el Poder Ejecutivo y las Fuerzas Armadas, es un paso fuera del camino hacia la urgentemente necesaria independencia del Poder Judicial en el Perú” (Human Rights Watch, 1996: 15).

2

3

Ver las leyes constitucionales del 12 de marzo y 17 de diciembre de 1993 del Congreso Constituyente Democrático, en Domingo García Belaunde y Francisco Fernández Segado, (1995: 238 y ss). Este informe fue el resultado de un acuerdo de entendimiento entre los gobiernos de Perú y Estados Unidos, para que una comisión evaluara las características más importantes del sistema judicial peruano y las reformas constitucionales y legales introducidas (CIJ, 1994: 79-86).



En ese sentido, la Ley 26623 fue materia de impugnación por el Colegio de Abogados de Arequipa, vía la acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, constituyendo la primera demanda de inconstitucionalidad que resolvió dicho tribunal en 1996. Aunque cinco de los siete magistrados opinaron que la ley era inconstitucional, tuvieron que suscribir un fallo declarando la constitucionalidad apenas parcial de la norma –por mandato del artículo 4º de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional– debido a que dos magistrados identificados públicamente como progobiernistas –Acosta y García– impidieron llegar a los seis votos para declarar la inconstitucionalidad demandada contra la mencionada ley (Aguirre, 1996). De acuerdo con este inconsistente sistema de votación establecido por la mayoría parlamentaria oficialista, en una votación para declarar inconstitucional una ley los votos en mayoría pierden y los votos en minoría ganan (Landa, 1997: 251 y ss). Esta institucionalización de la intervención del gobierno en la administración de justicia, sobre la base del proyecto de modernización de la misma, no modificó la inseguridad en el cargo de los jueces –removidos y reexaminados–, y más bien incrementó la inestabilidad de la carrera judicial. Así, según cifras oficiales, de los 1.473 jueces con que contaba el poder judicial en todo el país en 1997, sólo 403 (26%) eran titulares en sus cargos, es decir, los 1.070 jueces restantes eran suplentes (59%) y provisionales (15%). Más aún, de los 32 magistrados que integraban la Corte Suprema, 16 eran provisionales (Dellepiane, 1997). A la fecha esas cifras no han variado sustantivamente, lo cual significa que casi el 75% de los jueces del Perú se encuentra en una situación de inseguridad en el ejercicio de sus cargos, lo que facilita la intervención política y la dependencia jurisdiccional activa o pasiva, como regla, desde el más alto hasta el más bajo nivel de la administración de justicia. Dicha situación de inestabilidad judicial se ha agravado, debido a que la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial ejerció la facultad de nombrar y destituir jueces provisionales, sustituyendo en esta atribución a un organismo constitucional como es el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM). En ese sentido, el CNM no pudo nombrar a los magistrados respectivos de la Corte Suprema y otros, debido a que la Academia de la Magistratura (ANM) encargada de capacitar a los magistrados para su posterior nombramiento, estaba subordinada a la Comisión Ejecutiva: “comprendo que el CNM se sienta incómodo por no poder efectuar sus nombramientos, pero las necesidades de la reforma de la Justicia son otras”.4 Por eso, con razón se ha dicho que la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial “por un lado demuestra un estricto celo y rigidez para nombrar magistrados titulares, pero por otro lado, gran facilidad y cierta informalidad para designar jueces provisionales y suplentes en las diferentes instancias jurisdiccionales que se viene creando como parte de la reforma” (González, 1997: 97). 4

Entrevista a Francisco Eguiguren, director de la Academia Nacional de la Magistratura, en el diario Expreso, edición del 13 de agosto de 1997.


296


De manera más clara, el Colegio de Abogados de Lima también se pronunció en julio de 1997 señalando que: en estos últimos meses el Perú ha presenciado una serie de hechos sumamente graves que, en su conjunto, implican una vulneración sistemática al Estado de Derecho, eje y sustento del sistema democrático... Dentro de este contexto, el Poder Judicial y Ministerio Público, le sirve al grupo que nos gobierna, para que cuando sus actos arbitrarios y corruptos sean cuestionados mediante acciones de amparo, hábeas corpus o denuncias penales, los jueces y fiscales proclives y temerosos le concedan a dichos actos un ropaje de legalidad e inocencia según sea el caso, y en consecuencia se diluyan los cuestionamientos que realizan los medios de comunicación y la sociedad. Por ello es que a este grupo le interesa que la mayoría de magistrados del país sean provisionales y no titulares, con la finalidad de manejarlos mejor...5

Asimismo, el presidente del gremio de los magistrados sostenía en agosto de 1997 que el poder judicial estaba pasando por una de sus peores épocas. Y para superar dicha etapa propuso dejar sin efecto al Consejo de Coordinación para que fueran los presidentes de las Salas Superiores como de la Corte Suprema quienes se encargaran del nombramiento de los magistrados.6 No obstante, la Comisión Ejecutiva contó con el apoyo de algunos vocales y en particular del entonces presidente de la Corte Superior de Lima, Marcos Ibazeta, que hizo de promotor gremial de la reforma hasta su separación del cargo. En tal entendido, anualmente la cúpula de los presidentes de las cortes superiores de justicia se pronuncia sobre la reforma del poder judicial; así por ejemplo, ha señalado que: La Reforma del Poder Judicial del Perú, forma parte de la Reforma del Sistema de Administración de Justicia, habiéndose constituido a la fecha en uno de los procesos modelo para los países en vías de desarrollo, cuyo grado de avance permite vislumbrar el logro cabal de sus objetivos en términos de seguridad jurídica, avance sustancial en la lucha contra la corrupción, previsibilidad y confiabilidad, como elementos sobre los cuales debe construirse el desarrollo nacional con paz y seguridad.7 5

Colegio de Abogados de Lima, Comunicado: ¿Reforma judicial o qué...?, en diario La República, 27 de julio de 1997.

6

Declaración de José García, presidente de la Asociación Nacional de Magistrados al diario La República, 11 de agosto de 1997.

7

Comunicado de prensa publicado en los diarios de la capital, el 14 de agosto de 1997.



Esto demuestra la visión autista en relación con la opinión pública de los ciudadanos y de las instituciones de la sociedad civil. Otro factor permanente en esta segunda etapa de la reforma judicial es la desconfianza de la opinión pública general y especializada en esta reforma, debido a que los actores judiciales –gremios de abogados, juristas, universidades y litigantes– están excluidos de las decisiones fundamentales de la reforma, no obstante que les afecta directamente, lo cual se corresponde con la falta de consenso democrático en la acción gubernamental en general, permitiendo esta falta de transparencia y eficacia en las decisiones de la reforma judicial (MacLean, 1998). Junto a ello, la sociedad percibe un deterioro de la justicia en el Perú, a partir de casos judiciales concretos de repercusión pública relativos a derechos fundamentales, que ponen en evidencia por qué el poder judicial, desde hace varios años, sigue ocupando para la opinión pública el primer lugar de las instituciones más ineficientes y corruptas del Perú.8 En abril de 1998 se inicia el cierre de esta segunda etapa de la reforma judicial, debido a que el Congreso dicta la Ley 26933 que recortó las facultades fiscalizadoras sobre jueces y fiscales del Consejo Nacional de la Magistratura, precisamente cuando ésta había abierto una investigación a varios jueces de la Corte Suprema –en particular a César Tineo Cabrera– que resolvieron sobre el caso a favor de la empresa Novotec contra el Banco Central de Reserva, por el delito de prevaricato, al haber cambiado en el fallo el sentido de la votación. Estos vocales son los que en vía de una acción de amparo en pro de la reelección presidencial de Fujimori para el año 2000, la declararon fundada pocos meses antes, como se estudia más adelante. Pues bien, la inconstitucional y encubridora ley a favor de los vocales áulicos de la reelección presidencial, más el hostigamiento de los reformadores judiciales, fue el motivo de la digna renuncia de los siete magistrados del CNM, encabezados por Ramón Parodi, Roger Rodríguez y Carlos Montoya, entre otros. Este bochornoso episodio generó la suspensión y posterior cancelación del préstamo del Banco Mundial por 22,5 millones de dólares, que el presidente Fujimori ya había suscrito pero que no se había desembolsado aún (MacLean, 1998). Esta decisión fue seguida por la posterior renuncia del artífice de la reforma judicial, el exmarino Dellepiane, quien ya empezaba a entender que: la injerencia del poder político, sumada a la corrupción, destruye el concepto del equilibrio de justicia. Ambas cosas están presentes, y ese es el 8

Revista Debate, Encuesta del Poder, Apoyo, Lima, julio-agosto, 1998, p. 39; asimismo, en el diario La República, 11 de agosto de 1997, se dio a conocer un sondeo de analistas y consultores en el que el 78% de los encuestados no confía en el poder judicial, y sólo un 13% dio una respuesta afirmativa.


298


esquema que nos hace pensar inmediatamente en que lo que nosotros necesitamos como país es un juez de hierro... El parámetro de la justicia se encuentra diluido; por eso para que se pueda ejercer realmente la tutela jurisdiccional, necesitamos un sistema de justicia... Pero primero creo que el Congreso debería tener un gran debate alterado sobre el contenido de la Constitución y sus resultados. Habiéndose tramitado un año y ocho meses de la reforma administrativa, en lugar de hablar de reforma de la reforma, lo que tenemos que hacer es cambiar el tema hacia otro ámbito, y decir, vamos a cambiar la justicia en general.9

El balance de la segunda etapa de la reforma judicial se caracteriza por haber acentuado la intervención política del gobierno a través de la llamada modernización y reorganización judicial, la misma que fue promovida por el gobierno y sostenida por las entidades de crédito como el Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo, y alentada por la cooperación técnica de los gobiernos de Estados Unidos, Japón, Reino Unido y las agencias gubernamentales y multilaterales de cooperación como el PNUD y la Unión Europea, no obstante el discurso político de muchas de ellas. Lamentablemente, todo este magnífico apoyo económico internacional sólo sirvió para “aceitar” la intervención política del gobierno en el poder judicial, es decir, para reforzar la dependencia del poder judicial a los intereses de la reelección del presidente Fujimori y la invulnerabilidad judicial de las Fuerzas Armadas, lo cual ha llevado a la falta de protección de los derechos fundamentales. Desde entonces, la reforma judicial mantiene ese estado del poder judicial, con el agravante de la prolongación de la intervención de las comisiones ejecutivas del gobierno en el poder judicial y en el Ministerio Público.

ESTADO DEL PODER JUDICIAL La reforma judicial es una política de Estado y no de un solo gobierno en la medida en que la justicia, orientada a la tutela de los derechos ciudadanos, es un concepto fundamental del Estado de derecho. En todo caso, cualquier reforma judicial debería contar con el consenso social de las mayorías y minorías nacionales, de modo que se permita replantear los problemas de base de la justicia vinculados a la defensa de los derechos fundamentales, y no sólo postular reformas en los aspectos organizativos o de infraes-

9

Declaraciones de José Dellepiane, Cambiar la justicia en general, en el diario La República, 8 de septiembre de 1997; asimismo, revisar Roberto MacLean, “Réquiem para el espíritu del legislador: la cultura de servicio en la administración de justicia“, en El papel del Derecho Internacional en América. La soberanía nacional en la era de la integración regional, México, UNAM, 1997, pp. 333-357.



tructura, como han sido llevados a cabo en Perú. Para esto es importante conocer el estado actual de la justicia, a fin de elaborar lineamientos de propuestas que ineludiblemente deben afrontar dos temas: la politización de la justicia y la cultura legal positivista en el sistema judicial. Politización de la justicia

Durante la década de los noventa en el Perú se puso en evidencia en todo su dramatismo la crisis de la justicia ordinaria, debido a la repercusión en sede judicial de un nuevo fenómeno político: el agotamiento de la representatividad política (García Belaunde, 1995: 95 y ss). En efecto, la crisis de legitimidad del estado de partidos ha dejado de lado a la política como escenario de mediación cleavage de los conflictos sociales trascendentales del país, debido a que el sistema representativo, en particular los partidos políticos democráticos, han perdido legitimidad ante la opinión pública. En este escenario, la resolución de los conflictos sociales se ha trasladado progresivamente de las cámaras políticas a las cortes de justicia, de lo cual no ha estado exenta la justicia ordinaria (De Vega, 1995: 11; Rubio, 1988: 145 y ss). Lo anterior ha generado un proceso no deseado por los magistrados: la judicialización de la política, tema en el cual los jueces se ven obligados constitucionalmente a dictar sentencia y actuar como árbitros de conflictos de gran trascendencia política, muchas veces con mayor incidencia que las decisiones de la justicia constitucional; procesos en los que nunca han salido bien parados, debido a que asumen su rol de sometimiento a la legalidad, antes que al derecho constitucional. En ese sentido, se puede afirmar que los jueces no han llegado a domesticar judicialmente a la política sino que, por el contrario, se ha producido un fenómeno inverso: la justicia se ha politizado como nunca antes se había conocido (De Belaunde, 1998: 200-203; Landa, 1998: 6). En este sentido, observadores internacionales apuntan que: “la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) de la OEA señaló en su informe preliminar, luego de su reciente visita, que las comisiones ejecutivas del Poder Judicial y del Ministerio Público resultaban interventoras y les restaban cierta autonomía a esas instituciones”.10 Asimismo, “aunque la Constitución estipula la existencia de un Poder Judicial independiente, en la práctica el sistema judicial es ineficiente, con frecuencia corrupto y ha dado la apariencia de ser fácilmente manipulable por el Poder Ejecutivo” (US Department, 1998). Esta situación se ha revelado patéticamente en algunos casos judiciales que constituyen una radiografía de la politización de la justicia, en los cuales el gobierno,

10

El Comercio, “Intervención en órganos de justicia“, 23 de noviembre de 1998, ver: http://www.infobanco.com.pe/webcomercio/231198/005212.htm.


300


el poder militar o la mayoría parlamentaria han intervenido en procesos judiciales en curso ante el poder judicial, en unos casos presionando, amenazando o dictando leyes, buscando proteger al gobierno y sus objetivos reeleccionistas. Por ejemplo, en febrero de 1994 la Corte Suprema se encontraba lista para dirimir la competencia entre el fuero militar y el fuero común, en relación con un proceso penal iniciado contra paramilitares del Ejército –grupo Colina– acusados de asesinar a un profesor y nueve estudiantes de la Universidad La Cantuta (Aprodeh, 1994). Un día antes de que la Corte Suprema resolviese finalmente a quién le correspondía juzgar a los militares –tema que se veía favorable al fuero común–, la mayoría parlamentaria, por sorpresa y desconociendo las mínimas prácticas del derecho parlamentario, aprobó la Ley 26291 por la cual el caso La Cantuta pasó al fuero militar, para escarnio de la sociedad y de la justicia civil. La Sala Penal de la Corte Suprema corroboró la resolución de dicha contienda de competencia sin mayor debate constitucional, aunque sí con votos contradictorios.11 En otro caso, en junio de 1995 una juez de primera instancia abrió proceso penal contra el grupo paramilitar Colina que comprometía a oficiales de alta y media graduación, implicados en la matanza de varios pobladores de Barrios Altos. Pero dada la presión militar, el Congreso aprobó la Ley 26479 de amnistía para los militares que habían cometido delitos contra los derechos humanos (Aprodeh, 1996: 20 y ss). Sin embargo, la jueza del caso Barrios Altos, en ejercicio del artículo 138 de la Constitución de 1993 que ordena a los jueces preferir la norma constitucional a una legal, en caso de incompatibilidad entre ambas, resolvió constitucionalmente seguir procesando a los militares comprometidos en estos asesinatos. La fundamentada resolución fue apelada con argumentos formalistas y legalistas, pero antes de que los tribunales superiores se pronunciaran sobre este recurso, la mayoría fujimorista del Congreso volvió a aprobar una segunda ley de amnistía, Ley 26492, en virtud de la cual estableció que las leyes de amnistía no eran revisables en sede judicial y que ello no significaba ninguna intervención en materia jurisdiccional. Este mandato fue asumido fielmente por los magistrados superiores y supremos (Landa, 1996: 151 y ss; Gamarra y Meza, 1995). En noviembre de 1996 la Corte Superior de Lima ordenó el cambio de la jueza Minaya, encargada del caso del hábeas corpus a favor del exgeneral Rodolfo Robles, puesto que éste había solicitado que la magistrada se presentara al cuartel militar Real Felipe para exigir que se cumpliera la orden de su libertad. Así también, en febrero de 11

Sala Penal de la Corte Suprema, Contienda de Competencia N° 7-94. CSJM-16 J.P. Lima, Lima, 1994, p. 4; State Departament, Country report on human rights practices for 1992, y Country report on human rights practices for 1994, Joint Commiittee print, Washington D.C., 1993 y 1995, respectivamente, pp. 475 y 482, respectivamente.



1997 la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial desactivó repentinamente la recién creada Corte Superior para delitos de narcotráfico, justo antes de que se iniciaran los procesos judiciales por tráfico de drogas en el que se encontraban involucrados altos oficiales de las Fuerzas Armadas. Pero estos casos no resultan ser una excepción, sino la regla que acompaña a la reforma judicial; así, en junio de 1997 el gobierno retira la nacionalidad peruana al dueño del canal 2 de televisión, Baruch Ivcher, debido a las denuncias periodísticas realizadas con información confidencial del Servicio de Inteligencia Nacional y de su mentor Vladimiro Montesinos; el poder judicial ratificó el despojo. Inmediatamente después, en agosto de 1997, la Corte Suprema de Justicia acordó denunciar penalmente a tres vocales superiores independientes que resolvieron en contra del Consejo Supremo de Justicia Militar. Entre septiembre de 1997 y abril de 1998, Mariela Barreto, exagente del Servicio de Inteligencia Nacional, es torturada y asesinada; Leonor La Rosa fue torturada y procesada por la justicia militar, y otra mujer fue hostigada de manera cruel, supuestamente por dar información a la prensa sobre las actividades ilegales del grupo paramilitar Colina, responsable de las matanzas de La Cantuta y Barrios Altos, y de escuchas telefónicas ilegales, entre otras fechorías; en la actualidad la sobreviviente y su colega se encuentran fuera del Perú, una como refugiada de las Naciones Unidas y la otra asilada en Estados Unidos. En febrero de 1998, en la acción de amparo planteada contra la decisión parlamentaria por la arbitraria destitución oficialista de tres magistrados del Tribunal Constitucional, quienes habían declarado inaplicable la ley de reelección presidencial, la Corte Suprema ratificó la destitución de los magistrados constitucionales. En mayo de 1998, Delia Revoredo, decana del Colegio de Abogados de Lima –el gremio de abogados más importante del Perú–, se asiló con su familia en Costa Rica durante varios meses, debido a que como exmagistrada del Tribunal Constitucional, destituida por el Congreso, se convirtió en un claro elemento crítico al gobierno; coincidentemente el poder judicial inició proceso judicial a ella y a su esposo por supuesto delito tributario. Estos casos, que dan cuenta del grave estado de los derechos fundamentales en el Perú, han sido materia de peticiones ante el sistema interamericano de derechos humanos.12 Este recuento de casos pone en evidencia que el poder ha olvidado que “la idea de la justicia constitucional es hija de la cultura del ‘constitucionalismo’ o, lo que es lo mismo, de una concepción de la democracia fundada en la garantía de la libertad individual y del pluralismo social y político que, por ello, exige un ‘gobierno limitado’ basado en la propia Constitución como higher law” (Baldassarre, 1997: 183). 12

El Comercio, Comisión Interamericana expresa preocupación por violación a los DD.HH., 9 de octubre de 1998, ver en http://www.elcomercioperu.com.pe/fs5n3.htm.


302


Pero si bien la justicia nunca ha sido un valor o un proceso aislado de las relaciones de poder, sucede ahora que debido al deterioro de las estructuras de poder democrático del Estado, la administración de justicia también se ha informalizado y narcotizado (Aguilar, 1986; García, 1996; Olivera, 1985: 21 y ss, y 57 y ss). Lo anterior supone que la función jurisdiccional se encuentra sometida a una mayor inestabilidad e inseguridad que antaño, debido a que los tradicionales poderes públicos empiezan a ceder su autoridad a los poderes fácticos, tanto públicos representados por el poder militar, como privados liderados por los medios de comunicación. De esta manera, la informalización del Estado de derecho también se traslada al poder judicial, reproduciendo sus mecanismos de presión y de control en las decisiones judiciales más importantes, gracias a la cultura del positivismo jurídico que somete la justicia al poder (Spitzer, 1982: 167 y ss). Cultura legal positivista

El dramático estado de la justicia en el Perú se puede explicar por la dialéctica del formalismo jurídico y el decisionismo político, que ha convertido a los jueces en funcionarios del gobierno antes que del Estado (Diez-Picazo, 1992: 32; MacLean y García, 1997: 185208). En efecto, el razonamiento judicial de los magistrados del poder judicial para dar cobertura a la solución de los casos judiciales políticos se caracteriza, en términos generales, por un positivismo normativista y decisionista, que ha creado una jurisprudencia autista; es decir, que no obstante los argumentos y pruebas en contra de su pre-juicio del caso, son subvaloradas o conscientemente no consideradas, con lo cual se ha creado un espacio judicial de pugna fuera de las vías procesales, en los medios de comunicación, que se han convertido en una suerte de jueces materiales en el Perú. Cambiar esta judicatura autista supone orientarse hacia una jurisprudencia comunicativa, basada en principios constitucionales y métodos de interpretación jurídica al servicio de la sociedad antes que al servicio del Estado, en aras de satisfacer no sólo la seguridad jurídica ciudadana con una aceptable razonabilidad (Betti, 1955; Gadamer, 1975), sino también el pluralismo y la tolerancia jurídicas necesarias en la construcción de sociedades democráticas. Estos valores judiciales son propios de sociedades democráticas abiertas, pluralistas y tolerantes jurídicamente. Convenimos por ello en que la justicia comunicativa, basada en principios y métodos de interpretación jurídica no tradicional, es la que busca satisfacer no sólo la seguridad jurídica, sino también la razonabilidad de un caso, pero dentro de un ordenamiento judicial constitucionalmente establecido que respete los principios fundamentales del debido proceso y la tutela judicial (Habermas, 1997; Haberle, 1975). Prácticas de vida judicial que son escasas en los procesos no sólo judiciales sino también administrativos, debido a que el positivismo judicial es coherente con la falta de conciencia de independencia judicial, dada la tradicional experiencia de Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


obsecuencia del juez a la ley, aunque esta sea inconstitucional o de dependencia más directamente de la voluntad política de quienes detentan o ejercen el poder. En ese entendido, se produce un vacío o falta de administración de justicia, y una desvinculación entre la sentencia a la norma, y de ambas con la realidad, lo cual se expresa en las sentencias redactadas oscura y elípticamente, imposibles de ser comprendidas por los propios interesados, donde el derecho adjudicado o negado coincide más con la voluntad del juez, que con la norma o incluso la pretensión. De esta manera, la justicia antes que conservadora o liberal, es en muchos casos políticos una justicia dislocada de las normas, de la realidad y de las expectativas ciudadanas. Esta dramática situación de la reforma judicial fujimorista es explicable, en parte, entre otras cosas, debido a los déficits de independencia judicial y mínima formación profesional de gran parte de los magistrados, que a menudo dieron muestras de ejercer su función jurisdiccional paradójicamente; por un lado, con los tradicionales vicios formalistas del proceso judicial y, por otro lado, con una informalidad al servicio de los poderes públicos y privados; por eso, el saber popular ha llegado a ironizar la imagen del juez como aquel que aplica la ley severamente para el enemigo y da todo para el amigo (Olivera, 1985). En ese sentido, se puede señalar que el razonamiento judicial de la mayoría de los magistrados ordinarios está atado, en el mejor de los casos, a una argumentación judicial positivista, que lo hace propicio a la corrupción de distinto calibre. No obstante, es del caso precisar que existen varios modelos de raciocinio judicial positivista: a) el modelo silogístico de la subsumisión del caso en una norma preestablecida; b) el modelo realista, donde el juez primero decide y luego justifica; c) el modelo de la discreción judicial, que defiende el poder político del juez, y d) el modelo de la respuesta correcta, donde el juez carece de discreción y por tanto de poder político (Dworkin, 1997: 20 y ss; Schneider, 1987: 73-77). De este baremo de posibilidades se puede señalar que la justicia peruana está inmersa mayoritariamente en un concepto positivista-normativista que se vio acentuado exponencialmente durante la década fujimorista, en virtud del cual los magistrados son sólo la “bouche qui prononce le parole de la loi”, disociando cuando menos la norma de la realidad; es decir, sin incorporar en su razonamiento judicial fenómenos de la realidad social concreta y de la doctrina, que explicarían la existencia de su deber de administrar justicia en función de la tutela de los derechos fundamentales, que es la manera más cercana de asegurar la legitimidad de los ciudadanos y afirmar el ordenamiento constitucional (Carpio et al., 1981: 25 y 43; Vigoriti, 1983: 49). Es evidente que la reforma judicial fujimorista no consideró estos factores ineludibles en todo proceso de cambio institucional, como son la cultura legal tanto de los jueces y abogados, la que se ofrece en la formación jurídica en las universidades, así como la idiosincrasia legal de la sociedad peruana, en tanto que dichos actoIndependencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

304


res responden a esquemas de razonamiento jurídico, que consciente o inconscientemente tienen un impacto directo en cualquier reforma judicial que se emprenda. Si bien, como se ha dicho, la justicia nunca ha estado aislada de las relaciones de poder, su falta de independencia es más visible ahora debido al proyecto de la reelección del presidente Fujimori, que comprometió a toda la estructura del Estado. En ese sentido, se acentuó tanto la informalización del Estado como la dependencia de la administración de justicia de los poderes públicos y privados. De esa manera, la informalización del Estado de derecho no sólo se trasladó al poder judicial, sino que también reprodujo en cascada los mecanismos de presión y de control de las decisiones judiciales más sensibles para el gobierno (Fielitz, 1984); práctica de la cual los reformadores del poder judicial en todas sus etapas fueron sus máximos representantes judiciales. En consecuencia, el formalismo legal en el fondo encubrió una forma de ejercer el derecho en función de los intereses y las consignas del gobierno y de los poderes privados de turno, dejó sin defensa a los derechos fundamentales, y no consideró el consenso social en el cual debe reposar la aplicación de toda norma (Pound, 1996: 406 y ss). Por eso en la democracia fujimorista, con gobernantes relativistas o sin valores, un desintegrado sistema de partidos y una Constitución indecisa, que es distinta de una Constitución abierta,13 se crearon las condiciones necesarias para que en situaciones de crisis reales o artificiales, mediante el argumento de los estados de necesidad y de urgencia, las voluntades autoritarias se abriran paso hacia la reelección, usando al poder judicial como un instrumento más del poder total (Verdú, 1987).

PROCESO DE DEMOCRATIZACIÓN Con motivo de la reelección inconstitucional de Fujimori en mayo de 2000, la respuesta ciudadana a través de movilizaciones nacionales y la presión internacional no se hicieron esperar, debido al fraudulento proceso electoral llevado a toda costa por el gobierno de Fujimori. Dada la crisis de legitimidad política, en julio de 2000 la Organización de los Estados Americanos estableció en Lima una Mesa de Diálogo donde representantes del gobierno, la oposición y la sociedad civil debatieron sobre temas centrales para el fortalecimiento democrático: reforma del sistema judicial, reforma del sistema electoral, reforma del aparato militar y restitución de los medios de comunicación a sus legítimos propietarios. Durante los últimos meses de 2000 este proceso de diálogo sufrió un radical desarrollo con el progresivo desmoronamiento del gobierno de Fujimori, con motivo 13

Ver Peter Häberle, (1975: 121 ss y 151 ss); Roland Geitmann, Bundesverfassungsgericht und “offene“ Normen. Zur Bindung des Gsetzgebrs ans Bestimmtheiserfordernisse, Humblot & Humblot, Berlin, pp. 47 y ss.



de la aparición del vídeo de la corrupción gubernamental de Montesinos y el congresista Kouri, la fuga del presidente al Japón y su renuncia a la presidencia de la república desde Tokio. Este escenario fue fértil para desarrollar algunas demandas fundamentales para la reforma judicial democrática: Mesa de Diálogo de la OEA

En cuanto a la reforma judicial, se dio inicio a la elaboración de una relación de temas de interés del gobierno y de la oposición, en base a diferentes diagnósticos. La oposición parlamentaria y los representantes de la sociedad civil partieron de considerar que una de las mayores agresiones constitucionales del gobierno fue intervenir el sistema judicial mediante las comisiones ejecutivas, lo que constituyó una de las más graves anomalías que la ciudadanía repudió. En ese sentido, proponían en un plazo de seis meses restituir la independencia del poder judicial mediante las siguientes acciones: •

Erradicar la injerencia política en el poder judicial.

• •

Poner fin a las comisiones ejecutivas del poder judicial y del Ministerio Público. Dar a los magistrados titulares su real estatus frente a los provisionales.

•

Restablecer las funciones y la autonomía de la Academia de la Magistratura.

•

Reponer a cabalidad las facultades del Consejo Nacional de la Magistratura.

• •

Respetar los límites entre la justicia común y la justicia militar. Fortalecer el nivel de fiscalización interna (OCMA) y externa (Consejo de la Magistratura).

El objetivo fundamental era garantizar el acceso de los ciudadanos a un poder judicial autónomo e independiente, en la medida en que es obligación primigenia de un Estado democrático tutelar los derechos fundamentales de las personas, por cuanto no hay democracia sin independencia del poder judicial. En esa medida, la oposición parlamentaria y los representantes de la sociedad civil postularon que debía derogarse la Ley 26898 que homologó a los magistrados (jueces y fiscales) provisionales y titulares, situándolos en igualdad de condiciones, con lo cual el gobierno promovía a los magistrados de las cortes superiores a la Corte Suprema, a los jueces obsecuentes al poder ejecutivo y a las Fuerzas Armadas. Igualmente, plantearon derogar la Ley 26546 que creó una instancia supuestamente administrativa (la llamada Comisión Ejecutiva para el Poder Judicial) y la Ley 26623, que creó otra Comisión Ejecutiva para el Ministerio Público. En ambos casos estas comisiones acabaron copando decisiones y atribuciones que correspondían a la Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

306


Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia y a la Fiscalía de la Nación, respectivamente. En consecuencia, demandaron que debían respetarse las jerarquías de los magistrados y las carreras judiciales, y hacer que todas las plazas fueran cubiertas por magistrados titulares. También propusieron poner fin al juzgamiento de delitos comunes en el fuero privativo militar por el solo hecho de que estuviera involucrado algún miembro de las Fuerzas Armadas, especialmente los que estuvieran en situación de retiro, y de quienes sufrieron la represión de la justicia militar por denunciar u oponerse a las violaciones de los derechos humanos cometidos por la cúpula militar montesinista. De otro lado, debía trasladarse al fuero civil el juzgamiento de las figuras delictivas creadas al delegar facultades al ejecutivo, y que actualmente se ven en el fuero militar, como el terrorismo agravado y los delitos en banda agravados, cometidos por civiles. Por su lado, el gobierno propuso parcamente dos medidas: eliminar progresivamente las comisiones ejecutivas del poder judicial y del Ministerio Público, y dejar sin efecto la homologación de los magistrados titulares y provisionales del poder judicial y del Ministerio Público en un plazo de dos años. En cuanto a la Corte Suprema, la oposición parlamentaria y los representantes de la sociedad civil diagnosticaron que había sufrido la intervención del gobierno, lo que había perturbado su independencia y socavado su reputación, además de haber perdido también el control de la administración del poder judicial, motivo por el cual plantearon que en un año se debía: •

Asegurar la calidad ética y profesional de los miembros de la Corte Suprema.

•

Asignar sueldos acordes con la responsabilidad y dignidad de un magistrado supremo.

•

Recuperar el control administrativo delegando su operación a profesionales.

•

Conferir a la Corte Suprema el manejo autónomo del presupuesto del sector.

Por ser el foro de justicia de mayor jerarquía, la Corte Suprema debía reunir a magistrados de sólida competencia y probidad. Ello implicaba que los sueldos de los vocales supremos deberían ser lo suficientemente atractivos como para motivar el interés de abogados de primer nivel profesional y ético. Asimismo, los profesionales a quienes se les debía delegar el manejo de los asuntos administrativos no debían tener injerencia en el campo jurisdiccional. Por su parte, el gobierno no formalizó una propuesta concreta respecto a la Corte Suprema.



Reforma judicial y proceso democrático

En pleno proceso de diálogo, desdibujado debido a la falta de voluntad del gobierno para dialogar con lealtad democrática, el 14 de septiembre de 2000 apareció un vídeo en los medios de comunicación social donde Vladimiro Montesinos, hombre fuerte del régimen fujimorista, entregaba quince mil dólares al congresista de oposición Kouri para que se pasara a la bancada parlamentaria fujimorista, a fin de lograr la mayoría parlamentaria que no obtuvo mediante el sufragio ciudadano. Con este vídeo se confirmó una verdad pública, tanto del origen del transfuguismo de varios parlamentarios de la oposición hacia el oficialismo, como de la corrupción política con que se había desarrollado el proceso electoral del 2000, con el que obtuvo Fujimori su inconstitucional reelección. Frente a esta situación se producen dos repuestas políticas: una, el presidente Fujimori, en vez de destituir y mandar procesar a su asesor Montesinos y pedir que se levante la inmunidad parlamentaria del congresista Kouri, anuncia su renuncia a terminar su mandato presidencial el 2005, disponiendo la convocatoria a elecciones no sólo presidenciales, sino también parlamentarias, para el 8 de abril de 2001. El 5 de noviembre de 2000 entró en vigencia la Ley 27365 mediante la cual se realizó la tercera reforma constitucional a la Constitución de 1993. La reforma fue dictada con la aprobación de los dos tercios de los congresistas –en dos artificiales legislaturas ordinarias de la Cámara Única–, con el fin de permitir que los mandatos de cinco años del entonces presidente Fujimori y de los parlamentarios, culminaran en julio de 2001, en vez de terminar en julio de 2005. Asimismo, se dispuso la prohibición de la reelección presidencial inmediata, se debía dejar un periodo como mínimo. En esta coyuntura de profunda crisis de legitimidad del gobierno, expresada en las movilizaciones de protestas ciudadanas, la Mesa de Diálogo apareció como la única instancia política pluralista de debate nacional, en la que la oposición y la sociedad civil pudieron asumir un liderazgo moral que la ciudadanía demandaba en las calles cotidianamente, en contra de la pública corrupción gubernamental. En estas circunstancias, la oposición y la sociedad civil lograron que el gobierno acordara en la Mesa de Diálogo que su bancada parlamentaria del Congreso aprobara dos leyes: la Ley 27362 del 31 de octubre de 2000 que dejó sin efecto la homologación de los magistrados titulares y provisionales del poder judicial y del Ministerio Público, con lo cual sólo los vocales titulares integraban la Sala Plena de la Corte Suprema y los fiscales supremos titulares la Junta de Fiscales Supremos; además, se reconoció el mandato constitucional de que la Sala Suprema fuese el órgano supremo de deliberación del poder judicial, encabezada por el presidente de la Corte Suprema. Asimismo, el Congreso aprobó la Ley 27367 del 6 de noviembre de 2000, mediante la cual desactivaron las comisiones ejecutivas del poder judicial y del MinisIndependencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

308


terio Público, creando a su vez el Consejo Transitorio del Poder Judicial, con las siguientes atribuciones: a)

Finalizar las funciones jurisdiccionales de magistrados provisionales y suplentes que no cumplieran los requisitos establecidos en la Ley Orgánica del poder judicial.

b)

Reordenar y reestructurar los órganos de control, así como los órganos jurisdiccionales conforme a ley.

c)

Derogar o modificar las resoluciones de la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial relativas a la descarga procesal, juzgamiento de reos en cárcel, organización corporativa de los despachos judiciales, implementación de los módulos básicos de justicia y los aspectos remunerativos del poder judicial.

El Consejo Transitorio del Ministerio Público también asumió las dos últimas funciones. Los consejos tienen un plazo improrrogable de funcionamiento de noventa días y se dispone que los vocales y fiscales supremos cesen definitivamente a los setenta años. Ante este escenario político y legislativo de crisis del autoritarismo, caracterizado por el acelerado proceso de descomposición del gobierno, a mediados de noviembre Fujimori sale del Perú so pretexto de participar en una conferencia internacional de economía de la región Asia-Pacífico en Brunei. En vez de regresar al Perú, Fujimori pasa a Singapur donde realiza operaciones bancarias y continúa su viaje extraoficialmente al Japón, país desde el cual envió su carta de renuncia a la presidencia de la república, ante el desconcierto y desbandada de sus ministros y congresistas defensores, y la indignación de sus opositores políticos y la opinión pública nacional. Ante este acto de deslealtad política, el 22 de noviembre de 2000 el Congreso de la República, con los votos de las minorías y la mayoría “fujimorista”, aprobó declarar la vacancia presidencial por causa de permanente incapacidad moral, rechazando su pedido de renuncia, de conformidad con el artículo 113º-2 de la Constitución. La declaración de la incapacidad moral de Alberto Fujimori tuvo como consecuencia constitucional inmediata su destitución como presidente de la república; es decir, quedó vacante el cargo de jefe de Estado y jefe de gobierno que asume el presidente de la república, de conformidad con los artículos 110º y 118º-3 de la Constitución. Si bien en el régimen constitucional peruano existen dos vicepresidentes para reemplazar sucesivamente al presidente en caso de ausencia, suspensión o vacancia, éstos renunciaron previamente dada la grave crisis moral en la que estaban directamente involucrados Fujimori y Montesinos. Producida la vacancia presidencial de Fujimori, el mismo 22 de noviembre el doctor Valentín Paniagua, como presidente del Congreso, asumió automáticamente el cargo provisorio de presidente de la república, de conformidad con el artículo 115º de la Constitución. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


Con la caída del gobierno de Fujimori en noviembre de 2000, se estableció el gobierno provisorio del Presidente Valentín Paniagua. Este gobierno de transición democrática inició el trabajo de la reforma judicial, a partir de las demandas que la oposición al régimen anterior había venido postulando. Si bien el gobierno transitorio tenía un mandato temporal que finalizaba el 28 de julio de 2001, tuvo oportunidad de remover de sus cargos a los magistrados del sistema judicial más corruptos y obsecuentes a las demandas ilícitas, tanto del ex-Presidente Fujimori como de sus asesor Montesinos. Al respecto, los vídeos de la corrupción han puesto en evidencia a la exfiscal de la nación y a los vocales de la Corte Suprema, Serpa Segura, Beltrán, Montes de Oca y Rodríguez Medrano, entre otros, en reuniones con Vladimiro Montesinos en el Servicio de Inteligencia Nacional, poniéndose al servicio de la red de la corrupción gubernamental por prebendas concedidas y otras pactadas a futuro, motivo por el cual estos magistrados han cesado en sus cargos, han renunciado o han sido suspendidos y se encuentran investigados ante el Consejo Nacional de la Magistratura y en las comisiones investigadoras del Congreso. Asimismo, varios magistrados de la Corte Suprema que habían sido separados del poder judicial por el régimen fujimorista por no ser áulicos de la intervención y la corrupción política del poder montesinista, han sido restituidos en sus puestos originales. En ese mismo sentido, una democratizadora mayoría parlamentaria del Congreso y la nueva Corte Suprema han designado, como ordena la Ley 27367, a los integrantes del Consejo Transitorio del Poder Judicial, integrado por vocales y profesores universitarios de una encomiable trayectoria ética y profesional. De otro lado, la Junta de Fiscales Supremos titulares ha elegido a una nueva fiscal de la nación caracterizada por su independencia y por eso marginada durante el gobierno fujimorista. Los miembros profujimoristas del Consejo Nacional de la Magistratura también han sido sustituidos por nuevos consejeros caracterizados por su independencia del poder político, elegidos por la Corte Suprema y el Ministerio Público. Igualmente, los representantes de la Corte Suprema, el Ministerio Público y el Colegio de Abogados ante el Jurado Nacional de Elecciones han renunciado dado su público compromiso con la reelección presidencial y la corrupción de los procesos electorales, y dichos organismos designaron a sus nuevos representantes ante el supremo organismo electoral encargado de dirigir el delicado proceso electoral del 8 de abril de 2001. Las nuevas autoridades judiciales, a su vez, tienen la responsabilidad de restablecer el principio de independencia del poder político, tarea siempre necesaria aunque no prioritaria en esta coyuntura, en la medida en que el gobierno se mantiene claramente en su esfera de acción política. Lo anterior no es óbice para la crítica política de los viejos voceros del fujimorismo acerca de la manipulación de la exhibición a la opinión pública de los vídeos de la corrupción fujimorista, en la medida en que la Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

310


acción del poder judicial y del Ministerio Público para investigar y poner en conocimiento del Congreso –para los efectos de sus comisiones de investigación parlamentarias– los vídeos de la corrupción, comienza a poner en evidencia la amplia red de corrupción política y sobre todo económica de los exministros y parlamentarios fujimoristas, e incluso de algunos miembros de la bancada de la “oposición”, magistrados judiciales, empresarios, broadcasters, comandantes militares, alcaldes y hasta artistas y clérigos, todos ellos defensores o vinculados estrechamente con el régimen de Fujimori y Montesinos. Acusación que no tiene mayor fundamento que el de obstruir las investigaciones judiciales y parlamentarias que cada vez más encuentran evidencias y reciben importantes declaraciones y confesiones de personajes involucrados en la corrupción, lo que ha dado lugar a que algunos se allanen y confiesen sus delitos, y den valiosa información obteniendo un trato judicial no de acusados sino de arrepentidos con beneficios penales, mientras que muchos otros militares y empresarios se fuguen del país, siguiendo el camino de Fujimori y Montesinos.

CONCLUSIÓN Si bien, el poder judicial siempre ha sido objeto de crítica social porque ha estado al servicio de los poderosos y del gobierno de turno, esta falta de legitimidad judicial se reforzó con el gobierno de Fujimori, en la medida en que se acentuó la corrupción y la ineficacia judicial, a través de una red de dependencia del poder político controlada por Vladimiro Montesinos y el aparato del Servicio de Inteligencia Nacional que conducía. En consecuencia, la reforma judicial estuvo caracterizada por la intervención del poder ejecutivo en el poder judicial, situación que resultaba necesaria al proyecto gubernamental de la reelección presidencial de Fujimori en el año 2000. Por eso, luego de la caída del gobierno fujimorista, la coyuntura política democratizadora colocó al poder judicial en un escenario de urgentes cambios institucionales y de persecución del delito de corrupción la ex red gubernamental. A partir de la transición democrática, la reforma judicial se encuentra inserta en el plexo del proceso político, debido a que la reconstrucción del Estado democrático y constitucional está en una relación de dependencia muy estrecha con las investigaciones judiciales en torno a la corrupción del derrocado gobierno. Así, con el establecimiento del gobierno democrático del presidente Toledo en julio de 2001, se ha continuado con el debate acerca de la reforma judicil. La misma que ha dado lugar incluso a controversias entre el poder ejecutivo y el Congreso con el poder judicial, acerca de quién debe ser el conductor de la reforma judicial. El presidente de la Corte Suprema propone realizar cambios desde el cuerpo judicial, mientras que el poder político postula una reforma desde fuera del poder judicial, dada la falta de confianza en muchos de sus magistrados. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


Este escenario ha creado un proceso de judicialización de la política en el cual la sobrecarga judicial no está exenta de una probable politización de la justicia, en la medida que el poder político exige un activismo judicial en la lucha contra la corrupción, el terrorismo y el narcotráfico, que la desborda de su labor de ente administrador de justicia ordinaria y no con tan altos efectos en la vida política y social actual. Por ello, los excesos y yerros de la labor judicial son muy sensibles para el poder político en la lucha por restablecer el Estado democrático constitucional. En este marco, en el 2002 se inició el proceso de reforma constitucional integrando el principio de soberanía popular con el principio de supremacía constitucional. El debate parlamentario en el Pleno del Congreso aprobó el Título I, Derechos Fundamentales; el Título II del Estado y la Nación, el Título III, del Régimen Económico, y parte del Título IV, de la Estructura del Estado. Queda pendiente el debate y la aprobación del capítulo referido al poder judicial. Sin embargo, el proyecto de la reforma constitucional en materia judicial consagra los siguientes principios y derechos jurisdiccionales. a)

Impartición de justicia. Se establece que la justicia se imparte, a nombre del pueblo, no sólo por el poder judicial, sino también por aquellos organismos constitucionales facultados de conformidad con la Constitución, sus leyes orgánicas y demás leyes (art. 189°), lo cual redimensiona el viejo principio de la unidad jurisdiccional, pero entendiéndolo no sólo orgánica sino funcionalmente. Es decir, se asume un concepto de unidad jurisdiccional en función de la Constitución, mas no exclusivamente dentro del poder judicial.

b)

Funciones judiciales. El poder judicial asume una doble competencia o función (190°): como poder público es el titular de la potestad jurisdiccional del Estado, mientras que como organismo jurisdiccional ejerce la potestad de la tutela procesal.

c)

Potestad jurisdiccional. Esta potestad asegura la tutela de los derechos fundamentales y de los derechos subjetivos, así como el control de las conductas punibles, la legalidad de la actuación de la administración, la potestad reglamentaria y el control difuso de la constitucionalidad de las normas (art. 191°).

d)

Tutela procesal. Se garantiza el derecho de accionar en un proceso ante un órgano jurisdiccional para la tutela de sus propios derechos y de los intereses legítimos (art. 190°).

e)

Supremacía constitucional. Se consagra el control constitucional difuso, debido a que en todo proceso o procedimiento administrativo de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, se prefiere la primera. Igualmente se prefiere la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior, conforme a la ley (art. 198°).


312


f)

“Cuestiones políticas” no justiciables. Sólo quedan fuera de control jurisdiccional las materias y competencias que la Constitución así disponga (art. 191° in fine).

g)

Principios de la función jurisdiccional. Se mantienen los clásicos principios de independencia: no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley; inaplicabilidad por analogía de la ley penal; no condenar a nadie sin proceso judicial o en ausencia; aplicación del in dubio pro reo. También se ha incorporado la prohibición de ejercer la función jurisdiccional por quienes no hayan sido nombrados constitucionalmente para ello (art. 192°).

h)

Corte Suprema. A la Sala Plena de la Corte Suprema le corresponde establecer la jurisprudencia vinculante, con lo cual se busca que sea la instancia que dé unidad a la dispersa jurisprudencia, como regla. La Corte Suprema se organiza de forma unitaria a nivel nacional, con criterio de especialidad. Su presidente lo es del poder judicial (arts. 194°).

i)

Consejo de Gobierno. Se crea un órgano constitucional encargado del gobierno y de la administración del poder judicial, integrado por el presidente de la Corte Suprema, por magistrados de los diferentes niveles y por un decano o ex decano de los colegios de abogados del país. Asimismo, cuenta con un Consejo Consultivo que integra a representantes de las entidades públicas o privadas vinculadas a la administración de justicia (art. 193°).

j)

Presupuesto judicial. Retomando la vieja norma de la Constitución de 1979, se establece que el Proyecto de Presupuesto que elabore el Poder Judicial, se incorpore en sus propios términos por el Poder Ejecutivo, pero se incrementa su presupuesto en un monto no menor al tres por ciento (0,3%) de los gastos corrientes del Presupuesto General.

k)

Requisitos de la Judicatura. Se establecen requisitos generales para ser jueces o magistrados, donde además de los consabidos: ser peruano de nacimiento, ciudadano en ejercicio y abogado, se incorpora “tener probada trayectoria democrática y de defensa de los derechos humanos” (art. 195). Esto expresa que la potestad del juez de administrar justicia emana directamente del pueblo.

l)

Garantías de la Judicatura. Además de las tradicionales garantías como asegurar la independencia judicial con base en su sometimiento a la Constitución y a la ley; inamovilidad de sus cargos, no traslado sin su consentimiento; una remuneración digna; permanencia en el servicio, salvo –esto es nuevopor razones penales o disciplinarias, se añade el mantener la especialidad jurídica durante el desempeño de su función (art. 196°).

m)

Prohibiciones judiciales. Se mantiene la incompatibilidad de la función judicial con toda otra actividad pública o privada, excepto la docencia



universitaria. Asimismo, se ratifica la prohibición de sindicalizarse, declararse en huelga y participar en política. n)

Justicia militar. Se desconstitucionaliza la justicia castrense, dada la falta de independencia, los abusos cometidos y lo retrógrado del sistema. Por ello, los militares y policías en actividad, que comentan delitos estrictamente castrenses, estarán bajo la jurisdicción de jueces especializados del poder judicial. La Corte Suprema revisará esas resoluciones según ley. Asimismo, se prohíbe que los civiles sean por dichos delitos (art. 201°).

o)

Justicia alternativa. Se mantiene el reconocimiento de los procesos de resolución de conflictos que las comunidades y las rondas campesina ejercen con base en su derecho consuetudinario, siempre que respeten los derechos fundamentales (art. 189°). Asimismo, se reconocen las formas no jurisdiccionales de solución de conflictos e incertidumbres jurídicas, como la conciliación, además del arbitraje (art. 200°).

