Ihr Recht als Bankkunde: Auf Augenhohe mit Ihrer Hausbank, Fallstricke kennen, Abzocke vermeiden

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Author: Herbert Bartsch | Malte B. Bartsch

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Hinweis: Unsere Werke sind stets bemüht, Sie nach bestem Wissen zu informieren. Die vorliegende Ausgabe beruht auf dem Rechtsstand von Juni 2010. Verbindliche Auskünfte holen Sie gegebenenfalls bei einem Rechtsanwalt ein.

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© Walhalla u. Praetoria Verlag GmbH & Co. KG, Regensburg Dieses E-Book ist nur für den persönlichen Gebrauch bestimmt. Alle Rechte, insbesondere das Recht der Vervielfältigung und Verbreitung sowie der Übersetzung, vorbehalten. Kein Teil des Werkes darf in irgendeiner Form ohne schriftliche Genehmigung des Verlages reproduziert, vervielfältigt oder verbreitet werden. Bestellnummer: 3837600

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Schnellübersicht Das Bankgeschäft im Wandel

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Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen

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Entgelte der Banken

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Die Vollmacht

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Oder-Konto und Oder-Depot

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Online-Banking

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Das Sparbuch

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Zahlen ohne Bares

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Die Vorfälligkeitsentschädigung

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Die Anlageberatung

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Das Musterverfahren

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Der Schlichter

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Glossar

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Stichwortverzeichnis

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Abkürzungen a. F. Abs. AG AGB AO BaFin Beschl. BFH BGB BGH BVerfG EAG EU EuGH IBAN i.V.m. LG n. F. OLG PIN SCHUFA SEPA TAN UKlaG VGH WpHG z. B. ZPO

alte Fassung Absatz Amtsgericht Allgemeine Geschäftsbedingungen Abgabenordnung Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Beschluss Bundesfinanzhof Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof Bundesverfassungsgericht Gesetz zur Umsetzung der EG-Einlagensicherungsrichtlinie und der EG-Anlegerentschädigungsrichtlinie Europäische Union Europäischer Gerichtshof International Bank Account Number in Verbindung mit Landgericht neue Fassung Oberlandesgericht Personal Identification Number Schutzgemeinschaft für allgemeine Kreditsicherung Single EUR Payments Area TransAktionsNummer Unterlassungsklagengesetz Verwaltungsgerichtshof Wertpapierhandelsgesetz zum Beispiel Zivilprozessordnung

Gerichtliches Aktenzeichen: Angegeben sind das Gericht, das Datum der Verkündung und das Aktenzeichen. BGH, Urteil vom 24.09.2002, XI ZR 345/01 bedeutet, dass es sich um ein Urteil des Bundesgerichtshofs handelt, das verkündet wurde am 24.09.2002. Die römische Ziffer sagt aus, dass das Urteil gesprochen wurde vom 11. Senat des BGH, der für das Bankenrecht zuständig ist. Mit der Zahl nach den Buchstaben werden die Fälle innerhalb des Jahres (01=2001) gekennzeichnet.

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Das Bankgeschäft im Wandel Mehr Rechte für Bankkunden ............................................. Europa mischt kräftig mit ................................................... Das Vertragsverhältnis zwischen Bank und Kunde................ Wie sicher ist mein Geld auf dem Bankkonto?...................... Kampf gegen Geldwäsche .................................................. Das Bankgeheimnis ............................................................

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Das Bankgeschäft im Wandel „Banken haben nicht die Aufgabe, das Vermögen ihrer Kunden zu mehren, sondern sie sind ihrem eigenen Wohl verpflichtet. So einfach ist das, und daran wird sich auch in Zukunft nichts ändern.“ Volker Loomann, Finanzanalytiker

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Mehr Rechte für Bankkunden Heimlich, still und leise, von der Öffentlichkeit nahezu unbemerkt, findet eine Revolution statt, die einen Teil unseres Lebens, nicht den unwichtigsten, umwälzt. Unsere Eltern hatten ein Girokonto, auf das das Gehalt floss, und ein Sparbuch, das sie Monat um Monat fütterten. Hin und wieder lasen sie in ihrem Heimatblatt, dass die Zinsen für das Sparkonto mager ausfielen, und sie seufzten vernehmlich. Heute werden wir täglich mit mehr oder weniger guten Ratschlägen bestürmt, wie wir aus unseren Ersparnissen bestmögliche Renditen erzielen. Interessierte Kreise, die mit diesen Geschäften viel Geld verdient haben, empfahlen bis vor Kurzem Aktien, Anleihen und Derivate für jeden Zweck, nicht zuletzt auch als Altersvorsorge, wofür sie sich – wie heute unstreitig ist – gerade nicht eignen. Begonnen hat es schrittweise und ganz gegen den Willen eines großen Teils der Beteiligten. Den Banken hätte es vollständig genügt, dass jeder volljährige Bürger ihr Kunde ist, wenn er nur sein Gehalts- und Rentenkonto bei ihnen führt. Die Branche diktierte die Bedingungen, der Kunde konnte folgen oder die Bank wechseln, um festzustellen, dass alle Institute nach den gleichen Grundsätzen arbeiteten. Noch heute ähneln sich die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB), die die Banken der Geschäftsbeziehung zugrunde legen und die der Kunde zu schlucken hat, wie ein Ei dem anderen. Hätte der Kunde aber seine eigenen Geschäftsbedingungen in das Vertragsverhältnis einbringen wollen, hätte die Bank dieses Ansinnen höflich, aber bestimmt abgelehnt, es sei denn, der Kunde war vielfacher Millionär. Auf diese Weise ist eine umfassende eigene Rechtsordnung entstanden, eine kaum noch überschaubare Materie, von der manche Fachleute behaupten, dass sie sich in besorgniserregen8

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Mehr Rechte für Bankkunden

der Weise vom Recht entfernt habe. Sie wird beherrscht von den Banken, ihren Experten und wenigen spezialisierten Anwaltskanzleien, die alle mehr oder weniger für die Banken tätig sind. Hinzu kommt die technische Entwicklung, die die Abläufe auch auf den herkömmlichen Gebieten grundlegend verändert hat und die der Kunde nicht durchschaut. Und schließlich ist nicht zu bestreiten, dass die Finanzbranche ungewöhnlich „innovativ“ ist, dass es ihr gelingt, immer neue „Instrumente“ zu entwickeln, deren Funktionsweise nicht einmal ihre Angestellten verstehen. Das Ergebnis ist die Finanzkrise, bei der sich herausgestellt hat, dass die Bankmanager die Konstrukte, die sie empfahlen, selbst nicht verstanden hatten. Ein gestandener Rechtsprofessor, angesehener Spezialist des Aktienrechts, hat in der Fachliteratur, das heißt, unter den Augen der Fachleute und mit Anspruch auf Ernsthaftigkeit, empfohlen, die verantwortlichen Damen und Herren aus den Vorstandsetagen in Haftung für die Verluste zu nehmen, weil sie Geschäfte zugelassen hätten, deren Tragweite sie offenkundig nicht übersahen. Der Kunde steht auf verlorenem Posten. Er hofft auf die Politik und die Gerichte, die aufgerufen sind, ihn zu schützen. Mit einer Flut von Gesetzen (nur beispielhaft: vier Finanzmarktförderungsgesetze, Wertpapierhandelsgesetz, Investmentgesetz, Wertpapierprospektgesetz, Verkaufsprospektgesetz, KapitalanlageMusterverfahrensgesetz, Finanzmarkt-Richtlinien-Umsetzungsgesetz, Geldwäschegesetz, Geldwäschebekämpfungsergänzungsgesetz) hat der Gesetzgeber in den letzten zehn Jahren versucht, den Markt zu regulieren, und der Gesetzes-Tsunami hält weiter an. Wichtig: Wer gegen die Bank vorgehen will, muss allerdings genau feststellen, zu welchem Zeitpunkt die Sache geschehen ist und welche Gesetze damals galten. Daneben haben sich die Gerichte Schritt um Schritt dazu durchgerungen, die Finanzbranche in die Schranken zu weisen und den Verbraucherschutz ernst zu nehmen.

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Das Bankgeschäft im Wandel

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„Auf keinen Fall rechnet sie damit, dass wir selber wissen, was gut für uns ist; dazu sind wir in ihren Augen viel zu hilflos und zu unmündig. Deshalb müssen wir gründlich betreut und umerzogen werden.“ Hans Magnus Enzensberger zur Regelungswut der EU

Europa mischt kräftig mit Schon seit längerer Zeit mischt Europa im Bankenbereich kräftig mit. Das ist verständlich, denn der grenzüberschreitende Zahlungsverkehr beweist, dass Europa zusammenwächst. Dabei beschränkt sich die EU nicht darauf, Wünsche zu äußern oder Hinweise zu geben. Fachleute sprechen in Euphorie von einer „politischen Vision“, um einen gemeinsamen Binnenmarkt zu erreichen. Verändert werden dabei aber nicht nur die Zahlungen über die Grenze hinweg, sondern auch innerhalb Deutschlands. Dazu gibt die EU klare Anweisungen, die die Mitgliedsländer innerhalb kurzer Zeiträume umzusetzen haben. So hat die Bundesrepublik Deutschland zum November 2009 neue Vorschriften erlassen, die auf EU-Vorstellungen zurückgehen und den Zahlungsverkehr umfassend regeln (§§ 675a bis 675z BGB), um auf diese Weise die volle Harmonisierung des Zahlungsverkehrs innerhalb der EU zu erreichen. Einfacher ist dadurch nichts geworden, denn allein der Abdruck dieser Paragrafen füllt im Bundesgesetzblatt acht Seiten. Die Regelungen, gespickt mit Fachjargon, sind derart ausführlich geraten, dass wahrscheinlich nur einige wenige Bankjuristen sie lesen werden. Die Banken dürfen von den vorgegebenen Regelungen jedenfalls nicht zulasten ihrer Kunden abweichen. Sie gelten für alle Vorgänge, die seit November 2009 in Gang gesetzt worden sind, und damit für rund 95 Prozent aller Zahlungsvorgänge im In- und Ausland. Über die Einzelheiten wacht künftig als oberste Instanz der Europäische Gerichtshof (EuGH). Welche Konsequenzen das für das deutsche Bankenrecht haben wird, inwieweit der EuGH aus europäischer Sicht anders urteilt als der BGH, lässt sich noch nicht sagen. Die deutschen Beobachter sehen diese Entwicklung jedenfalls mit gemischten Gefühlen. Sie fragen sich insbesondere, 10

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Das Vertragsverhältnis zwischen Bank und Kunde

wie der EuGH, besetzt mit Staats- und Völkerrechtlern, die Flut von Verfahren, denen sich der BGH seit Jahren ausgesetzt sieht, bewältigen will.

„Ich habe einmal erlebt, wie es ist, von Banken abhängig zu sein. Das möchte ich nie wieder durchmachen.“ Karl-Erivan Haub, Milliardär

Das Vertragsverhältnis zwischen Bank und Kunde Mit der Eröffnung eines Kontos wird eine dauernde Geschäftsbeziehung zwischen der Bank und dem Kunden begonnen. Dem Kunden werden die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) ausgehändigt, auf deren Grundlage die Geschäfte abgewickelt werden. Gleichgültig, wie die Rechtsbeziehungen zwischen der Bank und ihrem Kunden ausgestaltet sind, besteht doch Einigkeit, dass insbesondere die Bank verpflichtet ist, den geschäftlich weniger erfahrenen und sozial schwächeren Kunden aufzuklären und vor Schäden zu schützen. Wie weit diese Pflicht allerdings reicht, ist eine der meistdiskutierten Fragen unter den Fachleuten und Gegenstand zahlreicher juristischer Auseinandersetzungen. Ein Gericht hat sogar einmal von der „Pflicht zu gegenseitiger Treue, Fürsorge und Rücksichtnahme“ gesprochen und dabei das Verhältnis zwischen Kunde und Bank möglicherweise mit einer Ehe verwechselt. Unstreitig ist aber, dass zwischen Bank und Kunde ein besonderes Vertrauensverhältnis besteht, denn schließlich hat die Bank Einblick in die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Kunden. Letzterer muss sich darauf verlassen können, dass die Bank mit diesem Wissen sorgsam umgeht. Hat der Bürger Anspruch auf ein Girokonto? Zwar haben sich die privaten Banken nach einer Empfehlung ihres zentralen Kreditausschusses verpflichtet, „für jeden Bürger ein Girokonto einzurichten“. Ob aus dieser Selbstverpflichtung ein Anspruch des Bürgers entstanden ist, ist mindestens zweifelhaft. Andererseits www.WALHALLA.de

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darf eine Bank die Eröffnung eines Kontos nicht ablehnen, weil eine Eintragung bei der SCHUFA auf schwierige finanzielle Verhältnisse hinweist, denn ohne Konto ist der Bürger aufgeschmissen (BGH, Urteil vom 02.12.2003, XI ZR 397/02). Aus diesem Grund haben die Gerichte den Sparkassen auferlegt, selbst für die ungeliebten Parteien von ganz rechts ein Konto zu führen. Mit dem Girovertrag erklärt die Bank, dass sie bereit ist, ein laufendes Konto für den Kunden zu führen. Sie muss Geldeingänge für ihn entgegennehmen sowie seine Aufträge ausführen. Zu den Pflichten gehören das Scheckinkasso (siehe S. 113) und die Einziehung von Lastschriften (siehe S. 90 f.). Keine allgemeine Pflicht zur Beratung Die Bank ist nicht verpflichtet, ihren Kunden, der einen Betrag überweisen will, auf allgemeine Gefahren hinzuweisen. Angesichts der Massen von Vorgängen, die alltäglich abzuwickeln sind, wäre anderes auch gar nicht möglich. Beispiel: Der Großvater überweist seine gesamten Ersparnisse auf das Konto seines Enkels bei derselben Bank. Es ist nicht Sache der Bank, die Überweisung zurückzustellen und den Großvater zunächst über die rechtlichen oder gar moralischen Konsequenzen seines Handelns aufzuklären. Ist der beauftragten Bank allerdings bekannt, dass der Empfänger einer Zahlung kurz vor der Pleite steht, gebieten es die Grundsätze von Treu und Glauben, die Weisung erst nach Rückfrage auszuführen, um den Auftraggeber vor einem drohenden Schaden zu bewahren (BGH, Urteil vom 29.09.1986, II ZR 283/85). Die Abwägung durch die Bank könne in diesem Fall ergeben, dass die Aufklärungspflicht höher zu bewerten ist als das Bankgeheimnis.

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Das Vertragsverhältnis zwischen Bank und Kunde

Keine Belastung ohne Weisung des Kunden Eines ist heute unbestritten: Das Konto des Kunden kann nicht belastet werden, wenn er keine Weisung erteilt hat. Dabei ist es ganz gleichgültig, wie die Weisung an die Bank erteilt wird, das heißt, ob es sich um eine Überweisung, eine Lastschrift, einen Scheck oder um eine Zahlung mit der Bankkarte (siehe aber S. 98) handelt. Das klingt selbstverständlich, war es aber lange Zeit nicht. Zudem ist es auch nicht in allen Fällen so zwingend, wie es auf den ersten Blick scheint. Beispiel: Die Willenserklärung eines Geschäftsunfähigen ist nichtig. Will er bei seiner Bank, bei der er vielleicht Hunderttausende liegen hat, 100 EUR am Schalter abheben, müsste ihn die Angestellte, die ihn seit Jahrzehnten kennt, aber von seiner inzwischen eingetretenen Demenz weiß, zurückweisen. Das Ergebnis ist klar und unbestritten: Zahlt die mitfühlende Bankangestellte dennoch etwas aus, geschieht dies „rechtsgrundlos“. Die Bank wird die 100 EUR wieder gutschreiben müssen. Ob sie den Betrag von ihrem Kunden persönlich zurückbekommt, ist keineswegs sicher. Weitere Gründe für eine fehlende Weisung des Kunden können sein: K K K K

die behauptete Vollmacht fehlt eine Überweisung ist gefälscht die Bankkarte wird von einem Dritten benutzt die technischen Möglichkeiten (Phishing) werden missbraucht

Wichtig: Ist für die Belastung des Kundenkontos immer eine Weisung erforderlich, kann auch die Ehefrau, unabhängig vom Güterstand, nicht über das Konto ihres Mannes verfügen, es sei denn, sie hat eine Vollmacht. Aber: Diese muss ausdrücklich erteilt werden! Vorschläge, dem Ehegatten durch Gesetz eine allgemeine Vollmacht zu gewähren, haben sich nicht durchgesetzt. www.WALHALLA.de

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Die Bank muss ihren Kunden über sein Konto informieren Der Inhaber eines Girokontos kann beanspruchen, dass die Bank ihn über alle Buchungen informiert, und zwar auch für die Vergangenheit. Diese Informationen kann die Bank nicht mit dem Hinweis verweigern, dass sie ihrem Kunden regelmäßig die Kontoauszüge zugesendet habe. Der Kunde kann vielmehr darüber hinausgehende Informationen verlangen, um zu überprüfen, ob die Buchungen richtig sind. Der Kunde ist nicht verpflichtet, Einzelheiten dazu darzulegen oder auszubreiten, warum er Informationen haben will. Die Bank kann sich auch nicht darauf berufen, der Kunde könne sich die Informationen auf andere Weise beschaffen. Sie muss sogar dann Auskunft geben, wenn der Kunde Schadensersatzansprüche gegen sie selbst geltend machen will. Urteil Der Kunde begehrt Informationen und Unterlagen über verlustreiche Wertpapiergeschäfte, die teilweise Jahrzehnte zurückliegen. Vergebens beruft sich die Bank darauf, sie habe seinerzeit Kontoauszüge und Abrechnungen übermittelt. Es ist auch unerheblich, dass der Kunde selbst seine Unterlagen dazu vernichtet hat. Die Bank wird auch nicht damit gehört, dass die Suche nach den Unterlagen in verschiedenen Filialen mit besonderer Arbeit verbunden sei (BGH, Urteil vom 30.01.2001, XI ZR 83/00).

Wichtig: Für solche Auskünfte darf die Bank auf der Basis ihrer AGB ein Entgelt verlangen (OLG Nürnberg, Urteil vom 02.07.1996, 3 U 1182/96, siehe S. 36). Die Bank hat Auskunft zu erteilen, wenn sie noch Unterlagen hat, auch wenn die Aufbewahrungsfristen längst abgelaufen sind.

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Wie sicher ist mein Geld? „Die Folgen dessen, was viele Banken angerichtet haben, werden uns noch viel länger belasten. Die Fehlentscheidungen von Bankvorständen treffen nicht nur die nächste Generation, sondern womöglich auch noch unsere Enkel.“ Gerhard Strate, Strafverteidiger

Wie sicher ist mein Geld auf dem Bankkonto? Für den Banker ist jedes Sparkonto eine „Einlage“ des Kunden. Die Einlagen vieler Kunden kann die Bank an Dritte verleihen, allerdings zu einem höheren Zinssatz, als sie ihren Kunden und Sparern zahlt. Mit diesem simplen Geschäftsmodell sind deutsche Banken nach dem Zweiten Weltkrieg wohlhabend geworden, sagen Leute, deren Urteil man trauen darf. Mit der Insolvenz der Kölner Herstatt-Bank Mitte der 70er-Jahre lernten die erst verblüfften, dann verbitterten Sparer, dass die Guthaben, die man bei einer Bank hat, eben die „Einlagen“, sich in nichts auflösen können, wenn die Bank zahlungsunfähig wird. Seit der Insolvenz von Lehman Brothers, einst eine Ikone der Wallstreet, im September 2008 weiß die Welt, dass nichts und niemand vor der Pleite gefeit ist. Damals garantierten Bundeskanzlerin Merkel und Finanzminister Steinbrück allen Sparern ihre Guthaben. Was diese staatliche Garantie wert ist, müsste sich erst noch zeigen. Daneben gibt es seit der Herstatt-Pleite in Deutschland Bemühungen, wenigstens die „kleinen“ Sparer durch die Einlagensicherung, zu der die Finanzwirtschaft verpflichtet ist, vor der Zahlungsunfähigkeit ihrer Bank zu schützen. Frau Merkel hat allen Sparern alles garantiert; die Einlagensicherung will den Kunden für den Fall beruhigen, dass „seine“ Bank zahlungsunfähig wird. Die Guthaben des Kontoinhabers sollen durch besondere Vorkehrungen vor der Insolvenz der Bank geschützt sein. Um dies zu gewährleisten, sind die Banken dazu verpflichtet, in einem gemeinsamen „Topf“ einzuzahlen. Inzwischen hat die EU den Gedanken aufgegriffen und im Jahre 1994 eine ihrer gefürchteten „Richtlinien“ produziert, die der Bundestag durch ein Gesetz (EAG) im Jahr 1998 in bundesdeutsches Recht umgesetzt hat. Alle Banken sind verpflichtet, einer Sicherungseinrichtung anzugehören, was die BaFin überwacht. www.WALHALLA.de

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Wichtig: Ausländische Banken, die hierzulande eine Zweigniederlassung unterhalten, können sich einer hiesigen Sicherung anschließen, müssen das aber nicht tun. Seit 01.07.2009 sind Guthaben aus Giro- und Sparkonten bis zu einer Höhe von 50 000 EUR aller Einlagen des Kunden bei einer Bank gesetzlich geschützt. Verbindlichkeiten der Bank aus Wertpapiergeschäften sind zu 90 Prozent abgesichert, aber höchstens 20 000 EUR. Zertifikate sind überwiegend nicht geschützt. Einzelne Banken übertreffen die Beträge durch freiwillige weitergehende Absicherungen. Ab 2011 soll der Einlagenschutz generell auf 100 000 EUR steigen. Ob das alles bezahlbar ist, wenn es zu einer weiteren weltweiten Krise kommt, steht auf einem anderen Blatt.

„Mafia-Investitionen haben in Deutschland ja eine lange Geschichte, sizilianische Clans haben bereits in den 8oer-Jahren hier Geld gewaschen. Nach dem Mauerfall begannen sie, vor allem in Immobilien sowie in die Energie- und in die Müllwirtschaft zu investieren. Heute sind sie eher in der Finanzwelt aktiv.“ Roberto Scarpinato, Leitender Oberstaatsanwalt in Palermo

Kampf gegen Geldwäsche Das Geldwäschegesetz, zuletzt geändert 2008, geht auf eine Richtlinie der EU zurück. Es soll verhindern, dass Gewinne aus Straftaten in den allgemeinen Finanzkreislauf eingeschleust werden. Dazu verpflichtet es die Banken, zu Beginn der Geschäftsbeziehung zahlreiche Daten beim Kunden zu erheben. Bei Eröffnung eines Kontos muss die Bank Namen, Geburtsort und -datum, Staatsangehörigkeit sowie Anschrift durch Ausweis mit Lichtbild feststellen (Identifizierung). Die Sorgfaltspflichten der Banken steigen mit dem Risiko der Geldwäsche. Das gilt auch für Bevollmächtigte. Bei Konten, die der Kontoinhaber treuhänderisch für eine andere Person (Treugeber) hält, muss die Bank den „wirtschaftlich Berechtigten“, das heißt den Treugeber, möglichst genau feststellen. 16

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Das Bankgeheimnis „Eigentlich sollten Banken gar nicht existieren. Geldhäuser besitzen immer Informationsvorteile: Die Bank weiß mehr über den Kredit, der vergeben wird, als die Kreditnehmer oder die Anleger.“ Professor Harold James, Wirtschaftshistoriker

Das Bankgeheimnis Die Bank erfährt alles oder fast alles über die finanzielle Situation ihres Kunden. Sie weiß oder kann in Erfahrung bringen, wofür er sein Geld ausgibt, ob er Alimente zahlen muss, welche Rücklagen er hat und ob er in absehbarer Zeit zahlungsunfähig werden könnte. Niemand will, dass solche Informationen weitergegeben werden. Auch der Datenschutz verpflichtet die Bank, über Einzelheiten, die sie im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit über ihren Kunden erfährt, Stillschweigen zu bewahren. Das Bankgeheimnis ist umfassend, ihm unterliegen alle Einzelheiten – auch über das Ende der Geschäftsverbindung hinaus. Es verpflichtet die Bank zur Verschwiegenheit über kundenbezogene Tatsachen und Wertungen, die ihr durch die Geschäftsverbindung bekannt geworden sind und die der Kunde geheim zu halten wünscht (BGH, Urteil vom 24.01.2006, XI ZR 384/03). Das ändert sich erst, wenn der Kunde sich ausdrücklich einverstanden erklärt, dass bestimmte Einzelheiten an Dritte weitergegeben werden. Der Kunde entscheidet somit, was die Bank offenbaren darf. Wichtig: Das Bankgeheimnis gilt auch gegenüber dem Ehegatten, soweit nicht beispielsweise ein Oder-Konto (siehe S. 52) vorliegt. Die Bank ist deshalb nicht ohne Weiteres berechtigt, dem Ehegatten Auskünfte zu geben. Hat der Kontoinhaber eine Vollmacht (siehe S. 42) erteilt, ist der Umfang der Auskunftspflicht zweifelhaft. Auskunft über Bonität von Geschäftskunden In engem Rahmen darf die Bank Informationen und Meinungsäußerungen zur Bonität ihrer Geschäftskunden geben, sofern ihr Kunde dem nicht ausdrücklich widersprochen hat. Bei Privatkunwww.WALHALLA.de

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den ist das nur mit deren vorheriger ausdrücklicher Zustimmung zulässig. Eine unberechtigt erteilte Auskunft über einen Geschäftskunden kann die Bank schadensersatzpflichtig machen. Die Verpflichtung der Bank, im Zweifel zu schweigen, ist weitreichend, wie sich aus einem spektakulären und bis heute nicht abgeschlossenen Verfahren zwischen zwei Leuchttürmen der deutschen Wirtschaft ergibt: dem Medienunternehmer Kirch einerseits und der Deutschen Bank andererseits. Urteil In einem Interview mit einem auf Wirtschaftsnachrichten spezialisierten Fernsehsender in New York äußert der Vorstandsvorsitzende der größten deutschen Bank – der gleichzeitig auch Präsident des Bundesverbandes deutscher Banken ist – Zweifel, ob die hoch verschuldete Kirch-Gruppe weiteren Kredit erhalten werde. Offenbar sei, so spekuliert der hochrangige Bankmanager, der Finanzsektor nicht bereit, „noch weitere Fremd- oder gar Eigenmittel zur Verfügung zu stellen“. Der Chef der Kirch-Gruppe klagt auf Schadensersatz, weil die Kreditwürdigkeit seiner Gruppe durch die Erklärung des Bankenchefs beschädigt worden sei. Der BGH stimmte Kirch dem Grunde nach zu. Die Äußerung des Bankchefs habe dazu geführt, dass auch andere Banken nicht mehr bereit gewesen seien, Finanzmittel zur Verfügung zu stellen, weshalb die Bank zum Schadensersatz verpflichtet sei (BGH, Urteil vom 24.01.2006, XI ZR 384/03). Über die Höhe dieses Schadens streiten die Beteiligten übrigens noch immer.

Haftung für falsche Auskunft auch gegenüber Dritten Die Bank kann sich auch gegenüber einem Dritten schadensersatzpflichtig machen, wenn sie eine unrichtige Erklärung abgibt, von der sie weiß, dass sie für den Dritten bestimmt ist und erwarten muss, dass Letzterer daraus schwerwiegende Verfügungen treffen wird. Dabei haftet sie auch für unrichtige Auskünfte eines Angestellten.

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Das Bankgeheimnis Urteil Die beklagte Sparkasse erklärt durch einen Angestellten „wahrheitswidrig“ schriftlich, dass die Finanzierung eines großen Bauvorhabens gesichert ist, was einen Subunternehmer veranlasst, eine Bürgschaft beizubringen. Das Bauvorhaben scheitert auf halbem Wege, die Bürgschaft wird fällig. Der Subunternehmer verlangt Schadensersatz. Obwohl der Subunternehmer nicht Kunde der Sparkasse ist, muss die Bank für ihre falsche Auskunft haften. Die Sparkasse habe gewusst, dass ihre Erklärung den Subunternehmer veranlassen sollte, die Bürgschaft zu stellen (BGH, Urteil vom 07.07.1998, XI ZR 375/97).

Ausnahme: Meldung an die SCHUFA Mit der Kontoeröffnung erklärt sich der Kunde in einer gesonderten Formulierung schriftlich damit einverstanden, dass die Bank Auskunft geben darf gegenüber der SCHUFA, der Schutzgemeinschaft für allgemeine Kreditsicherung. Dabei handelt es sich um eine in der Form einer GmbH organisierte Gemeinschaftseinrichtung, mit der sich die Kreditgeber vor Verlusten durch zahlungsunfähige oder -unwillige Kreditnehmer schützen. Im Jahr 2005 speicherte die SCHUFA 317 Millionen Daten von über 59 Millionen Personen. Mit seiner Erklärung hat der Kunde die Bank in diesem Punkt vom Bankgeheimnis entbunden. Das hat der BGH abgesegnet (Urteil vom 07.07.1983, III ZR 159/82). Werden der SCHUFA unrichtige Daten gemeldet, kann ein Anspruch gegen die Bank auf Widerruf oder Berichtigung der Angaben bestehen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.05.2005, 15 U 196/04). Einmal jährlich kann jedermann bei der SCHUFA kostenfrei abfragen, welche Daten über ihn gespeichert sind. Ende aller Geheimnisse Das Bankgeheimnis hat weitere enge Grenzen, was vielen Kontoinhabern nicht bewusst zu sein scheint. Insbesondere der Gesetzgeber kann es durchlöchern, was er in den letzten Jahren auch wiederholt getan hat: www.WALHALLA.de

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Seit Ende 2003 können Strafverfolgungsbehörden durch eine Anfrage bei der BaFin die Bankverbindungen einer Person bundesweit ermitteln.

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Beim Verdacht einer Straftat kann die Staatsanwaltschaft Einblick nehmen in die Bankverbindung, wenn sie behauptet, hierdurch Beweismittel gegen den Kontoinhaber zu finden. In verschiedenen Entscheidungen aus jüngerer Zeit hat das Bundesverfassungsgericht dieses Recht der Strafverfolgungsbehörden eingegrenzt. Insbesondere muss ein hinreichender Anfangsverdacht gegen den Bankkunden vorliegen.

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Auch im Steuerstrafverfahren muss es konkrete Anhaltspunkte gegen den Bankkunden geben. Die Rasterfahndung, bei der der allgemeine Verdacht, Bankkunden könnten Vermögenswerte ins Ausland geschafft haben, zeitweise zu gewaltigen „Fischzügen“ der Steuerfahndung geführt hat, ist unzulässig.

Urteil Es war der Verdacht aufgekommen, die Bank könnte Kunden geholfen haben, fast eine Milliarde DM nach Luxemburg zu transferieren, um sie dem deutschen Fiskus zu entziehen. Die Steuerfahndung ermittelt gegen noch nicht einzeln benannte Mitarbeiter der Bank wegen des Verdachts der Beihilfe zur Steuerhinterziehung durch Bankkunden, die ebenfalls noch nicht näher bekannt sind. Der Bundesfinanzhof – sonst zumeist eher auf der Seite der Finanzbehörden – sah darin eine unzulässige „Rasterfahndung“, weil im Ergebnis versucht worden sei, Vorgänge aus der Vergangenheit undifferenziert „auf ihre steuerlich korrekte Erfassung“ zu überprüfen (BFH, Urteil vom 25.07.2000, VII B 28/99).

Unzulässig ist auch, aus der Art bestimmter Bankgeschäfte auf eine Steuerstraftat zu schließen und, darauf gestützt, die Bank zu „durchstreifen“. Allerdings kann es ausreichen, wenn die Finanzbehörden (und sei es aus der Zeitung) über Informationen verfügen, wonach Kunden einer Bank Spekulationsgewinne aus Wertpapiergeschäften nicht versteuert haben (BFH, Urteil vom 21.03.2002, VII B 152/01). 20

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Das Bankgeheimnis K

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Seit April 2005 können die Finanzbehörden Informationen über den Bankkunden bei der BaFin erfragen (§§ 93, 93b AO). Das ist nur anlassbezogen und zielgerichtet im Hinblick auf ganz bestimmte Personen gestattet, wobei greifbare Anhaltspunkte für eine unrichtige Steuererklärung vorliegen müssen. Abgefragt werden können die Kontostammdaten des Bankkunden, das heißt Name, Geburtsdatum, Nummer des Kontos oder des Depots, nicht aber der Kontostand oder die Kontobewegungen. Diese Regelung hat das Bundesverfassungsgericht als mit dem Grundgesetz vereinbar bezeichnet (BVerfG, Beschl. vom 13.06.2007, 1 BvR 1550/03). Wurde ein Konto gepfändet, ist die Bank verpflichtet, die „Drittschuldnererklärung“ abzugeben und mitzuteilen, ob die Forderung des Gläubigers bedient wird. Im Todesfall ist die Bank verpflichtet, den Finanzbehörden alle Vermögenswerte, die der Verstorbene bei ihr hielt, zu melden.

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Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen Keine Geschäfte ohne Vereinbarung ................................... Inhaltskontrolle.................................................................. Einzelfälle .......................................................................... Änderungen 2010 ..............................................................

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Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen Der Kunde ist auf jenen Angestellten der Bank „angewiesen, der ihm unter der Bezeichnung ,Berater’ gegenübertritt, der aber nichts als ein Verkäufer ist.“

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Süddeutsche Zeitung vom 30.03.2010

Keine Geschäfte ohne Vereinbarung Ohne Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) kommt das Massengeschäft nicht aus. Die AGB, deren Bedeutung nicht überschätzt werden kann und die Gegenstand unzähliger Gerichtsentscheidungen waren, werden von den Bankenverbänden erarbeitet und ihren Mitgliedern zur Verfügung gestellt, die sie dann nahezu unverändert dem Vertrag mit ihrem Kunden zugrunde legen. Sie dienen zur Kostensenkung, aber auch zur Risikobegrenzung und – wie es in einem Handbuch in bemerkenswertem Freimut heißt – zur „Risikoabwälzung auf den Kunden“. Die Unterschiede bei den AGB zwischen privaten Banken (AGBBanken), Sparkassen (AGB-Sparkassen), Volks- und Raiffeisenbanken sowie der Postbank sind gering, weshalb dem Kunden insoweit wenig Auswahl verbleibt. In den Jahren 1993 und 2009 haben alle Kreditinstitute (Banken, Sparkassen, Postbank) ihre AGB grundlegend überarbeitet. Darüber hinaus gibt es für alle Geschäftsbereiche (z. B. Scheckverkehr, EC-Karten, Sparkonten, Überweisungsverkehr, Online-Banking) Sonderbedingungen. Auch AGB müssen zwischen Bank und Kunden vereinbart werden, denn solche Vertragsbedingungen sind kein staatliches Recht, sondern beruhen auf Vertrag. Dem Grunde nach geschieht das bei Abschluss der Geschäftsverbindung, beispielsweise bei Eröffnung eines Kontos. Allerdings geht jede individuelle Abrede den AGB vor (OLG Köln, Urteil vom 22.01.1999, 6 U 70/98). Einzelabreden zwischen Bank und Kunde sind jedoch nicht üblich. Die Bank muss bei Beginn der Geschäftsbeziehung in deutlicher Form auf ihre AGB hinweisen. Dazu bekommt der Kunde die AGB seiner Bank ausgehändigt, was in den Kontounterlagen vermerkt wird. Im Falle einer rechtlichen Auseinandersetzung muss die Bank mindestens den Hinweis auf die AGB beweisen 24

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Inhaltskontrolle

können, wenn sie sich auf ihre AGB berufen will. Eröffnet der Kunde später ein zweites Girokonto, müssen ihm die AGB nicht noch einmal übergeben werden. Eröffnet er später beispielsweise ein Sparkonto, erhält er zusätzlich die „Sonderbedingungen“. Änderungen der AGB und der Sonderbedingungen müssen dem Kunden zwei Monate vor ihrem Inkrafttreten schriftlich (in Textform) übermittelt werden. Dabei wird verlangt, dass die neuen Klauseln ausgehändigt werden, ein Aushang genügt nicht. Ist ein elektronischer Kommunikationsweg vereinbart (Home-Banking), können die Änderungen auf diesem Weg übermittelt werden, wobei der Kunde die Möglichkeit haben muss, sich den neuen Text herunterzuladen. Nach Zugang hat der Kunde zwei Monate lang Zeit, den neuen AGB schriftlich zu widersprechen. Tut er das, gibt dies allein der Bank nicht das Recht, die Geschäftsverbindung zu kündigen. Tut er es nicht, gelten die Änderungen als vereinbart, worauf ihn die Bank hinweisen muss. Neu ist ein Sonderkündigungsrecht des Kunden (fristlos und kostenfrei), wenn die Bank die Bedingungen für die Zahlungsdienste (z. B. Überweisungsbedingungen) verändert.