Es cierto que la Constitución no crea realidades, más aún, en un tema tan sensible y complejo como el poder judicial, su transformación no depende exclusivamente de la norma; pero, en cambio, la Constitución sí puede establecer el canal por donde debe transitar el proceso de reforma judicial, cuando sus actores asuman con conciencia de sí y para sí, la necesidad de transformar el poder judicial en un marco estrictamente jurídico, pero democrático a la vez. Porque cuando el principio democrático de la soberanía popular no sostiene al principio jurídico, y viceversa, es fácil perder el sentido de la historia presente y futura. Por ello, el debate parlamentario sobre el poder judicial que se lleve a cabo y, sobre todo, el referéndum constitucional, debe afianzarse en la opinión pública ciudadana dado que sin su participación no es posible reforma judicial alguna, ni ninguna otra. Sólo así se podrán obtener unas bases constitucionales para la reforma judicial, gestada por los representantes con patriotismo constitucional y que expresen el sentimiento constitucional de la ciudadanía.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS AGUILAR, Juan (1986), La justicia y sus problemas en la Constitución, Madrid, Tecnos. AGUIRRE, Manuel (1993), “Nacimiento, vía crucis y muerte del tribunal constitucional del Perú”, en La Constitución de 1993: Análisis y comentarios, Lima. APRODEH (1996), I Foro ético jurídico sobre la impunidad, Lima. ———— (1994), De la tierra brotó la verdad. Crimen e impunidad en el caso La Cantuta, Lima. BALDASSARRE, Antonio (1997), “Parlamento y justicia constitucional en el derecho comparado”, en Francesc Pau i Vall (coordinador), Parlamento y justicia constitucional. IV Jornadas de la Asociación Española de Letrados de Parlamentos. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

314


BETTI, Emilio (1955), Teoria Generale della Interpretazione. Vol 1 y 2, Milán, Giuffré Editore. BIDART, Germán (1966), El Derecho Constitucional Humanitario, Buenos Aires, Ediar. ———— (1988), “Constitución y democracia en el nuevo mundo”, en Fix Zamudio et al., Constitución y democracia en el nuevo mundo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia. CARPIO, Federico et al. (1981), Garanzie Processuali o responsabilità del giudice, Roma, Angeli editore. COMISIÓN INTERNACIONAL DE JURISTAS (CIJ) (1994), Sobre la administración de justicia en el Perú, Lima, IDL. DE BELAUNDE, Javier et al. (1991), Poder judicial y democracia, Diego García-Sayán (ed.), Lima, CAJ-CIJA. ———— (1994), “Elección popular de jueces”, en Lecturas sobre temas constitucionales, Nº 10, Lima, CAJ. ———— (1998), “Reforma de la administración de justicia”, en Pensamiento constitucional, N° 5, Lima. DE VEGA, Pedro (1995), “Democracia, representación y partidos políticos”, en Pensamiento constitucional, Nº 2, Lima. DELLEPIANI, José (1997), La Reforma y modernización del poder judicial, Lima, Poder Judicial. DIEZ-PICAZO, Luis María (1992), “Notas de derecho comparado sobre la independencia judicial”, en REDC, N° 34. DWORKIN, Ronald (1997), Los derechos en serio, Barcelona, Ariel Derecho. FERNÁNDEZ SEGADO, Fernando (1993), “El nuevo ordenamiento constitucional del Perú. Aproximación a la Constitución de 1993”, en Lecturas sobre temas constitucionales, Nº 10, Lima, CAJ. FIELITZ, Helmut Schulze (1984), Der informale Verfassungsstaat. Aktuelle Beobachtungen des Verfassungslebens der Bundesrepublik Deutschland im Lichte der Verfassungstheorie, Berlin, Duncker & Humblot. GADAMER, Hans-Georg (1975), Wahrheit und Methode, Tübingen, J.C.B. Mohr. GARCÍA BELAUNDE, Domingo (1995), “Representación y partidos políticos: el caso del Perú”, en Pensamiento constitucional, Nº 2, Lima. GARCÍA HERRERA, Miguel (1996), “Poder judicial y Estado social: legalidad y resistencia constitucional”, en Perfecto Ibáñez (ed.), Corrupción y Estado de derecho. El papel de la jurisdicción, Madrid, Trotta. GARCÍA RADA, Domingo (1978), Memorias de un Juez, Andina, Lima. HABERLE, Peter (1975), ‘Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten’, in JZ. Tübingen. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


HABERMAS, Jürgen (1997), Droit et democratie, entre faits et normes, Paris, Gallimard. HUMAN RIGHTS WATCH (1996), Perú, presumption of guilty, human rights violations and the faceless courts in Perú, Washington. LANDA, César (1996), “Límites constitucionales de la ley de amnistía peruana”, en Pensamiento constitucional, Nº 3, Lima. ———— (1997), “Balance del primer año del Tribunal Constitucional del Perú”, en Pensamiento constitucional, N° 4, Lima, Fondo Editorial. ———— (1998), Independencia y reforma judicial en el Perú, conferencia ofrecida dentro del programa Rechtsstaatlichkeit, Justiz und Verfassungswirklichkeit in Perú, Jugendzentrum, Nüremberg, mimeo. LOEWENSTEIN, Karl (1959), Verfassungslehre, Tübingen, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck). GAMARRA, Ronald y Robert MEZA (1995), Ley de amnistía (impunidad). Constitución y derechos humanos, documento de trabajo, IDL, Lima. GONZÁLEZ Gorki (1997), Jurisdicción y poder político en el Perú, manuscrito de tesis doctoral, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima. MINISTERIO DE JUSTICIA (1994), Foro nuevas perspectivas para la reforma integral de la administración de justicia en el Perú, auspiciado por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Lima. MCILWAIN, Howard (1991) Constitutucionalismo antiguo y moderno, Madrid, CEC. MCLEAN, Roberto y Domingo GARCÍA BELAUNDE (1997), “Reforma de la administración de justicia”, en Pensamiento constitucional, Nº 5, Lima. MACLEAN, Roberto (1998), “La justicia cuesta abajo. A seis años de iniciada la reforma judicial los oficialistas en el Congreso de la República se han convertido en su peor enemigo”, en Caretas, N° 1534. MONROY, Juan (1990), El poder judicial a 10 años de vigencia de la Constitución de 1979, Lima. OLIVERA, Raúl (1985), Corrupción en el poder judicial y en el Ministerio Público, Lima, Editorial San Marcos. PALLÍN, José (1989), Perú: la independencia del poder judicial, Lima, Informe para el CIJACIJ. PÁSARA, Luis (1982), Jueces, justicia y poder en el Perú, Lima, Cedys. POUND, Roscoe (1906), “The causes of popular dissatisfaction with the administration of justice”, en American Bar Association, Report 395. RUBIO LLORENTE, Francisco (1988), El parlamento y la representación política, en Congreso de los Diputados, I Jornadas de Derecho Parlamentario, volumen I, Madrid. SCHNEIDER, Hans-Peter (1987), “Continencia judicial y estructura normativa abierta del derecho constitucional”, en Antonio Lóper Pina (ed.), División de poderes e interpretación. Hacia una teoría de la praxis constitucional, Madrid, Tecnos. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

316


SPITZER, Steven (1982), The dialects of formal and informal control, en Richard Abel (ed.), The politics of informal justice, Vol. 1, The american experience, London, Academic Press. U.S. DEPARTMENT STATE (1998), Perú country report on human rights´s practice for 1998, en www.state.gob/www/global/ human_rigths/1998_hrp_report/peru .html. VERDU, Pablo Lucas (1987), La lucha contra el positivismo jurídico en la República de Weimar, la teoría constitucional de Rudolf Smend, Madrid, Tecnos. VIGORITI, Vincenzo (1983), “Le responsabilità del giudice: orientamenti e prospettive nellésperienza italiana e comparativa, en Quaderni Costituzionali, N° 1, Roma.



Independencia judicial y economía


318



Legitimidad y conveniencia del control constitucional a la economía

Rodrigo Uprimny*

9

INTRODUCCIÓN

E

n uno de sus textos, Amartya Sen señala que “la economía moderna se empobreció en forma sustancial debido a la distancia que se ha abierto entre la ética y la economía‘‘ ya que, como consecuencia de ese divorcio, la ciencia económica ha tenido una visión estrecha de las motivaciones del comportamiento humano y del significado del desarrollo social (Sen, 1992: 108). Pero a su vez, señala Sen, este distanciamiento también ha perjudicado a la ética, que ha perdido la posibilidad de usar el fino instrumental analítico de la economía para enriquecer sus visiones, y en especial para poder tomar en cuenta en sus análisis normativos las complejas interdependencias que existen entre los comportamientos de los distintos agentes sociales. Esta reflexión de Sen puede ser proyectada a la relación, también bastante problemática, que se ha dado entre la economía y el derecho. La separación académica que durante mucho tiempo ha existido entre esas disciplinas ha tenido efectos empobrecedores para ambas. La economía ha solido desconocer la importancia que tienen la dimensión normativa y los arreglos institucionales en el comportamiento de los agentes económicos y en el significado del desarrollo, mientras que el olvido de los condicionamientos económicos puede llevar al análisis jurídico a moverse en abstracciones desvinculadas de la dinámica objetiva de los procesos sociales. Es cierto que en los últimos años existen interesantes propuestas académicas que buscan precisamente acercar el derecho y la economía. Bástenos citar los si*

Profesor Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia.


320


guientes dos ejemplos; de un lado, los trabajos de la llamada escuela neoinstitucionalista, y en especial la obra de Douglas North, han enfatizado el enorme impacto que tienen los arreglos institucionales como presupuestos de funcionamiento de los mercados, que es una forma de reconocer, desde el campo económico, la importancia del derecho y de las instituciones en los procesos económicos. Pero a su vez, toda la llamada escuela del «análisis económico del derecho», liderada por las obras, no siempre compatibles, de autores como Posner y Calabresi, ha incorporado una parte considerable del instrumental analítico de la economía, en especial de la microeconomía, como criterio para evaluar las reformas legislativas y las decisiones judiciales, que es una forma de reconocer, desde el derecho, la pertinencia de la lógica económica en el análisis normativo.1 Sin importar cuál sea nuestra opinión sobre la riqueza de esas escuelas, es indudable que ellas son significativas en la medida en que intentan establecer puentes entre los análisis económicos y las discusiones jurídicas. Y esa perspectiva puede orientarnos sobre la manera como deberíamos enfocar el debate que ha suscitado la jurisprudencia económica de la Corte Constitucional, por llamar de alguna manera las decisiones de ese tribunal que han afectado la política económica del Estado colombiano. Esta controversia puede ser la oportunidad para un diálogo enriquecedor entre las perspectivas de economistas y juristas sobre el papel que debe jugar el derecho en general, y la justicia constitucional en particular, en la definición y ejecución de la política económica en una democracia. Pero lo cierto es que, hasta ahora, la polémica ha tendido a acentuar la separación entre los análisis económicos y los estudios jurídicos, no sólo por las innecesarias diatribas que economistas y juristas han intercambiado generosamente,2 sino además, porque incluso los estudios más serios no han logrado romper la unilateralidad de las perspectivas. Un ejemplo significativo es el primer trabajo de Salomón Kalmanovitz sobre el tema, en donde ese autor intenta un análisis sistemático y comprensivo de la jurisprudencia económica de la Corte, pero se queda en una visión 1

La bibliografía sobre estas dos corrientes es muy amplia y, por tanto, cualquier referencia es muy limitada. Con todo, sobre neoinstitucionalismo, uno de los textos de referencia es el de Douglas North, Instituciones, cambio institucional y desarrollo económico, México, Fondo de Cultura Económica, 1993. Y sobre análisis económico del derecho, una de las obras más relevantes es la de Richard Posner, Economic Analysis of Law, Boston, Little Brown and Company, 1992,

2

Por no citar sino un caso: algunos economistas prestigiosos y conocidos, como el exministro de Hacienda Rudolf Hommes, han acusado a los magistrados de la Corte Constitucional de ignorancia extrema, al punto de calificarlos de “burrisconsultos“, que no parece la mejor forma de iniciar un debate académico sobre el tema. Ver El Colombiano, julio 4 de 1999. Frente a esos ataques, uno está tentado a responder con Borges: después de esos insultos señor, ¿cuáles son sus argumentos?


321 LEGITIMIDAD Y CONVENIENCIA DEL CONTROL CONSTITUCIONAL A LA ECONOMÍA

puramente externa de las decisiones del juez constitucional, como lo muestra incluso el propio título de su artículo.3 En ese contexto, este trabajo busca abandonar las posturas puramente defensivas y, si se quiere, “gremiales” de economistas y abogados, a fin de intentar un diálogo constructivo entre nuestras perspectivas. No se trata de eludir el debate, que debe ser vigoroso, como corresponde a la academia, ni de ocultar las diferencias que existen dentro de las mismas disciplinas, pues en ocasiones puede haber mayores controversias entre los abogados o los economistas sobre el papel jugado por la Corte Constitucional; pero creo que conviene abandonar las defensas a ultranza y las diatribas, a fin de favorecer una discusión interdisciplinaria sobre el papel de la justicia constitucional en el diseño y ejecución de la política económica en una democracia. Para adelantar esa discusión, conviene comenzar por distinguir las diversas facetas del problema, pues la polémica sobre la jurisprudencia económica de la Corte plantea cuatro interrogantes, que se encuentran interrelacionados pero que son diversos. En primer término, un problema de fundamentación: ¿es posible y legítimo que exista un control constitucional de la economía? En segundo término, uno que es institucional: ¿cuáles son los diseños procesales más adecuados para el desarrollo de la justicia constitucional en este campo? En tercer término, existe un problema hermenéutico: ¿es necesaria alguna forma especial de interpretar y aplicar la Constitución en materia económica, o son válidas las herramientas argumentativas ordinarias? Y finalmente uno empírico, referido al trabajo de la Corte: ¿qué tan acertadas o equivocadas han sido sus decisiones? 3

Este texto es en el fondo una renuncia explícita a entrar en un análisis de los aspectos jurídicos de la jurisprudencia de la Corte. Eso no es un defecto sino una opción metodológica perfectamente válida, pero que mantiene la separación entre las discusiones jurídicas y los análisis económicos. Infortunadamente, en textos posteriores, los análisis de Kalmanovitz sobre el trabajo de la Corte Constitucional han perdido mucho rigor, pues su crítica ya no se basa en un estudio sistemático de la labor de ese tribunal sino en comentarios efectistas hechos a partir de citas descontextualizadas de las sentencias de ese tribunal. Así, en su artículo publicado en “Lecturas Dominicales“ de El Tiempo el 11 de diciembre de 2000, Kalmanovitz invoca una referencia que hizo una sentencia de la Corte a una encíclica papal para concluir que ese tribunal recurre al Vaticano para construir su visión de la moral social. Sin lugar a dudas, la referencia de esa sentencia a un documento de la Iglesia Católica fue desafortunada, pues la Constitución establece la igualdad entre todas las confesiones religiosas; pero igualmente desafortunada es la conclusión que intenta establecer Kalmanovitz a partir de ese párrafo, y que ignora la línea básica de la jurisprudencia de la Corte en materia de igualdad y libertad religiosas, que llevó a ese tribunal a anular todas las prerrogativas de la Iglesia Católica (Kalmanovitz, 1999).


322


Todos estos problemas son interesantes e importantes, pero el debate sobre la fundamentación tiene una prioridad lógica y metodológica, pues si concluimos que no es legítimo que la justicia constitucional intervenga en la economía, las otras preguntas pierden mucha de su relevancia. Por ello, mi trabajo se centra en discutir si es legítimo y conveniente que exista un control judicial de constitucionalidad de los procesos económicos. El artículo comienza entonces por reseñar las principales razones que algunos estudiosos aducen en contra del control constitucional de la economía, para luego intentar responder a cada una de ellas, y mostrar así las posibilidades y los límites de la intervención de los jueces constitucionales en esa esfera.

LAS CRÍTICAS A LA INTROMISIÓN JUDICIAL EN LA ECONOMÍA Según algunos analistas, los tribunales constitucionales no deben conocer de asuntos económicos, por muchas razones que pueden ser englobadas en algunas objeciones básicas. Un primer tipo de críticas cuestiona la idoneidad técnica de los jueces constitucionales en este campo, por lo cual su intervención produce malas políticas económicas. Según estas objeciones, los jueces no son expertos en estos temas y, por ende, el riesgo de que los jueces se equivoquen es muy alto, debido a su falta de conocimientos técnicos en la materia. Directamente ligado a lo anterior, otras críticas cuestionan la tendencia de los jueces a ser “botaratas‘‘, en la medida en que no tienen en cuenta las restricciones presupuestales, ya que no les corresponde la difícil tarea de cobrar los impuestos y obtener los recursos para financiar las políticas sociales. Permitir entonces que los tribunales intervengan en la política económica y decreten gasto sería entonces inconveniente, pues podría conducir a una suerte de “populismo judicial‘‘. Según estos planteamientos, estos riesgos son mayores en los países del Tercer Mundo, con escaso desarrollo de las fuerzas productivas, como Colombia, pues hoy en día, en general, las intervenciones judiciales en las decisiones económicas pretenden realizar los derechos sociales, lo cual implica casi siempre erogaciones presupuestarias importantes; sin embargo, en estos países, la posibilidad de financiar efectivamente la satisfacción de la totalidad de los derechos sociales es todavía muy precaria, por lo cual son aún más altos los peligros de que caigamos en un populismo judicial, que tenga efectos macroeconómicos desastrosos. Jugando con las palabras, se podría concluir que, al decidir estos casos económicos, los jueces “fallan‘‘ mucho, y que en los países subdesarrollados, sus “fallos“ son aún mayores. Un tercer tipo de críticas se funda en la filosofía democrática y participativa, pues parte de la idea de que, en las democracias, los parlamentos y los gobiernos Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


son quienes tienen derecho a decidir sobre el modelo económico del país y sobre la orientación del gasto público, pues al fin y al cabo para eso fueron electos por las mayorías políticas. La intervención judicial en la economía sería entonces antidemocrática, pues los tribunales constitucionales, compuestos por jueces no electos, impondrían su filosofía económica y arrebatarían a las mayorías el derecho que éstas tienen de tomar las opciones básicas sobre el desarrollo social y económico de un país. Directamente ligado a lo anterior, un cuarto tipo de reparos considera que la intervención de las cortes constitucionales en la economía desfigura y deslegitima la función de las constituciones en las complejas sociedades pluralistas contemporáneas. Según estas perspectivas, la anulación por el juez constitucional de determinadas decisiones económicas implica una inevitable “constitucionalización” de un cierto modelo de desarrollo, pues el tribunal estaría señalando que algunas estrategias económicas no caben dentro del ordenamiento jurídico o que, a veces, sólo una determinada política es posible, lo cual tiene dos efectos perversos: de un lado, introduce una excesiva rigidez en el manejo económico, pues para modificar una estrategia económica podría ser necesaria una muy dispendiosa reforma constitucional y, de otro lado, la exclusión por el juez constitucional de ciertas opciones económicas, que pueden ser apoyadas por grupos importantes de la población, implica que esos sectores sociales pueden a su vez sentirse excluidos de la constitución, que pierde entonces apoyo y legitimidad social. La constitución dejaría de ser un marco pluralista, en donde caben la mayor parte de opciones y modos de vida de los ciudadanos, para convertirse en la expresión de ciertas doctrinas económicas y ciertos modelos de desarrollo: aquellos que son más apreciados por los magistrados. Un quinto tipo de críticas se basa en consideraciones de seguridad jurídica y argumenta que la intervención de los jueces constitucionales en esta esfera pone en peligro la certeza de los contratos y de las regulaciones, pues en cualquier momento una ley podría ser anulada por razones de constitucionalidad, muchas veces con efectos retroactivos. Esta inseguridad jurídica tendría graves efectos sobre el desarrollo pues aumenta considerablemente los costos de transacción y desestimula la inversión, ya que los agentes económicos no logran conocer con exactitud cuáles son las reglas jurídicas aplicables. Un sexto tipo de críticas invoca los efectos perversos que esas injerencias judiciales en la economía tienen sobre el sistema político y sobre la administración de justicia. Así, según estas objeciones, la intromisión de los tribunales en las políticas económicas erosiona la participación democrática, puesto que los ciudadanos reemplazan la lucha electoral y la movilización política por la interposición de acciones judiciales. Además, esta “judicialización” de la política económica acarrea casi inevitablemente una “politización“ –en el mal sentido del término– de la justicia, pues los tribunales y los procesos se convierten en escenarios e instrumentos de estrategias de Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

324


los actores políticos, lo cual afecta la independencia judicial y desestabiliza en forma profunda el papel del sistema judicial como garante de los derechos de las personas y de las reglas del juego democrático. Igualmente grave, según estas perspectivas, es que este proceso puede comportar una sobrecarga del aparato judicial, que empieza a asumir con dificultad tareas que no le corresponden y para las cuales carece de los medios técnicos y materiales necesarios. Así, la transferencia de la resolución de los problemas económicos a los jueces, y en especial al tribunal constitucional, puede terminar por afectar la legitimidad de la administración de justicia, que no tiene en el largo plazo la capacidad de enfrentar tales retos. Estas críticas, que he reseñado brevemente, no son para nada deleznables, pues se basan en argumentos teóricos razonables y en experiencias históricas desafortunadas. Así, es indudable que en general los jueces, por su formación profesional, no suelen ser expertos en el manejo de las variables económicas y tienden a ignorar las consecuencias financieras de sus fallos. Además, es cierto que a veces los tribunales constitucionales han tenido intervenciones antidemocráticas, ya que han bloqueado, o al menos obstaculizado durablemente los cambios económicos, invocando filosofías personales o argumentos formalistas, para anular políticas económicas masivamente apoyadas por la ciudadanía y por los órganos de elección popular. El ejemplo clásico, pero no el único, fue la actitud de la Corte Suprema de Estados Unidos en las primeras décadas de este siglo; así, entre 1905 y 1937, ese tribunal anuló leyes que establecían salarios mínimos o jornadas máximas de trabajo, con el argumento de que violaban la libertad contractual, con lo cual entorpeció la puesta en marcha de políticas sociales, y en especial el desarrollo del New Deal de Franklin Delano Roosevelt (Tribe, 1998; Sunstein, 1993). El caso más célebre, por cuanto simboliza este proceso, fue Lochner v. New York de 1905, en donde la Corte anuló una ley de ese Estado que limitaba la jornada de trabajo a diez horas diarias, con lo cual la jurisprudencia dio preferencia al liberalismo económico sobre los criterios de las mayorías, el pluralismo económico y la búsqueda de la igualdad social. En esa época, el activismo judicial de dicho tribunal en materia económica se acompañó de una pasividad y complacencia sorprendentes en materia de eventuales violaciones a los derechos civiles. Así, mientras anulaba las leyes de intervención económica, por supuestamente afectar la libertad contractual, la Corte Suprema defendía la constitucionalidad de las leyes que establecían la segregación racial en el sur de Estados Unidos, por cuanto consideraba que éstas no desconocían la igualdad, en virtud de la tristemente célebre doctrina de “separados pero iguales”, desarrollada en el caso Plessy v. Ferguson de 1896. Y eso que Estados Unidos había vivido una guerra civil que estuvo en gran parte motivada por la idea de abolir la esclavitud y lograr una mayor igualdad entre las razas. No siempre los tribunales constitucionales han sido entonces paladines de la justicia, por lo cual, los ciudadanos no pueden depositar ciegamente en ellos toda su confianza para la construcción de un mundo justo. Es Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


más, muchos analistas consideran que los jueces en general, y en especial los tribunales constitucionales, pueden ser muy poderosos para bloquear, de manera durable, las tentativas de progreso social, mientras que su eficacia para producir reformas emancipatorias es muy limitada (Rosenber, 1993: 5 y ss, y 336 y ss). En ese mismo orden de ideas, también creo que los críticos aciertan en señalar que una judicialización excesiva de la política económica, y de la política en general, puede ser muy negativa para la dinámica democrática y para el propio aparato judicial, pues no sólo puede generar un exceso de expectativas en las posibilidades de que unos tribunales providenciales materialicen la justicia social sino que, además, acentúa la desmovilización ciudadana. Y ambas cosas son perjudiciales para la administración de justicia y el desarrollo democrático, de suerte que las victorias democráticas de los movimientos progresistas ante la justicia constitucional terminan por ser muchas veces ilusorias, pues la decisión judicial conduce a la pasividad ciudadana, y los tribunales no tienen los medios necesarios para poner en marcha las reformas sociales. Los riesgos de un gobierno de los jueces, en especial en el ámbito económico, y sus efectos perversos sobre el desarrollo, la democracia y la legitimidad de la constitución, no son entonces meramente hipotéticos, por lo cual muchos países han tendido a limitar el papel de la justicia constitucional en este campo. Así, en Estados Unidos, en los años treinta, luego de vigorosas críticas por parte de la opinión pública y de amenazas del presidente Roosevelt de modificar la composición de la Corte Suprema, ese tribunal varió, a partir del caso West Coast Hotel Co v. Parrish de 1937, su jurisprudencia en materia de libertad contractual y reconoció la posibilidad que tenían las mayorías democráticas de establecer normas diversas para la intervención estatal en los procesos económicos. En la práctica, después de esa verdadera “revolución constitucional”, como la denominan algunos autores, la Corte Suprema asumió entonces los criterios del juez Oliver Holmes, quien en su célebre voto disidente en el caso Lochner de 1905, había indicado que “la constitución no pretende adoptar una particular teoría económica, sea ésta paternalista, o de una relación orgánica entre los ciudadanos y el Estado, o del laissez faire“. Según Holmes, la función de un juez constitucional no es determinar la corrección de una determinada política o doctrina económica pues, en una democracia, las mayorías tienen derecho a experimentar y a convertir sus opiniones económicas en ley, y las constituciones están hechas para personas con puntos de vista muy diferentes. A partir de esa sentencia, la Corte Suprema de Estados Unidos se ha abstenido, casi totalmente, de cuestionar las políticas económicas de los órganos políticos. Igualmente, y tal vez orientada por esa evolución estadounidense, la doctrina y la jurisprudencia constitucionales alemanas consideran que la Carta de Bonn es “neutra” desde el punto de vista económico, a fin de permitir al legislador que elabore la estrategia de desarrollo que a su juicio sea la más adecuada. Por ello, el control ejercido por el Tribunal Constitucional sobre la orientación de esas políticas ha sido Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

326


muy escaso (Papier, 1996: 561 y ss). En España, también el sector mayoritario de la doctrina, y las orientaciones básicas de la jurisprudencia constitucional, consideran que la Constitución de 1978 no incorpora un modelo económico específico sino que es un texto abierto en esta materia, por lo cual son posibles políticas distintas, e incluso contradictorias (Asenjo, 1984; Bassols, 1985). Existen pues críticas poderosas a la intervención de los tribunales constitucionales en la economía. ¿Significa lo anterior que debemos entonces suprimir a la Corte Constitucional colombiana cualquier posibilidad de entrar a examinar la legitimidad de las decisiones de política económica, tal y como lo han sugerido algunos representantes gremiales?4 ¿O que esta competencia debería estar radicada en una sala económica especial, como lo han planteado otros críticos? No lo creo, pues las objeciones anteriores, a pesar de que son relevantes, y no pueden ser ignoradas, no son contundentes, como intentaré mostrarlo a continuación.

LA INCAPACIDAD TÉCNICA DE LOS JUECES CONSTITUCIONALES Comencemos entonces con las críticas sobre la incapacidad técnica de los tribunales constitucionales para decidir asuntos económicos, pues creo que son las más fáciles de responder, a pesar de que pueden ser aparentemente las más efectistas. Así, el argumento sobre la falta de conocimientos económicos de los jueces es fácilmente rebatible, pues en derecho existen los peritos, las audiencias y los conceptos técnicos, precisamente para que los tribunales se familiaricen con los alcances de los temas que no conocen, sean éstos económicos o de otra naturaleza. Y si se acepta que un juez puede decidir un homicidio con base en un concepto médico, o un asunto contractual a partir de un peritazgo arquitectónico o químico, o una discusión sobre derechos de las comunidades indígenas tomando en cuenta análisis antropológicos, ¿por qué no podrá pronunciarse sobre un asunto financiero o sobre una política macroeconómica? ¿Cuál es la especial dificultad de la ciencia económica frente a otras disciplinas, igualmente complejas, como la medicina, la ingeniería o la antropología? No parece que exista, como lo demuestran los permanentes pronunciamientos de los jueces y tribunales en otros países sobre complejas materias económicas. Así, si quisiéramos un ejemplo reciente, bastaría recordar la decisión, en noviembre de 1999, en Estados Unidos, del juez federal Thomas Penfield Jackson, quien señaló que la empresa Microsoft, del poderoso Bill Gates, tiene un control monopólico de los sistemas operativos y ha abusado de ellos en perjuicio de los consumidores. Esta intervención judicial podría 4

Así, según Jorge Humberto Botero, presidente de Asobancaria, es necesario “adoptar un modelo que limite ese superpoder que hoy tienen los magistrados y que amenaza el normal curso de la economía nacional“ (El Espectador, julio 6 de 1999).



llevar al fraccionamiento obligado de la más poderosa empresa del mundo, en el más estratégico de los sectores, como es la informática y la internet.5 Con todo, podría objetarse que el anterior ejemplo no es relevante, ya que en ese caso, el juez no retiró del ordenamiento jurídico una disposición legal de contenido económico, sino que se limitó a aplicar sus mandatos, mientras que las críticas a la Corte derivan de que ésta ha anulado, o incluso modificado, el alcance de las políticas económicas y de las normas financieras aprobadas por el Congreso o por el gobierno. Pero ese reparo tampoco es admisible, por cuanto en derecho comparado no es inusual que los jueces constitucionales controlen las leyes de contenido económico. En este campo, el ejemplo tal vez más impactante es el Tribunal de las Comunidades Europeas de Luxemburgo, que tiene como uno de sus cometidos esenciales la tarea de controlar que las legislaciones de los países de la Comunidad, y las decisiones de los jueces nacionales, se adecuen a las normas comunitarias, las cuales han tenido esencialmente un contenido económico. Ese tribunal puede entonces ser caracterizado como una especie de Corte Económica Internacional. 6 Pero el anterior no es el único caso de una incidencia decisiva de los jueces en asuntos económicos complejos y de gran trascendencia. Así, el Tribunal Constitucional Español, por ejemplo, en la sentencia 103 de 1983, consideró que era contrario a la Constitución un modelo de seguridad social basado en la compensación del daño, y lo sustituyó por uno fundado en la protección frente a la necesidad o la pobreza económica (Prieto Sanchís, 1995:40). Por su parte, el Consejo Constitucional en Francia, uno de los países más temerosos al “gobierno de los jueces”, tuvo una intervención importante en el control de las nacionalizaciones adelantas por el gobierno socialista en 1981, pues en la sentencia del 16 de enero de 1982 declaró la inconstitucionalidad de las normas que regulaban el cálculo de las indemnizaciones, por desconocer el derecho de propiedad (Falcon, 1990: 51). Igualmente, el tribunal constitucional austriaco, en sentencia del 24 de enero de 1997 anuló, por violar la igualdad, una norma que obligaba a ciertas sociedades a realizar pagos anticipados en relación con el impuesto de sociedades. Los efectos fiscales de esa sentencia para solo 1996 fueron de casi 400 millones de chelines y, según los analistas, “las repercusiones indirectas que las consideraciones de la sentencia en relación con el principio de igualdad pueden tener en la promulgación de nuevas leyes tributarias no pueden ser estimadas ni siquiera aproximadamente” (Schaffer, 5

Ver al respecto la edición de Time del 12 de noviembre de 1999, pp. 5 y ss. Ver igualmente Time, mayo 5 de 2000, en donde se evalúan los distintos posibles desarrollos prácticos de este caso.

6

Retomo ese ejemplo de la charla dictada en la Universidad de los Andes, el 23 de marzo de 1999, por Manuel José Cepeda sobre temas relacionados con el control judicial de la actividad económica.


328


1998: 44). ¿Podemos entonces seguir sosteniendo que el mundo de la economía y de los negocios no debe estar contaminado por el derecho constitucional y por las decisiones judiciales? Además, el argumento de la falta de conocimientos económicos por parte de los jueces conduce a resultados antidemocráticos, pues tampoco los parlamentarios ni los ciudadanos suelen ser peritos en esta materia. ¿Significa entonces que las decisiones macroeconómicas deben ser sustraídas del debate ciudadano y radicadas en el cuerpo selecto de los sabios que conocen de estas materias, como el FMI o el Banco de la República? No parece tampoco razonable. En síntesis, es cierto que la teoría económica no siempre es un asunto fácil, ya que las dinámicas sectoriales y los procesos macroeconómicos a veces son muy complejos, y su lógica puede incluso vulnerar el sentido común. Así, para quien no ha trabajado mínimamente esas materias, puede parecer incomprensible que un hecho aparentemente afortunado para un país –como puede ser el descubrimiento de enormes reservas petroleras– pueda tener efectos negativos en virtud de la llamada “enfermedad holandesa”, que tiende a generar economías rentistas y a afectar desfavorablemente al sector industrial nacional. Es cierto también que las explicaciones de algunos economistas complican, más allá de lo necesario, la presentación de esos fenómenos. Sin embargo, eso no significa que los mecanismos económicos sean incomprensibles, puesto que un buen concepto académico permite que una persona razonable –como se espera que sean los jueces– entienda la dinámica básica de esos procesos. Así, volviendo a nuestro ejemplo de la “enfermedad holandesa”, no se necesita ser Einstein para entender que un incremento súbito y masivo de las exportaciones de petróleo, que no sea adecuadamente controlado por las autoridades económicas, genera un ingreso considerable de divisas, que tiende a sobrevaluar la moneda local, lo cual favorece las importaciones y disminuye la competividad de las exportaciones nacionales, y puede por ende tener efectos negativos para la industria nacional que trabaja en bienes “transables”, esto es, vinculados al mercado internacional. Es pues válido exigir de los jueces que tomen en cuenta los conocimientos especializados de las materias sobre las cuales van a tomar una decisión. Pero una cosa es exigir esa consulta a expertos, y otra muy diferente es sostener que los jueces sólo pueden decidir en las materias en que sean ellos mismos especialistas, por lo cual la Corte Constitucional colombiana no puede conocer de asuntos económicos y debería existir una sala económica para esas materias. Si esa crítica fuera válida, entonces debería también ponerse en funcionamiento una “sala médica” para estudiar los derechos de los pacientes, una “sala antropológica” para decidir los casos de comunidades indígenas, e incluso, como dijo irónicamente en una entrevista radial uno de los magistrados de la Corte Constitucional, una “sala cuna” para analizar los casos de los derechos de los niños. Esa fragmentación de la justicia constitucional aumentaría considerablemente la inseguridad jurídica, pues no existiría un órgano de cierre, con la facultad de unificar la interpretación de la Constitución. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


Por último, conviene destacar que el control constitucional de las políticas económicas puede tener efectos positivos en términos de transparencia de las políticas públicas, pues el debate judicial obliga a quienes toman determinadas decisiones a defenderlas en un lenguaje que sea accesible a quien es lego en la materia, ya que deben explicar y convencer a los jueces de la legitimidad constitucional de las estrategias económicas. De esa manera, la población tiene también oportunidad de entender mejor cuáles son las razones éticas, políticas y económicas que justifican determinadas decisiones públicas, lo cual estimula la democracia, pues incrementa el control ciudadano a las autoridades y alimenta el debate y la deliberación política.

EL “POPULISMO” Y LA INSENSIBILIDAD DE LOS JUECES FRENTE A LAS CONSECUENCIAS DE SUS DECISIONES Las objeciones por la falta de conocimientos económicos de los tribunales no son entonces convincentes. En ese mismo contexto, la crítica basada en la falta de sensibilidad de los jueces por las consecuencias financieras de sus fallos es en parte válida, pero insuficiente, pues desconoce ciertas particularidades de la función judicial y el papel del derecho en una sociedad democrática. Así, es indudable que una decisión judicial deja de ser adecuada, por bien fundamentada que se encuentre a nivel normativo, si tiene resultados catastróficos en la práctica. Los buenos jueces no pueden entonces ignorar totalmente los posibles efectos de sus decisiones, por lo cual, en todos los campos, y en especial en materia económica, es razonable que los tribunales presten consideración a las posibles consecuencias de optar por una u otra determinación. Y tal fue precisamente la razón por la cual la sentencia C-700 de 1999 decidió mantener por algunos meses el sistema UPAC, a pesar de considerar que era inconstitucional, con el fin de evitar vacíos normativos capaces de generar graves traumatismos económicos. Dijo entonces la Corte que era necesario consagrar un plazo para permitir que la ley “establezca las directrices necesarias para la instauración del sistema que haya de sustituir al denominado UPAC, sin que exista un vacío inmediato, por falta de normatividad aplicable”. Sin embargo, esa prudencia judicial de la Corte Constitucional fue criticada por ciertos comentaristas, e incluso por algunos de los magistrados que aclararon su voto, quienes consideraron que era lógicamente inconsistente, y contrario a sus funciones, que la Corte decidiera mantener en el ordenamiento una disposición que era inconstitucional, por lo cual la sentencia debió declarar su inexequibilidad, sin importar las consecuencias. Como vemos, si la Corte declara la inmediata inconstitucionalidad de una norma económica, entonces se la critica por no tener en cuenta los efectos de esa decisión; pero si, debido a las consecuencias traumáticas de una inexequibilidad inmediata, la Corte decide mantener temporalmente en el ordenamiento una disposiIndependencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

330


ción, que ha constatado que es inconstitucional, se la cuestiona por no cumplir sus funciones de guardiana de la supremacía de la constitución. Como dice el dicho, “palo porque bogas y palo porque no bogas”. 7

7

Ver por ejemplo el artículo de Alfonso López Michelsen en El Tiempo, el 3 de octubre de 1999, en donde afirma que “mal puede la Corte mantener la vigencia de una disposición inconstitucional, cuando su misión es la guarda de la Constitución y, precisamente, si hay determinación, es sobre por cuál de los dos conceptos se opta: si la ley es inconstitucional, para no aplicarla, o si es constitucional, para mantenerla.“ En el mismo sentido, ver la aclaración de voto de los magistrados Alfredo Beltrán y José Gregorio Hernández a esa sentencia C-700 de 1999, en donde arguyen que “riñe con la lógica jurídica que lo que es inconstitucional prolongue su existencia en el tiempo con posterioridad al fallo en el que así se declara por esta Corporación.“ A pesar de su aparente fuerza, estas críticas son infundadas y desconocen el derecho constitucional contemporáneo, que admite las constitucionalides temporales, o lo que es lo mismo, las inconstitucionalidades diferidas. Además, estas objeciones se basan en una confusión conceptual. Una cosa es que el juez constitucional precise si una norma legal viola o no la constitución, que es un acto de conocimiento, y otra que decida declarar su inexequibilidad, anularla, o retirarla del ordenamiento, que es una decisión. Como dirían algunos filósofos, como Austin, la constatación de la contradicción entre la ley y la constitución es un acto en donde el lenguaje juega una función puramente descriptiva, mientras que en la declaración de inexequibilidad estamos frente a un acto “performativo“, pues el juez transforma el mundo jurídico con su pronunciamiento. Por ende, no existe ninguna contradicción en que un juez constitucional constate la incompatibilidad de la disposición acusada con la constitución, pero decida no anularla, como lo ha hecho, en innumerables ocasiones, el Tribunal Constitucional alemán, quien precisamente distingue entre la verificación de la contradicción de una ley con la constitución, o “inconstitucionalidad simple“ , y la decisión de anularla (Schlaich,1992: 192 y ss). ¿Y por qué recurre el tribunal alemán a esa distinción? Precisamente para tener en cuenta los efectos de las sentencias, pues ¿qué sucede si el juez constitucional concluye que una norma es inconstitucional, pero su anulación inmediata genera una situación peor, desde el punto de vista de los valores constitucionales, que preservar la disposición en el ordenamiento? ¿Debe el tribunal anular la norma, a pesar de esos efectos de la decisión? No es razonable, pues estaría generando una situación constitucionalmente más crítica. ¿Debe entonces declararla constitucional? No es procedente pues la norma es en sí misma inconstitucional. En tales casos, la única alternativa parece ser la constitucionalidad temporal, o la inconstitucionalidad diferida, a fin de permitir que el legislador modifique, en un plazo prudencial, la disposición inconstitucional. Por ello, en la sentencia C-221 de 1997, en donde estudió in extenso los fundamentos y la necesidad de este tipo de sentencias, la Corte concluyó que esa situación explica “la aparente paradoja de que la Corte constate la inconstitucionalidad material de una norma pero decida mantener su vigencia, ya que en estos casos resulta todavía más inconstitucional la expulsión de la disposición acusada del ordenamiento por los graves efectos que ella acarrea sobre otros principios constitucionales“.



Es pues válido que se exija de los jueces una cierta valoración de los eventuales efectos de las sentencias. Sin embargo, en un régimen que reconoce los derechos de la persona, una cierta insensibilidad de los jueces por las consecuencias –financieras o políticas– de sus decisiones es también recomendable, pues implica que existe una autoridad estatal –el juez– que estará dispuesta a proteger ciertos valores, sin importar que su decisión sea impopular o cueste mucho al erario público. En eso consiste precisamente la independencia judicial, que es una de las grandes conquistas del Estado de derecho. O imaginen ustedes en qué quedarían los derechos humanos, si los jueces se abstuvieran de proteger al inocente, por el temor a las reacciones sociales por un fallo absolutorio, o de condenar al Estado por el daño ocasionado por sus agentes, por los efectos financieros negativos de esa decisión sobre el equilibrio fiscal. El siguiente es un ejemplo, entre muchos otros, ilustrativo de las bondades que significa para el Estado democrático que los jueces tengan una cierta insensibilidad financiera: en Estados Unidos, en numerosas oportunidades, los jueces y tribunales han decretado órdenes para mejorar las condiciones de las prisiones a fin de que éstas se adecuen a estándares mínimos de dignidad humana. Esa intervención judicial, a pesar de que supone un gasto público considerable, ha sido considerada necesaria, por cuanto la sociedad y el sistema político no parecen desvelarse mucho por la suerte de los presos, quienes carecen de voto, son políticamente impopulares y son vistos como una amenaza para la sociedad. ¿Quién podría entonces interesarse en su suerte? En tal contexto, como lo señaló el juez Brennan de la Corte Suprema de ese país, “las cortes han emergido como una fuerza crítica detrás de los esfuerzos para mejorar condiciones inhumanas”. ¿Y por qué ese papel? La respuesta de Brennan es ilustrativa: “aisladas, como están, de las presiones políticas, e investidas con el deber de aplicar la Constitución, las cortes están en la mejor posición para insisitr en que las condiciones inconstitucionales sean remediadas, incluso si el costo financiero es significativo.”8 Lo anterior muestra que si los jueces decidieran exclusivamente tomando en cuenta las consecuencias eventuales de su determinación, entonces dejarían de ser jueces independientes para convertirse en órganos políticos, y el derecho perdería todo su sentido como instancia normativa de cohesión social. En efecto, defender que los jueces tomen sus decisiones con criterios puramente “consecuencialistas“, esto es, basados únicamente en los eventuales efectos del fallo, puede conducir a una politización extrema de la administración de justicia, con graves efectos sobre la seguridad jurídica y sobre los derechos individuales, por las siguientes tres razones: de un lado, como lo sabe cualquier sociólogo o economista 8

Ver su voto concurrente en el caso Rhodes v. Chapman, 452 U.S. 337 (1981). En ese voto, Brennan relata las condiciones inhumanas de muchas prisiones estadounidenses, y los esfuerzos judiciales por mejorar esas condiciones.


332


que haya estudiado un poco el tema, conocer con precisión los efectos sociales de una decisión judicial es, en muchos casos, no sólo una labor muy ardua, sino que conduce a conclusiones encontradas entre los investigadores. Así, y retomando el ejemplo del fallo del juez federal Jackson sobre Microsoft, muchos economistas están en desacuerdo sobre su impacto en los consumidores; para algunos, esa decisión estimula la competencia y debería entonces favorecer a los usuarios por la disminución de precios y la oferta de productos diversificados, mientras que otros argumentan que el dominio del mercado de Microsoft había tenido un efecto positivo, ya que había logrado estandarizar los sistemas operativos de las computadoras. Por ende, si las ciencias sociales empíricas no logran ponerse de acuerdo sobre qué podría suceder si un funcionario judicial falla de determinada manera, entonces ¿qué puede hacer el juez que quiera decidir con base en las consecuencias sino basarse en una evaluación subjetiva de lo que pueda acontecer? Por ello, Niklas Luhman ha criticado vigorosamente esta orientación consecuencialista, pues considera que conduce “hacia una sociologización masiva e irreflexiva de la aplicación del derecho, sin que la propia sociología proporcione instrumentos o teorías para ello” (Luhman, 1993:16). De otro lado, incluso si lográramos determinar con precisión las consecuencias de la decisión, de todos modos el grado de subjetividad judicial sería muy importante ya que, salvo en el mundo ideal de los óptimos paretianos, toda sentencia favorece unos intereses, mientras que afecta negativamente a otras personas. En tales condiciones, ¿cuál es la decisión óptima? No es posible determinarlo sin que exista un juicio de valor, explícito o implícito, sobre cuáles de esos intereses ameritan mayor protección judicial, en el balance global de pérdidas y ganancias. Con todo, ciertos economistas podrían argumentar que las anteriores objeciones no son válidas, por cuanto en muchos casos existe un amplio consenso académico sobre los posibles efectos de una decisión, y el análisis económico ha ideado herramientas que permiten evaluar si un determinado resultado es mejor que otro, incluso en aquellos eventos en donde hay ganadores y perdedores, por lo cual podría haber análisis consecuencialistas objetivos. Por ejemplo, conforme al llamado criterio Kaldor-Hicks, el paso de la situación A a la B implica un beneficio social, incluso si ha habido personas negativamente afectadas por el cambio, siempre y cuando aquellos que se beneficiaron de la modificación sean potencialmente capaces de compensar a aquellos que fueron perjudicados. Sin embargo, incluso esa metodología más sofisticada no evita los juicios de valor, pues se basa en la capacidad de pago de los sujetos, sin tomar en cuenta los problemas de equidad, con lo cual se introducen distorsiones notables. Así, que A “desee” pagar una cantidad mayor que B por un objeto X no significa que obligatoriamente produzca mayor bienestar social que el objeto quede en manos de A. Puede suceder simplemente que A tiene mucha mayor capacidad de pago que B, y por eso puede Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


pagar más por el objeto X, aunque B requiera más de él objetivamente.9 Por eso creo que Guido Calabresi, considerado como uno de los fundadores del llamado análisis económico del derecho, tiene razón cuando concluye que una evaluación puramente consecuencialista de una decisión jurídica, basada en la maximización de la riqueza, no puede ser éticamente neutral.10 Fuera de lo anterior, una actitud consecuencialista de los jueces plantea el riesgo de que el sistema jurídico se oriente con criterios puramente utilitarios. Ahora bien, la concepción utilitaria es, para determinadas disputas, una perspectiva interesante de análisis y evaluación, pero en materia de derechos individuales es peligrosa, pues puede conducir a una disolución de esos derechos, a fin de favorecer la consecución de objetivos colectivos que incrementen el bienestar general. Así, con criterios utilitarios, eventualmente habría que considerar correcta la decisión del juez que decide aceptar la tortura de un detenido, por cuanto de esa manera la policía logró desarticular una peligrosa banda de secuestradores, pues el sufrimiento que hubieran podido ocasionar esos delincuentes compensa el dolor ocasionado por el Estado al detenido. Es obvio que esa conclusión resulta inaceptable en una democracia constitucional fundada en la dignidad humana.11 Una rama judicial puramente consecuencialista deja entonces de ser una administración de justicia centrada en la protección de derechos y en la aplicación de normas, pues deviene en un órgano puramente político, que para decidir evalúa y clasifica intereses, conforme a valoraciones subjetivas. Es precisamente para evitar esa disolución del sistema jurídico que la democracia postula que los jueces deben decidir con base en las pautas normativas del ordenamiento jurídico, pues sólo así se logra una cierta seguridad jurídica. Como dice sugestivamente Luhman, el “ciudadano tiene que prever las decisiones del sistema jurídico. Precisamente por eso la decisión de este sistema jurídico no puede basarse 9

Un ejemplo elemental ilustra esa paradoja. Supongamos, siguiendo un ejemplo de ese autor, que dos personas, una rica y otra pobre, quieren una botella de leche. El pobre la desea desesperadamente y está dispuesto a entregar su último dólar por ella. El rico no desea tomarse la lecha pero le parece divertido mirar qué efectos produce la caída de ese líquido en un charco, y por ese gusto estaría dispuesto a pagar dos dólares. Conforme a los criterios Kaldor-Hicks, produce más bienestar que el rico acceda a la leche (Harrison, 1995: 34).