Inhaltskontrolle Alle AGB sind an den allgemeinen Regelungen zu messen, die der Gesetzgeber neuerdings in den §§ 305 bis 310 BGB niedergelegt hat. Dazu muss vieles interpretiert, ausgelegt und abgewogen werden, so dass die Entscheidungen der Gerichte nur schwer vorhersagbar sind. Immerhin hat der Schutz vor Klauseln, die den Kunden benachteiligen, ohne dass er sich darüber im Klaren ist, in den letzten Jahren Fortschritte gemacht. Schritt für Schritt hat die Rechtsprechung die vorformulierten Wendungen überprüft und manche für unwirksam erklärt. Stets ist zu überprüfen, ob es sich beim Kunden um eine Privatperson/Verbraucher (§ 13 BGB) oder um einen Unternehmer (§ 14 BGB) handelt. Der Schutz des Verbrauchers geht erheblich weiter, denn er gilt als eine gegenüber dem Unternehmer „unterlegene Marktgruppe“. Zu den Unternehmern zählt jede Person, die „in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit www.WALHALLA.de

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handelt“. Daraus folgt: Mit seinem Geschäftskonto ist der Zahnarzt „Unternehmer“, mit seinem Privatkonto ist er „Verbraucher“. Das „Kleingedruckte“ darf den Kunden nicht unangemessen benachteiligen, wobei die Gerichte die Interessen beider Vertragspartner umfassend würdigen sollen. Auch Umgehungsgeschäfte sind nicht zulässig. Unzulässig sind insbesondere „überraschende“ Klauseln, die nach der Definition des BGH (Urteil vom 01.06.1994, XI ZR 133/93) von der Erwartung des Vertragspartners deutlich abweichen, so dass er mit ihnen „vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht“. Zweifel gehen stets zulasten der Bank (§ 305c Abs. 2 BGB).

Einzelfälle In vielen Entscheidungen hat der BGH über einzelne AGBKlauseln der Banken geurteilt. Dabei können die Gerichte nur feststellen, ob eine Klausel wirksam oder unwirksam ist; sie sind nicht berechtigt, eine Formulierung in den AGB, die den Kunden unangemessen benachteiligt, so zu reduzieren, dass sie noch wirksam wäre. K

K

K

Die Klausel, wonach der Bankkunde höhere Zinsen zahlen muss, wenn er sein Konto ohne vorherige Absprache mit der Bank überzieht, ist zulässig (siehe S. 38). Die Klausel, wonach der Aussteller den Kreditkartenvertrag jederzeit ohne wichtigen Grund kündigen kann, ist unwirksam (BGH, Urteil vom 29.03.1994, XI ZR 69/93). Die Klausel, wonach sich die Höhe der Hypothekenzinsen nach dem Stand des Vorjahres richtet, ist unwirksam, weil die Tilgungen während des Jahres unberücksichtigt bleiben (BGH, Urteil vom 24.11.1988, III ZR 188/87).

Bestimmte Organisationen, die sich dem Verbraucherschutz verschrieben haben, können die „Verbandsklage“ gegen einzelne Formulierungen erheben (Unterlassungsklagengesetz – UKlaG). Eine Liste dieser Organisationen, zu denen insbesondere die Verbraucherzentralen gehören, wird beim Bundesverwaltungsamt (Eupener Straße 125, 50933 Köln) geführt. Die EU erwägt 26

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Änderungen 2010

weiter, für den Bereich ihrer Mitgliedsländer Sammelklagen nach amerikanischem Vorbild zuzulassen (siehe S. 149).

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Änderungen 2010 Mit Wirkung ab November 2009 hatten alle Banken ihre AGB an die Vorgaben aus Brüssel anzupassen. Grundlegende Veränderungen waren damit nicht verbunden. Entstanden sind dabei Broschüren, die nicht ohne Lupe lesbar sind – eine Lektüre des Kunden wird offenkundig nicht angestrebt.

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Entgelte der Banken Preisaushang und Preisverzeichnis....................................... Grundsätze des Bundesgerichtshofs .................................... Unentgeltliche vertragliche Nebenpflicht: Ein- und Auszahlungen....................................................... Erfüllung allgemeiner gesetzlicher Pflichten ........................ Fehlende Leistung für den Kunden...................................... Weitere Urteile .................................................................. Zulässige Entgelte .............................................................. Neuregelung 2010.............................................................. Die Überziehung ................................................................

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Entgelte der Banken „Deswegen gibt es bei uns beispielsweise kein kostenloses Girokonto, weil es eine Leistung enthält, die einen Wert hat und deswegen etwas kosten darf.“ Sylke Schröder, Vorstand der Ethik-Bank

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Preisaushang und Preisverzeichnis Die Banken haben erkannt, dass sich Entgelte für bestimmte (Sonder-)Leistungen, die sie ihren Kunden in Rechnung stellen, durchaus lohnen können. Heute verfügt jedes Kreditinstitut über umfangreiche Listen, in denen beinahe jede Leistung „bepreist“, das heißt, mit einem Entgelt versehen ist. Die Kunden hingegen sind kritischer geworden. Sie verweisen darauf, dass sie der Bank ihr Geld teilweise zinslos überlassen. Es wird verglichen und gerechnet. Deutsche Gerichte mussten sich in der jüngeren Vergangenheit immer wieder mit Streitigkeiten rund um dieses Thema beschäftigen. Die Ausgangsfrage lautet(e) stets: Dürfen Banken von ihren Kunden für bestimmte Tätigkeiten gesonderte Entgelte verlangen? Preise sind verhandelbar. Aber längst nicht alles, was Banken ihren Kunden in Rechnung stellen, ist ausgehandelt. Vielmehr finden sich die Abreden über Bankentgelte in den jeweiligen AGB. So heißt es in der Klausel Nr. 12 Abs. 1 AGB-Banken: „Die Höhe der [...] Entgelte für die im Privatkundengeschäft üblichen [...] Leistungen ergibt sich aus dem ,Preisaushang – Regelsätze im standardisierten Privatkundengeschäft’ und ergänzend aus dem ,Preis- und Leistungsverzeichnis’. Wenn ein Kunde [...] eine dort aufgeführte Leistung in Anspruch nimmt und dabei keine abweichende Vereinbarung getroffen wurde, gelten die zu diesem Zeitpunkt im Preisaushang oder Preis- und Leistungsverzeichnis angegebenen [...] Entgelte.“ Es wird somit auf Preisaushänge bzw. auf Preis- und Leistungsverzeichnisse verwiesen, die über die AGB Bestandteil eines jeden Vertrages zwischen Bank und Kunde werden. Voraussetzung ist, dass der Kunde die Listen einsehen kann; sie müssen jederzeit allgemein zugänglich sein. 30

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Ein- und Auszahlungen

Grundsätze des Bundesgerichtshofs In den vergangenen Jahren hatte der BGH immer wieder Bankentgelte zu überprüfen. Geklagt hatten meist Verbraucherschutzvereine, was das Unterlassungsklagengesetz erlaubt (siehe S. 26). Unter den folgenden drei Grundsätzen ist es den Banken nicht erlaubt, ihren Kunden aufgrund von AGB für bestimmte Tätigkeiten Entgelte gesondert in Rechnung zu stellen: K

K

K

Ist die Bank zu bestimmten Leistungen aufgrund des Vertrages mit dem Kunden verpflichtet, kann sie hierfür kein Entgelt verlangen; es handelt sich um „nicht bepreisbare Nebenpflichten“, die die Bank kostenfrei zu erfüllen hat (siehe unten). Die Bank kann kein Entgelt verlangen, wenn sie tut, wozu sie gesetzlich verpflichtet ist, selbst wenn die Leistung im Interesse des Kunden erbracht wird (siehe S. 32). Schließlich können Banken kein Entgelt verlangen für eine Tätigkeit, die für den Kunden überhaupt keine Leistung darstellt (siehe S. 33).

Unentgeltliche vertragliche Nebenpflicht: Ein- und Auszahlungen Bargeschäfte am Bankschalter können nicht mit Entgelten belegt werden (BGH, Urteil vom 30.11.1993, XI ZR 80/93). Gleichzeitig darf dem Kunden nicht vorgehalten werden, er könne Gelder gebührenfrei am Bankautomaten abheben: Es ist nicht zulässig, dem Kunden die Nutzung einer Karte mit Geheimnummer aufzudrängen. Anders sieht es aus, wenn die Bank fünf Ein- und Auszahlungen am Kassenschalter im Monat vergütungsfrei stellt; in diesem Fall ist der Kunde nicht mehr unangemessen benachteiligt, wenn darüber hinausgehende Ein- und Auszahlungen mit einer gesonderten Vergütung belegt werden (BGH, Urteil vom 07.05.1996, XI ZR 217/95). In diesem Urteil hat der BGH im Übrigen klargestellt, dass Banken für Abhebungen an Geldautomaten ein gesondertes Entgelt beanspruchen können, weil dies eine Sonderleistung darstelle. www.WALHALLA.de

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Entgelte der Banken

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Eine weitere Ausnahme besteht für solche Girokonten, bei denen von vornherein vereinbart war, dass die Bank ihre Dienstleistungen im Wesentlichen elektronisch (Online-Banking) oder über entsprechende Automaten erbringt, weshalb der Grundpreis für den Kunden wesentlich niedriger ausfällt. Fordert die Bank bei einem solchen Girokonto ein Entgelt für Ein- und Auszahlungen am Schalter, die auch am Automaten oder online durchgeführt werden könnten, stellt dies keine unangemessene Benachteiligung dar (LG Hannover, Urteil vom 16.11.2004, 14 O 209/02). Im Anschluss an die obige Entscheidung des BGH trat eine Bank an ihre Kunden heran, um die unrechtmäßigen Entgelte zurückzuerstatten. Falls dem Kunden eine Rekonstruktion seiner einzelnen Abhebungen nicht mehr möglich und er daher nicht mehr in der Lage sei, seinen Anspruch zu beziffern, bot die Bank ihre Hilfe an – für knapp 32 EUR pro Stunde. Das OLG SchleswigHolstein hat dies beanstandet: Die erforderlichen Nachforschungen habe die Bank unentgeltlich vorzunehmen, da sie schließlich unrechtmäßig Gelder vereinnahmt habe (OLG Schleswig-Holstein, Urteil vom 24.02.2000, 5 U 116/98). Wichtig: Die Bank muss ihrem Kunden nicht mehr vorliegende Kontoauszüge jedenfalls dann unentgeltlich zur Verfügung stellen, wenn der Kunde dadurch überprüfen will, ob das Kreditinstitut in der Vergangenheit unberechtigte Gebühren von ihm verlangt hat (AG Siegen, Urteil vom 07.10.1999, 12 C 480/99).

Erfüllung allgemeiner gesetzlicher Pflichten Löschungsbewilligung Kredite vergeben Banken in aller Regel nur gegen Sicherheiten, oftmals Hypotheken oder Grundschulden an Immobilien. Ist das Darlehen durch den Kunden getilgt, entfällt der Sicherungszweck und die Bank muss die ihr eingeräumte Sicherheit an den Kunden zurückgeben. Dazu kann er vom Kreditinstitut eine sogenannte Löschungsbewilligung verlangen, die er dem Grundbuchamt vorlegt, das dann die Sicherheit tilgt. Für die Erteilung einer Löschungsbewilligung darf die Bank kein gesondertes Entgelt 32

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Fehlende Leistung für den Kunden

fordern, da sie hierzu verpflichtet ist (BGH, Urteil vom 07.05.1991, XI ZR 244/90). Manche Sparkasse hat versucht, diese Entscheidung des BGH zu unterlaufen: Löschungsbewilligungen müssen notariell beglaubigt werden. Sparkassen können sie selbst erstellen und haben hierfür ein Entgelt berechnet. Das ist nicht zulässig (AG Steinfurt, Urteil vom 26.07.1994, 21 C 275/94). Das gilt auch, wenn das Entgelt für die Erteilung einer Löschungsbewilligung im Kreditvertrag enthalten ist (LG Köln, Urteil vom 23.02.2000, 26 O 77/99). Freistellungsaufträge Unzulässig sind Entgelte für „Freistellungsaufträge“. Hierbei geht es um den Sparerfreibetrag: Im Auftrag des Kunden an seine Bank wird geregelt, bis zu welcher Höhe und bis zu welchem Tag die Bank Zinsen und Dividenden ohne Abzug von Ertragssteuern an ihn auszahlen soll (BGH, Urteil vom 15.07.1997, XI ZR 269/96). Übertragung von Wertpapieren Werden Wertpapiere auf Wunsch des Kunden von seiner Bank auf ein Depot bei einem anderen Kreditinstitut übertragen, steht der Bank hierfür kein Entgelt zu (BGH, Urteil vom 30.11.2004, XI ZR 200/03). Erstes Mahnschreiben Es ist unzulässig, für das erste Mahnschreiben Mahnkosten zu verlangen. Solche Kosten können erst dann als Schadensersatz verlangt werden, wenn sich der Schuldner bereits in Verzug befindet. Für das Schreiben der Bank, mit welchem sie den Verzug begründet, steht ihr kein Entgelt zu (OLG Brandenburg, Urteil vom 21.06.2006, 7 U 17/06).

Fehlende Leistung für den Kunden Es ist erstaunlich, dass erst das oberste deutsche Zivilgericht feststellen muss, dass Banken nicht in Rechnung stellen dürfen, was für den Kunden keine Leistung darstellt. www.WALHALLA.de

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Entgelte der Banken

Nichtausführung von Aufträgen

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Banken haben keinen Anspruch auf Entgelt, wenn sie eine Überweisung mangels Deckung nicht ausführen oder Schecks oder Lastschriften nicht einlösen (BGH, Urteil vom 21.10.1997, XI ZR 5/97; siehe dazu S. 113). Kontopfändung Bei Kontopfändungen können die Banken kein Entgelt verlangen (BGH, Urteil vom 18.05.1999, XI ZR 219/98). Das gilt auch für die Benachrichtigung ihres Kunden (OLG Brandenburg, Urteil vom 19.07.2006, 7 U 57/06). Wertermittlung Es ist eine unangemessene Benachteiligung des Kunden, wenn sich die Bank in vorformulierten Darlehensverträgen eine Gebühr für die Schätzung von Grundstücken zusagen lässt. Die Bank sichere sich durch das Grundstück ab und verringere ihr eigenes Risiko; der Aufwand, der hiermit einhergehe, könne nicht auf den Kunden abgewälzt werden (OLG Düsseldorf, Urteil vom 05.11.2009, I-6 U 17/09). Manche Oberlandesgerichte entschieden jedoch anders (OLG Naumburg, Urteil vom 09.10.2003, 2 U 13/03).

Weitere Urteile Verschuldensunabhängige Haftung Stellt die Bank ihrem Kunden eine Ersatzkreditkarte zur Verfügung, kann sie hierfür kein Entgelt beanspruchen, wenn sie den Verlust der Karte verschuldet hat (OLG Brandenburg, Urteil vom 21.06.2006, 7 U 17/06). Zeitanteilige Erstattung von Entgelten Kündigt der Kunde einen Kreditkartenvertrag vor Ablauf der ursprünglich vereinbarten Laufzeit, kann die Bank nicht durch AGB vereinbaren, dass ihr das Jahresentgelt in voller Höhe verbleibt (OLG Frankfurt, Urteil vom 14.12.2000, 1 U 108/99). In 34

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Zulässige Entgelte

diesem Fall liegt ein Missverhältnis zwischen der erbrachten Dienstleistung und der gezahlten Jahresvergütung vor.

Zulässige Entgelte Beileibe nicht alle Entgelte, die die Banken im Einzelfall verlangen, sind unzulässig. Im Folgenden sollen einige Beispiele genannt werden, wobei die Darstellung keinen Anspruch auf Vollständigkeit erhebt. Weitergabe fremder Kosten Wer bei seiner Bank einen Scheck einreicht, den ihm ein Dritter ausgestellt hat, muss seiner eigenen Bank die Kosten erstatten, wenn die Bank des Dritten die Einlösung mangels Deckung verweigert. Das Scheckabkommen, das zwischen den Banken gilt, sieht vor, dass die Banken untereinander hierfür ein Entgelt berechnen dürfen. Diese Kosten darf die Bank des „Scheckeinreichers“ an ihren Kunden weiterreichen (BGH, Urteil vom 09.04.2002, XI ZR 245/01). Kreditkarte im Ausland Wird eine Kreditkarte im Ausland benutzt, darf der Kartenherausgeber hierfür ein gesondertes Entgelt verlangen. Ob und in welcher Höhe dem Unternehmen durch den Einsatz der Kreditkarte im Ausland tatsächlich höhere Kosten entstehen, ist unerheblich (BGH, Urteil vom 14.10.1997, XI ZR 167/96). Kartensperre Lässt der Kunde eine verlorene Karte sperren, muss er hierfür an seine Bank das in den AGB festgeschriebene Entgelt bezahlen, sofern ihn das Verschulden des Verlustes trifft und die Klausel hiernach differenziert. Fehlt es an einer solchen Unterscheidung, ist die Klausel unwirksam, da sie einseitig den Kunden belastet (OLG Frankfurt, Urteil vom 27.01.2000, 2/2 O 46/99). Wichtig: Die Kosten für eine Ersatzkarte liegen zwischen 0 und 20 EUR. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass der Kunde die www.WALHALLA.de

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Entgelte der Banken

ursprüngliche Bank- oder Kreditkarte durch eigene Schuld verloren hat. Ersatzsparbuch/Ersatzkarten

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Stellt eine Bank ihrem Kunden ein weiteres Sparbuch aus, nachdem das Original abhanden gekommen ist, kann sie hierfür eine gesonderte Vergütung beanspruchen. Ein Ersatz-Spar(kassen)buch stellt eine Sonderleistung der Bank dar, wofür sie als Gegenleistung ein Entgelt verlangen kann (BGH, Urteil vom 07.07.1998, XI ZR 351/97). Wurde das Sparbuch indes von der Bank verwahrt und ist es dort nicht mehr auffindbar, kann für die Neuausstellung keine Gebühr erhoben werden. Neuerliche Tagesauszüge Ein Entgelt kann auch für die erneute Erstellung von Kontoauszügen verlangt werden (BGH, Urteil vom 04.07.1985, III ZR 144/ 84), es sei denn, der Kunde verlangt sie, um mögliche Rückforderungen gegen die Bank zu ermitteln (siehe S. 32). Auskunft an Dritte Bittet der Kunde seine Bank darum, einem Dritten Auskunft über sich zu erteilen, z. B. über seine Bonität, darf die Bank hierfür ein Entgelt verlangen (OLG Nürnberg, Urteil vom 02.07.1996, 3 U 1182/96). Nachforschung Verlangt der Kunde von seiner Bank, dass diese für ihn Nachforschungen betreibt, wo überwiesene Beträge verblieben sind, ist es zulässig, wenn die Bank hierfür ein Entgelt verlangt (OLG Brandenburg, Urteil vom 21.06.2006, 7 U 17/06).

Neuregelung 2010 In der Gesetzesänderung, die auf die Vorgaben der EU zurückgeht, finden sich immer wieder Regelungen zu den Entgelten, wobei offen ist, ob und inwieweit die Banken die neuen Möglich36

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Neuregelung 2010

keiten nutzen werden. Die bisherige Rechtsprechung könnte sich als teilweise überholt herausstellen. Pflicht zur Unterrichtung Vor Abschluss des Bankvertrages ist die Bank verpflichtet, ihren Kunden über verschiedene Einzelheiten des bevorstehenden Vertrages zu unterrichten (§ 675d Abs. 1 BGB). Ein Entgelt kann für vorvertragliche Kundeninformationen nur verlangt werden, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind: K K K

die Angaben gehen über das gesetzlich vorgeschriebene Maß hinaus der Kunde hat diese Informationen verlangt dieses Verlangen ist ursächlich dafür, dass die Bank mehr mitteilt, als das Gesetz von ihr verlangt und eine entsprechende Entgeltvereinbarung ist hierüber mit dem Kunden getroffen worden

Auch während des laufenden Vertrages bestehen Informationspflichten gegenüber dem Kunden. So muss die Bank ihren Kunden nach Ausführung eines Zahlungsauftrages über hierfür eventuell angefallene Entgelte unterrichten; vor Ausführung des Auftrags nur auf Verlangen des Kunden. Die Bank ist berechtigt, für von ihr erbrachte Einzelleistungen (z. B. die Ausführung einer Überweisung) gesonderte Entgelte zu verlangen. § 675f Abs. 4 Satz 1 BGB stellt dies klar: „Der Zahlungsdienstnutzer [Kunde] ist verpflichtet, dem Zahlungsdienstleister [Bank] das für die Erbringung eines Zahlungsdienstes vereinbarte Entgelt zu entrichten.“ Dies wird auch weiterhin in aller Regel über die AGB geschehen, die ihrerseits auf den „Preisaushang – Regelsätze im standardisierten Privatkundengeschäft“ und ergänzend auf das „Preis- und Leistungsverzeichnis“ verweisen. Entgelte für Nebenpflichten Das neue Gesetz sieht vor, dass Banken berechtigt sind, bestimmte Nebenpflichten mit einem Entgelt zu belegen. Es muss sich aber um gesetzliche Nebenpflichten handeln. Zudem bedarf es immer einer Vereinbarung zwischen Bank und Kunden (wieder meist über die AGB). www.WALHALLA.de

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Entgelte der Banken

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So können Banken künftig ein Entgelt verlangen, wenn sie einen Zahlungsauftrag des Kunden berechtigt abgelehnt haben. Das Entgelt muss angemessen sein und den tatsächlichen Kosten entsprechen. Es wird die Ansicht vertreten, dass die Bank berechtigt sei, alle mit der Ablehnung verbundenen Verwaltungskosten auf den Kunden abzuwälzen. Sonstiges Kündigt der Kunde bestimmte Leistungen, schuldet er „regelmäßig erhobene Entgelte“ nur anteilig bis zum Ende der Vertragslaufzeit. Sind die Entgelte durch den Kunden im Voraus gezahlt, muss das Kreditinstitut sie anteilig erstatten (das sind unter anderem Kreditkartengebühr, monatliche Kontoführungsgebühr). Beispiel: Für die dem Kunden zur Verfügung gestellte Kreditkarte wird eine Jahresgebühr von 30 EUR erhoben. Der Kunde hat zum 31.3. gekündigt. Hat er im Voraus geleistet, müssen ihm 22,50 EUR zurückerstattet werden; zahlt er im Nachhinein, muss er 7,50 EUR überweisen.

„Wenn ich das Geld nicht in zwei Wochen bekomme, setze ich das Gerücht in Umlauf, ich hätte es bekommen.“ Ein Bankier zu einem säumigen Schuldner

Die Überziehung Es ist heute üblich geworden, dass der Kontoinhaber/Kunde sein Konto überziehen darf. Das kann geschehen durch einen ausdrücklich vereinbarten Überziehungskredit (Dispositionskredit) oder dadurch, dass die Bank die Überziehung stillschweigend duldet. Die im Durchschnitt rund 5 Prozent höheren Zinsen bei nur geduldeter Überziehung (siehe Preis- und Leistungsverzeichnis) hat die Rechtsprechung ausdrücklich abgesegnet. Wie weit 38

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Die Überziehung

die Bank eine Überziehung im Regelfall zu dulden hat und wann sie einschreiten kann oder gar muss, dazu hat sich der BGH bisher nicht eindeutig geäußert. In einer OLG-Entscheidung werden zur vereinbarten Überziehung drei Nettomonatsgehälter genannt und zur geduldeten Überziehung weitere 10 Prozent. Der folgende Fall zeigt, dass ein Bevollmächtigter nicht berechtigt ist, das Konto zu überziehen, wenn die Vollmacht es nicht ausdrücklich erlaubt. Urteil Die Ehe ist ein Reinfall und hält nur 18 Monate. Diese Zeit genügt dem Bräutigam, das Konto seiner Frau bis auf 8 000 EUR ins Soll zu bringen. Dazu nutzt er die Vollmacht, die ihm die Frau zu Beginn der Beziehung gutgläubig eingeräumt hat und die ihn berechtigt, das Konto in banküblichem Rahmen zu überziehen. Die Frau, die monatlich 1 500 EUR verdient, erklärt, sie habe von den Überziehungen nichts gewusst und verlangt Schadensersatz von der Bank. Das Gericht stellte fest, dass der vereinbarte Überziehungskredit bei 4 500 EUR liege und dass dieser Betrag um 10 Prozent, das heißt, um 450 EUR, hätte überschritten werden dürfen. Bis 4 950 EUR müsse die Kontoinhaberin für die Überziehung einstehen. Den darüber hinausgehenden Betrag habe die Bank nicht ohne besondere Zustimmung der Kontoinhaberin akzeptieren dürfen. Allerdings müsse die Kundin einen Teil des Schadens selbst tragen, weil sie die Kontoauszüge nicht kontrolliert habe (OLG Brandenburg, Beschl. vom 14.05.2007, 3 W 19/07).

Wichtig: Der Kunde kann gerichtlich prüfen lassen, ob die durch die Bank festgelegten Überziehungszinsen angemessen sind (§ 315 Abs. 3 BGB). Wenn sie den Rahmen des Marktüblichen überschreiten, sind sie unangemessen und das Gericht setzt sie neu fest.

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Entgelte der Banken

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Die Vollmacht Grundsätzliches .................................................................. Konto- und Bankvollmacht ................................................. Formulare und Umfang ...................................................... Abheben und behalten....................................................... Widerruf ............................................................................ Missbrauch.........................................................................

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Die Vollmacht „Wir brauchen einen Erlass gegen Extremisten und Radikale im Bankengewerbe.“ Peter Gauweiler, CSU-Bundestagsabgeordneter

Grundsätzliches 4

Den folgenden Paradefall zur Vollmacht hatte der BGH vor einigen Jahren zu entscheiden: Urteil Der Kontoinhaber (K) ist gestorben. Jahre vor seinem Tod hat er seiner damaligen Lebensgefährtin (L) eine Bankvollmacht erteilt, die – obwohl man sich längst getrennt hat – niemals widerrufen wurde. Zwei Tage nach seinem Tod erscheint L bei der Hausbank, legt die Vollmacht vor und weist die Bank an, sämtliche vorhandenen Vermögenswerte auf ihr Konto zu übertragen. Nachdem L eine Sterbeurkunde vorgelegt hat, überweist die Bank tatsächlich sämtliche Vermögenswerte des verstorbenen Kontoinhabers, umgerechnet mehr als 80 000 EUR, auf deren Konto. Kurze Zeit danach meldet sich die letzte Lebensgefährtin P des Verstorbenen telefonisch bei der Bank und verweist auf ein Testament, durch das sie als Alleinerbin eingesetzt ist. Da alle Konten „leergeräumt“ sind, verklagt P zunächst L, bei der aber nichts zu holen ist, dann die Bank: Sie habe sich ihr gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht. Der BGH hat die Klage der P gegen die Bank abgewiesen (Urteil vom 25.10.1994, XI ZR 239/93).

Von einem Konto Gelder abheben oder überweisen kann im Allgemeinen nur derjenige, der hierzu (verfügungs-)berechtigt ist (Dispositionsbefugnis). Das ist im Normalfall der Kontoinhaber selbst. Will der Inhaber zusätzlich einem Dritten das Recht einräumen, Zugriff auf sein Konto zu nehmen, wofür es viele Gründe geben kann, muss er eine Vollmacht erteilen. Zum Ausgangsfall: Verfügungsberechtigter Kontoinhaber war bis zu seinem Tod der Erblasser K, nach seinem Tod die Alleinerbin P; zusätzlich verfügungsberechtigt aufgrund Vollmacht war die frühere Lebensgefährtin L.

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Konto- und Bankvollmacht

Wichtig: Die Vollmacht ist in vielen Fällen unerlässlich und kann überdies ein sehr flexibles Instrument sein. Sie hat allerdings einen großen Mangel, denn sie kann – wie auch der Ausgangsfall beweist – missbraucht werden. Der Bevollmächtigte, dem eine Vollmacht „für den Fall des Falles“ erteilt wurde, kann handeln, auch wenn das (noch) nicht im Sinne des Vollmachtgebers ist. Dabei wird der Bevollmächtigte auch durch niemanden überwacht. Wer eine Vollmacht erteilt, muss wissen, dass sie missbrauchsanfällig ist (siehe S. 47).

Konto- und Bankvollmacht Vollmachten können unterschiedlich ausgestaltet sein, je nachdem, wozu der Dritte bevollmächtigt sein soll: Es gibt Vollmachten, die sich auf ein bestimmtes Konto oder Depot beziehen (Konto- bzw. Depotvollmacht); es gibt auch umfassende Vollmachten, die die gesamte Geschäftsbeziehung zwischen Bank und Kunde betreffen (Bankvollmacht). Zum Ausgangsfall: L war eine Bankvollmacht erteilt worden, die sich auf sämtliche vorhandenen Konten und Depots bezog.

Von transmortalen Vollmachten spricht man, wenn die Vertretungsbefugnis des Bevollmächtigten über den Tod des Vollmachtgebers hinaus fortbesteht (§ 167 i. V. m. § 672 BGB), wodurch über das Guthaben des Kontoinhabers auch nach seinem Tod verfügt werden kann (siehe S. 42). Eine postmortale Vollmacht hingegen wird erst wirksam, wenn der Vollmachtgeber verstorben ist, so dass die Vertrauensperson zu seinen Lebzeiten noch nicht für den Vollmachtgeber handeln darf. Im Zweifel erlöschen Vollmachten nicht mit dem Tod des Vollmachtgebers (§ 672 BGB). Deshalb kann der Bevollmächtigte auch nach dem Tod des Vollmachtgebers über das Konto verfügen, das heißt, Geld abheben oder überweisen, es sei denn, die www.WALHALLA.de

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Die Vollmacht

Vollmacht sollte ausdrücklich nur zu Lebzeiten des Vollmachtgebers gültig sein. Zum Ausgangsfall: Daher konnte L der Bank nach dem Tod des K wirksam Anweisungen erteilen, was mit dem vorhandenen Guthaben und sonstigen Werten geschehen sollte.

4 Es gibt eine Reihe weiterer Spezialvollmachten, die sich auf einzelne Rechtsgeschäfte innerhalb einer Kontoverbindung beziehen, ferner sogenannte Generalvollmachten (meist im Rahmen der Altersvorsorge). Letztere sind umfassend ausgestaltet und betreffen nicht nur Bankgeschäfte, sondern alle rechtlichen Handlungen, bei denen eine Stellvertretung zulässig ist.

Formulare und Umfang Wie weit der Umfang einer Vollmacht reicht, das heißt, was der Stellvertreter für den Vollmachtgeber tun darf, ist Vereinbarungssache. Entscheidend ist der Inhalt der Vollmacht, aus der sich die Befugnisse ergeben, die der Vollmachtgeber dem Bevollmächtigten einräumt. Wichtig: Präzision bei der Vollmachterteilung ist unbedingt erforderlich, damit es nicht zu Streit kommt. Um für Klarheit zu sorgen, haben die Banken für alle Konstellationen Vollmachtsformulare entwickelt. Achtung: Banken bestehen in der Regel darauf, dass der Vollmachtgeber die hauseigenen Formulare verwendet – privatschriftliche Dokumente werden meist nicht akzeptiert, vor allem dann nicht, wenn die Unterschrift des Vollmachtgebers nicht vor den Augen eines Angestellten der Bank vollzogen worden ist. Sogar notarielle Vollmachten lassen die Banken vielfach nicht gelten. 44

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Abheben und behalten

Zum Ausgangsfall: Hier hatte der Erblasser K vermutlich ein Vollmachtsformular seiner Bank verwendet, wobei der Umfang der Vollmacht offensichtlich weit gefasst war und die Bevollmächtigte keinen Einschränkungen unterlag. Wichtig: Nicht berechtigt ist der Bevollmächtigte zur Aufnahme von Krediten (OLG Hamm, Urteil vom 12.03.1991, 7 U 165/90); das geht nur mithilfe einer gesonderten Kreditvollmacht. Einen bereits eingeräumten Kredit oder eine vorhandene Kreditlinie darf er jedoch in Anspruch nehmen.

Abheben und behalten Der Bevollmächtigte kann über die Vermögenswerte verfügen, womit aber noch nichts darüber gesagt ist, ob er sie behalten darf. Bevollmächtigte sind bisweilen der Ansicht, sie könnten ohne Weiteres auf die Gelder zugreifen und für sich behalten. Das trifft so nicht zu! Die Vollmacht berechtigt, Geld abzuheben oder zu überweisen, aber nicht, es zu behalten. Dazu müssten sich der Kontoinhaber und der Bevollmächtigte zusätzlich geeinigt haben, dass das Kontoguthaben dem Bevollmächtigten geschenkt wird und die Vollmacht lediglich zu dem Zweck erteilt worden ist, dass der Bevollmächtigte die Schenkung (nach dem Tod) des Vollmachtgebers ausführen kann. Der Unterschied ist für die Nichtjuristen etwas schwierig zu erfassen. Dazu ein Beispiel: Beispiel: Der Enkel, dem die Oma Bankvollmacht erteilt hat, kann über das Konto verfügen. Wenn er aber 1 000 EUR auf sein eigenes Konto überweist und sie behalten will, bedarf er dazu einer besonderen Vereinbarung mit der Großmutter. Sie müsste ihm beispielsweise gesagt haben, die 1 000 EUR sollten ihm als Anerkennung für seine Bemühungen zustehen. Dann wäre das ein Schenkungsangebot, das der Enkel gern ange-

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Die Vollmacht

nommen hat. Die Oma könnte auch gesagt haben, die 1 000 EUR sollten ein Ausgleich für die Aufwendungen sein, die dem treusorgenden Enkel entstanden sind.

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Achtung: Wird eine solche Schenkung nicht schriftlich festgehalten, wird der Bevollmächtigte Schwierigkeiten haben, sie zu beweisen. Zum Ausgangsfall: L konnte aufgrund der Vollmacht auf das Vermögen des K zugreifen, doch ob sie es für sich behalten durfte, war damit nicht gesagt. Ihr ist der Nachweis einer Schenkung oder Abtretung nicht gelungen. Die Vollmacht berechtigt auch nicht, das Konto aufzulösen oder kurzerhand umzuschreiben. Urteil Der Ehemann erteilt seiner (damaligen) Ehefrau Vollmacht (über den Tod hinaus) über ein Konto. Nach seinem Tod lässt die Frau das Konto mit einem Guthaben von knapp 4 000 EUR auf ihren eigenen Namen umschreiben. Später verlangt die Erbin von der Bank, dass sie ihr die 4 000 EUR wieder gutschreibt. Die Bank wurde antragsgemäß verurteilt, denn die Vollmacht, die unzweifelhaft gültig war, berechtigte die Frau, Geld abzuheben, nicht aber das Konto umzuschreiben. Das hätte die Bank nicht akzeptieren dürfen, weshalb sie der Erbin die 4 000 EUR zur Verfügung stellen musste (BGH, Urteil vom 24.03.2009, XI ZR 191/08).

Hätte die Frau das Konto nicht umgeschrieben, sondern bis auf 1 EUR leer geräumt, wäre das nicht zu beanstanden gewesen. Ob sie die Gelder hätte behalten dürfen, ist freilich eine andere Frage.

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Missbrauch

Widerruf Vollmachten können durch den Vollmachtgeber widerrufen werden. Besteht die Vollmacht über den Tod hinaus fort, kann der Erbe des Vollmachtgebers den Widerruf erklären. Widerrufen werden kann entweder gegenüber dem Bevollmächtigten oder dem Geschäftspartner, beispielsweise der Bank. Die Banken verlangen allerdings, dass der Widerrufende sich durch Vorlage eines Testaments oder Erbscheins als Erbe des Vollmachtgebers legitimieren kann. Zum Ausgangsfall: P als Alleinerbin war berechtigt, die Vollmacht zugunsten der L zu widerrufen; hierzu jedoch hätte sie sich der Bank gegenüber als Alleinerbin legitimieren müssen (z. B. durch Vorlage eines Erbscheins), was nicht geschehen ist.

Missbrauch Das Risiko, dass der Stellvertreter die ihm erteilte Vollmacht missbraucht und Geschäfte tätigt, die von ihr nicht mehr gedeckt sind, trägt zunächst einmal der Vollmachtgeber. Die Banken sind nicht verpflichtet, zu prüfen, ob sich der Vertreter noch im Rahmen seiner ihm eingeräumten Befugnisse bewegt. Anders kann es nur dann aussehen, wenn der Bevollmächtigte in „ersichtlich verdächtiger Weise“ von der Vollmacht Gebrauch macht, so dass bei der Bank begründete Zweifel entstehen mussten, ob nicht doch ein Treueverstoß des Stellvertreters vorliegt. Nach Ansicht des BGH ist dazu „eine massive Verdachtsmomente voraussetzende objektive Evidenz des Missbrauchs“ notwendig (BGH, Urteil vom 28.04.1992, XI ZR 164/91). Hierfür reicht es aber noch nicht ohne Weiteres aus, dass der Bevollmächtigte erhebliche Vermögenswerte auf sein eigenes Konto überträgt (BGH, Beschl. vom 25.02.1982, III ZR 188/81). www.WALHALLA.de

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Die Vollmacht

Zum Ausgangsfall:

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Der BGH hat solche Verdachtsmomente verneint. Der Sinn postmortaler Vollmachten bestehe gerade darin, dass der Bevollmächtigte auch nach dem Tod des Stellvertretenen über dessen Konten und Depots wirksam verfügen kann. Auch der Geschehensablauf habe keinen Grund für eine andere Beurteilung geboten, denn die Bank kannte L, die persönlich erschienen war, im Gegensatz zu P, die lediglich anrief. In einer Entscheidung des OLG München ist zu lesen: „... nur dann, wenn der Verdacht so stark gewesen wäre, dass er der Gewissheit fast gleichkäme“, bestünden Anhaltspunkte, die einen Verdacht des Missbrauchs einer Vollmacht rechtfertigten (Urteil vom 30.10.1985, 7 U 1890/85). In solchen Fällen müssen sich die Kreditinstitute beispielsweise durch Rückfrage beim Vollmachtgeber absichern, bevor sie Transaktionen vornehmen. Ein evidentes Verdachtsmoment hat der BGH aber darin gesehen, dass ein Bevollmächtigter, der selbst als Banker tätig war, die tatsächlich vorgenommene Auszahlung eines Betrages in Höhe von 3,4 Millionen DM zu verdecken versuchte. Im ursprünglichen Kontoauszug war diese Auszahlung verbucht; auf Wunsch des Bevollmächtigten tauchte sie in einem später erstellten Ersatzauszug nicht mehr auf, vielmehr wurde sie auf einem Unterkonto vermerkt, und zwar als Termingeld. Durch diese unrichtige Buchung habe sich der Bevollmächtigte die Möglichkeit verschafft, in den Besitz hoher Summen zu kommen, ohne dass dies aus den Büchern des Vertretenen ersichtlich geworden sei. Der Bankkaufmann, der dem Wunsch des Bevollmächtigten gefolgt sei, habe „die Augen vor dem sich aufdrängenden Verdacht“ verschlossen (BGH, Urteil vom 18.11.1985, II ZR 13/85). Fazit: Der früheren Lebensgefährtin des Kontoinhabers war wirksam eine über den Tod hinaus fortbestehende Vollmacht erteilt worden, die sich als Bankvollmacht auf die gesamte 48

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Missbrauch

Geschäftsbeziehung zwischen K und seiner Bank bezog und die es der L daher erlaubte, wirksam auf die vorhandenen Vermögenswerte zuzugreifen. Eine Beschränkung der Vollmacht war nicht ersichtlich. Da die Vollmacht im Zeitpunkt der Anweisung der L auch nicht widerrufen war, musste das Kreditinstitut diese ohne Zögern umsetzen, nachdem der Nachweis erbracht war, dass K tatsächlich verstorben ist. Ob der Bevollmächtigte die ihm erteilte Vollmacht missbraucht, muss die Bank nicht prüfen; dieses Risiko trägt der Bevollmächtigte, nach seinem Tod der Erbe. Auch lag keiner der seltenen Missbrauchsfälle vor, in denen sich Kreditinstituten der Verdacht des Missbrauchs aufdrängen muss. Im Rahmen ihres rechtlichen Könnens hat L die Gelder ihrem Vermögen einverleibt, was sie allerdings nicht durfte, da sie ihr von K nicht geschenkt oder abgetreten worden waren. Zu Recht wurde sie zur Rückzahlung an P verurteilt; dass bei ihr nichts mehr zu holen war, war Pech für P. Der Bank jedenfalls war kein Vorwurf zu machen.

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Die Vollmacht

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Oder-Konto und Oder-Depot Das Oder-Konto ................................................................. Das Oder-Depot .................................................................

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Oder-Konto und Oder-Depot „Wir waren keine Zocker. Die Regierung hatte die Leute in Anzeigen aufgefordert, Staatsanleihen zu zeichnen. Verkauft wurden die Papiere in den Staatsbanken.“ Ein argentinischer Ingenieur, der in der Finanzkrise seines Landes einen großen Teil seiner Altersversorgung verloren hat.

Das Oder-Konto 5

Das Oder-Konto bezeichnet ein Gemeinschaftskonto, das zwei Personen, meist Eheleute, gemeinsam führen. Achtung: Eheleute bleiben, auch wenn sie im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft leben, alleinige Eigentümer ihres Vermögens. Daraus folgt, dass auch in der Ehe über ein Konto allein der Kontoinhaber verfügen darf. Laufen alle Konten auf den Namen des Mannes, darf die Frau nichts abheben, es sei denn, der Mann hätte ihr eine Vollmacht erteilt. Anders ist es beim Oder-Konto. Ob ein solcher Fall vorliegt, sollte sich aus den Unterlagen der Bank ergeben, denn beide Personen müssen bei der Bank entsprechende Erklärungen abgegeben haben. Beide Kontoinhaber sind gleichberechtigte Vertragspartner der Bank, mit allen Rechten und Pflichten. Jeder kann über das Guthaben verfügen, als wäre er alleiniger Kontoinhaber; andererseits kann er die Einzelverfügungsbefugnis auch jederzeit widerrufen. Jeder Kontoinhaber kann das Guthaben an einen Dritten abtreten, so dass plötzlich ein Außenstehender auf das Guthaben zugreift. Und: Jeder Gläubiger kann das gesamte Guthaben pfänden wegen einer Forderung, die er gegen einen der beiden Kontoinhaber hat; allerdings kann der andere Kontoinhaber weiter über das Guthaben verfügen.

Urteil Der Mann führt bei der Bank ein Einzelkonto. Dann erscheint er mit seiner Frau am Schalter und beide Eheleute unterzeichnen einen „Ergänzungsantrag“. Später verlangt die Bank von der Frau Ausgleich des Minussaldos. Die Frau weigert sich, weil sie nicht Mitinhaberin des Kontos ist. Mit dem Ergänzungsantrag habe ihr Mann ihr lediglich Vollmacht eingeräumt.

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Das Oder-Konto Das Gericht entschied gegen die Bank. Aus den Unterlagen ergebe sich nicht mit hinreichender Deutlichkeit, dass das Einzelkonto in ein Oder-Konto umgewandelt worden sei. Vielmehr spreche mehr dafür, dass die Frau lediglich berechtigt sein sollte, über das Konto zu verfügen, zumal die Bank alle Rechte als Kontoinhaber allein dem Mann eingeräumt habe (OLG Frankfurt, Urteil vom 03.07.1985, 17 U 82/84).

Risiken Aus diesem Urteil gehen die Risiken des Oder-Kontos hervor, aus denen erhebliche Interessengegensätze entstehen können, worüber man sich klar sein muss. In einer halbwegs funktionierenden Beziehung läuft das problemlos. In Krisensituationen kann es anders sein. Man sieht es im Falle der Scheidung, wenn ein Ehegatte seinem Rechtsanwalt empört berichtet, der andere sei über Nacht ausgezogen und habe zuvor das gemeinsame Konto bis auf Null „geplündert“. Es mag dann langwierige Auseinandersetzungen zwischen den Ehegatten geben, ob und inwieweit das Guthaben ganz oder teilweise zu erstatten ist. Die Bank geht das nichts an, denn sie hat korrekt gehandelt. Sie kann das Guthaben demjenigen Kontoinhaber auszahlen, der es als Erster beansprucht. Kritisch sind auch die Fälle, in denen die Kontoinhaber gleichzeitig unterschiedliche Weisungen erteilt haben. Im Zweifel wird die Bank nachfragen müssen. Andererseits haften die beiden Kontoinhaber als „Gesamtschuldner“. Das bedeutet, dass jeder von ihnen auf den vollen Minussaldo in Anspruch genommen werden kann. Der Ehegatte haftet der Bank für die Summe, die der andere Ehegatte überzogen hat, vorausgesetzt, dass diese Überziehung vereinbart war (Dispositionskredit). Die Gerichte haben die Ansicht vertreten, dass die Überziehung des Kontos ohne ausdrückliche Vereinbarung im banküblichen Rahmen nicht zu beanstanden ist. Im Allgemeinen gilt eine Überziehung bis zu drei Monatsgehältern als üblich. Dagegen ist ein Kontoinhaber nicht berechtigt, ohne Zustimmung des anderen einen Kredit aufzunehmen und damit das Oder-Konto zu belasten. Wer den Sollsaldo ausgeglichen hat, kann die Hälfte des Betrages vom anderen Kontoinhaber verlangen. www.WALHALLA.de

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Oder-Konto und Oder-Depot

Wichtig: Die Bank ist nicht verpflichtet, Eheleute, die ein OderKonto begründen wollen, allgemein vor den Gefahren, die mit dieser Konstruktion verbunden sind, zu warnen. Innenverhältnis

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Aus der Sicht der Bank ist die Rechtslage einfach: Das Guthaben kann jeder Kontoinhaber abheben, für den Sollsaldo haftet jeder in vollem Umfang. Das besagt nichts darüber, was zwischen den beiden Kontoinhabern gilt (Innenverhältnis), weil sich das allein nach den Vereinbarungen richtet, die sie untereinander getroffen haben und von denen die Bank häufig nichts weiß. Im Allgemeinen wird angenommen, dass das Guthaben den Kontoinhabern je zur Hälfte zusteht; ebenso haften sie auf den Sollsaldo untereinander hälftig. Gibt es ein Girokonto, dessen Inhaber nach den Unterlagen der Bank „Karl oder Helga Meyer“ sind, steht ihnen ein Guthaben bei Auflösung der Ehe je zur Hälfte zu, wenn nicht etwas anderes vereinbart ist, was zu beweisen wäre. Möglichkeiten Im Erbfall kann der überlebende Ehegatte jederzeit auf das Guthaben zugreifen. Dazu muss er sich nicht gegenüber der Bank durch einen Erbschein oder ein Testament legitimieren. Er braucht auch keine Vollmacht. Nur das halbe Guthaben des verstorbenen Ehegatten gilt als Teil des Nachlasses, die andere Hälfte „gehört“ dem Überlebenden. Das müssen die Finanzbehörden ebenso wie die anderen Miterben und die Pflichtteilsberechtigten anerkennen. Sonst werden sie den Nachweis führen müssen, dass im Einzelfall eine andere Bewertung gerechtfertigt ist. Mit Blick auf den ersten Erbfall können Eheleute durch das Oder-Konto Einfluss auf die Höhe des Nachlasses und die Erbschaftsteuer nehmen. Noch einmal: Innerhalb der Ehe entscheiden die Eheleute selbst, wie sie die Aufgaben verteilen und wer für welche Ausgaben aufzukommen hat. Weder ein Pflichtteilsberechtigter noch die Erbschaftsteuerstelle wird im Normalfall mit dem Einwand durchdringen, die Vereinbarungen der Eheleute seien nicht glaubwürdig oder wirtschaftlich unvernünftig. 54

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Das Oder-Depot Das Finanzamt schreibt unter die Steuererklärung des Bankiers: „Wir vermissen die Gewinne aus spekulativen Geschäften.“ Antwort: „Ich auch.“

Das Oder-Depot Haben Eheleute – wie es häufig vorkommt – ein gemeinsames Wertpapierdepot, ein sogenanntes Oder-Depot, so sagt dies nichts darüber aus, wem die Wertpapiere „gehören“, das heißt, wer Eigentümer der Aktien ist. Anders als beim „Oder-Konto“ kann nicht für den Regelfall unterstellt werden, dass die Wertpapiere jedem Depotmitinhaber zur Hälfte gehören. Urteil Der verstorbene Ehemann hat mit seiner Witwe Gütertrennung sowie Erb- und Pflichtteilsverzicht vereinbart. Bei der Bank besitzt er ein Depot mit Papieren im Wert von rund 300 000 DM. Dieses Depot wandelt er fünf Jahre vor seinem Tod in ein Oder-Depot für sich und seine Ehefrau um. Nach seinem Tod gibt es Streit zwischen dem alleinigen Erben, seinem Sohn aus erster Ehe, und der Witwe um das „halbe“ Depot. Die Wertpapiere gehörten allein dem verstorbenen Mann. Zwar war die Witwe gegenüber der Bank Mitinhaberin des Depots, was ihr den Zugriff auf die Wertpapiere ermöglichte; dadurch wurde sie im Verhältnis zu ihrem Mann aber nicht Miteigentümerin (BGH, Urteil vom 25.02.1997, XI ZR 321/95).

Auch für das Oder-Depot gilt, dass der Depotinhaber das Kursrisiko trägt. Er kann es nicht auf die Bank abwälzen, die ihn berät, die aber letztlich seine Anweisungen umsetzt. Eine Haftung der Bank erfordert besondere Umstände. Urteil Dem Ehepaar wird die Summe aus einer Lebensversicherung ausgezahlt. Es erteilt seiner Bank den Auftrag, eine bestimmte Aktie zu einem Kurs von höchstens x EUR zu erwerben und dafür aus dem Guthaben maximal 50 000 EUR einzusetzen. Als dieser Auftrag endlich umgesetzt werden kann, ist das Guthaben durch andere Wertpapiergeschäfte verbraucht. Die Bank erwirbt die

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Oder-Konto und Oder-Depot Aktien, die kurze Zeit später zwei Drittel ihres Wertes verlieren, und belastet das Depotverrechnungskonto des Ehepaars mit einem Sollsaldo von 50 000 EUR. Das Ehepaar verlangt Schadensersatz von der Bank.

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Das Gericht betonte, dass das Risiko durch den Erwerb der Aktien ausschließlich vom Ehepaar zu tragen ist. Es sei auch richtig aufgeklärt worden. Dennoch musste die Bank den Verlust ersetzen, allerdings nur zur Hälfte. Die Wertpapiergeschäfte des Ehepaars seien stets ausschließlich aus einem Guthaben vorgenommen worden. Niemals habe das Ehepaar Wertpapiere auf Kredit gekauft. Wenn von diesem Grundsatz abgewichen wurde, hätte dies eine Rückfrage durch die Bank erforderlich gemacht (OLG Nürnberg, Urteil vom 30.10.2009, 14 U 259/09). Ein Brokerhaus in den USA kann sich schadensersatzpflichtig machen, wenn es einem Vermittler in Deutschland Gelegenheit gibt, sein vollautomatisches Online-System zu nutzen, ohne dass er dabei in irgendeiner Weise kontrolliert wird (BGH, Urteil vom 09.03.2010, XI ZR 93/09). Ob das Urteil vollstreckt werden kann, ist eine andere Frage. Wichtig: Die Kosten für ein Wertpapierdepot unterscheiden sich von Bank zu Bank. Die Direktbanken verzichten meist ganz auf Depotgebühren. Ansonsten sind wiederum unterschiedlich hohe Gebühren für jeden An- und Verkauf zu entrichten.

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Online-Banking Grundsätzliches .................................................................. Technischer Ablauf ............................................................. Vorsicht vor dem „Finanzvertreter“! ...................................

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Online-Banking „Ne, ich mache kein Online-Banking. Ich finde es eigentlich ganz schön, einmal im Monat zur Sparkasse zu latschen und meine Miete und meinen Strom diesem käsigen Schalterbeamten betont emotionslos durchs Panzerglas zu reichen und so unmissverständlich zu zeigen wie kleinspießig ihr alle seid: Bank und Überweisung und Geld und überhaupt.“ Schorsch Kamerun, Autor, Theaterregisseur, Musiker, Clubbetreiber

Grundsätzliches 6

Online-Banking ist auf dem Vormarsch. Das Statistische Bundesamt hat festgestellt, dass der Anteil der Online-Konten seit Beginn des Jahrtausends von 15,1 auf 35,3 Prozent (2006) aller Kunden angewachsen ist. In manchen Bereichen führt schon fast jeder zweite Bankkunde sein Konto online, denn das Verfahren ist vor allem bei Überweisungen bequem und schnell. Für die Banken bringt es den Vorteil, dass die Kosten sinken. Kein Wunder, dass vor allem die Direktbanken, die keine Geschäftsstellen unterhalten, versuchen, es zu fördern. Das Verfahren ist technisch kompliziert und anfällig für den Zugriff böswilliger Dritter. Im Jahr 2009 ist die Zahl der „Phishing“-Fälle in Deutschland nach Angaben des Bundeskriminalamts auf 2900 geklettert, ein Anstieg um fast 50 Prozent gegenüber dem Vorjahr. Bundesbürger haben 2007 und 2008 27 Millionen EUR durch „Phishing“ verloren. In den USA haben Bürger im gleichen Jahr 560 Millionen Dollar durch Online-Betrügereien eingebüßt, doppelt so viel wie 2008.

Technischer Ablauf Zunächst muss der Computer des Kunden mit der Bank verbunden werden, damit sich der Kunde unmittelbar mit dem Rechner der Bank in Verbindung setzen kann. Der Datenaustausch geschieht über das Internet. Für den „Zutritt“ zur Anlage der Bank muss sich der Kunde durch eine fünfstellige PIN-Kombination aus Ziffern und Buchstaben legitimieren (Authentifizierung). Erst dann kann er seine Kontodaten abfragen. Will der Kunde eine Weisung erteilen, benötigt er dazu eine weitere Legitimation, 58

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Vorsicht vor dem „Finanzvertreter“!

nämlich die „Transaktionsnummer“ (TAN, siehe S. 155, auch iTAN = indizierte Transaktionsnummer). Dazu hat die Bank ihrem Kunden zuvor in einem versiegelten Umschlag eine bestimmte Anzahl von TAN übermittelt. Der Kunde sucht eine TAN aus, die mit der einzelnen Aktion allerdings auch verbraucht wird. Jede TAN gestattet nur eine Aktion. Wichtig: Es ist offenkundig, dass der Kunde die PIN wie auch die TAN besonders sorgsam hüten muss. Er hat eine „umfassende“ Sorgfaltspflicht, da er dafür verantwortlich ist, dass PIN und TAN nicht unbefugt von Dritten genutzt werden können. In den AGB ist festgelegt, welche Vorkehrungen der Kunde treffen muss, um PIN und TAN zu schützen. Bei Missbrauch durch einen Dritten haftet der Kunde bis zu einem Betrag von 150 EUR; hat er grob fahrlässig gehandelt, trägt er den entstandenen Schaden allein. Achtung: Wer eine E-Mail von seiner „Bank“ erhält, in der er gebeten wird, sein Passwort einzugeben, sollte darauf nicht antworten. Es spricht viel dafür, dass Gauner die Internetseite der Bank nachgeahmt haben, um auf diese Weise an das Passwort zu gelangen. Im Zweifel empfiehlt es sich, unverzüglich Kontakt mit der Bank aufzunehmen.

Vorsicht vor dem „Finanzvertreter“! Beim „Phishing“ versuchen Dritte, die PIN und TAN des Kontoinhabers auszuspähen (siehe S. 154) und anschließend Werte des Kontoinhabers auf eigene Konten umzulenken. Dazu werden die Summen zunächst auf die Konten von dafür eigens angeheuerten „Finanzvertretern“ umgeleitet, die sich verpflichten, die eingegangenen Summen nach Abzug ihrer Provision weiterzuleiten, und zwar meistens nach Osteuropa, wo sie sich verflüchtigen. Die Frage lautet auch hier, bei wem der Schaden am Ende verbleibt, wenn das Phishing erfolgreich ist und Dritte, die sich die nötigen Kenntnisse verschaffen konnten, widerrechtlich auf das Konto zugegriffen haben. Es gibt zur verhältnismäßig „neuen“ Problematik des Phishing bisher nur wenige Entscheidungen (OLG Karlsruhe, Urteil vom www.WALHALLA.de

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Online-Banking

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22.01.2008, 17 U 185/07), wobei es allgemeiner Ansicht entspricht, dass das Fälschungsrisiko auch in diesem Fall dem Grunde nach bei der Bank liegt. Insoweit kann nichts anderes gelten als bei der herkömmlichen Überweisung: Die Bank hat für den Schaden einzustehen, falls sie eine Weisung ausführt, die nicht vom Berechtigten stammt, wenn nicht der Kontoinhaber seinerseits grob fahrlässig gehandelt hat. Allerdings könnte sich zu dieser Frage die gleiche Problematik wie bei den Bankkarten entwickeln, wenn von den Banken eingewendet wird, zur Fälschung könne es nur kommen, wenn der Kontoinhaber grob fahrlässig gehandelt habe. Denn der unberechtigte Benutzer hat drei Schranken zu überwinden, wenn er eine Weisung geben will. Er muss die Online-PIN, die Kontonummer und die nicht verbrauchte TAN eingeben. Schon jetzt heißt es, dass eine missbräuchliche Verwendung der TAN nur aus der Sphäre des Kontoinhabers kommen kann. Ein hohes Risiko gehen die „Finanzvertreter“ oder „Finanzagenten“ ein. Sie können sich ebenfalls schadensersatzpflichtig machen und müssen mit Klagen rechnen.

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Das Sparbuch Die Konstruktion ................................................................ Beweismittel Sparbuch ....................................................... Ausnahme 1: Die bösgläubige Bank..................................... Ausnahme 2: Auszahlung über 2 000 EUR ............................ Auszahlung ohne Sparbuch ................................................ Wem „gehört“ das Konto? ................................................. Der Sperrvermerk ............................................................... Das vergessene Sparbuch ....................................................

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Das Sparbuch „Das klassische Geschäft einer Bank besteht darin, dass man auf Ersparnisse einen Zinssatz zahlt und das Geld mit einem etwas höheren Zinssatz verleiht.“ Wolfgang Münchau, Kernschmelze im Finanzsystem, 2008

Die Konstruktion Im Jahr 2008 beliefen sich die Spareinlagen der Deutschen insgesamt auf über 544 Milliarden EUR (Quelle: Deutsche Bundesbank), im Jahr 2004 waren es noch rund 613 Milliarden EUR gewesen. Nach der Finanzkrise ist die Summe auf den Sparkonten, die jetzt wieder als rundherum sicher gepriesen werden, um 8 Prozent angestiegen.

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Auch wenn es merkwürdig klingt, ist das Sparkonto ein Darlehen, das der Kunde seiner Bank gewährt (§ 488 BGB): Der Sparer ist Darlehensgeber, die Bank Darlehensnehmerin. Das Bankrecht nennt es eine „Einlage“, wenn die Bank Geld ihres Kunden, das sie auf dessen Wunsch zurückzahlen muss, entgegennimmt. Wenn der Großvater 100 EUR auf das Sparkonto seines Enkels einzahlt, hat er ihm diese Summe geschenkt und gleichzeitig das Darlehen, das der Enkel seiner Bank gewährt, dessen Einlage um diesen Betrag erhöht. Weil es sich um ein Darlehen handelt, kann der Kunde/Enkel nicht jederzeit Rückzahlung der gesamten Summe fordern; er muss vielmehr Kündigungsfristen einhalten. Nach den Sonderbedingungen für Sparkonten (SB Spar), die dem Vertrag als AGB in der Regel zugrunde liegen, kann der Kunde das Guthaben innerhalb einer Frist von drei Monaten kündigen, sofern nichts anderes vereinbart ist (Nr. 2 Abs. 2 SB Spar). Gemäß Nr. 2 Abs. 3 SB Spar können die Banken allerdings auf die Einhaltung der Kündigungsfrist verzichten. Dies ist aber eine Vereinbarung, die mit dem wahren Inhaber des Guthabens getroffen werden muss. Wichtig: Die Einlagen des Kunden sind nicht für den alltäglichen Zahlungsverkehr bestimmt! Hierzu müsste der Sparer erst eine Überweisung vom Spar- auf ein Girokonto vornehmen – laufende Kosten können nicht unmittelbar vom Sparkonto aus bestritten, Rechnungen nicht beglichen werden. 62

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Beweismittel Sparbuch

Beweismittel Sparbuch Viele Schwierigkeiten entstehen daraus, dass ein Darlehen durch Abtretung den Gläubiger wechseln kann, ohne dass das nach außen sichtbar wird. Die Abtretung bedarf keiner besonderen Form; sie kann mündlich, sogar stillschweigend geschehen, ohne dass die Bank hiervon irgendetwas erfährt, das Rechtsgeschäft wird nach außen „nicht sichtbar“. Für die Bank wäre das mit höchstem Risiko verbunden, weil sie niemals wüsste, ob sie an den Richtigen zahlt. Hier steht ihr § 808 BGB zur Seite. Danach sind Banken berechtigt, bis zu 2 000 EUR monatlich an jeden auszuzahlen, der das Sparbuch am Schalter vorlegt (Fachausdruck: Legitimationswirkung). Ob ihm das Guthaben auch tatsächlich zusteht, spielt keine Rolle; die Bank muss dies nicht überprüfen. Beispiel: Der Großvater, der auf seinen Namen ein Sparbuch unterhält, will seinem Enkel nach bestandenem Staatsexamen etwas zukommen lassen. Am Rande einer Familienfeier nimmt er seinen Enkel zur Seite und überreicht ihm sein Sparbuch mit den Worten: „Das ist für dich“. Tags drauf geht der Enkel zur Bank, legt das Sparbuch vor und hebt 2 000 EUR ab. Obwohl in der Urkunde noch immer der Großvater als Inhaber der Forderung genannt ist, kann die Bank die Auszahlung an den Enkel guten Gewissens vornehmen, da er das Sparbuch in seinen Händen hält und sich legitimieren kann. Der Großvater sollte allerdings gegenüber seiner Bank klarstellen, dass das Sparguthaben nunmehr seinem Enkel gehört. Das Darlehen des Kunden verringert sich um den ausgezahlten Betrag, auch wenn beispielsweise ein treuloser Neffe das Sparbuch ohne Wissen seines Onkels heimlich an sich genommen hat. Hier liegt das Risiko des Sparkontos beim Kunden. Insbesondere im Erbfall kommt es leicht zu Streitigkeiten, wenn ein Angehöriger behauptet, der inzwischen verstorbene Großvater habe ihm www.WALHALLA.de

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Das Sparbuch

das Guthaben abgetreten. Als Beweis bietet er die Nachbarin als Zeugin an. Aber: Kein Grundsatz ohne Ausnahmen.

Ausnahme 1: Die bösgläubige Bank Verkennt die Bank infolge grober Fahrlässigkeit, dass derjenige, der sich im Besitz des Sparbuchs befindet und Zahlung an sich verlangt, hierzu nicht berechtigt ist, muss sie dem wahren Inhaber, wenn sie gleichwohl ausbezahlt, die abgebuchte Summe wieder gutschreiben. Grob fahrlässig handelt die Bank, wenn sie die erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maße verletzt.

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Wichtig: In solchen Fällen ist die Bank gehalten, sich mit dem Kontoinhaber in Verbindung zu setzen, um die Angelegenheit vorab zu klären. Die fehlende Berechtigung des Sparbuchvorlegers haben Kreditinstitute z. B. in den folgenden Fällen grob fahrlässig nicht erkannt. Zahlung ohne Vorlage des Sparbuchs Urteil Der Kontoinhaber und Mieter hat seine Sparforderung schriftlich an seinen Vermieter abgetreten und diesem auch das Sparbuch ausgehändigt, wovon die Bank allerdings insgesamt keine Kenntnis hat. Nachdem der Vermieter das Mietverhältnis wegen Mietrückstandes gekündigt hat, fordert er die Bank auf, das Guthaben an ihn auszuzahlen. Die Bank lehnt dies ab, weil sie das Guthaben einige Zeit zuvor an den Mieter ausbezahlt hat, ohne sich das Sparbuch vorlegen zu lassen. Das OLG Düsseldorf hat die Bank zur erneuten Zahlung, diesmal an den Vermieter, verurteilt. Begründung: Wenn die AGB vorsehen, dass bei allen Auszahlungen das Sparbuch vorzulegen ist, bleibt die Bank gegenüber dem wahren Inhaber der Forderung zur Leistung verpflichtet, wenn sie ohne Vorlage der Urkunde an den ehemals Berechtigten leistet (OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.06.1991, 6 U 275/90).

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Auszahlung über 2 000 EUR

Sperrung des Sparkontos Grob fahrlässig handelt die Bank, wenn der Kunde das Konto hat sperren lassen, weil ihm das Sparbuch abhanden gekommen ist, die Bank aber trotzdem ohne nähere Prüfung der Identität des späteren Vorlegers an diesen eine Auszahlung vornimmt (BGH Urteil vom 14.01.1988, III ZR 4/87). Allerdings reicht die Mitteilung des Verlusts mit dem Hinweis, das Konto zu sperren, für sich allein noch nicht aus. Der Bank ist ein gewisser Zeitraum zuzubilligen, bis die Kontosperre auch tatsächlich umgesetzt ist.

Urteil Um 7:55 Uhr ruft der Kontoinhaber bei seiner Bank an und meldet einen Einbruch sowie den Verlust seines Sparbuchs. Um 8:10 Uhr ist die Sperrung des Kontos im EDV-System der Bank erkennbar eingestellt. Fünf Minuten zuvor war das Guthaben jedoch schon an den Einbrecher ausbezahlt worden. Der Bank wurde kein Vorwurf gemacht, das Geld war verloren (LG Osnabrück, Urteil vom 31.07.1987, 11 S 219/87).

Wichtig: Auch den Kunden treffen Sorgfaltspflichten. Werden Sparbuch und Reisepass aus dem Auto geklaut, in dem sie gut sichtbar lagen, trifft den Sparer unter Umständen ein (womöglich sogar überwiegendes) Mitverschulden, wenn der Dieb später unter Verwendung der Dokumente Geld abhebt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 26.05.1988, 6 U 228/87).

Ausnahme 2: Auszahlung über 2 000 EUR Der BGH hat entschieden, dass die Bank nur bis zu 2 000 EUR auszahlen darf (BGH, Urteil vom 20.03.1986, III ZR 236/84). Beispiel: Der Sohn hat das Sparbuch seines Vaters gegen dessen Willen an sich genommen. Der Sohn legt das Buch der Bank vor und verlangt die Auszahlung von 5 000 EUR. Dem kommt die Bank nach. Ein Fehler, denn sie durfte nur 2 000 EUR aus-

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Das Sparbuch

zahlen. Der Vater kann verlangen, dass die Bank die überschießenden 3 000 EUR seinem Konto wieder gutschreibt.

Auszahlung ohne Sparbuch

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Es gibt einige wenige Ausnahmen, bei denen Verfügungen ohne Vorlage des Sparbuchs zulässig sind. Dies gilt zum einen für Daueraufträge zugunsten eines anderen Sparkontos des Sparers, die bei demselben Kreditinstitut geführt werden. Zum anderen ist die kontoführende Bank berechtigt, das Sparkonto wegen fälliger Forderungen gegen den Sparer zu belasten (hierzu zählen z. B. Hypothekenzinsen oder Depotgebühren). Ist der Kunde aus besonderen Gründen nicht in der Lage, bei seiner Bank persönlich zu erscheinen (z. B. wegen Krankheit) und ist ihm nicht zuzumuten, das Sparbuch einzusenden, können Überweisungen zulässig sein, dann aber nur an den Sparer selbst. Schließlich kann auch ausgezahlt werden, wenn das Sparbuch verloren ist, wobei aber besondere Vorschriften zu beachten sind (Stichwort: Aufgebotsverfahren).

Wem „gehört“ das Konto? Der Kontoinhaber muss nicht stets Gläubiger des Guthabens sein. Aber auch der Gläubiger und der Verfügungsberechtigte können unterschiedliche Personen sein, wenn ein Dritter das Konto eröffnet und sich das Recht vorbehält, über die Forderung zu verfügen. In diesem Fall handelt es sich um ein Fremdkonto. Beispiel: Der Großvater legt ein Konto auf den Namen seiner Enkelin an, der die Spareinlage (vom Großvater eingezahlt) auch sofort zusteht; der Großvater behält sich aber die alleinige Verfügungsbefugnis vor. Die Enkelin ist Kontoinhaberin und Einlagengläubigerin, der Großvater Verfügungsberechtigter. 66

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Wem „gehört“ das Konto?

Die Bank schließt mit dem Großvater einen Vertrag, der die Enkelin als Dritte begünstigt. Wer Gläubiger einer Einlagenforderung ist, kann im Einzelfall überaus schwierig festzustellen sein, gerade beim Sparbuch. Wenn hier im Rahmen der Kontoeröffnung schlampig gearbeitet wird, ist Ärger oftmals vorherzusehen. Daher muss unbedingt darauf geachtet werden, dass sich dies eindeutig aus den Kontounterlagen ergibt. Urteil Der Großvater legt das Konto auf den Namen seiner Enkelin an, die auch in den Kontounterlagen als Gläubigerin genannt ist. Das Sparbuch besitzt jedoch immer der Großvater, der alle Einzahlungen leistet. Trotzdem steht ihm das Guthaben nicht zu, da die Unterlagen der Bank eindeutig für die Enkelin sprechen (OLG Koblenz, Urteil vom 22.09.1988, 5 U 489/88).

Nun gibt es Fälle, in denen sich aus den Kontoeröffnungsunterlagen nicht feststellen lässt, wer Gläubiger der Einlagen ist. Dann ist dies durch Auslegung zu klären, wofür unterschiedliche Indizien herangezogen werden. Die Frage lautet: Wer sollte im Zeitpunkt der Kontoeröffnung nach dem für die Bank erkennbaren Willen Gläubiger werden? Große Bedeutung kommt dabei dem Besitz am Sparbuch zu. Vom Besitz wird darauf geschlossen, dass der Einzahler auch selbst Gläubiger sein und bleiben wollte (BGH, Urteil vom 18.01.2005, XI ZR 264/02). Urteil Großvater G legt auf den Namen seiner minderjährigen Enkelin E ein Sparkonto an, wobei er das Sparbuch behält. Es ist vergessen worden, die Gläubigerzeile auszufüllen. Dass das Konto auf den Namen der E lautet, ändert nichts daran, dass G Kontoinhaber und Forderungsberechtigter ist. Dies jedenfalls solange, wie er das Sparbuch in Händen hält (BGH, Urteil vom 09.11.1966, VIII ZR 73/64).

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Das Sparbuch

Der Sperrvermerk In ein Sparbuch kann ein „Sperrvermerk“ eingetragen werden. Es handelt sich um eine vertragliche Abrede zwischen der Bank und dem Kunden, wonach vor Eintritt eines bestimmten Ereignisses (z. B. Volljährigkeit des Kindes) nichts ausgezahlt werden darf. Sperrvermerke werden Bestandteil des Sparvertrages und sollen sicherstellen, dass Sparguthaben allein einer bestimmten Person zufließen. Der Sperrvermerk führt dazu, dass die Bank keine Auszahlungen vornehmen darf. Tut sie es doch, bleibt sie in der Pflicht. Ausbezahlte Guthaben müssen dem Konto wieder gutgeschrieben werden. Die Vorlage des Sparbuchs reicht als Legitimation nicht aus, dies verhindert der Vermerk.

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Das vergessene Sparbuch Findet sich im Nachlass des Erblassers ein formell nicht entwertetes Sparbuch, gilt das darin enthaltene Guthaben dem Grunde und der Höhe nach als bewiesen. Die Eintragungen im Sparbuch werden als außergerichtliches Geständnis der Bank gewertet. Nahezu alle Versuche der Kreditinstitute nachzuweisen, dass das Guthaben in der Vergangenheit schon ausgezahlt worden sei, sind bisher gescheitert. Das gilt auch für die „vergessenen“ Sparkonten, bei denen es seit Jahrzehnten keine Bewegung mehr gegeben hat (BGH, Urteil vom 04.06.2002, XI ZR 361/01). Das kommt häufiger vor, als man denkt: es soll etwa zwei Millionen dieser „Schlafkonten“ geben. Eine ältere Person hat schlicht vergessen, dass sie noch ein Sparguthaben bei der X-Bank hatte, hat das Sparbuch verlegt und erinnert sich nicht mehr daran, ist verzogen und hat ansonsten keine Verbindung mehr mit der früheren Hausbank. Tauchen solche nicht entwerteten Sparbücher – meist im Nachlass – auf, muss die Bank das Guthaben nebst Zinsen nach Kündigung auszahlen.

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Das vergessene Sparbuch Urteil 1971 eröffnet der Kunde ein Sparkonto und zahlt 16 000 DM ein. Kurze Zeit später übergibt er das Sparbuch als Sicherheit seiner Bausparkasse, die es erst 2005 an den Sparer zurückschickt. Der legt es der Bank vor und verlangt Auszahlung des noch ausgewiesenen Guthabens zuzüglich aller in der Zwischenzeit aufgelaufenen Zinsen. Die Bank lehnt das ab und erklärt, das Guthaben sei bereits 1982 an den Kläger ausgezahlt worden. Versehentlich sei das Sparbuch nicht entwertet und eingezogen worden. Nach Anhörung mehrerer Zeugen wird die Bank verurteilt, den ausgewiesenen Betrag nebst Zinsen auszuzahlen. Der Sparer beweist das Guthaben durch das Sparbuch, eine Urkunde. Die Anhörung der Zeugen habe diesen Beweis nicht erschüttern können (OLG Celle, Urteil vom 18.06.2008, 3 U 39/08).