10

En este punto, Calabresi se distancia considerablemente de otro de los representantes de este movimiento, el juez Richard Posner, quien defiende la supuesta neutralidad valorativa del análisis económico del derecho, en la medida en que éste se funda en la “ciencia“ económica. Calabresi objeta que la comparación ética es inevitable, pues la “identidad y el mérito de los ganadores y perdedores se hace esencial“ (Hierro, 1994: 15-16).

11

Sobre las críticas al utilitarismo y la defensa de un razonamiento fundado en derechos, la “teoría de la justicia“ de Rawls y “los derechos en serio“ de Dworkin siguen siendo obras ineludibles.


334


a su vez tan sólo en la previsión de sus propias consecuencias. Esto obligaría al ciudadano a prever las previsiones” (Luhman, 1993: 68). Resulta entonces, por lo menos extraño, que muchos economistas que critican la inseguridad jurídica provocada por la Corte Constitucional, tiendan a creer que la solución es que la jurisprudencia tome más en serio los efectos financieros y sociales de los fallos, cuando es muy posible que ese tipo de práctica judicial sea menos segura jurídicamente. Para formularlo de manera paradójica, un análisis consecuencialista parece llevar a la conclusión de que lo mejor es que los jueces no sean consecuencialistas. En tales condiciones, para que el derecho pueda normativamente regular la vida en sociedad, es necesario que existan órganos judiciales dispuestos a aplicar sus mandatos; por ello, lo propio de un juez es que debe decidir primariamente conforme al derecho vigente, y no de acuerdo con un cálculo consecuencial sobre los efectos de su decisión. Esto no excluye una cierta valoración de esos efectos, pero ésta no puede convertirse en el elemento decisivo para la solución de las controversias judiciales. En ese sentido son relevantes las palabras del Tribunal Europeo de Justicia, en la sentencia del 15 de diciembre de 1995, cuando rechazó la solicitud de una de las partes en el proceso, la cual había pedido que no se tomara una determinada decisión, por los graves efectos económicos que ésta tendría. Dijo entonces esa corporación judicial que “las consecuencias prácticas de cualquier decisión jurisdiccional deben sopesarse cuidadosamente” pero que “no puede llegarse hasta el punto de distorsionar la objetividad del Derecho y poner en peligro su aplicación futura por causa de las repercusiones que puede tener una resolución judicial. Como máximo, tales repercusiones podrían ser tenidas en cuenta para decidir, en su caso, si procede, con carácter excepcional, limitar los efectos de una sentencia en el tiempo”. En síntesis, los jueces no pueden ignorar totalmente los efectos de sus decisiones, pues la actitud de que se debe hacer justicia aunque perezca el mundo no parece razonable en una democracia. Por ello, es necesario que los tribunales constitucionales consulten y escuchen a los expertos y peritos en estas materias y, de ser posible, que cuenten incluso con equipos técnicos capacitados de economistas, que puedan asesorarlos de manera imparcial. Y lo cierto es que en la práctica, la Corte Constitucional colombiana ha tratado de avanzar en ambas direcciones, y no sólo en el campo económico sino en muchos otros temas, como lo muestran numerosas sentencias en donde ha tomado decisiones basándose en amplias consultas a los expertos, y en donde ha evaluado cuidadosamente las eventuales consecuencias de su determinación.12 Sin embargo, los cálculos consecuenciales, de tipo puramente económico y sociológico, no pueden ser el criterio esencial de la decisión judicial. En ese contexto, la distinción propuesta por Amartya Sen entre un análisis que sea “sensible a las consecuencias” y un análisis “totalmente consecuencialista” resulta muy sugestiva, pues uno de los retos más difíciles e interesantes de una buena dogmática constitucional es incorporar esa dimensión consecuencial, a fin de construir argumentaciones Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


que sean sensibles a las consecuencias, sin que el derecho se disuelva en un puro cálculo pragmático de los eventuales efectos financieros y sociales de las sentencias (Sen, 1985:136). Y es obvio que éste es un terreno en donde el trabajo interdisciplinario entre juristas y economistas puede ofrecer resultados fecundos, que mejoren la calidad de la argumentación constitucional. Por todo lo anterior, la acusación de parte de los órganos de dirección económica y de algunos gremios de la producción de que el tribunal constitucional no debe participar en las controversias económicas, porque no comprende la dinámica económica, no deja de evocar el reproche clásico de muchos policías contra los jueces, según el cual, los funcionarios judiciales no deberían inspeccionar la acción policial, porque no comprenden verdaderamente qué es luchar contra la delincuencia. En ambos casos, pareciera que la motivación subyacente es eliminar los controles judiciales a esas actividades. Esto nos lleva pues a estudiar otra objeción contra el control constitucional de la economía, y es la siguiente: ¿qué tan legítima es esa intervención judicial en una democracia?

SOBRE EL CARÁCTER ANTIDEMOCRÁTICO DEL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LOS PROCESOS ECONÓMICOS Las críticas sobre el carácter antidemocrático del control constitucional de las decisiones económicas de los órganos legislativos son mucho más profundas y difíciles de responder, ya que remiten a discusiones filosóficas y jurídicas muy complejas. En efecto, esta objeción se funda, en el fondo, en una aplicación, al campo económico, de la llamada “dificultad contramayoritaria”, según la sugestiva expresión de Bickel, con la cual se ha querido impugnar la legitimidad del control constitucional en todos los campos (Bickel, 1986). Este cuestionamiento podría ser formulado así: ¿cómo es po12

Ver por ejemplo la sentencia C-320 de 1997, fundamentos 15 y 16, en donde la Corte evaluó las consecuencias eventuales de su decisión de limitar el alcance del “pase“, o los derechos deportivos. Sobre consultas a expertos, ver la sentencia SU510 de 1998, relativa a un conflicto entre libertad religiosa y autonomía cultural de la comunidad arhuaca, en donde la Corte consultó una gran cantidad de expertos en el tema. Igualmente, la sentencia SU-337 de 1999, sobre consentimiento informado en casos de hermafroditismo o ambigüedad genital, en donde la Corte consultó a los principales expertos nacionales e internacionales sobre este tema. Y en el tema económico, ver la sentencia C-481 de 1999, sobre el alcance de la autonomía del Banco de la República, en donde la Corte consultó a numerosos expertos y examinó la principal literatura económica sobre la materia, al punto de que, según el prestigioso economista Jorge Iván González, esa sentencia es “una pieza maestra de análisis de las interacciones macro de la política económica“, que debería incluirse en “los cursos de macroeconomía aplicada“, ya que “resume muy bien el debate nacional e internacional sobre la forma como la actividad monetaria afecta la actividad real“ (González,1999: 133-134).


336


sible aceptar que en una democracia unas pocas personas, que no fueron electas popularmente, sean capaces de anular las decisiones tomadas por los representantes del pueblo? ¿Es acaso compatible el control constitucional con el principio de mayoría, que es el fundamento democrático de un régimen democrático? O, por el contrario, ¿no implica ese poder exhorbitante del tribunal constitucional la incorporación, en nuestras constituciones, de un elemento aristocrático que es incompatible con el principio democrático? Resulta ingenuo intentar resolver, en unos pocos párrafos, estos arduos interrogantes, que han dado lugar al desarrollo de algunas de las reflexiones más profundas e interesantes en teoría constitucional (Hart, 1982; Elster y Slagstrad, 1988; Capelletti, 1984; Nino, 1997, García de Enterría, 1985; Gargarella, 1996). Además, no es procedente entrar de lleno en estas discusiones, pues en la actualidad no se está cuestionando el control constitucional en general –o al menos eso parece– sino únicamente la intervención de la Corte y de los jueces de tutela en el ámbito económico. Sin embargo, no es tampoco posible dejar de lado esta discusión, pues si en general el control judicial de constitucionalidad es antidemocrático, entonces también es ilegítimo en relación con las políticas económicas. Por ello, lo que haré será intentar resumir brevemente las justificaciones más lúcidas del control constitucional, para luego examinar si existen especificidades en el ámbito económico que expliquen la exclusión de la intervención de los jueces constitucionales en tales esferas. La llamada “dificultad contramayoritaria” y una defensa democrática del control constitucional13

Existen tres justificaciones clásicas del control constitucional que fueron formuladas desde los orígenes de esta institución, en el Federalista No. 78 de Hamilton y en la célebre sentencia de la Corte Suprema de Estados Unidos Marbury v. Madison de 1803, y que fueron retomadas posteriormente por otros autores como Hans Kelsen. De un lado, estos textos argumentan que si la constitución es una norma suprema, o una ley fundamental, entonces alguien debe garantizar que las normas de inferior jerarquía no la desconozcan; y ese papel sólo lo pueden jugar los jueces, o un tribunal constitucional, y no el legislador, ni el jefe de Estado, por cuanto la constitución busca precisamente limitar a los órganos políticos y en especial al Congreso. De otro lado, y directamente ligado a lo anterior, esa supremacía de la constitución es considerada necesaria para asegurar un gobierno limitado y no arbitrario, pues si no existiera, o no fuera una norma suprema, el parlamento podría hacer lo que quisiera, lo cual pone en riesgo los derechos de la persona. Y, en tercer término, la constitución contiene los 13

En este aparte me baso en los textos citados en la nota anterior, y en especial en los trabajos de Nino, aunque no los citaré sistemáticamente para evitar que la exposición sea demasiado engorrosa.



mandatos del pueblo soberano, mientras que los legisladores son simplemente sus representantes. Por ende, el tribunal constitucional, al anular una ley, no está contradiciendo la voluntad popular e imponiendo su criterio sobre los legisladores. Por el contrario, esa anulación lo único que hace es ratificar una voluntad popular superior encarnada en la constitución, la cual prima sobre los deseos de las distintas mayorías históricas. Como dice Hamilton en el Federalista No. 78, la anulación de las leyes por el tribunal constitucional “no supone de ningún modo la superioridad del poder judicial sobre el legislativo. Sólo significa que el poder del pueblo es superior a ambos, y que donde la voluntad de la legislatura, declarada en sus leyes, se encuentra en oposición con la del pueblo, declarada en la Constitución, los jueces deberán gobernarse por esta última antes que por las primeras“. Estas justificaciones tienen elementos válidos y sustanciales, que permiten que sigan siendo importantes. Por ejemplo, es indudable que si asumimos que la Constitución es una norma de superior jerarquía, que vincula al legislador, entonces debe haber un control constitucional por un órgano judicial o semijudicial. Así, según Kelsen, sólo la existencia de un tribunal constitucional con esas características asegura la vinculación del legislador a la constitución pues, como dice el jurista vienés, “no es, pues, con el propio parlamento con quien hay que contar para hacer efectiva su subordinación a la Constitución“, por lo cual hay que concluir que “una constitución que carezca de la garantía de anulabilidad de los actos inconstitucionales no es una Constitución plenamente obligatoria, en sentido técnico“ (Kelsen, 1988: 129 y 150). Sin embargo, un examen crítico muestra que esas justificaciones clásicas son insuficientes. Así, el argumento sobre la fuerza normativa de la constitución y su supremacía no resuelve el problema sino que simplemente lo desplaza, pues inevitablemente surgen nuevos interrogantes: ¿por qué las constituciones deben ser consideradas normas y por qué tienen que tener una fuerza normativa superior a la de las leyes? ¿No es acaso más democrático considerarlas simplemente documentos políticos que guían la acción de los órganos políticos, a fin de permitir que las mayorías puedan gobernar sin ataduras? Por su parte, el argumento relativo al gobierno limitado es también discutible, por cuanto el control judicial de constitucionalidad convierte a los jueces constitucionales en órganos supremos del ordenamiento, ya que son depositarios de la última palabra sobre el alcance de la norma fundamental, con lo cual devienen, en cierta medida, en un órgano jurídicamente infalible. Así, el juez Jackson de la Corte Suprema de Estados Unidos decía explícitamente: “No tenemos la última palabra porque seamos infalibles pero somos infalibles porque tenemos la última palabra”.14 Nuevas preguntas surgen entonces: ¿quién garantiza que el tribunal constitucional no se 14

Ver su voto concurrente en el caso Brown v. Allen, 344 U.S. 443, 540 (1953).


338


desborde a su vez, con lo cual el gobierno deja de ser limitado? ¿Y por qué no considerar que la soberanía del parlamento asegura mejor que el control constitucional los derechos de las personas y el carácter limitado del gobierno? Y si de todos modos va a existir un órgano supremo ¿no es mejor que sea el parlamento, que tiene origen democrático, y no el tribunal constitucional, que carece de esa legitimación? Al fin y al cabo, podría aducir un demócrata: “al menos a los congresistas podemos no reelegirlos, si no nos gusta lo que hacen ¿pero qué podemos hacer con los jueces del tribunal constitucional?” Finalmente, la justificación de Hamilton, basada en la idea de que el juez constitucional se limita a expresar la voluntad del pueblo contenida en la constitución, es cuestionable desde tres puntos de vista: (i) no es históricamente claro que las asambleas que hacen las constituciones sean más democráticas que los congresos que hacen las leyes, ni existe ningún mecanismo que permita concluir que en estas asambleas se manifiesta el pueblo, mientras que en las legislaturas operan únicamente sus representantes; (ii) incluso si aceptáramos que la constitución efectivamente fue obra del pueblo (por ejemplo, porque fue aprobada por un referéndum), ¿cuál es la razón para que generaciones posteriores deban ajustarse a los mandatos de una constitución que no tuvieron la oportunidad de aprobar?; y (iii), la tesis de Hamilton supone que una constitución tiene un sentido inequívoco y no está sujeta a controversias, pues si el texto implica debates hermenéuticos, y existen interpretaciones disímiles y contradictorias sobre su alcance, como suele suceder, entonces resulta difícil sostener que el tribunal constitucional lo único que hace es ejecutar la voluntad popular constituyente. Las defensas clásicas, sin ser irrelevantes, no son concluyentes. Sin embargo, eso no significa que no exista una posibilidad de fundamentar democráticamente el control constitucional, por cuanto existen justificaciones contemporáneas que son mucho más convincentes. Ellas reposan, a mi juicio, sobre dos ideas elementales, pero profundas y complementarias: los “defectos” y las “paradojas” del principio de mayoría, y la importancia de los derechos fundamentales en las sociedades contemporáneas.15 Así, en primer término, la democracia no puede ser concebida simplemente como el gobierno omnímodo de las mayorías, por cuanto esa concepción conduce a una anulación de la propia democracia. En efecto, supongamos que una mayoría política ocasional aprueba una norma en virtud de la cual delega todo el poder en un dictador, o establece que las leyes aprobadas por esa mayoría no podrán ser cambiadas en el futuro. ¿Debemos aceptar esa decisión por ser expresión del principio de mayoría? 15

El lector atento notará que, aunque no sigo literalmente sus textos, mis deudas teóricas con Ely y Nino, y en especial con este último, son enormes. Y es que no pretendo ser original sino simplemente incorporar al debate colombiano unas reflexiones muy sugestivas pero que, infortunadamente, no son suficientemente conocidas en nuestro medio.



No parece posible, por cuanto esa determinación acaba con la operatividad futura de ese principio democrático. Por consiguiente, existen algunas cosas que no pueden ser decididas por el principio de mayoría, pues si lo permitimos, corremos el riesgo de que ese principio se anule a sí mismo, por cuanto una mayoría ocasional trataría de autoperpetuarse en el poder, modificando las reglas de los procesos electorales, o imponiendo el silencio a sus oponentes. Hay pues aspectos que no deben ser debatidos ni decididos en el proceso democrático, por cuanto constituyen las reglas mismas del juego democrático, ya que representan el presupuesto de funcionamiento del principio de mayoría. La democracia y el principio de mayoría, si quieren ser funcionales y perdurar, deben entonces admitir que no deben tocar ciertos temas, a saber: aquellos que definen el proceso democrático. Por ello, como sugiere un analista, si la democracia quiere preservar sus manos –esto es, subsistir como democracia– debe atarse un poco las manos, esto es, aceptar que ciertos asuntos, y en especial las reglas del juego democrático, quedan sustraídas del debate democrático (Holmes, 1998: 232). Y esto es lo que explica los pactos constituyentes, la supremacía de la constitución sobre las leyes ordinarias, así como la legitimidad democrática del control judicial de constitucionalidad. En efecto, estos pactos representan el acuerdo sobre las reglas del juego democrático, y deben tener supremacía sobre las leyes, pues es la única forma de que esas reglas no puedan ser afectadas por el debate democrático ordinario; y, finalmente, para que esas reglas de juego sean respetadas, es necesario que exista un guardián que las haga cumplir. Y como es obvio, ese garante del cumplimiento del juego democrático no puede a su vez pertenecer a las mayorías, pues precisamente pretende controlarlas; debe ser un órgano independiente, esto es, algo parecido a un tribunal constitucional, sin importar el nombre que se le dé. Por ende, si bien no tiene un origen democrático, el juez constitucional cumple un papel democrático esencial pues es el guardián de la continuidad del proceso democrático. La anterior justificación del control constitucional se vincula además a la importancia que tienen los derechos fundamentales en una sociedad democrática. La idea es que muchos de esos derechos son en primer término presupuestos procesales del funcionamiento de la democracia, pues mal podría existir un verdadero debate democrático si no se garantiza la libertad de expresión y de movilización, los derechos de asociación, los derechos políticos, etc. La existencia de esos derechos es pues un elemento esencial para que la democracia pueda realmente ser considerada un régimen en donde los ciudadanos son libres y deliberan para autogobernarse. Pero para que esas personas sean verdaderamente libres, es además necesario asegurarles unas condiciones mínimas de dignidad que les permitan desenvolverse como individuos autónomos. Los derechos fundamentales representan entonces esos bienes que se consideran indispensables para que todas las personas gocen de la dignidad necesaria para ser ciudadanos verdaderamente libres, iguales y autónomos. En esa medida, esos dereIndependencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

340


chos aparecen también como una suerte de presupuestos materiales del régimen democrático, pues sin ciudadanos libres e iguales, mal podríamos hablar de gobierno democrático. Por ende, si los derechos fundamentales son tanto presupuestos procesales como materiales de la democracia, es obvio que estos derechos deben ser garantizados, independientemente de la opinión de las mayorías. Esto explica la sugestiva idea de Ronald Dworkin según la cual, los derechos constitucionales constituyen, en el sentido riguroso del término, cartas de triunfo contra las mayorías y la persecución del bienestar colectivo, pues sólo se puede decir que una persona A tiene derecho a hacer una conducta X si la mayoría no puede evitar que A realice X, aun cuando la mayoría considere que la realización de X disminuye su bienestar (Dworkin, 1984). Es pues lógico que tales derechos sean asegurados por una institución que no pertenezca a las mayorías, como puede ser el tribunal constitucional. En tal contexto, si los derechos fundamentales son, y perdonen la redundancia, fundamentales para la democracia, entonces es obvio que al asegurar su realización, el juez constitucional cumple una función democrática esencial. Las reflexiones precedentes conducen finalmente a otra conclusión, que constituye una tercera justificación del control constitucional, y es la siguiente: la democracia, para que conserve aquellos elementos por los cuales es un régimen digno de ser respetado y obedecido, no puede ser tampoco pensada como un gobierno de las mayorías en beneficio de las mayorías; la democracia utiliza como criterio de decisión el principio mayoritario, por cuanto en materias complejas y en organizaciones numerosas es imposible alcanzar el consenso, que parece ser el único criterio de justicia aceptable en nuestras sociedades pluralistas. El principio de mayoría opera entonces como una especie de consenso imperfecto, y por eso parece el mecanismo más adecuado y justo de decisión. Pero esto no significa que las mayorías que controlan el Parlamento puedan gozar exclusivamente de los beneficios de las políticas que allí se decretan, mientras que descargan sus costos en aquellas minorías que no pueden acceder al poder, puesto que la idea del consenso, que es la que justifica el principio de mayoría, implica que es justa aquella decisión que toma en consideración, de manera imparcial, los intereses de todos los eventuales afectados por esa determinación. La democracia no es entonces una tiranía de la mayoría sino un régimen basado en el principio de mayoría pero que debe procurar satisfacer igualitariamente los intereses de todos. Las mayorías tienen entonces el derecho de optar por determinadas políticas, siempre y cuando esas estrategias tomen en consideración, de manera imparcial, los intereses de todos los gobernados. Por ende, también debe existir un órgano que asegure la imparcialidad de los resultados del proceso democrático. Y, por las mismas razones que señalé, esta institución debe ser independiente de las mayorías, esto es, debe ser algo como un tribunal constitucional. Conforme a lo anterior, y utilizando la terminología sugerida por Luigi Ferrajoli, aunque los tribunales constitucionales carecen de legitimidad democrática Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


formal, pues no tienen origen en la voluntad popular, lo cierto es que gozan de una legitimidad democrática sustancial, en la medida en que aseguran los derechos fundamentales y protegen la continuidad e imparcialidad del proceso democrático (Ferrajoli, 1985: 855 y ss). El control judicial de constitucionalidad tiene entonces una amplia justificación democrática. Esto explicaría que la tendencia dominante a nivel mundial es la existencia de alguna forma de justicia constitucional, en general por medio de la introducción de cortes especializadas en la materia: los tribunales constitucionales.16 Esto no significa, sin embargo, que cualquier intervención del juez constitucional sea legítima, puesto que si desborda estas funciones de protección del proceso democrático y garantía de los derechos humanos, entonces su actividad es cuestionable en términos democráticos. Una cosa es entonces defender democráticamente cierta forma de control judicial de constitucionalidad, que es lo que he intentado hacer en los párrafos precedentes, y otra muy diferente respaldar ciegamente toda intervención de los jueces constitucionales. Una obvia pregunta surge: ¿tiene la regulación de la economía ciertas especificidades que justifican que se excluya al juez constitucional de este campo? La especificidad del ámbito económico y el problema de la “justiciabilidad” de los derechos sociales

Algunos críticos podrían compartir las anteriores consideraciones sobre la legitimidad democrática del control constitucional, pero argüir que en materia económica los tribunales constitucionales no deben intervenir, o al menos deben hacerlo de manera muy prudente y limitada, por cuanto estas decisiones son mucho más delicadas, ya que implican una reorientación del gasto público y de las dinámicas financieras, con consecuencias macroeconómicas que los jueces no pueden prever adecuadamente. Ésta me parece que es, en cierta medida, la posición de Kalmanovitz, quien defiende la labor de la Corte Constitucional en el campo de las libertades individuales y la limitación de los poderes excesivos del Congreso y del presidente, pero cuestiona duramente sus intervenciones en la regulación del sector financiero y la economía (Kalmanovitz,1999: 124). 16

Así, después de la Segunda Guerra Mundial, varias democracias importantes –como Italia y Alemania– adoptaron cortes constitucionales. Luego de la caída de sus dictaduras, en los años setenta, Portugal y España también incorporaron un tribunal constitucional. En los años noventa, una vez caído el comunismo, casi todos los países de Europa oriental introdujeron tribunales constitucionales. Incluso Francia, el país más temeroso del gobierno de los jueces, ha adoptado una forma de justicia constitucional. En África, también algunos países como Surafrica tienen control constitucional. En Asia, la Corte Suprema de India ha ejercido una función esencial como juez constitucional. Y en las Américas, no sólo existen los países con una tradición importante en control constitucional, como Estados Unidos, Colombia, Venezuela y Argentina, sino que en los últimos años otras naciones han adoptado alguna forma de control constitucional, como Costa Rica, Bolivia y Guatemala.


342


Según estas perspectivas, ni siquiera el argumento de los derechos sociales es suficiente, ya que éstos no pueden ser satisfechos de la misma forma que los derechos civiles y políticos, por la sencilla razón de que la realización de los primeros implica, en general, un ordenamiento del gasto público a partir de recursos que no son infinitos, mientras que la protección de los derechos civiles clásicos no implica ese tipo de erogaciones. Por ende, podría continuar la objeción; si la Corte Constitucional decide inaplicar o anular una regulación legal para satisfacer un determinado derecho social, en una situación específica, entonces pueden seguirse varios efectos complejos y delicados: de un lado, si es un caso de tutela y la Corte limita su decisión a la situación particular, y la singulariza, entonces paradójicamente el tribunal constitucional podría estar propiciando una violación al principio de igualdad, ya que sólo gozarían de ese derecho social aquellos peticionarios que tuvieron la suerte de que su tutela fuera seleccionada y decidida por esa corporación judicial, lo cual no parece muy compatible con los valores constitucionales del Estado social de derecho. Si, por el contrario, con el fin de evitar esa afectación de la igualdad, la Corte establece una regla general que cubra todos los casos que tienen ciertas características, que en el fondo es lo jurídicamente correcto, pues los jueces deben fallar guiados por el principio de universalidad que obliga a tratar de la misma manera los casos semejantes, entonces esa decisión puede tener consecuencias financieras y presupuestales muy complejas. Puede ser que la determinación genere desequilibrios en campos que el juez constitucional no podía prever, agudizando por ejemplo una recesión o un déficit fiscal, o que la sentencia sustraiga recursos importantes que estaban destinados a satisfacer otros derechos sociales, con lo cual la determinación del juez constitucional podría convertirse, paradójicamente, en un factor de violación de derechos fundamentales (Alexi, 1989: 214 y ss). Por ejemplo, algunos criticaron la sentencia C-136 de 1999 que extendió el impuesto del dos por mil a las transacciones interbancarias, argumentando que ésta habría obstaculizado el descenso de las tasas de interés, y con ello habría introducido un nuevo factor recesivo en la economía. Otros han criticado las tutelas en donde la Corte ha ordenado medicamentos para ciertas enfermedades catastróficas, por fuera del plan obligatorio de salud, por cuanto esas providencias estarían desequilibrando el sistema de seguridad social, de suerte que, a veces, por atender a uno de esos enfermos, es posible que se deje de vacunar a centenares de niños. Así, según Kalmanovitz, con este tipo de sentencias, “la Corte le está resolviendo el problema a un paciente pero está comprometiendo el derecho a la salud de 12 millones de colombianos que cotizan responsablemente” (Kalmanovitz, 1999: 125). No entro a analizar, por el momento, la validez de estas críticas; simplemente las cito como una ilustración del tipo de objeciones que se formulan a estas decisiones judiciales. Por todo ello, concluirían los críticos, los tribunales constitucionales deben abstenerse de invocar el Estado social de derecho y los derechos sociales para intervenir en los procesos económicos, ya que es imposible satisfacer todos esos derechos Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


al mismo tiempo. Las decisiones sobre asignación y distribución de los recursos económicos, por definición escasos, para la realización de esos derechos debe entonces, según tales enfoques, dejarse a los órganos políticos, no sólo porque ellos tienen la responsabilidad de financiar esas políticas, sino además, porque se adecua más a la filosofía democrática que las mayorías sociales decidan acerca del modelo de desarrollo y adopten las estrategias económicas para lograr la justicia social. Por tales razones, muchos autores importantes, y algunos sistemas constitucionales, han negado una verdadera eficacia jurídica a los derechos sociales. Por ejemplo, en su clásica teoría de la constitución, Carl Schmitt distingue entre los verdaderos derechos fundamentales, que son aquéllos de la tradición liberal, y los derechos sociales, que son a lo sumo mandatos al legislador, pero que no deben ser considerados derechos fundamentales subjetivos, ya que no pueden ser exigidos judicialmente (Schmitt, 1934: 196). Por esas mismas razones, algunas constituciones, como la de India o la de España, no establecen expresamente «derechos sociales», sino que proclaman “principios sociales“, precisamente con el ánimo de evitar que las garantías sociales sean concebidas como derechos subjetivos, que puedan ser invocadas directamente ante los jueces (Bassols, 1985 : 987 y ss). En el mismo sentido, en el debate sobre la reforma a la declaración de derechos en Canadá, en 1992, el llamado “Comité Beaudoin Dobbie” prefirió adoptar una Carta Social basada en una declaración de “compromisos sociales”, en vez de recurrir a una proclamación de derechos sociales justiciables. Las razones invocadas fueron las siguientes: Estos compromisos son, en muchos aspectos, tan importantes para los canadienses como sus derechos y libertades; pero son diferentes. Estos compromisos expresan objetivos, no derechos, y abarcan responsabilidades enormes. Por consiguiente, aunque son materias apropiadas para ser reconocidas en la Constitución, los órganos electos deben conservar la atribución de decidir cómo es la mejor forma de cumplirlos. Creemos que los temas tratados en la Carta Social son resueltos mejor por medios democráticos (Jackman, 1992: 18).

Las anteriores objeciones no son deleznables ya que nadie puede negar las enormes dificultades que plantea la protección judicial de los derechos sociales, debido a su carácter esencialmente “prestacional”, esto es, a que su satisfacción supone una acción estatal, a fin de que la persona pueda acceder a un bien o servicio, como la alimentación, la educación, la salud o la vivienda (Alexi, 1993: 435; Prieto Sanchís, 1995; Canotilho, 1991: 127; Arango, 1997: 63 y ss). Las órdenes judiciales para realizar esos derechos tienen entonces, sin lugar a dudas, efectos complejos sobre las dinámicas económicas, el gasto público y el arbitraje de recursos económicos escasos, en especial en los países del Tercer Mundo, como el nuestro. Sin embargo, el reconocimiento de esa dificultad no implica la consecuencia que algunos intentan extraer, que es negar toda eficacia jurídica o “justiciabilidad” a esos derechos sociales, a fin de concebirlos Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

344


como pautas puramente programáticas que el legislador podría desarrollar, pero que no pueden ser exigidas por la vía judicial. En primer término, sin negar la especificidad de los derechos sociales, es indudable que la oposición entre los derechos civiles, que supuestamente implicarían únicamente abstenciones u obligaciones “negativas” del Estado, y derechos sociales, que implicarían prestaciones “positivas” de las autoridades, debe ser matizada, pues no todos los derechos sociales implican prestaciones positivas para el Estado, ni todos los derechos civiles y políticos únicamente generan deberes de abstención. La situación es más compleja. Muchos derechos sociales no establecen una prestación sino un mandato de respeto de parte de las autoridades, como sucede con el derecho de sindicalización de los trabajadores, que implica ante todo que el Estado no interfiera en el desarrollo de estas asociaciones. Y, más importante aún, la garantía de los derechos civiles supone, en muchos casos, no sólo claras prestaciones positivas, como sucede con el derecho de defensa, que incluye el deber del Estado de suministrar un abogado al acusado pobre sino que, además, la vigencia efectiva de las libertades más clásicas, como la intimidad, requiere que existan unas autoridades policiales y judiciales capaces de amparar a las personas contra las agresiones a sus derechos por parte de los otros ciudadanos. Por ello, como lo han mostrado Sunstein y Holmes, la protección de todos los derechos, incluso de las libertades civiles, tiene costos económicos y supone un arbitraje entre usos alternativos de recursos escasos (Holmes y Sunstein, 1999). Por ende, si el argumento fuera exclusivamente de costos y de ordenamiento de gasto por la vía judicial, entonces habría también que eliminar las decisiones judiciales para amparar los derechos civiles, ya que esas intervenciones también implican, en muchos casos, erogaciones presupuestarias. De otro lado, el argumento sobre la absoluta libertad de los órganos políticos y de las mayorías para optar por cualquier modelo económico se basa, en el fondo, en un deseo de eliminar toda fuerza normativa al contenido social de la Constitución y a los pactos internacionales que reconocen derechos sociales. Y eso es inaceptable ya que, así como no puede existir una verdadera democracia sin una garantía a la libertad de expresión y una protección del debido proceso, la incorporación de los derechos sociales parte del supuesto de que no puede existir una verdadera deliberación democrática si no existe una cierta igualdad social y no se garantiza a las personas al menos una satisfacción básica de sus necesidades. En efecto, ¿quién puede razonablemente negar que la falta de alimentación, salud, vivienda o educación afecta la dignidad humana, y por ende disminuye la capacidad de las personas para ser ciudadanos autónomos? Como lo señaló Rousseau hace más de doscientos años, el ejercicio de la libertad democrática supone un mínimo de igualdad fáctica, a fin de que “ningún ciudadano sea suficientemente opulento como para comprar a otro, ni ninguno tan pobre como para ser obligado a venderse“. Esto muestra entonces que una democracia constitucional genuina supone el reconocimiento de al menos tres tipos de derechos Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


constitucionales: unos derechos de defensa contra el Estado, a fin amparar la autonomía de la persona y protegerla contra el gobierno arbitrario; unos derechos a la igual participación política o derechos de ciudadanía política, que tienen su expresión más clara en la universalidad del voto; y, finalmente, unas garantías materiales, que configuran una suerte de “ciudadanía social“, pues sólo con ellas existirán verdaderamente ciudadanos libres e iguales (Uprimny, 1990; Marshall, 1973; Canotilho, 1991). Esta dimensión social de la ciudadanía y de la dignidad de la persona justifican y explican entonces que la Constitución haya incorporado derechos sociales – como el derecho a la vivienda o el derecho a la salud– que tienen fuerza normativa. Por consiguiente, las mayorías políticas no son totalmente libres para escoger cualquier política económica ya que, como lo explicamos anteriormente, un derecho constitucional es precisamente algo que ha sido sustraído al debate democrático, pues se considera que debe ser garantizado, independientemente de la opinión de las mayorías, por su importancia para asegurar un mínimo de dignidad humana y para preservar el propio proceso democrático. En tales circunstancias, el reconocimiento constitucional e internacional de los derechos sociales implica que las distintas estrategias económicas deben estar orientadas a realizar progresivamente esos derechos, que son entonces límites a la libertad que tienen las mayorías para optar por distintas políticas económicas. Por ello, incluso en aquellos países cuyas constituciones prefirieron hablar de “principios sociales“ en vez de “derechos sociales“, la jurisprudencia ha terminado por señalar que esos principios son verdaderas normas que deben ser aplicadas por los jueces y que condicionan la validez de las leyes expedidas por los parlamentos. Ahora bien, y siguiendo el argumento desarrollado en el punto anterior, si los derechos sociales son límites normativos que deben ser respetados por las mayorías políticas, pues es obvio que alguien debe garantizar que tales límites no sean violados, sino queremos que los derechos sociales tengan una pura eficacia retórica. Y nuevamente es claro que ese alguien debe ser un órgano contramayoritario, como el tribunal constitucional, puesto que se trata precisamente de controlar que las mayorías cumplan con el deber de realizar esos derechos a fin de materializar la ciudadanía social. En ese orden de ideas, las dificultades de las decisiones relativas a la realización de los derechos sociales no impiden que el tribunal constitucional se pronuncie sobre estos temas; es más, es su deber hacerlo, por cuanto así lo ordenan la constitución y los pactos de derechos humanos. Sin embargo, esas dificultades tienen consecuencias sobre la función judicial que no deben ser ignoradas. Así, el juez constitucional no puede intervenir en este campo de la misma manera como lo hace en relación con los derechos civiles y políticos, al menos por dos razones íntimamente relacionadas con el carácter esencialmente prestacional de los derechos sociales: (i) la progresividad del deber estatal de realizar esos derechos y (ii) la amplia libertad que tiene la ley para delimitar el contenido mismo de esos derechos y configurar los mecanismos para su satisfacción. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

346


En primer término, conforme a los pactos internacionales, la constitución, y la doctrina más autorizada, la obligación que tiene el Estado, y en especial el Legislador y el Ejecutivo, de asegurar la vigencia de los derechos sociales, debido precisamente a su carácter prestacional, no es idéntica a los deberes que tiene el Estado en relación con los derechos civiles y políticos. Por ello, estos textos señalan que esos derechos no son de aplicación inmediata integral sino de “realización progresiva”, pues su satisfacción depende de la disponibilidad de recursos. Por ende, la labor interpretativa del juez constitucional es, sin lugar a dudas, más difícil en este campo, pues debe no sólo tener en cuenta el problema de la existencia de recursos limitados para satisfacer distintos derechos sino que, además, debe tomar en cuenta el principio de progresividad. Sin embargo, es claro que la progresividad no implica una ausencia total de justiciabilidad, esto es, una imposibilidad de control judicial, pues el Estado debe, de todos modos, conforme a los pactos internacionales, adoptar todas las medidas que sean necesarias, y hasta el máximo de los recursos disponibles, según su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente la plena efectividad de estos derechos sociales prestacionales. Esto explica que existen obligaciones inmediatas, controlables judicialmente, pues, como han señalado los intérpretes autorizados de estos pactos, el Estado debe tomar medidas inmediatas para la realización de esos derechos, pues si se abstiene de hacerlo, incurre en una violación a estos compromisos internacionales, que es justiciable. Así, el máximo intérprete del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, ha sintetizado el sentido y alcance de este deber de realización progresiva en los siguientes términos: Por una parte, se requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada país el asegurar la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. Por otra parte, la frase debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Éste impone así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo. Además, todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga.17 17

Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, Observación General No. 3, adoptada en el Quinto Período de Sesiones de 1990, y que figura en el documento E/1991/23. Sobre el alcance de estas obligaciones, ver también los cuatro informes del Relator de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas publicados en 1989 (E/CN2/Sub.2/1989/19), 1990 (E/CN4/Sub.2/1990/19), 1991 (E/ CN4/Sub.2/1991/17) y 1992 (E/CN4/Sub.2/1992/16).



De otro lado, como hemos visto, los derechos sociales suponen una prestación pública, ya sea porque el Estado directamente distribuye el bien o el servicio respectivo, o ya sea porque las autoridades subsidian a las personas que carecen de recursos a fin de que éstas satisfagan su necesidad por otras vías, como puede ser el mercado. Esto significa que el Estado debe determinar la manera como presta el servicio o suministra los subsidios, y por ende debe arbitrar los correspondientes recursos, organizar los procedimientos de distribución a la población, e incluso, en ocasiones, establecer entidades específicas encargadas de llevar a cabo esas tareas. Como lo señaló la sentencia SU-111 de 1997 de la Corte Constitucional, estas características confieren al legislador un papel decisivo en el desarrollo de esos derechos, pues corresponde, en principio, a los representantes del pueblo realizar los diseños institucionales y tomar las decisiones presupuestales para lograr su satisfacción.18 El control constitucional no puede entonces ignorar el papel enorme que tiene la ley en la concreción del contenido de los derechos sociales y en la definición de los mecanismos para su realización. Pero una cosa es reconocer la amplia libertad que tiene el legislador para desarrollar distintas estrategias para satisfacer los derechos sociales, las cuales incluso pueden ser contradictorias en el tiempo, según los cambios de mayorías políticas, y otra muy diferente es inferir de ese hecho que no puede haber un control constitucional sobre las políticas económicas y sociales. Las anteriores reflexiones permiten entonces concluir que la intervención de los jueces constitucionales en la política económica, a fin de satisfacer los derechos sociales y los mandatos constitucionales, es más compleja y difícil, y requiere una mayor responsabilidad de los jueces; pero no es en sí misma antidemocrática, por cuanto a ella se aplican exactamente las mismas razones que justifican el control constitucional en general; si bien estos jueces carecen de legitimidad democrática formal, pues no son, ni deben ser, electos popularmente, estas intervenciones son sustantivamente democráticas, pues se orientan a preservar la dignidad de las personas y a materializar la ciudadanía social, y en esa medida contribuyen a asegurar la continuidad e imparcialidad del proceso democrático. Esto no significa, obviamente, que toda intervención de los tribunales constitucionales en estas materias sea adecuada, pues algunas decisiones pueden ser perjudiciales, por una mala ponderación de los derechos y principios constitucionales en conflicto, o antidemocráticas, por una extralimitación del juez en sus competencias. Es además innegable que el examen precedente ha mostrado que los derechos sociales, por su dimensión prestacional, no se adaptan fácilmente a las 18

En el mismo sentido, ver las sentencia C-222 de 1992 y C-189 de 1987 del Tribunal Constitucional Español, que resaltan la libertad de configuración del legislador para escoger medios distintos para cumplir con los fines sociales del Estado.


348


instituciones y técnicas jurisdiccionales,19 lo cual hace que el control constitucional en este campo sea más difícil y requiera de jueces muy competentes y de construcciones conceptuales depuradas y sofisticadas. Pero creo que es absolutamente legítimo que exista un cierto control constitucional a la política económica, pues las mayorías democráticas no son del todo libres, ya que deben plantear estrategias de desarrollo que logren progresivamente una satisfacción de los derechos sociales de la población.

SOBRE LOS RIESGOS DE RIGIDEZ CONSTITUCIONAL Una vez mostrada la posibilidad técnica y la legitimidad democrática del control constitucional de la actividad económica procedo, por último, a analizar aquellas críticas relacionadas con los supuestos efectos perversos de esas intervenciones judiciales sobre la naturaleza pluralista de las constituciones, la seguridad jurídica y la política democrática. El análisis adelantado en los puntos precedentes es suficiente para concluir que no es cierto que el control judicial de las políticas de desarrollo, y una cierta constitucionalización del tema económico, provoquen per se una desnaturalización de la constitución, y que ésta pierda su legitimidad y su carácter pluralista. En efecto, una constitución que reconoce los derechos sociales no puede ser absolutamente neutra en materia económica, como tampoco es neutra en política criminal una constitución que reconoce el debido proceso penal y prohíbe la tortura, pues en ambos casos, la ley fundamental está excluyendo ciertas opciones políticas a las mayorías democráticas. Así, no puede el Congreso invocar el principio democrático para poner en marcha una estrategia contra el delito fundada en la tortura sistemática y en el desconocimiento masivo del derecho de defensa de los acusados. En ese mismo orden de ideas, tampoco pueden las mayorías democráticas poner en marcha estrategias de crecimiento contrarias a los derechos sociales prestacionales, o fundadas en la eliminación del derecho de huelga de los trabajadores. Es pues indudable que ciertas opciones económicas son inconstitucionales. Sin embargo, esto no significa que la Constitución excluya la posibilidad de que existan múltiples alternativas de desarrollo, pero todas dentro de los marcos que fijan los derechos sociales. La constitución de un Estado social, fundado en los derechos sociales debe entonces ser “abierta” pero no es “neutra”, sin que eso acabe el pluralismo y socave la legitimidad del ordenamiento jurídico ya que, como dice la doctrina española, “una constitución abierta no es lo mismo que una Constitución vacía y desprovista de fuerza jurídica”, pues si tuviera tal carácter, dejaría de ser una constitución (Asenjo, 1984: 69). En ese sentido, desde sus primeras sentencias la Corte 19

Como dice Geoffey Marshall, “nadie es verdaderamente un experto a la hora de elaborar y aplicar los derechos económicos del hombre, y menos que nadie, los jueces“ (Marshall 1982: 176).



Constitucional señaló que si bien las mayorías pueden optar por muy diversas políticas económicas, la Constitución de 1991 no es “un texto neutro que permita la aplicación de cualquier modelo económico, pues las instancias de decisión política deben de una parte respetar los límites impuestos por el conjunto de derechos, y de otra operar conforme a los valores y principios rectores que la Carta consagra, así como procurar la plena realización de los derechos fundamentales“.20 El control judicial de la economía no erosiona entonces el pluralismo de la Constitución; pero esta preocupación es relevante, ya que la defensa del carácter pluralista de la Carta permite orientar el sentido de la jurisprudencia que deben elaborar los tribunales constitucionales en todos los campos, en especial en el tema económico. En efecto, si la Constitución pretende ser un marco de coincidencias entre puntos de vista disímiles, entonces, en lo posible, el juez debe evitar adoptar fórmulas demasiado rígidas –salvo que el texto constitucional se las imponga inequívocamente–, por cuanto estaría cerrando las posibilidades de que exista una deliberación democrática que permita encontrar distintas opciones a un determinado problema. Por ello, como bien lo destaca Nino, los jueces, al ejercer el control constitucional, no deben descartar políticas que resulten del debate democrático, únicamente porque consideran que existen otras mejores, pero en cambio «pueden, y deben, adoptar medidas que promuevan el proceso de deliberación pública o la consideración más cuidadosa por parte de los cuerpos políticos» (Nino, 1997: 292). Los jueces deben entonces preferir las decisiones que hagan más vigoroso el debate democrático, y en cambio deben rechazar aquellas determinaciones que arrebatan, sin razones convincentes, la resolución de un problema a la decisión ciudadana, pues una de las funciones decisivas del control constitucional es “contribuir a mejorar la calidad del proceso de discusión democrática y toma de decisiones, estimulando el debate público y promoviendo decisiones más reflexivas” (Nino, 1997: 293).

LOS PROBLEMAS DE INSEGURIDAD JURÍDICA Las críticas sobre la inseguridad jurídica generada por la posibilidad de que un juez constitucional anule una regulación legal no me parecen tampoco convincentes. En efecto, esas críticas parten de dos supuestos: (i) que ni el Congreso ni el Ejecutivo son fuentes de inestabilidad jurídica, y (ii) que la anulación de una ley inconstitucional es fuente de inseguridad jurídica. Pero esas dos suposiciones son muy discutibles. Así, muchos estudios empíricos han mostrado que en Colombia la legislación cambia con enorme rapidez y genera una vida efímera de las normas, que impide su asimilación por los operadores jurídicos. Para ello basta pensar en las numerosas reformas tributarias que se han realizado en los últimos años. No es pues cierto que la principal fuente de inestabilidad normativa se encuentre en los jueces constitucionales. 20

Sentencia C-040 de 1993, M.P. Ciro Angarita Barón.


350


Pero hay más; la anulación de una ley por el tribunal constitucional pretende, en muchas ocasiones, proteger precisamente la seguridad jurídica de los ciudadanos en sus derechos frente a variaciones caprichosas de las normas legales por parte de los órganos políticos. Así, por tomar un ejemplo elemental, supongamos que el Congreso por medio de una ley, o el gobierno en virtud de un decreto legislativo, establece un impuesto retroactivo, y que la Corte lo declara inconstitucional por violar el mandato constitucional según el cual los tributos no pueden ser retroactivos. ¿Generó inseguridad jurídica esa decisión de la Corte, al retirar del ordenamiento una norma legal? No lo creo. Esa sentencia de inconstitucionalidad lo que hace es fortalecer la confianza de los agentes económicos de que en ese sistema jurídico no existirán impuestos retroactivos, lo cual reduce su incertidumbre sobre cuáles serán las reglas jurídicas aplicables a sus transacciones económicas. Por ello, muchos autores defienden la constitucionalización de ciertos aspectos del manejo económico, y su control por un tribunal independiente, precisamente como un mecanismo para lograr una cierta seguridad jurídica frente a la volubilidad y variabilidad de criterios de los órganos políticos. No es pues cierto que el control constitucional de la economía implique, per se, una mayor inseguridad jurídica. Con ello no estoy negando que, en ciertos casos, el comportamiento concreto de la justicia constitucional pueda llegar a generar inestabilidades normativas agudas, que obstaculicen el desarrollo de un país. Pero eso no sería un defecto intrínseco a la intervención de los jueces en la economía, sino que derivaría de otros factores, como podrían ser ciertos diseños procesales o la excesiva variabilidad de los criterios interpretativos de la justicia constitucional.