Wichtig: Dabei kann sich die Bank auch nicht auf Verjährung berufen, denn der Anspruch auf Auszahlung eines Guthabens aus einem Sparbuch wie aus einem Girokonto beginnt erst mit dem Zeitpunkt zu verjähren, in dem die Auszahlung erstmals gefordert worden ist.

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Das Sparbuch

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Zahlen ohne Bares Der bargeldlose Zahlungsverkehr........................................ 72 Die Überweisung................................................................ 73 Die Lastschrift .................................................................... 90 Zahlen mit Karte ................................................................ 97 Zahlen mit Scheck............................................................... 113

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Zahlen ohne Bares „Auf 4 Billionen Dollar schätzt die Bank für Internationalen Zahlungsausgleich den täglichen Umsatz am Währungsmarkt. Die Zahlen sind von April 2007.“ Süddeutsche Zeitung vom 04.03.2010

Der bargeldlose Zahlungsverkehr

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Nach den bis heute geltenden Vorstellungen der Verfasser unseres BGB aus dem Jahr 1896 sind Verbindlichkeiten in bar zu erfüllen. Andere Zahlungsweisen müssen vom Zahlungsempfänger mindestens schlüssig akzeptiert werden. Das klingt heute kurios und ist es auch angesichts der riesigen Beträge, die alljährlich elektronisch bewegt werden. Fast 74 000 Milliarden EUR sind nach Angaben des Bankenverbandes im Jahr 2008 bargeldlos geflossen, davon 62 000 Milliarden EUR durch Überweisungen, 11 500 Milliarden EUR durch Lastschriften, gut 400 Milliarden EUR durch Schecks, 120 Milliarden EUR per Bankkarte und immerhin 95 Milliarden EUR via „electronic cash“. Die Statistik zeigt, dass der Anteil der Überweisungen, aber auch der Schecks rückläufig ist, während andererseits die Nutzung der Bankkarte deutlich zugenommen hat. Immer häufiger werden die Lastschriften; die stärkste Zunahme aber erlebte das „electronic cash“. Beim bargeldlosen Zahlungsverkehr sind die Banken unentbehrlich. Er ist, von den Geschäften des täglichen Lebens abgesehen, kostengünstiger als die Barzahlung, dabei technisch besonders variabel und ständig verbesserungsfähig, wobei freilich nur teilweise die Interessen des Kunden, der die Neuerungen als letzten technischen Schrei empfohlen bekommt, im Vordergrund stehen. Hinzu kommt, dass die EU versucht, die Zahlungssysteme auf europäischer Ebene zu vereinheitlichen und die Mitgliedstaaten verpflichtet, die EU-Richtlinien umzusetzen. Im Wesentlichen gibt es drei Wege, eine Verbindlichkeit bargeldlos zu erfüllen, nämlich die Überweisung, die Lastschrift sowie die Zahlung mittels Karte. Diese Verfahren, die von den Banken zunächst ohne Gesetzgeber entwickelt wurden, sind ein gewaltiger Fortschritt; sie haben aber auch ihre Mängel und sind Gegenstand vieler rechtlicher Auseinandersetzungen. 72

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Die Überweisung „Heute macht das Buchgeld mindestens 90 Prozent der gesamten Geldmenge aus.“ kursiv>Professor Hans Christoph Binswanger, Schweizer Ökonom

Die Überweisung Die Überweisung, die häufigste Art des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, ist stets auf dem neuesten Stand der Technik. Längst ist es nicht mehr erforderlich, dass der Bankkunde einen schriftlichen Überweisungsauftrag erteilt und unterschreibt; es genügt vielmehr, dass er am „Terminal“ mithilfe seiner Bankkarte und der PIN-Nummer eine beleglose Anweisung gibt. Hinzu kommen das Online-Banking und schließlich das Telefon-Banking, bei dem sich der Kunde durch ein Kennwort legitimiert und den Überweisungsauftrag anschließend fernmündlich erteilt. Was der Kunde häufig nicht weiß und was selbst manche Insider zunächst nicht bemerken: Mit jedem technischen Fortschritt sind Veränderungen verbunden, die rechtliche Konsequenzen haben. Ursprünglich hat der Kunde für die Überweisung ein Formular benutzt. Die Fachleute sprechen von der Überweisung „mit Beleg“. Sie wird vor allem von Privatleuten genutzt. Daneben gibt es die „beleglose“ Überweisung, bei der kein Formular ausgefüllt wird. Der Kunde braucht keinen Kugelschreiber und muss nichts unterschreiben; er gibt die Anweisungen am Terminal in den Computer ein. Auch beim Online-Banking wird nichts mehr geschrieben und kein Formular ausgefüllt. Die neuen technischen Möglichkeiten sind gut für die Banken, weil sie das Verfahren technisieren und gleichzeitig schneller machen. Für den Kunden bergen sie erhebliche Gefahren, denn nur bei der Überweisung mit Formular (Beleg) hat die Bank Kontonummer und Name des Empfängers zu überprüfen (abzugleichen). Fehlt es daran und wird die Summe dem falschen Empfänger gutgeschrieben, ist der Kunde fein heraus, denn er kann verlangen, dass sein Konto nicht um diesen Betrag belastet wird. Das ist bei der beleglosen Überweisung anders, weil die Bank den Auftrag in diesem Fall ausschließlich nach der Konwww.WALHALLA.de

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Zahlen ohne Bares

tonummer des Empfängers ausführt; abzugleichen gibt es nichts. Im Anschluss an die Forderungen der EU könnte dieses Verfahren demnächst aber auch auf die Überweisung mit Formular übertragen werden. Im Folgenden stellen wir zunächst das herkömmliche System vor, bei dem der Kunde ein Formular mit Namen des Kunden, Kontonummer und Bankleitzahl ausfüllt. Der Ablauf Beispiel:

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Der Kunde der X-Bank will 1 000 EUR von seinem Girokonto auf das Konto der Werkstatt, die sein Kfz gewartet hat, bei der Y-Bank überweisen. Der Kunde füllt einen Überweisungsauftrag handschriftlich aus und gibt darin den Empfänger, dessen Konto bei der Y-Bank und deren Bankleitzahl sowie – optional – den Zweck der Überweisung an. Die X-Bank prüft, ob das Konto ihres Kunden und Auftraggebers ein entsprechendes Guthaben aufweist, oder dass ihr Kunde, dessen Konto sich im Soll befindet, innerhalb seiner Kreditlinie bleibt. Sie prüft weiter die Bankleitzahl der Y-Bank und ob ihr Kunde den Überweisungsauftrag ordnungsgemäß unterschrieben hat. Die X-Bank leitet den Auftrag dann gemäß dem Abkommen zum Überweisungsverkehr an die YBank weiter, wodurch ihr Konto zugunsten der Y-Bank belastet wird, gleichzeitig belastet die X-Bank das Konto ihres Kunden. Die Y-Bank ist (derzeit noch!) verpflichtet, einen Vergleich von Kontonummer und Namen durchzuführen. Stimmen der Name und die Kontonummer mit den Angaben des Überweisenden überein, schreibt sie den Betrag ihrem Kunden gut, indem sie dessen Kontostand entsprechend verändert. Daueraufträge und Sammelüberweisungen folgen dem gleichen Schema, jedoch mit dem Unterschied, dass bei der Sammelüberweisung nicht jede einzelne Überweisung in Auftrag gegeben und unterschrieben werden muss. Hinzu kommen das OnlineBanking und schließlich das Telefon-Banking, bei dem sich der 74

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Die Überweisung

Kunde durch ein Kennwort legitimiert und den Überweisungsauftrag anschließend fernmündlich erteilt. Die Sache wird in der Regel dadurch erschwert, dass zwischen X- und Y-Bank meist weitere Banken (mehrgliedriger Überweisungsverkehr) zwischengeschaltet sind. Fehler können an vielen Stellen auftreten. Überweisung ohne Beleg Die beleglose Überweisung folgt den Richtlinien, die die Banken untereinander erarbeitet haben und die laufend an die technische Entwicklung angepasst werden. Im Kern geht es darum, dass die Bank, die die Überweisung vornimmt, lediglich die Bankleitzahl der Bank des Empfängers und dessen Kontonummer angibt. Es wird nicht kontrolliert, ob der Kontoinhaber auch derjenige ist, der die Zahlung erhalten soll (siehe S. 73). Kurze Fristen bei Gutschrift und Wertstellung Die Zeiten, in denen die Bank keine Eile hatte mit der „Wertstellung“ (siehe S. 156), sind vorbei. In diesem Zusammenhang ist in der Vergangenheit auf Kosten der Kunden still und heimlich manche Mark erwirtschaftet worden. Dem hat die Rechtsprechung längst einen Riegel vorgeschoben. Für die Gutschrift eines überwiesenen Betrages gibt es vom Gesetzgeber vorgegebene kurze Fristen. Gutgeschrieben werden muss: K K K

bankintern in einem Bankgeschäftstag zwischen Banken im Inland in drei Bankgeschäftstagen innerhalb der EU nunmehr ebenfalls in drei, in Ausnahmefällen in vier Bankgeschäftstagen Urteil In der grundlegenden Entscheidung geht es um 43 Pfennig. Der Kunde will 576,84 DM überweisen. Weil sein Konto kein Guthaben ausweist, zahlt er an einem Freitag 580 DM in bar ein und überweist gleich anschließend die genannte Summe. Den Überweisungsbetrag verzinst die beklagte Sparkasse ab Freitag, den eingezahlten Betrag dagegen erst ab Montag, wobei sie sich auf ihre AGB beruft. Dort heißt es, Auszahlungen seien sofort,

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Zahlen ohne Bares Einzahlungen dagegen am folgenden Geschäftstag wertzustellen. Der BGH hob die AGB-Klausel auf, weil sie die Kunden unangemessen benachteilige. Soweit die Sparkasse vorgetragen hatte, sie brauche die Einnahmen, um „im Girogeschäft kostendeckend zu arbeiten“, belehrte der BGH kühl, solche Gebühren müssten offen ausgewiesen werden (BGH, Urteil vom 17.01.1989, XI ZR 54/88).

Bei belegloser Überweisung entsteht der Auszahlungsanspruch für den Empfänger, sobald der Betrag gutgeschrieben worden ist. Auf die Wertstellung kommt es nicht an. Urteil Die gut verdienende Zahnärztin wollte im laufenden Jahr Steuern sparen. Dazu beteiligte sie sich am Heiligabend an einem geschlossenen Immobilienfonds. Der geschuldete Betrag musste noch im laufenden Jahr beim Immobilienfonds eingehen. Gutgeschrieben wurde der Betrag dort am 30.12., wertgestellt indes erst am 02.01. des folgenden Jahres.

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Das war rechtzeitig, so dass der Bank kein Verschulden vorzuwerfen war. Auf die Gutschrift kommt es an, nicht auf die Wertstellung (siehe S. 156). Die Überweisung geschah rechtzeitig (OLG Nürnberg, Urteil vom 18.04.1996, 8 U 3213/95).

Der Widerruf Es gibt viele Möglichkeiten, sich bei einer Überweisung zu irren. Der Kunde stellt fest, dass er ein falsches Konto angegeben hat, dass der Betrag oder der Verwendungszweck nicht stimmt. Alles dies kann ihn veranlassen, die Weisung zu widerrufen. Beispiel: Der Überweisende erfährt einige Stunden, nachdem er den Überweisungsauftrag in den Briefkasten seiner Bank geworfen hat, dass seine Ehefrau denselben Betrag einen Tag zuvor bereits überwiesen hatte. Deshalb will er die zweite Weisung rückgängig machen (stornieren). Geht das?

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Die Überweisung

In diesem Punkt ist die Situation des Kunden durch verschiedene Maßnahmen des Gesetzgebers, meist angestoßen durch die EU, wiederholt verschlechtert worden. Der früher durchaus berechtigte Ruf nach schnellerer Gutschrift und Wertstellung hat zu Überreaktionen des Gesetzgebers geführt. Im Streitfall muss deshalb jetzt besonders genau geprüft werden, ob die Überweisung und der Widerruf vor oder nach November 2009 stattgefunden haben. Ursprünglich konnten Überweisungsaufträge gekündigt (widerrufen) werden bis zu dem Zeitpunkt, zu dem der überwiesene Betrag auf dem Konto des Empfängers gutgeschrieben worden war. Deshalb war es möglich, dass sich die vom Überweisenden alarmierte Bank mit der Bank des Empfängers in Verbindung setzte und anfragte, ob der Betrag bereits auf dem Konto des Begünstigten vermerkt sei. War das nicht der Fall, konnte die Überweisung noch gestoppt werden. Beispiel: Hatte der Überweisende das Formular am Freitagnachmittag bei seiner X-Bank eingeworfen, konnte er die Weisung am Montag früh bei ihr widerrufen. Hatte Letztere den Auftrag schon ausgeführt, war sie verpflichtet, sich mit der Y-Bank des Empfängers in Verbindung zu setzen, um zu verhindern, dass der Betrag dessen Konto gutgeschrieben wurde.

Der Widerruf musste erklärt werden gegenüber der eigenen Bank, im Beispiel somit der X-Bank. Um wirksam zu werden, musste die Kündigung aber außerdem rechtzeitig bei der Y-Bank eingehen. Deshalb war die X-Bank gesetzlich verpflichtet, den Widerruf unverzüglich an die Y-Bank weiterzuleiten. Diese Verpflichtung konnte nicht durch AGB ausgeschlossen werden. Unterließ es die X-Bank, die Y-Bank zu unterrichten, konnte sie sich schadensersatzpflichtig machen. Bedeutung konnte das vor allem erlangen, wenn – wie meistens – weitere Banken zwischengeschaltet sind. Solange der Betrag nicht bei der Y-Bank gutgeschrieben worden war, musste die X-Bank ihn zurückfordern. www.WALHALLA.de

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Zahlen ohne Bares

Diese für den Überweisenden günstige Regelung ist Anfang 2002 erstmals eingeschränkt worden. Von da an war die Kündigung nur noch möglich bis zum Eingang des Betrages bei der Bank des Empfängers. Der Widerruf des Auftrags war schon ausgeschlossen, sobald der Betrag die Bank des Zahlers verlassen hat und bei der Bank des Empfängers (nicht erst – wie früher – auf dessen Konto) eingegangen war. Neuregelung 2010 Diese Regelung wurde im November 2009 auf Druck der EU verschärft. Jetzt heißt es ausdrücklich, dass der Widerruf nicht mehr möglich ist, sobald der Auftrag der Bank des Überweisenden zugegangen ist.

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Wichtig: Ist das Überweisungsformular erst einmal im Briefkasten der Bank gelandet, gibt es kein Zurück mehr (§ 675p Abs. 1 BGB). Allerdings können der Überweisende und seine Bank einen späteren Widerrufstermin vereinbaren (§ 675p Abs. 4 Satz 1 BGB). Ob sich die Banken auf eine solche Regelung mit ihren Kunden einlassen werden, bleibt abzuwarten. Keine Zahlung mangels Deckung Die Bank braucht die Überweisung nicht auszuführen, wenn das Konto des Kunden kein entsprechendes Guthaben (Deckung) ausweist. Dagegen ist die Überweisung auszuführen, wenn sie sich im Rahmen des Kredites hält, der dem Kunden eingeräumt worden ist (§ 676a Abs. 2 Satz 3 BGB). Daran ist Ende 2009 (siehe S. 87, jetzt § 675o Abs. 2 BGB) nichts geändert worden. Fehlt es an ausreichender Deckung, kann die Bank verpflichtet sein, die Überweisung teilweise auszuführen, soweit dies den Interessen ihres Kunden entspricht. Liegen gleichzeitig mehrere Überweisungsaufträge vor, die zusammen die Deckung überschreiten, muss die Bank entscheiden, welche Anweisungen ausgeführt werden. Auch ohne ausreichende Deckung kann die Bank den Auftrag ausführen, sie muss es aber nicht. Dass die Bank eine Überweisung vorgenommen hat, obwohl das erforderliche Guthaben 78

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Die Überweisung

nicht vorhanden war, heißt nicht, dass dem Kontoinhaber damit auch für weitere Überziehungen „grünes Licht“ gegeben worden wäre. Lehnt die Bank weitere Überweisungen mangels Deckung ab, muss sie den Kontoinhaber darüber allerdings unverzüglich unterrichten (OLG Hamm, Urteil vom 21.09.1983, 3 U 64/83). Wer für Fehler haftet Was gilt, wenn die Überweisung fehlerhaft ist, so dass sie am Ende nicht dort ankommt, wohin sie gelangen sollte? Das ist eine der wichtigsten Fragen im Verhältnis von Bank und Kunde. Sie beschäftigt die Gerichte seit Jahrzehnten und es gibt dazu unzählige Entscheidungen. Um nicht missverstanden zu werden: Ist der Betrag auf einem falschen Konto gelandet, ist dieser Kontoinhaber „ungerechtfertigt bereichert“ und selbstverständlich verpflichtet, die Summe zurückzugeben. Das setzt voraus, dass er dazu bereit und in der Lage ist. Der Ärger fängt schon an, wenn der Betrag auf dem falschen Konto, dass sich tief im Soll befand, gelandet ist und verrechnet wurde, oder wenn der Begünstigte die unverhoffte Zuwendung unverzüglich in die Spielbank getragen hat. Spätestens dann stellt sich die Frage, ob die beteiligten Banken für den Schaden herangezogen werden können. Die folgenden Grundsätze haben sich über die Jahre als bindend für beide Seiten herausgestellt. Fehler der Bank des Überweisers Ist der Überweisungsauftrag trotz richtiger Angaben des Kunden irgendwo zwischen den beteiligten Banken auf Nimmerwiedersehen verschwunden, darf der Kunde damit nicht belastet werden. Er bekommt sein Geld bei Beträgen bis 12 500 EUR zurück (money-back-Garantie). Ob das auch ohne Ausnahme gilt, wenn der Kunde falsche Angaben gemacht hat, ist unter Fachleuten streitig. Auch hier gilt, dass eine Überweisung nur rechtmäßig sein kann, wenn der Kunde seiner Bank einen entsprechenden Auftrag erteilt hat. Fehlt es daran, hat die Bank ohne Weisung des Berechtigten über dessen Vermögenswerte verfügt. Wenn der www.WALHALLA.de

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Kunde diese Verfügung nicht nachträglich genehmigt, ist sie ohne Rechtsgrund geschehen. Die Konsequenz ist eindeutig und in langjähriger Rechtsprechung vielfach bestätigt: Die Bank hat die Abbuchung zulasten des Bankkunden rückgängig zu machen (siehe S. 12). Der Kunde ist so zu stellen, wie er ohne die fehlerhafte Abbuchung stünde. Die Bank, die für den Abfluss des Betrages verantwortlich ist, kann lediglich versuchen, die überwiesene Summe vom Empfänger zurückzubekommen. Es kann mehrere Gründe geben, weshalb es an einer wirksamen Weisung des Kontoinhabers fehlt. Einige seien im Folgenden erörtert. Der geschäftsunfähige Kunde

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Ein Geschäftsunfähiger kann keinen Auftrag erteilen, da seine Willenserklärung nichtig ist (siehe S. 13). Die Bank kann sich nicht darauf berufen, sie habe gutgläubig an die Geschäftsfähigkeit ihres Kunden geglaubt. Sie hat abgebuchte Beträge selbst dann wieder gutzuschreiben, wenn sie geglaubt hat, ihr Kunde sei gesund. Dieses Risiko kann die Bank auch nicht durch AGB auf den Kunden abwälzen. Urteil Ein Girokonto besteht seit 1971. Von Mai bis August 1985 belastet der Kunde sein Konto mit rund 30 000 DM durch Barabhebungen, Schecks und Überweisungen. Im August 1985 wird bei ihm eine schwere psychische Erkrankung festgestellt. Es wird deshalb verlangt, dass die Bank die Belastungen seines Girokontos rückgängig macht. Die Bank verweist auf eine AGB-Klausel, wonach der Kunde den Schaden trägt, der dadurch entsteht, dass die Bank die Geschäftsunfähigkeit ihres Kunden nicht bemerkt. Die Verfügungen des Kunden waren unwirksam, weil er zu diesem Zeitpunkt bereits geschäftsunfähig war. Die Bank war nicht berechtigt, dieses Risiko als Schadensersatz auf den Kunden abzuwälzen, auch nicht durch eine AGB-Klausel (BGH, Urteil vom 25.06.1991, XI ZR 257/90).

Fälschung der Unterschrift Jemand kann die Unterschrift des Kontoinhabers gefälscht haben. In diesem Fall hat der Kontoinhaber keinen Auftrag erteilt. 80

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Die Überweisung

Wer muss den Schaden tragen, insbesondere wenn von dem Fälscher nichts mehr zu holen ist? Immer wieder haben die Gerichte entschieden, dass die Bank das Fälschungsrisiko zu tragen hat und es nicht durch AGB ihrem Kunden anlasten kann. Daran hat die Neuregelung vom 01.11.2009 nichts geändert. Beispiel: Der missratene Enkel überweist auf dem Formular der Bank einen erklecklichen Betrag vom Konto der Oma auf sein eigenes Konto und fälscht dazu die Unterschrift seiner Großmutter. Die Belastung des Kontos ist rückgängig zu machen, denn die Großmutter hat keinen Auftrag erteilt. Daran gibt es heute nichts mehr zu deuteln. Die Bank muss den abgebuchten Betrag wieder gutschreiben und versuchen, ihren Schaden bei dem Enkel einzutreiben. Alle Versuche der Banken, den Schaden an den Kunden weiterzugeben, sind gescheitert.

Mitverschulden des Kontoinhabers Fraglich kann allenfalls sein, ob die Kontoinhaberin einen Teil des Schadens tragen muss, weil sie schuldhaft gehandelt hat, denn der Kunde ist verpflichtet zu helfen, dass solche Schäden vermieden werden (OLG Koblenz, Urteil vom 26.11.2009, 2 U 116/ 09). Die Oma könnte ein Mitverschulden treffen, wenn der Enkel ihr die Unterschrift abgeluchst und sie das Überweisungsformular blanko unterschrieben hätte. Davon unabhängig ist der Kontoinhaber verpflichtet, mit Bankformularen überhaupt sorgsam umzugehen und Personen, die auf seiner Seite mit diesen Dingen in Berührung kommen, innerhalb gewisser Grenzen zu überwachen. Wichtig: Für den Kunden gibt es ein erhöhtes Risiko bei Sammelüberweisungen (siehe S. 74). Sie gelten als in hohem Maße fälschungsanfällig, denn unterschrieben wird nur das Sammelverzeichnis, nicht aber die einzelne Überweisung. www.WALHALLA.de

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Die Bank zahlt an den falschen Empfänger Zahlt die Bank entgegen der Weisung des Kunden an den Falschen, kann sie ihren Auftraggeber dafür nicht belasten. Sie muss selbst sehen, wie sie die Auszahlung vom Empfänger zurückbekommt. Urteil Versehentlich stellt die Bank das Baudarlehen nicht ihrem Kunden zur Verfügung, sondern überweist es direkt an den Bauunternehmer. Das kann sie ihrem Kunden nicht in Rechnung stellen. Sie hat aber einen Rückzahlungsanspruch gegen den Unternehmer (BGH, Urteil vom 30.05.1968, VII ZR 2/66). Sind bei der Überweisung Fehler passiert, kommt es darauf an, wem sie zuzurechnen sind, das heißt, wer die Schuld an diesem Fehler trägt.

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Hinweispflicht Die Bank ist verpflichtet, den Überweisenden auf Unklarheiten in seinem Auftrag hinzuweisen. Unterlässt sie das, obwohl die Unklarheit offenkundig war, muss sie für die unrichtige Überweisung aufkommen. Urteil Aus dem Überweisungsformular ergibt sich als Betrag (DM, in Ziffern): „7 5424“. Die Bank überweist 75 424 DM, beabsichtigt dagegen waren nur 7 524 DM. Mit der Klage auf die Differenz (67 900 DM) hatte der Kunde immerhin zur Hälfte Erfolg. Die falsche Schreibweise des Betrages (entweder „75 424“ oder „7 524“), so meinte das Gericht, hätte der Bank auffallen müssen. Sie war verpflichtet, nachzufragen oder den Auftrag zurückzustellen. Allerdings traf den Kunden wegen der falschen Zahl ein erhebliches Mitverschulden. Im Ergebnis hat das Gericht den Schaden beiden Beteiligten je zur Hälfte auferlegt (OLG München, Urteil vom 09.03.1995, 32 U 5600/94).

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Die Überweisung

Überweisung auf das falsche Konto Kann der Empfänger die Zahlung zurückweisen, weil sie nicht auf dem Konto eingegangen ist, das er dafür bestimmt hatte, sondern auf einem anderen Konto desselben Empfängers? Das klingt kurios, ist es aber nicht. Urteil Die kassenärztliche Vereinigung überweist dem Arzt das Honorar auf ein Konto, das tief im Soll steht. Sie fordert von der Bank Rückzahlung, als der Arzt die Überweisung auf das Debet-Konto zurückweist und Gutschrift auf sein Zweitkonto bei derselben Bank fordert. Der BGH ließ das nicht gelten. Ein generelles Zurückweisungsrecht des Kontoinhabers gebe es nicht, weil das den ungehinderten Giroverkehr dauerhaft beeinträchtigen würde. Für die Zurückweisung müsse im Einzelfall ein triftiger Grund vorgebracht werden (BGH, Urteil vom 06.12.1994, XI ZR 173/94).

Der Bankangestellte hilft Hilft ein Mitarbeiter der Bank beim Ausfüllen des Überweisungsformulars, wozu er ohne Zweifel nicht verpflichtet ist, kann daraus gleichwohl eine Haftung der Bank entstehen. Urteil Der Bauträger fordert den Kontoinhaber schriftlich auf, 100 000 DM auf ein bestimmtes, im Text des Schreibens ausdrücklich genanntes und dadurch herausgehobenes Konto zu überweisen. Der Angestellte der Bank hilft dem Kontoinhaber beim Ausfüllen. Dabei unterläuft beiden Personen ein Fehler, denn sie geben nicht das genannte Konto an, sondern ein anderes Konto des Bauträgers, das – sozusagen für den sonstigen Geschäftsverkehr – auf dem Schreiben unten rechts aufgeführt ist. Der Bauträger geht in Insolvenz und die auf das falsche Konto überwiesenen 100 000 DM sind verloren. Wird in einem Schreiben ein besonderes Empfängerkonto angegeben, muss hierauf überwiesen werden. Den Verlust verteilte das Gericht hälftig zwischen Kontoinhaber und Bank (OLG Celle, Urteil vom 23.09.1998, 3 U 317/97).

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Missbrauch der Vollmacht Die Gerichte haben wiederholt festgestellt, dass die Bank nicht verpflichtet ist zu prüfen, ob eine Vollmacht missbraucht wird (siehe S. 47). Hat der Kontoinhaber jemandem Vollmacht über sein Konto eingeräumt und macht der Bevollmächtigte davon Gebrauch, hat die Bank das zu beachten, andernfalls könnte sie sich sogar schadensersatzpflichtig machen. Es begründet noch keinen hinreichenden Verdacht auf einen Missbrauch, wenn der Bevollmächtigte Geld auf sein eigenes Konto transferiert. Das zeigt sich nicht zuletzt im Todesfall, denn der Bevollmächtigte handelt auf der Basis einer Vollmacht, die ausdrücklich über den Tod des Kontoinhabers hinaus gelten soll. Steuern sparen

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Die Bank ist nicht aufgerufen zu prüfen, ob die Eltern von ihrer (gesetzlichen) Vertretungsmacht für die Kinder ordnungsgemäß Gebrauch machen.

Urteil Um Steuern zu sparen, legen die Eltern 60 000 DM und 100 000 DM auf zwei Sparkonten ihrer Kleinkinder fest. Als sich das Steuersparmodell als unwirksam herausstellt, wollen sie die Beträge namens der Kinder wieder auf ihre eigenen Konten überweisen. Diese Überweisung führt die Bank nicht aus, weil die Genehmigung des Vormundschaftsgerichtes fehle. Ein offensichtlicher Missbrauch der Vertretungsmacht der Eltern liegt nach Meinung des BGH nicht vor. Wenn es tatsächlich darum gegangen sei, Steuern zu sparen, hätten die Eltern das Geld nicht wirklich an ihre kleinen Kinder verschenkt. Dann habe es ihnen immer gehört und sie könnten darüber verfügen (BGH, Urteil vom 15.06.2004, XI ZR 220/03).

Fehler der Empfängerbank Der Fehler kann auch bei der Bank des Zahlungsempfängers gemacht worden sein. Diese Bank hat für den Fehler einzustehen, wenn auf ihrer Seite schuldhaft gehandelt wurde. 84

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Die Überweisung

Wichtig: Es gilt der Grundsatz der „Auftragsstrenge“. Banken haben sich bei Überweisungen „streng innerhalb der Grenzen des ihnen erteilten formalen Auftrags zu halten“ (BGH, Urteil vom 05.05.1986, II ZR 150/85). Sie müssen ausschließlich den Angaben folgen, die der Kunde auf dem Überweisungsformular oder am Terminal vorgibt. Deshalb darf der zu überweisende Betrag ausschließlich dem vom Überweisenden namentlich benannten Empfänger und nur auf dem angegebenen Konto gutgeschrieben werden. Die Banken dürfen nicht darauf verzichten zu prüfen, ob Empfängerbezeichnung und Kontonummer des Empfängers korrespondieren. Auch diese Haftungsregelung kann nicht durch AGB-Klauseln ausgeschlossen werden. Urteil Ein Käufer zahlt durch Überweisung. Auf dem Formular gibt er den Namen des Verkäufers richtig an. Als Kontonummer benennt er allerdings versehentlich das Privatkonto eines früheren Geschäftsführers des Verkäufers. Die Empfängerbank bemerkt das, schreibt den Betrag aber ohne Rückfrage dem Konto des Geschäftsführers gut, der ihn veruntreut. Der Verkäufer hatte Erfolg mit der Klage. Seine Bank hätte den Betrag nach dem Namen des Verkäufers (Empfängerbezeichnung) gutschreiben müssen; notfalls wäre sie verpflichtet gewesen, rückzufragen. Sie wurde verpflichtet, den Betrag zur Verfügung zu stellen (OLG Frankfurt, Urteil vom 04.05.1983, 17 U 95/82).

Mitschuld des Kunden Die Angaben des Kunden können in sich unklar oder gar widersprüchlich sein. Beispiel: Die Bank des Empfängers stellt fest, dass an der Überweisung etwas nicht stimmt. Der Empfänger unterhält bei ihr ein Girokonto, das aber eine andere Nummer hat als im Überweisungsformular angegeben. Eine der beiden Angaben auf dem Überweisungsformular muss falsch sein, entweder der Name oder das Konto. Wie soll sie die Weisung ausführen?

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Auch dazu gibt es eine seit Jahrzehnten gefestigte Rechtsprechung: Es entscheidet ausschließlich der Name, nicht die Kontonummer. Die Bank hat im Zweifel nach dem angegebenen Empfänger zu überweisen, nicht nach dem Konto. Bleiben Zweifel, muss sie rückfragen oder die Ausführung des Auftrags zeitnah zurückweisen. Urteil Die Versicherung will einer GmbH 1 000 DM überweisen und trägt dabei versehentlich eine falsche Kontonummer ein. Auch der Name der GmbH ist unzureichend angegeben, was der Bank der GmbH auffällt. Sie versucht, den richtigen Empfänger zu ermitteln und stellt dabei fest, dass es eine GmbH, wie auf dem Überweisungsformular angegeben, nicht gibt. Sie ermittelt schließlich aus dem angegebenen Namen des Empfängers einen privaten Kontoinhaber, der früher Inhaber der GmbH gewesen ist. Ihm schreibt sie den Betrag gut, doch dieser ist zu diesem Zeitpunkt längst pleite. Die Versicherung verlangt die 1 000 DM von der Bank zurück.

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Die Empfängerbank musste Schadensersatz leisten. Sie wäre verpflichtet gewesen, eindeutig festzustellen, wem der Betrag zugehen sollte. Dazu hätte sie sich telefonisch bei der Versicherung erkundigen müssen oder den Auftrag unerledigt zurückgeben können (BGH, Urteil vom 28.03.1977, II ZR 134/75).

Alleinschuld des Kunden Wer die Bankverbindung wechselt, muss das seinem Geschäftspartner deutlich machen, andernfalls darf er sich nicht beschweren, dass weiter auf ein „verbranntes“ Konto überwiesen wird. Urteil Eine Reinigungsfirma gibt für die Überweisung ihrer Rechnungen ein Konto an, aus dem sich ein treuloser Angestellter bedient. Als sie das bemerkt, richtet sie für die folgenden Rechnungen ein Konto bei einer anderen Bank ein und teilt das ihrem Auftraggeber mit, der aber weiter auf das „verbrannte“ Konto überweist, worauf der Angestellte erneut zugreift. Die Klage auf neuerliche Zahlung hatte keinen Erfolg. Das Gericht entschied, dass die Reinigungsfirma auf den Wechsel des Kontos

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Die Überweisung deutlich hätte hinweisen und den Auftraggeber besonders hätte aufmerksam machen müssen. Da sie das unterlassen hatte, musste sie die Zahlung gegen sich gelten lassen (OLG Frankfurt, Urteil vom 26.09.1997, 8 U 130/97).

Änderungen 2010 Bei der Überweisung bringt das neue Recht einige wichtige Veränderungen, vorausgesetzt, der Zahlungsvorgang ist nach dem Oktober 2009 in Gang gesetzt worden (siehe S. 10). Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass die Fachleute noch längst nicht alle Konsequenzen aus dem neuen Recht überschauen. Vieles wird durch die Rechtsprechung, wahrscheinlich des EuGH, zu klären sein. Auch nach der Neuregelung muss für jede Überweisung ein Auftrag des Kunden vorliegen (jetzt: Autorisierung). Beim Mitverschulden könnte sich die Situation des Kunden sogar verbessert haben. Angelastet wird dem Kunden nach dem neuen Recht nur noch, wenn er seine PIN nicht ordnungsgemäß hütet. Ansonsten haftet er nur noch für grobe Fahrlässigkeit. Wichtig: Die Bank muss sich auch künftig streng an den Auftrag des Kunden halten, braucht dabei allerdings nicht mehr Kontonummer und Kundennamen abzugleichen, was die Sicherheit zulasten der Bankkunden verringern dürfte. Denn nach dem neuen Recht entscheidet ausschließlich die „Kundenkennung“ (§ 675r BGB), die der Überweisende angibt. Nach den Vorstellungen der EU soll das Verfahren ganz und gar automatisiert werden, um so die Fristen weiter abzukürzen. Das ist wahrscheinlich die wichtigste und – wie ein Fachmann festgestellt hat – für den Bürger „folgenschwerste Neuregelung“. Denn schon ein geringfügiger Fehler des Kunden bei der Angabe des Empfängerkontos kann zu erheblichen Verlusten führen. Wie die „Kundenkennung“ aussieht, entscheidet die Bank. Sie kann sich dazu, auch wenn die Experten über Einiges noch streiten, wahrscheinlich auf Bankleitzahl und Kontonummer beschränken. Überweist die Bank entsprechend den Angaben www.WALHALLA.de

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des Kunden, hat sie fehlerfrei gehandelt, auch wenn der Betrag beim falschen Empfänger landet. Auf den Namen, den der Zahler angegeben hat, kommt es nicht (mehr) an. Der Kunde hat alle Risiken des Vertippens und Verschreibens zu tragen. Hat die Bank eine Überweisung allerdings fehlerhaft ausgeführt, ist nunmehr ausdrücklich festgelegt, dass sie dafür haften muss. Der Kunde kann verlangen, dass ihm der abgebuchte Betrag unverzüglich und ungekürzt wieder gutgeschrieben wird (§ 675y Abs. 1 Satz 1 BGB). Allerdings kann er immer nur seine Bank in Anspruch nehmen, nicht die des Zahlungsempfängers. Offen ist, wie die Rechtsprechung mit diesem neuen Regeln umgehen wird.

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Wichtig: Noch haben die Banken das neue System nicht eingeführt. Wann sie es tun, entscheiden sie selbst; sie müssen dazu das Abkommen zum Überweisungsverkehr, das sie untereinander geschlossen haben, grundlegend ändern, was voraussichtlich noch 2010 geschehen wird. Dann könnte es allerhand Ärger geben – so lässt sich gefahrlos prognostizieren. Anforderungen bei beleglosem Auftrag Die Anforderungen an die Banken sind im Ergebnis weniger streng, wenn der Auftrag „beleglos“ am Terminal erteilt wird. In diesen Fällen ist die Empfängerbank nicht verpflichtet zu prüfen, ob das Konto und der Empfänger übereinstimmen. Sie kann den Betrag vielmehr ausschließlich nach der Kontonummer gutschreiben. Im Ergebnis verringert das den Schutz der Bankkunden. Die Konsequenzen sind noch nicht abschließend geklärt.