LOS RIESGOS DE DESMOVILIZACIÓN CIUDADANA Y POLITIZACIÓN DE LA JUSTICIA Las críticas sobre el efecto negativo del control constitucional de la economía sobre el aparato judicial y el sistema político no deben tampoco ser ignoradas, pero no son concluyentes. Así, como intenté mostrarlo en un texto anterior, sin lugar a dudas una “judicialización” excesiva de la política en general, y de la política económica en particular, puede ser inconveniente para la justicia, que tiende a politizarse y a sobrecargarse de tareas que tal vez no pueda cumplir. Esa judicialización puede también generar efectos negativos en la participación ciudadana y en la propia cultura democrática (Uprimny, 1997 ). Sin embargo, no creo que esos peligros, que son reales, basten para condenar cualquier activismo judicial para satisfacer derechos sociales. En este campo, el modelo teórico ofrecido por Mauricio García para analizar los riesgos y las potencialidades del activismo judicial en una democracia me parece muy útil y sugestivo, pues evita las conclusiones simplistas. Según ese autor, tres variables son centrales para valorar el activismo: (i) la actitud de los jueces (progresista o no), (ii) su competencia o incompetencia, en términos técnicos y de conocimiento del asunto, Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


y (iii) que exista o no una participación política eficiente o no para desarrollar los derechos sociales (García, 2001: 476 y ss). En tal contexto, el activismo más antidemocrático sería aquél realizado por jueces incompetentes, que toman decisiones muy conservadoras en momentos históricos en que hay una amplia movilización democrática, tal y como lo hizo la Corte Suprema de Estados Unidos en las primeras décadas del siglo XX. En cambio, en ese mismo país, el activismo de la llamada Corte Warren, durante los años cincuenta y sesenta, es más admisible, pues impulsó, o al menos acompañó y legitimó, los cambios democráticos de ese periodo. El ejemplo de las sentencias sobre el sistema UPAC es muy ilustrativo al respecto; así, la situación de los deudores se agravó en gran medida por la indiferencia de los órganos políticos, que no tomaron medidas de alivio cuando era evidente que, al ligar el cálculo de la UPAC al DTF, y no a la inflación, el efecto combinado del aumento de las tasas de interés, el incremento del desempleo y la caída de los precios de la vivienda, hacía que las deudas se volvieran impagables. Pero cuando la Corte intervino en el tema para defender a los deudores hipotecarios, entonces sus decisiones fueron cuestionadas como un activismo judicial excesivo y antidemocrático. Pero, ¿podía la Corte abstenerse de intervenir cuando era evidente que esa situación fácticamente afectaba el derecho a la vivienda y los otros órganos estatales se mostraban indiferentes ante la situación de los deudores hipotecarios? No lo creo, pues la Corte hubiera renunciado a su deber de defender la supremacía de la Constitución y amparar los derechos sociales de la población. ¿Hubiera podido evitarse esa intervención judicial en la política económica? Claro, si los órganos responsables de la política económica hubieran tomado a tiempo las medidas adecuadas. Pero lo que resulta inaceptable es que, desde su pasividad, los otros órganos de poder cuestionen a un tribunal que intentó solucionar un problema social complejo y dramático. En tal contexto, en muchos eventos, la solución a un eventual activismo excesivo de la Corte Constitucional no consiste en recortar sus competencias sino en impulsar la participación democrática y fortalecer la intervención de los otros órganos del Estado en la realización de los derechos fundamentales.

CONCLUSIONES He intentado mostrar que los derechos sociales son derechos de la persona y que su realización es esencial para la continuidad e imparcialidad del proceso democrático, por lo cual debemos admitir algún control judicial sobre las decisiones económicas. Preservar el control constitucional sobre las decisiones económicas es entonces defender la eficacia jurídica de los derechos sociales, lo cual es importante para la consolidación democrática en un país como Colombia, con desigualdades profundas y niveles intolerables de pobreza. En esas situaciones, la defensa de la fuerza normativa de los derechos sociales adquiere aún mayor sentido, precisamente porque las necesidades insatisfechas de las personas son enormes (Cifuentes, 1994). La Corte Constitucional Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

352


ha tenido entonces razón en entrar a analizar esos temas y en defender vigorosamente los derechos sociales, pues si queremos construir un verdadero Estado social de derecho debemos, parafraseando a Dworkin, tomar en serio los derechos sociales. Sin embargo, el examen precedente también ha mostrado la complejidad conceptual de los derechos sociales y las dificultades objetivas que existen para protegerlos judicialmente de manera adecuada. Estos obstáculos son aún mayores en contextos de pobreza e inequidad, como los que dominan en Colombia y en América Latina, pues los recursos son más escasos y las carencias que deben ser colmadas mayores. La paradoja es evidente: en estas sociedades, el constitucionalismo social y la protección judicial de los derechos sociales son más necesarios que en los países desarrollados, pero tienen menores condiciones de posibilidad. Esto plantea desafíos teóricos indudables al punto de que, como sugiere Eduardo Cifuentes, “el proceso constituyente latinoamericano está en mora de una nueva construcción teórica” pues el activismo constitucional de contenido social, en estos contextos de pobreza, no se adapta fácilmente a los esquemas teóricos desarrollados en otras latitudes (Cifuentes, 1994). E igualmente, esta situación pone a los jueces constitucionales latinoamericanos frente a retos hermenéuticos formidables, pues deben ser capaces de defender la fuerza normativa de los derechos sociales en contextos fácticos que hacen muy problemática la aplicación judicial de esos mismos derechos. Pero no sólo el amparo judicial de los derechos sociales es difícil, sino que además tiene limitaciones e incluso puede afectar el dinamismo y la creatividad de los movimientos sociales. Por tal razón, considero que la justicia constitucional puede llegar a ser importante para el progreso democrático, siempre y cuando se la entienda como un componente de luchas sociales más amplias. Y es que, como dice ilustrativamente Benjamim Barber, “la democracia sólo puede sobrevivir como democracia fuerte, asegurada no por grandes líderes sino por ciudadanos responsables y competentes. Las dictaduras efectivas requieren grandes líderes. Las democracias efectivas requieren grandes ciudadanos” (Barber, 1990: 7). La democracia, más que grandes jueces, requiere entonces de grandes ciudadanos. La realización de las promesas sociales de muchas constituciones es un asunto demasiado serio para dejárselo únicamente a los jueces constitucionales.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ALEXY, Robert (1993), Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. ———— (1989), Teoría de la argumentación jurídica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. ARANGO, Rodolfo (1997), “Los derechos sociales fundamentales como derechos subjetivos”, en Pensamiento Jurídico, No. 8. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


ASENJO, Oscar de Juan (1984), La Constitución económica española, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. BARBER, Benjamin (1990), Strong Democracy. Participatory politics for a new age, Berkeley, University of California Press. BASSOLS, Martín (1985), Constitución y sistema económico, Madrid, Tecnos. BICKEL, Alexander (1986), The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics, 2da ed., New Haven, Yale University Press. CIFUENTES, Eduardo (1994), “El constitucionalismo de la pobreza”, en Lecturas Constitucionales Andinas, Lima, Comisión Andina de Juristas, No. 3. CANOTILHO, Vital Moreira (1991), Fundamentos da Constituiçao, Coimbra, Coimbra editora. CAPPELETTI, Mauro (1984), “Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional”, en Varios autores, Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. DWORKIN, Ronald (1984), Los derechos en serio, Barcelona, Ariel. ELSTER, John y Rune SLAGSTRAD (comps.) (1988), Constitutionalism and Democracy, Cambridge, Cambridge University Press. FERRAJOLI, Luigi (1985), Derecho y razón, Madrid, Trotta. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo (1985), La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Editorial Civitas. GARCÍA, Mauricio (2001), “Derechos sociales y necesidades políticas. La eficacia judicial de los derechos sociales en el constitucionalismo colombiano”, en Boaventura de Sousa Santos y Mauricio García, El caleidoscopio de las justicias en Colombia, Bogotá, UN, Uniandes. GARGARELLA, Roberto (1996), La justicia frente al gobierno, Barcelona, Ariel. HARRISON, Jeffrey (1995), Law and Economics in a nutshel, St Paul, West Publishing Co. HART ELY, John (1982), Democracy and distrust. A theory of judicial review, Cambridge, Harvard University Press. HIERRO, Liborio (1994), “La pobreza como injusticia (Dworkin v. Calabresi)”, en Doxa, Nos. 15-16. HOLMES, Stephen (1988), “Precommitment and the paradox of democracy”, en John Elster y Rune Slagstrad (comps.), Constitutionalism and Democracy, Cambridge, Cambridge University Press. ———— y SUNSTEIN, Cass (1999), The cost of rights. Why liberty depends on taxes, New York, Norton. JACKMAN, Martha (1992), “Constitutional rethoric and social justice: reflections on the justiciability debate”, en Joel Bakan and D. Schneiderman (eds.), Social justice and the Constitution: Perspectives on a Social Union for Canada. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

354


KALMANOVITZ, Salomón (1999), “Las consecuencias económicas de los fallos de la Corte Constitucional”, en Economía Colombiana, No. 276. KELSEN, Hans (1988), “La garantía jurisdiccional de la constitución”, en Escritos sobre democracia y socialismo, Madrid. LUHMAN, Niklas (1993), Sistema jurídico y dogmática jurídica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. MARSHALL, T. H. (1973), Class, Citizenship and Social Development, Westport, Greenwold. MARSHALL, Geoffey (1982), Teoría constitucional, Madrid, Espasa-Calpe. NINO, Carlos (1997), La constitución de la democracia deliberativa, Barcelona, Gedisa. PAPIER, Juan (1996), “Ley fundamental y orden económico”, en Ernesto Benda et al., Manual de Derecho Constitucional, Madrid, Marcial Pons. PARDO FALCÓN, Luis (1990), El Consejo Constitucional Francés, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. PRIETO SANCHÍS, Luis (1995), “Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial”, en Revista del centro de estudios constitucionales, No. 22. ROSENBER, Gerald (1993), The hollow hope. Can courts bring about social change?, Chicago, The University of Chicago. SCHAFFER, Heinz (1998), “Austria: la relación entre el tribunal constitucional y el legislador”, en Eliseo Aja (ed.), Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual, Barcelona, Ariel. SCHLAICH, Klaus (1992), “El Tribunal Constitucional Federal Alemán”, en Varios autores, Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. SEN, Amartya (1992), “Comportamento económico e sentimentos morais”, en Lua Nova, No. 25. _______ (1985), “Rights and Capabilities”, en Ted Honderich (ed.), Morality and Objectivity. A tribute to J.L. Mackie, Londres, Routledge. SCHMITT, Carl (1934), Teoría de la Constitución, Madrid, Revista de Derecho Privado. SUNSTEIN, Cass (1993), The partial constitution, Cambridge, Harvard University Press. TRIBE, Laurence (1998), Constitutional Law, 2da ed., New York, The Foundation Press. UPRIMNY, Rodrigo (1990), La dialéctica de los derechos humanos en Colombia, Bogotá, FUAC. _______ (1997), “Jueces, narcos y política: la judicialización de la crisis política colombiana”, en Francisco Leal (comp.), Tras las huellas de la crisis, Bogotá, Fescol, Iepri.


El choque entre los jueces locales y la economía global: la política de reforma judicial en Brasil

Megan J. Ballard*

10

INTRODUCCIÓN

D

urante la primavera de 1997 los jueces brasileros iniciaron una lucha de poder entre la rama judicial y el presidente Fernando Henrique Cardoso, obstruyendo la privatización, por parte del gobierno, de una empresa que muchos brasileros consideraban un tesoro nacional. Un poco antes durante ese año, Cardoso había hecho pública la intención del gobierno de vender el 45% de la propiedad estatal sobre la Compañía Vale do Rio Doce (CVRD), una enorme empresa minera e industrial, y la más grande exportadora de metal mineral en el mundo. El precio base para su venta fue fijado en cerca de diez mil millones de dólares, convirtiéndola en una de las privatizaciones más importantes en Latinoamérica, y atrayendo ofertas de compañías de Japón, Australia y Sudáfrica, entre otros. La propuesta de venta dio origen a una serie de protestas tanto de los partidos políticos de izquierda y los sindicatos, como de grupos indígenas y estudianti*

Consultora especial de Floey & Lardner; profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Wisconsin; académica afiliada al Institute for legal Studies de la Facultad de Derecho de la Universidad de Wisconsin. La autora agradece a David M. Trubek, a la Facultad de Derecho de la Universidad de Wisconsin y al Programa de Estudios Ibéricos y Latinoamericanos de la Universidad de Wisconsin Madison por el generoso apoyo que permitió esta investigación. Desea expresar además su aprecio por los valiosos comentarios sobre bosquejos de este artículo realizados por Howard Erlanger, Kathryn Hendley, Heinz Klug y David Trubek, y por la competente guía editorial de Sue Fiebre. Finalmente, especiales agradecimientos a Eliane Junqueira, quien en gran medida facilitó la recolección de artículos sobre noticias brasileras recientes.


356


les. La subasta, programada originalmente para el 29 de abril de 1997, había sido objeto para tal fecha de más de 150 demandas legales interpuestas por sindicatos1 e individuos preocupados por los efectos que la venta tendría sobre los trabajadores y los recursos naturales mineros de Brasil.2 De hecho, la Asociación de Abogados del Brasil solicitó al Tribunal Supremo revisar de manera extraordinaria la constitucionalidad de la subasta en mención.3 En respuesta a las demandas, uno de los voceros de Cardoso acusó a quienes se oponían a la privatización de usar el aparato judicial como un instrumento político.4 En tanto, la comunidad global de los negocios miraba con interés las acciones tomadas por una serie de tribunales inferiores que detuvieron temporalmente la venta concediendo veintidós interdictos basados en su mayoría en violaciones a la ley de privatizaciones.5 Sumados a anteriores decisiones judiciales en contra del gobier-

1

Patury y Sorima comparan la venta de Telebras junto a las acciones legales que suscitó, con las acciones envueltas en la venta de Vale do Rio Doce.

2

No todas las demandas fueron interpuestas por los individuos u organizaciones directamente afectados. La “acao popular” brasilera permite a cualquier ciudadano solicitar “la anulación de actos que perjudiquen los bienes públicos..., la moralidad administrativa, el medio ambiente, o los monumentos históricos y culturales”. Constitución brasilera, art. 5, sec. LXXIII. Véase, a manera de ejemplo, la nota al pie 5.

3

El Tribunal Supremo rehusó el estudio de la solicitud hecha por la Asociación. Véase “Kandir ve Risco de Adiamento do Leilao”, en Folha de São Paulo, abril 25 de 1997, p. 10.

4

Ibídem.

5

La decisión de una Corte Federal en São Paulo, frente a un caso iniciado por un profesor universitario bajo la figura de la acción popular (ver nota al pie 2), puede resultar ilustrativa respecto a esta imposición de órdenes judiciales. El juez Joao Batista Gonçalves concedió la interdicción basado en tres razones: de un lado, el banco responsable de la privatización no cumplió con el requisito legal que ordenaba la publicación del prospecto de venta de la CVRD en un diario de amplia circulación nacional, publicándolo exclusivamente en un diario especializado en negocios. El gobierno, por su parte, no justificó su decisión de vender la CVRD tal como se establece en la ley de privatizaciones. Por último, el precio mínimo de venta de la CVRD era inferior a su precio justo pues no tomaba en cuenta el valor estimado de los depósitos minerales aún no descubiertos; véase Octavio Dias, “Juiz Federal de SP Suspende Leilao da Vale”, Folha de São Paulo, abril 26 de 1999. El término “órdenes judiciales” se refiere en sentido genérico a cualquier orden que prohíba a alguien un acto específico, o prescriba a un sujeto la no realización de una acción determinada. La Constitución brasilera de 1988 amplió los medios judiciales disponibles para hacer cumplir tales órdenes (véase el texto que corresponde a las notas al pie 57 a 60). Las demandas y órdenes judiciales fueron recopiladas por el Banco Nacional de Desarrollo, entidad responsable de administrar la privatización, y reportadas en artículos de prensa locales y extranjeros. Véase, por ejemplo, Michael Kepp (1997).


357 EL CHOQUE ENTRE LOS JUECES LOCALES Y LA ECONOMÍA GLOBAL: LA POLÍTICA DE REFORMA JUDICIAL EN BRASIL

no,6 tales pronunciamientos enfurecieron al presidente Cardoso quien declaró que el aparato judicial debía comenzar a pensar en su propia reforma. En unos pocos meses, Cardoso convocó una sesión especial del Congreso para buscar la aprobación de una enmienda constitucional que obligara a las Cortes inferiores a someterse a las decisiones del Tribunal Supremo.7 Entre tanto, algunos jueces prominentes firmaron una vehemente declaración denunciando la evolución de la presidencia hacia una dictadura. Recientemente, jueces federales brasileros invocaron nuevamente tal denuncia, afirmando que las críticas de Cardoso al aparato judicial ubicaban a Brasil en el precipicio de una dictadura.8 Un vocero del grupo de jueces federales advirtió que Brasil se encontraba en riesgo de una “fujimorización”, refiriéndose al estilo autoritario del presidente Alberto Fujimori, quien había instaurado un golpe de Estado institucional a fin de controlar al aparato judicial:9 “Para llegar allí, todo lo que falta es dar por terminado el aparato judicial”.10 El ejecutivo, afirmó, estaba dando pasos hacia tal objetivo al tratar de minar el sistema judicial por medio de una campaña de difamación. La campaña del ejecutivo se concentró en cargos sensacionalistas de co6

Algunos meses antes de la explosión de demandas en torno a la venta de la CVRD, el Tribunal Supremo brasilero había concedido un aumento salarial para un grupo de trabajadores del gobierno, decisión que alentó a otros trabajadores públicos a solicitar ante los jueces aumentos salariales equivalentes. Ver Fátima (1997), “Brazil Judges Use CVRD Sale as Weapon Against Government”, Reunters Fin.

7

Otros interesados en la venta también expresaron su frustración ante la acción de los jueces. El presidente del Banco Nacional de Desarrollo, quien supervisó la subasta de la CVRD, afirmó: “Si un juez de primera instancia logra paralizar una decisión adoptada por el ejecutivo y aprobada por la rama legislativa, la pirámide se ve completamente invertida”, véase Geoff Dyer, “Row Over Iron Ore Company Sell-off”, Financial Times, mayo 3 de 1997, p. 3. En una entrevista realizada a Irapuan Sobral Filho, miembro del personal del senador Ronaldo Cunha Lima (junio 29 de 1998), Filho señaló cómo Cardoso había convenido una sesión especial para solicitar al Congreso adoptar una propuesta de reforma constitucional presentada por el senador Cunha Lima, a fin de hacer vinculantes para los jueces inferiores ciertas decisiones emitidas por el Tribunal Supremo.

8

Véase Mariangela Gallucci, presidente do STJ Aceita CPI do Judiciario, O Estado de Sao Paulo, marzo 17 de 1999, p. 6; y el reporte sobre un pronunciamiento de la Asociación de Jueces Federales de Brasil en “Associacao Diz que Ha Risco de Fujimorizacao”, O Globo, marzo 17 de 1999, p. 8.

9

El presidente Fujimori dirigió un golpe el 5 de abril de 1992, cerrando el Congreso, proponiendo un gobierno ejecutivo-militar por decreto y destituyendo a varios jueces, incluyendo a la mayoría de los magistrados del Tribunal Supremo. El objetivo primario de estas medidas fue el sistema judicial, identificado por Fujimori como la más corrupta institución peruana. Véase Hammergren (1998).

10

Citado en Juizes Param e Veem Risco de “Ditadura”, en Folha de São Paulo, marzo 18 de 1999.


358


rrupción judicial, manifestados por un colega cercano a Cardoso en el Senado con el objetivo de lograr apoyo para la creación de una comisión investigadora.11 A pesar de no constituir necesariamente un hecho novedoso en Brasil, el antagonismo entre los poderes judicial y ejecutivo aumentó en visibilidad y vehemencia durante la década de los noventa. Sus manifestaciones se encuentran profundamente asociadas al patrón exhibido en el incidente de la CVRD: las cortes inferiores toman decisiones desfavorables a las políticas económicas y de reforma estatal del ejecutivo, el presidente o sus colegas hacen llamados para la reforma del sistema judicial, y el sistema judicial responde, a su vez, criticando al presidente. Este aumento del antagonismo es producto de la expansión del rol judicial en escenarios políticos controversiales, transición que evolucionó durante la última década atrayendo una creciente atención social y política hacia los jueces brasileros. De forma similar, los sistemas judiciales en todo el mundo han adquirido mayor visibilidad. Este interés generalizado en los jueces puede ser explicado, al menos en parte, por un consenso global que favorece el modelo neoliberal de relaciones económicas, modelo en el que se espera que los jueces proporcionen predictibilidad. Tal estrategia de liberalización económica, usualmente denominada “El consenso de Washington” (Trubek, 1994), propugna por un papel reducido del gobierno mediante la privatización, la estabilización económica a través del ajuste fiscal y la liberalización del comercio extranjero.12 11

Instigado por el presidente del Senado Antonio Carlos Magalhaes, el 25 de marzo de 1999 el Senado vota por la conformación de una comisión parlamentaria de investigación encargada de investigar casos de corrupción, nepotismo y otras irregularidades en el sistema judicial, excluyendo al Tribunal Supremo.

12

Para una discusión más detallada acerca de los componentes del “consenso de Washington” ver Lothian (1995) y Carrasco (1994). La privatización hace referencia a la venta, por parte del gobierno, de sus intereses en empresas estatales, lo cual refleja una visión en la que el Estado debe apartarse de los negocios de producción y concentrarse, en cambio, en las condiciones de desarrollo necesarias para la rentabilidad de las firmas privadas (Lothian 1995:177). La idea tras la estabilización es corregir el desequilibrio entre oferta y demanda. Las medidas de estabilización intentan reducir la demanda a fin de reducir el actual déficit fiscal, una causa primordial de las crisis financieras de los países con deudas altas. En la mayoría de los casos los gobiernos reducen la demanda recortando el gasto público (Carrasco, 1994:248). La liberalización del mercado extranjero indica el paso de una estrategia internamente orientada de importe y sustitución hacia una perspectiva externamente orientada de libre mercado. Las medidas incluyen la reducción de las barreras tarifarias, la eliminación de las cuotas y licencias de importación, la abolición de licencias y deberes de exportación, y la diversificación de productos, entre otros (249). Los cambios en el paradigma han empezado a tomar forma a la luz de la crisis económica que se propagó en Asia durante 1997 y 1998 afectando los mercados latinoamericanos y de otras regiones; no obstante, permanece un énfasis primario en el beneficio de los mercados.



A manera de corolario ha emergido un consenso global en torno al valor que representa el Estado de derecho para el modelo neoliberal.13 Un sistema económico orientado por el mercado requiere un Estado de derecho en tanto éste “crea certeza y predictibilidad, produciendo menores costos de transacción, mayor acceso al capital y el establecimiento de reglas de juego estables” (Shihata, 1995: 13; Fix Fierro Hector, 1997). El Estado de derecho, a su vez, depende de un sistema judicial en buen funcionamiento que determine de manera independiente los derechos y las obligaciones de las partes, incluyendo a los actores gubernamentales, sobre la base de un derecho preestablecido. En suma, “un sistema judicial en el que los jueces apliquen el derecho de manera justa e incluso predecible, excluyendo retrasos injustificados y costos no asumibles, es parte de un Estado de Derecho” (Shihata, 1995). A finales de la década de los ochenta, instituciones financieras internacionales como el Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), junto a gobiernos extranjeros, comienzan a enfatizar los beneficios de aparatos judiciales en buen funcionamiento. Tales instituciones y gobiernos ofrecen préstamos y subvenciones para reformas judiciales en las nuevas democracias, particularmente en América Latina y los Estados de la anterior Unión Soviética.14 De esta manera, los jueces que alguna vez llevaron una existencia tranquila y marginal en gran parte del mundo, son ahora objeto de un nuevo escrutinio. El presente artículo analiza la conexión entre estas tendencias económicas y políticas globales, y las estrategias brasileras de reforma judicial,15 argumentando 13

Si bien la traducción estricta de la expresión rule of law sería imperio de la ley, el concepto utilizado a lo largo del texto hace referencia a las características del Estado de derecho, razón por la cual se usa esta última expresión. (N. del E.)

14

El interés de la autora en el tema de reforma a la justicia surge a partir del trabajo con un proyecto de reforma a la justicia adelantado durante 1995 en Cambodia y patrocinado por la Agencia Norteamericana para el Desarrollo Internacional (Usaid). Tal proyecto convocó a jueces, abogados y administradores judiciales europeos, latinoamericanos, australianos y norteamericanos a fin de ofrecer asistencia, experticia y consejería a las cortes provinciales. El resultado fue un confuso esfuerzo cuya utilidad recayó primordialmente en nuestra habilidad para distribuir copias de nueva legislación desde Phnom Penh hacia jueces en provincias apartadas. Al proyecto se sumaron programas de entrenamiento judicial y reforma legislativa financiados por otras entidades entre las cuales se cuentan gobiernos extranjeros, las Naciones Unidas, el Banco Asiático de Desarrollo, y la Fundación Americana de Abogados.

15

Aunque nos referimos a estas tendencias como “globales”, éstas son a un mismo tiempo globales y locales. Antes de tornarse globales, una condición o actividad debe surgir a nivel local. Siempre que una masa crítica de localidades se involucra a nivel mundial en la misma actividad o adopta la misma condición, tal actividad o condición se convierte en una tendencia global que puede ser más poderosa que la suma de sus partes, ver Santos (1997: 3-4). La penetrabilidad de esta tendencia


360


que la opción de reforma elegida por el presidente Cardoso se encuentra influenciada por la intención del gobierno de rehacer la economía brasilera y la estructura burocrática estatal, a fin de ajustarlas al paradigma global neoliberal.16 Tal argumento se basa en dos premisas. En primer lugar, el aparato judicial brasilero incide en el éxito o fracaso de las reformas económicas de Cardoso. Tal como lo ilustra el incidente de la CVRD, la implementación exitosa de los esfuerzos gubernamentales por articularse con la economía global depende, en cierta medida, del resultado de las demandas por las que los brasileros desafían aspectos de las medidas de reforma política y estatal. En segundo lugar, las reformas judiciales impulsadas por Cardoso probablemente reduzcan el poder de la rama judicial para bloquear sus reformas económicas. Mientras la rama ejecutiva apoye las propuestas de reforma orientadas hacia la reducción de los retrasos en los despachos judiciales, tales esfuerzos tendrán el efecto de poner límites a las cortes inferiores orientadas hacia lo social y por tanto contrarias al proyecto gubernamental de integrar la economía brasilera al mercado global. El esfuerzo de Brasil por integrarse al mercado global es sólo parte del rompecabezas que determina el contexto de las iniciativas de reforma de Cardoso. Otros dos componentes clave dan forma al impacto de la globalización sobre la estrategia de reforma judicial brasilera. Tales componentes se relacionan con un contexto político condicionado por la transición de Brasil luego de 21 años de gobierno militar. De un lado, la Constitución de 1988 garantiza nuevos derechos sociales e individuales y refuerza la capacidad judicial para proteger esos derechos por medio de la expansión de las categorías de personas con legitimidad para iniciar una acción legal, entre otros. De otro lado, el fin del autoritarismo coincide con el surgimiento de una suerte de activismo judicial –aun manifiesto– que otorga a los jueces la tarea de proteger a las clases sociales vulnerables. La interacción de estos tres factores ha dado como resultado un creciente uso de las cortes por parte de demandantes que se oponen a los cambios en la política económica del gobierno, aumentando aún más la lista de causas pendientes en los despachos judiciales asediados ya por la congestión.17 Esta inspuede operar como un imán para atraer otras localidades, reforzando el ímpetu de la tendencia global. En otros términos, una condición global debe ser local para hacer surgir su estatus y perpetuarlo. 16

Mi interés se concentra en la rama ejecutiva en tanto es la fuente e influencia de mucha de la legislación brasilera en torno a la reforma a la justicia. Facciones judiciales han avanzado en propuestas de reforma a la justicia, mas un acuerdo entre la mayoría de los jueces es difícil de lograr pues sus intereses varían de acuerdo con el nivel que ocupen en el escalafón de la carrera. El Congreso, por su parte, se encuentra sesgado políticamente y a menudo depende del liderazgo del ejecutivo.

17

Al menos una de las órdenes que detuvieron la venta de la CVRD, por ejemplo, fue interpuesta por un demandante que hacía uso de la constitucionalmente ampliada “acción popular” a fin de desafiar la subasta. Ver nota al pie 5.



trumentalización política de las cortes ofrece un resultado más problemático: plantea una oportunidad para que jueces orientados hacia lo social frustren los esfuerzos gubernamentales por incluir a Brasil de manera más firme en la economía global. Cardoso ha apoyado una agenda de reforma judicial que enfatiza tres propuestas: una propuesta de precedente vinculante que conmine a las cortes inferiores a adherirse a las decisiones del Tribunal Supremo brasilero; una propuesta de “control externo” orientada hacia la creación de un consejo judicial de vigilancia sobre los jueces que incluye miembros ajenos a la rama judicial; y un estatuto de arbitramento para renovar los procesos de arbitraje brasileros. La estrategia de reforma judicial de Cardoso parece enfatizar en una disminución de la congestión en los retrasos de los despachos judiciales, adhiriéndose al interés global por aparatos judiciales eficientes y que funcionen adecuadamente. No obstante, las propuestas apoyadas por su administración limitarían el poder de cortes inferiores orientadas hacia lo social. En la medida en que en Brasil no se han implementado amplios proyectos internacionales de reforma judicial, es posible un examen interesante y complejo de las conexiones entre las tendencias económicas y políticas globales, y los debates internos acerca de la reforma judicial.18 La lucha política brasilera en torno a la reforma judicial ilustra igualmente cómo un Estado semi-periférico equilibra los procesos 18

Brasil participa, no obstante, en una serie de pequeños e informales programas de entrenamiento, y en intercambios de académicos y jueces concertados por entidades norteamericanas o multinacionales. El Departamento Norteamericano de Justicia, por ejemplo, manejó un programa de procesamiento penal que buscaba incrementar la coordinación entre la Policía y los Fiscales a fin de remover a los jueces de la fase investigativa y, de esta manera, aligerar los procedimientos de la justicia penal. Adicionalmente, jueces y académicos brasileros han sido invitados a participar en varias conferencias relacionadas con la reforma a la justicia auspiciadas por facultades de derecho y fundaciones norteamericanas (principalmente Tinker y Ford), el Banco Mundial, las Naciones Unidas, la Organización de Estados Americanos y el Banco Interamericano de Desarrollo. A manera de ejemplo, tres brasileros fueron invitados a participar en el seminario “Reforma a la justicia en América Latina: avances y obstáculos para el nuevo siglo”, realizado en Bogotá, Colombia, en julio de 1998 y organizado por la Fundación Tinker, la organización de Estados Americanos, el Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo. Este Banco, por su parte, organizó en noviembre de 1997 un seminario para jueces del estado de Rio de Janeiro denominado “Administración de Justicia en las Américas en un contexto global”. El programa operado por la Universidad de Baltimore con apoyo de la Agencia de Información de Estados Unidos constituye otro ejemplo. Iniciado en 1998, este programa reúne a aproximadamente dos docenas de jueces, abogados y profesores de derecho brasileros y norteamericanos a fin de intercambiar ideas sobre la reforma a la justicia en encuentros a realizarse durante un periodo de dos a tres años (entrevista a Eliane Botelho Junqueira en Rio de Janeiro, marzo de 1998).


362


de globalización con sus dinámicas y políticas locales.19 La forma en que los factores local y global motivan cambios en el derecho y las instituciones legales brasileras resulta importante no sólo por lo que refleja acerca de la interacción entre el derecho y la globalización, sino por lo que evidencia acerca de un país fundamental para la salud de la economía mundial.20 A fin de examinar los vínculos entre las tendencias globales y las propuestas de reforma judicial en Brasil, este artículo comprende cinco secciones.21 En la segunda sección se estructura la argumentación en el contexto teórico de los análisis relativos al proceso de importación y exportación de normas e instituciones legales. La tercera sección rastrea los antecedentes históricos de los debates sobre reforma judicial y los contornos actuales del poder judicial. La cuarta sección discute las dinámicas que dan contexto a la reforma judicial: los ampliados derechos y acciones judiciales reconocidos en la Constitución de 1988, las nuevas medidas económicas y de reforma estatal del gobierno destinadas al refuerzo de la competitividad de Brasil en el mercado global, y el papel de los jueces en la solución de disputas relacionadas con el programa gubernamental económico y de reforma al Estado. La quinta sección presenta la agenda de reforma judicial del presidente Cardoso a la luz de tales dinámicas. La última sección, finalmente, discute posibles explicaciones para la propuesta de reforma judicial, de Cardoso sugiriendo que su agenda puede ser menos efectiva para eliminar la congestión judicial que para restringir el poder de las cortes inferiores. Este análisis de la reforma judicial en Brasil no pretende una descripción o una posible explicación de las raíces de un proceso puramente doméstico que afecta a una institución doméstica, ni constituye una nueva historia sobre la exportación de 19

Sobre el modelo analítico del sistema mundial moderno elaborado por Wallerstein, que clasifica una jerarquía de Estados como centro, periferia y semi-periferia basado en una división mundial del trabajo y los recursos, ver Wallerstein (1974).

20

Brasil se ubica quinto a nivel mundial en extensión territorial, quinto en población (163 millones, más que en Rusia), y séptimo en Producto Interno Bruto (Selcher, 1998). Se trata de la tercera democracia más poblada, antecedida por Estados Unidos e India, y su economía constituye el 40% del producto nacional total en Suramérica. Véase Jeffrey E. Garten, “Adrift in the Global Economy”, en N.Y. Times, octubre 17, 1998, p. A 4. Los datos para este proyecto provienen en su mayoría de entrevistas y documentos impresos recolectados en Brasil. Se entrevistó a más de 36 jueces, abogados, académicos, fiscales, estudiantes de derecho, miembros y personal del Congreso, consejeros presidenciales, representantes de organizaciones no gubernamentales y ciudadanos desligados de la profesión legal. Las entrevistas a jueces incluyeron desde magistrados del Tribunal Supremo hasta jueces ordinarios de tribunales laborales de instancia. Adicionalmente se recolectó legislación sobre reforma a la justicia, artículos técnicos y académicos sobre lo judicial, y copias de artículos de prensa relacionados, desde 1995 hasta 1999.

21



normas jurídicas y de derecho occidentales hacia países en desarrollo. La atención, en cambio, se concentra en la forma en que los agentes políticos y las circunstancias y prioridades domésticas interactúan con procesos globales condicionando la reforma de una institución legal de carácter nacional. Más concretamente, el presente artículo expone la forma en que actores nacionales, bajo la intención de ubicar a Brasil de manera más firme en la economía global, promueven una determinada estrategia para la transformación legal. Con miras a entender mejor este fenómeno resulta útil remitir brevemente a la historia y las diversas teorías relativas a los transplantes jurídicos a través de las fronteras nacionales.

LA IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN DE NORMAS E INSTITUCIONES JURÍDICAS Los intercambios de ideas e instituciones jurídicas a través de fronteras nacionales no constituyen hechos novedosos. El Derecho Civil Romano –Corpus Juris Civilis– constituye la base de mucho del derecho europeo (Merryman, 1993). Los colonizadores europeos impusieron sus leyes en sus colonias, usando el derecho como un factor importante de la administración colonial.22 Un ejemplo más reciente de intercambio transnacional es el movimiento Derecho y Desarrollo de los años sesenta y setenta, un ambicioso proyecto sustentado en la noción de posibles cambios sociales surgidos a partir de la exportación de normas estadounidenses hacia países en desarrollo. El movimiento Derecho y Desarrollo asumió que la modernización de los países subdesarrollados seguiría el patrón de desarrollo capitalista norteamericano, desarrollo que presumía como aspecto central una particular forma jurídica. Consecuentemente, sus defensores instaban a los países en desarrollo a adoptar las ideas generadas en el contexto norteamericano sobre el derecho y a establecer instituciones legales y sistemas de educación legal que reflejaran los existentes en Estados Unidos. Apoyado en la posibilidad de un uso estatal del derecho como instrumento para mejorar la vida de sus ciudadanos, el objeto último de las iniciativas de reforma del movimiento era el Estado. Tal proyecto operó, en primera instancia, dentro del contexto de las relativamente cerradas economías nacionales de los países en desarrollo. En el contexto brasilero, el proyecto de Derecho y Desarrollo fue dirigido, en primer lugar, por el personal de la Agencia Norteamericana para el Desarrollo Inter22

Ejemplos conexos incluyen la ocupación de Alemania, Italia y Japón en la segunda posguerra, y la administración de colonias internas tales como la americana, india y esquimal. Todas ellas constituyen ejemplos de poderes dominantes que usan el derecho como un catalizador del desarrollo o la modernización, en contextos de tradiciones jurídicas diversas. Sobre éstas y otras situaciones análogas véase Merryman (1977:468-469).


364


nacional (Usaid), y financiado por dicha agencia y la Fundación Ford, las cuales concentraron su esfuerzo de manera significativa en la reforma a la educación legal.23 Los esfuerzos de reforma del movimiento Derecho y Desarrollo, basados en la exportación de ideas e instituciones jurídicas occidentales, han sido criticados por considerarse “etnocéntricos, imperialistas, ateóricos e ingenuos” (Trubek,1996:233).24 Una debilidad significativa del movimiento radicó en el peligro de exportar una visión instrumental del derecho. Percibido primordialmente en términos instrumentales, el derecho no puede operar como restricción al poder detentado por grupos poderosos cuando éstos se han apoderado del Estado (Trubek, 1974:1080). Dada la naturaleza insular de las fronteras nacionales que venía de al menos treinta años antes, y las cuales generaban una amplia variedad de sistemas legales y económicos, existía la preocupación sobre la viabilidad y conveniencia de trasladar normas jurídicas a países en desarrollo. Un esquema más reciente de intercambio transnacional de ideas e instituciones jurídicas se basa en los procesos que abarcan el fenómeno de globalización, un término muy usado que observa múltiples significados. En el ámbito teórico, una descripción útil de tal fenómeno lo identifica como “el proceso mediante el cual una cierta entidad o condición local logra extender su alcance sobre el globo y, al hacerlo, desarrolla la capacidad de designar una condición o entidad rival como local” (Santos, 1997:3).25 En la práctica, la globalización se refiere con frecuencia a una serie de procesos conexos que refuerzan la integración de los mercados globales (tecnología de comunicaciones progresivamente sofisticada, mercados financieros globalmente conectados, patrones cambiantes de producción industrial, bloques regionales de negocios en emergencia, importancia en aumento de las corporaciones multinacionales) y a la distribución de las diversas etapas del proceso productivo en áreas que cuentan con la ventaja comparativa más evidente (Trubek et al., 1994:408-409; Feingenbaum, 1999). En el núcleo de esta concepción de la globalización se encuentra un énfasis mundial en la eliminación de restricciones legales a la inversión y el comercio. De manera fundamental, la relación entre globalización y derecho presume que el proceso de transformación política y económica a nivel global crea un consen23

En 1966, la Fundación Ford y la Usaid promovieron el establecimiento del Centro de Estudos e Pesquisas no Ensino do Direito (Ceped), entendiendo que la reforma a la educación legal podría transformar las facultades de derecho fuente importante de miembros de las clases dominantes y la elite política. Adicionalmente, sus defensores visualizaban a las escuelas de derecho como la cuña de la modernización del sistema legal en su totalidad (Gardner, 1980).

24

Análisis críticos del movimiento derecho y desarrollo pueden encontrarse en (Gardner, 1980); (Chibundu, 1997); (Merryman, 1977), (Snyder, 1980), (Trubek, 1974).

25

Santos afirma que no existe una genuina globalización, sino una globalización exitosa de un localismo específico. En otros términos, cada condición global cuenta con una raíz local.



so sobre los principios y las instituciones legales que los Estados no pueden ignorar so pena de asumir una serie de consecuencias. “Con un mayor énfasis en los mercados y el sector privado, el modelo de desarrollo neoliberal ha transformado las reglas de juego de las instituciones públicas y privadas, incidiendo en un nuevo esquema de desarrollo que favorece el comercio, el financiamiento y la inversión” (Santos, 1998: 3).26 En la actualidad, el objetivo de la reforma legal no es reforzar la manera en que el Estado hace uso del derecho, sino disminuir el rol estatal y crear una estructura jurídica que facilite la operatividad del sistema de mercado. Los procesos de globalización ofrecen catalizadores para la homogeneización jurídica, tales como la coordinación entre Estados para la importación y exportación de regulaciones, a fin de alentar un comercio libre. Adicionalmente, existe mayor uniformidad transnacional en las legislaciones (Tamanaha, 1995: 474),27 en áreas como el derecho contractual, comercial e incluso constitucional. De manera similar, algunos académicos afirman que los procesos de globalización han creado una nueva esfera en la que los actores domésticos o transnacionales se unen para crear normas (Sikkink,28 1997; Dezalay,29 1995). En otros contextos la globalización ha permitido un consenso a favor del cambio, pero el mismo no se estructura a partir de reglas exactas, tales como la noción de que las Cortes deben modificarse para facilitar el desarrollo económico.30 Mucha de la literatura sobre derecho y globalización indaga la forma en que las presiones globales, o los actores que operan en la esfera global, influencian el derecho y las instituciones jurídicas a nivel nacional. Tal relación presume que los actores en el contexto global influencian (o intentan influenciar) de manera directa el cambio local, en una trayectoria de arriba hacia abajo: desde la esfera global hacia la condición local.31 Los análisis sustentados en una perspectiva de arriba hacia abajo resultan útiles en su crítica al proyecto de Derecho y Desarrollo, por cuya prescripción las nor26

Documento no publicado.

27

Citando, de manera general, la revisión bibliográfica de Martin Shapiro (1993).

28

Manuscrito no publicado. Sikkink sugiere que los actores transnacionales no gubernamentales pueden ser promotores clave de nuevas normas sociales y jurídicas relacionadas con los derechos humanos.

29

Dezalay y Garth afirman, de manera general, que los abogados y los profesionales asociados a lo jurídico efectúan la construcción de normas jurídicas en un contexto global.

30

Santos sugiere que “de todos los consensos liberales de tipo global, el consenso del Estado de derecho/ judicial es, de lejos, el más complejo y ambiguo” (Santos, 1998:4).

31

A manera de ejemplo, en la actualidad están emergiendo una serie de estudios que analizan la forma en que los proyectos de reforma a la justicia, patrocinados por entes extranjeros e instituciones internacionales de financiamiento, afectan o no afectan los cambios ocurridos en un sistema judicial local. A este respecto, véase Hammergren, 1998; Lawyers Committee for Human Rights & Venezuelan Program for Human Rights Education and Action, 1996).


366


mas jurídicas occidentales fueron trasladadas a contextos nacionales relativamente cercanos. Tal perspectiva, no obstante, resulta menos relevante para evaluar la relación entre derecho y globalización, relación que ocurre en un contexto de barreras nacionales menos definidas. En consecuencia, en vez de concentrarse en la trayectoria arriba-abajo de las iniciativas de reforma legal defendidas directamente por actores globales, este análisis plantea un giro de abajo hacia arriba y examina la forma en que los actores locales promueven cambios en condiciones locales, movidos en parte por el afán de satisfacer un mandato global, una aproximación de abajo hacia arriba para el estudio del derecho y la globalización. En tanto retrata a los actores domésticos como inmediatos catalizadores del cambio legal, en vez de señalarlos como simples seguidores de una fórmula preordenada para dicho cambio y elaborada por fuerzas globales o transnacionales, el presente estudio difiere tanto de la academia mayoritaria en torno al tema de derecho y globalización, como de los estudios de derecho y desarrollo.

CONTEXTO HISTÓRICO: AUTORITARISMO, RESISTENCIA JUDICIAL Y ROL DEL DERECHO Un retrato completo de los factores que inciden en los actuales debates sobre reforma judicial en Brasil requiere de un breve contexto histórico, particularmente respecto al periodo reciente de régimen militar (1964-1985). El presente artículo sostiene que la agenda de reforma judicial del presidente Cardoso se encuentra condicionada por los esfuerzos gubernamentales por integrarse a la economía global. La propuesta de reforma judicial de Cardoso busca aliviar una congestión judicial producto de la explosión de una serie de demandas que desafían las nuevas políticas del gobierno en materia económica y de reforma estatal, políticas que reflejan el consenso neoliberal. De manera significativa, los cambios judiciales apoyados por Cardoso restringirían igualmente el poder de los jueces inferiores orientados hacia lo social. La historia brasilera de autoritarismo ofrece un fundamento para dos elementos de este argumento. En primer lugar, el vertiginoso aumento en el número de litigios que se oponen a las iniciativas de reforma económica y estatal ha sido facilitado, si no promovido, por los ampliados derechos y acciones judiciales reconocidos en la Constitución de 1988, un documento condicionado por la era militar brasilera (1964-1985). De otro lado, mientras los gobernantes militares se preparaban para abandonar el poder, una filosofía judicial en emergencia alentaba a los jueces a orientar su autoridad a fin de proteger a los sectores más vulnerables de la sociedad brasilera que habían sufrido la represión militar y los deslices de la política económica. A finales de los noventa, el activismo judicial orientado hacia lo social comenzó a obstaculizar la aplicación de iniciativas gubernamentales de reforma económica y estatal, una tendencia que las propuestas de reforma judicial de Cardoso intentaron limitar. Además de ofrecer una base para comprender el advenimiento de nuevos derechos y acciones judiciales con la Constitución de 1988, y la evolución del activisIndependencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


mo judicial socialmente orientado, la presente sección da cuenta de formas tempranas de conflicto entre las ramas ejecutiva y judicial, señalando cómo, en el contexto de estos conflictos, el ejecutivo limitó el alcance de la magistratura mediante la constante alteración de su estructura de poder. Finalmente, se proporciona un contexto demográfico sobre el poder judicial. El sistema legal brasilero proviene de una tradición de derecho civil y un legado colonial de jueces débiles y estricta separación de poderes. Al igual que en muchos sistemas de derecho civil, la interferencia judicial en la esfera legislativa se ha restringido, y se continúa restringiendo, principalmente mediante el impedimento para tomar decisiones aplicables a casos en el futuro. En gran parte de América Latina, la combinación entre un sistema legal formalista y un rol limitado de los jueces generó un tipo de burocracia judicial que tiende a ser marginada de la evolución política, social y económica. En Brasil, el periodo de régimen militar sirvió para situar los intereses institucionales de los jueces más cerca de las preocupaciones sociales en torno al autoritarismo. En 1964 el ejército brasilero derrocó al gobierno constitucional de Joao Goulart, a quien consideraba un radical peligroso que se había burlado del Estado de derecho.32 Los nuevos gobernantes militares prometieron “restaurar la legalidad, reforzar las instituciones democráticas amenazadas... y eliminar el peligro de subversión y comunismo” (Moreira, 1985: 31). Durante los siguientes veinte años, las fuerzas armadas brasileras gobernaron el país bajo una estructura legal al servicio de las aspiraciones “revolucionarias” del régimen. A lo largo de este periodo, el ejército operó bajo “la dominante y elitista asunción portuguesa y brasilera de que la solución a cualquier problema era una nueva ley” (Skidmore, 1988: 57-58). El régimen usó los dispositivos legales para otorgarse legitimidad formal y transformar el papel de los jueces. Durante la primera década en el poder, el ejército gobernó por medio de leyes que impusieron un rígido control social y político. Dirigió, igualmente, una serie de purgas dentro del Congreso, el servicio civil, la universidad pública y el propio ejército. El Tribunal Supremo Federal (TSF) fue una de las pocas instituciones brasileras que, inicialmente, se mantuvo intacta frente a la acción del régimen. La línea suave del régimen militar, responsable por mantener la integridad de la Tribunal Supremo, “creyó que la Corte podría ser persuadida de que la perturbación del orden público y la amenaza inminente de revolución social, requería un periodo breve de ruptura frente a las interpretaciones fijas de la ley positiva” (Osiel, 1995: 532). La Corte, sin embargo, pronto se mostró reacia a interpretar permisivamente el derecho existente frente a 32

Goulart había intentado reformas populistas relativamente menores, pero su gobierno coincidió con una tendencia nacionalista de izquierda surgida dentro de la intelectualidad, con un movimiento obrero urbano cada vez más movilizado, y con el activismo de campesinos en el seco y afligido nordeste a inicios de la década de los sesenta.


368


las medidas represivas del ejército. Ante tal resistencia, en adelante el régimen autoritario señaló a los jueces por negarse a someterse. La forma inicial de antagonismo entre el régimen militar y los jueces se centró en las investigaciones de la Policía Militar (Inqueritos Policial Militar, IPM), institución legal a través de la cual el ejército intentó combatir la subversión. A fin de investigar las actividades de personas consideradas comprometidas con crímenes “contra el Estado o su propiedad, el orden público o social, o comprometidas en actos de guerra revolucionaria” (Moreira, 1985: 33), el régimen estableció estos “paneles de investigación ejército-policía” (Skidmore, 1988: 47), mediante decreto ejecutivo. El artículo que estableció las IPM no precluyó la revisión judicial de las investigaciones por ella adelantadas.33 Cuando ambas magistraturas –estatal y federal– ejercieron la revisión de apelación para revertir las decisiones de las IPM, las tensiones entre la estructura legal tradicional y la estructura militar aumentaron. El TSF intensificó esta tensión decidiendo en contra de los fiscales del gobierno en repetidas ocasiones y dentro de casos clave de subversión (Skidmore, 1988:46).34 La indignación militar por esta resistencia del TSF condujo a la expedición, en octubre de 1965, de un decreto ejecutivo que enmendó la Constitución a fin de restringir la independencia de la magistratura. El Acto Institucional No. 2 aumentó el número de miembros de la Suprema Corte de once a dieciséis magistrados nombrados por el presidente. Igualmente, estipuló que los demás jueces federales debían ser designados por la presidencia en lugar de ascender vía carrera judicial, suspendió los periodos fijos y las protecciones en contra de transferencias judiciales, y trasladó a los jueces militares la jurisdicción en casos de seguridad nacional. A medida que los militares moderados comenzaron a perder terreno frente a las líneas duras, intentaron crear una estructura legal de protección contra los excesos de los sectores de derecha o de izquierda, codificando políticas represivas que consideraban necesarias para evitar medidas más arbitrarias en el futuro.35 Tales cambios incluyeron una nueva Constitución, adoptada en 1967 por un Congreso en el que la 33

Acto Institucional No. 1 (abril 9 de 1964). Para una discusión sobre este acto véase Moreira (1985: 32-34).

34

El TSF concedió, por ejemplo, las peticiones de Hábeas Corpus incoadas por figuras políticas civiles que habían sido encarceladas con base en la supuesta amenaza que representaban para “la seguridad externa”. Tomando una posición proactiva, el Tribunal determinó que la conducta en cuestión no podía amenazar “la seguridad externa” a menos que el acusado fuese un demostrado agente de un país extranjero. En respuesta, los gobernantes militares enmendaron el estatuto simplemente para reemplazar el término “seguridad externa” por el de “seguridad nacional” (Osiel, 1995: 533-534).

35

Para más detalles sobre la facción moderada del Ejército, liderada por Castelo Branco, y sobre la estructura legal por ella impuesta, véase Skidmore (1988: 46-58).



oposición significativa había sido eliminada. Tal documento institucionalizó las restricciones a la magistratura impuestas por el Acto Institucional No. 2, y suprimió la potestad judicial para ejercer control sobre las ramas restantes del gobierno. De manera semejante, las funciones del Congreso se restringieron al ajuste de las leyes introducidas por el ejecutivo. Sin embargo, la Constitución de 1967 mantuvo una carta de derechos encaminada a proteger garantías individuales como el hábeas corpus, la inviolabilidad del domicilio personal, el derecho a la defensa y a un jurado, y los derechos de asamblea, asociación y libertad de expresión. Esta nueva estructura legal no contuvo a los militares de línea dura que ascendieron al poder en 1967. El Acto Institucional No. 5, decretado a finales de 1968, restó todo sentido a la Constitución de 1967 al intensificar la represión militar a través de la suspensión indefinida de las garantías constitucionales, incluyendo el hábeas corpus, en todos los casos de crímenes políticos contra la seguridad nacional, y la eliminación de todo recurso judicial para aquéllos acusados bajo una disposición del nuevo Acto. Estas medidas reflejaron, en parte, la respuesta del ejército a la concesión, por parte del Tribunal Supremo, del recurso de hábeas corpus a ochenta y un estudiantes enviados a prisión (Skidmore, 1988: 188).36 Posteriormente, el ejecutivo manipuló este Acto a fin de realizar una serie de despidos judiciales. Los decretos expedidos en 1969 debilitaron aún más al poder judicial. Una enmienda constitucional restó alcance a los jueces inferiores, autorizando al procurador general transferir al Tribunal Supremo demandas interpuestas en cualquier instancia, siempre que el orden, la salud, la seguridad o las finanzas públicas estuvieran en riesgo (Arantes, 1999). Adicionalmente, en ese mismo año el gobierno había obligado a tres magistrados del Tribunal Supremo a retirarse, ocasionando la protesta del presidente del TSF. Un sexto Acto Institucional redujo el Tribunal de dieciséis miembros a los originales once, y ubicó todos los crímenes contra la seguridad nacional o las fuerzas armadas dentro de la jurisdicción del Tribunal Militar Supremo y las cortes militares inferiores (Skidmore, 1988: 82). Para 1969, la participación política que existía una década antes había sido eliminada. La tortura a los presos políticos se había vuelto rutinaria, mientras que los escuadrones de la muerte operaban impunemente. Con la llegada a la presidencia del general Emilio Garrastazu Medici, en octubre de 1969, la línea dura se asentó de manera más firme. Aun así, los abogados del gobierno continuaron enmendando la Constitución a fin de lograr una justificación legal para los poderes en expansión del ejecutivo. El régimen Medici decretó una enmienda a la Constitución de 1967, otorgando al ejecutivo enormes poderes para proteger la seguridad nacional y restringir las 36

El TSF ordenó la libertad de los estudiantes el 10 y 11 de diciembre, y el presidente Costa e Silva expidió el Acto Institucional No. 5 el 13 de diciembre.


370


libertades civiles y los derechos de las organizaciones políticas (Skidmore, 1988:109).37 De 1969 a 1973 la violencia entre los grupos armados de oposición y las fuerzas represivas del Estado observó un escalamiento. A pesar del aumento en los niveles de represión, el régimen Medici logró un cierto nivel de popularidad al presidir el “milagro” económico de Brasil. De 1968 a 1974, el Producto Interno Bruto (PIB) se aproximó a una tasa anual promedio de casi un 11%. Tal fenómeno económico otorgó un aire de legitimidad al régimen entre la clase media (Skidmore, 1988: 138). Las clases pobres, no obstante, perdieron soporte económico en tanto la distribución de los beneficios de crecimiento se tornó cada vez más inequitativa. Luego del ascenso al poder del general Geisel en 1974, la represión fue profundizada lentamente. Advertidas del favorecimiento gradual que Geisel había otorgado a los procesos de liberalización, las organizaciones de la sociedad civil comenzaron a presionar el cambio. La Asociación de Abogados Brasileros (OAB) asumió el liderazgo en el desafío al gobierno militar. La oposición al régimen de esta Asociación fue política y socialmente relevante dado el estatus de elite de los abogados y de su organización en la sociedad civil brasilera.38 Los miembros de la organización presionaron un retorno al Estado de derecho. En particular, demandaron responsabilidad por activistas desaparecidos e iniciaron la defensa de grupos más amplios de presos políticos. Igualmente, protestaron en contra del uso de la tortura y la acción policial arbitraria, 37

Medici tomó esta medida poco después del secuestro de embajador norteamericano en Brasil, por parte de grupos armados de oposición. Para un recuento detallado de este episodio de secuestro ver Skidmore, (1988:101-104).

38

Tradicionalmente, la educación legal en Brasil ha sido el camino hacia el poder público. La posición dominante del derecho y los abogados “producto inicialmente de la época colonial, fue también muy evidente durante la Primera República y a finales del siglo XIX...” (Dezalay, 1996:7). La influencia política de los abogados se hace evidente al examinar su participación en el gobierno. “Entre 1831 y 1840, el 56,6% del gabinete ministerial y el 71,4% de los senadores fueron abogados. Entre 1871 y 1889, tales proporciones aumentaron a 85,7% y 71,7% respectivamente. En el Congreso elegido en 1982, el 60,6% de los 479 representantes eran licenciados en Derecho” (Falcao, 1988). Resulta característico de los abogados brasileros un fuerte compromiso frente a los ideales políticos liberales que, con frecuencia, tiene un especial papel en los momentos de transición política (412). La OAB, por ejemplo, apoyó inicialmente el derrocamiento militar de presidente Goulart considerando que el Ejército preservaría de mejor manera el Estado de derecho. Véase Botelho Junqueira (1998:2), manuscrito no publicado. Para 1972, no obstante, la OAB comienza a percibir la amenaza que, para el orden legal, representaba el régimen militar. En una declaración emitida ese año, los miembros de la organización proclamaron: “la causa más importante para nuestro país es la primacía del derecho”, y continuó por advertir a los generales de la importancia de la libertad y la justicia (Skidmore 1988:186).



exigieron la revocación de la legislación represiva, y presionaron la reincorporación del hábeas corpus para delitos políticos y el respeto por los derechos políticos, civiles, sociales y económicos.39 Geisel permitió la supervivencia de una serie de controles sobre el cuerpo judicial, probablemente para aplacar los recelos de la línea dura frente a la liberalización. En 1977 bosquejó una “reforma judicial” para enmendar la Constitución, proyecto que fue rechazado por el Congreso. Transcurridos dos días de la votación en contra, Geisel cerró el Congreso apoyado en los poderes extraordinarios para gobernar por decreto, reconocidos al ejecutivo en el Acto Institucional No. 5. Dentro de las dos semanas siguientes, y también mediante un decreto, Geisel emitió la versión original de la enmienda de “reforma judicial” previamente desechada por el Congreso. Tal medida creó un Consejo de la Magistratura (Conselho da Magistratura) a fin de disciplinar a los jueces desleales y remover los juicios de las cortes civiles a la policía militar, estableciendo tribunales militares especiales (Moreira, 1985: 149). La OAB se opuso vehementemente a tales medidas. A finales del año siguiente, empero, Geisel restableció nominalmente la independencia judicial. Una enmienda constitucional reconoció el periodo fijo de los jueces y despolitizó las decisiones sobre los salarios y las asignaciones judiciales (Skidmore, 1988: 203). Igualmente, revocó el Acto Institucional No. 5 y, entre otras medidas, restableció el hábeas corpus para presos políticos. Geisel mantuvo el crecimiento económico, aunque no en las altas proporciones experimentadas durante el “milagro” ocurrido de 1968 a 1973. Entre 1974 y 1978 el PIB creció en una tasa promedio anual del siete por ciento. No obstante, la inflación se dobló, alcanzando un promedio de 37,9% entre 1974 y 1978 que contrasta con el promedio de 19,3% del periodo 1968-1973 (Skidmore, 1988: 206-207). En 1973, la caída en el precio del petróleo estropeó el balance de pagos de Brasil ocasionando una fuerte dependencia de los préstamos extranjeros. El sucesor cuidadosamente elegido de Geisel, Joao Batistade Oliveira Figuereido, asumió la presidencia en 1979, prometiendo continuar con el proceso de liberalización iniciado por aquél. Durante sus primeros años de funcionamiento el régimen de Figueredo fue mixto, no obstante presidió la introducción de una importante reforma de amnistía. Una ley aprobada por el Congreso en 1979 amnistió a presos y exiliados por delitos políticos y “conexos” (incluida la tortura) y permitió a los jueces y otros empleados públicos despedidos por razones políticas regresar a su empleo, en espera de la decisión de un comité especial de investigación (Skidmore, 1988: 217-219).40 39

Para un análisis más amplio del papel de la OAB, véanse Moreira (1985: 160-162) y Botelho Junqueira (1998: 2).

40

La ley no otorgó amnistía a individuos relacionados con la lucha armada y acusados por los definidos desde el gobierno como “crímenes de sangre” (Moreira, 1985: 211).


372


No obstante, el tema más destacado en la administración de Figueredo fue la recesión. Para 1982, la economía brasilera se tambaleaba: el PIB declinó bruscamente, el desempleo aumentó y la inflación alcanzó niveles sin precedentes.41 Habiendo perdido toda la legitimidad basada en su desempeño económico, el régimen estuvo sujeto a presiones a favor de elecciones directas estimuladas principalmente por el lobby de la Asociación de Abogados. El deterioro en la situación de la creciente población pobre brasilera alimentó igualmente la protesta. La inequidad en los ingresos aumentó sustancialmente entre 1960 y 1970. Aunque los datos de 1970 a 1980 son menos concluyentes, “la concentración de ingresos probablemente continuó...” (Skidmore, 1988: 286). En 1982, el desempleo alcanzó a un 12,3% de la población en edad laboral. Un 18% adicional se encontraba subempleada, percibiendo sumas mínimas como vendedores callejeros, limpiadores de ventanas o dedicados a otras actividades (Moreira, 1985: 233). Tal revés económico se evidenció igualmente en el hecho de que, para 1983, aproximadamente un 70% de la población observaba un consumo mínimo de calorías por debajo del necesario para el desarrollo humano (Skidmore, 1988: 234).42 Dentro de este contexto de desigualdades, de avance inicial hacia la liberalización política y de crecientes requerimientos de una democracia verdadera, una serie de jueces en la región sur del país formaron la Asociación de Jueces por la Democracia, conocida como el “movimiento de jueces alternativos” (Botelho, 1997: 156).43 Creado en la segunda mitad de la década de los ochenta, este grupo se alió en torno al principio del “uso alternativo del derecho” que defendía una interpretación legal funcional a los intereses de las clases oprimidas. El movimiento alcanzó mayor popularidad a inicios de los noventa, y sus seguidores atribuyeron una serie de interpretaciones diversas a la práctica legal (Botelho, 1993). Un principio fundamental del movimiento fue identificar como mitos la imparcialidad y neutralidad del derecho. Una interpretación moderada, sugiere que el derecho alternativo propone a los jueces considerar el contexto social e histórico en el que aplican el derecho.44 Una interpretación más 41

En 1983, el PIB decreció en un 5%, el desempleo aumentó en un 15% comparado con los promedios de 1978 en las regiones metropolitanas de Rio de Janeiro y São Paulo, mientras la inflación alcanzó un 211% (Skidmore, 1988: 238).

42

Incluso, el ejercitó llegó a preocuparse cuando se vio forzado a eximir a un 45% de los aspirantes al servicio en tanto no cumplían con el mínimo de peso y altura requeridos. El uso alternativo del derecho o derecho alternativo (direito alternativo) se remonta a la Italia posfacista y se vio influenciado por la “critique au droit” francesa (Pressburger, 1995: 25-27). Un antiguo magistrado del TSF, por ejemplo, sugirió que el derecho alternativo es “la interpretación y aplicación del derecho acorde a las incesantes transformaciones históricas y sociales del mundo en que vivimos”. Véase Bomfim (1998: 28) quien cita al magistrado Evandro Lins e Silva, destituido por el régimen militar en 1969.

43

44



dogmática, afirma que el poder judicial debe aliarse al servicio de las luchas adelantadas por la masa de pobres (1993: 113). Los detractores, por su parte, sostienen que el derecho alternativo conduce a la anarquía en tanto anima a los jueces a considerarse por encima del derecho, y como los únicos intérpretes de la voluntad popular (Lino, 1994).45 Mientras los jueces intentaban revertir efectos particulares del régimen militar, una asamblea constitucional buscaba hacer lo mismo por medio de la creación de una nueva Constitución. El Congreso elegido en 1986, que incluía al entonces senador Fernando Henrique Cardoso, conformó en 1987 y bajo un modelo unicameral una Asamblea Constitucional con el fin de elaborar una nueva Constitución, la cual fue adoptada finalmente en 1988 y aún continúa vigente. El nuevo esquema constitucional sitúa al poder judicial en una posición prominente para proteger el sistema democrático naciente. Aunque sus creadores evitaron reformas políticas importantes, intentaron incluir en la Constitución “resguardos democráticos en contra de un posible retorno al autoritarismo a través de una serie de medidas institucionales, entre las cuales figuran de manera destacada...: la adopción de una extensa y detallada carta de derechos [y] la expansión de garantías constitucionales para la protección judicial de los derechos” (Castro 1997). La Constitución de 1988 crea una nueva especie de jueces federales. Con el propósito de descongestionar al Tribunal Supremo, la Constitución crea cinco cortes regionales de apelación en un nivel intermedio, inmediatamente superior al de los tribunales de instancia. En adición, la nueva Constitución reemplazó a las antiguas cortes federales de apelación por un nuevo Tribunal Superior de Justicia (STJ) a ubicarse entre las cortes de apelación regionales y el Tribunal Supremo. Tal tribunal Superior se ha apropiado de mucha de la jurisdicción anteriormente asignada al Tribunal Supremo (Arantes, 1997: 98). La Constitución de 1988 mantuvo la división del sistema judicial brasilero en cortes federales y estatales. Adicionalmente, las cortes se clasifican en tribunales de justicia ordinaria –divididos a su vez en tribunales civiles y penales– y tribunales de justicia especializada –divididos en tribunales laborales, militares y electorales–. Los tribunales especializados operan exclusivamente a nivel federal. Los tribunales ordinarios incluyen jueces de instancia a nivel estatal y una corte de apelación estatal, sistema que incluye un recurso de apelación de uno o dos niveles a través de las cortes federales superiores. En algunos Estados operan igualmente tribunales de pequeñas causas denominados tribunales especiales. Los casos relacionados con los go45

Un académico jurídico se refirió de manera crítica a la filosofía del derecho alternativo como la “teología de la liberación” de los jueces (entrevista a José Luis Carvalho, profesor de economía, Universidad de Santa Ursula, Rio de Janeiro, Brasil, junio 9 de 1998).


374


biernos federales son resueltos en los tribunales de justicia federal, los cuales incluyen una corte de apelaciones en cada Estado, las nuevas cortes de apelación regionales, y dos niveles adicionales de Cortes de apelación federales: el STJ, para causas ordinarias, y el TSF, para causas constitucionales y recursos extraordinarios de apelación (Falcao, 1988: 412). La Constitución estipula que la mayoría de los jueces debe ingresar a la profesión por medio de un examen público.46 Una quinta parte de los jueces en las cortes regionales y en los tribunales estatales, territoriales y de Distrito Federal deben conformarse a partir de listas de abogados elaboradas por el Ministerio Público o miembros de la Asociación de Abogados.47 La promoción se basa en el mérito y la antigüedad.48 El cuerpo judicial brasilero es mayoritariamente joven y masculino. El promedio de edad de los jueces que ingresan a la carrera judicial disminuye progresivamente. Dentro del grupo de jueces que ingresaron a la carrera durante 1981 y 1982, menos del 30% tenían treinta años o menos, lo cual contrasta con el promedio, diez años más tarde, de 52% (Wernneck, 1997: 67).49 Actualmente, el promedio de edad de los jueces es de cuarenta y dos años. Aproximadamente un 81% de los jueces son hombres, cifra que tiende a una disminución gradual dado el mayor acceso de las mujeres a los cargos judiciales.50 Las estadísticas raciales en el sistema judicial no son fáciles de encontrar.51 No obstante, la evidencia sugiere que los jueces son, en una abrumadora mayoría, de piel blanca. Similarmente, el contexto socioeconómico de los jueces 46

Constitución brasilera, art. 93, Sec. I. Tal examen se considera excepcionalmente difícil. En 1994, 3.300 candidatos se registraron para el examen en el estado de Sao Paulo, y sólo 41 lo aprobaron (Bonelli, 1997: 4).

47

Constitución brasilera, art. 94. La Asociación de Abogados y aquella que representa a los abogados oficiales presentan, por separado, una lista de seis nombres de abogados que cuentan con al menos diez años de experiencia profesional. La Corte reduce cada lista a tres aspirantes y envía los nombres al ejecutivo, quien selecciona uno por designación.

48

Constitución brasilera, art. 93, Sec. II. El mérito se basa en “un criterio de prontitud y fiabilidad en la administración de justicia y en el desempeño en cursos de extensión reconocidos”, Constitución brasilera art. 93, Sec. II, c).

49

El director de la escuela que prepara a los aspirantes para el examen de ingreso afirmó que la mayoría de abogados que aplican para la carrera judicial se encuentra entre los 25 y 30 años de edad. Véase el reporte del director de la Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, Manoel Carpena Amorim, “Os Jovens Juizes”, en Jornal do Brasil, junio 19 de 1998, p. 9.

50

Wernneck et al. reportan e interpretan los resultados de una muestra realizada sobre casi 4.000 jueces federales y estatales de todo el país. Curiosamente, uno de los estudios más completos sobre jueces, cuyo cometido es retratar el “alma y corazón” del cuerpo judicial en Brasil, no ofrece información relacionada con la raza (Wernneck, 1997).

51



es difícil de determinar. A finales de los noventa, aproximadamente el 20% de los nuevos jueces eran hijos de personas con título universitario. En los noventa tal porcentaje se dobló. Los sociólogos brasileros han concluido que ésta y otra información sugiere que las clases bajas son cada vez menos representadas en el sistema judicial.

ELEMENTOS QUE CONDICIONARON LA REFORMA JUDICIAL El propósito del gobierno brasilero de lograr políticas económicas orientadas globalmente determina la elección por parte de Cardoso de ciertas medidas de reforma judicial. Ello se debe, en gran medida, a las características del sistema legal y cultural brasilero. En concreto, la Constitución brasilera hace responsables a los jueces por la protección de nuevos y ampliados derechos sociales e individuales. Apoyados en los nuevos derechos y acciones prescritos constitucionalmente, los brasileros han desafiado importantes medidas económicas y de reforma al Estado, logrando en ocasiones el apoyo de una serie de jueces orientados hacia lo social y proclives a favorecer los intereses de los demandantes afectados por encima de las iniciativas gubernamentales de reforma. El resultado conjunto de tales factores ha conllevado de un lado la congestión de los despachos judiciales, pero también la imposición por parte de los jueces de impedimentos al objetivo gubernamental de integración total a la economía global. En lo que resta de esta sección, se examinan los tres factores que han dado origen a las iniciativas de reforma de Cardoso: el impacto de la Constitución de 1988 en los jueces, el programa de recuperación económica del gobierno, y la respuesta de los jueces frente al creciente uso político de las cortes. Derechos y acciones ampliados en la Constitución de 1988

La Constitución de 1988 fue elaborada en un momento en el que la confianza en el poder transformativo del derecho se encontraba en alza y el gobierno brasilero jugaba un papel importante en la dirección del desarrollo social y económico. El gobierno se encontraba fuertemente comprometido en sectores estratégicos de la economía nacional, y recientemente el régimen militar había cedido el poder ante la oposición de base amplia que demandaba un retorno al Estado de derecho y participación popular en el gobierno. La Nueva Constitución reflejó este clima al adoptar disposiciones tales como estabilidad laboral garantizada en el sector público, restricciones a la apropiación extranjera en sectores clave de la economía, y disposiciones encaminadas a fortalecer el papel de los jueces, por medio de la creación de nuevos derechos y acciones que, en esencia, invitan a la sociedad civil a ejercer control sobre la acción del gobierno. Los constituyentes asumieron un modelo dirigista, creando una Carta que no sólo organiza el poder sino que prescribe un programa orientado hacia el logro de una profunda transformación política, económica y social. El rango de derechos sociales, por ejemplo, incluye educación, recreación, empleo y protección a la maternidad Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

376


y la niñez.52 La nueva Constitución se encuentra plagada de normas programáticas, las cuales requieren de una legislación complementaria que las haga operativas. Bajo la nueva Constitución, el poder judicial se encuentra en una posición central para asegurar la implementación de los planes y programas constitucionales. A fin de activar el ejercicio del poder judicial, la Constitución perfila amplias acciones judiciales a partir de normas de corte liberal. La Constitución faculta a los ciudadanos individuales, los sindicatos, los partidos políticos y otras asociaciones para interponer demandas judiciales en contra del gobierno con relativa facilidad (siempre que los demandantes cuenten con los recursos económicos suficientes). La Constitución otorga a los jueces la autoridad para implementar los derechos constitucionales de aplicación directa. Los jueces son investidos con el poder para “declarar inconstitucionales leyes o actos normativos del gobierno, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de sus miembros [de la Corte] o de los miembros de la respectiva corporación especial”.53 Igualmente, proporciona acciones por medio de las cuales el poder judicial puede exigir al gobierno la implementación de las promesas constitucionales que no pueden ser aplicadas de manera directa. Los jueces pueden, por ejemplo, emitir un mandamiento judicial (mandado de injuncao) “siempre que la ausencia de normas haga irrealizable el ejercicio de los derechos constitucionales, libertades y prerrogativas inherentes a la nacionalidad, la soberanía y la ciudadanía”.54 Además, la recientemente ampliada acción de inconstitucionalidad (acao direita de inconstitutionalide) otorga al Tribunal Supremo un poder sin precedentes para declarar “la ausencia de medidas necesarias para hacer efectiva una norma constitucional” y notificar a la rama del gobierno apropiada para que adopte las medidas correspondientes”. La Constitución extiende las categorías de grupos e individuos facultados para solicitar ante el Tribunal Supremo el ejercicio de dicho control, incluyendo al 52

Constitución brasilera, art. 6. La sección titulada ”Derechos fundamentales y garantías” abarca casi seis páginas, incluyendo capítulos sobre “Derechos y deberes individuales y colectivos”, “Derechos sociales” y “Derechos Políticos”, Constitución brasilera, Título II.

53

Constitución brasilera, art. 97. En teoría, a partir de la adopción de la primera Constitución en 1891, los tribunales brasileros han operado dentro de un sistema de control descentralizado bajo el cual todos los jueces se encuentran investidos con el poder de control constitucional sobre los actos legislativos. No obstante, al atacar la jurisdicción y minar la independencia de las Cortes inferiores, el régimen militar centralizó el poder de control constitucional en el Tribunal Supremo.

54

Constitución brasilera, art. 5, sec. LXXI. Esta nueva provisión tiene como fin superar la inercia legislativa al proteger derechos constitucionales no regulados. El TSF la ha interpretado de forma restrictiva: la Corte no puede rectificar la omisión legislativa o regulativa, sólo puede señalar su existencia. Tal norma muestra un tenue parecido con la orden de interdicción propia del derecho inglés y norteamericano.



presidente, los diputados federales y estatales, los gobernadores estatales, el procurador general federal, la Asociación de Abogados, los partidos políticos y las confederaciones de sindicatos.55 Otra serie de acciones refuerzan igualmente el poder judicial y ubican a los jueces, potencialmente, en el centro de controversias políticas, al otorgar acciones a individuos, grupos y asociaciones que les permiten desafiar las políticas del gobierno. El nuevo Mandato de Seguridad Colectiva (mandado de seguranca collectiva), por ejemplo, permite a los partidos políticos, sindicatos, entidades de clase y asociaciones con más de un año de actividades, proteger los derechos de sus miembros.56 Igualmente, extiende el alcance de la acción popular (el acao popular), procedimiento que permite a un ciudadano defender el “patrimonio público”. Actualmente, los ciudadanos pueden demandar a fin de anular un acto que atente en contra de “la moralidad administrativa, el medio ambiente y los monumentos históricos y culturales”.57 Finalmente, la Constitución instituye el hábeas data, un nuevo recurso procesal que faculta a cualquier individuo para “conocer la información que el gobierno tiene sobre él en sus bancos de datos y para rectificar esa información si es incorrecta” (Rosenn, 1992: 389).58 Una nueva estrategia para el crecimiento económico

Poco después de la adopción de la Constitución, los policymakers brasileros comenzaron a transformar de manera radical la estrategia de crecimiento económico. Tal transformación eventualmente atrajo mayor atención sobre los jueces, en tanto los nuevos derechos y acciones de la Constitución de 1988 permiten a los brasileros controvertir las medidas gubernamentales económicas y de reforma estatal por medio del litigio. La forma en que los jueces han respondido frente a dichas acciones constituye un factor que contribuye a la agenda de reforma judicial de Cardoso. Junto a muchos de los países del hemisferio occidental, a partir de 1930 Brasil adoptó una estrategia de crecimiento económico que otorgaba al Estado un papel central en la dirección y promoción de la economía. El gobierno mantuvo aranceles altos para proteger a los empresarios nacionales, subsidió ciertos productos, fijó los precios de ciertas mercancías y ejerció un control monopólico sobre sectores estratégicos de la economía. El régimen militar brasilero se adhirió a este modelo de regula55

Constitución brasilera, art. 103. Para una descripción más completa de este procedimiento ver las notas 133 y 134.

56

Constitución brasilera, art. 5, sec. LXX.

57

Constitución brasilera, art. 5, sec. LXXIII. Tal mecanismo también exime al demandante del pago de costos judiciales y, en caso de perder, de la responsabilidad por los honorarios y gastos de representación de la contraparte.

58

En referencia al art. 5, sec. LXIX de la Constitución brasilera.


378


ción estatal, mas cuando cedió el poder, dejó un legado de recesión, inflación en alza y crisis fiscal en crecimiento. Ante la ausencia de las herramientas necesarias para contrarrestar estos severos problemas económicos, la administración civil de Jose Sarney, entre 1985 y 1989, los acentuó aún más.59 Luego de seis décadas de procurar un crecimiento apoyado en políticas económicas proteccionistas, en 1990 los líderes brasileros comenzaron a orientarse hacia el mercado global en busca de oportunidades de desarrollo. Desde entonces, la sociedad brasilera ha estado sumergida en enormes y rápidos cambios económicos, diseñados para desmantelar el Estado interventor y acoger una política de liberalización económica que refleje el paradigma dominante en el pensamiento sobre el desarrollo alrededor del mundo. Ilustrando el grado en el que los líderes brasileros se sienten compelidos por presiones globales para adoptar esta estrategia, uno de los miembros del gabinete de Cardoso afirmó: “El mercado logró mucho más espacio a nivel mundial y transformó la competitividad internacional en una condición que determina la supervivencia del desarrollo económico de cada país” (Bresser, 1997).60 Las medidas de reforma se han concentrado en el logro de una estabilidad macroeconómica, desarrollando los mercados y las instituciones conexas, desregulando la actividad económica, promoviendo el comercio regional e internacional, y facilitando el libre flujo de inversión, medidas que intentan fortalecer la posición de Brasil en el mercado global. El gobierno de Collor (1990-1992) abrió a la privatización las industrias de acero y petroquímicas, e intentó disminuir el déficit crónico del Estado mediante la reducción del servicio civil.61 El presidente Franco, quien designó a Cardoso como su ministro de finanzas, aseguró temporalmente una reforma fiscal y tributaria a fin de apoyar las medidas de estabilización económica del primero de marzo de 1994, la Unidad Común de Referencia (UVR) y el Plan Real del primero de julio de 1994. El presidente Cardoso asumió su cargo el primero de enero de 1995 y lanzó una agenda de reforma basada en una secuencia lineal que daba preferencia a las reformas económicas. En particular, Cardoso reconoció que la liberación inmediata de las 59

El déficit contable presupuestal tomó una nueva dirección como efecto de la implementación de una nueva norma en la Constitución de 1988, que redistribuyó la base nacional de impuestos. El nivel de transferencia del rédito del gobierno federal hacia el Estado y los gobiernos locales se incrementó, dejando menos réditos para el primero, sin una transferencia acorde de programas federales hacia el Estado (Fleischer, 1998).

60

Bresser expone el plan de reforma estatal en Brasil, tal como fue inventado y administrado por el Ministerio de Administración Federal y Reforma al Estado bajo su dirección.

61

Para una revisión de la legislación que suministra la estructura para la privatización de las empresas estatales, ver Carlos Alberto Longo (1993: 50-51).



estrictas restricciones al capital extranjero y los monopolios nacionales, era necesaria para atraer la inversión extranjera, crucial para sustentar la economía durante la transición al Plan Real (Fleischer, 1998). La reducción del déficit mediante la reforma tributaria también figuró de manera destacada. La segunda ola de reformas se concentró en cambios administrativos de la burocracia estatal, en un esfuerzo por detener el desangre del tesoro público. En concreto esta polémica agenda incluyó una reducción del servicio civil, una erradicación de las agencias innecesarias y una reforma al sistema público de seguridad social.62 Hacia la segunda mitad de la década de los noventa, los indicadores económicos reflejaban los beneficios de esta trayectoria de libre mercado. La inflación disminuyó de un 3.000% en 1994 a un 3% en 1998. La inversión y reinversión extranjera aumentó de sólo $35 billones en junio de 1991 a $58 billones en junio de 1995.63 Las políticas económicas enclavadas en un único mercado global pueden representar una estrategia legítima de crecimiento para Brasil, tal como lo sugiere el modelo económico prevalente. No obstante, elementos de esta estrategia contrarían la tradición brasilera de un Estado fuerte, reflejada en la Constitución de 1988. Adicionalmente, algunos de sus mandatos implican cargas que afectan a casi todos los sectores de la sociedad. A pesar de los resultados beneficiosos y del potencial de crecimiento a futuro, la reestructuración económica orientada a satisfacer las demandas de una economía global exigió altos costos a la sociedad brasilera. La tasa promedio de desempleo en el país, por ejemplo, era del 3,42% para diciembre de 1994. A finales de 1998, la tasa de desempleo en São Paulo, el corazón industrial de Brasil, era del 19%.64 El salario mínimo mensual decreció de $88.50 dólares en 1988 a $64.22 en 1990, con una pequeña recuperación de $74.33 dólares en 1993 (Boito, 1998).65 Durante los últimos tres meses de 1998, el déficit presupuestal alcanzó el 7,2% del Producto Nacional Bruto.66 A finales de los ochenta, una caída en las reservas presupuestales forzó la devaluación, agravando aún más el desempleo. 62

Las pensiones del servicio civil alimentan la crisis fiscal brasilera y se esperaba que, para 1999, produjeran un déficit de $35 billones. Véase Diana Jean Schemo, “Brazil’s Austerity Plan Clears Important Hurdle on Pension Coast”, en N.Y. Times, noviembre 6 de 1998, p. A12.

63

Más de $19 billones de la cifra de 1995 provinieron de la inversión norteamericana. Véase Boletim do Banco Central do Brasil, Suplemento Estatistico, diciembre de 1997, p. 351.

64

Véase Diana Jean Schemo, “On Election Eve, Doubts Cloud Brazilians’ Outlook”, en N.Y. Times, octubre 2 de 1998, p. 3.

65

Las cifras de salario mínimo mensual reportadas por Boito fueron calculadas respecto al valor del dólar en 1993.

66

Ver D. J. Schemo, “Possible IMF Bailout Stirs Brazilians’ Bitter Memories of 80’s”, New York Times, 1998, p. A 19.


380


La disminución del rol estatal en favor de las fuerzas del mercado y el sector privado ha significado igualmente una reducción en la función social de bienestar del Estado. Aunque Brasil no se haya convertido en un “Estado de bienestar”, en el sentido europeo del término, ciertos derechos sociales sucumbieron víctimas de las tendencias económicas liberales. Las nuevas políticas económicas, por ejemplo, encargaron los seguros, la educación, el cuidado en salud y el transporte al capital privado, permitiendo al gobierno reducir su inversión en programas sociales (Boito, 1998: 71). Esta “despolitización de la transformación social” contribuyó al “crecimiento dramático de la pobreza y las desigualdades sociales alrededor del mundo, tanto como a la erosión gradual de las frágiles redes de seguridad alguna vez proporcionadas por el Estado de bienestar, sin importar cuán incompleto o embrionario” (Santos, 1998: 29-30). Efectos judiciales de la nueva Constitución y de los cambios en la política económica

Provistos de nuevos procedimientos para vindicar los derechos ampliamente reconocidos en la Constitución de 1998, ciudadanos individuales, sindicatos y partidos políticos inundaron las Cortes con demandas relacionadas con las medidas económicas y de reforma estatal, en un esfuerzo por mitigar sus efectos nocivos.67 Una de las consecuencias de esta explosión ha sido un crecimiento enorme en el número de casos en los despachos judiciales, incrementando la tardanza judicial. Un resultado tal vez más problemático de estas demandas consiste en que esta instrumentación política de las cortes ofrece a los jueces orientados hacia lo social una oportunidad para truncar las medidas económicas y de reforma estatal. La agenda de reforma judicial de Cardoso se dirige en contra de ambos resultados. Una creciente tardanza judicial

En promedio, los jueces brasileros tardan 1.500 días en resolver un caso (Pinheiro, 1998: 9).68 Los más ansiosos frente a este factor relatan la historia de dos equipos de fútbol que disputaron el campeonato estatal de Rio de Janeiro en 1907. El caso fue decidido finalmente en 1996.69

67

El éxito de los actuales planes de estabilización contribuye igualmente a que los brasileros acudan de manera voluntaria a los tribunales. En tanto el Real es relativamente estable, algunos brasileros encuentran que incluso disputas en torno a pequeñas sumas de dinero ahora valen la pena.

68

Documento en poder de su autor.

69

Véase Instituto de Estudos Economicos, Sociais e Politicas de São Paulo, “Economic Costs of Inefficiency in Brazil”, noviembre de 1997, p. 1, proyecto de documento inédito.



El problema de retraso surge del abismo creciente entre el número de demandas y el número de jueces y tribunales. Durante la última década se ha registrado un enorme crecimiento en el número de casos judicializados. En 1989, el Tribunal Supremo conoció 9.632 casos.70 Tal cifra casi se dobla en 1990, año en que se dio la primera elección presidencial directa y democrática.71 En 1997, 33.963 casos fueron conocidos por el TSF.72 Tal explosión de demandas es atribuible en gran medida al “incremento de la movilización social encauzada a través del proceso judicial, en contra de las políticas de reforma que intentaban superar el populismo económico de gobiernos pasados” (Castro 1997: 242).73 Los nuevos derechos sociales y las acciones judiciales inscritas en la Constitución de 1988 facilitaron el uso de los tribunales para protestar en contra de las nuevas reformas. Tal aumento en el número de casos judicializados implicó una carga creciente para las Cortes superiores, en tanto el sistema brasilero de control difuso permite la apelación a través de, al menos, dos niveles de cortes de apelación, e incluso un tercero y un cuarto nivel dependiendo de la postura procedimental y del problema sustancial del caso. Mientras los brasileros acuden a las Cortes en cifras sin precedentes, cifras igualmente impresionantes de cargos judiciales permanecen vacantes. A nivel nacional, aproximadamente un 25% de los puestos judiciales se encontraban vacíos74 (Pinheiro, 1998: 10). La creciente escasez de jueces se debe en parte a la complejidad del examen de entrada a la carrera judicial, cuya aprobación se encuentra más allá de las capaci70

Véase Carlos Mario da Silva Velloso, “The Judicial Power: How to Make it More Agile and Dynamic-Binding Effect and Other Subjects”, p. 10. Documento no publicado, presentado en una conferencia el 20 de septiembre de 1999. El manuscrito es de un magistrado del TSF.

71

En 1990, 18.549 casos fueron presentados ante el TSF. Véase Carlos Mario da Silva Velloso, nota al pie 73, p. 10-11 y Castro (1997: 246) quien cita cifras que indican que, durante 1995, se interpusieron 16.388 demandas ante el TSF.

72

Ibídem, p. 11. En 1998, el TSF adjudicó 51.086 casos. Carlos Eduardo Lins da Silva, “Tribunal Militar Reage a Ideia de Extincao”, en Folha de São Paulo, marzo 4 de 1999, p. 9. Las estadísticas sobre las cortes federales inferiores son similarmente vehementes. En 1989 las cinco cortes regionales de apelación recibieron un total de 96.021 casos. Para 1989, tal cifra aumentó hasta casi 317.000 (Poder Judiciario, 1998: 13). Las cortes federales, por su parte, recibieron más de 230.000 casos en 1989 y más de 900.000 en 1997 (Poder Judiciario, 1998: 29-31)

73

Un magistrado del TSF confirmó que el incremento en el número de casos es en gran parte atribuible a las medidas de recuperación económica del gobierno, (Entrevista a Carlos Mario da Silva Velloso, magistrado del TSF, Brasilia, junio 22 de 1998).

74

Para finales de 1997 existían 733 cargos de juez federal, de los cuales 203 permanecían vacantes. De 101 cargos de juez regional federal, nueve se encontraban vacantes (Poder Judiciario, 1998: 8).


382


dades de los nuevos licenciados en derecho. Adicionalmente, un gran número de jueces comenzó a retirarse prematuramente en 1995, luego de que Cardoso iniciara una serie de esfuerzos por disminuir los beneficios de retiro para los empleados públicos. No obstante, aun si todos los puestos judiciales se encontrasen ocupados, Brasil presentaría una proporción baja de jueces respecto al número de ciudadanos: un juez por cada 19.200 habitantes aproximadamente.75 Dadas las actuales vacancias, un magistrado del TSF estimó que en 1990 la proporción era de aproximadamente un juez por cada 25.100 habitantes.76 De acuerdo con los datos de 1993, tal proporción creció hasta un juez por cada 29.000 brasileros. Las decisiones de las cortes inferiores truncan las reformas estatal y económica

El uso político de las cortes da lugar a efectos aun más complicados que el problema del retardo judicial. Algunos jueces inferiores, tanto estatales como federales, dan prioridad a derechos individuales y sociales de tipo local por encima de las metas económicas, y emiten decisiones que truncan las iniciativas de reforma a nivel federal.77 La siguiente sección ofrece más detalles sobre la forma en que los jueces han emitido decisiones que afectan la implementación de leyes y actos administrativos de tipo económico y de reforma estatal. Tales ejemplos ilustran la compleja interacción entre tres factores: una constitución posautoritaria que garantiza amplios derechos sociales y acciones judiciales; las reformas económicas globalmente aceptadas y dirigidas a asegurar “la supervivencia del desarrollo económico [brasilero]” (Bresser, 1997: 15), y jueces de tribunales inferiores que forcejean en las cortes con estrategias nacionales de desarrollo potencialmente nocivas para los intereses sociales de tipo local.78 Por medio de una restricción al poder de las cortes inferiores, la propuesta de reforma judicial de Cardoso se dirigió a extirpar los resultados nocivos de esta interacción. 75

Véase Carlos Mario da Silva Velloso, nota al pie 73, p. 4. Tal cifra contrasta con un juez por cada 3.488 habitantes en Alemania, uno por cada 7.692 en Italia, y uno por cada 7.142 en Francia.

76

Entrevista a Carlos Mario da Silva Velloso, magistrado del TSF en Brasilia, junio 22 de 1998, p. 5.

77

Al respecto Faro de Castro afirma: “Tal presión [en contra de las iniciativas de reforma del gobierno] a menudo coincidió con jueces deseosos de tomar una posición más activa frente a las injusticias que percibían y frente a la resistencia a la autoridad judicial. Así, mientras la presión social encauzada a través del proceso judicial aumentaba, los jueces de los tribunales inferiores comenzaron, con frecuencia, a optar por cursos de acción más estrictos en contra del gobierno” (1997: 242).

78

Estos ejemplos no constituyen, en forma alguna, un recuento exhaustivo de las decisiones de cortes inferiores que están relacionadas con medidas distributivas de reforma económica. Su única utilidad consiste en ilustrar las diversas formas en que los tribunales han truncado la implementación de iniciativas de este tipo.



Barreras a la privatización

La venta de la Compañía Vale do Rio Doce, discutida en la introducción de este artículo, ofrece un vívido ejemplo de las acciones de los tribunales inferiores respecto de la privatización, mas no constituye la única acción en que esta última ha sido alterada o detenida por orden de los jueces. Más recientemente, en julio de 1998, una serie de individuos y organizaciones invocaron una acción judicial para bloquear la venta de Telebras, la Compañía Telefónica Nacional Brasilera.79 Habiendo sido tomado por sorpresa en el caso de las acciones legales relacionadas con la venta de la Compañía Vale do Rio Doce, el gobierno se encontraba preparado para una batalla legal en torno a la venta de Telebras. Para tal efecto, dirigió una serie de sesiones de entrenamiento para cientos de abogados y planeó ubicar al menos dos de ellos en cada una de las veintisiete cortes federales alrededor del país, con el fin de evitar realizar maniobras para oponerse a solicitudes de mandamiento judicial de último minuto y dificultar el uso de las cortes, tal como se hizo necesario antes de la subasta de la CVRD. Obstáculos a la reforma tributaria

La reforma tributaria ha adquirido una enorme importancia en Brasil, no sólo como un medio de aliviar el déficit crónico, sino también como un indicador de la reforma presupuestaria. Tal reforma resulta vital para afianzar los acuerdos de Brasil con el Fondo Monetario Internacional y para garantizar, a los potenciales inversores, que el país se encuentra progresando hacia una reforma fiscal.80 De acuerdo con el director ejecutivo del Banco Interamericano de Desarrollo, “Brasil se aproxima al nivel de los poderes económicos globales, no obstante, debe resolver sus problemas tributarios antes de que el crecimiento realmente pueda despegar”.81 Mientras en 1997 la crisis económica se apoderaba de parte de Asia, el 79

Véase Felipe Patury y Joao Sorima, quienes reportan que el gobierno estaba preparando a más de 450 abogados para ocuparse de las demandas contra la subasta de Telebras. Véase igualmente, “Telebras I”, en Journal de Brasilia, junio 22 de 1998, p. 2 informando que la oficina del fiscal general estaba preparando a 670 abogados para la avalancha anticipada de demandas encaminadas a impedir la venta de Telebras.

80

En octubre de 1998, por ejemplo, miembros del gobierno brasilero se reunieron en Washington con miembros del FMI y prepararon un proyecto para aumentar en US$14 billones el ingreso por impuestos a través de la creación de nuevos tributos y el incremento de los existentes, con la esperanza de asegurar la asistencia del FMI. Diana Jean Schemo, “Brazil Plans $20 Billion in Tax Hikes, Budget Cuts”, en N.Y. Times, octubre 17, 1998, p. A4.

81

Véase Angus MacSwan, “Brazil Tax Reform Urged by International Banker”, en Reuters Financial Service, enero 30 de 1997, en donde cita el discurso de Ronald Scheman para la Cámara de Comercio Brasilero-Americana.


384


aumento en los impuestos se convirtió en un elemento clave en el intento del gobierno de Cardoso por reducir la desconfianza frente a una eventual devaluación de la moneda.82 Muchas medidas tributarias han sido cuestionadas por medio de mecanismos legales. Las cortes inferiores a menudo impiden de manera preliminar la captación de impuestos considerados inconstitucionales o ilegales, frustrando los múltiples propósitos de nuevas medidas tributarias. Tales desafíos judiciales a los impuestos han truncado los planes presupuestales de Cardoso en más de una ocasión, durante su cargo como ministro de Hacienda y, más recientemente, durante su cargo presidencial. Como ministro de Hacienda Cardoso diseñó un impuesto sobre las transacciones financieras derogado más tarde por los jueces.83 En años recientes, su administración apoyó un impuesto similar que también ha sido controvertido. A fin de resguardar este nuevo impuesto frente a decisiones adversas de tribunales inferiores, Cardoso adoptó medidas extremas, entre ellas, despedir a toda la junta directiva de uno de los más grandes bancos controlados por el gobierno, luego de que uno de sus ejecutivos solicitara una orden judicial para eximir a la institución del pago de este tributo.84 En particular, los ajustes a impuestos corporativos que sustentan el fondo de seguridad social se han impedido por medio de mandatos judiciales preliminares.85 Varias medidas de captación tributaria, tales como el establecimiento de un tope en las deducciones para los gastos en educación, han sido similarmente frustradas por los 82

En noviembre de 1998, Brasil negoció con el Fondo Monetario Internacional un paquete de ayudas por $41.5 billones a fin de sostener su economía luego de la crisis asiática de 1997. En un momento en el que el apoyo a la reforma económica declinaba, tal acuerdo implicó una presión adicional sobre el gobierno de Cardoso para obedecer las condiciones fiscales anexas al préstamo. A fin de asegurar los desembolsos del préstamo, Brasil se comprometió a lograr ambiciosas metas de ingresos por medio de severos recortes al gasto e incrementos tributarios. A este respecto, véase Richard W. Stevenson, “Brazil is Warned to Clean Up Its Economic Act”, en N.Y. Times, enero 16 de 1999, p. B1, 4.

83

Sólo unos meses más tarde Nelson Jobim, un colega de Cardoso en el senado quien más adelante se convertiría en su Ministro de Justicia y designado para el TSF, sugirió por primera vez la idea de un precedente vinculante, una de las propuestas clave de reforma de Cardoso (entrevista a Nelson Jobim, magistrado del TSF, en Brasilia, junio 29 de 1998).

84

Respecto a la acción judicial del Banco Do Estado de São Paulo, comenta un observador: “no son deseables los individuos que cuestionan este impuesto ante los jueces”. Véase Simon Romero, “Brazil Ousts Bank Board That Opposed Tax”, en N.Y. Times, junio 24 de 1999, p. C4.