Urteil Der ungetreue Beamte des Sozialamts hat sich in betrügerischer Absicht unter seinem eigenen Namen ein Konto bei einer anderen Bank eingerichtet. Für dieses Konto hat er zwei erfundenen Sozialhilfeempfängern Vollmacht erteilt. Sodann überweist er jahrelang angebliche Sozialleistungen der Stadt auf sein eigenes Konto und bezeichnet die beiden erfundenen Bedürftigen als Empfänger. Das geschieht überwiegend beleglos, teilweise aber auch mithilfe von Überweisungsträgern. Jetzt will die geschädig-

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Die Überweisung te Stadt Schadensersatz von ihrer Bank, die die Überweisungen durchgeführt hat. Sie habe nicht beachtet, dass die angeblichen Sozialhilfeempfänger nicht Inhaber des Kontos waren, auf die die Beträge überwiesen wurden. Die Entscheidung des BGH bestätigt den Grundsatz der Weisungsstrenge und betont den Unterschied zwischen Überweisung mit oder ohne Beleg: K

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Soweit die Beträge mittels Überweisungsformular angewiesen worden waren, war der überweisenden Bank ein Verschulden anzulasten, weil in diesem Fall zu prüfen ist, ob Kontoinhaber und Überweisungsempfänger übereinstimmen. Das war erkennbar nicht der Fall, denn Kontoinhaber war der betrügerische Beamte selbst, Empfänger aber waren die angeblichen Bedürftigen. Im Hinblick auf die beleglosen Überweisungen hatte die klagende Stadt dagegen keine Chance. Weil in diesem Fall lediglich die Kontonummer zu prüfen ist, nicht aber der Name des Empfängers, war der Bank kein Vorwurf zu machen (BGH, Urteil vom 03.10.1989, XI ZR 163/88).

Wichtig: Die Entscheidung zeigt, wie technische Veränderungen beim Ablauf, die den Kunden ohne nähere Erläuterungen als Neuerung dringend ans Herz gelegt werden, die Verantwortlichkeiten ganz erheblich verändern können. Nur wenige Kunden, die eine Überweisung am Terminal vornehmen, werden wissen, dass ihnen damit eine Kontrollmöglichkeit verloren geht. Anforderungen beim Mailorderverfahren Beim Mailorderverfahren muss sich der Überweisende mit einer besonderen persönlichen Identifikationsnummer (PIN) legitimieren und zudem eine nur ihm bekannte Transaktionsnummer (TAN) eingeben. Achtung: Das wird dazu führen, dass das Risiko der Fälschung in vollem Umfang auf den Bankkunden abgewälzt wird. Wie bei der Bankkarte (siehe S. 97) wird die Rechtsprechung von einer groben Fahrlässigkeit des Bankkunden ausgehen, wenn es zu Überweisungen gekommen ist und der Kunde behauptet, keine Anweisung gegeben zu haben. Schon jetzt heißt es, der Kunde sei verpflichtet, dem Missbrauch von PIN und TAN oder dem www.WALHALLA.de

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Ausspähen seines Computers durch „Phishing“ vorzubeugen. Erste Entscheidungen von Amtsgerichten mit diesem Ergebnis liegen bereits vor.

„Die einzige sinnvolle Innovation des Finanzsektors in den letzten Jahrzehnten, die mir einfällt, ist der Geldautomat.“ Paul Volcker, ehemaliger Präsident der Federal Reserve und Berater von Präsident Obama

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Diese Konstruktion haben die deutschen Banken entwickelt, um der wachsenden Zahl der Buchungsvorgänge mithilfe der Technik Herr zu werden. Dabei haben sie ihre Juristen, die gefürchteten „Bedenkenträger“, zunächst besser nicht befragt, sondern ausschließlich danach gehandelt, was für den Wirtschaftskreislauf gut ist. Herausgekommen ist ein Verfahren, das von wirtschaftlichen, nicht von rechtlichen Gesichtspunkten bestimmt wird. Den Zahlungsempfängern, die regelmäßig eher geringe Beträge bei privaten Kontoinhabern einziehen, sollte der Weg dazu erleichtert werden. Heute käme die Wirtschaft ohne das Lastschriftenverfahren nicht aus; für sie bringt es den großen Vorteil, dass sie pünktlich zu ihrem Geld kommt, ohne größere Belastung der Angestellten. Der Schuldner muss nichts veranlassen und weiß doch, dass er seine Verbindlichkeiten bedient hat. Andererseits versuchen Bankrechtler und Gerichte seit 40 Jahren, den Konstruktionen eine rechtlich verlässliche Grundlage zu geben. Gelungen ist ihnen das allenfalls teilweise. Es gibt zwei Verfahren zur Lastschrift: K K

Abbuchung Einzugsermächtigung

Abbuchung Bei der wenig gebräuchlichen Abbuchung weist der Zahlungspflichtige seine Bank an, Lastschriften eines bestimmten Gläubi90

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Die Lastschrift

gers einzulösen. Die Willenserklärung, die die Juristen für ein wirksames Rechtsgeschäft benötigen, findet somit zwischen dem Zahlungspflichtigen/Schuldner und seiner Bank statt. Hat die Bank den Auftrag ihres Kunden erfüllt und den Betrag auf das Konto des Zahlungsberechtigten/Gläubigers bei dessen Bank gutschreiben lassen, ist der Vorgang abgeschlossen. Insbesondere kann der Schuldner nicht nachträglich widersprechen, um den Betrag zurückzuholen. Stellt er fest, dass er die Summe gar nicht schuldet oder er den Betrag ein zweites Mal gezahlt hat, kann er Rückzahlung allenfalls vom Gläubiger verlangen, nicht aber von seiner Bank, weil sie seine Weisung ordnungsgemäß erfüllt hat. Achtung: Hat die Bank des Zahlungspflichtigen die Abbuchung vorgenommen, ist das endgültig. Da gibt es nichts zu „widersprechen“ (BGH, Urteil vom 10.01.1996, XII ZR 271/94). Wohl aber kann der Abbuchungsauftrag gegenüber der Bank des Zahlungspflichtigen für die Zukunft widerrufen werden. Nach einer neuen Entscheidung des BGH kann das Abbuchungsverfahren auch nicht durch AGB vereinbart werden, weil eine entsprechende Klausel den Kunden unangemessen benachteiligt.

Urteil Das Mineralölunternehmen verlangt vom Tankstellenbesitzer durch eine vorformulierte Vertragsklausel, dass es berechtigt ist, offene Rechnungen durch Abbuchung zu erledigen. Diese AGB-Klausel ist unwirksam. Wie schon bei Verträgen zum Kabelanschluss und zur Mitgliedschaft bei einem Fitnessstudio stellt der BGH fest, dass der Vertragspartner/Kunde durch die Klausel einseitig und unvertretbar benachteiligt wird (BGH, Urteil vom 14.10.2009, VIII ZR 96/07).

Beanstandet wird insbesondere, dass der Kunde beim Abbuchungsauftrag – anders als bei der Einzugsermächtigung – keine Möglichkeit hat, das Ergebnis zu korrigieren. Ob die Abbuchung eine Zukunft hat, ist fragwürdig geworden. www.WALHALLA.de

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Zahlen ohne Bares

Einzugsermächtigung

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Bei der Einzugsermächtigung gestattet der Zahlungspflichtige/ Schuldner dem Zahlungsberechtigten/Gläubiger, zum maßgebenden Zeitpunkt von seinem Konto (des Zahlungspflichtigen) den geschuldeten Betrag abzurufen. Das lässt sich der Gläubiger schriftlich geben. Diese Erklärung des Schuldners legt der Gläubiger seiner Bank vor. Letztere erklärt gegenüber der Schuldnerbank, der Schuldner habe diesem Verfahren zugestimmt. Die Schuldnerbank unterstellt, dass diese Erklärung richtig ist, stellt den geforderten Betrag zur Verfügung und belastet das Konto ihres Kunden. Die Gläubigerbank schreibt die Summe dem Gläubiger gut. Das alles geschieht, ohne dass der Zahlungspflichtige für den Einzelfall gefragt oder an dem Vorgang auch nur beteiligt wird. „Die Belastung des Girokontos geschieht also – im Gegensatz zum Abbuchungsverfahren – ohne entsprechenden Auftrag (Weisung) des Zahlungspflichtigen“, hat der BGH bis heute gültig entschieden. Urteil Innerhalb weniger Tage reicht Kaufmann R bei seiner Bank mehrere Lastschriften im Wert von 450 000 DM zulasten einer Brauerei ein. Die Bank macht die Lastschriften korrekt bei der Bank der Brauerei geltend und schreibt dem Kaufmann den Betrag gut. Nach einer Woche widerspricht die Brauerei der Belastung ihres Kontos, worauf ihre Bank ihr die abgebuchten Beträge wieder gutschreibt und anschließend von der Bank des Kaufmanns Gutschrift des Betrages verlangt, was Letztere ablehnt. Der BGH hat der Klage entsprochen. Nach dem Lastschriftabkommen kann die Zahlstelle (hier: Bank der Brauerei) sechs Wochen lang Lastschriften zurückgeben und deren Wiedervergütung verlangen. Sie habe nicht zu prüfen, ob der Zahlungspflichtige (hier: die Brauerei) tatsächlich eine Einzugsermächtigung erteilt habe; sie könne sich vielmehr auf die Behauptung der Bank des Gläubigers (hier: des Kaufmanns) verlassen (BGH, Urteil vom 28.05.1979, II ZR 219/77).

Wichtig: Außerhalb der Sechs-Wochen-Frist muss die Bank des Schuldners/Zahlungspflichtigen bei einem Widerspruch gegen 92

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die Belastung sehen, wie sie das Geld von ihrem Kunden zurückbekommt. Im Grunde ist die Einzugsermächtigung eine haarsträubende Konstruktion, bei der jemand behauptet, er sei berechtigt, auf das Konto eines anderen zuzugreifen. Allein auf der Basis dieser Behauptung, die von den beteiligten Banken nicht überprüft werden kann, wird das Konto des (angeblich) Zahlungspflichtigen belastet. Ihm allein obliegt es zu überwachen, ob die Belastung seines Kontos gerechtfertigt ist. Die Banken prüfen nicht einmal, ob die Einzugsermächtigung überhaupt vorliegt und noch gültig ist. So bequem das alles für beide Seiten sein mag – jedenfalls bei regelmäßig fälligen, gleich hohen Beträgen – erreicht der Dauerauftrag das gleiche Ziel mit weniger Gefahren.

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Der Schuldner muss genehmigen Die Einzugsermächtigung ist daher besonders anfällig für Manipulationen. Deshalb muss der Zahlungspflichtige/Schuldner bei dieser Konstruktion Gelegenheit erhalten, die Belastung seines Kontos zu legitimieren, das heißt, sie zu genehmigen. Wichtig: Die Einzugsermächtigung muss vom Kunden besonders aufmerksam überprüft werden. Noch einmal: Jedermann kann behaupten, er dürfe auf das Konto des Kunden zugreifen. Die Banken prüfen dazu zum Inhalt nichts, wenn nur die Einzugsermächtigung formal korrekt erstellt ist. Nach einer BGH-Grundsatzentscheidung kann der Zahlungspflichtige frei entscheiden, „ob die von seiner Bank ohne Prüfung der Anspruchsberechtigung vorgenommene Buchung aufgrund einer Lastschrifteinreichung Bestand haben oder widerrufen werden soll“. Wer genehmigen kann, muss umgekehrt auch widersprechen können. Diese beiden Möglichkeiten hat der Schuldner. Er kann sich gegenüber seiner Bank im einen oder anderen Sinne äußern. In den meisten Fällen tut der Zahlungspflichtige weder das eine noch das andere. Er stellt schweigend fest, dass die Miete abgebucht worden ist, womit er www.WALHALLA.de

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auch einverstanden ist. Die Rechtsprechung aber besteht darauf, dass der Schuldner den Zugriff auf sein Konto genehmigt. Die Banken hätten viel zu tun, wenn sie hinter ihren Kunden herlaufen müssten, um die Genehmigung zu erhalten. Sie behelfen sich damit, dass sie nach einer gewissen Zeit sein Schweigen als Genehmigung ansehen. Deshalb steht in ihren AGB, dass die Genehmigung ihres Kunden als erteilt gilt, wenn er der Belastung durch die Einzugsermächtigung nicht binnen sechs Wochen, nachdem er den Rechnungsabschluss erhalten hat, widerspricht. Beispiel:

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Der Rechnungsabschluss für das zweite Quartal 2010 wird Ende Juni verschickt und geht am 05.07. beim Kunden ein. Damit beginnt die Sechs-Wochen-Frist für alle Vorgänge auf der Basis einer Einzugsermächtigung im zweiten Quartal 2010 zu laufen. Bis etwa Mitte August 2010 könnte der Kunde auch einem Vorgang aus dem April noch widersprechen. Bucht die Haftpflichtversicherung den monatlichen Versicherungsbeitrag noch immer ab, obwohl das Fahrzeug längst verkauft wurde, kann der empörte Zahlungspflichtige, der die Versicherung unterrichtet hatte, der Abbuchung jedenfalls für die letzten drei, vier Monate widersprechen und erhält die Beträge wieder gutgeschrieben. Er muss nicht erst einen Schriftwechsel mit der Versicherung führen, erst recht muss er die Versicherung nicht auf Zahlung verklagen.

Wichtig: Immer wieder wird behauptet, der Kunde müsse der Belastung innerhalb von sechs Wochen nach der Abbuchung widersprechen. Das ist falsch. Die Sechs-Wochen-Frist beginnt nicht zu laufen mit der Belastung des Kontos oder mit dem Erhalt des Tagesauszuges, sondern mit Erhalt des Rechnungsabschlusses, der nicht mit dem Tagesauszug verwechselt werden darf. Der Rechnungsabschluss kommt meist vierteljährlich zum Ende des Quartals, so dass Einzugsermächtigungen für die letzten fünf Monate rückgängig gemacht werden können. 94

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Davon unabhängig ist es auf jeden Fall richtig, so früh wie möglich zu widersprechen. Gefahr für den Gläubiger Auch der Gläubiger, der auf der Basis der Einzugsermächtigung handelt, geht ein Risiko ein. Urteil Der Kunde legt seiner Bank zwei Einzugsermächtigungen über insgesamt 70 000 EUR vor, die ihm gutgeschrieben werden. Einen Teil des Geldes leitet er an Dritte weiter. Nach gut einem Monat widerspricht der angebliche Schuldner der Belastung. Die Bank des Kunden schreibt den Betrag der Bank des Schuldners wieder gut und verlangt als Klägerin die 70 000 EUR von ihrem Kunden, dem Beklagten. Zu Recht, auch wenn dem Kunden kein strafbares Handeln nachgewiesen werden konnte. Die Transaktion, mit der die 70 000 EUR auf das Konto des Kunden gelangt seien, wirke „nachgerade abenteuerlich“, stellte das Gericht fest. Die Klägerin sei nicht verpflichtet gewesen, den Beklagten über die Einzelheiten eines solchen Rechtsgeschäfts aufzuklären (OLG Dresden, Urteil vom 14.09.2005, 8 U 1024/05).

Mangelnde Deckung Die Schuldnerbank ist nicht verpflichtet, die Lastschrift auf der Basis einer Einzugsermächtigung zu bedienen, wenn das Konto keine ausreichende Deckung aufweist. Das kann für den Kunden fatale Folgen haben, weshalb die Bank verpflichtet ist, ihn unverzüglich zu unterrichten. Urteil Die beklagte Bank eröffnet mit Zustimmung der Eltern ein Konto für den minderjährigen Sohn, auf das die Ausbildungsvergütung überwiesen wird. Das Ausbildungsverhältnis wird vorzeitig beendet, was die Eltern der Bank am 01.08. mitteilen, worauf das Konto, das sich geringfügig im Soll befindet, unverzüglich gesperrt wird. Dann passiert es: Für den Minderjährigen wird am 04.08. eine Unfallversicherung über 80 000 DM abgeschlossen.

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Zahlen ohne Bares Die Versicherung macht die erste Prämie durch Einzugsermächtigung geltend. Die Bank löst die Lastschrift mangels Deckung nicht ein. Am 07.08. erleidet der Minderjährige einen Verkehrsunfall, der zu einer hundertprozentigen Querschnittslähmung führt. Die Versicherung weigert sich – zu Recht – zu leisten, weil die Erstprämie nicht rechtzeitig gezahlt worden ist. Der Minderjährige verlangt Schadensersatz von der Bank. Der BGH entschied im Sinne des Minderjährigen, weil die Bank es unterlassen habe, ihren Kunden unverzüglich, nämlich noch am Tag, an dem die Lastschrift eingegangen ist, darüber zu unterrichten, dass sie sie nicht eingelöst hat (BGH, Urteil vom 28.02.1989, XI ZR 80/88).

SEPA-Lastschrift

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Seit November 2009 kann auch in Deutschland die einheitliche europäische Lastschrift (SEPA, siehe S. 155) genutzt werden. In den europäischen Ländern, die an SEPA teilnehmen (derzeit die 27 EU-Staaten sowie Island, Liechtenstein, Monaco, Norwegen und die Schweiz), sollen Zahlungsvorgänge so schnell geschehen wie im Inland. Die Unterschiede zur Einzugsermächtigung sind nicht unerheblich, aber nur für den Fachmann erkennbar. Der Schuldner autorisiert den Gläubiger, zu einem bestimmten Zeitpunkt auf sein Konto zuzugreifen, ohne dass der Zugriff nachträglich genehmigt werden müsste. Vor jedem Zugriff muss der Gläubiger den Schuldner gesondert unterrichten. Wichtig: Die Frist, um der Belastung durch Einzugsermächtigung zu widersprechen, verlängert sich (scheinbar) auf acht Wochen, gerechnet allerdings nicht mehr vom Rechnungsabschluss, sondern vom Buchungstag. Die Vorgaben der EU lassen es zu, dass die Bank für eine nicht ausgeführte Lastschrift ein Entgelt verlangt. Das muss allerdings vereinbart werden. Ob die Banken für Lastschriften nach dem Oktober 2009 davon Gebrauch machen werden, ist derzeit offen. Fachleute rechnen nicht damit, dass sich die SEPA-Lastschrift in Deutschland durchsetzen wird. Sie erwarten vielmehr, dass es ein 96

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Zahlen mit Karte

langjähriges Nebeneinander von Einzugsermächtigung und SEPA-Lastschrift geben wird.

„Sie haben in letzter Zeit auffällig viele Ausgaben getätigt, die nicht in das Profil Ihrer sonstigen Ausgaben passen.“ Vorsorgliches Schreiben einer Bank an den Inhaber einer Bankkarte

Zahlen mit Karte Im Jahr 2002 hatte der BGH (Urteil vom 24.09.2002, XI ZR 420/01) einen Fall zu entscheiden, in dem der Inhaber einer Kreditkarte eines Nachts alle Vorteile dieses griffigen Zahlungsinstruments genutzt hatte, am nächsten Morgen die Konsequenzen daraus aber nicht tragen wollte. Seine Bank, von der die Kreditkarte stammte, hatte sein Konto belastet. Der Mann verlangte, diese Belastung rückgängig zu machen. In der seriösen „Neuen Juristischen Wochenschrift“ las sich der Sachverhalt so: „Der Kläger unterzeichnete am 20.11.1998 zwischen 3:43 Uhr und 6:10 Uhr in einem Nachtlokal unter Verwendung der Kreditkarte neun Belastungsbelege in Höhe von 1 000 DM, 1 200 DM, 1 200 DM, 1 600 DM, 2 000 DM, 500 DM, 3 000 DM, 5 000 DM und 2 500 DM. Nach einem kurzen Schlaf im Hotel forderte er die Beklagte (das Kreditkarten-Unternehmen) noch am Morgen desselben Tages auf, keine Zahlungen an den Inhaber des Lokals als Vertragsunternehmer zu leisten und sein Konto nicht zu belasten. Zur Begründung machte er geltend, er sei ,sturzbetrunken’ und nicht Herr seiner Sinne gewesen. Er sei betrogen worden und wolle Strafanzeige erstatten. Die Beklagte glich die am 23.11.1998 vom Vertragsunternehmer (Barbesitzer) vorgelegten Belege aus und belastete das Konto des Klägers in Höhe von 18 000 DM. Das auf die Strafanzeige des Klägers hin eingeleitete Ermittlungsverfahren wurde mangels hinreichenden Tatverdachts eingestellt.“ Mit beiden Vorinstanzen entschied der BGH gegen den Mann, der getestet hatte, was man mit einer Kreditkarte anstellen kann. Die Bank oder das Kreditkarten-Unternehmen hat nicht zu prüfen, ob das Geschäft, das mit der Karte beglichen wurde, in www.WALHALLA.de

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Zahlen ohne Bares

Ordnung geht. Deshalb konnte der fidele Barbesucher mit seinem Widerruf trotz des Katers keinen Erfolg haben. Seine Unterschriften waren endgültig und, dass er wegen seiner Trunkenheit möglicherweise geschäftsunfähig war, konnte die Gerichte nicht zu einer anderen Entscheidung veranlassen. Der Weg zur Bankkarte Die Bankkarte hat einen erstaunlichen Weg hinter sich. Ursprünglich war sie Begleitung für den Euroscheck; sie garantierte, dass die Bank den Scheck bis zur Höhe von 200 DM einlöste. Heute ist sie vielfach einsetzbar, man kann mit ihr am Automaten Geld abheben und an elektronischen Kassen im In- und Ausland bezahlen.

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Das „Plastikgeld“ birgt freilich auch Gefahren, denn zum einen macht unser Kaufverhalten uns durchsichtig. Zum anderen werden unsere Ausgaben in der Geldbörse zunächst nicht sichtbar; wir bemerken sie frühestens mit dem nächsten Tagesauszug. Bei der Kreditkarte verzögert sich die Belastung überdies um einige Wochen. Wer mehrere Karten besitzt, kann Schulden an vielen Stellen machen. In den USA sind die Gefahren für die steigende private Verschuldung in letzter Zeit immer deutlicher geworden. Banken dürfen Personen unter 21 Jahren Kreditkarten nicht mehr uneingeschränkt anbieten; sie müssen vielmehr prüfen, ob die jungen Menschen über genügend finanzielle Mittel verfügen. Im Ölstaat Brunei, eines der zehn reichsten Länder der Welt, geht der Sultan noch ein Stück weiter. Er will die privaten Kreditkarten seiner Bürger künftig kontrollieren, um die privaten Schulden einzudämmen. Die Untertanen sind empört. Hoher Betrugsanteil Heute gibt es 94 Millionen Bankkarten und 25 Millionen Kreditkarten (FAZ vom 06.01.2010). Fast 30 Prozent aller Käufe im Handel werden mit Karten bezahlt. Dennoch zahlen die Deutschen – verglichen mit anderen Westeuropäern – selten mit der Karte (15 Prozent Anteil am bargeldlosen Zahlungsverkehr, Schweden: 59 Prozent), weil über die Hälfte der Bevölkerung sie für nicht ausreichend sicher hält. Das ist keineswegs unbegrün98

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Zahlen mit Karte

det, denn der Betrugsanteil in Deutschland ist deutlich höher als in vergleichbaren Ländern, wofür die deutschen Banken mit verantwortlich gemacht werden (FAZ vom 20.01.2010). Wichtiger noch: Die Rechtsprechung hat das Risiko der durch einen Dritten missbrauchten Bankkarte den Kunden angelastet (siehe S. 102). Das ist angesichts der Mängel, die immer wieder bekannt geworden sind, einigermaßen erstaunlich. Zum Jahreswechsel 2009/2010 konnten Millionen von Karten nicht benutzt werden, weil die Umstellung auf das neue Jahr nicht gelang. Der Grund dafür wurde in fehlerhaften Chips vermutet, die sich als manipulierbar herausstellten, obwohl doch die Branche seit Jahrzehnten mit dem Brustton der Überzeugung vorträgt, so etwas sei schlicht ausgeschlossen, was die Rechtsprechung bis hoch zum BGH auch gern geglaubt hat. Nun sollen Eingriffe beim Chip weitere Manipulationen ausschließen, was einen Fachmann zu dem giftigen Kommentar veranlasste, die Branche verlasse sich jetzt wieder auf Lösungen, „die jeder technisch einigermaßen begabte Spitzbube mit einem umgebauten Kassettenrecorder abkupfern kann“. Ob diese Rechtsprechung sich durch die von der EU erzwungenen neuen Vorschriften ändern wird, ist eine der spannenden Fragen, mit denen sich die Fachleute derzeit herumschlagen. Sie verweisen darauf, dass es für die strenge deutsche Rechtsprechung eigentlich keinen Grund gibt. In den USA haftet der Karteninhaber, auch wenn er grob fahrlässig gehandelt hat, mit höchstens 50 US-Dollar, sofern er den Verlust seiner Karte innerhalb von zwei Geschäftstagen anzeigt. Dennoch ist die Schadensquote bei Karten, die mit PIN-Nummer genutzt wurden, mit 0,022 Prozent der Transaktionen insgesamt gering geblieben. Eigentlich wollte die EU an diese amerikanischen Erfahrungen anknüpfen, hat die Einzelheiten aber ausgerechnet in diesem Punkt den nationalen Gesetzgebern überlassen. Der deutsche Gesetzgeber hat sich, gewiss auch unter dem Einfluss der Banken-Lobby, auffallend zurückgehalten und vieles, so ist zu befürchten, wieder den Gerichten überlassen. Ob das den Kunden helfen wird, wie es die EU eigentlich erreichen wollte, bleibt abzuwarten. www.WALHALLA.de

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Was ist eine Bankkarte? Karte ist nicht gleich Karte. Selbst für Fachleute ist es offenbar schwierig, sie auseinanderzuhalten. Gemeint ist nicht die „Kundenkarte“, mit denen Unternehmen versuchen, Kunden zu binden; auch nicht die „Geldkarte“, die mit einem Betrag von höchstens 200 EUR geladen wird und die, ohne dass die PIN eingegeben werden muss, als Kleingeldersatz im täglichen Leben fungiert. Bankkarte

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Die Bankkarte (auch girocard, Maestro-Card), die wir alle von unserer Bank erhalten haben und in der Tasche tragen, ist eine „Debitkarte“. Mit ihr können wir am Automaten Geld abheben, indem wir die PIN-Nummer (siehe S. 154) eingeben. Außerdem können wir die Bank mit dieser Karte verpflichten, einen Betrag, den wir einem Kaufmann schulden, zu bezahlen. Der Verkäufer lässt sich auf dieses Geschäft ein, weil er – Lehman-Krise hin oder her – darauf vertraut, dass die Bank, die die Karte ausgegeben hat, für die Zahlung einsteht. In einem Vertrag mit der Bank hat sich der Kaufmann verpflichtet, die Karte dieses Instituts anstelle von Bargeld zu akzeptieren, und zwar in der Regel ohne Aufpreis. Die Bank zahlt an den Kaufmann und belastet sofort das Konto des Karteninhabers. Kreditkarte Die Kreditkarte (Visa, American Express, Master-Card) funktioniert ähnlich, allerdings mit dem Unterschied, dass der Kartenaussteller die Zahlung leistet und den Kunden erst nach einer bestimmten Zeit belastet. Bis dahin gibt er dem Kunden Kredit. Geld aus dem Automaten Um sich mit Bargeld zu versorgen, gibt der Karteninhaber am Geldautomaten, von denen es in Deutschland über 53 000 gibt, die Geheimnummer (PIN) ein und wartet, während die Maschine arbeitet. Das unsichtbare komplexe Sicherheitssystem überprüft zunächst, ob die Karte echt ist. Dann wird geprüft, ob sie gesperrt wurde. Anschließend ermittelt der Automat aus dem Magnet100

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streifen auf der Karte oder online die Geheimnummer und vergleicht sie mit der vom Kunden angegebenen PIN. Stimmt das überein, wird ausgezahlt. Dieses Verfahren gilt übrigens für Bank- wie Kreditkarte. Das klingt alles klug ausgedacht und es funktioniert alltäglich millionenfach, dennoch ist die Angelegenheit prekär. Zunächst einmal bleibt es bei dem Grundsatz, dass jede Belastung des Kontos, die nicht auf eine Weisung des Kontoinhabers zurückgeht, die von ihm nicht „autorisiert“ wurde, unrechtmäßig ist und deshalb rückgängig gemacht werden müsste. Würde dieses Prinzip unbeschränkt durchgeführt, öffnete es gewissenlosen Kunden viele Möglichkeiten. Der Karteninhaber hebt innerhalb kurzer Zeit kräftig ab, lässt seine Karte anschließend erst verschwinden, dann sperren und verlangt schließlich ungeniert, dass die Abhebungen, die ein Unbekannter vorgenommen haben müsse, wieder gutgeschrieben werden. Unterstellen wir andererseits, dass ein Bankangestellter den Brief, in dem die Bank ihrem Kunden die PIN mitteilt, einsehen kann, sodann bei ihm einbricht, die Karte stiehlt und anschließend innerhalb kürzester Zeit 1 000 EUR abhebt: Könnte der Kunde das alles beweisen, hätte die Bank den Betrag wieder gutzuschreiben und müsste sehen, wie sie sich an ihrem treulosen Angestellten oder bei ihrer Versicherung schadlos hält. Denn der Kunde hat weder selbst etwas abgehoben noch einen Dritten angewiesen, es zu tun. Fehlt es aber an seiner Weisung, ist jede Verfügung über sein Konto, auch die am Automaten, rechtswidrig geschehen und deshalb rückgängig zu machen (siehe S. 13). Wichtig: Man sollte sich nicht zu schnell entfernen, wenn der Geldautomat bei der Auszahlung zögert. Einige Minuten Wartezeit sind durchaus angebracht. Wird überhaupt nicht ausgezahlt, kann es richtig sein, sich von der Bank eine Kopie des Auszahlungsprotokolls geben zu lassen.

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Kosten an fremdem Automat

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Wer nicht den Automaten seiner eigenen, sondern den einer anderen Bank benutzt, muss mit zusätzlichen Gebühren rechnen, die zudem Anfang 2010 von einigen Banken stark angehoben worden sind. Die einmalige Abhebung bei einer fremden Bank kostet zwischen fünf und sechs EUR, unabhängig davon, wie viel abgehoben wird. Die Nutzung des fremden Automaten wird deshalb relativ umso teurer, je geringer die ausgezahlte Summe ist. Die Presse berichtet von einem Preiskampf zwischen den Banken, der durch die unterschiedliche Zahl von Automaten ausgelöst worden ist. Die Sparkassen und Volksbanken haben zusammen über 40 000 Automaten installiert und müssen die Kosten dafür tragen. Private Banken unterhalten deutlich weniger oder, wie die Direktbanken, so gut wie keine Automaten. Das versuchen die Sparkassen durch höhere Gebühren, die sie den Fremdnutzern in Rechnung stellen, auszugleichen, was deren Banken dann wieder ganz oder teilweise an ihre Kunden weitergeben. Beim Abheben wird der Kunde darüber nicht unterrichtet; er bemerkt die Kosten erst, wenn er den Auszug erhält. Wer haftet wofür? Die Rechtsprechung muss sich mit der Frage herumschlagen, wer für unberechtigte Verfügungen Dritter einzustehen hat, wobei wiederum offen ist, ob und inwieweit das neue Recht, das uns die EU aufgezwungen hat, Veränderungen mit sich bringt. Stets haben die Gerichte die Frage zu beantworten, wer zwischen den Beteiligten letztlich den Schaden trägt, wenn die Karte missbraucht wurde und der eigentliche Verursacher unauffindbar ist oder von ihm nichts erlangt werden kann. Wer trägt das Risiko, wenn eine Bankkarte gestohlen wird und der Dieb zudem die PIN-Nummer, auf welchem Weg auch immer, herausbringt? In diesem Punkt hat der BGH über Jahrzehnte hinweg außerordentlich bankenfreundlich Recht gesprochen und damit die Geschädigten, die Verbraucherverbände und auch manche Fachleute gegen sich aufgebracht. Genützt hat der Protest bisher nicht und, ob es durch die von der EU durchgesetzte Neuregelung besser wird, ist offen. 102

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Sicherheit wird angezweifelt Dabei verweisen Fachleute immer wieder auf Schwachstellen der Systeme: K

Die PIN kann ausgespäht worden sein, als der Karteninhaber Geld abgehoben hat, was heute nicht zuletzt durch Minikameras geschieht, die außerhalb der Banköffnungszeiten am Automaten installiert werden (Skimming, siehe S. 155). Oder es werden Aufsatztastaturen oder Kontrastmittel angebracht, durch die erkennbar wird, welche Ziffern der Karteninhaber eingegeben hat.

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Diskutiert werden auch „Innentäterattacken“, bei denen Mitarbeiter der Bank den Institutsschlüssel für die PIN ausspähen.

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Im Ausland sind die Sicherheitsstandards häufig deutlich geringer als bei uns. Sie sind nicht einmal in Deutschland einheitlich.

Keine Abhebung ohne Auftrag Dem Grunde nach bleibt es auch, wenn es um die Bankkarte geht, beim allgemeinen Grundsatz: Das Konto des Karteninhabers kann nur belastet werden, wenn er einen entsprechenden Auftrag erteilt hat. Hat er die Karte verloren, ist sie ihm gestohlen worden oder anderweitig abhanden gekommen, fehlt es an der Weisung. Die eindeutige Folge wäre eigentlich, dass Kontobelastungen in diesen Fällen kurzerhand rückgängig zu machen wären. Das gilt sogar für den Fall, dass die Ehefrau, die nicht Inhaberin des Kontos ist und auch keine Vollmacht über das Konto ihres Mannes hat, sich seiner Bankkarte bemächtigt und, weil sie seine PIN-Nummer kennt, einen Betrag abhebt. Beispiel: Die vertrauensselige Kontoinhaberin hat ihrem Freund unbewusst die PIN-Nummer verraten. Der Freund entwendet die Karte und hebt 400 EUR ab. Die Kontoinhaberin verlangt, dass ihr die 400 EUR wieder gutgeschrieben werden.

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Unabhängig davon, dass sich der Freund rechtswidrig verhalten und möglicherweise gar strafbar gemacht hat, ist es unstreitig, dass er verpflichtet wäre, die 400 EUR herauszugeben. Weder die Kontoinhaberin noch die Bank haben Lust, sich auf rechtliche Auseinandersetzungen mit dem windigen Freund einzulassen. Hier geht es vielmehr um die Frage, wer den Verlust zu tragen hat, wenn von dem Freund nichts zu holen ist.

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Nach der rechtlichen Konstruktion scheint die Angelegenheit auf den ersten Blick einfach. Auszahlen darf die Bank nur, wenn der Karteninhaber die Auszahlung veranlasst oder mindestens genehmigt (autorisiert) hat. Nur dann darf die Bank die von ihr vorgelegten 400 EUR anschließend vom Konto des Inhabers abbuchen. Das ist hier eindeutig nicht geschehen, denn die Kontoinhaberin hat von der Auszahlung nichts gewusst. Sie hat zunächst nicht bemerkt, dass die Karte entwendet worden war und sie versichert weiter glaubhaft, sie habe auch nicht gewusst, dass der Freund ihre PIN-Nummer ausspionieren konnte. Sie wird keine große Mühe haben, darzulegen, dass sie die Auszahlung nicht autorisiert hat. Doch wird ihr das nicht helfen, weil man ihr zur Last legen wird, sie habe die unrechtmäßige Verfügung ihres Freundes durch grobe Fahrlässigkeit ermöglicht. Haftung für grobe Fahrlässigkeit Das Risiko der groben Fahrlässigkeit haben die Banken durch eine Klausel in ihren AGB den Kunden angelastet. Dort heißt es, der Kunde habe für den Verlust einzustehen, der dadurch entsteht, dass ein Dritter die Karte unberechtigt benutzt, wenn der Kunde grob fahrlässig gehandelt hat. Das wäre eigentlich noch hinzunehmen gewesen, hätte der BGH auch bei der Bankkarte die sonst üblichen Grundsätze der „groben Fahrlässigkeit“ angelegt. Ein anderes Gericht hat diese BGH-Maßstäbe einmal wie folgt , zusammengefasst: Eine „ grobe Fahrlässigkeit’ ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann anzunehmen, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maße verletzt wurde, wenn ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder beiseite geschoben wurden und dasjenige unbe104

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Zahlen mit Karte

achtet geblieben ist, was im gegebenen Fall sich jedem aufgedrängt hätte.“ Es müsse sich um eine „objektiv schlechthin unentschuldbare Pflichtverletzung“ handeln, so das Gericht (OLG Düsseldorf, Urteil vom 04.11.1994, 17 U 57/94). Nach den geltenden AGB, an denen sich in diesem Punkt auch Ende 2009 nichts geändert hat und die sich zwischen den Instituten nur geringfügig unterscheiden, gilt indes: K

K

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Hat der Kunde den Verlust bemerkt und die Karte gegenüber der Bank sperren lassen, ist von da an allein die Bank für den Missbrauch verantwortlich. In diesem Fall ist der Karteninhaber weiter verpflichtet, Anzeige bei der Polizei zu erstatten. Das setzt freilich voraus, dass der Karteninhaber vom Missbrauch überhaupt erfahren hat. Bei den meisten Banken ist die sofortige Sperrung der Karte unter der gebührenfreien Rufnummer 116 116 möglich. Bis dahin haftet die Bank in Höhe von 90 Prozent des Schadens, der Kunde in Höhe von 10 Prozent, was voraussetzt, dass dem Kunden ein wenigstens leicht fahrlässiges Mitverschulden anzulasten ist. Anders ist es, wenn der Kunde grob fahrlässig gehandelt hat. In diesem Fall trägt er den Schaden allein oder bis zu 3 500 EUR pro Kalendertag.