85

Véase STF, “Nao Reconhece Tributo fora da Lei”, en Jornal do Commercio, agosto de 1995, p. 22. Tal artículo se refiere, en particular, a los impuestos en beneficio del Programa de Integración Social y de la contribución para el financiamiento de la seguridad social (Cofins).



decisiones de cortes inferiores).86 De hecho, aun en ocasiones en que el TSF ha refrendado un impuesto, las cortes inferiores han continuado emitiendo órdenes preliminares que impiden su captación.87 Impedimentos a la reforma monetaria

Al tomar posesión en enero de 1990, el presidente Collor promulgó medidas de reforma monetaria mediante una serie de decretos ejecutivos. Esta secuencia de nuevos planes monetarios también provocó protestas ante los jueces, lo cual arrojó decisiones de tribunales inferiores impidiendo la implementación de algunas de estas medidas. Los tribunales inferiores, por ejemplo, intentaron imponer mandatos judiciales que atacaban aspectos específicos del “Programa Collor” en contra de la inflación.88 En marzo 15 de 1990, Collor congeló las cuentas de ahorros por dieciocho meses, denegando acceso a cualquier suma superior a US$1.000 (Medida Provisional 1680, 1990). Tal medida fue señalada como una violación flagrante a la Constitución de 1988 y se estima que promovió la interposición de miles de acciones judiciales.89 Inicialmente, las decisiones de las cortes inferiores fueron favorables a los demandantes, lo cual amenazó con desviar el nuevo paquete monetario de Collor. Tres días después de introducir la medida de congelación, Collor emitió un decreto ejecutivo adicional prohibiendo a los jueces conceder órdenes en contra de cualquier decreto anterior relacionado con su programa (Medida Provisional 173, 1990).90 86

87

88

89

90

Al menos un juez de las cortes inferiores invalidó el nuevo tope, permitiendo a los contribuyentes deducciones ilimitadas. “Brazilian Treasury to Appeal against Income Tax Injunction”, en Gazeta Mercantil Invest. News, abril 23 de 1997 (Lexis). Véase “Emenda Tenta Unificar Decisoes do Judiciario”, en Jornal de Brasilia, febrero 12 de 1995, p. 3, en referencia a las sentencias judiciales de las cortes inferiores en contra de los impuestos a beneficio de Cofins, previamente apoyados por el TSF. Al tenor de la Constitución de 1988, el presidente mantiene amplios poderes para emitir decretos por el mecanismo de “medida provisional” (medida provisoria). Tal medida lo autoriza a emitir legislación por decreto en situaciones “urgentes”. Tal legislación adquiere efectividad de manera inmediata, perdiendo efecto 30 días más tarde en caso de no ser aprobada por el Congreso. No obstante, el presidente ha continuado renovando sus medidas provisionales cada 30 días. Constitución brasilera, arts. 63 y 84, sec. XXVI. Los observadores atribuyen el enorme incremento en el número de acciones judiciales en áreas urbanas desde 1990 hasta 1991, a demandas en contra del Programa Collor. En 1990 se interpusieron 75.314 acciones en los Tribunales Federales de São Paulo. El año siguiente, tal cifra aumentó a 339.859. En los tribunales federales de Rio de Janeiro, por su parte, se interpusieron 53.721 acciones en 1990, mientras que en 1991 se interpusieron 339.859 (Poder Judiciario 1998:63). La reacción del TSF frente a las solicitudes de control abstracto sobre el decreto inicial que ordenaba la congelación y la subsiguiente prohibición de órdenes en su contra constituye un interesante estudio de jurisprudencia política que se encuen-


386


En enero de 1991, Collor lanzó un segundo esfuerzo de estabilización de la moneda, estimulando medidas de alto costo social: un severo aumento en los precios del sector público, un congelamiento de precios y sueldos, así como cambios en las reglas de los mercados financieros. Luego de tales medidas, una serie de tribunales federales del nivel inferior ordenaron a la rama ejecutiva ajustar a la inflación los beneficios de seguridad y las pensiones. Collor, a su vez, convocó una sesión extraordinaria del Congreso a fin de emitir una ley incrementado los impuestos al empleo y las contribuciones a la seguridad social. Finalmente, los tribunales inferiores hundieron la medida (Longo, 1993). Otras restricciones impuestas por las decisiones de las cortes inferiores

Existen otros ejemplos extremos de reacciones de las cortes inferiores a lo que percibían como injusticias. En 1992, una intrépida decisión judicial provocó el encarcelamiento del presidente del Servicio Brasilero de Seguridad Social, quien se rehusó a obedecer un incremento en las pensiones de jubilación ordenado judicialmente (Castro, 1997: 242). En otra decisión, un juez prohibió al Banco Central Brasilero implementar un programa de reorganización financiera diseñado para prevenir una crisis importante en la industria bancaria (Castro, 1997: 242). Una segunda medida de regulación bancaria incitó una serie de demandas que llevaron al entonces presidente del TSF, ministro Octavio Galloti, a manifestar apoyo al precedente vinculante. En una de esas demandas, el Partido de los Trabajadores (PT) solicitó al TSF la revisión abstracta de un decreto ejecutivo que pretendía facilitar fusiones bancarias. El TSF se alineó con el gobierno federal en apoyo al decreto. Una semana después, el TSF rechazó la apelación ordinaria relacionada con la fusión bancaria interpuesta por el PT. Luego de tres días de emitirse esta decisión –la segunda proclamación definitiva de apoyo del TSF al decreto ejecutivo– un tribunal federal suspendió la implementación del decreto.91 El derecho alternativo como un factor en las decisiones judiciales que impiden la reforma económica

Los fallos de las cortes inferiores que han bloqueado la implementación de medidas económicas y de reforma estatal, evocan al movimiento de derecho alternativo que atrajo a los jueces a inicios de la segunda mitad de los ochentas,92 aunque no resulte claro que tra más allá del alcance de este artículo. El TSF evitó determinar la constitucionalidad de los decretos, apoyado en varios argumentos procesales que le impedían conocer peticiones de control. De esta manera, la reticencia a actuar del TSF le evitó tener que denunciar al primer presidente elegido democráticamente en 25 años, quien a su vez se había posesionado con un apoyo público del 70% y un mandato para vencer la inflación. 91

“STF Defende o Efeito Vinculante”, en Jornal do Brasil, diciembre 17 de 1995, p. 2.



los jueces que emiten decisiones contrarias a los esfuerzos de reforma gubernamentales lo estén haciendo expresamente bajo la bandera del “derecho alternativo”. Algunos jueces y académicos sugieren, por ejemplo, que los jueces no entienden a cabalidad los técnicos y complejos asuntos envueltos en los casos que cuestionan la validez de las medidas de reforma económica93 y, en consecuencia, los fallos favorecen en ocasiones los más simples argumentos de los demandantes que alegan haber sido perjudicados. También es posible que los tribunales inferiores estén utilizando sus órdenes a manera de escudo, en respuesta a las críticas del gobierno al poder judicial. No obstante, existe evidencia de que los jueces consideran importante en la toma de su decisión el contexto social de las controversias, algunos de ellos en manifiesta adherencia al movimiento de derecho alternativo.94 En un pequeño estudio de los jueces de tribunales estatales, un 5,7% de los examinados afirmó que sus decisiones se encontraban muy influenciadas por los temas de derecho alternativo. Un 62,9% adicional declaró que una pequeña porción de sus decisiones había sido influenciada por los principios del derecho alternativo . En otro estudio reciente, 83% de los jueces examinados coincidieron en que “el poder judicial no es neutral” y un juez debe interpretar el derecho para influir en el cambio social (Wernneck, 1997: 258-259).95 Más del 26% de estos jueces afirmó expresamente estar de acuerdo con el deber de los jueces de asumir un papel activo en la disminución de las desigualdades sociales (Wernneck, 1997: 260). Dada la historia del movimiento brasilero de derecho alternativo, sumada al hecho de que algunos jueces se adhieren a sus principios, es probable que al menos una porción de las decisiones de los tribunales inferiores en contra de las medidas económicas y de reforma estatal tengan como propósito proteger a los demandantes 92

Véanse las notas 46 a 48.

93

Un profesor de economía en Río de Janeiro, por ejemplo, instituyó un seminario de entrenamiento en derecho y economía de una semana al año, bajo el convencimiento de que muchos fallos judiciales surgen de un mal entendimiento de los principios económicos. Su programa ofrece traducciones al portugués del trabajo de Milton Friedman (entrevista a Jose Luis Carvalho, véase nota 46).

94

De hecho, el Código Civil establece que, al interpretar la legislación, “el juez debe tomar en cuenta los propósitos sociales pretendidos por la norma, así como las demandas de bienestar público. Como un posible ejemplo de la ejecución de esta norma, un magistrado del TSF describió así su práctica de juzgamiento: “Siempre que me encuentro frente a un caso controvertido, no busco inmediatamente el dogma del derecho. Trato de crear, dentro de mi carácter humano, una solución más adecuada. Es desde este punto que acudo al orden jurídico en busca del apoyo indispensable para hacer viable la solución”, véase Wernneck (1997:279) quien cita al magistrado Marco Aurelio de Mello, en una entrevista publicada en una popular revista semanal de noticias, Isto E, en 1996.

95

Wernneck cita información recolectada a través de un cuestionario respondido por 3.927 jueces federales y estatales como parte de una muestra realizada en 1995.


388


más débiles y que son perjudicados por tales medidas. Sin importar la racionalidad que subyace a ellas, estas decisiones contrarias a los esfuerzos de reforma del gobierno sirven para frustrar (al menos temporalmente) la agenda ejecutiva y llamar la atención sobre las consecuencias sociales adversas de ciertos programas de reestructuración económica. Irónicamente, estas decisiones han hecho que Cardoso observe cómo las cortes inferiores instrumentalizan las normas constitucionales que el contribuyó a elaborar (como miembro de la asamblea constituyente), con miras a detener la implementación de su programa para hacer más competitivo a Brasil en el mercado global. En respuesta, Cardoso presentó una agenda para reformar el sistema judicial.

LA ESTRATEGIA DE REFORMA A LA JUSTICIA Durante décadas, la agenda política de los presidentes brasileros ha incluido una reforma a la justicia no siendo la excepción el proyecto del gobierno de Cardoso.96 Elegido por primera vez en 1994 y reelegido para un segundo periodo en 1998, el presidente Cardoso promocionó una reforma a la justicia durante sus campañas de elección e introdujo docenas de medidas a fin de alterar el sistema judicial (Ruy, 1998: 8). A manera de ejemplo, el presidente ha ventilado propuestas para instalar tribunales administrativos que medien las controversias laborales a fin de eliminar a los jueces ordinarios de los tribunales laborales y a los juzgados laborales;97 eliminar los periodos fijos de los jueces, permitir a los gobernantes estatales determinar los salarios judiciales;98 elevar la edad de retiro de los jueces de setenta a setenta y cinco años (Marques, 1997) y crear una nueva modalidad de apelación ante el TSF que extraiga cuestiones constitucionales pendientes de los tribunales y las sitúe en la lista de causas pendientes del TSF a solicitud del procurador general federal, el fiscal general, o el juez del tribunal (Neto, 1995). Muchas de estas ideas emanadas del Palacio Planalto desaparecieron rápidamente de la agenda presidencial y del discurso público. 99 No obstante, tres de 96

Para una discusión sobre la reforma a la justicia en Brasil, véase (Nalini, 1995).

97

Véase Mara Bergamaschi, “Governo Quer Tribunais Com Menos Poder”, en Estado de São Paulo, mayo 21, 1995, p. A12. De acuerdo con ciertas informaciones, el presidente Cardoso había querido eliminar los tribunales laborales desde su cargo como Ministro de Hacienda en tanto, junto a otros fundadores del Plan Real, consideraba a tales instancias como una amenaza potencial a la estabilización económica. El miedo radicaba en que los jueces laborales continuaran indexando los salarios, perjudicando así las medidas antiinflacionarias del Plan Real.

98

Luiz Orlando Carneiro y Eugenia Lopes, “Juizes Criticam Reforma do Judiciario”, en Jornal do Brasil, febrero 27 de 1997, p. 8.

99

A despecho de la plétora de ideas de Cardoso acerca de los jueces, la reforma a la justicia no se ha destacado prominentemente entre sus más altas prioridades políticas. Véase, a manera de ejemplo, “Brazil’s Coming of Age”, en The Financial Times of London, octubre 28 de 1997, p. 17.



las propuestas de reforma presentadas por Cardoso han suscitado debate en el Congreso y en toda la nación: la propuesta de un precedente vinculante, de un control externo y de un estatuto de arbitraje.100 En adelante, se discuten los contornos de estas propuestas de reforma así como las tensiones del debate que las rodea. Tales propuestas parecen haber sido elaboradas primordialmente a fin de aliviar los retrasos judiciales, pero al limitar el poder judicial, se dirigen igualmente hacia las decisiones de jueces inferiores orientados hacia lo social que truncan las medidas económicas y de reforma estatal. La propuesta para hacer vinculantes las decisiones del TSF

Una de las propuestas de reforma judicial más intensamente debatidas implicaría una enmienda de la Constitución de 1998 que obliga a los jueces de tribunales inferiores a seguir las decisiones constitucionales del Tribunal Supremo Federal. Esta propuesta de precedente vinculante es similar al principio de stare decisis, mas la medida hace obligatoria únicamente la sección resolutiva de los fallos. La idea de instar a los tribunales inferiores a adherirse a las resoluciones del TSF ya había sido introducida en la agenda pública por Nelson Jobim, como sustituto de una propuesta de enmienda constitucional.101 Jobim, un colega cercano al presidente Cardoso, sugirió que la decisión de un tribunal superior relacionada con una materia frecuentemente objeto de litigio, debería ser vinculante para todos los jueces inferiores siempre que contara con la aprobación de las tres quintas partes de los miem100

En marzo de 1999, una serie de cargos de corrupción en el sistema judicial revitalizaron los debates sobre reforma a la justicia. Cardoso incursionó en dicho debate, solicitando apoyo para las nuevas medidas de reforma pendientes en Congreso. Dentro de tales reformas se encontraba una enmienda constitucional para crear una especie de pequeños juzgados especiales (juizados especiais) dentro de las cortes federales, encargados primordialmente de resolver asuntos administrativos y de bienestar que impliquen pequeñas sumas de dinero. Véanse “Governo Vai Fatiar as Mudancas do Judiciario”, en Jornal do Commercio, marzo 12 de 1999, p. 14; Luiz Orlando Carneiro, “Judiciario Faz Reforma sem Alarde”, en Jornal do Brasil, marzo 7 de 1999, p. 14.

101

La propuesta de Jobim no era completamente novedosa. El Instituto de Abogados Brasileros, grupo afiliado a la Asociación de Abogados, presentó en 1946 la idea de una “jurisprudencia unificada del TSF” que sería obligatoria para todos los jueces. La misma idea fue reintroducida en 1964 como proyecto de ley (Antunes, 1997: 55). En 1993, el presidente envió una propuesta al Congreso a fin de reformar el Código de Procedimiento Civil en lo que respecta al juzgamiento de cuestiones idénticas. Tal reforma hubiese autorizado a un tribunal, con el voto de la mayoría de sus miembros, a instar a esa corporación a adoptar la misma resolución en todos los casos que implicaran idénticas cuestiones jurídicas. Véase Tourinho (1995: 188189), quien discute el Projeto de Lei No. 3.804.


390


bros de la respectiva corporación102. La propuesta de Jobim también establecía que los tribunales, el fiscal general, cualquier fiscal estatal, o la asociación de abogados federal, podían solicitar la revisión o derogación de la parte resolutiva de una sentencia. El senado, no obstante, nunca votó esta propuesta. En 1995, el presidente Cardoso tomó posesión de su cargo y nombró a Jobim ministro de Justicia. En febrero de ese año, Jobim anunció que el ministerio se estaba preparando para enviar al Congreso una serie de propuestas de enmienda constitucional a fin de reformar el sistema judicial. La propuesta de un precedente vinculante figuró de manera destacada en este paquete de reformas.103 Tanto el senado como la Cámara de Diputados se encontraron prontamente debatiendo las diversas versiones de propuestas de un precedente vinculante y han continuado en dicha tarea desde entonces.104 Una versión distinta presentada ante el Congreso buscaba hacer vinculantes sólo aquellas decisiones producto de las dos acciones existentes para el control abstracto de la constitucionalidad de una ley o acto.105 Otra versión pendiente en la Cámara de Diputados desde inicios de 1999 busca hacer vinculantes para los tribunales inferiores todas las decisiones constitucionales del TSF (Proyecto de ley 2960). 102

Ver Relatoria de Revisao Constitutional (1994) Pareceres Produzidos (Historico), Senado Federal.

103

Luiz Orlando Carneiro, “Emenda Poe Fim a ‘Industria de Liminares’”, en Jornal do Brasil, febrero 21 de 1995, p. 3.

104

Proposta de Emendaa Constituicao Federal No. 54 de 1995.Tal enmienda hacía vinculantes las decisiones sustantivas del TSF tanto para los tribunales inferiores como, expresamente, para “el poder ejecutivo”. El senado no aprobó ni la propuesta, ni una serie de propuestas sustitutas. En la Cámara de Diputados el diputado Helio Bicudo, quien representaba al partido laborista en São Paulo, propuso una serie de enmiendas constitucionales en 1992 a fin de modificar el sistema judicial. Proposta de Emenda a Constituiçao Federal No. 96 de 1992. En 1995, el texto de su proyecto fue reformado de manera sustancial por medio del proceso legislativo, a fin de incorporar una propuesta de precedente vinculante. Una de sus versiones también proponía sancionar a los jueces inferiores que no se adhiriesen a las decisiones que, dada su votación en el TSF, fuesen obligatorias.

105

La enmienda propuesta se aplicaba a las decisiones del TSF en acciones directas de inconstitucionalidad y en acciones declaratorias de constitucionalidad, que hubiesen sido aprobadas por dos tercios del tribunal. Véanse Proposta de Emenda a Constituiçao Federal No. 500 de 1997 (Do Senado Federal), Proposta de Emenda a Constituiçao Federal No. 54 de 1995, propuesta que pretendía reformar el artículo 102, sección 2 de la Constitución Federal. Tanto las acciones directas de inconstitucionalidad como las acciones declaratorias de constitucionalidad son propias de la jurisdicción. Una acción directa de inconstitucionalidad constituye un instrumento poderoso que permite al TSF un control abstracto de las leyes y los actos administrativos. Tal control puede ser solicitado por el presidente de la república, el Senado, la Cámara de Diputados, las asambleas legislativas estatales, los gober-



La idea de implementar un precedente vinculante ha generado un sonado y polarizado debate. Se cuentan entre los defensores de la propuesta la mayoría de magistrados del TSF y senadores de partidos políticos afines al presidente Cardoso. La justificación que con mayor frecuencia aluden dichos defensores radica en su supuesta contribución a la resolución de los casos pendientes en el sistema judicial.106 Los defensores sugieren que entre un 85 y un 90% de los casos llevados al TSF implican cuestiones ya resueltas por dicha Corporación.107 La constitucionalidad de la aplicación de una base mínima de pensión para los jubilados, por ejemplo, fue apelada ante el TSF más de 8.000 veces, no obstante una serie de decisiones del Tribunal a favor de dicha ley. El precedente vinculante busca eliminar tales apelaciones, liberando así las causas pendientes en el Tribunal Supremo. Adicionalmente, el precedente vinculante puede aliviar la carga de los tribunales al prevenir a las partes de interponer demandas sobre asuntos para los cuales existe una decisión clara y vinculante del TSF. Tales requerimientos de un sistema judicial más eficiente se sustentan en el temor frente a la disuasión que, para potenciales inversores, puede representar el letárgico sistema judicial brasilero. Los abogados han hecho circular historias sobre comerciantes o clientes extranjeros que no han participado finalmente de las subastas de privatización y otras oportunidades de inversión, porque el sistema judicial funciona con demasiada lentitud.108 nadores estatales, el procurador general de la república, la Asociación Brasilera de Abogados, los partidos políticos representados en el Congreso Nacional, las confederaciones de sindicatos o los grupos de clase a nivel nacional. Constitución Brasilera, art. 103. Las acciones declarativas de constitucionalidad, creadas en 1993, permiten al presidente de la república, el senado, la Cámara de Diputados o el procurador general de la República, alegar de manera preventiva la constitucionalidad de una ley o un acto administrativo o defender su constitucionalidad cuando haya sido cuestionado en un tribunal inferior. Constitución brasilera, arts. 102 y 103, sec. 4. Estas últimas decisiones son ya vinculantes para los jueces inferiores. Tal mecanismo fue desarrollado, al parecer, a fin de otorgar al gobierno en la defensa de una ley, el mismo poder otorgado a los ciudadanos para cuestionarla por medio de una acción directa de inconstitucionalidad. 106

Véase, a manera de ejemplo Paulsen (1995: 72),quien afirma que el precedente vinculante da lugar a procesos más rápidos y predecibles; y Carlos Mario da Silva Velloso, nota al pie 73, p. 8-9, quien afirma que un precedente vinculante disminuye el número de apelaciones y acelera el procesamiento de los casos.

107

El anterior presidente del TSF estimó que el 90% de los casos conocidos por el tribunal implicaban materias ya resueltas, véase Franklin Campos, “Sepulveda Aceita Criticas da Sociedade”, en Jornal Commercio, marzo 22 de 1997, p. 7. Otros afirman que el 85% de los procesos del TSF implican idéntico asunto.

108

Véase Ruy (1998) quien reporta a un cliente norteamericano de la firma legal White & Case que desistió de la privatización de una compañía eléctrica brasilera, y a otro abogado quien afirma: “la reforma a la justicia es urgente y puede crear más oportunidades de negocios en Brasil”.


392


Como justificación derivada, los defensores afirman que la disminución en el número de procesos judiciales mejorará el acceso a la justicia. Un consejo consultivo elegido por el presidente Cardoso declaró su apoyo al precedente vinculante como forma de disminuir los costos del litigio, entendiendo probablemente que un juicio más rápido es un juicio menos costoso (Ministerio da Administraçao Federal e Reforma do Estado, 1997: 30).109 El consejo consultivo sugirió igualmente, que un precedente vinculante reduciría los costos de transacción asociados a una justicia lenta. Algunos de sus proponentes afirman que la jurisprudencia vinculante armonizaría las decisiones constitucionales y haría más predecible al derecho. De forma similar, el antiguo ministro de Justicia de Cardoso, Nelson Jobim, junto a otros proponentes de la reforma judicial, afirmó que el precedente vinculante tenía como propósito frenar la “industria de órdenes” perpetuada por los tribunales inferiores haciendo referencia a los mandatos preliminares impuestos por tales corporaciones en contra del gobierno.110 Jobim aseveró que un precedente vinculante era necesario para evitar repetir batallas judiciales tales como aquella surgida a partir del impuesto corporativo para financiar la seguridad social. Incluso luego de ser declarada la constitucionalidad del decreto por parte del TSF, los comerciantes podían seguir obteniendo fallos de los tribunales inferiores que los absolvieran de la obligación de pagar el impuesto. El actual ministro de Justicia de Cardoso, Renan Calheiros, hizo eco de esta motivación para la reforma judicial, afirmando que Cardoso apoyaba específicamente la medida de un precedente vinculante con la esperanza de que frenara la “industria de órdenes judiciales”. Más adelante afirmó que los jueces estaban usando sus decisiones como “armas para posponer las decisiones gubernamentales”.111 La oposición al precedente vinculante está difundida en Brasil. La Asociación Brasilera de Abogados, a pesar de reclamar una reforma judicial importante, ha censurado la propuesta por considerarla nociva a la independencia judicial. En una declaración emitida en la Conferencia Nacional de la Asociación de Abogados, declaró: “es necesario que los jueces permanezcan independientes, libres de constricciones económicas y jerárquicas. Por esta razón alertamos a la nación en contra de las propuestas de reforma que reclaman atribuir un efecto vinculante a las decisiones de las altas cortes” (Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, 1997: 39).112 Algu109

Dicho documento registra las recomendaciones del Consejo de Reforma Estatal creado mediante decreto presidencial en diciembre de 1995.

110

Véase Luiz Orlando Carneiro, nota al pie 106.

111

Véase “Governo Vai Fatiar as Mudanças do Judiciario”, Jornal do Commercio, marzo 12, 1999, p. 14, en donde se cita al ministro Calheiros.

112

Los abogados estatales y funcionarios estatales y federales, incluyendo fiscales, también se oponen a la idea del precedente vinculante. Sólo 22% de ellos declaró estar de acuerdo con la propuesta. El Instituto de Estudos Economicos, Sociais e



nos abogados sugieren que sus colegas se oponen al precedente vinculante en tanto implicaría una restricción a la práctica de apelación, la cual constituye una porción importante de los negocios de los abogados brasileros. Un estudio más reciente de los miembros de la Asociación en Río de Janeiro, no obstante, indica que esta oposición de los abogados frente al precedente vinculante puede estar decayendo. Una investigación difundida a inicios de 1999 sugiere que más del 68% de los abogados en Rio aprueba la adopción del precedente vinculante. Luego de cinco años de oposición, este apoyo repentino resulta curioso. El mismo estudio indagó acerca de las reformas que podrían fortalecer las oportunidades profesionales para los abogados, atenuando quizás las potenciales consecuencias negativas del precedente vinculante para la profesión. El cuestionario reveló que, por ejemplo, el 83% de los miembros de la Asociación de Rio se encontraba a favor de la eliminación de las tasas judiciales, y el 92% apoyaba un incremento en el horario de funcionamiento de los juzgados.113 La mayoría de los jueces desaprueba la medida de un precedente obligatorio. Un estudio de jueces federales y estatales realizado en 1993 reveló que sólo el 33,9% de los jueces está a favor de hacer vinculantes para los jueces inferiores las decisiones constitucionales de las altas cortes.114 Los críticos de la medida afirman que implica un condicionamiento a la independencia judicial y una transgresión al principio de separación de poderes (Streck, 1996: 44).115 Muchos creen que los jueces de tribunales inferiores requieren libertad frente a los dictados de la jerarquía judicial a fin de lograr independencia. De acuerdo con una asociación de jueces “las garantías constitucionales deben ser el producto de una dialéctica democrática, no justificada por el control jerárquico” (Villen, 1995: 36). Algunos detractores también afirman que el precedente vinculante conducirá a la petrificación del derecho, haciéndolo incapaz de responder a las necesidades de una sociedad en evolución. Al menos uno de los miembros de las altas cortes que defiende el precedente vinculante sugirió que los jueces de los tribunales se oponen a la propuesta en tanto

Politicas de São Paulo (IDESP) realizó un estudio de 763 abogados federales y estatales, incluyendo a fiscales, ubicados en los estados de São Paulo, Rio Grande do Sul, Paraná, Rio de Janeiro, Sergipe, Bahia y Goias (Estudos Economicos, Sociais e Politicas de São Paulo, 1997:49). 113

Ordem dos Advogados do Brasil, Secao do Rio de Janeiro, Departamento de Pesquisa e Documentacao, “Reforma do Poder Judiciario”. El estudio fue difundido entre los abogados en diciembre de 1998 y el reporte no fechado del informe fue recibido por la autora en abril de 1999.

114

Ver Instituto de Estudos Economicos, Sociais e Politicas de Sao Paulo, A Crise do Judiciario, Vista Pelos Juizes: Relatorio de Pesquisa (1994).

115

Tal documento constituye una publicación oficial de la Asociación de Jueces para la Democracia.


394


podría implicar consecuencias adversas para el ascenso del juez en la carrera judicial.116 En tanto las promociones se basan en las evaluaciones de los jueces de apelación sobre el trabajo de los jueces de instancia, y el mérito se demuestra a menudo mediante opiniones brillantemente escritas. Si una decisión de instancia no es apelada, los magistrados de las altas cortes no examinan la habilidad demostrada en la opinión del tribunal inferior. Un juez de instancia detractor de la propuesta expresó su preocupación por el efecto que, sobre la calidad del juzgamiento, tendría un menor estudio en apelación de las decisiones de instancia, sugiriendo que la perspectiva de promoción es un incentivo clave para que estos jueces proyecten decisiones brillantes. La iniciativa de crear un Consejo de Control “Externo”

La propuesta de enmendar la Constitución a fin de permitir un “control externo” sobre el cuerpo judicial ha atraído casi la misma cantidad de controversias que la propuesta de un precedente vinculante. La idea de crear un cuerpo que vigile el sistema judicial surgió durante una serie de debates en torno a la elaboración de la Constitución de 1988.117 Algunos miembros de la Asamblea Constituyente apoyaron la creación de un Consejo Nacional de Justicia, compuesto por jueces y miembros de la sociedad civil, con el fin de supervisar aspectos administrativos del sistema judicial. El que tal consejo incluyera agentes externos al cuerpo judicial ha hecho que ésta y otras propuestas similares se denominen como medidas de “control externo”. Los jueces, bien organizados y cohesionados en su oposición a la idea, eliminaron rápidamente la medida de la agenda de los constituyentes.118 En junio de 1995, una serie de políticos de izquierda propuso una enmienda constitucional a fin de crear consejos de vigilancia sobre el sistema judicial.119 Tal enmienda buscaba establecer consejos estatales, un consejo federal de distrito y un consejo federal encargado de supervisar asuntos presupuestales de las cortes y tomar decisiones relacionadas con la carrera judicial.120 Cada consejo estaría conformado por jueces, ciudadanos y abogados.121 116

Entrevista a Nelson Jobim, STF Justice, en Brasilia, junio 26 de 1998.

117

Muchos sistemas judiciales europeos incorporan consejos judiciales para vigilar asuntos de tipo administrativo.

118

Al parecer, el lobby de los jueces fue tan enérgico que los miembros de la Asamblea Constitucional denunciaron que sus oficinas y corredores habían sido invadidos (Botelho 1997: 149-150).

119

Véase Proposta de Emenda a Constituiçao No. 112-A de 1995, presentada por el representante Jose Genoino, miembro del Partido Laborista del estado de São Paulo.

120

Específicamente, estos consejos decidirían asuntos relacionados con el presupuesto anual del sistema judicial, el periodo de los jueces en su cargo, la creación y eliminación de despachos, la creación y eliminación de cargos y servicios auxilia-



Aunque el control externo fue inicialmente pensado como una iniciativa de oposición, la administración del presidente Cardoso comenzó a apoyar la idea a partir de mayo de 1995 y desde entonces ha sido reconocida como una de las propuestas del ejecutivo.122 En junio de 1996, la Cámara de Representantes reveló una propuesta de enmienda constitucional para reformar el sistema judicial que incluía otra versión de los Consejos Externos de Control.123 Tal versión prescribe el establecimiento de un Consejo Nacional de Justicia conformado por jueces y abogados, encargado de vigilar las reglas internas, conocer de las quejas en contra de los jueces y participar en la planeación estratégica y la evaluación institucional.124 El presidente Cardoso apoyó esta propuesta y le otorgó mayor legitimidad cuando su Consejo Consultivo apoyó la conformación del Consejo Nacional de Justicia como un componente indispensable de la reforma judicial.125 Para mayo de 1999 la Cámara de Representantes no había aprobado ésta ni ninguna de las propuestas de control externo. El debate en torno al control externo se centra en nociones de eficiencia, democracia e independencia. Sus defensores afirman que la vigilancia externa es necesaria para fortalecer la eficiencia de los jueces. Tal visión se apoya en denuncias sobre cómo los jueces malgastan los recursos públicos o se los apropian para fines personales, y cómo no logran alcanzar su capacidad productiva. Los proponentes también afirman que la vigilancia hará transparentes los procedimientos judiciales, lo cual constituye un factor necesario en una sociedad democrática.126 Representantes de la

res, el establecimiento de los criterios de mérito para propósitos de promoción, y el juicio de responsabilidades. Proposta de Emenda a Constituiçao No. 112-A de 1995, 2. 121

Consejos de vigilancia similares han figurado destacadamente en las medidas de reforma a la justicia adoptadas en otros países latinoamericanos. A este respecto, véase Saez (1988: 1309).

122

El entonces ministro de Justicia del presidente Cardoso, Nelson Jobim, manifestó en 1995 que un mecanismo de control externo para vigilar las acciones de los jueces y frenar los abusos haría parte del paquete de propuestas de reforma a la justicia del presidente Cardoso. Jobim Pede Controle Externo da Justica, en Jornal do Brasil, mayo 12 de 1995, p. 1. Jobim defendió la idea de un control externo cuando era senador, contemplando una enmienda constitucional de control externo en 1993.

123

Substitutivo a Proposta de Emenda a Constituiçao No. 96 de 1992.

124

Ibídem, sec. III, art. 108, subsec. 6.

125

Chico Otavio, “Conselho Propoe Mudanças no Judiciario”, en Estado de São Paulo, octubre 19 de 1996, p. 5.

126

Véase Fredy Krause, “Proximo Presidente do STF Defende Mudanças”, en Estado do São Paulo, abril 10 de 1997, p. 6, artículo que cita al presidente entrante del TSF, Jose Celso de Mello, quien afirma que, en una verdadera sociedad democrática, ningún órgano del Estado puede ser inmune a la vigilancia y la investigación.


396


Asociación de Abogados se han manifestado a favor del control externo (al menos de las versiones que otorgan representación a los abogados), afirmando que el control interno es “repetitivo e ineficiente”.127 De manera similar, un muestreo realizado con consejeros gubernamentales en los ámbitos estatal y federal –quienes también están representados en varias de las versiones del cuerpo de vigilancia propuesto– indicó un apoyo del 62% parcial o absoluto al control externo.128 Los jueces, por su parte, nunca han estado de acuerdo con la idea de un control externo. Los miembros de la Asociación de Jueces para la Democracia se oponen de forma unánime a cualquier tipo de control que pueda interferir con la libertad de cada juez o jueza para emitir sus decisiones (Villen, 1995: 34). Una encuesta realizada a jueces reveló que el 86,5% se opone al control externo sobre el sistema judicial.129 La asociación de jueces de Brasil (Associaçao do Magistrados do Brasil, o AMB) hizo lobby en contra de la vigilancia externa, calificando la medida como un “sin sentido” inconstitucional y denunciando cómo devaluaba a los jueces.130 Igualmente, la mayoría de magistrados de TSF se opone al control externo basado en el efecto nocivo de la medida para su independencia y, en cambio, han propuesto una serie de “controles internos” ejercidos por un consejo conformado por jueces de apelación.131 A pesar de esta difundida oposición de los jueces, tanto la AMB como otros grupos de jueces –la Asociación de Jueces Federales (Ajufe)– aceptaron recientemente la idea de un control externo. En noviembre de 1998, la AMB conformó una comisión junto a la Asociación de Abogados a fin de colaborar en la elaboración de la propuesta de reforma judicial. La AMB manifestó su voluntad de considerar un consejo de vigilancia conformado por jueces, pero apoyó el hecho de que los abogados podrían participar en la selección de los mismos. La Asociación de Jueces Federales dio un paso más allá al afirmar, en enero de 1999, que apoyaría un cuerpo de vigilancia encargado de manejar cuestiones administrativas, especialmente si dicho cuerpo distribuía los recursos presupuestales en los tribunales federales de manera más uniforme. Esta reciente aquies127

Véase Jairo Carneiro, Relatorio, Proposta de Emenda a Constituiçao No. 96 de 1992, p. 8, en donde se cita el testimonio de Sergio Serulo da Cunha, vocero de la Asociación de Abogados.

128

Ver Instituto de Estudos Economicos, Sociais e Politicas de São Paulo, A Crise do Judiciario, Vista Pelos Juizes: Relatorio de Pesquisa, 1994.

129

Ibídem, p. 11. Una muestra más reducida de jueces de cortes estatales en Rio de Janeiro indicó una oposición ligeramente mayor, con un 89,2% de jueces que manifestaron una opinión desfavorable frente al control externo (Botelho, 1997: 202).

130

Véase “Controle Externo Desvaloriza Magistratura”, en Jornal Commercio, febrero 15 de 1997, p. 10, artículo que transcribe una entrevista realizada al presidente de la AMB, juez Paulo Medina.

131

Raquel Ulhoa, “Ministros do STF Propoem Mudanças”, en Folha de São Paulo, mayo 23 de 1995, p. 10.



cencia frente a una cierta forma de cuerpo de vigilancia, probablemente se dio gracias a que los jueces advirtieron que el Congreso pronto aprobaría la enmienda constitucional. Las elecciones de otoño de 1998 implicaron cambios en el Congreso, haciendo más probable quizá la aprobación de la medida de control externo. Adicionalmente, puede que los jueces estén aceptando el control externo como parte de los intercambios necesarios para llevar adelante sus propios planes de reforma. Tanto la AMB como la Ajufe, por ejemplo, están presionando su participación en la nominación de candidatos para proveer las vacancias en el Tribunal Supremo.132 Otros detractores del control externo señalaron que la Asociación de Abogados y el Ministerio Público se encuentran actualmente en posición de supervisar el sistema judicial, dado el mandato constitucional por cuya prescripción una quinta parte de la mayoría de las cortes debe estar conformada por abogados del Ministerio Público o provenientes del sector privado.133 Otros afirman que las altas cortes son ya objeto de un control de tipo social, toda vez que muchas de sus deliberaciones son públicas, sus opiniones son publicadas y están sujetos a remoción de sus cargos a la luz del “interés público”.134 Legislación sobre arbitraje

El 23 de septiembre de 1996, el presidente Cardoso firmó una nueva ley de arbitraje luego de cuatro años de debate sobre la medida en el Congreso.135 Esta legislación estuvo precedida por una serie de fallidos intentos legislativos por renovar las anacrónicas normas de arbitraje insertas en el Código Civil. En 1981, 1986 y 1988, la rama 132

Véase Fausto Macedo, “Juizes Propoem Controle Externo do Judiciario”, en Estado de São Paulo, enero 21 de 1999, p. 8, y Mariangela Gallucci, “Entidades Definem Metodo para Forcar Reforma”, en Estado de São Paulo, febrero 8 de 1999, p. 6. Ambas entidades proponen que los jueces federales presenten una lista de posibles candidatos al presidente para la designación del TSF. Ajuf igualmente solicita la eliminación del mandato constitucional a cuyo tenor una quinta parte de los cargos en los tribunales federales regionales, en los tribunales estatales, federales de distrito y territoriales, deben ser ocupados por abogados y no por jueces de carrera. Constitución brasilera, art. 94.

133

Véase, por ejemplo, Wagner Rossi, “Justica Nao Deve Esperar”, Estado de São Paulo, diciembre 14, 1995, p 2, artículo escrito por un Congresista Federal de São Paulo. Véase “A Urgente Reforma do Judiciario”, en O Estado de Minas, febrero 26 de 1995, p. 6, artículo que cita la opinión del magistrado Carlos Mario da Silva Velloso en contra del control externo. Véase igualmente el art. 93, VIII de la Constitución brasilera.

134

135

El arbitraje ha sido reconocido legalmente en Brasil desde la expedición del Código de Comercio de 1850 (Figueiredo, 1997: 15). No obstante, un reciente estudio concluyó que aproximadamente dos tercios de los comerciantes brasileros nunca hacen uso de las cláusulas contractuales de mediación o arbitraje, y que un 30% adicional aplica dichas cláusulas raramente o sólo en algunos contratos. Véase Ins-


398


ejecutiva presentó propuestas pero ninguna de ellas logro convertirse en ley dadas sus imprecisiones técnicas o por su incapacidad para remediar los problemas sustantivos de la antigua legislación sobre arbitraje . La innovación más significativa de esta nueva legislación consiste en ignorar por completo el sistema judicial. La antigua ley que regulaba el arbitraje exigía a las partes someter la sentencia de arbitraje ante el juez para su aprobación. La nueva legislación omite este requisito a fin de acelerar el proceso decisorio y mantener el secreto de los procedimientos de arbitraje. Esta nueva ley también otorga un mayor efecto a las cláusulas de arbitraje insertas en los contratos. Anteriormente, tales cláusulas no vinculaban a las partes que las acordaban (Carmona, 1998: 12). Los defensores del arbitraje lo entienden primordialmente como una forma de asegurar soluciones rápidas a los conflictos mercantiles.136 De forma similar, un consejo consultivo del presidente Cardoso enfatizó en la importancia del arbitraje como una de entre varias recomendaciones para la reforma judicial, afirmando que los casos pendientes en el sistema judicial impiden el acceso a la justicia para la mayoría de los ciudadanos.137 De otro lado, los defensores afirman que el arbitraje sería menos costoso y público, ayudaría a preservar relaciones de negocios continuas y sería útil en la solución de disputas comerciales internacionales. A pesar de ser controversial, la reforma al arbitraje no generó los ataques lanzados por grupos de jueces y abogados en contra de otras propuestas relacionadas con el sistema judicial. La Asociación de Abogados no tomó posición frente a la medida, mas muchos abogados se opusieron a la legislación temerosos de una posible tituto de Estudos Economicos, Sociais e Politicas de São Paulo, Economic Costs of Judicial Inefficiency in Brazil, nota al pie 72, p. 9. Tal información se deriva de un muestreo realizado a más de 600 comerciantes que habían buscado orientación sobre su práctica durante los tres últimos años. 136

Hicieron parte en la elaboración del proyecto legislativo, profesores universitarios, representantes de organizaciones nacionales de negocios y representantes de grupos de individuos que buscaban capitalización en la institución del arbitraje. Uno de los miembros más importantes, por ejemplo, fue el director de la Cámara de Mediación y Arbitraje de la Cámara Internacional de Comercio. Un profesor de derecho muy involucrado con la elaboración de esta propuesta de legislación, desmintió la versión de algunos críticos sobre la presión que habrían ejercido sobre la medida corporaciones transnacionales en busca de alternativas más beneficiosas que el sistema judicial (entrevista telefónica con Carlos Alberto Carmona, profesor de derecho, Universidad de São Paulo, julio 6 de 1998).

137

El Consejo recomienda la implementación inmediata del nuevo estatuto de arbitraje, apoyo a las campañas de educación sobre los nuevos mecanismos, soporte técnico para el establecimiento de los centros de arbitraje y promoción de cursos para árbitros. Ver Ministerio da Administração Federal e Reforma do Estado (1997), O Conselho de Reforma do Estado, Caderno 8.



disminución en sus oportunidades.138 Los jueces tampoco lograron aunar una oposición cohesiva, no obstante muchos de ellos se preocuparon por una disminución de su influencia como producto de la medida. Algunos detractores afirmaron que, a la luz de la Constitución de 1988 que garantiza el derecho a la reparación judicial de los daños,139 la ley excluía la jurisdicción de las cortes de manera impropia. Adicionalmente, algunos individuos, incluyendo jueces, expresaron su preocupación por las posibles desigualdades de un sistema judicial privado y paralelo. Muchos observadores, no obstante, no mostraron interés en la propuesta.

LAS RAZONES DE LA REFORMA JUDICIAL PROPUESTA El precedente vinculante, el control externo y el arbitraje se presentan como aproximaciones técnicas a un problema esencialmente político, que surge de la instrumentación de las cortes para desafiar las medidas gubernamentales que intentan hacer más competitivo a Brasil en el mercado global. Al menos tres factores pueden explicar este discurso técnico. En primer lugar, acudir a soluciones técnicas para resolver los males del sistema judicial constituye una práctica familiar para los policymakers brasileros, en tanto refleja la estrategia implementada por el Banco Mundial y otras instituciones involucradas en los programas de reforma judicial en el mundo. En segundo lugar, escondido tras el problema de la litigación política se encuentra uno más técnico, el del retardo judicial, cuya solución se pretende mediante el precedente vinculante, el control externo y el arbitraje. Por último, tales medidas de reforma judicial también se dirigen hacia el problema político creado por jueces inferiores orientados hacia lo social, al limitar su capacidad para restringir el progreso de reformas clave para un libre mercado. Esta sección explora estas ideas y discute diversas opciones para aliviar el problema de los retrasos judiciales y limitar el alcance de los tribunales inferiores. Concluye sugiriendo qué medidas más viables para reducir el retraso no se tuvieron en cuenta en la agenda de reforma judicial de Cardoso en tanto no son aptas para restringir el poder de los tribunales inferiores, y que el avance hacia un control más público de dichas instancias se omite dadas razones políticas. El énfasis global en las aproximaciones técnicas a la reforma judicial

Los proyectos de reforma judicial del Banco Mundial, la Fundación Interamericana para el Desarrollo y otros actores globales enfatizan en soluciones técnicas para las fallas judiciales, buscando mejorar la “eficiencia” del sistema.140 La premisa con que inicia esta estrategia supone que los sistemas judiciales cumplen ciertas tareas básicas, tales 138

Livia Ferrari, “Lei Sobre Arbitragem Provoca Polemica”, en Gazeta Mercantil, septiembre 30 de 1997, p. 3.

139

Constitución brasilera, art. 5, sec. XXXV: “ninguna ley puede excluir del control judicial ningún daño o amenaza a un derecho”.


400


como la determinación del derecho y la solución del conflicto, que son vitales para el desarrollo socioeconómico y la estabilidad política. Los sistemas judiciales, incapaces de cumplir tales funciones en forma competente, ponen en riesgo el bienestar individual, la actividad económica y social y la estabilidad política. Mejorar la capacidad de los jueces para cumplir estas funciones implica usualmente una serie de esfuerzos a fin de mejorar el desempeño de sus funciones (Hammergren, 1998). De cuerdo con lo anterior, los esfuerzos de reforma del Banco Mundial y de otros actores globales usualmente se concentran en mejorar las técnicas de manejo de los casos, los sistemas de información, el personal judicial y las facilidades para los jueces (Dakolias, 1996). Muy probablemente la administración de Cardoso se encuentra familiarizada con las estrategias técnicas adoptadas por el Banco Mundial, el BID, la Usaid y otras entidades que trabajan activamente en los sistemas judiciales latinoamericanos. Dados los proyectos de reforma judicial de estas instituciones y su significativa presencia e influencia en la región, esta familiaridad no resulta sorprendente.141 Así mismo, el arbitraje y el tipo de consejos de vigilancia judicial sugeridos en varias de las versiones de la propuesta de control externo de Cardoso, son medidas específicamente 140

La conveniencia de este enfoque ha sido el tema de un acalorado debate. Algunos académicos sugieren que el énfasis en aproximaciones técnicas surge del “mito de que los problemas que enfrenta el sistema judicial latinoamericano son en su mayoría ‘cuantitativos’ y directivos, mito derivado de evaluaciones poco profundas efectuadas por expertos no familiarizados con las fallas del sistema” (Saez, 1988: 1315). Las soluciones de tipo técnico pueden no lograr considerar de manera adecuada o aliviar las causas profundas de las fallas en los sistemas judiciales, las cuales frecuentemente tienen un origen político y social. (Hammergren, 1998) (Lawyers Committee, 1996).

141

En 1992 el Banco Mundial incursionó en el área de reforma a la justicia otorgando un préstamo por $30 millones a beneficio del Proyecto Venezolano de Infraestructura Judicial. Desde entonces, el Banco Mundial ha otorgado más de $45 millones en préstamos para proyectos adicionales de reforma a la justicia en Latinoamérica: $11 millones a Bolivia en 1995, $10,7 millones a Ecuador en 1996 y $22,5 millones a Perú en 1997. El Banco Interamericano de Desarrollo (BID) incursionó en el sector de reforma a la justicia en 1995 a través de préstamos de $11,2 millones a Costa Rica y $9,4 millones a Colombia durante ese año. En 1996, el BID otorgó préstamos de $22 millones a Paraguay, $22,2 millones a El Salvador, $7,2 millones a Honduras y $12 millones a Bolivia. Perú recibió un préstamo por $20 millones en 1997 (Santos, 1998: 19). En 1985, la Usaid comenzó fundando y coordinando proyectos de mejora judicial en América Central, en cumplimiento de un mandato del Congreso de procurar al menos $20 millones anualmente para apoyar el programa de Administración de Justicia (Álvarez, 1991: 285-286). Durante 1986, la Usaid lanzó una serie de proyectos de administración de justicia en Bolivia, Colombia, Ecuador y Venezuela, concentrándose en la reforma a la justicia. A inicios de los noventa Usaid invirtió en programas para el Estado de derecho cuyo objetivo era también reformar los sistemas judiciales latinoamericanos. Recientemente, por ejemplo, Usaid inició un proyecto de reforma a la justicia de $63 millones en Colombia.



propuestas por entidades globales involucradas en la elaboración y ejecución de iniciativas de reforma judicial en América Latina.142 Aunque Brasil no ha adoptado aún iniciativas de reforma judicial patrocinadas por estas organizaciones, el Banco Mundial ha discutido informal y periódicamente con abogados brasileros, jueces y policymakers, un prospecto a fin de iniciar medidas de reforma encaminadas a mejorar la eficiencia del sistema judicial brasilero.143 Los miembros del gobierno brasilero se han mostrado renuentes a someterse a esta preocupación internacional en los sistemas judiciales y a solicitar préstamos del Banco Mundial para propuestas de reforma judicial. Durante 1998, miembros del Banco Mundial que efectuaban un estudio comparativo sobre la eficiencia de los sistemas judiciales, sugirieron a un pequeño grupo de jueces brasileros solicitar a su gobierno que se invitara al Banco a incluir a Brasil en su estudio. Luego de que el Banco logró el apoyo requerido dentro del sistema judicial, el gobierno brasilero aceptó participar.144 Reforma judicial orientada a disminuir el retraso judicial

Las aproximaciones técnicas a la reforma judicial no son sólo familiares y ampliamente aceptadas, sino que también pueden ser instrumentales en el mejoramiento de los sistemas judiciales. Los sobrecargados despachos judiciales imponen un obstáculo significativo a la administración de justicia en Brasil, obstáculo que el precedente vinculante, el control externo y el arbitraje pretenden eliminar.145 Empero, estas pro-

142

143 144

145

El Banco Mundial sugiere, por ejemplo, que los consejos judiciales pueden servaliosos para la nominación de candidatos para los cargos, la selección de jueces y la vigilancia de la administración judicial y los asuntos disciplinarios (Dakolias, 1996: 12). Junto a otras organizaciones nacionales y transnacionales involucradas con la reforma a la justicia, el Banco Mundial destaca el arbitraje y otras técnicas alternativas de solución de conflictos, sugiriendo que los “MARC pueden ofrecer a las partes métodos alternativos para resolver sus disputas de manera amigable sin los retrasos del sistema formal” (1996: 47). De forma similar, en 1994 la Usaid copatrocinó el “Primer encuentro interamericano sobre resolución alternativa de conflictos”, realizado en Buenos Aires. Adicionalmente, una conferencia copatrocinada por el Banco Interamericano de Desarrollo, “Reforma judicial en América Latina: avances y obstáculos para el nuevo siglo”, incluyó una sesión sobre solución alternativa de conflictos. Entrevista a Antonio Magalhaes, Banco Mundial, Brasilia, junio 6 de 1998. Entrevista telefónica a Alberto Ninio, Banco Mundial, octubre 27 de 1998. Los resultados del estudio no se encuentran disponibles. El precedente vinculante, el control externo y el arbitraje también podrían tener como propósito hacer más predecibles los pronunciamientos judiciales. No obstante, este hecho, en un sentido general, no parece constituir un problema, en tanto la mayoría de los jueces ya se adhieren a las decisiones de las altas cortes. Adicionalmente, los sistemas de derecho civil procuran comúnmente imponer esta facultad en los juicios al hacer la legislación a prueba de los jueces.


402


puestas no son completamente efectivas en la eliminación del retraso judicial, particularmente si se les compara con algunas alternativas prácticas y disponibles. El precedente vinculante busca despejar las causas pendientes, removiendo demandas de las cortes de apelación y desalentando nuevas demandas relacionadas con conflictos frente a los cuales el TSF ya ha emitido una decisión obligatoria. Una de las versiones de la propuesta de un precedente vinculante no puede avanzar suficientemente en la reducción del retardo en tanto hace obligatorias para los tribunales inferiores solo dos categorías limitadas de fallos: aquéllos emitidos en acciones directas de inconstitucionalidad y en acciones declaratorias de constitucionalidad.146 Toda vez que la determinación de un acto como constitucional por parte del TSF, dentro de una acción declarativa de constitucionalidad, es ya vinculante para los tribunales inferiores, esta propuesta se dirige primordialmente a las acciones directas de inconstitucionalidad (ADI). Ambos procedimientos implican aspectos de significado político. La ADI, en particular, constituye una herramienta popular por medio de la cual los sindicatos y los partidos políticos desafían las reformas políticas y económicas.147 Dado que los asuntos resueltos a través de la ADI representan un pequeño porcentaje de las demandas judiciales en curso, obligar a los tribunales inferiores a adherirse a estas decisiones no reduciría el retraso judicial. Así mismo, aunque es el Tribunal Supremo el que adjudica una ADI, usualmente lo hace basado en argumentos procedimentales que no coincidirían con muchos casos subsecuentes.148 Incluso una medida de precedente judicial que afectara un rango más amplio de casos no constituiría la mejor herramienta para resolver el problema de congestión judicial. En su mayoría, los tribunales inferiores actualmente adoptan la decisión emitida por las cortes superiores.149 Principalmente, es el indulgente sistema de apelaciones –independientemente del precedente– el que contribuye al retraso. De he146

Véase la discusión inserta en la nota 100 acerca de las acciones directas de inconstitucionalidad y las acciones declaratorias de constitucionalidad.

147

Dentro del periodo comprendido entre octubre de 1988, momento en el que la nueva acción directa adquirió efectividad, y agosto de 1996, el TSF recibió 1.465 acciones directas de inconstitucionalidad (respecto a un total de 164.402 casos). Véase Jose Reinaldo de Lima Lopes (1997: 6), quien cita estadísticas suministradas por el TSF (manuscrito no publicado).

148

De 113 acciones directas de inconstitucionalidad interpuestas por partidos políticos desde 1988 hasta 1992, sólo 6 habían obtenido una solución sustancial para febrero de 1993. Marcus Faro de Castro, “O Supremo Tribunal Federal e a Judicializacao da Politica”, 34 Revista Brasileira de Ciencias Sociais 147, 150-51 (junio de 1997). La naturaleza política de los casos allegados a través de la ADI es tal vez lo que suscita la reticencia del TSF a emitir decisiones sustantivas.

149

Evandro Lins e Silva, “Crime de Hermeutica e Sumula Vinculante”, en Jornal do Brasil, septiembre 16 de 1996, p. 9.



cho, el precedente vinculante puede promover demandas adicionales al alentar controversias relacionadas con la interpretación del precedente. Causar semejante transformación en el foco del litigio puede truncar el objetivo de reducir el retraso judicial. El cuerpo de vigilancia prescrito en varias de las propuestas de un control externo puede también evidenciarse como una herramienta torpe para reforzar la eficiencia de los jueces de manera que se garantice una justicia significativamente más rápida. Un factor importante que causa demora en los jueces es la desequilibrada proporción entre jueces y demandas. Incluso si un consejo de vigilancia pudiese proponer nuevos cargos –tal como se sugiere en al menos una de las propuestas– crear y equipar despachos requiere de una autorización presupuestaria y de un incremento en el número de jueces calificados, aspectos que se encuentran fuera del alcance de cualquier consejo de vigilancia. La versión de control externo de la Cámara de Representantes sería aun menos exitosa en agilizar el sistema judicial, en tanto confiere poderes más limitados al cuerpo de vigilancia. Algunos jueces entienden el control externo como un esfuerzo desacertado por instar a los jueces a ser más productivos y aminorar los retrasos. Un juez invocó los esfuerzos del régimen militar para atemorizar al judicial a fin de someterlo, señalando que “es importante recordar a la sociedad que ni siquiera en la era del Acto Institucional No. 5... los jueces eran obligados a proferir sentencias...”.150 El nuevo esquema de arbitraje tampoco ha logrado reducir el retraso judicial. De hecho, luego de tres años de efectividad de la ley de arbitraje, aún se mira con indiferencia.151 Según la mayoría de estudios existe una reticencia generalizada a someter los conflictos a arbitraje. A pesar de los problemas con el sistema de justicia brasilero, las partes se abstienen de confiar la solución de su conflicto a alguien diferente a un juez que encarna la legitimidad del Estado.152 Simplemente la ley no tomó en cuenta que hay leyes que los brasileros ignoran.

150

Véase Jose Pinheiro Junior, “Desembargador Afirma que Justica Mais Agil e Impossivel”, en Jornal do Commercio, julio 9 de 1998, p. 8, en donde se cita a Raldenio Bonifacio Costa, un juez federal en Rio de Janeiro.

151

Ferrari señala cómo después de un año de operación, la ley había sido usada sólo ocasionalmente. Algunos individuos entrevistados sugirieron que algunas de las corporaciones transnacionales situadas alrededor del centro industrial de São Paulo recientemente se habían interesado en el uso del arbitraje tal como había sido prescrito por la nueva ley.

152

Tal vez pueda resultar ilustrativo respecto al grado de indiferencia de la comunidad jurídica frente a la ley, el hecho de que un tratado de dos volúmenes publicado por una prominente firma legal brasilera sobre la ley mercantil brasilera y norteamericana dedique menos de media página a la nueva legislación. Pinheiro Neto, “Doing Business in Brazil”, §§ 8.144-8.146, 1999.


404


Actualmente existen en el derecho o tradición legal brasilera mecanismos alternativos para reducir los retardos. El gobierno federal, por ejemplo, podría voluntariamente considerar vinculante una decisión del TSF, tal como lo ha hecho en el pasado. Al menos la mitad de los casos que congestionan las cortes son resultado de la acción de entidades gubernamentales federales. Valoraciones estimadas indican que el 70% de los casos judiciales involucran al sector público y constituyen repeticiones de un pequeño número de controversias similares (Castelar, 1998: 9).153 Más de la mitad de estas controversias se relaciona con asuntos ya decididos en contra mediante una acción de apelación. El gobierno continúa apelando decisiones simplemente para retrasar el pago final de las demandas.154 Anteriormente, el ejecutivo instruía a los abogados del gobierno a fin de que no apelaran ciertos casos en los que las altas cortes habían decidido en su contra. En 1995, por ejemplo, el Departamento del Tesoro identificó ocho áreas de controversias en las que el TSF o la corte federal intermedia de apelación (Tribunal Superior de Justicia) habían emitido decisiones adversas a los intereses del gobierno.155 Cardoso prohibió al Departamento del Tesoro apelar casos ubicados dentro de estas ocho áreas. Los observadores estiman que sólo esta medida removió al menos 120.000 casos del sistema judicial. Jueces, abogados y académicos han ofrecido varias propuestas para eliminar el retraso en los despachos judiciales. Entre ellas se encuentran las siguientes: eliminar o acortar los recesos judiciales que implican dos meses de inactividad al año;156 modificar el examen de ingreso para los jueces, imple153

154

Véase Franklin Campos, “Sepulveda Aceita Criticas da Sociedade”, en Jornaldo Commercio, marzo 22, 1997, p. 7, en el que se estima que el sesenta por ciento de las demandas involucran actos del gobierno federal, el Estado de São Paulo y el sistema de seguridad social federal. Entre 1991 y 1996 inclusive, el gobierno federal actuó como parte en 35.898 casos. El Fondo Federal de Pensiones para el Sector Privado (Instituto Nacional de Seguridade Social) actuó como parte en 27.696 casos, y el Estado de São Paulo fue parte en 14.630 casos. Mariangela Gallucci, “Justica Poderia Evitar 90% dos Processos”, en Gazeta Mercantil, febrero 12 de 1997, p. 9. Aproximadamente durante el mismo periodo, el gobierno federal y la oficina de seguridad Social interpusieron la mitad de las apelaciones ante el Tribunal Supremo. Court. Ricardo Balthazar, “Criacao de Sumula Vinculante Divide Judiciario”, en Estado de São Paulo, febrero 12 de 1997, p. 12. Véase Franklin Campos nota al pie 154. Un magistrado del TSF señaló en una entrevista publicada: “El ejecutivo frecuentemente usa al sistema judicial como un órgano de regulación y control del dinero de mano, apelando siempre a fin de evitar pagar las demandas ya perdidas en tribunales inferiores”, “juizes se Dividem Sobre Poder dos Tribunais”, en Folha de São Paulo, septiembre 27 de 1995, p. 4.

155

Véase Wladimir Gramacho, “Governo Vai Desistir de Acoes”, en Gazeta Mercantil, agosto 23 de 1995, p. 7, artículo que enumera estas ocho áreas, las cuales en su totalidad se relacionan con impuestos y tarifas.

156

OAB, Tem Projeto para Mudar o Judiciario, en Estado de Minas, agosto 9 de 1995, p. 21.



mentar nuevas estrategias de incorporación judicial, computarizar los procesos judiciales,157 dinamizar la administración judicial, ampliar la jurisdicción de los tribunales de pequeñas causas,158 introducir cortes de pequeñas causas para asuntos federales, eliminar los formalismos excesivos que rodean la interposición de una demanda,159 hacer uso del mecanismo brasilero de acción de clase (acoes civis publicas);160 reducir el número de apelaciones automáticas,161 hacer responsable a quien interpone una apelación no concedida de los gastos de representación de la contraparte, estimular un proceso de certificación por medio del cual el Fiscal general pueda solicitar, mas no obligar, a un tribunal inferior a detener ciertos procedimientos en casos que impliquen asuntos constitucionales polémicos y poder enviar el caso directamente al TSF para su adjudicación. Éstas y otras opciones pueden descongestionar los despachos tan o más hábilmente que las propuestas apoyadas por el gobierno de Cardoso. Teniendo en cuenta estas alternativas ya disponibles, ¿por qué la administración de Cardoso promovió tan asiduamente el reducido potencial para combatir el retraso mediante el precedente vinculante, el control externo y el arbitraje? Probablemente, la agenda de reforma de Cardoso se concentra en estas tres medidas en tanto limitan el poder de los jueces orientados hacia lo social. De forma similar, la agenda de Cardoso omite propuestas que pueden solucionar más directamente la tardanza judicial porque dichas propuestas no limitan el alcance de los jueces inferiores. Si el 157

Más de un 93% de los jueces sugiere que computarizar los servicios judiciales constituiría un avance importante en la abreviación del trabajo en los despachos (Sadek, 1994: 6).

158

Una ley de 1984 autorizó la creación opcional de cortes de pequeñas causas, y la Constitución de 1988 convirtió en obligatoria dicha opción, instando a los estados a establecer “tribunales especiales”. El Congreso finalmente reglamentó en 1995 una legislación que expandía la jurisdicción de las cortes de pequeñas causas, creando cortes especiales con jurisdicción civil ampliada y jurisdicción sobre asuntos penales con sanciones de menos de un año de detención. Esta ley de 1995, no obstante, delegó la tarea de organización y estructura a las asambleas estatales. De acuerdo con ello, algunos Estados aun están pendientes de establecer estas cortes especiales.

159

Un 90% de los jueces coincide en que la reducción de las formalidades procesales reduciría la cantidad de tiempo requerida para procesar una demanda por intermedio del sistema judicial. Maria Teresa Sadek y Rogerio Bastos Arantes (1994). Los abogados y académicos entrevistados por la autora hacen eco de esta percepción.

160

La Constitución brasilera también instituye la acción popular (acao popular), una demanda que puede ser interpuesta por cualquier ciudadano a fin de anular actos perjudiciales para el patrimonio público. Constitución brasilera, art. 5, sec. LXXIII. Este mecanismo ha sido garantizado a los ciudadanos desde 1946 y ha observado un mayor uso que la acción de clase.

161

Más del 67% de los jueces coincide en que limitar las oportunidades de apelar sería clave para dar mayor agilidad al sistema judicial (Sadek, 1994: 6).


406


Congreso, por ejemplo, hiciera menos automática la apelación de los fallos de los jueces de instancia, el retraso se vería sustancialmente disminuido. No obstante, la justificación técnica del precedente vinculante, el control externo y el arbitraje, desaparecería ante la ausencia de retrasos, haciendo más evidente su efecto en la restricción del alcance de las decisiones de los tribunales inferiores. Más aun, la restricción del acceso a las cortes de apelación podría dejar intactos los fallos de instancia adversos a las iniciativas económicas y de reforma estatal del gobierno.

UNA REFORMA JUDICIAL QUE LIMITA EL PODER DE LOS TRIBUNALES INFERIORES El precedente vinculante, el control externo y el arbitraje logran minimizar los problemas de tardanza judicial sólo marginalmente, pero serían efectivos en minimizar las barreras a la implementación de las medidas económicas y de reforma estatal cuyo propósito es situar a Brasil de manera más firme en un único mercado mundial. A fin de llevar a cabo estas medidas económicas y de reforma estatal diseñadas para fortalecer el estatus de Brasil en el mercado global, Cardoso debía garantizar la aquiescencia de los jueces orientados hacia lo social proclives a imponer órdenes preliminares en contra del gobierno. En concordancia, Cardoso apoyó una agenda de reforma judicial que restringe el alcance de estos jueces inferiores que impiden la transformación de la economía brasilera.162 La propuesta de un precedente vinculante constituye una manera de forzar a los tribunales inferiores a seguir la línea trazada por el TSF. Para que esta medida pueda limitar el poder de los tribunales inferiores de una manera favorable al ejecutivo, este último debe estar en posición de poder influenciar las decisiones del TSF. El TSF, aunque politizado relativamente, no siempre decide al gusto de la rama ejecutiva.163 Recientemente, no obs-

162

El precedente vinculante, el control externo y el arbitraje también pueden evidenciar una visión sobre cómo el poder judicial debe ajustarse dentro de un sistema democrático. Más que medidas encaminadas a restringir los tribunales inferiores, éstos pueden ser mecanismos para imponer mayor responsabilidad dentro del sistema judicial. No obstante, si estas propuestas de reforma fuesen parte de un esfuerzo para hacer más responsables a los jueces frente a la sociedad, uno podría esperar encontrarse con el apoyo a otras propuestas de reforma a la justicia que alentaran mayor responsabilidad, tales como una elección popular de jueces. No es éste el caso. Desde marzo de 1999 la idea de un cuerpo judicial elegido ha sonado en la prensa, mas no parece haber encontrado mayor apoyo, mientras que la eliminación de una garantía de responsabilidad ya establecida –por medio de la eliminación de los jueces ordinarios de los tribunales laborales– ha logrado un apoyo significativo.

163

Recuérdese, a manera de ejemplo, la resistencia del TSF durante el régimen militar. El ejecutivo designa a los magistrados del TSF con una aprobación de la mayoría del Senado. Constitución brasilera, art. 101. La aprobación del senado prácticamente nunca ha implicado un debate significativo.



tante, el presidente Cardoso ha comenzado a negociar informalmente las más importantes iniciativas de reforma política y económica con los miembros del TSF, antes de presentarlas en el Congreso o mediante decreto. Un consejero del presidente afirmó que las negociaciones relacionadas con la seguridad social se dieron durante el otoño de 1997,164 y que tal aproximación constituía una nueva estrategia para asegurar el apoyo del TSF, vital para las propuestas de reforma. Estas negociaciones informales también pueden disminuir la reticencia de TSF a emitir fallos sustantivos en casos políticamente significativos, magnificando así el control que el precedente vinculante podría tener sobre los tribunales inferiores. Asimismo, un órgano de control externo, por definición, se propone controlar al cuerpo judicial. Un órgano de control externo con autoridad sobre los periodos, las promociones, las transferencias, los presupuestos y los recursos judiciales, podría usar sus poderes para intimidar, amenazar o sancionar a los tribunales inferiores que emitan decisiones que no satisfagan al órgano de vigilancia.165 El nuevo estatuto de arbitraje, de manera similar, neutraliza el impacto de los tribunales inferiores al ignorarlos de manera conjunta. Aunque los casos que determinan directamente el destino de una medida de reforma económica probablemente no estarían sujetos a arbitraje, este último puede ser visto como un esfuerzo por disminuir la influencia de los jueces inferiores. 164

Estas negociaciones no fueron del todo exitosas. Los miembros de la rama ejecutiva discutieron con algunos miembros del TSF una pensión apropiada para los magistrados de dicha corporación, la cual operaría como tope para los beneficios de retiro de los trabajadores del gobierno. Habiendo acordado una cifra, los beneficios para todos los empleados federales fueron calculados por encima de este tope. Cuando el nuevo plan de beneficios de retiro fue revelado públicamente, un miembro del TSF que no había sido consultado alegó que el plan no tenía en cuenta el hecho de que un magistrado del TSF, que también hubiese participado en las elecciones federales, podría devengar una pensión más alta que la de otros magistrados retirados de dicha corporación. Tal advertencia estropeó por completo el esquema de pensiones elaborado. De acuerdo con el consejero presidencial que reveló esta historia, el episodio incitó un estudio informal de las maneras en que la rama ejecutiva podría negociar con el TSF. Entrevista confidencial en São Paulo, Brasil, julio 22 de 1998.

165

El nivel de intimidación o amenaza que, en defensa de las medidas de reforma del gobierno, puede ejercer un órgano de vigilancia tal sobre los tribunales inferiores, depende del nivel de control de los defensores del gobierno sobre tal órgano. Existen pocas razones para pensar que el consejo de vigilancia estaría controlado por los miembros de la minoría que se opone a la trayectoria económica y de reforma estatal del gobierno. Respecto a las plataformas neoliberales de los presidentes Collor y Cardoso, un autor escribe: “Desde el periodo populista en Brasil no se observaba una eficacia tal para convertir una ideología política en el instrumento de unificación del grupo en el poder y, al mismo tiempo, en un instrumento de legitimación de los especiales intereses de las clases y facciones que construyeron este bloque de poder entre las clases populares” (Boito, 1998: 72).


408


Los miembros de la administración Cardoso no promocionaron el precedente vinculante, el control externo y el arbitraje como tácticas para limitar a los tribunales inferiores, limitándose a sugerir su efecto en la eliminación de la “industria de las órdenes judiciales”.166 Además, resulta difícil determinar si Cardoso apoyó estas medidas de reforma judicial con la intención expresa de limitar el alcance los tribunales inferiores. No obstante, académicos jurídicos, abogados y algunos jueces entrevistados sugieren que Cardoso ha apoyado esta agenda de reforma judicial dado su potencial para mantener controlados a los tribunales inferiores. Muchos sugirieron, en concreto, que Cardoso pudo haber apoyado el precedente vinculante a fin de impedir que los jueces inferiores estropearan las iniciativas de reforma tributaria centrales para el plan de rehabilitación económica del gobierno. Un consejero del presidente y prominente profesor de derecho señaló que las propuestas de reforma judicial se encuentran directamente relacionadas con la reforma tributaria, añadiendo que Cardoso las apoyó en tanto el gobierno no puede captar impuestos mientras existan un sinnúmero de demandas que desafíen el tenor de las leyes tributarias mediante procesos de apelación.167 Confirmando esta visión, un abogado corporativo y antiguo secretario de hacienda del Estado señaló que la reforma judicial buscaba salvaguardar beneficios económicos a corto plazo para el gobierno, bien para eliminar la interferencia judicial en la captación de impuestos como para terminar las batallas judiciales sobre la privatización: “La línea divisoria es siempre el dinero”.168 Dos jueces de tribunales inferiores señalaron que el gobierno apoyaba un precedente vinculante en tanto sus medidas de privatización habían perdido en demasiadas ocasiones las demandas interpuestas en dichas corporaciones. Uno de estos jueces afirmó que Cardoso adelantaba esta reforma judicial para garantizar que los jueces no se interpusieran en sus esfuerzos por integrar a Brasil a la economía global.169

166

Véanse las notas 106 y 107 y el texto correspondiente.

167

Entrevista confidencial en São Paulo (julio 2 de 1998). Otro eminente profesor de derecho sugirió que la reforma tributaria era la génesis del apoyo del ejecutivo al precedente vinculante. No obstante, señaló que tal apoyo del ejecutivo había disminuido poco después de notar que el Tribunal Supremo podría perjudicar sus intereses. Este profesor se refería en concreto a una decisión del TSF que impuso a Cardoso un ajuste salarial para el personal militar, el cual era aplicable a todos los servidores civiles federales, y forzaba a la administración Cardoso a pagar a los trabajadores un costoso incremento salarial retroactivo (entrevista con Jose Eduardo da Faria, profesor de derecho, Universidad de São Paulo, julio de 1998). El director de una ONG relacionada con temas legales señaló que las demandas contenciosas relacionadas con reformas monetarias severas incentivó la propuesta de un precedente vinculante (entrevista con Miguel Pressburger, coordinador del Instituto Apoio Juridico Popular, Rio de Janeiro, Brasil, junio 17 de 1998).

168

Entrevista a Jorge Hilario Gouvea Vieira en Rio de Janeiro, junio 18 de 1998.



Un magistrado del TSF entrevistado no relacionó de manera directa las propuestas de reforma a los globalmente condicionados esfuerzos económicos y de reforma estatal del ejecutivo, mas lo hizo indirectamente. Señaló que las políticas económicas del ejecutivo, articuladas al presupuesto de la Constitución de 1998 según el cual todos los ciudadanos controlarían los asuntos públicos a través de la acción judicial, ha aumentado dramáticamente el número de demandas, particularmente de aquéllas relacionadas con la reforma económica. Luego sugirió que la preocupación del gobierno por el incrementado poder de los jueces explica parcialmente los proyectos para controlar el sistema judicial.170 Algunos observadores indican cómo la reforma judicial implicaría un avance para las medidas de reestructuración económica. El editorial de un periódico que defendía el precedente vinculante, denunciaba cómo la Constitución de 1998 permitía a jueces jóvenes, en los inicios de sus carreras y ubicados en cortes menores del interior del país, emitir órdenes contrarias a las decisiones de los magistrados del TSF, paralizando la ejecución de las políticas económicas y fiscales del gobierno federal.171 Urbano Ruiz, entonces presidente de la Asociación de Jueces para la Democracia, declaró: “el precedente vinculante es antidemocrático y centralizado. Los jueces juzgarán de acuerdo con los fallos judiciales y no de acuerdo con la ley. La propuesta fue desarrollada dada la globalización de la economía...”172 Igualmente, el actual presidente de dicha Asociación afirmó que la propuesta de reforma judicial operaba como restricción de los tribunales inferiores y como forma de asegurar el éxito de las reformas económicas y estatales.173 En la arena políticamente compleja de la reforma judicial en Brasil, es claro que la estrategia de reforma a la justicia de Cardoso, defendida en términos técnicos, posee consecuencias políticamente significativas que limitan el alcance de los jueces inferiores. Las agendas duales que rodean la reforma no resultan nuevas o sorprendentes. Jueces y abogados opuestos al precedente vinculante y al arbitraje afirman que el primero puede debilitar la independencia judicial y transgredir la separación de poderes, mientras que el

169

Entrevista con Jose Renato Nalini, juez, Tribunal de Alcada Criminal de São Paulo, julio 7 de 1998. Bajo afirmaciones similares, el OAB emitió una declaración censurando el precedente vinculante como un intento de Cardoso por “ejercer control sobre el cuerpo judicial”. Véase Estudos Economicos, Sociais e Politicas de São Paulo (1997: 39), en presentación de la declaración “Carta de Fortaleza” de la Conferencia Nacional de la OAB en 1996.

170

Entrevista a Carlos Mario da Silva Velloso, magistrado del TSF, Brasilia, junio 22 de 1998.

171

“A Reforma do Judiciario”, en Jornal da Tarde, agosto 1 de 1995, p. 4.

172

Véase Juizes Se Dividem Sobre Poder dos Tribunais, nota al pie 155.

173

Entrevista a Dyrceu Aguiar Dias Cintra, Jr., Presidente de la Associacao Juizes para a Democracia, São Paulo, julio 8 de 1998.


410


segundo puede converger en sistemas de justicia paralelos e inequitativos. Jueces y abogados también parecen estar motivados por preocupaciones profesionales de profunda raigambre. Los jueces temen perder poder e influencia, y los abogados están prevenidos frente a una eventual pérdida de sus negocios. Por su parte, los abogados que apoyan la propuesta de un control externo, movidos por el argumento de una magistratura más democráticamente responsable, pueden estar igualmente interesados en ejercer autoridad sobre los jueces. De forma similar, los magistrados del Tribunal Supremo que apoyan el precedente vinculante sostienen que la figura reanimará a los juzgados negligentes. Probablemente ellos también pueden haber sido inspirados por la envergadura de las promesas adjuntas a la medida. Tal como existen otras medidas para acelerar los procesos judiciales, existen medidas alternativas para guiar a los jueces inferiores. Puede que la reforma a la justicia de Cardoso no incluyera medidas contra el retardo judicial adicionales o alternativas, en tanto éstas no imponen una jerarquía de control sobre los tribunales inferiores. Las medidas que de manera más efectiva pueden contener a los jueces orientados hacia lo social no están incluidas en la reforma a la justicia de Cardoso porque tal vez serían políticamente insostenibles. Las normas de la Constitución de 1998 representan un factor significativo que contribuye a la toma de decisiones por los tribunales inferiores impidiendo las medidas económicas y de reforma estatal. Las reglas y los nuevos derechos de corte liberal abren un espacio para que individuos y organizaciones demanden al Estado por diversas razones. Las enmiendas constitucionales para restringir el acceso a las cortes o disminuir el alcance de los derechos dispensados a los brasileros puede restringir el número de controversias políticas en los estrados judiciales y podría reducir a su mínima expresión la interferencia de los tribunales inferiores en las iniciativas de reforma estatal y económica del Estado. No obstante, sería difícil lograr apoyo político para tales medidas. Adicionalmente, la reforma a la justicia de Cardoso podría haber incluido medidas que implicaran un control más público sobre los tribunales inferiores, tales como permitir al ejecutivo designar a los jueces de instancia federales, o trasladar unilateralmente, de dichas corporaciones a las cortes de apelación las demandas en las que el gobierno aparece como parte. Los riesgos políticos de una acción como ésta pueden haber llevado a Cardoso a apoyar una agenda de reforma a la justicia, elaborada en un discurso técnico, que de manera indirecta y menos pública limita a los tribunales inferiores. Afirmar abiertamente la dominación del ejecutivo sobre los jueces puede ser juzgado como inherentemente antidemocrático y violatorio del espíritu de pesos y contrapesos inscrito en la Constitución de 1988. Tal como lo explica uno de los jueces del TSF, la sociedad brasilera juzga constantemente las acciones oficiales por su correspondencia con las normas de la democracia.174 Acusar a los jueces de ejercer dema174

Entrevista a Carlos Mario da Silva Velloso, magistrado del TSF, Brasilia, jun. 22 de 1998.



siada independencia, y defender abiertamente la injerencia del poder ejecutivo para limitarla, podría otorgar credibilidad a la oposición que denunció las tendencias dictatoriales exhibidas por Cardoso. De forma similar, la Asociación de Abogados no toleraría una usurpación obvia del poder judicial por parte del ejecutivo. La Asociación ejerce una enorme (aunque en mengua) influencia sobre las políticas locales y federales en Brasil.175 Miembros del Congreso y sus colaboradores señalan a la Asociación como uno de los más influyentes poderes de cabildeo en Brasilia. Tradicionalmente los abogados han sido firmes defensores del orden legal y se han unido en contra de los líderes que han ido más allá de sus parámetros de poder. De hecho, la Asociación ya se manifestó en contra de la propuesta de un precedente vinculante en tanto sus miembros la entienden como una amenaza a la independencia judicial.176 Por consiguiente, la Asociación se encuentra en una posición sólida para minar la agenda política del gobierno. Enfrentado a dificultades surgidas del uso político de las cortes –tardanza judicial e interferencia de los tribunales inferiores en las medidas económicas y de reforma estatal– Cardoso se apoyó en un discurso técnico a fin de elaborar una agenda judicial que nominalmente busque disminuir los retrasos judiciales. Tal estrategia de reforma a la justicia se encuentra en correspondencia con la del Banco Mundial y otras instituciones. La retórica técnica tiende a oscurecer, de manera significativa, el hecho de que el precedente judicial, el control externo y el arbitraje restringirían el alcance de los tribunales inferiores, y lo harían de un modo más aceptable políticamente que un control abierto de la magistratura por parte del ejecutivo.

CONCLUSIÓN El presente artículo demuestra que el tipo de reforma judicial propuesta por el gobierno del presidente Cardoso se encontraba condicionada por la intención gubernamental de renovar la economía brasilera y la estructura burocrática del Estado para incursionar en un único mercado global, en concierto con el paradigma global neoliberal. Las presiones globales y locales para insertar a Brasil de manera más firme en el mercado global se combinaron con las dinámicas domésticas de nuevos derechos, posiciones liberales para defenderlos, acciones judiciales reforzadas, y una filosofía judicial orientada hacia lo social, originando problemas de retraso judicial y de órdenes que impe175

La Asociación logró un enorme crédito social como uno de los incitadores clave de la transición del régimen autoritario hacia la democracia. Los policymakers tradicionalmente habían sido elegidos de las listas hechas por la Asociación. No obstante, recientemente la Asociación ha adquirido un rol más corporativo y está protegiendo intereses profesionales, lo cual ha implicado una disminución de su prestigio social. Véase a este respecto Dezalay y Garth (1996: 7) y Eliane Botelho Junqueira Junqueira (1998).


412


dían el progreso de los esfuerzos de Cardoso por reestructurar la economía brasilera. La agenda de reforma a la justicia del gobierno, apoyada en términos técnicos que evocan un énfasis global en soluciones técnicas a los problemas judiciales, puede evidenciarse menos exitosa en la disminución del retraso judicial que en la restricción del poder de los tribunales inferiores para interferir con la política económica. A un nivel más amplio, este artículo muestra que la relación entre derecho y globalización no constituye una trayectoria unívoca o uniforme de actores o tendencias globales que alteran condiciones locales. En Brasil, los actores locales inducen cambios en las condiciones locales del sistema judicial que no se corresponden con la tendencia global a integrarse con el mercado mundial. Dentro del contexto brasilero, tales evidencias difieren de la asunción que subyace a la presión global por jueces independientes y eficientes como la médula espinal de las economías de libre mercado. El énfasis en la promoción del Estado de derecho en países de mercado emergente y en las nuevas democracias se basa en el supuesto de que un acceso más amplio a cortes independientes contribuirá a un desarrollo económico orientado por el mercado, al estabilizar las reglas de juego para los actores económicos y otros, produciendo certeza y predecibilidad. En Brasil, por el contrario, un acceso más amplio a las cortes ha incrementado la instrumentalización política de los jueces y, en consecuencia, ha truncado la estrategia gubernamental de desarrollo orientada por el mercado. Estos descubrimientos llaman la atención igualmente sobre cuestiones relacionadas con los efectos de una agenda de reforma a la justicia que se concentra en los problemas surgidos a partir del uso de los tribunales para desafiar reformas políticas y económicas. Tal estrategia puede ignorar otras fallas del sistema, al menos por el momento. Las alternativas concretas que pueden reducir el retraso no están siendo implementadas en tanto no se dirigen en contra del problema político creado por tribunales inferiores que entorpecen medidas económicas y de reforma estatal. Si lograsen aliviar los problemas de eficiencia, tales alternativas eliminarían las justificaciones técnicas de reducción de los retrasos que acompañan las medidas que limitan el poder de los tribunales inferiores.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ÁLVAREZ, J. E. (1991), “Promoting the ‘Rule of Law’ in Latin America: Problems and Prospects”, en Washington, Int’l L. & Econ. ANTUNES, C. L. (1997), “Sobre a Sumula Vinculante,” en Revista de Informaçao Legislativa, 34. ARANTES, R. B. (1999), Judiciario e Politica no Brasil, São Paulo, IDESP. BOITO, A. (1998), “Neoliberal Hegemony and Unionism in Brazil”, en Latin American Perspectives, 25. BOMFIM, B. C. (1998), A Crise do Direito e do Judiciario, São Paulo, Ed. Destaque. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


BONELLI, M. d. G. (1997), Professional Competition in the Brazilian Judicial World, Working Paper, 9609, American Bar Foundation. BOTELHO, E. (1993), A Sociologia do Direito no Brazil, Rio, Lumen Juris. ———— et al. (1997), Juizes: Retrato em Preto e Branco, Rio de Janeiro: Letra Capital. ———— (1998), The Brazilian Bar Association in the Struggle for Human Rights, manuscrito no publicado. BRESSER, L. C. (1997), State Reform in the 1990s: Logic and Control Mechanisms, Brasilia, Mare. CARMONA, C. A. (1998), “Arbitragem e Processo: Um Comentario a Lei 9.307 de 1996,” São Paulo, Malheiros. CARRASCO, E. R. (1994), “Law, Hierarchy, and Vulnerable Groups in Latin America: Towards a Communal Model of Development in a Neoliberal World”, en Stanford Journal of International Law, 30. CASTELAR, A. (1998), Banco Nacional de Desenvolvimento Economico e Social, Nota Technica AP/DEPEC No. 02/98, A Reforma do Judiciario: Uma Analise Economica. CASTRO, M. F. d. (1997), “The Courts, Law, And Democracy in Brazil,” en International Sociology Science Journal, 152. CHIBUNDU, M. O. (1997), “Law in Development: On Tapping, Gourding and Serving PalmWine,” en Case Western Reserve Journal of International Law, 29. DAKOLIAS, M. (1996), “The Judicial Sector in Latin America”, en World Bank Technical Paper, No. 319. DEZALAY, Yves y Bryant GARTH (1995), “Merchants of Law as Moral Entrepreneurs: Constructing International Justice from the Competition for Transnational Business Disputes,” en Law and Society Review, 29. ———— y Bryant GARTH (1996), Political Crises as Professional Battlgrounds: Technocratic and Philanthropic Challenges to the Dominance of the Cosmopolitan LawyerStatesman in Brazil, Working Paper 9612, American Bar Foundation. FABIANO Ruy, J. B. (1998), “Judiciario Eleva Custo Brasil e Inibe Investimentos”, en Gazeta Mercantil, 20. ————(1998), “Notaveis Discutirao Reforma do Judiciario”, en Gazeta Mercantil, 26. FALCAO, J. (1988), “Lawyers in Brazil. Ideal and Praxix”, en International Journal of Sociology of law, 7. FEINGENBAUM, H. (1999), “Globaloney Revisited: Globalization Viewed with a Critical and Sympathetic Eye”, documento preparado para la conferencia “El impacto de la globalización en el gobierno”, patrocinada por el Comité de investigación gubernamental de la Asociación de Ciencia Política Internacional, Universidad de Wisconsin, Madison. FIGUEIREDO, S. D. (1997), “A Arbitragem no Sistema Juridico Brasileiro”, en Revista Trimesetral de Juriprudencia dos Estados, 169. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

414


FIX FIERRO, H. (1997), “The Impact of Globalization on the Reform of the State and the Law in Latin America”, en Houston Journal of International Law, 19. FLEISCHER, D. (1998), “The Cardoso Government’s Reform Agenda: A View from the National Congress, 1995-1998", en Interamerican Studies & World Affairs, 40. GARDNER, J. A. (1980), Legal Imperialism: American Lawyers and Foreign Aid in Latin America, Madison, University of Wisconsin Press. HAMMERGREN, L. A. (1998), The Politics of Justice and Justice Reform in Latin America: The Peruvian Case in Comparative Perspective, New York, Westview Press. KEPP, M. (1997a), “Judge Stalls CVRD Divestiture”, en Am. Metal Market, 105. ———— (1997b), Economic Costs of Inefficiency in Brazil 1 (borrador sin publicar). Lawyers Committee for Human Rights y Provea (1996), Halfway to Reform: The World Bank and the Venezuelan, New York, LCHR. LINO, J. R. (1994), “Democracia e Justica Alternativa”, en Juizes Para a Democracia, 2. LONGO, C. A. (1993), “The State and the Liberalization of the Brazilian Economy. Brazil: The Challenges of the 1990s”, en Maria J. F. Willumsen y Eduardo Giannetti da Fonseca (eds.), The Brazilian Economy: Structure and Performance in Recent Decades, Miami, University of Miami, North-South Center Press. LOTHIAN, T. (1995), “The Democratized Market Economy in Latin America (and Elsewhere): An Exercise in Institutional Thinking Within Law and Political Economy”, en Cornell International Law Journal, 28. MERRYMAN, J. H. (1977), “Comparative Law and Social Change: On the Origins, Style, Decline & Revival of the Law and Development Movement,” en American Journal of Comparative Law, 25. ———— (1993), The Civil Law Tradition, Stanford, Stanford University Press. MOREIRA, M. H. (1985), State and Opposition in Military Brazil, Austin, University of Texas Press. NALINI, J. R. (1995), “A Reforma Judicial no Brasil,” en Revista dos Tribunais, 712. OSIEL, M. J. (1995), “Dialogue with Dictators: Judicial Resistance in Argentina and Brazil,” en Law and Social Inquiry, 20. PAULSEN, L. (1995), Justica Federal: Propostas Para o Futuro, São Paulo, Ed. Advogado. PINHEIRO, P. S. (1998), “The (Un) Rule of Law and the Underprivileged in Latin America: New Democracies, Uncivil Societies and Non-Access to Justice en Ministerio da Administracao e Reforma do Estado”, en Sociedade e a Reforma do Estado, São Paulo, Brasil. PRESSBURGER, T. M. (1995), “Direito, a Alternativa”, en Anos de Pesquisa, 10. ROSENN, K. S. (1992), “Constitution of the Federative Republic of Brazil: Annotated English Translation”, en A Panorama of Brazilian Law, 5. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


RUY, Fabiano (1998), “Notaveis Discutirao Reforma do Judiciario”, en Gazeta Mercantil. SADEK, Maria Teresa y Rogerio BASTOS ARANTES (1994), A Crise do Judiciario e a Visao dos Juizes, manuscrito no publicado. SAEZ, F. (1988), “The Nature of Judicial Reform in Latin America and Some Strategic Considerations,” en American University International Law Review, Vol. 13. SANTOS, B. (1997), “Towards a Multicultural Conception of Human Rights,” Zeitschrift Für Rechtssoziologie, 1. ———— (1998), “The GATT of Law and Democracy: (Mis)Trusting the Global Reform of Courts”, en Oñati Papers, 7. SELCHER, W. A. (1998), “The Politics of Decentralized Federalism, National Diversification, and Regionalism in Brazil”, en Journal of Interamerican Studies & World Affairs, 40. SHAPIRO, M. J. (1993), “The Globalization of Law”, en Indiana Journal of Global Legal Studies, 1. SHIHATA, I. F. I. (1995), “Legal Framework for Development: The World Bank’s Role in Legal and Judicial Reform”, en Malcolm Rowat et al. (eds.), Proceedings of a World Bank Conference 13, Washington, World Bank. SILVA, C. M. da (1997), The Judicial Power: How to Make it More Agile and DynamicBinding Effect and Other Subjects, documento sin publicar. SIKKINK, K. (1997), Transnational Advocacy Networks and the Social Construction of Legal Rules, manuscrito no publicado. SKIDMORE, T. E. (1988), The Politics of Military Rule in Brazil, 1964-85, Nueva York. SNYDER, F. G. (1980), “Law and Development in the Light of Dependency Theory”, en Law and Society Review, 14. STRECK, L. L. (1996), “O Efeito Vinculante e o Mito da Efectividade”, en Justicia e Democracia, 2. TAMANAHA, B. Z. (1995), “The Lessons of Law-and-Development Studies”, en American Journal of International Law, 89. TOURINHO, F. d. C. (1995), “Efeito Vinculante das Decisoes do Supremo Tribunal Federal: Uma Soluçao para o Judiciario”, en Revista de Informaçao Legislativa, 32. TRUBEK D., Ruth, Ruth BUCHANAN e Yves DEZALAY (1994), “Global Restructuring and the Law: Studies of the Internationalization of Legal Fields and the Creation of Transnational Arenas”, en Case Western Reserve Law Review, 4. ———— (1974), “Scholars in Self Estrangement: Some Reflections on the Crisis in Law and Development Studies in the United States”, Wisconsin Law Review. ———— (1996), Law and Development: Then and Now. Am. Soc. of Int’l L. Proceedings of the 90th Annual Meeting, 90 ASIL. ———— (1972), Toward a Social Theory of Law: An Essay on the Study of Law and Development, en Yale L.J. 1,82. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

416


VILLEN, A. (1995), “Controle Externo e Interno do Judiciario: O Controle Politico-Ideololgico e as Sumulas Vinculantes”, en Justica e Democracia, Número Especial de Lanzamiento. WALLERSTEIN, I. (1974), The Modern World-System I: Capitalist Agriculture and the Origins of the European World-Economy in the Sixteenth Century, New York, Academic Press. WERNNECK, L. et al. (1997), Corpo e Alma da Magistratura Brasileira, São Paulo, Revan.


Algunos aspectos de la independencia del poder judicial en Brasil *

Claudia Maria Barbosa**

11

INTRODUCCIÓN

B

rasil, como el resto de América Latina, sufrió desde el final de los años setenta y el inicio de los ochenta, una situación de crisis. Las razones por las cuales el continente vivió este periodo de manera tan intranquila son múltiples: entre otras, se encuentran los recientes procesos de democratización tras décadas de dictadura, el fin de los préstamos ventajosos que en Brasil financiaron el “milagro económico” en la década de los setenta, la economía inflacionaria, los altos costos económicos y sociales del pago de la deuda externa y la ausencia de políticas públicas para atenuar la crisis social (Barbosa, 1999: 4). Esta crisis, entendida como la incapacidad de cumplir determinada función, no fue solo de la economía y de la sociedad, sino del Estado y de sus instituciones y, en consecuencia, de su instrumento privilegiado de regulación: el derecho (Roth,1996: 15). La llamada “crisis del poder judicial” es el reflejo de la fragilidad del Estado. La “crisis de la justicia”, la “cuestión judicial”, el “problema de la justicia” son diferentes expresiones para nombrar un mismo fenómeno en tiempo y espacio semejantes: la insatisfacción de la sociedad con la actuación del poder judicial, así como el creciente déficit de legitimidad que enfrenta ese poder estatal. *

Traducción de Felipe Cammaert.

**

Doctora en derecho. Directora y profesora de los cursos de pregrado y posgrado en derecho en la Pontificia Universidad Católica de Paraná –PUCPR. Correo electrónico: [email protected]


418


Tal fenómeno se ha colocado en el centro de debates políticos mundiales, especialmente en los países latinoamericanos, entre ellos Brasil. Esta crisis, aunque haga parte de un contexto más grande, apunta hacia una crisis del Estado contemporáneo, y en general se presenta de manera individualizada y autónoma. La complejidad de las relaciones sociales, la creciente demanda de ejercicio del poder judicial como consecuencia de la democratización de la sociedad, la incorporación de los derechos sociales en varias constituciones recientes de países en vía de desarrollo, así como la disparidad entre el discurso jurídico y la planificación económica, son señalados superficialmente como algunos de los factores que causan y/o contribuyen al agravamiento de la crisis del poder judicial.1 Ellos responden apenas a la faceta aparente de la crisis y algunas veces reflejan sus consecuencias, aunque no las causas de la disfunción de esta entidad. De hecho, la mayoría de los estudios y de las propuestas de solución para la crisis del poder judicial parten de la constatación de que éste no está ejerciendo correctamente sus funciones, centrando la reforma en la mejoría de las condiciones materiales, en el mayor número de jueces, en la mejor preparación de los magistrados, en la reforma de los procedimientos jurídicos, etc. Tales propuestas consideran la discusión sobre la función del poder judicial y la actuación de sus miembros como “datos” sobre los cuales no cabe ninguna discusión.2 En estos trabajos está presente el dogma de que “el buen funcionamiento del Estado democrático de derecho depende de una rama judicial democrática e independiente”, así como del supuesto de que los poderes del Estado actúan de forma armónica e independiente. Los procesos y las causas para garantizar tales factores son comúnmente ignorados. El modelo de poder judicial vigente es todavía el del Estado liberal, concentrado en la garantía de los derechos individuales contra los abusos del poder, dentro de un marco de solución de conflictos individuales. Los modelos presentes en países cuyo sistema es la civil law están aún centrados en la ley, presuponiéndola como fruto de la voluntad general, que debe ser aplicada y excepcionalmente interpretada por los jueces, de quienes se espera neutralidad e imparcialidad en relación con los conflictos 1

Sobre este punto, véanse los trabajos de Eugenio Raul Zaffaroni (1995), Boaventura de Sousa Santos (1997), José Eduardo Faria (1997) y Andrei Koerner (1998).

2

Ejemplos de este tipo de aproximación se pueden consultar en los siguientes documentos: Reporte sobre el poder judicial elaborado por el Supremo Tribunal Federal en 1975; Esbozo de Propuesta de Enmienda a la Constitución Federal de la Orden de los Abogados de Brasil en 1997; la colección de artículos escritos por eminentes juristas y ministros de los Tribunales Superiores del país, reunidos en la obra Lo judiciario y la Constitución (1994).


419 ALGUNOS ASPECTOS DE LA INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL EN BRASIL

que le son sometidos. Se busca así un juez asceta, apolítico, distante e independiente de los demás poderes. El presente texto propone una discusión sobre la independencia del poder judicial. De esta manera, concibe esta independencia no sólo como la garantía institucional del sistema judicial, sino como su condición de existencia. Modifica también la independencia judicial frente al ciudadano, y de éste frente al Estado de derecho, en el presupuesto de que la llamada independencia se dirige ante todo a los sujetos de esta jurisdicción, quienes necesitan contar con la certeza de la actuación de un poder independiente. Este texto no propone, sin embargo, la construcción de una teoría jurisdiccional de la independencia del poder judicial. Estudia, eso sí, algunos aspectos relacionados con la independencia externa, lo que lleva a tener en cuenta su interrelación con los demás poderes, así como con las fuerzas organizadas de la sociedad civil, los grupos de presión, lobbies, además de la independencia interna del magistrado, que lo protege de los constreñimientos propios del medio (Rocha, 1995: 28). Se analizará aquí la organización del poder judicial, la función externa e interna del magistrado en los diferentes escalafones de esta entidad, para finalmente evaluar las posibilidades de independencia de este poder a partir de dos iniciativas contenidas en la propuesta de enmienda constitucional de reforma del poder judicial, que actualmente cursa en el Senado Federal: por un lado, el principio que pretende dar efecto vinculante a las decisiones del Supremo Tribunal Federal frente a los otros órganos del poder judicial y a la administración pública; por otro lado, la creación del Consejo Nacional de Justicia como órgano de control de la actuación del poder judicial, así como de consejos y auditorías para aproximar los jueces a la población.