Grobes Fehlverhalten Grobe Fahrlässigkeit liegt nach den weitgehend übereinstimmenden AGB vor, wenn K K K

der Verlust der Bankkarte nicht unverzüglich mitgeteilt wird, die PIN auf der Karte vermerkt oder zusammen mit der Karte verwahrt wurde, die PIN einer anderen Person mitgeteilt und der Missbrauch dadurch verursacht wurde.

Dabei haben die Gerichte mit den Jahren immer höhere Anforderungen an den Kunden gestellt, richtiger gesagt, haben sie die Voraussetzungen für die grobe Fahrlässigkeit immer stärker abgesenkt. „Banale Versäumnisse und Unaufmerksamkeiten“ des Karteninhabers werden als grobe Fahrlässigkeit gewertet: www.WALHALLA.de

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Die Karte darf keinen Augenblick aus den Augen gelassen werden. Außerdem wird immer strenger geprüft, ob der Karteninhaber die Karte, nachdem er den Verlust bemerkte, unverzüglich gesperrt hat. Urteil Zum Jahreswechsel 2002/2003 werden mittels einer Kreditkarte insgesamt 80 350 EUR abgebucht. Der Karteninhaber selbst kann das nicht veranlasst haben, denn er befindet sich zu dieser Zeit in Haft. Er vermutet, seine frühere Lebensgefährtin habe sich bedient. Nach seinem Auszug kurz vor Beginn des Haftaufenthaltes habe sie sich geweigert, seine Kreditkarte herauszugeben. Das Gericht entschied, der inhaftierte Karteninhaber habe grob fahrlässig gehandelt. Denn er hätte dafür Sorge tragen müssen, dass Karte und PIN nicht in die Hände seiner Ex-Lebensgefährtin gelangen konnten. Spätestens bei ihrer Weigerung, die Karte herauszugeben, hätte er sie unverzüglich sperren lassen müssen (LG Hamburg, Urteil vom 04.05.2005, 326 O 208/04).

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Auch das verschlüsselte Notieren der PIN auf der Bankkarte wird als grob fahrlässig angesehen. Der Karteninhaber muss sich beim Eintippen der Geheimzahl mit der Hand dagegen sichern, dass ein Dritter ihn beobachtet.

Irrelevant waren bisher auch die Zusicherungen des Karteninhabers, dass die Bankkarte keineswegs gestohlen, sondern von ihm durchweg gehütet worden sei. Urteil Während eines Urlaubs in Thailand belastet die Bank das Konto ihres Kunden mit fast 7 000 EUR, die an dortigen Automaten abgehoben worden sind. Der Kunde erklärt, er habe diese Abhebungen nicht vorgenommen und seine Bankkarte gehütet wie seinen Augapfel. Deshalb müsse jemand seine Kartendaten und PIN ausgespäht und eine Kartendublette angefertigt haben. Das könne weder vor der Abreise in Deutschland noch gar während des Urlaubs in Thailand geschehen sein, urteilte das OLG Karlsruhe bündig. Es liege viel näher, dass sich Personen aus

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Zahlen mit Karte dem Umfeld des Kunden die Bankkarte (und PIN?) im Hotelzimmer beschafft hätten (OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.05.2008, 17 U 170/07).

Prozessualer Trick An dieser Stelle sollte sich der Kunde eigentlich einigermaßen beruhigt zurücklehnen können, denn wer grobe Fahrlässigkeit behauptet, der muss sie darlegen und beweisen. Wie wollte denn die Bank aufklären, was sich im obigen Beispiel zwischen der Karteninhaberin und ihrem nichtsnutzigen Freund abgespielt hat? An dieser Stelle hat der Bundesgerichtshof zugunsten der Banken helfend eingegriffen. Er hat auf die Regeln des Anscheinsbeweises in der deutschen Zivilprozessordnung (ZPO) zurückgegriffen und etwa wie folgt argumentiert: Die Systeme, mit denen die PIN-Nummer geschützt werde, seien absolut sicher und könnten von niemandem „geknackt“ werden. Da der Automat nur auszahle, wenn die richtige PIN-Nummer eingegeben worden sei, müsse der Abhebende die Geheimnummer gekannt haben. Deshalb müsse ihm der Karteninhaber die PIN grob fahrlässig mitgeteilt haben. Dem Karteninhaber bliebe es im Prozess unbenommen, darzulegen, dass die Sache sich ganz anders abgespielt habe. Dazu müsste er den abweichenden Ablauf wenigstens in Umrissen vortragen und beweisen können, was er im Allgemeinen nicht kann. Urteil Am 23.09.2000 nachmittags wird die Bankkarte gestohlen. Kurze Zeit danach und am nächsten Morgen werden 500 DM und 1 000 DM am Geldautomaten „ohne Fehlversuch unter Eingabe der richtigen PIN“ abgehoben. Am folgenden Tag lässt die Inhaberin die Karte sperren. Obwohl nichts dazu ermittelt werden konnte, wie es zu den Abhebungen gekommen ist, weist der BGH die Klage ab. Wenn das Geld am Automaten mit der richtigen PIN abgehoben worden sei, müsse die Karteninhaberin Karte und PIN zusammen aufbewahrt haben, begründet das Gericht seine Entscheidung. Sachverständige hätten festgestellt, dass die PIN auch unter größtem technischem Aufwand nicht ermittelt werden könne (BGH, Urteil vom 05.10.2004, XI ZR 210/03). www.WALHALLA.de

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Zahlen ohne Bares

Sachverständige eingeschränkt

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Angesichts der vielen Mängel der Kartensysteme, über die in unregelmäßigen Abständen breit in den Medien berichtet wird, hat der BGH eine nur schwer nachvollziehbare Entscheidung getroffen, die von vielen Fachleuten prompt heftig kritisiert wird. Seit Einführung der Karten habe die Kreditwirtschaft unentwegt behauptet, so heißt es bei den Kritikern, diese Systeme seien absolut sicher, und stets habe sich nach einer gewissen Zeit das Gegenteil als richtig herausgestellt. In den Verfahren ist deshalb immer wieder versucht worden, die (unvollkommene) Sicherheit der Systeme durch Gutachten von Sachverständigen zu belegen. Auch dort hat die Rechtsprechung die Position der Banken auf Kosten der Kunden verbessert und die Arbeit der Sachverständigen eingeschränkt, weil die beklagten Banken vorgebracht haben, sie könnten nicht verpflichtet werden, wegen eines einzelnen Schadens ihre ganze Sicherheitsstruktur preiszugeben, auch nicht gegenüber einem einzelnen Sachverständigen. Wenn sie die Sicherheitsmaßnahmen bis ins Einzelne vortragen müssen, machten sie sich dazu angreifbar. Das haben die Gerichte, trotz Kritik der Juristen, geschluckt und die Karteninhaber damit im Ergebnis prozessual weiter entmachtet. Bundesverfassungsgericht greift ein Eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts könnte Bewegung in die verfahrene rechtliche Situation mindestens für den Fall bringen, dass Geld am Automaten abgehoben wird, noch ehe der Kunde die Bankkarte erhalten hat. Urteil Ende 2004 schickt die Bank ihrer Kundin eine Nachfolge-Bankkarte, wobei die PIN unverändert bleibt. Diese Karte kommt niemals bei der Kundin an. Gleichwohl werden unmittelbar nach der Absendung kurz hintereinander zweimal 1 000 EUR und einmal 570 EUR abgehoben. Die Kundin wehrt sich gegen die Belastung ihres Kontos um 2 570 EUR. Für die Klage gegen die Bank begehrt sie Prozesskostenhilfe, die die unteren Gerichte unter Hinweis auf die gefestigte Rechtsprechung des BGH ablehnen.

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Zahlen mit Karte Diese Entscheidungen hat das von der mutigen Kundin angerufene Bundesverfassungsgericht korrigiert. Dabei haben die Verfassungsrichter die BGH-Rechtsprechung zum Anscheinsbeweis und zur Vermutung grob fahrlässigen Verhaltens dem Grunde nach nicht beanstandet. Soweit der Kunde die Karte aber gar nicht erhalten habe, liege ein atypischer Umstand vor, den die Gerichte mit der bisherigen Rechtsprechung nicht pauschal erledigen könnten. Deshalb sei der Klägerin Prozesskostenhilfe zu gewähren (BVerfG, Beschl. vom 08.12.2009, 1 BvR 2733/06).

Auf das Ergebnis dieses Verfahrens darf man gespannt sein. Immerhin könnte ein Angehöriger der Kundin die neue Bankkarte aus dem Briefkasten gefischt und mithilfe der PIN, die ihm bekannt war, Geld abgehoben haben. Zahlungen an der Kasse Wer an der Kaufhauskasse mit der Karte zahlt, muss wissen, dass dieser Vorgang nicht mehr gestoppt werden kann, sobald der Betrag bestätigt wurde. Für den Verkäufer, der 10 Prozent seiner Rendite an die Bank abgibt, hat diese Zahlungsweise den großen Vorteil, dass ihm die Summe schnell gutgeschrieben wird. Ein Widerruf durch den Käufer ist, unabhängig von allen technischen und rechtlichen Einzelheiten, nicht möglich, egal, ob mit Karte und PIN oder mit Karte und Unterschrift bezahlt wurde. Ist der Käufer mit der Leistung des Verkäufers nicht einverstanden, weil sich der gekaufte Gegenstand beispielsweise als mangelhaft herausstellt, muss er sich mit dem Verkäufer unmittelbar herumschlagen. Selbstverständlich setzt die Belastung seines Kontos auch hier voraus, dass er eine entsprechende Weisung erteilt hat. Wichtig: Seit der Neuregelung 2010 darf der Verkäufer von seinem Kunden, der mit Karte und PIN zahlt, einen Aufschlag verlangen, was in der Vergangenheit ausgeschlossen war. Ob der Handel davon Gebrauch machen wird, ist offen.

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Besonderheiten zur Kreditkarte Bei der Kreditkarte garantiert das Unternehmen, das die Karte ausgegeben hat, die Zahlung. Dabei tritt es zunächst gegenüber dem Karteninhaber in Vorlage und gibt ihm in Höhe des angewiesenen Betrages einen Kredit. Abgerechnet wird in regelmäßigen Abständen, meist monatlich. Der Karteninhaber kann zahlen, indem er die Karte vorlegt und anschließend den Beleg unterschreibt (Präsenzgeschäft). Das Kreditkartenunternehmen muss den vom Kunden unterzeichneten Beleg vorweisen können, wenn es dessen Konto belastet. Urteil Das Kreditkartenunternehmen belastet das Konto des Karteninhabers mit 800 EUR für einen Hotelaufenthalt im Ausland. Der Karteninhaber hatte das Formular zur Hotelanmeldung unterschrieben, nicht aber den üblichen Beleg.

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Das reichte nicht. Wer Zahlung beanspruche, müsse den unterschriebenen Beleg des Inhabers der Kreditkarte des „Slips“ vorlegen. Dazu genüge nicht die Unterschrift unter dem Hotelanmeldeformular. Zwar sei es möglicherweise in manchen Ländern üblich, diese Unterschrift gleichzeitig als Weisung zum Ausgleich der Rechnung zu verwenden. Dann habe der Karteninhaber sozusagen „blanko“ unterschrieben. Das widerspreche der „EU-Zahlungsdiensterichtline“, wonach der Zahler die genaue Höhe des Betrages kennen muss, wenn er die Zahlung „autorisiert“, das heißt, angewiesen hat (AG Krefeld, Urteil vom 25.05.2007, 3 C 299/06).

Geklärt ist allerdings, dass der Inhaber der Kreditkarte mit der Unterschrift unter den Beleg alles Erforderliche getan hat. Er muss seine Zahlung nicht noch einmal bestätigen und kann sie auch nicht widerrufen. Das hat die Bank zu akzeptieren. Achtung: Das gilt uneingeschränkt bei der Zahlung mit PINNummer, nicht aber bei der Zahlung mit Unterschrift (POZ, siehe S. 154). Der Händler muss wissen, dass die Bank die Einlösung des Betrages beim POZ-System nicht garantiert. Die Europäische Kommission hat die Gebühren der Kreditkartenanbieter wiederholt als überhöht kritisiert und den Unternehmen 110

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Zahlen mit Karte

Absprachen vorgeworfen. Jedenfalls für grenzüberschreitende Tansaktionen haben sich einzelne Unternehmen verpflichtet, nicht mehr als 0,2 Prozent des Einkaufspreises zu berechnen. Die Verhandlungen zwischen der EU und den Unternehmen dauern an. Neuregelung 2010 Die EU-Richtlinie, die der bundesdeutsche Gesetzgeber zum November 2009 umgesetzt hat, ist offensichtlich aus der Rechtsprechung der deutschen Gerichte entwickelt worden. Im Ergebnis bringt die Neuregelung deshalb keine grundlegenden Änderungen: K

Der Karteninhaber kann nur belastet werden, wenn er die Zahlung autorisiert hat (siehe S. 13).

K

Nach der Verlust- oder Missbrauchsanzeige haftet der Karteninhaber nicht mehr.

K

Bis zur Anzeige haftet er bei Verlust oder Diebstahl auch ohne Verschulden bis zu 150 EUR, in anderen Fällen nur, wenn er schuldhaft gehandelt hat. Noch ist unklar, ob und inwieweit die Banken diese Vorgabe der EU umsetzen.

K

Er haftet voll, wenn er nicht alle zumutbaren Vorkehrungen getroffen hat, um die PIN vor unbefugtem Zugriff zu schützen. Ob es ansonsten bei der Haftung wegen grober Fahrlässigkeit bleibt, ist unklar.

K

Die Bank hat nachzuweisen, dass die Authentifizierung vorgenommen und die Zahlung technisch einwandfrei durchgeführt wurde. Der Karteninhaber kann den Gegenbeweis antreten.

Insgesamt ähnelt das sehr stark dem geltenden deutschen Recht, wenn man von der verschuldensfreien Mithaftung des Karteninhabers in Höhe von 150 EUR absieht. Insgesamt wird sich nach Ansicht der Fachleute an der bisherigen, wenig kundenfreundlichen Linie nichts ändern. Es bleibt den Banken unbenommen, für den Kunden bessere Regeln einzuführen. www.WALHALLA.de

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Zahlen ohne Bares

Mailorderverfahren Im neueren Distanzgeschäft (Mailorderverfahren) gibt der Karteninhaber dem Verkäufer telefonisch oder per Internet den Namen des Kartenausstellers, die Nummer der Kreditkarte sowie ihre Gültigkeitsdauer (Verfallsdatum) an. Der Verkäufer erstellt einen Beleg, der keine Unterschrift des Karteninhabers trägt. Zwischen den beteiligten Unternehmen wird lediglich geprüft, ob die Karte gesperrt und der eingeräumte Kredit erschöpft ist. Es wird nicht geprüft, ob die Karte von demjenigen genutzt wird, auf den sie ausgestellt ist, was erhebliche Risiken mit sich bringt. Urteil Ein EDV-Händler hat sich vertraglich verpflichtet, Inhaber von Kreditkarten eines bestimmten Unternehmens im Mailorderverfahren zu beliefern. Die Besteller müssen die Kreditkarte dazu nicht vorlegen; es genügt vielmehr, wenn sie telefonisch die Nummer und die Gültigkeitsdauer ihrer Karte angeben. Das Kreditkartenunternehmen sagt zu, dem Händler den Preis für die Bestellung zu bezahlen, wofür es 3,5 Prozent des Kaufpreises erhält. Innerhalb von drei Tagen werden beim Händler auf der Basis verschiedener Kreditkarten Waren im Wert von gut 20 000 DM bestellt und vom Kreditkartenunternehmen an den EDV-Händler bezahlt. Als das Unternehmen bei den Banken der Besteller Rückgriff nehmen will, wird die Zahlung verweigert, weil die Karteninhaber bestreiten, Ware bestellt zu haben. Das Kreditkartenunternehmen verlangt nunmehr Rückzahlung vom EDV-Händler und verweist auf eine Klausel seiner AGB, wonach der Händler den Preis auch dann zurückzahlen muss, wenn die Bestellung bestritten wird.

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Diese Klausel ist unwirksam, weil sie den Händler unangemessen benachteiligt. Das Kreditkartenunternehmen ist nicht berechtigt, alle Risiken auf den Händler, das „Vertragsunternehmen“, abzuwälzen (BGH, Urteil vom 16.04.2002, XI ZR 375/00).

Achtung: Wird telefonisch oder im Internet bestellt und mit Kreditkarte bezahlt, indem lediglich der Aussteller der Karte, die Kreditkartennummer und das Verfallsdatum der Karte mitgeteilt werden, gibt es für den Verkäufer keine Garantie, dass der Aussteller bezahlt.

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Zahlen mit Scheck „Wie hoch war der Scheck?“ – „175 000 EUR. Als ich den einlöste, guckte mich der Bankmitarbeiter groß an und sagte: Das ist eine Dimension, in der ich nicht mehr für sie zuständig bin.“ Sandra Naujoks, Deutschlands erfolgreichste Pokerspielerin

Zahlen mit Scheck Seitdem es das Eurocheque-Verfahren nicht mehr gibt, hat der Scheck, der auch zum bargeldlosen Zahlungsverkehr gehört, im Privatkunden-Bereich an Bedeutung verloren. Nur im kaufmännischen Geschäftsverkehr ist er noch üblich, im privaten Bereich dagegen nahezu verschwunden. Der Aussteller verspricht der Person, der er den Scheck aushändigt, dass seine Bank die Schecksumme zur Verfügung stellt. Die Ausstellerbank ist verpflichtet, den Scheck einzulösen, wenn das Konto des Ausstellers ein entsprechendes Guthaben oder eine nicht ausgeschöpfte Kreditlinie ausweist. Der Schecknehmer reicht den Scheck bei seiner Bank ein, die den Betrag seinem Konto gutschreibt („Eingang vorbehalten“, abgekürzt „E. v.“) und ihn anschließend bei der Ausstellerbank vorlegt. Im Normalfall honoriert Letztere den Scheck und belastet anschließend das Konto ihres Kunden, des Ausstellers. Löst die Bank den Scheck nicht ein, hat sie ihn spätestens am folgenden Bankarbeitstag zurückzureichen. Weisung erforderlich Auch hier gilt, dass der Kontoinhaber Weisung erteilt haben muss. Hat er das nicht getan, ist die Verfügung unwirksam, das Konto darf nicht belastet werden. Der Kontoinhaber kann (teilweise) herangezogen werden, wenn er den Schaden mit verursacht hat. Das wurde in der Vergangenheit mit der „Sphärentheorie“ erklärt, wonach im Verhältnis des Ausstellers und seiner Bank derjenige Teil den Schaden zu tragen hat, aus dessen Sphäre das schadensstiftende Ereignis stammt, was im Allgemeinen der Kunde war. Das ist heute aufgegeben. Die Haftung kann nicht durch eine AGB-Klausel auf den Kontoinhaber abgewälzt werden, auch nicht, wenn es sich um einen Kaufmann handelt. www.WALHALLA.de

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Zahlen ohne Bares Urteil Aus ungeklärten Gründen kommen fünf auf den Kontoinhaber vorcodierte Schecks abhanden. Ein Unbekannter füllt sie aus, fälscht die Unterschrift des GmbH-Geschäftsführers und löst sie ein, wobei die Bank seine Identität nicht prüft. Auf diese Weise wird das Konto der GmbH um über 85 000 DM reduziert. Den Schaden hat die Bank zu tragen, denn eine Weisung des Kontoinhabers lag nicht vor. Daran ändert auch der Gedanke der „Sphärentheorie“ nichts, die nicht anwendbar sei (BGH, Urteil vom 18.03.1997, XI ZR 117/96).

Allerdings sagen die AGB weiter, dass der Kontoinhaber den Schaden allein trägt, wenn er grob fahrlässig gehandelt hat. Diese Klausel wurde bisher nicht beanstandet. Fälschung Urteil Die Finanzbuchhalterin eines mittelständischen Unternehmens lässt einen für das Finanzamt bestimmten Scheck über gut 200 000 DM vom Chef unterschreiben. Nach der Unterschrift radiert sie den maschinenschriftlich eingetragenen Empfänger aus und adressiert den Scheck an sich selbst. Den manipulierten Scheck reicht sie bei ihrer eigenen Bank ein, die ihn der Bank des Unternehmens vorlegt. Dort wird er ohne Rückfrage eingelöst. Das Unternehmen verlangt, dass die von seinem Konto abgebuchten 200 000 DM wieder gutgeschrieben werden.

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Die Bank des Unternehmens musste den Betrag wieder gutschreiben, weil die Bank das Risiko der Fälschung eines Schecks trägt. Belastet die Bank den Kontoinhaber mit dem überwiesenen Betrag, ist die Abbuchung rückgängig zu machen (BGH, Urteil vom 13.05.1997, XI ZR 84/96).

Es entspricht gefestigter Rechtsprechung, dass die Bank und nicht der Kontoinhaber das Fälschungsrisiko trägt (jüngst OLG Koblenz, Urteil vom 26.11.2009, 2 U 116/09). Zur Begründung wird darauf hingewiesen, dass die Bank in der Lage sei, sich gegen solche Schäden zu versichern. Dieses Risiko kann die Bank nicht durch AGB auf den Kontoinhaber abwälzen, auch nicht bei einem Kaufmann. Gegenteilige Klauseln sind unwirksam. Allerdings kann dem Kontoinhaber ein Mitverschulden anzulasten 114

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Zahlen mit Scheck

sein, was dazu führt, dass er einen Teil des Schadens selbst tragen muss. Abhanden gekommen Kritisch sind die Fälle, in denen ein fertig ausgefüllter Scheck dem Aussteller „abhanden“ gekommen ist, wozu es genügt, wenn er unbeabsichtigt in fremde Hände gelangt ist. Wird ein solcher Scheck eingelöst, trifft der Schaden den Aussteller. Die Bank ist angesichts des heutigen Massengeschäfts nicht verpflichtet, die Einzelheiten zu überprüfen oder Nachforschungen anzustellen, hat die Rechtsprechung wiederholt betont. Zum Schadensersatz ist die Bank nur verpflichtet, wenn sie mindestens grob fahrlässig gehandelt hat. Dazu müssen besondere Umstände (Textveränderungen, Überkleben) vorliegen, die eine Überprüfung nahegelegt hätten. Urteil Ein Unternehmen schickt dem anderen zum Ausgleich einer Verbindlichkeit einen Scheck. Beim Empfänger trägt ein ungetreuer Angestellter per selbstklebendem Adressenaufkleber eine Firma, die er selbst betreibt, als Zahlungsempfänger ein. Die Bank zahlt den Scheck aus. Das Überkleben des Zahlungsempfängers mittels Aufklebers hätte der Bank auffallen müssen. Wenn sie gleichwohl nichts überprüft hat, hat sie grob fahrlässig gehandelt (BGH, Urteil vom 07.12.1987, II ZR 157/87).

Hier stellt sich die Frage, ob die Bank, die den Scheck entgegennimmt und dem Konto ihres Kunden, der den Scheck einreicht, gutschreibt, ordnungsgemäß gehandelt hat. Landet die Schecksumme nicht auf dem Konto desjenigen, für den sie gedacht war, hat die Bank dafür nur einzustehen, wenn sie grob fahrlässig gehandelt hat. Urteil Die Geschäftsführer der GmbH haben einen Bruder, den sie als Außendienstmitarbeiter beschäftigen. Letzterem gelingt es, sich mehrerer Inhaberverrechnungsschecks zu bemächtigen, die alle

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Zahlen ohne Bares die GmbH als Zahlungsempfängerin ausweisen. Die Schecks reicht er auf einem Konto ein, das er auf seinen Namen eingerichtet hat. Als die Sache auffliegt, fordert die GmbH wenigstens einen Teil ihres Schadens von der Bank zurück. Der Bank hätte auffallen müssen, dass der Bruder, für den die Schecks erkennbar nicht gedacht waren, sie veruntreute. Der erforderliche Vorwurf der „groben Fahrlässigkeit“ sei der Bank nicht zu machen, entschied das Gericht. Sie habe ihre Pflichten keineswegs „in ungewöhnlich hohem Maße verletzt“. Die Bank, die einen Scheck annimmt, sei nicht verpflichtet zu prüfen, ob die Summe dem Einreicher zustehe. Schecks könnten weitergegeben werden, so dass Einreicher und angebliche Empfänger nicht übereinstimmen müssten (OLG Düsseldorf, Urteil vom 04.11.1994, 17 U 57/94).

Mangelnde Information

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Ist die Bank beauftragt, vorab zu ermitteln, ob der Scheck eingelöst wird, hat sie alle Informationen, die sie erhält, an den Aussteller weiterzugeben. Urteil Ein Kunde kauft bei einem Händler mehrere Autos im Wert von 235 000 DM und zahlt mit Scheck. Der Verkäufer übergibt die Autos noch nicht, reicht den Scheck bei seiner Bank ein und beauftragt sie, bei der Bank des Ausstellers nachzufragen, ob der Scheck eingelöst werde. Die Ausstellerbank erklärt, das könne nur geschehen, wenn ein weiterer Scheck, eingereicht zugunsten des Kontos des Ausstellers, seinerseits eingelöst werde. Diese Information gibt die Bank nicht an den Händler, ihrem Kunden, weiter. Daraufhin liefert der Händler die Autos aus. Später werden beide Schecks nicht eingelöst. Die Autos sind nicht mehr auffindbar. Der Bank des Händlers wurde vorgeworfen, dass sie die Information der Ausstellerbank nicht vollständig an ihren Kunden weitergegeben hatte. Hätte sie es getan, hätte der Händler die Kraftfahrzeuge nicht übergeben (BGH, Urteil vom 10.05.1994, XI ZR 115/93).

Zum Entgelt siehe S. 33 ff.

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Die Vorfälligkeitsentschädigung Grundsätze ........................................................................ Berechtigtes Interesse......................................................... Folgen der vorzeitigen Beendigung..................................... Die Höhe............................................................................ Die Sondertilgung .............................................................. Weitere Posten................................................................... Gerichtliche Überprüfung ................................................... Die Berechnung..................................................................

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Die Vorfälligkeitsentschädigung „Kriton, wir sind dem Asklepios einen Hahn schuldig, entrichtet ihm den und versäumt es ja nicht.“ Sokrates, kurz vor seinem Tod

Grundsätze

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Darlehen können unter bestimmten Voraussetzungen sowohl durch den Darlehensgeber als auch durch den Darlehensnehmer ohne Angabe von Gründen gekündigt werden, wobei Kündigungsfristen einzuhalten sind (§ 489 BGB). Anders gestaltet sich die Rechtslage, wenn das Darlehen für einen bestimmten Zeitraum einen festen Zinssatz vorsieht und der Darlehensnehmer seiner Bank zudem als Sicherheit eine Hypothek oder eine Grundschuld an einer Immobilie eingeräumt hat. Von solchen festverzinslichen Grundpfanddarlehen können sich die Vertragspartner nur ausnahmsweise vor dem Ende der eigentlich vereinbarten Vertragslaufzeit lossagen. Der Gesetzgeber hat dies aus Gründen der Planungssicherheit für beide Seiten – Bank und Kunde – als notwendig erachtet. Vor allem der Darlehensnehmer habe ein erhebliches Interesse an einem langfristig überschaubaren Zinsrisiko und an der ebenso langfristig berechenbaren Zinshöhe. Aber selbstverständlich hat auch die Bank genau gerechnet, verdient an den einkalkulierten Zinsen und vertraut darauf, dass der Vertrag eingehalten wird.

Berechtigtes Interesse Es wäre mit der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit des Kreditnehmers allerdings nicht zu vereinbaren, wenn für diesen bei einem festverzinslichen Darlehen überhaupt keine Möglichkeit bestünde, sich vorzeitig von dem Vertrag zu lösen. Das hat der Gesetzgeber inzwischen erkannt. Der Darlehensnehmer kann den Vertrag vorzeitig kündigen, wenn er dazu ein „berechtigtes Interesse“ hat (§ 490 Abs. 2 BGB). Das können z. B. sein: Der Verkauf der Immobilie aus Anlass der Scheidung oder eines Umzugs, auch eine besonders rentable Veräußerung ist anerkannt (BGH, Urteil vom 01.07.1997, XI ZR 267/96). 118

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Folgen der vorzeitigen Beendigung

Ist ein solches berechtigtes Interesse gegeben und belegt, hat der Darlehensnehmer gegen den Darlehensgeber einen Anspruch darauf, den Vertrag ausnahmsweise vorzeitig zu beenden. Wichtig: Ist das festverzinsliche Grundpfanddarlehen vollständig zur Auszahlung gekommen und zudem eine Zinsbindung von zehn oder mehr Jahren vereinbart, kann es unabhängig vom Vorliegen berechtigter Interessen nach Ablauf von zehn Jahren unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von weiteren sechs Monaten gekündigt werden. Achtung: Galt die Zinsbindung zunächst beispielsweise nur für die ersten fünf Jahre und wurde danach ein neuer Zinssatz ausgehandelt, so beginnt die Zehn-Jahres-Frist von diesem späteren Zeitpunkt an erneut zu laufen.

Folgen der vorzeitigen Beendigung Wird der Vertrag durch den Kunden vorzeitig wirksam beendet, entgehen der Bank eingeplante Zinserträge; ihr entsteht ein Schaden, den der Kunde zu ersetzen hat. Das ist die Vorfälligkeitsentschädigung (§ 490 Abs. 2 Satz 3 BGB), die die Gerichte immer wieder beschäftigt hat. Verkürzt ausgedrückt, soll die Bank durch die Zahlung der Vorfälligkeitsentschädigung so gestellt werden, wie sie stünde, wenn der Kunde sich vertragstreu verhalten und das Darlehen nicht gekündigt hätte. Die Bank soll keine wirtschaftlichen Nachteile aus Umständen erleiden, die in der Sphäre des Kunden liegen. Achtung: Fehlt es an einem berechtigten Interesse, ist es trotzdem möglich, den Darlehensvertrag vorzeitig zu beenden, wenn die Bank dazu bereit ist und dies mit ihrem Kunden vereinbart. Verlangt das Institut hierfür eine Entschädigungszahlung, was zulässig ist, handelt es sich nicht um eine Vorfälligkeitsentschädigung, sondern um das Vorfälligkeitsentgelt. Dieses ist frei verhandelbar und unterliegt keiner gerichtlichen Angemessenheitskontrolle (BGH, Urteil vom 06.05.2003, XI ZR 226/02); es kann eine (geschätzte) Vorfälligkeitsentschädigung im Einzelfall um mehr als das Doppelte überschreiten. www.WALHALLA.de

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Wichtig: Die Bank kann verpflichtet sein, einen geeigneten Ersatzkreditnehmer mit gleicher Bonität, den der Bankkunde präsentiert, zu akzeptieren. In diesem Fall hat sie keinen Anspruch auf eine Vorfälligkeitsentschädigung, weil ihr kein Schaden entstanden ist (LG München, Urteil vom 24.07.2008, 16 HKO 22814/05).

Die Höhe Die Berechnung der Entschädigung, die der Bank zusteht, hat der Gesetzgeber den Gerichten überlassen. Sie ist überaus kompliziert und für den Laien kaum nachvollziehbar. Entscheidend hierbei ist die rechtlich geschützte Zinserwartung. Es geht darum, dass die Bank die Zinsen erhält, die sie erhalten hätte, wäre der Vertrag durchgeführt worden. Beispiel:

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Nehmen wir an, das Darlehen beläuft sich auf 20 000 EUR und ist in voller Höhe ausbezahlt. Vereinbart sind ein jährlicher Zinssatz von 20 Prozent und eine Tilgung von ebenfalls 20 Prozent. Es soll sich um ein Annuitätendarlehen handeln, bei gleichbleibender Zahlungsrate. In diesem Fall müsste der Darlehensnehmer über dreieinhalb Jahre insgesamt knapp 28 000 EUR an die Bank zurückzahlen, bis das Darlehen getilgt ist, das heißt, Zinsen von fast 8 000 EUR. Dabei nimmt der Zinsanteil von Beginn an jeden Monat stetig ab; der Tilgungsanteil steigt entsprechend, weil sich die Zinsen Monat für Monat an der noch bestehenden Restschuld messen, die durch die Tilgungsanteile abnimmt. Will der Darlehensnehmer den Kredit z. B. schon nach einem Jahr zurückzahlen, beläuft sich die Restschuld noch auf etwa 15 600 EUR (ohne Zinsen): Gezahlt hat der Darlehensnehmer insgesamt ca. 8 000 EUR, und zwar in etwa 3 600 EUR auf die Zinsen und 4 400 EUR auf die Tilgung. Zahlt der Darlehensnehmer das Darlehen nach einem Jahr Laufzeit vorzeitig zurück (rund 15 600 EUR), entgehen der Bank Zinsen von (8 000 EUR – 3 600 EUR =) gerundet 120

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Die Höhe

4 400 EUR. Diesen Schaden von etwa 4 400 EUR muss die Bank so nicht hinnehmen. Vielmehr ist sie berechtigt, hierfür einen Ausgleich von ihrem Kunden zu verlangen, allerdings nicht eins zu eins. Auf der anderen Seite ist zu berücksichtigen, dass die Bank durch die vorzeitige Ablösung des Darlehens außerplanmäßig wieder über zusätzliches Vermögen in Höhe von fast 16 000 EUR verfügt, welches sie nicht hätte investieren können, wäre das Darlehen planmäßig bedient worden. Diese Summe kann sie ihrerseits am Kapitalmarkt anlegen, wenngleich häufig zu schlechteren Konditionen. Trotzdem verringern diese „anderweitigen Erträge“ den Zinsschaden der Bank, was bei der Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung zugunsten des Kunden zu Buche schlägt (sogenannter Aktiv-Passiv-Vergleich).

Verknappt ausgedrückt, ist der entgangene Zins aus dem vorzeitig beendeten Darlehensvertrag um die Renditen zu kürzen, welche die Bank durch Wiederanlage des vorzeitig zurückbezahlten Darlehens erzielen kann. Diese Differenz ist auf den Zeitpunkt der Zahlung der Entschädigung abzuzinsen. Wichtig: Die Bank muss dem Kunden alle maßgeblichen Faktoren für die Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung mitteilen (BGH, Urteil vom 07.11.2000, XI ZR 27/00). Es handelt sich um eine rein fiktive Berechnung, bei der es nicht darauf ankommt, was tatsächlich mit dem Geld geschieht. Die Zinssätze, die die Bank bei der fiktiven Berechnung der Wiederanlage zugrunde legt, haben sich nach dem BGH an den Renditen von Hypothekenpfandbriefen auf der Grundlage der Statistik der Deutschen Bundesbank zu orientieren; nicht indes auf dem sogenannten PEX-Index des Verbands deutscher Hypothekenbanken (BGH, Urteil vom 30.11.2004, XI ZR 285/03). Wichtig: Eine pauschale Festlegung der Vorfälligkeitsentschädigung im Fall der vorzeitigen Beendigung des Vertrages dürfte www.WALHALLA.de

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unwirksam sein, wenn der Darlehensnehmer nicht das Recht hat, nachzuweisen, dass der Bank nur ein geringer Schaden entstanden ist (BGH, Urteil vom 11.11.1997, XI ZR 13/97).

Die Sondertilgung Wenn ein Darlehensnehmer das Recht zu Sondertilgungen hat, darf er – meist einmal jährlich – einen bestimmten Prozentsatz des Darlehens (der Restschuld) oder eine festgeschriebene Summe entschädigungsfrei zurückführen. Dies geschieht außerhalb des vereinbarten Zins- und Tilgungsplans. Sondertilgungsrechte gewähren die Banken in der Regel nur gegen einen Zinsaufschlag. Der Bankkunde muss von diesem Recht allerdings keinen Gebrauch machen. Lässt er sein Recht in einem Kalenderjahr verstreichen, verfällt es. Im Folgejahr entsteht es erneut. Beispiel:

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Das (Annuitäten-)Darlehen beläuft sich auf 40 000 EUR, Zins 5 Prozent, Tilgung 10 Prozent. Fehlt es an einem Sondertilgungsrecht, zahlt der Darlehensnehmer insgesamt über mehr als acht Jahre insgesamt fast 49 000 EUR an das Kreditinstitut zurück (das heißt, 9 000 EUR an Zinsen). Nach einem Jahr besteht noch eine Restschuld von beinahe 36 000 EUR. Steht dem Darlehensnehmer jährlich ein Recht zur Sondertilgung in Höhe von 5 000 EUR zu und nutzt er dieses alljährlich, verringert sich die Laufzeit bis zur vollständigen Tilgung auf etwas mehr als vier Jahre. Zudem zahlt der Kunde insgesamt nur noch fast 45 000 EUR an seine Bank. Nach einem Jahr beläuft sich die Restschuld noch auf knapp 31 000 EUR. Rechtlich und rechnerisch kompliziert wird es, wenn sich der Kreditnehmer von einem eigentlich nicht kündbaren Darlehen frühzeitig wirksam löst, Sondertilgungsrechte bestanden und die Bank nun die Vorfälligkeitsentschädigung berechnet. Eigentlich hätte das Darlehen noch einige Zeit bedient werden müssen, Jahre vielleicht. Muss die Bank die vereinbarten Sondertilgungs122

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Weitere Posten

rechte hierbei berücksichtigen, das heißt, so tun, als ob der Darlehensnehmer diese in der Zukunft genutzt hätte (was keinesfalls sicher ist; jeder kann in finanzielle Engpässe geraten), oder darf sie diese unberücksichtigt lassen? Nach Ansicht des Landgerichts Darmstadt (Urteil vom 23.08.2006, 25 S 43/06) muss die Bank die zukünftigen Sondertilgungen einbeziehen. Es reiche die abstrakte Möglichkeit, von diesen Gebrauch machen zu können. Ob der Darlehensnehmer hierzu tatsächlich in der Lage gewesen wäre, sei unerheblich, auf seine konkrete wirtschaftliche Situation komme es nicht an. Das Landgericht Heidelberg (Urteil vom 13.02.2006, 1 O 219/05) ging in einem ähnlich gelagerten Fall sogar noch weiter: Der Kläger hatte 1995 einen Darlehensvertrag in einer Filiale des beklagten Kreditinstituts abgeschlossen, deren stellvertretender Leiter er selbst war. In dem Vertrag war festgeschrieben, dass er zu Sondertilgungen in bestimmter Höhe pro Jahr berechtigt ist. Hiervon hat er von 1998 bis 2003 allerdings keinen Gebrauch gemacht; rückwirkende Sondertilgungen lehnte die Bank ab, weshalb der ehemalige Filialleiter den Weg zum Gericht suchte. Da die Bank nicht beweisen konnte, dass dem Kunden im Zuge der Verhandlung über das Darlehen die Bedeutung der Klausel erklärt worden war, musste sie durch das Gericht ausgelegt werden. Aus sich heraus sei die Klausel nicht klar verständlich, weshalb sie im Sinne des Bankkunden verstanden werden müsse, so dass dieser zur rückwirkenden Sondertilgung ohne Vorfälligkeitsentschädigung berechtigt sei. Das Urteil dürfte ein seltener Ausnahmefall sein.

Weitere Posten Die abgezinste Differenz zwischen den entgangenen Zinsen aus dem Darlehen und den Zinsen aus der Wiederanlage ist um weitere Positionen zu bereinigen (BGH, Urteil vom 07.11.2000, XI ZR 27/00). Jedes Darlehen ist mit dem Risiko verbunden, dass es nicht zurückgezahlt wird; beim Zinssatz ist dies einkalkuliert. Mit der vorzeitigen Ablösung entfällt dieses Risiko der Bank, was bei der www.WALHALLA.de

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Ermittlung der Vorfälligkeitsentschädigung zu berücksichtigen ist. Die Abschläge, die die Gerichte schätzen dürfen, lagen in der Vergangenheit zwischen 0,014 bis 0,1 Prozent pro Jahr und sind von den Banken meist hingenommen worden. Der prozentuale Abschlag ist an der jeweiligen Restschuld auszurichten. Ist das Darlehen getilgt, muss die Bank es auch nicht mehr verwalten. Sie erspart sich Aufwendungen, die ebenfalls von dem Entschädigungsbetrag abzuziehen sind. Anerkannt sind zwischen 30 bis 60 EUR pro Jahr, das heißt, vom Volumen des Darlehens unabhängige konkrete Beträge. Für die gesamte Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung darf die Bank ein Bearbeitungsentgelt verlangen, welches meist zwischen 250 und 500 EUR angesiedelt und vom Kunden zu zahlen ist.

Gerichtliche Überprüfung 9

Erscheint die durch die Bank errechnete Vorfälligkeitsentschädigung zu hoch, kann sie gerichtlich überprüft werden. Kommt auch das Gericht zu dem Ergebnis, was es meist nicht ohne die Hilfe eines Sachverständigen kann, dass die Bank zu viel in Rechnung gestellt hat, muss sie den „unangemessenen Teil“ an den Kunden zurückzahlen. Wichtig: Die Bank muss die Berechnung der Entschädigung genau aufschlüsseln, damit sie überprüfbar ist.

Die Berechnung Im Folgenden wird versucht, die Schritte, mit der die Banken eine Vorfälligkeitsentschädigung berechnen, nachvollziehbar darzustellen, um dem Leser wenigstens eine Vorstellung zu ermöglichen. Nehmen wir an, das Darlehen beläuft sich am 31.12.2010 auf 50 000 EUR (Restschuld). Vereinbart ist ein Nominalzins von 10 Prozent und eine Tilgung in gleicher Höhe, so dass sich eine Rate von 10 000 EUR ergibt (Annuität). Gezahlt wird einmal 124

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Die Berechnung

jährlich im Nachhinein, also jeweils zum 31.12. eines jeden Jahres. Der Tilgungsplan sieht die letzte Rate zum 31.12.2013 vor, danach ist der Darlehensnehmer berechtigt, die dann noch bestehende Restschuld durch Einmalzahlung zu tilgen. Wird der Plan erfüllt, ergeben sich die in der Tabelle dargestellten Werte: Datum

31.12.2010 31.12.2011 31.12.2012 31.12.2013 31.12.2013

Restschuld EUR

Rate/Restschuld EUR

50 000 45 000 39 500 33 450 33 450

10 000 10 000 10 000 33 450

Zins

Tilgung

EUR

EUR

5 000 4 500 3 950

5 000 5 500 6 050 33 450

Zahlt der Darlehensnehmer somit seine planmäßigen Raten und tilgt er auch die Restschuld, ist das Darlehen Anfang 2014 vollständig beglichen. Die Bank hätte 63 450 EUR erhalten, davon entfielen 13 450 EUR auf die Zinsen. Nehmen wir weiter an, der Darlehensnehmer will das gesamte Darlehen schon zum 31.12.2010 durch Einmalzahlung zurückführen. Er zahlt daher 50 000 EUR. In diesem Fall entgingen der Bank die ihr eigentlich vertraglich zustehenden Zinsen in Höhe von 13 450 EUR. Verhält sich der Kunde vertragstreu, entgehen der Bank insgesamt vier Zahlungsströme; dreimal 10 000 EUR (die laufenden Raten) und einmal 33 450 EUR (die Restschuld). So erfolgt die Vergleichsberechnung: Zunächst ist der aus der Betriebswirtschaft stammende Grundsatz zu berücksichtigen, nach dem „1 EUR heute mehr wert ist als 1 EUR morgen“. Warum? Weil der Euro heute sofort angelegt werden kann und dadurch Renditen erzielt werden können. Der Euro, der erst am Folgetag zur Verfügung steht, kann auch erst später gewinnbringend eingesetzt werden. Ein Betrag, der dem Berechtigten (der Bank) erst in Zukunft zusteht, ist heute somit weniger wert. Man spricht in diesem Zusammenhang davon, die Summe auf den Barwert abzuzinsen. www.WALHALLA.de

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Beispiel: 20 000 EUR sind am 31.12.2011 fällig. Bei einer angenommenen Verzinsung von 5 Prozent ergibt sich zum 31.12.2010 ein Barwert von 19 047,62 EUR. Oder: Werden am 31.12.2010 19 047,62 EUR mit 5 Prozent Zinsen angelegt, erhält man am 31.12.2011 die Summe von 20 000 EUR. Bei Fälligkeit am 31.12.2012 beträgt der 18 140,59 EUR; am 31.12.2013 noch 17 276,75 EUR:

Barwert

20 000 EUR : 1,05 = 19 047,62 EUR 20 000 EUR : 1,052 = 18 140,59 EUR 20 000 EUR : 1,053 = 17 276,75 EUR

9

Auch im Ausgangsfall sind die Zahlungsströme, die der Bank bei planmäßiger Tilgung zugeflossen wären (dreimal 10 000 EUR und einmal 33 450 EUR) abzuzinsen, da sie ihr erst zum 31.12. eines jeden Folgejahres zugestanden hätten. Der Zinsfuß, der der Abzinsung zugrunde zu legen ist, ist der mit dem Darlehensnehmer vereinbarte Zinssatz, vorliegend somit 10 Prozent. Daraus ergeben sich folgende Barwerte: Datum

Rate/Restschuld

Darlehen Nominalzins

Barwert zum 31. 12.

31.12.2011 31.12.2012 31.12.2013 31.12.2013

10 000 EUR 10 000 EUR 10 000 EUR 33 450 EUR

10 Prozent 10 Prozent 10 Prozent 10 Prozent

9 090,91 EUR 8 264,46 EUR 7 513,15 EUR 25 131,48 EUR

Nachdem die Barwerte der Zahlungsströme mit dem vereinbarten Zinssatz errechnet worden sind, ist in einem nächsten Schritt der Tatsache Rechnung zu tragen, dass die Bank durch die Wiederanlage der Gelder weniger Zinsen erzielt, beispielsweise lediglich 5 Prozent. Somit hat eine weitere Abzinsung mit diesem verringerten Zinssatz zu erfolgen. 126

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Die Berechnung Datum

Rate/Restschuld

Darlehen Nominalzins

Barwert

31.12.2011 31.12.2012 31.12.2013 31.12.2013

10 000 EUR 10 000 EUR 10 000 EUR 33 450 EUR

5 Prozent 5 Prozent 5 Prozent 5 Prozent

9 523,81 EUR 9 070,29 EUR 8 638,38 EUR 28 895,37 EUR

Wie aus der obigen Tabelle ersichtlich ist, steigen die Barwerte, wenn der Zinssatz fällt. Durch die niedrigeren Wiederanlagezinsen ist der Barwert höher, was für die Bank ein Nachteil ist, da sie mehr investieren muss. Jetzt sind wir der Vorfälligkeitsentschädigung schon sehr nahe, denn diese ergibt sich aus der Differenz der jeweiligen Barwerte, dem sogenannten Zinsschaden der Bank, wie die nachfolgende Tabelle zeigt: Datum

Rate/Restschuld EUR

Barwert 5 Prozent EUR

Barwert 10 Prozent EUR

Jährlicher Zinsschaden EUR

31.12.2011 31.12.2012 31.12.2013 31.12.2013 Summe

10 000 10 000 10 500 33 450

9 523,81 9 070,29 8 638,38 28 895,37

9 090,91 8 264,46 7 513,15 25 131,48

432,90 805,83 1 125,23 3 763,87 6 127,83

Nun haben wir durch Vergleich der unterschiedlich abgezinsten Zahlungsströme, die der Bank im Fall der Vertragstreue des Kunden zugeflossen wären, den Zinsschaden ermittelt. Es sind noch drei weitere Posten zu berücksichtigen (siehe S. 123): K

der Risikoabschlag

K

die geringeren Verwaltungskosten

K

die Bearbeitungsgebühr

Der Risikoabschlag, der in unterschiedlicher Höhe berücksichtigt werden kann, wird in einem festen Prozentsatz im Verhältnis zur jeweiligen Restschuld ausgedrückt. www.WALHALLA.de

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Beispiel: Am 31.12.2011 belief sich die Restsumme bis zur ersten Tilgungsrate auf 50 000 EUR. Bei einem Risikoabschlag von 0,05 Prozent ergeben sich Risikokosten von (50 000 EUR × 0,05 Prozent =) 25 EUR. In den Folgejahren hat dies entsprechend zu geschehen. Zurück zum Ausgangsfall, bei dem die Risikokosten noch für die Folgestichtage zu ermitteln sind:

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Datum

Restschuld

Risikokosten

31.12.2011 31.12.2012 31.12.2013 Summe

50 000 EUR 45 000 EUR 39 500 EUR

25,00 EUR 22,50 EUR 19,25 EUR 66,75 EUR

Die Verwaltungskosten werden als absolute Beträge in die Berechnung eingestellt. Im Ausgangsfall sollen sie mit jährlich 50 EUR zu Buche schlagen, zusammen somit 150 EUR. Schließlich sind die Kreditinstitute berechtigt, für die vorzeitige Vertragsabwicklung eine einmalige Bearbeitungsgebühr zu erheben; im Ausgangsfall soll sie 250 EUR betragen. Damit kann die Vorfälligkeitsentschädigung, die der Kunde als Darlehensnehmer zusätzlich zur Restschuld im Zeitpunkt vorzeitiger Beendigung zu zahlen hat, wie folgt zusammengefasst werden: Zinsschaden der Bank 6 127,83 EUR – Risikoabschlag für entfallenes Risiko – 66,75 EUR – Verwaltungsabschlag für entfallene – 150,00 EUR Verwaltung + Bearbeitungsgebühr + 250,00 EUR Summe

6 161,08 EUR

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Die Anlageberatung Wirklich gut beraten? ......................................................... 130 Die Grundsätze .................................................................. 132 Der Prozess um Schäden des Anlegers ................................. 146

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Die Anlageberatung „Nein, die Börse ist kein Teufelszeug, und ja, wir brauchen Banken. Aber: Wir brauchen vor allem bessere Banken. Hoffnungsvolle Ansätze dazu sind erkennbar.“ Werner Bareis/Niels Nauhauser, Lexikon der Finanzirrtümer

Wirklich gut beraten?

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Die Gerichte werden derzeit mit Verfahren überschwemmt, in denen Bürger Schadensersatz verlangen von der Bank, die sie seinerzeit – so sagen die Kunden – falsch beraten hat. Die Ausgangslage ist stets ähnlich: Der Kunde kam zu seiner Bank, die wusste, dass er 30 000 EUR auf dem Sparkonto liegen hat. Alltäglich las der Kunde in der Zeitung, sah es im Fernsehen, hörte es im Rundfunk, dass nur ganz und gar Unbedarfte ihr Geld auf dem Sparkonto bei – damals – 3 Prozent Zinsen belassen. Der Tüchtige sorge dafür, so hieß es, dass seine Ersparnisse eine hohe Rendite abwerfen, indem er sein Geld anlegt, beispielsweise in einem geschlossenen Filmfonds, zumal das auch noch steuerlich günstig sei. So sprachen die Alleswisser am Bankschalter und der staunende Kunde sah keinen Anlass, es zu bezweifeln. Das dicke Ende kam hinterher, als die Erkenntnis dämmerte, dass eine besondere Rendite stets verbunden ist mit einem hohen Risiko. Heute schlagen sich die Gerichte mit den Ergebnissen dieser zweifelhaften Beratung herum. Fachleute wollen beobachtet haben, dass sie dabei zunehmend anlegerfreundlich urteilen. Sie tun es für den vom Staat geregelten Handel mit Wertpapieren, die an der Börse zugelassen sind, ebenso wie für den „Grauen Kapitalmarkt“ (siehe S. 153), wo die Anleger besonders häufig hereingelegt worden und die Schadenssummen hoch sind. Berater mangelhaft Ende 2009 hat die Zeitschrift „Finanztest“, die den Verbrauchern dient, getestet, wie gut die Bankberater ihre Kunden informieren. Das Ergebnis war vernichtend, denn die meisten Banken bekamen als Note allenfalls ein schwaches „befriedigend“, andere ein glattes, sattes „mangelhaft“. Die verdeckt geführten Gespräche hatten bewiesen, dass die Banken ihre Kunden bei der 130

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Wirklich gut beraten?

Anlage ihres Vermögens nicht wirklich gut beraten. Das Bundesministerium für Verbraucherschutz hat in einer Studie ermittelt, dass der Schaden durch schlechte Anlageberatung pro Jahr 30 Milliarden EUR beträgt. Dabei geht es um die in den letzten Jahrzehnten teilweise enorm gewachsenen Vermögen in privater Hand, die nach möglichst hoher Verzinsung suchen. Hinzu kommt, dass die Vermögensbildung zunehmend als unerlässlich für die Altersvorsorge angesehen wird. Da ist sachverständiger Rat durch Finanzdienstleister (Banken, Versicherungen, andere Anbieter) unerlässlich. Die Finanzdienstleister, die in heftigem Wettbewerb stehen, haben immer neue Finanzinstrumente entwickelt, die von den häufig überforderten Anlegern nicht verstanden werden. Inzwischen haben wir gelernt, dass auch die Berater bisweilen nicht wissen, welche Risiken die angebotenen Papiere bergen. Ausweg Honorarberater? Zudem befinden sich die Bankberater häufig in einer für den Kunden unsichtbaren fatalen Situation. Die Bank (und manchmal auch sie selbst) verdienen mit, wenn der Kunde bestimmte Wertpapiere erwirbt, und das nicht zu knapp. In bestimmten Anlageobjekten soll ein zusätzlicher verdeckter Gewinn in Höhe von 7 Prozent des angelegten Betrages stecken. „Wenn Sie 1 000 EUR anlegen, verdient die Bank sofort 70 EUR an offenen und versteckten Provisionen. Bei geschlossenen Fonds sind es oft sogar mehr als 20 Prozent“, meinte ein Fachmann in einem Interview. Um solche Interessenkonflikte von vornherein auszuschließen, ist deshalb schon vorgeschlagen worden, die Kunden sollten auf die kostenlose Beratung durch die Bank ganz verzichten und sich stattdessen Honorarberatern, von denen es in Deutschland 1 000 geben soll, anvertrauen. Letztere beraten den Kunden gegen einen Stundensatz zwischen 100 und 150 EUR. Aber auch dieses Modell gerät bereits wieder in Misskredit, weil einzelne der Honorarberater nicht nur den Stundensatz, sondern – heimlich – doch wieder Provisionen für das Produkt kassieren. In Deutschland hat sich die Honorarberatung bisher jedenfalls nicht durchwww.WALHALLA.de

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Die Anlageberatung

setzen können, während sie in den USA angeblich bereits einen Marktanteil von 15 Prozent hat. Der Einzelfall entscheidet Der Anlegerschutz besteht aus vielen Einzelfallentscheidungen und die Rechtsprechung ist in Fluss. Die Juristen sagen: Jeder Fall liegt anders. Immer geht es darum, auf der Basis der bisherigen Rechtsprechung herauszufinden, ob ein Beratungsfehler vorliegt. Das kann nur geschehen, wenn schon im Vorfeld möglichst genau aufgeklärt wird, wie die Beratung abgelaufen ist. Dabei sollte sich der Anleger selbstkritisch fragen, ob er noch alle Einzelheiten richtig in Erinnerung hat, oder ob ihm die (berechtigte) Empörung vielleicht den Ablauf im Kopf nachträglich verändert. Dies erfordert eine intensive Aufklärungsarbeit auch von dem gewählten Rechtsberater. Weil letztlich der Einzelfall entscheidet, sind im vorliegenden Kapitel einige Urteile, die als typisch angesehen werden können, dargestellt. Sie sollen die Grundsätze, die die Rechtsprechung des BGH beherrschen und die ständig fortentwickelt werden, verständlicher machen.

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Achtung: In diesem Kapitel können nur die Grundlagen des Anlegerschutzes dargestellt werden, ohne Anspruch auf Vollständigkeit. Einzelheiten müssen der individuellen Beratung vorbehalten bleiben.

Die Grundsätze Schlechte Beratung ist eine Sache, pflichtwidriges Handeln, das zum Schadensersatz führt, eine andere. Fehlerhafte Beratung kann Schadensersatzansprüche begründen, freilich nur in engen Grenzen, wobei der Kläger die Einzelheiten darstellen und beweisen muss. Achtung: Es ist schon hier erforderlich, einen Grundsatz zu betonen: Das Risiko einer Fehlentscheidung trägt – wie der BGH immer wieder betont hat – ausschließlich und allein der Kunde, wenn er ordnungsgemäß aufgeklärt worden ist. Aufgabe des Anlegerschutzes ist es nicht, das Risiko vom Anleger auf die Bank zu verlagern, er soll dem Kunden keinen „Vollkaskoschutz“ zur 132

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Die Grundsätze

Seite stellen, nach dem Motto: Die Gewinne für den Anleger, die Verluste an die Bank. Deshalb ist die Bank nicht verpflichtet, den Anleger vor sich selbst zu schützen. Die Aufklärung soll den Kunden aber in die Lage versetzen, eine vernünftige Entscheidung, die seinen Interessen und Zielen entspricht, treffen zu können. Die Bank haftet nicht, weil sie den Verlust besser verkraften kann, sondern nur, wenn sie nachgewiesenermaßen ihre Pflichten verletzt hat. Diese Haftung kann nicht durch AGB ausgeschlossen werden. Der Beratungsvertrag Zugrunde liegt ein Beratungsvertrag zwischen dem Kunden und seiner Bank, der nicht ausdrücklich geschlossen werden muss, sondern stillschweigend zustande kommt. Das hat die Rechtsprechung in einer konstanten Linie in den letzten zwei Jahrzehnten intensiv herausgearbeitet. Es ist nicht erforderlich, dass beide Seiten sich darüber bewusst waren, einen Vertrag zu schließen. Kommt der Kunde und führt ein Gespräch mit dem Angestellten, ist damit bereits stillschweigend ein Beratungsvertrag geschlossen worden (BGH, Urteil vom 13.01.2000, III ZR 62/99). Es ist keine Form für diesen Vertrag vorgeschrieben, so dass auch ein Telefongespräch oder ein Online-Kontakt genügen kann. Irrelevant ist auch, wer an wen herangetreten ist, der Kunde an die Bank oder umgekehrt. Ebenso ist es gleichgültig, ob der Kunde den Anlageberater der Bank privat kannte oder gar mit ihm befreundet war (OLG Celle, Urteil vom 21.10.2009, 3 U 86/09). Alle diese und ähnliche Einwendungen der Banken sind von den Gerichten als unerheblich zurückgewiesen worden. Die Hürden für den Abschluss eines solchen Vertrages sind somit niedrig. Wichtig: Niemand sollte sich damit abwimmeln lassen, dass man sich am Bankschalter nur unverbindlich unterhalten habe. Banken machen so etwas nicht „unverbindlich“, zumal sie an den Wertpapiergeschäften kräftig verdienen, was den Kunden oft nicht bewusst ist. www.WALHALLA.de

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Die Anlageberatung

Die Haftung der Bank Wo aber ein Vertrag geschlossen ist, da muss vertragsgemäß gehandelt werden. Das Ziel von Beratung und Aufklärung ist es, wie ein Fachmann treuherzig vermerkt, ein Informationsgleichgewicht zwischen Bankberater und Kunde herzustellen. Die Aufklärung muss sorgfältig, vollständig, sachlich richtig, zeitnah und für den Kunden verständlich erteilt werden („Bond-Urteil“, siehe S. 138). Voraussetzung für einen Schadensersatz ist somit, dass die Bank – dabei handelnd durch ihre Mitarbeiter als Erfüllungsgehilfen – diese Pflicht nicht ordnungsgemäß erfüllt hat. Übrigens kann sich die Bank auch nicht etwa darauf berufen, dass nur einzelne Angestellte ihres Hauses Kenntnis von bestimmten Einzelheiten hatten. Sie hat ihren Geschäftsbetrieb so zu organisieren, dass diese Kenntnis allen Mitarbeitern zur Verfügung steht (BGH, Urteil vom 12.5.2009, XI ZR 586/07). Wichtig: Es handelt sich nicht um einen Beratungsvertrag, wenn der Kunde lediglich den Auftrag erteilt, ganz bestimmte Papiere zu erwerben.

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Rechtsgrundlage für die Haftung sind in erster Linie das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG). Es enthält, wie ein sachkundiger Beobachter begeistert schreibt, „eine sehr detaillierte, differenzierte und flexible Regelung“; in Wahrheit sind es elendig lange Paragrafen, gespickt mit Allgemeinplätzen (das Interesse des Kunden ist wahrzunehmen mit „Sachkunde, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit“ – drei Allgemeinplätze in vier Worten) und Fachausdrücken, die für den bankwirtschaftlich nicht ausgebildeten Juristen so unverständlich sind wie für den Laien. Ansonsten gilt das BGB.

Berater, Vermittler, Discount-Broker Die Rechtsprechung unterscheidet zwischen dem Anlageberater und dem Anlagevermittler. Eine besondere Stellung haben die Discount-Broker.

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Die Grundsätze

Anlageberater Vom Anlageberater erwartet der Anleger eine gewisse Unabhängigkeit. Der Anlageberater bietet mehrere Objekte an, die er beurteilt und bewertet. Der Anleger, der häufig nur geringe Kenntnisse und keinen Überblick über die wirtschaftlichen Zusammenhänge hat, bringt ihm „weitreichendes persönliches Vertrauen entgegen“ (BGH, Urteil vom 13.05.1993, III ZR 25/92). Anlagevermittler Dagegen wirbt der Anlagevermittler nur für eine ganz bestimmte Kapitalanlage, für deren Veräußerung er eine Provision erhält. Der Anleger weiß, dass beim Vermittler„der werbende und anpreisende Charakter der Aussagen im Vordergrund steht“ (BGH, Urteil vom 13.05.1993, III ZR 25/92). Discount-Broker Die Haftung kann verringert oder gar ganz ausgeschlossen sein, wenn es sich bei dem Finanzdienstleister um einen DiscountBroker handelt. Das sind Unternehmen, die Geschäfte (meist auf elektronischer Grundlage) für geringere Gebühren lediglich exekutieren. Sie sind nur eingeschränkt zur Beratung und Haftung verpflichtet, worauf sie ausdrücklich hinweisen müssen.

Informationen des Anlageberaters Der Anlageberater hat umfassend zu informieren und die Anlageobjekte zu bewerten. Inhalt und Umfang der Beratung sind von einer Reihe von Faktoren abhängig, die sich einerseits auf die Person des Kunden (anlegergerecht) und andererseits auf das Anlageprojekt (objektgerecht) beziehen. Neuregelung 2010 Seit Anfang 2010 muss die Bank die Beratung des Kunden in einem schriftlichen Protokoll festhalten. Die Bank hat den Verlauf des Beratungsgesprächs bei privaten Anlegern genau zu protokollieren. Dadurch soll der Anleger im Prozess den Fehler www.WALHALLA.de

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Die Anlageberatung

leichter nachweisen können. Aus dem Protokoll müssen sich ergeben: K K K K

Anlass und Dauer der Beratung Wissensstand und Risikofreude des Kunden seine Vorstellungen zur Kapitalanlage die Empfehlungen der Bank

Ob dieses Ziel erreicht wird, ist zweifelhaft, denn die Eintragungen lassen sich ebenso gut gegen den Kunden instrumentalisieren. Geführt wird das Protokoll durch den Berater, der es am Ende zu unterzeichnen und dem Kunden auszuhändigen hat. Darin soll insbesondere festgehalten werden, welchen Informationsstand der Kunde hat und welche Anlageziele er verfolgt. Eine Unterschrift des Kunden ist nicht vorgesehen. Nach einer neueren Untersuchung der „Stiftung Warentest“ sollen es die Banken mit diesem Protokoll allerdings nicht so genau nehmen, zumal die Erstellung zeitaufwändig ist.

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Wichtig: Lässt der Berater die individuellen Belange des Anlegers außer Betracht, kann hierin bereits ein Fehler liegen, der zum Schadensersatz verpflichtet. Die Pflichten für die Beratung sinken mit dem Informationsstand des Anlegers. Versierte Anleger brauchen keine detaillierten Informationen, Profis erst recht nicht. Erklärt der Kunde selbst, dass er ausreichende Erfahrung über das Geschäft habe, erübrigt sich die Aufklärung. Es könnte wichtig sein, zu kontrollieren, ob die Angaben im Protokoll richtig sind. Ihm wird künftig für Beratungen, die nach 2009 stattgefunden haben, bei einem Prozess zwischen Kunde und Bank besondere Bedeutung zukommen. Offenbar verlangen manche Berater, dass der Kunde das Protokoll gegenzeichnet. Das ist im Gesetz nicht vorgesehen und könnte die Beweislage des Kunden verschlechtern. Überhaupt sollte sich niemand der Illusion hingeben, dass das Protokoll über das Beratungsgespräch die Beweislage des Kunden deutlich verbessert. Eher wird das Gegenteil der Fall sein, denn der Berater wird auf das Protokoll verweisen und erklären, über diese Einzelheiten habe er den 136

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Die Grundsätze

Kunden aufgeklärt, was Letzterer auch durch seine Unterschrift bestätigt habe. Hat das Beratungsgespräch per Telefon stattgefunden, muss die Bank das Protokoll binnen einer Woche übersenden. Der Kunde hat dann die Möglichkeit, eine Woche lang von dem Geschäft zurückzutreten, wenn das Protokoll nicht richtig oder unvollständig ist. Jedoch muss er darauf gesondert hingewiesen werden. Daneben gibt es den „Beipackzettel“, in dem die Anlage empfohlen und beschrieben wird. Um ihn ist inzwischen ein gewaltiger Medienrummel entstanden. Anlegergerecht Eine anlegergerechte Beratung berücksichtigt in erster Linie den Wissensstand des Kunden über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und seine Risikobereitschaft. Dazu ist der Anleger einzustufen als „sicherheitsorientiert, konservativ, gewinnorientiert, risikobewusst“.

Urteil Die Eheleute haben eine Kapitallebensversicherung abgeschlossen. Der Anlagevermittler rät ihnen, die Versicherung zu kündigen und das Geld in einen Aktienfonds zu investieren. Das Ehepaar folgt dem Ratschlag und verliert dadurch binnen kurzer Zeit erhebliche Werte. Es verlangt Schadensersatz, weil es schlecht beraten worden sei. Der BGH entschied im Sinne der Eheleute und stellte fest, der Anlagevermittler habe die Anleger im Kaufvertrag nach allen vier möglichen Anlegertypen eingeordnet. Die Widersprüche seien offenbar nicht aufgeklärt worden (BGH, Urteil vom 25.10.2007, III ZR 100/06).

Über Anlageformen, die dem Interessenten unbekannt sind, muss umfassend aufgeklärt werden. Einem unerfahrenen Anleger dürfen keine Wertpapiere des „Neuen Marktes“ empfohlen werden, die durchweg hochspekulativ sind; wer Geld für die Altersvorsorge zurücklegen will, bevorzugt im Allgemeinen eine vorsichtige Strategie. www.WALHALLA.de

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Die Anlageberatung

Der Kunde ist nicht verpflichtet, seine Verhältnisse zu offenbaren. Der Berater hat im Zweifel eine konservative Strategie zugrunde zu legen. Objektgerecht Die objektgerechte Beratung informiert insbesondere über die Risiken der Anlageentscheidung. Dabei ist zu unterscheiden zwischen: K K

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allgemeinen Risiken (Konjunkturlage, Entwicklung des Börsenmarktes) speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjektes ergeben, wie Kurs-, Zins- und Währungsrisiko

Der Anlageberater muss sich über das Objekt, das er empfiehlt, umfassend unterrichtet haben, wobei er sich nicht allein auf den Prospekt verlassen darf. Hat er das nicht getan, muss er den Kunden darüber aufklären. Er darf die Risiken nicht abschwächen. Auf kritische Stimmen in der seriösen Wirtschaftspresse („Handelsblatt“, „Financial Times Deutschland“, „Frankfurter Allgemeine Zeitung“, „Süddeutsche Zeitung“) hat er hinzuweisen, und zwar zeitnah und regelmäßig (BGH, Urteil vom 05.11.2009, III ZR 302/08), wobei er nicht jede einzelne kritische Stimme in einem Brancheninformationsdienst kennen und beachten muss (BGH, Urteil vom 07.10.2008, XI ZR 89/07). Worauf hinzuweisen ist In seiner bis heute grundlegenden „Bond-Entscheidung“ hat der BGH die Grundsätze, nach denen die Bank die Beratung durchzuführen hat, dargestellt. Urteil In über 20 Jahren hat das Ehepaar rund 55 000 DM in sicheren Anlagen, wie Festgeld, Sparbuch und Bundesschatzbriefen, angespart. Als aus einem Sparvertrag 20 000 DM frei werden, vereinbart es im März 1989 ein Beratungsgespräch mit seiner Bank. In diesem Gespräch empfiehlt der Anlageberater der Bank die DMAnleihe der australischen Bond-Gesellschaft, deren Papier von einer Rating-Agentur schon ein Jahr zuvor als hochspekulativ und

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Die Grundsätze gefährdet eingestuft worden war. Zum Zeitpunkt des Beratungsgesprächs wird die Anleihe bereits als „Schrott“ gehandelt und stellt sich kurze Zeit später als wertlos heraus. Die Bank musste Schadensersatz leisten. Sie habe die biederen Anleger nicht ordnungsgemäß über das Risiko beraten. Sie könne sich auch nicht darauf berufen, dass es sich um ein ausländisches Papier gehandelt habe. Wenn die Bank ausländische Wertpapiere in ihr Programm aufnehme, muss sie sich über die Qualität dieser Papiere informieren und sie einer eigenen Prüfung unterziehen. Dass ein solches Papier zum amtlichen Handel an der Börse zugelassen ist, besagt allein noch nichts (BGH, Urteil vom 06.07.1993, XI ZR 12/93).

Dabei genügt es auch nicht ohne Weiteres, dass der Verkaufsprospekt entsprechende Hinweise enthält. Die Prospekte sind meist zu allgemein gehalten und für den Kunden nicht ausreichend deutlich. Der Berater beziehungsweise die dahinterstehende Bank ist verpflichtet, die Angaben im Prospekt mindestens darauf zu prüfen, ob sie plausibel sind. Unzulässig ist auch der Einwand, bei einem Zertifikat müsse der Fälligkeitstermin abgewartet werden, wenn das Papier schon nach kurzer Zeit erheblich an Wert verliert (LG Münster, Urteil vom 26.11.2009, 14 O 204/09).

Voraussichtliche Kursentwicklung Das Risiko, dass sich eine Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt allein der Kunde (siehe S. 132). Niemand kann die Entwicklung an der Börse vorhersagen. Stellt sich die Prognose des Anlageberaters der Bank als unrichtig heraus, so ist die Bank deshalb nicht schadensersatzpflichtig (BGH, Urteil vom 21.03.2006, XI ZR 63/05). Bei einer Immobilie gelten andere Grundsätze. Erklärt der Bankberater, es handele sich um ein Renditeobjekt, das sich „praktisch von selbst“ trage und im Wert steigen werde, so dass es sich um „eine absolut sichere Kapitalanlage“ handele, „bei der nichts schief gehen könne“, so dass der Erwerber in jedem Fall „einen erheblichen Reibach“ machen werde, können solche Angaben www.WALHALLA.de

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Die Anlageberatung

schadensersatzpflichtig machen, wenn sie sich als falsch herausstellen (BGH, Urteil vom 15.10.2004, V ZR 223/03). Interessenkonflikt der Bank Die Bank ist verpflichtet, den Anleger, den sie berät, ungefragt darauf aufmerksam zu machen, dass sie durch das Geschäft mit einem Wertpapier, das sie dem Kunden empfiehlt, eine Rückvergütung (Provision, Kick-Back) erhält. Nur wenn der Kunde weiß, dass die Bank an dem Geschäft, das sie ihm nahelegt, verdient, kann er seine Situation richtig einschätzen. Das hat der BGH wiederholt und zuletzt in einer Entscheidung mit einer „enormen praktischen Sprengkraft“, festgestellt (Urteil vom 20.01.2009, XI ZR 510/07). Es kommt nicht darauf an, ob der Kunde danach gefragt hat. Unterbleibt das, liegt ein Fehlverhalten vor, das zum Schadensersatz verpflichtet. Das gilt auch, wenn der Berater selbst aus dem Wertpapiergeschäft keine eigene Provision bekommt, sondern nur die Bank. Sein Ansehen bei seinem Arbeitgeber steigt, wenn er ihm eine Rückvergütung verschafft.

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Urteil Die Klägerin investiert Anfang 2000 rund 250 000 EUR auf Empfehlung der Bankmitarbeiter etwa hälftig in Aktien und Aktienfonds. Ein halbes Jahr später sind die beiden Pakete nur noch die Hälfte wert und die Klägerin verlangt Schadensersatz. In diesem Fall hatte sie Glück, denn der BGH verurteilte die Bank, weil ihre Mitarbeiter bei dem Beratungsgespräch nicht darauf hingewiesen hatten, dass die Bank aus dem Verkauf der Aktienfonds Rückvergütungen erhielt (BGH, Urteil vom 19.12.2006, XI ZR 56/05). Inzwischen hat der BGH „nachgelegt“ und seine Rechtsprechung auf Medienfonds ausgedehnt (BGH, Beschl. vom 20.01.2009, XI ZR 510/07).