SEPARACIÓN DE PODERES E INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL EN BRASIL La expresión “independencia judicial” es considerada por muchos como autoexplicativa. Su alcance es, sin embargo, relativo y su verificación depende de condiciones objetivas y subjetivas que varían tanto espacial como temporalmente. Así, el análisis comparativo de las normas o estadísticas puede transmitir ideas erróneas que no tienen ninguna posibilidad de verificación fáctica. Por más de que sean construcciones teóricas deseables sobre la independencia del poder judicial, no se puede prescindir de un análisis factual que tenga en cuenta un determinado contexto histórico, económico y político. La independencia del poder judicial como poder estatal tiene su origen en la formación del Estado moderno, cuya construcción sufrió influencias de movimientos que tuvieron inicio en algunos casos en la Edad Media. Contractualismo, humanisIndependencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

420


mo, racionalismo e iluminismo influenciaron fuertemente la construcción del Estado como sociedad política, y a su vez éste influenció decididamente el derecho. En suma, se puede afirmar que el contractualismo establece la tesis de que el poder estatal tiene su origen en el acuerdo de voluntades individuales. Los individuos constituyen un pacto social que funda la organización política y jurídica de la sociedad, la cual estará expresada en la Constitución. Por medio de este consentimiento el pueblo, a través de sus representantes, definirá las reglas que deberán regir esta sociedad; la ley, como expresión de la voluntad general resultante de la suma de voluntades, es la única norma susceptible de asegurar la cohesión social, limitando la esfera de libertad de cada uno de los individuos. La organización estatal es entonces percibida como un orden jerárquico racional y coherente, en el cual los individuos poseen derechos inalienables garantizados por la Constitución. Toda esta construcción tiene como base la razón. Dentro de esta esfera, el derecho aparece como una proposición lógica, basada en reglas justas a las cuales la razón permite acceder. El Estado, por un lado, detenta el monopolio de la cohesión; por el otro, se sujeta igualmente a las reglas de derecho, debiendo actuar de conformidad con éste y por medio de éste. Nace así la necesidad de controlar al Estado y, de esta manera, la tesis de la separación de poderes (Barbosa, 2002: 21-22). La formulación teórica elaborada por Montesquieu (1993: 170) parte de dos premisas hasta hoy incontestables: la primera de ellas afirma que quien detenta el poder tiende a abusar de él, sobrepasando sus propios límites; la segunda advierte que “para que no se pueda abusar del poder es preciso que, por la disposición de las cosas, el poder frene el poder. Una constitución puede existir bajo la hipótesis de que nadie será forzado a hacer cosas que la ley no le obligue a hacer, ni tampoco a hacer aquellas que la ley permite.” La teoría de la separación de poderes fue acogida de manera diferente en los países de common law y en los de civil law. En Inglaterra, donde históricamente el Parlamento (poder legislativo) actuó en defensa de los ciudadanos contra la opresión del poder real, se instauró el principio de la supremacía parlamentaria. En Estados Unidos, el proceso de formación histórica hizo que desde un principio los jueces actuaran como árbitros de los conflictos entre las colonias y la metrópolis, y luego como árbitros de los conflictos entre los nuevos Estados federados y la misma federación, función que acabó concretándose en la noción de “control de constitucionalidad” todavía vigente. Finalmente, en Francia, donde los jueces estuvieron históricamente asociados a los privilegios de la nobleza, se restringió la función judicial al punto que, según Montesquieu, éstos no deberían ser más que “la boca que pronuncia las palabras de la ley”, limitando el poder de los magistrados a la aplicación de la ley votada por los representantes legítimos del pueblo. A pesar de estas diferencias de percepción entre los países de tradición civil law y aquellos con un sistema de common law, es posible afirmar que la tesis de la Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


separación de poderes se encuentra estrechamente ligada a la formación del Estado liberal, cuya preocupación central era justamente de garantizar los derechos individuales frente a los abusos del poder del Estado. La historia del poder judicial en Brasil está relacionada con su proceso histórico de colonia portuguesa a Estado independiente. Durante el periodo de la Colonia, prácticamente no existía un derecho patrio brasilero. Se utilizaba la legislación portuguesa, y en particular las disposiciones constantes de las Cartas de Donación y de los Títulos de Cesión de Tierras. La administración de justicia estaba a cargo de los donatarios, quienes en calidad de propietarios de las tierras ejercían sobre ellas el dominio casi absoluto, acumulando las funciones de administradores, jefes militares y jueces (Wolkmer, 1999: 47-59). En la segunda fase del periodo colonial, después del fracaso de la mayoría de las capitanías, el poder judicial en Brasil pasó a ser ejercido por el gobernador general, que también alternaba el poder de juzgar con el de administrar. Había jueces con investidura, normalmente impartida por Portugal, escogidos por la Corona para ejercer en la colonia las funciones de magistrado. Un estudio sobre la organización de la justicia en el periodo colonial realizado por Stuart B. Schwartz (1979) revela dos tipos de relaciones conflictivas presentes en la selección y en el ejercicio profesional de la magistratura: relaciones burocráticas calcadas sobre procedimientos racionales, formales y profesionales; relaciones primarias personales basadas en el parentesco, la amistad, el apadrinamiento y el soborno. Sobre estas dos clases de relaciones, Wolkmer observa (1999: 66): “El entrelazamiento de estos dos sistemas de organización – burocrático y de relaciones personales– proyectaría una distorsión que marcaría profundamente el desarrollo de nuestra cultura jurídica institucional.” Y el mismo autor concluye afirmando: “Es indiscutible por tanto reconocer que en el Brasil colonial la administración de justicia actuó como instrumento de dominación de la Corona” (68). Con la independencia, ocurrida en 1822, se inicia un nuevo periodo, aunque sin ruptura con el pasado. En 1824 fue promulgada la primera Constitución imperial, la cual consagraba formalmente la separación de poderes, aunque la realidad demostrara que el judicial era un “poder proscrito, pues su autonomía –tanto espiritual como judicial– era relativa, encontrándose sujeta a las interferencias del poder moderador”3 (Araújo, 2000: 60). Refiriéndose a la función de los magistrados en este período, Koerner (1998: 48) advierte que “su situación política era al mismo tiempo la de representantes del poder imperial, de miembros de un partido político y por tanto de aliados o adversarios de las facciones locales, así como de jueces”. 3

El poder moderador, ejercido por el Emperador de Brasil, se basaba en el principio de la neutralidad del poder real, el cual moderaba y equilibraba la acción de los demás poderes, interviniendo cuando el equilibrio recíproco se viera afectado (Araújo, 2000: 25).


422


Con la proclamación de la República (1889), el gobierno central pierde fuerza con relación a la implantación del modelo norteamericano de organización del Estado, fundado en la existencia de dos entes federativos distintos: la Unión y los Estados-miembros. El Proyecto constante de la Constituyente fue fuertemente defendido por Rui Barbosa,4 que idealizaba el modelo norteamericano, y acabó siendo incluido en la Constitución de 1891, primera Constitución de la República Federativa de Brasil. En ella, el poder judicial aparece con la doble función de actuar como árbitro de la federación y de velar por la garantía de las libertades individuales contra el poder arbitrario del Estado. Todas las constituciones vigentes posteriores a la Carta de 1891 consagraron la tesis de la independencia del poder judicial. Su actuación real varió según los momentos políticos que vivió Brasil: control durante el Estado-Novo getulista, redemocratización bajo la Constitución del 46 y un retroceso durante los años de la dictadura, de 1964 a 1984. La promulgación de la actual Constitución, en octubre de 1988, significó la victoria del proceso de democratización en el país. En ese contexto, la Carta consagró la plena autonomía del poder judicial el cual, sin embargo, no opera por sí solo como si se tratara de un truco de magia. No resulta difícil observar que el poder judicial en Brasil estuvo históricamente al lado del poder político, debiendo incluso considerar que muchas veces se trataba de poderes ejercidos por las mismas personas. Esta situación se fue modificando a partir de la proclamación de la República, pero sus raíces están aún fincadas en la historia brasilera. La tesis de la separación de poderes consagrada con la proclamación de la República está asentada, entre otras, “en el principio de la supremacía de la Constitución, al cual se subordinan todos los poderes, así como en la independencia de la rama judicial, que se manifiesta en primer lugar en la prerrogativa eminente de proceder al control judicial de las leyes y de los actos normativos frente a la Constitución, anulándolos cuando éstos sean incompatibles con ella” (Silveira, 1994: 3). Esta función contempla la llamada independencia externa del poder judicial. Bajo su manto residen por lo menos dos dimensiones: de un lado, la independencia institucional del poder judicial en tanto poder del Estado, así como las garantías constitucionales establecidas para asegurar tal situación; y de otro lado, la independencia de los miembros del poder judicial, en especial los magistrados en el ejercicio de su función y las correspondientes garantías definidas para salvaguardar tal independencia. 4

Rui Barbosa fue uno de los más importantes juristas brasileros. Republicano, vivió en Estados Unidos de donde trajo propuestas de organización del poder judicial que influenciaron fuertemente la Constitución Republicana, cuyo sistema de control de constitucionalidad era prácticamente importado de Estados Unidos.



La Constitución brasilera vigente consagró al judicial como un poder de Estado, al lado de los dos poderes ejecutivo y legislativo, gozando de las mismas prerrogativas atribuidas a estas dos entidades. Su independencia está contenida en la Constitución Federal, bajo la forma de la autonomía administrativa y financiera, tal y como lo prevé el artículo 99, caput, cabiéndole al poder judicial, de manera general, la elaboración de sus propias propuestas presupuestarias, la constitución de los reglamentos internos de sus órganos, la elección de órganos directivos, el nombramiento de los jueces por medio de concurso público organizado por él, y la vigilancia de las actividades desarrolladas por sus miembros y auxiliares, entre otras funciones. Además de las garantías institucionales propias del poder judicial como un todo, los jueces gozan de garantías específicas, las cuales buscan alcanzar dos objetivos: primero, asegurar la independencia funcional del magistrado en su actuación profesional, y segundo, garantizar al ciudadano una actuación independiente, pues la razón de su existencia es la realización de la justicia. En cuanto a la consecución del primer objetivo, los jueces tienen, entre otras, las siguientes prerrogativas: el carácter vitalicio de su cargo, en razón del cual el funcionario, una vez sea investido como titular de la plaza para la cual fue nombrado, solo podrá perderla por voluntad propia, jubilación compulsoria (por edad) o como consecuencia de una sentencia jurídica en firme; la inamovilidad, relativa a la permanencia del magistrado en el cargo y lugar para el cual fue nombrado, salvo algunas excepciones previstas por la ley, y la irreductibilidad de vencimientos, que implica la garantía de continuidad de la remuneración del funcionario mientras éste se encuentre en ejercicio de su cargo. Con respecto al segundo objetivo se han previsto prohibiciones constitucionales (tales como el ejercicio de otro cargo u oficio salvo el magisterio, el desempeño de actividades político-partidarias y la circunstancia de recibir a cualquier título remuneraciones o participaciones en el curso del proceso) que aseguran al ciudadano una actuación imparcial e independiente del magistrado. Desde el punto de vista formal, puede afirmarse por tanto la independencia del poder judicial, lo que evidencia una evolución considerable en la historia constitucional de Brasil y de América Latina, vista en su conjunto. Entre tanto, las garantías constitucionales de independencia del poder judicial no aseguran por sí solas un poder incólume, ya que éstas son más una conquista del Estado democrático de derecho y, paradójicamente, su condición de subsistencia. En este contexto, la crisis del poder judicial, bajo sus diversos aspectos, es motivo de preocupación, pues por un lado ésta debilita la propia rama judicial y, por ende, al Estado de derecho. La falta de credibilidad en el poder judicial amenaza la totalidad del Estado de derecho porque a medida que se pierde confianza en el poder punitivo del Estado se abre espacio a la justicia privada, es decir, a la venganza propia, a la barbarie. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

424


La crisis del sistema judicial en Brasil afecta igualmente toda su actuación, en especial su función, la legitimidad de sus actuaciones frente a la sociedad, la calidad de la prestación jurisdiccional ofrecida a la población, la propia concepción de éste como guardián de la Constitución y el poder asegurador del Estado. Las soluciones comúnmente propuestas están sin embargo centradas en la mejoría de las condiciones materiales, en la informatización de la justicia, el aumento del número de jueces, en la mejor capacitación de los magistrados5 y en la reforma de los procedimientos judiciales. Tales propuestas acabaron por encubrir los factores reales de la crisis, que tienen que ver sobre todo con su función y su legitimidad. Esta tendencia se verifica igualmente en la propuesta de reforma del poder judicial que está en curso en Brasil hace casi diez años. Este texto, que estipula una reforma de la Constitución Federal, fue votado y aprobado en la plenaria de la Cámara de Diputados en el año 2000, aunque bajo el gobierno del presidente Fernando Henrique Cardoso, y se encuentra actualmente en manos del Senado Federal para la discusión y las modificaciones del caso. De esta propuesta serán evaluados básicamente dos puntos, relacionados con la problemática de la independencia del poder judicial: por un lado, la propuesta de dotar de efecto vinculante de las decisiones del Supremo Tribunal Federal, y por el otro la creación de un órgano de control externo y de auditoría dirigido hacia el poder judicial.

ESTRUCTURA JERÁRQUICA DEL PODER JUDICIAL BRASILERO E INDEPENDENCIA DE LOS MAGISTRADOS El modelo de poder judicial brasilero es tecno-burocrático, en los términos de la tipología propuesta por Zaffaroni (1995), cuyas características pueden ser resumidas en los siguientes puntos: en primer lugar, la selección técnica de jueces y otros cargos importantes por medio de un concurso público y/o de exámenes o títulos; en segundo lugar, una acentuada tendencia a la burocratización de carrera, que posibilita un control vertical de la actuación jurisdiccional por medio de promociones, remociones, sanciones disciplinarias, etc. Este modelo no pone en peligro la independencia institucional del poder judicial. Por el contrario, es corolario de ella, pues reafirma la independencia adminis5

Ejemplos de este tipo de aproximación se pueden consultar en los siguientes documentos: Reporte sobre el poder judicial elaborado por el Supremo Tribunal Federal en 1975; Esbozo de Propuesta de Enmienda a la Constitución Federal de la Orden de los Abogados de Brasil en 1997; la colección de artículos escritos por eminentes juristas y ministros de los Tribunales Superiores del país, reunidos en la obra Lo judiciario y la Constitución (1994).



trativa en una tendencia auto-organizativa en la cual los otros poderes no intervienen. Compromete sin embargo la denominada independencia interna, que considera al magistrado en relación con los otros órganos del poder judicial. El poder judicial brasilero presenta una estructura federal y otra estatal, ambas verticalmente organizadas de la cúpula a la base. El órgano máximo en los dos casos es el Supremo Tribunal Federal, seguido de tribunales superiores que se ocupan de lo federal (Tribunal Superior de Justicia) o de lo especial (Tribunal Superior del Trabajo, Tribunal Superior Electoral y Tribunal Superior Militar). Más abajo se encuentran los tribunales regionales federales y los jueces federales (para temas de carácter federal), los tribunales y jueces estatales, así como los tribunales regionales en las áreas especiales anteriormente citadas. El ingreso a la carrera judicial se hace por concurso público, y se inicia en los órganos inferiores. En los Estados hay jueces singulares que residen en provincias distantes, o jueces federales en los casos de su competencia. Los mecanismos de ascenso en la carrera judicial están previstos en la Constitución Federal y desarrollados en los reglamentos internos de los tribunales competentes. Se tienen en cuenta los criterios de antigüedad y de méritos. El mérito debe ser estimado “por los criterios de desempeño y seguridad en el ejercicio de la jurisdicción y por la asistencia y participación a los cursos reconocidos de actualización” (art. 93, I, “c” de la Constitución Federal). Se tienen igualmente en cuenta criterios objetivos, resultantes de estadísticas que no siempre reflejan la calidad de la prestación jurisdiccional (cantidad de sentencias proferidas, número de procesos en curso, etc.), y criterios subjetivos, no siempre favorables a los magistrados novatos que desean ascender en la carrera judicial. Las decisiones administrativas que niegan la promoción por méritos no necesitan ser justificadas, aunque la misma candidatura no puede ser negada tres veces consecutivas o cinco alternadas al interior de una lista de méritos. El modelo de poder judicial asimila al magistrado a un funcionario público, aunque se trata de un funcionario privilegiado. Como funcionario público, el juez está sujeto al mismo tipo de evaluación que un servidor público que presta servicios a la población, exigiéndosele muchas veces criterios de eficiencia y productividad que no van de la mano con la naturaleza de la función jurisdiccional. La carrera judicial acaba privilegiando al magistrado burocrático, formalista, en detrimento de aquel que busca, por ejemplo, patrones de satisfacción evaluados según la proximidad del juez con la población local. En la práctica, es común ver que jueces de provincias inferiores decidan cuestiones que le son sometidas tomando como modelo la posición mayoritaria de los tribunales jerárquicamente superiores, reproduciendo así las consideraciones de estos últimos bajo el argumento de que “no quieren ver su sentencia revocada”. El control funcional y la actividad jurisdiccional permanecen bajo el control de los órganos superiores. Se trata de una intromisión manifiesta, que amenaza la actuación del magistrado y que se opone a la garantía constitucional de la indepenIndependencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

426


dencia de las decisiones judiciales. La revocación de una sentencia se ve como una incorrección, hasta como un atrevimiento del juez de primera instancia que difiere de la posición de los tribunales superiores. La gravedad de esta situación se acentúa si se observa que en el sistema brasilero un juez singular, de primera instancia, es el único órgano del poder judicial que tiene un contacto directo con las partes y con la situación concreta del caso en cuestión. En síntesis, la estructura judicial brasilera impele al magistrado que inicia su carrera a actuar midiendo siempre su ascenso a cargos superiores. Hay jueces a quienes se lleva a privilegiar sentencias acordes con el entendimiento instituido por los tribunales superiores, en detrimento de las decisiones puramente fundadas en la ley y en la interpretación que de ella se hace, teniendo en cuenta la función del poder judicial en el Estado contemporáneo. Si no actuara de esta manera, el juez sería castigado indirectamente, ya sea porque podría ser relegado a vivir en regiones del interior donde las condiciones de vida son más precarias debido a la remuneración, o bien porque podría verse privado de la posibilidad de intervenir política y administrativamente en el futuro del poder judicial y en su papel frente a la sociedad.

EL DOBLE PAPEL DEL SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Y EL EFECTO DE SUS DECISIONES Defender la independencia judicial no significa necesariamente afirmar que los jueces son libres de decidir de acuerdo con sus convicciones personales, sus valores políticos, morales o filosóficos. Su actuación, especialmente en los países que han adoptado el sistema de civil law, debe basarse en la ley establecida para el caso particular. En ese sentido, un poder judicial independiente no es sinónimo de un poder judicial irresponsable. Aunque no se puedan negar tales premisas, ignorar los movimientos en ese sentido tampoco contribuye al perfeccionamiento de la actividad judicial. Al decidir sobre un conflicto, la sentencia no podrá estar fundada en las preferencias personales del magistrado. Tal como lo advierte François Rigaux (2000: 137), (…) la idea a veces avanzada de que la intuición del juez basta para todo, tanto para escoger la regla aplicable como para evaluar los hechos y adaptarles el dispositivo del caso, debe ser combatida con firmeza. En su variante más perversa, esta doctrina presenta la motivación del juicio como un raciocinio ficticio que lanzaría un velo de legalidad sobre una decisión cuya única fuente sería la conciencia, el sentido de justicia o de equidad del magistrado.

La racionalidad del proceso decisorio está basada normalmente en la aplicación de la ley (norma general) al caso concreto. Aunque este modelo pueda considerarse como el Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


procedimiento general de una decisión en justicia (y es bastante legítimo pensar que las cosas no ocurren de esa manera), no se puede ignorar el hecho de que, en situaciones que envuelven conflictos sociales, por ejemplo (¡y cuáles situaciones no lo hacen!), el juez comúnmente observa en primer lugar a quién desea darle la razón, para en seguida buscar la norma que justifique su decisión. En ese contexto, la certeza jurídica acaba siendo siempre relativa, lo cual pone en riesgo la seguridad jurídica, uno de los pilares del derecho positivo. Se justifican, por tanto, algunos procedimientos que buscan uniformizar las decisiones de los órganos judiciales. En nombre de la certeza jurídica, y considerando la necesidad de descongestionar el sistema disminuyendo el número de recursos que llegan a los tribunales superiores basados en el mismo argumento, la propuesta de reforma del poder judicial en curso contempla la institución del efecto vinculante para las decisiones del Supremo Tribunal Federal. El Supremo Tribunal Federal (STF) tiene en Brasil una doble función: actúa como corte constitucional y como cabeza del poder judicial brasilero. Es al mismo tiempo órgano político y órgano judicial, integrado por ministros de “notable saber jurídico” e “intachable reputación”, nombrados por el presidente de la república con la aprobación del Senado Federal. En estas condiciones, el Supremo Tribunal Federal tiene competencia originaria para decidir sobre las acciones directas de inconstitucionalidad y las acciones declaratorias de constitucionalidad (el llamado control abstracto de constitucionalidad), además de la competencia por vía de recursos en los casos en que las cuestiones relativas a la constitucionalidad de la ley federal o estatal sean tratadas por vía de incidente (el control concreto). El espectro de los asuntos sometidos a este tribunal es bastante amplio, pues como corte constitucional, y sin un juicio de competencia riguroso, cualquier asunto puede ser objeto de examen del STF (el sistema hace posible que virtualmente todos los asuntos sean examinados en su constitucionalidad, y la legislación no le permite realizar un juicio estricto de competencia sobre las causas que considera relevantes para decidir). Su doble función en el sistema constitucional brasilero afecta de alguna forma su autonomía, ya que no es posible distinguir su actuación técnica, neutra, de su actuación política, sobre todo cuando en muchos de los asuntos que llegan a su conocimiento, el poder público es una parte interesada. La explicación para la composición y las modalidades de nombramiento de sus miembros se basa en dos tipos de argumentos: por un lado, la exigencia de un sistema eficiente de checks and balances, sin el cual la tesis de la separación de poderes estaría comprometida; por el otro, la naturaleza política de las actividades del Supremo Tribunal Federal. En ese sentido, el nombramiento de sus magistrados por el presidente, tras la aprobación del Senado Federal, constituye un freno a estos poderes con respecto al poder judicial, que en contrapartida ejercerá el control de constituIndependencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

428


cionalidad. En lo que tiene que ver con la naturaleza de sus actividades, se afirma en que dado que es una corte eminentemente constitucional, su función termina siendo a todas luces política. Así, no parece exagerado afirmar que el STF decide en última instancia sobre todo asunto de naturaleza constitucional. Con todo esto, su composición indiscutiblemente política6 afecta sin duda la independencia del poder judicial. Ejemplos recientes de la historia brasilera confirman plenamente esta tesis. De hecho, durante los gobiernos de los presidentes Fernando Collor de Mello, Itamar Franco y Fernando Henrique Cardoso (de 1990 a nuestros días), todos los nuevos ministros nombrados habían participado o hacían parte de la alta cúpula de gobierno, ya sea como ministros de Estado (generalmente de Justicia), asesores directos del presidente y abogado general de la Unión, o eran amigos personales de los presidentes del momento. Como se observa, su competencia, naturaleza y composición lo colocan a una corta distancia del gobierno, sujeto a las ingerencias directas de los poderes ejecutivo y legislativo que, a fin de cuentas, tienen el poder de recomendar a alguien para que haga parte de éste, coronando así para el funcionario una carrera política que no necesita ser legitimada por sus colegas. En este orden de cosas se integra la propuesta del efecto vinculante, destinada justamente a las decisiones del Supremo Tribunal Federal bajo la forma de un control concreto y abstracto de constitucionalidad. En esta propuesta, el parágrafo 2° del artículo 102 de la Constitución Federal, pasa a tener la siguiente forma: §2 – Las decisiones definitivas de mérito proferidas por el Supremo Tribunal Federal, en las acciones directas de inconstitucionalidad y en las acciones declaratorias de constitucionalidad, serán eficaces y tendrán efecto vinculante, en relación con los demás órganos del poder judicial y con la administración pública directa e indirecta, en las esferas federal, estatal y municipal.

La decisión impone en la práctica la observancia, por parte de los miembros del poder judicial, de las decisiones tomadas bajo la forma del control abstracto de constitucionalidad. En otras palabras, se obliga a todos sus miembros, y a la administración pública, a adoptar la tesis jurídica emitida por el Supremo Tribunal Judicial en las acciones que le son sometidas. Más allá del control abstracto de constitucionalidad, la propuesta de reforma del poder judicial pretende dar un efecto vinculante a las decisiones del STF toma6

Aunque este órgano esté compuesto por once magistrados vitalicios, la jubilación forzosa se da a los 70 años, de tal forma que durante su mandato el presidente puede tener el tiempo suficiente para alterar según su voluntad la composición de este órgano.



das bajo el control concreto, en los casos en los que la cuestión constitucional es debatida por vía de incidente. Para estas situaciones se ha propuesto la creación del artículo 103-A, redactado de la siguiente forma: Art. 103-A: El Supremo Tribunal Federal podrá, de oficio o por solicitud, mediante decisión de los dos tercios de sus miembros y tras reiteradas decisiones sobre la materia en cuestión, aprobar una providencia que, a partir de su publicación en el diario oficial, tendrá efecto vinculante para los demás órganos del poder judicial y la administración pública directa e indirecta, en las esferas federal, estatal y municipal, así como proceder a su revisión o anulación en la forma establecida por la ley.

Este artículo prevé, en su parágrafo tercero, la anulación del acto administrativo y la revocación de la decisión judicial que pueda contrariar la providencia aplicable o que la aplique indebidamente. Los mecanismos de la propuesta de enmienda constitucional de la reforma del poder judicial (PEC n° 29/2000 – Senado Federal) buscan aliviar la demanda cuantitativa de recursos existentes en el Supremo Tribunal Federal a la espera de ser resueltos. Estos mecanismos buscan igualmente garantizar una unidad de decisión entre los diferentes órganos del poder judicial, medida ésta que pretende dar una mayor seguridad y previsibilidad al sistema de justicia. Seguridad y previsibilidad son pues, junto con la eficiencia, adjetivos que deberían calificar la prestación jurisdiccional en Brasil. Documentos del Banco Mundial identifican el retardo en las decisiones y la incertidumbre, así como la respuesta ofrecida por el sistema, como factores que frenan las inversiones extranjeras en los países en vías de desarrollo.7 El poder judicial costoso, ineficiente y moroso no puede llevar a la realización de la justicia y, por el contrario, amenaza el Estado de derecho. Sin embargo, estos mecanismos buscan resolver la crisis a partir de sus consecuencias, sin mencionar sus causas reales. Se buscan soluciones “efectivas” que quitan legitimidad a la razón de ser del poder judicial, es decir, su carácter independiente. A lo largo de los últimos diez años, concientes del alarmante diagnóstico, surgieron numerosas propuestas que buscaban los mismos objetivos aparentes que la teoría del 7

Los reportes del Banco Mundial (1997 a y b) evalúan el costo de una actuación morosa e ineficiente del poder judicial en un país, sobre todo para aquellos en los que esta entidad pretende invertir. Se trata de análisis que entienden la prestación jurisdiccional como un servicio público, sujeto a los mismos criterios de evaluación a los que éstos se someten. Aunque este análisis puede ser cuestionado, no se puede ignorar que sus índices han servido para cuantificar préstamos que se hacen a estos países, muchos de los cuales han recibido ayudas para reforzar su sistema judicial, siguiendo los parámetros establecidos por el Banco Mundial.


430


efecto vinculante, las cuales fueron rechazadas integralmente. Estas propuestas pretendían la proscripción de recursos meramente técnicos relativos a la prórroga, y pugnaban por la construcción de decisiones ciertas en la medida en que estaban basadas en jurisprudencia legítimamente constituida al interior del poder judicial (a partir de una gran cantidad de decisiones afirmando el entendimiento consolidado por los tribunales superiores). Ejemplos de estas propuestas son la providencia impeditiva de recursos propuesta por la Orden de Abogados Brasileros (OAB), y la extinción de la revisión de las decisiones judiciales desfavorables al poder público dependiendo del recurso de juzgamiento de conveniencia por parte de sus procuradores, entre otras. Tales medidas, de ser aprobadas, tendrían el mismo alcance del efecto vinculante, alejando al mismo tiempo sus consecuencias perversas, que amenazan la independencia y la naturaleza del poder judicial brasilero. Datos divulgados por este organismo (OAB) informan que 85% de los recursos actualmente a la espera de ser fallados por el STF, así como la casi totalidad de las acciones directas de inconstitucionalidad en curso, tienen como parte (actor, reo, asistente u oponente) al poder público. Frente a este panorama, no es difícil concluir que el poder público es la mayor amenaza para el judicial, que también es un poder público. La crisis, en últimas, es del Estado contra el Estado. La solución del efecto vinculante, siguiendo un análisis metafórico bastante conocido en Brasil, consistirá en “poner en peligro el bebé con el agua con el que se le baña”. En otras palabras, esto quiere decir que al buscar resolver un problema menor (la descongestión del sistema y las decisiones contradictorias) se acaba causando un mal mayor que pone en entredicho uno de los pilares que sustentan el poder judicial. De hecho, el estudio del efecto vinculante exige que se consideren no sólo sus objetivos aparentes sino también los reales, enfocados hacia el control políticojurídico de los órganos del poder judicial (jueces de primera instancia, grupos y tribunales de segunda instancia, etc.) a partir de su cúpula, a quien le compete ante todo la salvaguarda de la Constitución. En los últimos años, el Supremo Tribunal Federal se ha enfrentado a numerosas cuestiones constitucionales cuya decisión, aparentemente técnica, implica políticas gubernamentales que inciden en la vida pública, el índice de inflación, los derechos sociales, la confiscación de la economía y la corrección monetaria del Fondo de Garantías, entre otros. La toma de posición del STF en todos estos aspectos tiene la virtud de encauzar la actuación del Estado, pues están en juego sumas de dinero que involucran políticas presupuestales. Sin embargo, en muchos casos sus decisiones lo han colocado del lado del gobierno, legitimando la actuación de este poder, y desprotegiendo a los destinatarios de la jurisdicción. Muchas de sus decisiones han sido refutadas por jueces de instancias inferiores que en casos semejantes acaban decidiendo contrariamente a lo que dictan sus directrices, demostrando una independencia que no se observa en el STF. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


Como se vio, el Supremo Tribunal Federal, dentro de la estructura burocrática del poder judicial brasilero, corresponde al grado máximo de la carrera judicial. Ser magistrado del STF es un objetivo legítimo de muchos de los funcionarios de la rama, especialmente los magistrados de altas instancias. Entre tanto, su composición y el nombramiento de sus integrantes son, sobre todo, políticos, y en ellos no participan, al menos formalmente, los miembros del poder judicial, excluidos de las consultas y la elección de los magistrados de este Tribunal. Entre todos los órganos jurisdiccionales en Brasil, el STF es tal vez el más dependiente de los otros dos poderes, pues no hay impedimento alguno para que alguien que no pertenezca al poder judicial venga a integrarlo. Su actuación política se confunde sin embargo con su naturaleza técnica, ya que él mismo representa igualmente la cúpula del poder judicial. En la práctica, esto significa que este último podrá ser conducido por personas nombradas por el presidente de la república (ejecutivo) con la aprobación del Senado Federal (legislativo) para ejercer el papel de jefe máximo de la rama. Bajo esta hipótesis, no es posible garantizar la independencia de sus actuaciones. En consecuencia, no se puede tampoco asegurar la independencia interna de los miembros del poder judicial en relación con los otros órganos que lo conforman. Esto último, porque el efecto vinculante obligará a todos los miembros de la rama judicial a actuar de acuerdo con la tesis aceptada por el Supremo Tribunal Federal, so pena de revocación de la decisión judicial que resultara contraria a ésta. Aunque de hecho se pueda hablar de vinculación, teniendo en cuenta el alto valor persuasivo de las providencias dictadas por el Supremo Tribunal Federal y las ventajas de decidir en conformidad con las tesis por él fijadas, no es raro ver a un juez (un órgano independiente del poder judicial) decidir contrariamente a una providencia, haciéndolo en nombre de una independencia que le está asegurada por la Constitución. Esta independencia no se puede confundir con la irresponsabilidad, en la medida en que están amparadas por la ley o por la interpretación que se haga de ella. No ocurre lo mismo con la decisión amparada por el efecto vinculante, cuya naturaleza subvierte las bases del poder judicial brasilero, en tanto que sistema de civil law basado en la ley escrita. Se trata efectivamente de una perturbación, pues el sistema mismo está amparado en la ley y en el proceso decisorio que se presenta a partir de su aplicación, interpretación y, excepcionalmente, su construcción. La adopción de una providencia con efecto vinculante, obligatoria para todos los órganos del poder judicial, perjudica el principio del libre convencimiento del juez, obligándolo a seguir una construcción teórica que no siempre está asentada en la ley sino en una decisión del STF que resultará ser, ante todo, política. Además de ello, se legitima al STF a crear, por medio de providencias, reglas generales que no se diferencian de las leyes propiamente dichas (provenientes del poder legislativo). Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

432


Se ha pretendido fundar esta propuesta en el hecho de que el modelo norteamericano ha adoptado tal sistema. Sin embargo, este raciocinio no es válido, pues parte de la premisa de que providencia y precedente son instituciones semejantes. Se desconoce de esta forma el papel diferente que la ley ejerce en los sistemas de common law y civil law. La verticalización del poder judicial, su apertura jerarquizada y su modelo burocrático de carrera, sumados al hecho de que el Supremo Tribunal Federal acumula las funciones de corte constitucional (órgano político) y corte de casación (órgano jurisdiccional) con sus miembros nombrados de manera vitalicia por el presidente de la república con el aval del Senado Federal, amenaza la independencia del poder judicial en dos dimensiones: en el ámbito de la independencia interna, porque los jueces de instancias inferiores estarán obligados a seguir la tesis del STF, probablemente el órgano menos independiente de los tres poderes estatales. Y en lo relativo a la independencia institucional del poder judicial en relación con los demás poderes, pues habrá una tesis jurídica formulada por el órgano máximo de este poder, formado por personas de confianza del presidente de la república y del Senado, la cual será impuesta a todos los miembros del poder judicial sin que se pueda cuestionarla, si se tiene en cuenta que la decisión contraria a la providencia vinculante podrá ser anulada por el propio poder judicial.

EL CONTROL EXTERNO Y LA INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL La propuesta de enmienda constitucional de la reforma del poder judicial contempla también la creación del Consejo Nacional de Justicia, órgano encargado de controlar, entre otras, la actuación administrativa y financiera del poder judicial, así como de velar por el cumplimiento de las funciones de los jueces y demás auxiliares de justicia. Esta propuesta prevé igualmente la creación, por parte de los Estados, de una auditoría para recibir y conocer todos los reclamos relativos a la actuación de los miembros de la rama judicial, a la que se suma la creación del Consejo Nacional del Ministerio Público, cuya actividad estaría orientada hacia el seguimiento de las actividades del Ministerio Público. Tales propuestas buscan atender una demanda creciente de la sociedad, que señala al poder judicial como el más cerrado, desconocido, intangible y probablemente la más antidemocrática de las tres ramas del Estado brasilero. Estos órganos tienen como función principal asegurar la transparencia de la actuación del poder judicial, y aproximarlo a la población, la cual desconfía de él porque no lo conoce suficientemente ni sabe cómo se debe reclamar ante su actuación. En última instancia, se busca superar la crisis de legitimidad que persigue al poder judicial. Esta crisis se refleja en factores tales como: la inadecuada formación de los Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


funcionarios judiciales, consecuencia de un proceso de selección formal, autoritario y esencialmente legalista; la ausencia de control externo sobre su actuación; las posibilidades y los límites de la creación del derecho por parte de los magistrados; la saturación y cuestionable calidad de los cursos de actualización jurídica en el país, entre otros. A estos factores se agregan otros que han aparecido recientemente y que vienen minando la confianza que parte de la población deposita aún en el poder Judicial. Numerosas denuncias de desvíos de dineros públicos por parte de los magistrados, venta de decisiones judiciales, nexos de algunos jueces con el crimen organizado en algunas regiones del país, denuncias de nepotismo, etc., han sido reportadas por la prensa brasilera en los últimos años. Por otro lado, se suman eventos violentos como el asesinato, en Río de Janeiro en 2002, de un periodista capturado en una favela en ejercicio de sus actividades; la muerte en Minas Gerais a finales del mismo año de un promotor público (fiscal) que investigaba la mafia de los combustibles adulterados en este Estado; el asesinato en São Paulo y en Espíritu Santo, en 2003, de dos jueces por razones que todavía no han sido esclarecidas, aunque probablemente estén ligadas a su tentativa por reprimir el crimen organizado. Todos estos hechos colocan a la población frente a un delicado dilema. Por un lado, ésta desconfía de la actuación regular de la justicia cuando ve que sus miembros están envueltos en actividades ilícitas. Por el otro, la población civil no cree que la justicia sea capaz de protegerla, pues ella no logra ni siquiera garantizar la vida de sus propios integrantes. La administración de justicia, por principio, no comenta tales hechos. Tal vez por tratarse del poder menos conocido, ha aparecido como el culpable de los numerosos males que aquejan al país. Cuando, por ejemplo, un criminal es liberado en cumplimiento de las condiciones legales, tanto la prensa como la población no ven al poder judicial como un defensor de los derechos individuales sino como la fuerza que amenaza la sociedad al proteger el derecho de los “bandidos”. No se cuestiona la ley sino que se critica a los jueces por haber actuado de acuerdo con lo que ella preceptúa. Un poder judicial más transparente podría superar tales obstáculos, pero lo cierto es que la justicia ha preferido no manifestarse al respecto. De todas formas, la propuesta de creación de órganos de control está relacionada con la necesidad de aproximación entre el poder judicial y la sociedad. La tarea es difícil pues, como afirma la profesora María Terese Sadek, “el poder judicial, independientemente del país y de su forma de gobierno –presidencialismo o parlamentarismo– es una institución mucho más homogénea y cohesionada que las demás. Sus miembros tienden a manifestar comportamientos menos sensibles a la presión pública y, en consecuencia, son más cerrados al debate” (2002: 36). Pero más allá de estas dificultades, la ventaja radica en que las discusiones sobre el asunto ya se han iniciado. Hubo numerosas propuestas presentadas hasta lleIndependencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

434


gar al modelo votado, que probablemente no será el definitivo. Por un lado, con las auditorías se pretende crear un canal entre la población, insatisfecha con el desempeño de los funcionarios, y la rama judicial. Por el otro, con la creación del Consejo se busca atender a una demanda creciente de los poderes ejecutivo y legislativo, que reclaman una mayor transparencia del poder judicial en sus decisiones administrativas, en sus propuestas presupuestales, en la manera de proveer los cargos, entre otras. Estos dos poderes argumentan que no hay mecanismos eficientes de control de la actuación funcional y administrativa del poder judicial, que es en últimas el poder más hermético y menos vigilado de la república. Las garantías de independencia funcional e institucional concebidas por el constituyente para proteger la independencia del poder judicial han amenazado paradójicamente su legitimidad, ya que no hay duda de que la máxima de Maquiavelo según la cual “quien detenta el poder tiende a abusar de él”, es también válida en este caso. El sistema de freno y contrapesos no es eficiente, pues el poder en mención se ha mostrado, sobre esta situación en particular, insensible a las demandas de la sociedad en ese sentido. En ese contexto, la propuesta del Consejo Nacional del Justicia debería haber sido bien recibida, pero no ocurrió así. En realidad, se pretendía inicialmente la constitución de un órgano formado mayoritariamente por integrantes del legislativo y el ejecutivo, que pudieran evaluar efectivamente la actividad del poder judicial. Sin embargo, la reacción fue enorme. Los magistrados argumentan que tal control podría interferir en la independencia funcional del poder judicial, que dejaría de tener libertad para decidir y juzgar sin verse confrontado a presiones externas, toda vez que por encima de su autonomía habría un órgano capaz de controlar administrativamente y, por qué no, funcionalmente, la actuación del poder judicial. Ante este impasse se modificó la composición del Consejo, el cual estará compuesto por 15 miembros, nueve de los cuales serán integrantes del poder judicial, dos del Ministerio Público, dos abogados y dos ciudadanos de notables conocimientos jurídicos nombrados por la Cámara de Diputados y por el Senado Federal. Esta composición amenaza desde el inicio no solo el control sino la propia supervisión de las actividades del poder judicial. De ser mantenida esta propuesta, cabría preguntarse entonces: ¿quién controla a los controladores? La composición del Consejo no es reprochada únicamente por integrantes de la sociedad civil organizada o por los otros dos poderes. Hay incluso funcionarios del propio poder judicial que la critican por tratarse, según ellos, de un consejo elitista (de los nueve integrantes del poder judicial, apenas tres son jueces de primera instancia), excluyente (la mayoría de sus integrantes provienen del propio poder judicial), y compuesto por miembros que serán nombrados (de nuevo) por el presidente de la república con la aprobación del Senado Federal. Curiosamente, desde el punto de vista Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


de sus integrantes, el Consejo reproduce en parte el mismo problema del Supremo Tribunal Federal. Por un lado, deberá ejercer el control de la actuación administrativa y financiera del poder judicial, y por otro, su composición será definida por el ejecutivo y el legislativo. Se desconfía así que el control administrativo interno (las denuncias de desvío de dineros públicos, el nepotismo, la venta de sentencias, etc.) resulte neutralizado por los intereses corporativos que lo unen. Igualmente, se argumenta que los integrantes del Consejo no tendrán la independencia necesaria para redefinir las formas de actuación en caso de presentarse un conflicto con el poder público. Se critica al Consejo porque no será capaz de aproximar los jueces de la sociedad. Se estima también que la ausencia de integrantes de otros poderes impedirá un control administrativo efectivo sobre las disfunciones del poder judicial. En síntesis, el Consejo no será capaz de hacer que la rama judicial sea más accesible y transparente, condiciones éstas que son esenciales para su legitimidad.

CONSIDERACIONES FINALES El equilibrio entre independencia y control no es fácil; las fórmulas propuestas no parecen suficientemente fuertes para llevarlo a cabo. De todas maneras, es necesario favorecer una práctica que garantice tal equilibrio so pena de atentar contra la legitimidad del poder judicial, sin el cual el Estado democrático está amenazado. La independencia del poder judicial consagrada en la Constitución brasilera es una conquista. Entre tanto, debe ser comprendida siempre en el interés de los destinatarios de la justicia, impidiendo que bajo su manto se escondan relaciones imperfectas entre derecho y política, así como las actuaciones oscuras de sus miembros. La organización burocrática del poder judicial, la forma de estructuración de la carrera judicial y la doble función que el Supremo Tribunal Federal ejerce en Brasil hacen aún más difícil el ejercicio de la plena independencia de este poder. La propuesta de efecto vinculante de las decisiones del STF, de ser aprobada, colocará en duda la legitimidad del poder judicial. Por un lado, porque su composición y sistema de nombramiento facilitan la injerencia de los otros poderes en la órbita del poder judicial, y por el otro, porque esta medida obligará a los magistrados de todos los niveles a actuar de conformidad con las decisiones no siempre independientes del STF, atentando también contra la independencia interna, funcional, de los magistrados. La creación del Consejo Nacional de Justicia tampoco aproximará el poder judicial a la sociedad. La forma de control interno actualmente en vigor es inadecuada, y es por esta razón que se pretende un control externo. La composición del Consejo parece sin embargo querer legitimar solamente la actuación de los miembros del poder judicial. Al paso que asegura proteger su independencia, éste poder se niega a ser controlado, y en ese contexto acaba por amenazar su propia función. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.

436


Es necesario fortalecer la sociedad y concienciarla para que participe en las cuestiones que atañen a la administración de justicia. Un poder distante de la sociedad es un poder en constante amenaza, y la autonomía asegurada por la Constitución al poder judicial de nada servirá si la sociedad no ve en este poder la garantía de sus derechos.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ARAÚJO, Rosalina Corrêa de (2000), O Estado e o poder judiciário no Brasil, Rio de Janeiro, Luman Juris. BANCO MUNDIAL (1997 a), “Reforma judicial en América Latina y el Caribe”, en documento técnico del Banco Mundial, No. 280S. ———— (1997 b), “El sector judicial en América Latina: elementos de la reforma”, en documento técnico del Banco Mundial, No. 319S. BARBOSA, Claudia Maria (1999), “Crise do poder judiciário: diagnóstico a partir das categorias função e legitimidade e propostas para uma reforma do poder judiciário no Brasil”. Doutorado em Direito. Exame de qualificação aprovado. Florianópolis: UFSC. ———— (2002), “Os novos oráculos da lei: a experiência do modelo misto canadense e a proposta da súmula de efeito vinculante no Brasil”, tese, Doutorado em Direito, Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis. DALLARI, Dalmo de Abreu (1998), “A hora do judiciário”, en A reforma do poder judiciário, Curitiba, Juruá. FARIA, José Eduardo (1997), Direito e justiça: a função social do judiciário, São Paulo, Ática. GOMES, Luiz Flávio (1994), “Poder Judiciário: controle interno e externo e revisão constitucional”, en Salvio de Texeira (Coord), Judiciário e a constituição, Sao Paulo, Saraiva KOERNER, Andrei (1998), Judiciário e cidadania na constituição da república brasileira, São Paulo, Hucitec/Departamento de Ciência Política, USP. MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat, Baron de (1993), O espírito das leis, São Paulo, Martins Fontes. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. Conselho Federal (1997), Esboço de proposta de emenda à constituição para reforma do poder judiciário, Brasília. PRESSBURGER, T. Miguel (1996), Apontamentos sobre a (dis)função e o (des) funcionamento do judiciário, Rio de Janeiro, inédito. RIGAUX, François (2000), A lei dos juízes, São Paulo, Martins Fontes. ROCHA, José de Albuquerque (1995), Estudos sobre o poder judiciário, São Paulo, Malheiros. Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.


ROTH, André-Noel (1996), “O direito em crise: fim do Estado moderno”, en Direito e globalização econômica: implicações e perspectivas, São Paulo, Malheiros SADEK, Maria Terese y Rogério Bastos ARANTES (1998), “A crise do judiciário e a visão dos juízes”, en Revista USP. SANTOS, Boaventura de Sousa (1997), “Introdução à sociologia da administração da justiça”, en Direito e justiça: a função social do judiciário, SILVEIRA, Nery da (1994), “Aspectos institucionais e estruturais do poder judiciário brasileiro”, en Salvio de Texeira (Coord), O Judiciário e a constituição, São Paulo, Saraiva. SCHWARTZ, Stuart (1979), Burocracia e sociedade no Brasil colonial, São Paulo, Perspectiva. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (1975), Reforma do poder judiciário: diagnóstico, Brasília. VAN DER KERCHOVE, Michel y François OST (1988), Le système juridique entre ordre e désordre, Paris, Presses Universitaires de France. WOLKMER, Antônio Carlos (1999), História do direito no Brasil, Rio de Janeiro, Forense. ZAFFARONI, Eugénio Raúl (1995), Poder judiciário: crises, acertos e desacertos, São Paulo, Revista dos Tribunais.


INDEPENDENCIA JUDICIAL EN AMERICA LATINA: DE QUIEN, PARA QUE

Hipotesis para una historia de la iglesia en america latina

Perspectivas Economicas de America Latina 2011: En que medida es clase media America Latina

Usuario De La Informacion En America Latina

La Recepcion De Gramsci En America Latina

Historia De América Latina - 5 La Independencia

Biogeografia de America Latina

Politicas Culturales En America Latina

Investigaciones En Proceso En America Latina

Historia de America Latina 6. America Latina Independiente 1820 1870

La Soledad De America Latina

Estudio Economico De America Latina

Mantenimiento De La Independencia En La Vejez

Educación en la Independencia

Rebeliones Indigenas Y Negras En America Latina

Ciudad Y Seguridad En America Latina

Materiales Para la Historia de América Latina

Etnicidad Y Ciudadania En America Latina

Transformacion Del Populismo En America Latina

Geografia y ambiente en America Latina

El Crecimiento Economico En America Latina

Las Politicas Antiinflacionarias En America Latina

La Desaparicion Forzada De Personas En America Latina

Educacion Superior En America Latina Una Agenda De Problemas

Quien De Nosotros

Q De Quien

Historia, ¿para que?

Para Que Filosofos

Para que la accion

Genes Para Que

Para que la accion

INDEPENDENCIA JUDICIAL EN AMERICA LATINA: DE QUIEN, PARA QUE

Hipotesis para una historia de la iglesia en america latina

Perspectivas Economicas de America Latina 2011: En que medida es clase media America Latina

Usuario De La Informacion En America Latina

La Recepcion De Gramsci En America Latina

Historia De América Latina - 5 La Independencia

Biogeografia de America Latina

Politicas Culturales En America Latina

Investigaciones En Proceso En America Latina

Historia de America Latina 6. America Latina Independiente 1820 1870

La Soledad De America Latina

Estudio Economico De America Latina

Mantenimiento De La Independencia En La Vejez

Educación en la Independencia

Rebeliones Indigenas Y Negras En America Latina

Ciudad Y Seguridad En America Latina

Materiales Para la Historia de América Latina

Etnicidad Y Ciudadania En America Latina

Transformacion Del Populismo En America Latina

Geografia y ambiente en America Latina

El Crecimiento Economico En America Latina

Las Politicas Antiinflacionarias En America Latina

La Desaparicion Forzada De Personas En America Latina

Educacion Superior En America Latina Una Agenda De Problemas

Quien De Nosotros

Q De Quien

Historia, ¿para que?

Para Que Filosofos

Para que la accion

Genes Para Que

Para que la accion

Recommend Documents