Achtung: Immer wieder wenden die Banken ein, sie seien nur dann verpflichtet, die Rückvergütung zu offenbaren, wenn sie höher als 15 Prozent liegt. Das ist für den Berater falsch. Der Kunde erwartet, dass ihm der Anlageberater viele Anlagemög140

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Die Grundsätze

lichkeiten offenlegt und ihn bestmöglich berät. Deshalb muss der Kunde wissen, dass eine Rückvergütung überhaupt gezahlt wird, und zwar unabhängig von der Höhe (OLG Celle, Urteil vom 21.10.2009, 3 U 86/09). Lediglich für Vermittler gilt, dass sie solche Angaben nur machen müssen, wenn die Rückvergütung 15 Prozent des eingesetzten Kapitals übersteigt. Es muss darauf hingewiesen werden, dass einige Oberlandesgerichte in diesem Punkt anders entscheiden. „Mit Blick auf die Tragweite“ diese Entscheidungen könne es nicht verwundern, dass die Banken immer wieder darauf hofften, der BGH werde seine Rechtsprechung ändern, meinte kürzlich ein hoher Richter. Das sei aber nicht zu erwarten.

Urteil Ein langjähriger, argloser Kunde beteiligt sich mit einem Anteil von 25 000 EUR an einem Medienfonds, den ein Tochterunternehmen der empfehlenden Bank aufgelegt hat. Verschwiegen wurde, dass die Bank für die Vermittlung jedes Anteils 8 Prozent Provision erhält. Als der Fonds in Schieflage gerät, fordert der Kunde sein Geld von seiner Bank zurück. Seine Klage hatte Erfolg. Ein Anlageberater muss immer darüber aufklären, dass er eine Rückvergütung erhält, nicht erst, wie der Anlagevermittler, wenn sie 15 Prozent übersteigt. Er muss auch die Höhe der Provision angeben (LG Wuppertal, Urteil vom 15.07.2009, 3 O 471/08).

Wichtig: Ein weiterer Einwand bezieht sich auf Beratungen in der Vergangenheit, bei denen die Rechtsprechung des BGH zur Aufklärungspflicht bei Rückvergütungen noch nicht bekannt gewesen sei. Erst mit seiner Entscheidung vom 19.12.2006, so wird argumentiert, habe der BGH festgelegt, dass die Bank bei der Beratung darüber aufklären müsse, wenn sie selbst an dem Geschäft verdiene. Auch diesen Einwand haben die Gerichte überwiegend nicht gelten lassen (OLG München, Urteil vom 08.02.2010, 17 U 2097/09). Freilich gibt es auch anderslautende Entscheidungen. www.WALHALLA.de

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Die Anlageberatung

Sonderfall Immobilienfonds Wenn ein Anlageberater empfiehlt, sich an einem geschlossenen Immobilienfonds zu beteiligen, muss er darauf hinweisen, dass eine solche Beteiligung im Allgemeinen nicht veräußert werden kann. Sonderfall Prospekthaftung Sie kommt aus dem Börsenrecht. Ein Unternehmen, das zum amtlichen Handel an der Börse zugelassen werden will, muss dazu einen Prospekt vorlegen und potenzielle Anleger darin vollständig und wahrheitsgetreu über das Unternehmen unterrichten. Waren die Angaben in dem Prospekt mangelhaft, kann der Anleger im Wege des Schadensersatzes die Rücknahme der Wertpapiere verlangen (§ 45 Börsengesetz), nämlich von der Bank, die den Gang des Unternehmens an die Börse vorbereitet und begleitet hat.

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Die Rechtsprechung hat die Prospekthaftung inzwischen auf den „Grauen Kapitalmarkt“, das heißt, auf Wertpapiere, die nicht an der Börse zugelassen sind, ausgeweitet. Der BGH hat darüber hinaus eine allgemeine bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung entwickelt, mit der Anleger vor unrichtigen oder unvollständigen Angaben in Prospekten geschützt werden sollen, in denen um Beteiligungen an Publikumsgesellschaften (Bauherrenmodelle, Immobilienleasing, geschlossene Immobilienfonds) geworben wird (BGH, Urteil vom 05.07.1993, II ZR 194/92) Dabei gilt als Prospekt jede schriftliche Darstellung, die mindestens den Eindruck erweckt, erhebliche Angaben über das Objekt zu enthalten. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Anleger alle Einzelheiten gelesen hat.

Urteil Ein Fliesenlegermeister beteiligt sich mit 230 000 EUR an einem Immobilienfonds, durch den eine gewerblich genutzte Immobilie nebst Wohnung und Stellplätzen errichtet werden soll. Nach kurzer Zeit verlangt der Anleger sein Geld zurück, weil insbesondere die „weichen Kosten“ des Objektes im Prospekt falsch angegeben worden seien.

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Die Grundsätze Das Gericht gab der Klage statt. Im Prospekt sei der Anteil der Werbungskosten am Gesamtaufwand angegeben mit 17,91 Prozent. Tatsächlich belaufe er sich aber auf 25,3 Prozent. Das genügte dem BGH bereits als Grundlage für eine Entscheidung zugunsten des Fliesenlegermeisters. Das Gericht unterstellte, dass die Investition unterblieben wäre, wenn der Prospekt hierüber richtig informiert hätte (BGH, Urteil vom 06.02.2006, II ZR 329/04).

Wichtig: Wer sich beteiligt, sollte den Prospekt gut aufheben.

Informationen des Anlagevermittlers Die Pflichten des Anlagevermittlers, der nur ein bestimmtes Objekt im Angebot hat, sind geringer. Das bedeutet aber nicht, dass der Vermittler munter drauflos schwadronieren dürfte. In zahlreichen Entscheidungen hat die Rechtsprechung die Anforderungen an den Anlagevermittler präzisiert und intensiviert. Er muss das Anlageobjekt, das er anpreist, kennen und darüber informieren. Er darf eine Kapitalanlage nicht als sicher hinstellen, wenn ihm dazu hinreichende Informationen fehlen. Eine Haftung kann sich allein daraus ergeben, dass der Vermittler die Risiken herunterspielt und dadurch den Kunden täuscht. Er muss darauf hinweisen, wenn er mit einer Bank eine Gebührenaufteilung vereinbart hat, und er muss auch unterrichten, wenn sich seine Provision nicht nach dem Anlagebetrag, sondern nach der gesamten Investitionssumme richtet. Auch der Anlagevermittler ist verpflichtet zu prüfen, ob das Anlagekonzept wirtschaftlich plausibel ist. Er muss darauf hinweisen, wenn seine Kenntnisse ausschließlich auf nicht überprüften Informationen der Gesellschaft, die das Objekt konzipiert hat (Anbieter), beruhen. Unterlässt er das, macht er sich schadensersatzpflichtig (BGH, Urteil vom 13.01.2000, III ZR 62/99). Vertreibt er das Objekt auf der Basis eines Prospekts, so muss er prüfen, ob das Gesamtbild der Investition in sich schlüssig ist. Wenn der Vermittler eine Garantie für bestimmte Mindestausschüttungen übernimmt, muss er auch für die „nicht typischen Zufälle“ einstehen. www.WALHALLA.de

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Die Anlageberatung Urteil Der Käufer erwirbt für 200 000 US-Dollar Anteile an einer Gesellschaft mit Sitz in Florida. In einem Anhang zum Kaufvertrag heißt es: „Die Rendite von 10,46 Prozent ist als Mindestrendite ... garantiert.“ Die Gesellschaft erweist sich nach kurzer Zeit als zahlungsunfähig. Nach deutschem Recht, so urteilte der BGH zugunsten des Klägers, sei die Garantie ein Vertrag, durch den sich jemand verpflichte, „für den Eintritt eines bestimmten Erfolges einzustehen oder die Gefahr eines künftigen Schadens zu übernehmen“. Der Vertragspartner solle die Leistung ohne Rücksicht auf die besonderen Umstände auf jeden Fall erhalten (BGH, Urteil vom 13.06.1996, IX ZR 172/95). Das Wort „Garantie“ erwecke den Eindruck, dass ein bestimmtes Ereignis sicher eintreten werde. Es sei die stärkste Zusicherung, die man abgeben könne. Wenn gleichwohl Verluste eintreten könnten, so sei der Begriff „Garantiefonds“ objektiv unrichtig (OLG München, Urteil vom 08.02.2010, 17 U 2097/09).

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Wenn der Anlagevermittler versichert, die Beteiligung an einem Fonds – hier Bellini – sei genauso sicher wie eine Lebensversicherung und als Altersvorsorge besonders gut geeignet, kann darin eine arglistige Täuschung liegen (OLG Karlsruhe, Urteil vom 03.07.2009, 14 U 51/08). Für gewerbliche Vermittler, die unerfahrenen Anlegern besonders riskante ausländische Termingeschäfte andrehen wollen, gelten strengere Grundsätze. Informationen des Discount-Brokers Einerseits müssen Discount-Broker (siehe S. 135), die sich an gut informierte und erfahrene Anleger wenden und lediglich Anweisungen ausführen, nur pauschal unterrichten (BGH, Urteil vom 05.10.1999, XI ZR 296/98). Andererseits sind sie gleichwohl verpflichtet, sich bei ihren Empfehlungen, soweit sie welche geben, genau an die Angaben des Anlegers im Fragebogen zu halten. Wenn sich der Kunde als „risikobewusst – höhere Renditeaussichten bei überschaubaren Risiken“ bezeichnet, können ihm keine spekulativen Papiere des „Neuen Marktes“ verkauft werden (BGH, Urteil vom 13.07.2004, XI ZR 178/03). 144

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Die Grundsätze

Verjährung der Ansprüche Hat die Bank ihre Pflicht zur Information verletzt oder hat sie den Kunden im Zusammenhang mit einem Wertpapiergeschäft fehlerhaft beraten, musste die Klage in der Vergangenheit innerhalb von drei Jahren bei Gericht erhoben worden sein. Die Frist beginnt bereits mit dem Zeitpunkt, zu dem der Kunde das Wertpapier erworben hat, nicht etwa erst mit den Kursverlusten, wie der BGH (Urteil vom 08.03.2005, XI ZR 170/04) ausdrücklich festgestellt hat. Die gegenüber der Vergangenheit stark verkürzte Verjährungsfrist geht, wie der BGH fast süffisant feststellt, auf den Gesetzgeber zurück. Die Anlageberater sollten alsbald einschätzen können, ob sie Haftungsansprüchen ausgesetzt werden, um „den Anlegern vermehrt risikoreiche Kapitalanlagen zu empfehlen“. Die Frist kann später beginnen, wenn der Anleger von den Umständen und der Person des Schädigers erst nachträglich erfährt (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Die Drei-Jahres-Frist gilt für alle Ansprüche, soweit nicht der Berater ausnahmsweise und (schwer) nachweisbar vorsätzlich gehandelt hat (BGH, Urteil vom 19.12.2006, XI ZR 56/05). Achtung: Die Gerichte neigen dazu, den Beginn der Frist nach vorne zu legen. Abwarten kann fehlerhaft sein. Ein Schreiben an die Bank, auch ein erbitterter Schriftwechsel mit ihr, hindert nicht die Verjährung, dazu muss vielmehr Klage erhoben werden. Möglich ist allerdings, dass die Bank ausdrücklich auf die Einrede der Verjährung verzichtet. Neuregelung 2010 In dieser Frage hat die im November 2009 in Kraft getretene Neuregelung eine deutliche Verbesserung für den Kunden gebracht, weil die Drei-Jahres-Frist nicht mehr ab Beratung, sondern erst von dem Zeitpunkt läuft, an dem der Kunde von dem Schaden erfahren hat, unabhängig davon aber spätestens nach zehn Jahren. Welche Bedeutung das im Einzelfall haben wird, ist derzeit noch nicht zu übersehen.

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Die Anlageberatung „Schuldner haben in ihren Kreditanträgen bewusst falsche Angaben gemacht, Kreditvermittler erhielten überhöhte Provisionen, Gutachter haben aufgeblähte Werte für Immobilien angesetzt, zwei Drittel der Hypothekenkredite, die Eingang in die toxischen Wertpapiere fanden, wurden im aufsichtsfreien Raum vergeben. Und dann haben Banken auch noch unzulänglich die Qualität geprüft, als sie diese Hypothekendarlehen gebündelt und daraus Wertpapiere geschaffen haben.“ Otto Steinmetz, ehemaliger Vorstand deutscher Banken, zur Finanzkrise

Der Prozess um Schäden des Anlegers

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Ist der Anleger nicht ordnungsgemäß beraten worden, kann er Schadensersatz verlangen. Das geht häufig nicht, ohne die Gerichte in Anspruch zu nehmen. Ein solches Gerichtsverfahren erfordert vom Anleger Mut und Stehvermögen. Er muss den richtigen Anwalt finden, denn die Materie erfordert ein hohes Maß an Spezialwissen. Außerdem muss er sich darüber klar sein, dass die Gegenseite finanziell meist den längeren Atem hat. Das finanzielle Risiko hängt ab vom Streitwert, der nicht in allen Fällen vorab feststeht, von der Zahl der Instanzen bis zur Rechtskraft der Entscheidung und von den Beweisen, die erhoben werden müssen. Ist es erforderlich, Sachverständige zu hören, so wird der Prozess deutlich teurer und überdies meist langwierig ausfallen. Wer eine Rechtsschutzversicherung unterhält, sollte sich vorab darüber erkundigen, ob die Versicherung bereit ist, eine Rechtsschutzzusage abzugeben. Der Anleger muss weiter in Betracht ziehen, dass sich der Ablauf des Geschehens nach einer Beweisaufnahme durch ein Gericht bisweilen anders darstellt, als er selbst es in Erinnerung hat. Der Anwalt, der seinen Mandanten darüber beraten soll, ob eine Klage Aussicht auf Erfolg verspricht, muss sich dagegen weitgehend verlassen auf das, was der Mandant berichtet. Überraschungen sind nicht selten. Schwierige Beweislage Der Kunde muss sich auch darüber klar sein, dass seine Beweissituation schwierig sein kann. Beim Prozess zwischen Kunde und 146

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Der Prozess um Schäden des Anlegers

Bank gelten die allgemeinen Grundsätze, wonach jede Partei darlegen und beweisen muss, was sie als für sich günstig erachtet. Dem Kunden wird es häufig schwer fallen, Aussagen über die inneren Abläufe bei der Bank zu treffen. Er weiß nicht einmal, welcher Angestellte mit der Sache befasst war, und er kann unterstellen, dass die Bank ihm dabei nicht helfen wird. Achtung: Die Fachleute streiten, ob die BaFin verpflichtet ist, einem Privatmann Einblick in ihre Unterlagen zu einer bestimmten Bank zu geben. Die BaFin lehnt die Auskunft ab, weil Banken andernfalls jede Zusammenarbeit mit ihr einstellen könnten. Dagegen hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof (VGH) in Kassel die Frage erst kürzlich ausdrücklich bejaht (Beschl. vom 09.03.2009, 6 A 1648/08). Sollte es dabei bleiben, könnte das große Auswirkungen auf den Anlegerschutz haben. Allerdings hat die Rechtsprechung die Situation des Anlegers/ Klägers durch verschiedene prozessuale Kunstgriffe erleichtert. Liegt ein Beratungsfehler vor, wird vermutet, dass sich der Kunde anders verhalten hätte, wäre er richtig beraten worden. Es ist dann Sache der beklagten Bank, diese Vermutung zu widerlegen. Es wird weiter angenommen, dass der Berater schuldhaft gehandelt hat. Auch diese Vermutung muss die Bank widerlegen, was vielfach nicht einfach ist. Dabei verfängt es an dieser Stelle nicht, darauf hinzuweisen, vor einigen Jahren sei das alles noch nicht bekannt gewesen. Wird die Bank verurteilt, hat sie den Anleger so zu stellen, wie er ohne die falsche Anlageentscheidung stünde. Den Anleger kann ein Mitverschulden treffen, wobei die Rechtsprechung allerdings zurückhaltend ist. Ein Mitverschulden kann nur angenommen werden, wenn der Anleger Warnungen von dritter Seite ignoriert hat oder das Geschäft wegen weit überzogener Renditeerwartungen von vornherein zweifelhaft war. Mit dem Einwand, der Anleger hätte das Papier alsbald verkaufen sollen, wird die Bank nicht gehört. Merkt der Anleger, dass es sich um eine Fehlinvestition handelt, wird empfohlen, die Bank zu unterrichten und aufzufordern, das Papier zurückzunehmen. www.WALHALLA.de

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Die Anlageberatung

Wann eine Klage Erfolgsaussicht hat Man soll sich nicht täuschen: Es ist nicht einfach, eine Klage gegen die Bank wegen mangelhafter Beratung zu gewinnen. Gründe, auf die eine Klage gestützt werden kann K

K K

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War die Empfehlung anlegergerecht? Wer eine sichere Anlage wollte, dem durfte kein ausländisches Zertifikat empfohlen werden. Hat der Berater über das Produkt richtig informiert? Wenn von einer „Garantie“ die Rede ist, darf kein Verlust drohen. Der Berater muss darüber informieren, was die Bank oder er selbst an der Empfehlung verdienen.

Wird gegen diese Grundsätze verstoßen, so ist das Geschäft auf Verlangen des Kunden rückabzuwickeln. Sind zwischenzeitlich Verluste eingetreten, kann sie der Kunde bei der Bank abladen. Achtung: Die Schwierigkeit für den Kunden liegt darin, den Verstoß gegen die Grundsätze durch den Berater zu beweisen. Letztlich gehen alle drei zurück auf das Beratungsgespräch. Die Chancen für den Prozess hängen maßgebend davon ab, ob der Kunde eine falsche Beratung beweisen kann. Eigentlich sollte deshalb niemand zu einem solchen Gespräch gehen, ohne mindestens einen verlässlichen Zeugen dabei zu haben. Das Protokoll wird vom Berater angefertigt. Nur wenige Kunden werden die Kraft aufbringen, mit dem Berater um die Eintragungen in das Protokoll zu ringen. Lässt sich die falsche Beratung nachweisen, wird die Bank nicht damit gehört, dass der Kunde das Geschäft auch sonst getätigt hätte. Die üblichen juristischen Manöver hat die Rechtsprechung weitgehend abgeschnitten. Allerdings ist die Entwicklung weiter im Fluss.

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„Rund 500 000 Anleger wurden 2007 Opfer krimineller Anbieter.“ Volker Pietsch, Deutsches Institut für Anlegerschutz (DIAS)

Das Musterverfahren Geht ein Unternehmen an die Börse und versucht eine Bank durch einen farbenfrohen Prospekt Käufer für die Aktien zu finden, werden durch fehlerhafte Angaben Tausende von Anlegern geschädigt. Wollen Sie Schadensersatz erstreiten, müssen Sie das Unternehmen oder die Bank, die den Prospekt vorgelegt hat, verklagen. Die Anleger, die sich dazu entschließen, verfolgen alle das gleiche Ziel, auch wenn sich ihre Klagebegründungen beispielsweise bei der Höhe des ihnen entstandenen Schadens unterscheiden. Der deutsche Zivilprozess ist für diese „Massenverfahren“ nicht eingerichtet, denn er kennt nur für jeden Einzelfall Kläger und Beklagten. Andere Rechtsordnungen in den USA, aber auch in Österreich und der Schweiz, sind da weiter. Sie lassen zu, dass in einem Verfahren eine Vielzahl von Geschädigten, die nicht namentlich genannt werden und vor Gericht nicht erscheinen müssen, vertreten wird. Der deutsche Gesetzgeber hat versucht, dem zu folgen, allerdings ohne das eigene Rechtssystem umzukrempeln. Seit dem 01.11.2005 gibt es dazu ein neues Gesetz (Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz), durch das Kapitalanleger Schadensersatzansprüche wegen „falscher, irreführender oder unterlassener öffentlicher Kapitalmarktinformationen“ leichter verfolgen können. Das Gesetz soll eine Art „Sammelklage“ ermöglichen, allerdings im Rahmen des deutschen Systems, das solche Mammutverfahren eigentlich nicht kennt. Entstanden ist ein merkwürdiges „Experimentiergesetz“, das aus mehreren Verfahrensabschnitten besteht. Dabei sollen nicht zuletzt auch die Gerichte entlastet werden. Die Neuregelung ist, was auch nicht oft vorkommt, von vornherein auf fünf Jahre befristet und gilt deshalb zunächst nur bis Ende Oktober 2010. www.WALHALLA.de

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Das Musterverfahren

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Dem Grunde nach bleibt es dabei, dass mehrere Personen, das heißt, jeder für sich, Klage erheben müssen, im Allgemeinen beim Landgericht. Das Gericht macht den Antrag im elektronischen Bundesanzeiger publik. Damit sollen andere Anleger, die sich in vergleichbarer Situation befinden, über das Verfahren informiert und gegebenenfalls eingeladen werden, sich an dem Musterverfahren zu beteiligen. Werden dann in den folgenden vier Monaten mindestens neun parallele Verfahren anhängig gemacht, bestimmt das zuständige höhere Gericht (OLG), welches Verfahren als Musterverfahren mit welchem Feststellungsziel fortgeführt wird. Das wird erneut elektronisch veröffentlicht und die übrigen Verfahren werden ausgesetzt. Allerdings können deren Kläger dem Musterverfahren als „Beigeladene“ beitreten und es auf diese Weise beeinflussen. Sie können aus dem Musterverfahren auch wieder ausscheiden, wenn sie die eigene Klage zurücknehmen, ohne dass sie Kosten tragen müssen. Ansonsten werden sie zu den Verfahrenskosten anteilig herangezogen. Sodann wird das Musterverfahren nach den üblichen Grundsätzen des Zivilprozessrechts vom Oberlandesgericht (OLG) durchgeführt und entschieden. Gegen sein Urteil ist die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof zulässig. Hat das OLG im Musterverfahren entschieden, können die übrigen Kläger das eigene, in der Zwischenzeit stillgelegte Verfahren fortsetzen, soweit sie das noch für erforderlich oder sinnvoll halten. Die Klagen richten sich gegen den Emittenten oder gegen die Bank, die die Emission begleitet hat. Ausschließlich örtlich zuständig ist das Gericht am Sitz des beklagten Unternehmens (§ 32b ZPO), soweit die Landesregierungen nicht anderes bestimmen, wovon die Länder Bayern, Hessen, Nordrhein-Westfalen und Thüringen Gebrauch gemacht haben. Sie können dabei insbesondere bestimmte Gerichte als zuständig bestimmen, was zu einer Spezialisierung der Richter führt. Jedenfalls muss im Allgemeinen der Anleger in Lörrach die Bank in Hamburg verklagen, was nicht unbedingt klägerfreundlich ist.

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„Geld allein macht nicht glücklich. Es gehören auch noch Aktien, Gold und Grundstücke dazu.“ Danny Kaye, englischer Schauspieler

Der Schlichter Bei vielen Banken gibt es für Meinungsverschiedenheiten mit dem Kunden ein Schlichtungsverfahren. Es kann ein Schlichter/ Ombudsmann angerufen werden, der Streitigkeiten bis zu einem Gegenstandswert von 5 000 EUR durch einen Schlichterspruch, der für die Bank bindend ist, beenden kann. Das gilt für alle Banken, die dem Bundesverband privater Banken angeschlossen sind. Ein ähnliches Verfahren existiert inzwischen auch für die Volks- und Raiffeisenbanken. Es ist kostenlos. Einzelheiten ergeben sich aus den Schlichtungsordnungen. Ist der Kunde mit dem Ergebnis nicht zufrieden, kann er stets die ordentlichen Gerichte anrufen.

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Glossar Authentifizierung Instrument oder Verfahren, das Bank und Kunde vereinbart haben, damit der Kunde einen Zahlungsauftrag erteilen kann. Ein Beispiel hierfür ist die Bankkarte mit zugehöriger PIN. Autorisierung Die Zustimmung des Zahlers zum Zahlungsvorgang (§ 675j Abs. 1 Satz 1 BGB). Dauerauftrag Mehrere Überweisungen über gleiche Beträge. Die Bank muss die Ausführungsfristen überwachen. Discount-Broker Sie führen Wertpapiergeschäfte zu herabgesetzten Gebühren und ohne Beratung sowie mit verringerter Aufklärungspflicht aus. Das gibt es vor allem bei den Direktbanken. Zu Beginn der Geschäftsbeziehung weisen die Discount-Broker darauf hin, dass sie nicht beraten. Geldkarte Manche Bankkarten können mit dem PIN an bestimmten Automaten (Ladeterminal) aufgeladen werden und – wiederum an Terminals – ohne PIN wie (elektronisches) Bargeld genutzt werden. Grauer Kapitalmarkt Es handelt sich um den vom Gesetzgeber nicht geregelten Handel mit Wertpapieren, und zwar vor allem geschlossene Fonds, stille Beteiligungen und Genussscheine. Dieser Markt unterliegt – anders als der Börsenmarkt – keiner Aufsicht durch die staatlichen Finanzbehörden. Gesetze zur Regulierung des Finanzmarktes lassen diesen Wertpapierhandel weitgehend unberührt. IBAN (International Bank Account Number) Die internationale Bank-Kontonummer ist für SEPA-Überweisungen erforderlich. www.WALHALLA.de

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Glossar

Inkassoverhältnis Eine Bank verpflichtet sich, eine Forderung ihres Kunden nach dessen Weisung einzuziehen. Häufigste Fälle sind der Scheck, die Lastschrift und der Wechsel. Phishing Das Wort ist abgeleitet von „Password-Fishing“ und umschreibt den Versuch des Täters, von einem Internetnutzer dessen Identifikationsdaten (Passwörter, ID-Kennungen) herauszubekommen, um anschließend beispielsweise auf dessen Bankkonten zugreifen zu können. Der „Phisher“ verschickt unter einer anscheinend seriösen Adresse E-Mails an den Empfänger und hofft auf dessen Reaktion. Dazu wird beispielsweise die Internetseite der Bank täuschend echt nachgemacht. Lässt sich der Nutzer täuschen, übermittelt er als Antwort sein Passwort. Weitere Angriffe dieser Art sind bekannt geworden unter „Pharming“ und „Keylogging“. Umgangssprachlich ist von „Identitätsdiebstahl“ und „Online-Bankraub“ die Rede. PIN (Personal Identification Number) Die persönliche Geheimnummer des Karteninhabers.

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POS (Point of Sale) Sie bezeichnet die Nutzung der Bankkarte mit PIN-Nummer (im Ausland: Unterschrift) an der Kasse des Verkäufers, der als Vertragshändler dem System angeschlossen sein muss. Die Bank garantiert dem Verkäufer, dass die im Beleg ausgewiesene Summe von ihr gezahlt wird, selbst wenn der Käufer sein Konto überzogen hätte. Der Verkäufer kann sicher sein, dass er den Kaufpreis erhält. Er darf keinen Aufschlag auf den Kaufpreis erheben. POZ (Point of Sale ohne Zahlungsgarantie) Der Kunde und Käufer legt die Bankkarte vor und unterzeichnet einen Beleg, den ihm der Verkäufer vorlegt. Die Bank garantiert aber nicht, dass sie Zahlung leistet. Dem Verkäufer verbleibt ein Restrisiko. Das POZ-Verfahren ist aufgegeben und durch das 154

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Glossar

Verfahren der elektronischen Lastschrift (ELV) ersetzt, wird aber gleichwohl noch genutzt. Sammelüberweisung Wenn mindestens fünf Einzelüberweisungen an unterschiedliche Empfänger auszuführen sind, kann der Überweisende ein Sammelverzeichnis unterzeichnen und die einzelnen Überweisungsträger, die nicht unterzeichnet sind, beifügen. Die Bank überweist auf der Basis der nicht unterzeichneten Überweisungsträger und belastet den Kontoinhaber mit der Summe der Überweisungen. SCHUFA Schutzgemeinschaft für allgemeine Kreditsicherung. SEPA (Single EuroPayments Area) Einheitlicher Euro-Zahlungsverkehrsraum, in dem grenzüberschreitende Zahlungen in Euro erleichtert werden sollen. Dazu werden Zahlungen innerhalb der EU standardisiert und nationale Unterschiede bei finanziellen Transaktionen abgebaut. Die SEPAÜberweisung wurde Anfang 2008 eingeführt. Skimming Manipulation am Geldautomat durch optische oder technische Hilfsmittel, um Kartendubletten herzustellen. Tafelgeschäfte Es werden Wertpapiere gegen Bargeld am Bankschalter erworben und übergeben und nicht – wie sonst üblich – im Wertpapierdepot gelagert. Auch die Zinskupons werden am Schalter gegen Barzahlung eingelöst. TAN (TransAktionsNummer) Zusätzliche Legitimation für das Online-Banking. Verbraucher Es handelt sich um einen Menschen, der ein (privates) Rechtsgeschäft vornimmt, das weder einer gewerblichen noch einer „selbstständigen beruflichen Tätigkeit“ zuzurechnen ist (§ 13 BGB). www.WALHALLA.de

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Glossar

Wertstellung Das ist der Zeitpunkt, von dem an die Bank den Betrag, den sie dem Kunden gutgeschrieben hat, verzinsen muss. Andererseits muss der Kunde, dessen Konto durch die Überweisung ins Minus gerückt ist, von diesem Zeitpunkt an Zinsen zahlen. In diesem Zusammenhang ist in der Vergangenheit auf Kosten der Kunden still und heimlich manche Mark erwirtschaftet worden. Dem hat die Rechtsprechung inzwischen einen Riegel vorgeschoben.

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Stichwortverzeichnis Abbuchung 90 Abbuchungsauftrag 91 Abheben 45 Abkommen zum Überweisungsverkehr 74, 88 Abrechnungen 14 Abtretung 46, 63 Abwägung 12 Abzinsung 126 Aktien 8, 55, 140, 149 Aktiv-Passiv-Vergleich 121 Alleinerbin 42, 47 Alleinschuld 86 Allgemeine Geschäftsbedingungen 24 Angemessenheitskontrolle 119 Anlageberater 135 Anlageberatung 131 Anlagevermittler 135, 143 Anlegergerecht 137 Anlegerschutz 132, 147 Annuitätendarlehen 120 Anscheinsbeweis 109 Aufbewahrungsfristen 14 Aufgebotsverfahren 66 Aufklärungspflicht 141, 153 Auftraggeber 12, 74, 82, 86 Auftragsstrenge 85 Aufwendungen 124 Auskunft an Dritte 36 Ausland 20, 35, 103, 154 Ausländische Banken 16 Auszahlung 48 Auszahlung ohne Sparbuch 66 www.WALHALLA.de

Auszahlungsprotokoll 101 Auszug 102, 106 Authentifizierung 58, 111, 153 Autorisierung 87, 153 BaFin 15, 20, 147 Bankautomaten 31 Bankgeheimnis 17 Bankkarte 97, 100 Bankschalter 133, 155 Bankvollmacht 43, 45 Bargeldloser Zahlungsverkehr 72 Barwert 125 Bearbeitungsentgelt 124 Bearbeitungsgebühr 127 Belastung 12, 13, 81, 93, 96, 101, 109 Beleglose – Anweisung 73 – Auftrag 88 – Überweisung 75 Benachteiligung 34 Beratungsfehler 147 Beratungsgespräch 137 Beratungsvertrag 133 Berechtigtes Interesse 118 Betrug 98 Beweislage 146 Bonität 17, 120 Buchung 14, 90, 93 Bundestag 15 157

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Darlehen 118 Datenschutz 17 Dauerauftrag 93, 153 Deckung 34, 78, 95 Demenz 13 Depotvollmacht 43 Discount-Broker 135, 144, 153 Dispositionsbefugnis 42 Dispositionskredit 38, 53 Distanzgeschäft 112 Drei-Jahres-Frist 145 Drittschuldnererklärung 21

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EC-Karten 24 Ehegatte 53 Ehegatten 13 Einlagen 15, 62 Einlagenforderung 67 Einlagenschutz 16 Einlagensicherung 15 Einziehung von Lastschriften 12 Einzugsermächtigung 90, 92 Electronic cash 72 Empfänger 76, 82, 84 Entgelte für Nebenpflichten 37 Entschädigung 124 Erben 55 Ersatzkarten 36 Ersatzsparbuch 36 EU 74, 77, 87, 99 Eurocheque 113 Europäischer Gerichtshof 10, 87 Fälschung 60, 114 Fälschung der Unterschrift 80 158

Fälschungsrisiko 81 Festverzinsliche Grundpfanddarlehen 118 Finanzagenten 60 Finanzvertreter 60 Freistellungsaufträge 33 Fremdkonto 66 Frist 62, 96, 145 Fristen 75, 87 Fürsorge 11 Geheimnummer 31, 100, 107 Geldautomat 31, 100, 101, 155 Geldkarte 100, 153 Geldwäsche 16 Genehmigung 84, 94 Generalvollmachten 44 Gerichtliche Überprüfung 124 Gesamtschuldner 53 Geschäftsbeziehung 8, 11, 153 Geschäftsunfähigkeit 80 Girocard 100 Girokonto 8, 11, 32, 80 Gläubiger 21, 52, 66, 91 Grauer Kapitalmarkt 130, 153 Grobe Fahrlässigkeit 64, 87, 104, 111 Grobes Fehlverhalten 105 Gültigkeitsdauer 112 Gutschrift 75 Haftung 9, 83, 104, 134 Hinweispflicht 82 Home-Banking 25 Honorarberater 131 Immobilienfonds 142 Inhaltskontrolle 25 www.WALHALLA.de



Inkassoverhältnis 154 Innenverhältnis 54

Oder-Konto 52 Online-Banking 24, 58, 73

Kartensperre 35 Kartensysteme 108 Klage 148 Kontoauszüge 32 Kontoeröffnungsunterlagen 67 Kontonummer 60 Kontopfändung 34 Kreditkarte 35, 100, 110 Kreditkartenvertrag 26 Kreditlinie 45 Kreditsicherung 19 Kündigungsfrist 119 Kursrisiko 55

PEX-Index 121 Pflicht zur Unterrichtung 37 Phishing 59, 154 PIN 58, 103, 154 PIN-Nummer 99, 110 POS 154 PoZ-System 110, 155 Preisaushang 30 Preisverzeichnis 30 Prospekthaftung 142 Protokoll 137 Prozess 146

Lastschrift 72, 90 Legitimation 68 Löschungsbewilligung 32 Mahnschreiben 33 Mailorderverfahren 89, 112 Mangelnde Information 116 Missbrauch 47, 84 Mitschuld 85 Mitverschulden 81 Money-back-Garantie 79 Musterverfahren 149 Nachforschung 36 Neuerliche Tagesauszüge 36 Nichtausführung von Aufträgen 34 Objektgerecht 138 Oder-Depot 55 www.WALHALLA.de

Rechnungsabschluss 94 Risikoabschlag 127 Risikokosten 128 Rücksichtnahme 11 Rückvergütungen 141 Sammelklage 149 Sammelüberweisung 74, 81, 155 Schadensersatz 18, 115, 132, 146 Schadensersatzansprüche 14 Scheck 113 Scheckinkasso 12 Scheckverkehr 24 Schenkung 46 Schlichter 151 Schlichter/Ombudsmann 151 SCHUFA 19, 155 Sechs-Wochen-Frist 94 SEPA-Lastschrift 96 Sicherheit 103 159

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Skimming 103, 155 Sonderbedingungen 25 Sondertilgung 122 Sparbuch 63 Spareinlagen 62 Sparforderung 64 Sparkonten 24 Spekulationsgewinne 20 Sperrung des Sparkontos 65 Sperrvermerk 68 Steuern 84 Steuerstrafverfahren 20 Strafverfolgungsbehörden 20 Tafelgeschäfte 155 TAN 59, 155 Telefon-Banking 74 Textveränderungen 115 Todesfall 21 TransaktionNummer 59 Treue 11

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Übertragung von Wertpapieren 33 Überweisung 73 Überweisung auf das falsche Konto 83 Überweisungsbedingungen 25 Überweisungsverkehr 24 Überziehung 38 Überziehungszinsen 39 Ungerechtfertigt bereichert 79 Unterschrift 110

Vergessenes Sparbuch 68 Verjährung 69, 145 Verschuldensunabhängige Haftung 34 Vertragslaufzeit 118 Verwaltungskosten 127 Vollmacht 17 Vollmachten 44 Voraussichtliche Kursentwicklung 139 Vorfälligkeitsentschädigung 118 Weisung 12, 82, 113 Weitergabe fremder Kosten 35 Wertermittlung 34 Wertpapierdepot 55 Wertstellung 75, 156 Widerruf 47, 76 Widersprechen 91 Wiederanlage 121 Zahlen mit Karte 97 Zahlungen 109 Zeitanteilige Erstattung 34 Zinsen 26, 120 Zinserwartung 120

Verbraucher 155 Verfallsdatum 112 160

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Auf eine Zigarette mit Helmut Schmidt

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Ihr Traum

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